Oberlandesgericht München Beschluss, 26. Juni 2017 - 16 UF 454/17

bei uns veröffentlicht am26.06.2017

Tenor

1. Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Amtsgerichts Landau a.d. Isar vom 10.3.2017 wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt der Antragsteller.

3. Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 3.000.– € festgesetzt.

4. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Beteiligten streiten parallel zu einem laufenden Verfahren wegen Umgangsregelung um die Frage, ob dem Antragsteller die alleinige elterliche Sorge für zwei gemeinsame Kinder insoweit zu übertragen ist, dass er in Umgangs- und sorgerechtlichen Verfahren zwischen den Elternteilen für die Kinder einen eigenen anwaltlichen Vertreter beauftragen kann.

Die Beteiligten D... S... und O... S... waren von 2004 bis 2014 miteinander verheiratet. Die Ehe wurde rechtskräftig geschieden. Aus der Ehe sind die drei Kinder M... S... geb. am 02.03.2004, L... A... S..., geb. am 21.02.2007 und N... S... geb. am 11.08.2008 hervorgegangen. Seit der Trennung im Jahr 2011 leben die Kinder ... und ... beim Vater und N... S... bei der Mutter.

Die Beteiligte D... S... beantragte in dem parallel geführten Verfahren vor dem Amtsgericht Landau a.d. Isar wegen Umgangsregelung, Az. 2 F 179/16, mit Schriftsatz vom 01.04.2016, den Umgang mit den Kindern M... und L... dahingehend zu regeln, dass sie berechtigt sein sollte, einen begleiteten Umgang im dreiwöchigen Turnus von jeweils 3 Stunden auszuüben, wobei der Kontakt auf Empfehlung des Jugendamtes bzw. der Umgangsbegleitung entsprechend auszuweiten sei.

Der Beteiligte Ch... S... beantragte die Zurückweisung des Antrags. Mit Schriftsatz vom 19.04.2016 beantragte der Beteiligte C... den Kindern M... und L...-A... Verfahrenskostenhilfe zu bewilligen und den Kindern Rechtsanwalt M... G... von M..., G... als anwaltlichen Vertreter beizuordnen.

Mit Beschluss vom 03.05.2016 bestellte das Amtsgericht Landau a.d. Isar für die Kinder M... S... und ... A... S... Herrn U... D... zum Verfahrensbeistand.

Mit Schriftsatz vom 28.06.2016 teilte Rechtsanwältin B... mit, dass diesseits anwaltlich vertreten werden die beiden Kinder M... und L... A... S... beide gesetzlich vertreten durch den Kindesvater Ch... S... zur Geltendmachung von Verfahrenskostenhilfe. Namens und im Auftrag der beiden Kinder werde Beschwerde eingelegt gegen die Entscheidung des Amtsgerichts – Familiengericht – Landau, mit folgendem Antrag:

„Die Entscheidung des Amtsgerichts – Familiengericht – Landau a.d. Isar, durch Untätigkeit und Versagung einer Entscheidung, somit unter Versagung eines zustehenden Rechtsschutzes, unter Verletzung des Art. 6 Europäische Menschenrechtskonvention, den beiden Antragstellern Verfahrenskostenhilfebewiligung zu versagen, die anwaltliche Beiordnung der Rechtsanwaltskanzlei M... G... on versagen, wird aufgehoben. Den beiden Antragstellern wird Verfahrenskostenhilfe bewilligt für die Vertretung ihrer Rechte als Betroffene in dem Verfahren der Frau D... S... gegen C... S..., Az. 2 F 179/16, des Amtsgerichts – Familiengericht – Landau/Isar unter Beiordnung des Rechtsanwaltes M... J... O... von M...“

Das Oberlandesgericht München hat die Beschwerde mit Beschluss vom 19.9.2016, Az. 16 WF 962/16, verworfen. Die Entscheidung wurde im wesentlichen damit begründet, dass die von Frau Rechtsanwältin B... vorgelegte Vollmacht vom 14.04.2016 nur von dem Vater der Kinder erteilt worden sei. Es bestehe keine Alleinsorge des Vaters. Im Falle der gemeinsamen elterlichen Sorge würden die Eltern ihre Kinder nach § 1629 Abs. 1 Satz 2 BGB gemeinschaftlich vertreten, wenn nicht ausnahmsweise ein Fall des Alleinvertretungsrechts vorliege, was hier nicht ersichtlich sei. Eine wirksame Vollmacht könnten somit nur beide Elternteile gemeinschaftlich erteilen.

Daraufhin leitete der Beteiligte Christian Skiba mit Schriftsatz seiner anwaltlichen Vertreterin vom 11.1.2017 das vorliegende Verfahren ein. Er beantragt, ihm für die Kinder M... S... und L... A... S... die alleinige elterliche Sorge zu übertragen für die Regelung der Beauftragung eines eigenen anwaltlichen Vertreters in jeglichen sorgerechtlichen und umgangsrechtlichen Verfahren zwischen dem Kindsvater, bei dem die Kinder leben, und der Kindesmutter.

Das Amtsgericht wies den Antrag mit Beschluss vom 10.3.2017 zurück.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde des Antragstellers vom 30.3.2017, mit der er sein ursprüngliches Ziel weiter verfolgt.

Das Verfahren des Amtsgericht Landau a.d. Isar, Az. 2 F 179/16, ist noch im ersten Rechtszug anhängig und nicht abgeschlossen.

II.

Die Beschwerde ist nach §§ 58 Abs. 1, 63 Abs. 1 FamFG zulässig. Sie ist in der Sache nicht begründet.

Die Frage, in welcher Weise minderjährige Kinder in Kindschaftssachen, die sie selbst betreffen, vertreten sein können, wurde nur teilweise gesetzlich geregelt, insbesondere in den folgenden Vorschriften:

Nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 FamFG gelten Kinder ab 14 Jahre als verfahrensfähig. Damit benötigen sie keine Vertretung durch die Eltern, um Verfahrenshandlungen vorzunehmen. Sie können auch selbst einen Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe und Beiordnung eines Rechtsanwalts stellen (MüKoFamFG/Schumann, 2. Aufl. 2013, FamFG § 158 Rz. 15).

§ 158 FamFG regelt die Bestellung eines Verfahrensbeistands, der das Interesse des Kindes festzustellen und im gerichtlichen Verfahren zur Geltung zu bringen hat (§ 158 Abs. 4 Satz 1 FamFG).

Nach § 158 Abs. 5 FamFG soll die Bestellung eines Verfahrensbeistands unterbleiben oder aufgehoben werden, wenn die Interessen eines Kindes von einem Rechtsanwalt oder einem anderen geeigneten Verfahrensbevollmächtigten angemessen vertreten werden. Das Kriterium der Angemessenheit soll verhindern, dass Eltern die gerichtliche Bestellung eines unabhängigen Interessenvertreters dadurch umgehen, dass sie einen Vertreter damit beauftragen, die Interessen des Kindes in einer bestimmten, ihren eigenen Interessen entsprechenden Weise wahrzunehmen (MüKoFamFG a.a.O., FamFG § 158 Rz. 15; Musielak/Borth/Grandel/Borth, 5. Aufl. 2015, FamFG § 158 Rz. 19).

Das FamFG sieht die Bestellung eines Verfahrensbeistands demnach gegenüber der Vertretung des Kindes durch einen Rechtsanwalt als grundsätzlich subsidiär an (vgl. OLG Stuttgart vom 20.1.2014, Az. 11 WF 271/13). Dies gilt dann nicht, wenn einem Rechtsanwalt ein Auftrag primär zur Durchsetzung elterlicher Interessen anstelle der Kindesinteressen erteilt wurde.

Ein Rechtsanwalt kann im wesentlichen folgendermaßen beauftragt werden:

Auf unmittelbares Betreiben eines bereits selbst verfahrensfähigen, also mindestens 14 Jahre alten, Kindes;

durch übereinstimmende Entscheidung zweier Elternteile, denen die gemeinsame elterliche Sorge zusteht (§§ 9 Abs. 2 FamFG, 1629 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB);

aufgrund der Entscheidung eines jedenfalls im Hinblick auf die Verfahrensführung für das Kind allein sorgeberechtigten Elternteils.

Die letztere Fallvariante ist weniger problematisch, wenn einem Elternteil die elterliche Sorge unabhängig von dem laufenden kindschaftsrechtlichen Verfahren bereits allein zusteht. Problematisch ist die Konstellation des vorliegenden Falles, in dem den Eltern die gemeinsame elterliche Sorge zusteht, keine Einigung über eine Anwaltsbeauftragung erzielt werden kann und deshalb während des laufenden kindschaftsrechtlichen Verfahrens ein Elternteil – sei es nach § 1671 BGB oder nach § 1628 BGB – die alleinige Entscheidungs- und Vertretungsberechtigung zur Beauftragung eines Rechtsanwalts für das Kind anstrebt.

Die ober- und höchstrichterliche Rechtsprechung hat einen solchen Fall – soweit ersichtlich – bisher nicht entschieden. Der Bundesgerichtshof hat sich aber mit der Frage der Vertretung eines minderjährigen Kindes im Kindschaftsverfahren in seinem Beschluss vom 7.9.2011, Az. XII ZB 12/11 befasst:

In der Entscheidung ging es um gemeinsam sorgeberechtigte Eltern, deren Kind mit Zustimmung der Mutter im Haushalt des Vaters lebte. Die Mutter strebte einen Aufenthaltswechsel in ihren Haushalt an. Das Amtsgericht ordnete eine Ergänzungspflegschaft für das Kindschaftsverfahren an und bestellte das Jugendamt als Ergänzungspfleger.

Der BGH ging von einer Entziehung der Vertretung gegenüber den Eltern nach §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 BGB aus und sah einen erheblichen Gegensatz zwischen den Interessen der Eltern und des Kindes. Dennoch hob der BGH die Anordnung der Ergänzungspflegschaft auf. Die Bestellung eines Verfahrensbeistands sei als milderes Mittel anzusehen, die eine Entziehung der elterlichen Vertretungsbefugnis und die Anordnung einer Ergänzungspflegschaft entbehrlich mache. Die Wahrnehmung der Kindesinteressen sei die originäre Aufgabe des Verfahrensbeistands. Das Rechtsinstitut sei unter dem Stichwort „Anwalt des Kindes“ eingeführt worden. Der Gesetzgeber habe den verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine wirksame Vertretung der Kindesinteressen durch dieses Institut Genüge getan.

Der Senat ist der Auffassung, dass die im o.g. Beschluss des BGH entwickelten Rechtsgedanken auf den vorliegenden Fall zu übertragen sind. Eine Übertragung der alleinigen Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Anwaltsbeauftragung für ein Kind auf einen Elternteil stellt zwangsläufig einen Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte elterliche Sorge des anderen Elternteils dar. Grundrechtseingriffe dürfen ausnahmslos nur dann erfolgen, wenn kein milderes Mittel zur Verfügung steht, um den angestrebten Zweck zu erreichen. Der BGH hat entschieden, dass die Bestellung eines Verfahrensbeistands den verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine wirksame Vertretung von Kindern in Kindschaftsverfahren genügt. Somit ist ein Eingriff in die elterliche Sorge der Mutter im vorliegenden Fall nicht zulässig, nachdem das Amtsgericht bereits zu Recht auf der Grundlage des § 158 Abs. 2 Nr. 5 FamFG einen Verfahrensbeistand bestellt hat.

Somit kommt es auf die weitere Frage, ob nicht das Interesse des Antragstellers im kindschaftsrechtlichen Verfahren in einem erheblichen Gegensatz zum Kindesinteresse steht (§§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 BGB) und daher eine Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge für verfahrensrechtliche Angelegenheiten dem Kindeswohl nicht entsprechen kann, nicht entscheidend an.

Soweit der Antragsteller ausführt, dass dem grundrechtlich geschützten Elternrecht der Mutter die Grundrechte der Kinder gemäß Art. 1 und Art. 2 GG gegenüber stehen, ist dies im Grundsatz sicherlich richtig. Im Rahmen der Abwägung der widerstreitenden Grundrechte ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Bestellung eines Verfahrensbeistands den grundrechtlich geschützten Interessen der Kinder auf eine wirksame Geltendmachung ihrer Belange im kindschaftsrechtlichen Verfahren bereits genügend Rechnung trägt. Nach der Gesetzesbegründung zur Einführung des Verfahrenspflegers für Kinder nach § 50 FGG a.F. ist es von besonderer Bedeutung für die am Kindeswohl zu orientierende Entscheidung, dass die Interessen minderjähriger Kinder in einer Weise in das Verfahren eingebracht werden, die ihrer grundrechtlichen Position hinreichend Rechnung trägt. Zu diesem Zweck wurde die Möglichkeit zur Bestellung eines Verfahrenspflegers geschaffen (BT-Drucksache 13/4899, Seite 129). Mit Einführung des FamFG wurde der Verfahrenspfleger bei im wesentlichen identischer Rechtsstellung zum Verfahrensbeistand umbenannt. Somit ergibt sich auch aus der Gesetzesbegründung, dass die Bestellung eines Verfahrensbeistands der grundrechtlichen Position von Kindern im Verfahren hinreichend Rechnung trägt. Die Grundrechte der Kinder verlangen also nicht noch einen zusätzlichen Eingriff in das Elternrecht der Mutter, damit eine Anwaltsbeauftragung ermöglicht wird.

Der Senat hat über die Beschwerde ausnahmsweise ohne mündliche Anhörung der Beteiligten und der Kinder entschieden, §§ 68 Abs. 3 Satz 1, 160 Abs. 1 Satz 1 FamFG. Gegenstand der Beschwerde ist eine reine Rechtsfrage, so dass durch eine persönliche Anhörung keine nähere Aufklärung über die schriftsätzlich ausgetauschten Argumente hinaus erzielt werden kann.

III.

Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 84 FamFG.

IV.

Die Festsetzung des Verfahrenswerts für das Beschwerdeverfahren ergibt sich aus § 45 Abs. 1 Nr.... FamGKG.

V.

Die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf § 70 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 FamFG. Der BGH hat über die vorliegende Fallkonstellation noch nicht entschieden. Die Frage, ob ein Elternteil die alleinige Entscheidungsbefugnis über die Beauftragung eines Rechtsanwalts für das Kind erhalten kann, obwohl bereits ein Verfahrensbeistand bestellt ist, hat grundsätzliche Bedeutung.

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(1) Die elterliche Sorge umfasst die Vertretung des Kindes. Die Eltern vertreten das Kind gemeinschaftlich; ist eine Willenserklärung gegenüber dem Kind abzugeben, so genügt die Abgabe gegenüber einem Elternteil. Ein Elternteil vertritt das Kind allein, soweit er die elterliche Sorge allein ausübt oder ihm die Entscheidung nach § 1628 übertragen ist. Bei Gefahr im Verzug ist jeder Elternteil dazu berechtigt, alle Rechtshandlungen vorzunehmen, die zum Wohl des Kindes notwendig sind; der andere Elternteil ist unverzüglich zu unterrichten.

(2) Der Vater und die Mutter können das Kind insoweit nicht vertreten, als nach § 1824 ein Betreuer von der Vertretung des Betreuten ausgeschlossen ist. Steht die elterliche Sorge für ein Kind den Eltern gemeinsam zu, so kann der Elternteil, in dessen Obhut sich das Kind befindet, Unterhaltsansprüche des Kindes gegen den anderen Elternteil geltend machen. Das Familiengericht kann dem Vater und der Mutter nach § 1789 Absatz 2 Satz 3 und 4 die Vertretung entziehen; dies gilt nicht für die Feststellung der Vaterschaft.

(2a) Der Vater und die Mutter können das Kind in einem gerichtlichen Verfahren nach § 1598a Abs. 2 nicht vertreten.

(3) Sind die Eltern des Kindes miteinander verheiratet oder besteht zwischen ihnen eine Lebenspartnerschaft, so kann ein Elternteil Unterhaltsansprüche des Kindes gegen den anderen Elternteil nur im eigenen Namen geltend machen, solange

1.
die Eltern getrennt leben oder
2.
eine Ehesache oder eine Lebenspartnerschaftssache im Sinne von § 269 Absatz 1 Nummer 1 oder 2 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit zwischen ihnen anhängig ist.
Eine von einem Elternteil erwirkte gerichtliche Entscheidung und ein zwischen den Eltern geschlossener gerichtlicher Vergleich wirken auch für und gegen das Kind.

(1) Die Beschwerde findet gegen die im ersten Rechtszug ergangenen Endentscheidungen der Amtsgerichte und Landgerichte in Angelegenheiten nach diesem Gesetz statt, sofern durch Gesetz nichts anderes bestimmt ist.

(2) Der Beurteilung des Beschwerdegerichts unterliegen auch die nicht selbständig anfechtbaren Entscheidungen, die der Endentscheidung vorausgegangen sind.

(1) Verfahrensfähig sind

1.
die nach bürgerlichem Recht Geschäftsfähigen,
2.
die nach bürgerlichem Recht beschränkt Geschäftsfähigen, soweit sie für den Gegenstand des Verfahrens nach bürgerlichem Recht als geschäftsfähig anerkannt sind,
3.
die nach bürgerlichem Recht beschränkt Geschäftsfähigen, soweit sie das 14. Lebensjahr vollendet haben und sie in einem Verfahren, das ihre Person betrifft, ein ihnen nach bürgerlichem Recht zustehendes Recht geltend machen,
4.
diejenigen, die auf Grund dieses oder eines anderen Gesetzes dazu bestimmt werden.

(2) Soweit ein Geschäftsunfähiger oder in der Geschäftsfähigkeit Beschränkter nicht verfahrensfähig ist, handeln für ihn die nach bürgerlichem Recht dazu befugten Personen.

(3) Für Vereinigungen sowie für Behörden handeln ihre gesetzlichen Vertreter und Vorstände.

(4) Das Verschulden eines gesetzlichen Vertreters steht dem Verschulden eines Beteiligten gleich.

(5) Die §§ 53 bis 58 der Zivilprozessordnung gelten entsprechend.

(1) Das Gericht hat dem minderjährigen Kind in Kindschaftssachen, die seine Person betreffen, einen fachlich und persönlich geeigneten Verfahrensbeistand zu bestellen, soweit dies zur Wahrnehmung der Interessen des Kindes erforderlich ist. Der Verfahrensbeistand ist so früh wie möglich zu bestellen.

(2) Die Bestellung ist stets erforderlich, wenn eine der folgenden Entscheidungen in Betracht kommt:

1.
die teilweise oder vollständige Entziehung der Personensorge nach den §§ 1666 und 1666a des Bürgerlichen Gesetzbuchs,
2.
der Ausschluss des Umgangsrechts nach § 1684 des Bürgerlichen Gesetzbuchs oder
3.
eine Verbleibensanordnung nach § 1632 Absatz 4 oder § 1682 des Bürgerlichen Gesetzbuchs.

(3) Die Bestellung ist in der Regel erforderlich, wenn

1.
das Interesse des Kindes zu dem seiner gesetzlichen Vertreter in erheblichem Gegensatz steht,
2.
eine Trennung des Kindes von der Person erfolgen soll, in deren Obhut es sich befindet,
3.
Verfahren die Herausgabe des Kindes zum Gegenstand haben oder
4.
eine wesentliche Beschränkung des Umgangsrechts in Betracht kommt.
Sieht das Gericht in den genannten Fällen von der Bestellung eines Verfahrensbeistands ab, ist dies in der Endentscheidung zu begründen.

(4) Die Bestellung endet mit der Aufhebung der Bestellung, mit Rechtskraft der das Verfahren abschließenden Entscheidung oder mit dem sonstigen Abschluss des Verfahrens. Das Gericht hebt die Bestellung auf, wenn

1.
der Verfahrensbeistand dies beantragt und einer Entlassung keine erheblichen Gründe entgegenstehen oder
2.
die Fortführung des Amtes die Interessen des Kindes gefährden würde.

(5) Die Bestellung eines Verfahrensbeistands oder deren Aufhebung sowie die Ablehnung einer derartigen Maßnahme sind nicht selbständig anfechtbar.

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Beteiligten E. H. wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Crailsheim vom 21.11.2013 - 2 F 328/13 -

abgeändert.

Der Beteiligten E. H. wird ratenfreie Verfahrenskostenhilfe für den ersten Rechtszug mit Wirkung zum 23.10.2013

bewilligt.

Ihr wird Rechtsanwältin S. zu den Bedingungen einer im Bezirk des Familiengerichts Crailsheim niedergelassenen Rechtsanwältin beigeordnet.

Gründe

 
I.
Die Beschwerdeführerin ist am 00.08.1999 geboren. Sie ist das leibliche Kind der Beteiligten S. und R. H., die die elterliche Sorge gemeinsam ausüben.
Im vorliegenden Verfahren beantragte die Mutter die Übertragung der elterlichen Sorge für die Beschwerdeführerin und ihre Schwester K., geboren am 00.02.2001, auf sich. Das Familiengericht bestellte beiden Kindern eine Verfahrensbeiständin und führte am 02.10.2013 die Anhörung der Eltern, der Kinder, der Verfahrensbeiständin und des Jugendamtes durch. Es unterbreitete sodann den Beteiligten den Vorschlag, neben weiteren flankierenden Vereinbarungen lediglich die Gesundheitsfürsorge auf die Mutter zu übertragen und es im Übrigen bei der gemeinsamen elterlichen Sorge zu belassen.
Am 23.10.2013 beantragte das Kind E. H. Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe und Beiordnung einer Anwältin.
Nachdem beide Eltern der vorgeschlagenen Regelung hinsichtlich der elterlichen Sorge zugestimmt hatten, stellte das Familiengericht durch Beschluss vom 17.12,2013 gemäß §§ 36 Abs. 3 FamFG, 278 Abs. 6 ZPO das Zustandekommen eines Vergleichs über die Ausübung der Gesundheitssorge durch die Mutter fest. Das Familiengericht billigte die Vereinbarung und machte sie sich zu eigen.
Den Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe und Beiordnung einer Anwältin zu Gunsten des Kindes E. wies das Familiengericht zurück.
Hiergegen wendet sie sich mit der sofortigen Beschwerde.
II.
Die zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache Erfolg.
Die Beiordnung eines Anwalts in familienrechtlichen Verfahren, welche nicht Streitverfahren sind, richtet sich nach § 78 Abs. 2 FamFG. Danach wird einem Beteiligten auf seinen Antrag hin ein zur Vertretung bereiter Rechtsanwalt seiner Wahl beigeordnet, wenn wegen der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage die Vertretung durch einen Rechtsanwalt erforderlich erscheint. Dies ist stets dann der Fall, wenn davon auszugehen ist, dass ein an einem gerichtlichen Verfahren Beteiligter seine Rechte nicht selbst wahrnehmen kann.
Davon ist vorliegend das Familiengericht bei der Beschwerdeführerin ausgegangen. Obwohl sie im Sorgerechtsverfahren selbst verfahrensfähig ist, § 9 Abs. 1 Nr. 3 FamFG, hat ihr das Familiengericht eine Verfahrensbeiständin beigeordnet und somit zum Ausdruck gebracht, dass es das Kind in nicht für befähigt erachtet, seine Interessen selbst wahrzunehmen. Somit liegen nach dem Eindruck des Familiengerichts, welchen der Senat mangels abweichender Erkenntnisse seiner Entscheidung zugrunde zu legen hat, grundsätzlich auch die Voraussetzungen des § 78 Abs. 2 FamFG vor.
10 
Sofern dies der Fall ist, geht die Vertretung eines beteiligten Kindes nach der eindeutigen gesetzlichen Regelung des § 158 Abs. 5 FamFG der Unterstützung durch einen Verfahrensbeistand vor. Die Verfahrensbeistandschaft ist nach dieser Vorschrift aufzuheben, wenn die Voraussetzungen für die Bestellung eines Verfahrensbeistandes nicht mehr vorliegen. Dies liegt insbesondere dann vor, wenn die Interessen des Kindes von einem Rechtsanwalt angemessen vertreten werden, was auch bei einer nachträglichen Beauftragung der Fall sein kann (Prütting/Helms/Hammer, FamFG, 3. Auflage, 2014, Rn. 53 zu § 158).
11 
Die Beiordnung der Rechtsanwältin gibt dem Kind Gelegenheit, sich als eigenständige Verfahrensbeteiligte vor einer verfahrensabschließenden Entscheidung des Familiengerichts nach § 1671 Abs. 1 Nr. 1 BGB zu der von den Eltern im „Vergleich“ vorgeschlagenen übereinstimmenden Regelung zu äußern.
12 
Gemäß §§ 76 FamFG, 127 Abs. 4 ZPO findet eine Kostenerstattung nicht statt.

(1) Verfahrensfähig sind

1.
die nach bürgerlichem Recht Geschäftsfähigen,
2.
die nach bürgerlichem Recht beschränkt Geschäftsfähigen, soweit sie für den Gegenstand des Verfahrens nach bürgerlichem Recht als geschäftsfähig anerkannt sind,
3.
die nach bürgerlichem Recht beschränkt Geschäftsfähigen, soweit sie das 14. Lebensjahr vollendet haben und sie in einem Verfahren, das ihre Person betrifft, ein ihnen nach bürgerlichem Recht zustehendes Recht geltend machen,
4.
diejenigen, die auf Grund dieses oder eines anderen Gesetzes dazu bestimmt werden.

(2) Soweit ein Geschäftsunfähiger oder in der Geschäftsfähigkeit Beschränkter nicht verfahrensfähig ist, handeln für ihn die nach bürgerlichem Recht dazu befugten Personen.

(3) Für Vereinigungen sowie für Behörden handeln ihre gesetzlichen Vertreter und Vorstände.

(4) Das Verschulden eines gesetzlichen Vertreters steht dem Verschulden eines Beteiligten gleich.

(5) Die §§ 53 bis 58 der Zivilprozessordnung gelten entsprechend.

(1) Leben Eltern nicht nur vorübergehend getrennt und steht ihnen die elterliche Sorge gemeinsam zu, so kann jeder Elternteil beantragen, dass ihm das Familiengericht die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge allein überträgt. Dem Antrag ist stattzugeben, soweit

1.
der andere Elternteil zustimmt, es sei denn, das Kind hat das 14. Lebensjahr vollendet und widerspricht der Übertragung, oder
2.
zu erwarten ist, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und die Übertragung auf den Antragsteller dem Wohl des Kindes am besten entspricht.

(2) Leben Eltern nicht nur vorübergehend getrennt und steht die elterliche Sorge nach § 1626a Absatz 3 der Mutter zu, so kann der Vater beantragen, dass ihm das Familiengericht die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge allein überträgt. Dem Antrag ist stattzugeben, soweit

1.
die Mutter zustimmt, es sei denn, die Übertragung widerspricht dem Wohl des Kindes oder das Kind hat das 14. Lebensjahr vollendet und widerspricht der Übertragung, oder
2.
eine gemeinsame Sorge nicht in Betracht kommt und zu erwarten ist, dass die Übertragung auf den Vater dem Wohl des Kindes am besten entspricht.

(3) Ruht die elterliche Sorge der Mutter nach § 1751 Absatz 1 Satz 1, so gilt der Antrag des Vaters auf Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge nach § 1626a Absatz 2 als Antrag nach Absatz 2. Dem Antrag ist stattzugeben, soweit die Übertragung der elterlichen Sorge auf den Vater dem Wohl des Kindes nicht widerspricht.

(4) Den Anträgen nach den Absätzen 1 und 2 ist nicht stattzugeben, soweit die elterliche Sorge auf Grund anderer Vorschriften abweichend geregelt werden muss.

Können sich die Eltern in einer einzelnen Angelegenheit oder in einer bestimmten Art von Angelegenheiten der elterlichen Sorge, deren Regelung für das Kind von erheblicher Bedeutung ist, nicht einigen, so kann das Familiengericht auf Antrag eines Elternteils die Entscheidung einem Elternteil übertragen. Die Übertragung kann mit Beschränkungen oder mit Auflagen verbunden werden.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZB 12/11
vom
7. September 2011
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Das minderjährige Kind ist im Verfahren zur Übertragung der elterlichen Sorge
vom Familiengericht hinzuzuziehen und somit formeller Verfahrensbeteiligter
("Muss-Beteiligter"). Ist das Kind nicht selbst verfahrensfähig und bedarf
es im Verfahren daher der gesetzlichen Vertretung, so ist diese grundsätzlich
von den sorgeberechtigten Eltern ungeachtet ihrer eigenen Verfahrensbeteiligung
wahrzunehmen.

b) Auch im Fall eines erheblichen Interessengegensatzes zwischen Eltern und
Kind darf den Eltern die Vertretungsbefugnis im Zusammenhang mit einem
Kindschaftsverfahren dann nicht entzogen werden, wenn bereits durch die
Bestellung eines Verfahrensbeistands für eine wirksame Interessenvertretung
des Kindes Sorge getragen werden kann. Dass der Verfahrensbeistand
nicht gesetzlicher Vertreter des Kindes ist, steht dem nicht entgegen.
BGH, Beschluss vom 7. September 2011 - XII ZB 12/11 - OLG Oldenburg
AG Leer (Ostfriesland)
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. September 2011 durch die
Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Dose, Dr. Klinkhammer,
Dr. Günter und Dr. Nedden-Boeger

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Mutter wird der Beschluss des 14. Zivilsenats - 5. Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 28. Oktober 2010 abgeändert. Auf die Beschwerde der Mutter wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Leer vom 1. Juni 2010 aufgehoben. Gerichtskosten werden nicht erhoben. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten. Wert: 900 €

Gründe:

I.

1
Das Verfahren betrifft die Bestellung eines Ergänzungspflegers für das im Mai 2006 geborene Kind M.C. der Beteiligten zu 1 (Mutter) und 2 (Vater). Die nicht miteinander verheirateten Eltern sind aufgrund von Sorgeerklärungen gemeinsam Inhaber der elterlichen Sorge. Die Eltern trennten sich Anfang 2007. Im Mai 2008 wechselte das Kind mit Zustimmung der Mutter in den Haushalt des Vaters. Die Mutter erstrebt in einem weiteren Verfahren (im Folgenden: Kindschaftsverfahren) den Wechsel des Kindes in ihre Obhut und beantragt die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf sich. Auf eine entspre- chende Bitte der im Kindschaftsverfahren zuständigen Richterin hat die Rechtspflegerin des Familiengerichts eine Ergänzungspflegschaft für das Kindschaftsverfahren angeordnet und das Kreisjugendamt zum Ergänzungspfleger bestellt.
2
Die dagegen gerichtete Beschwerde der Mutter hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit ihrer - vom Oberlandesgericht zugelassenen - Rechtsbeschwerde verfolgt die Mutter die Aufhebung der Ergänzungspflegschaft weiter.

II.

3
Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg.
4
1. Die Rechtsbeschwerde ist nach § 70 Abs. 1 FamFG statthaft und auch sonst zulässig. Die Mutter ist nach § 59 FamFG beschwerdebefugt, weil die Anordnung der Ergänzungspflegschaft einen Eingriff in das ihr zustehende Sorgerecht darstellt (vgl. Staudinger/Peschel-Gutzeit BGB [2007] § 1629 Rn. 304 mwN).
5
2. Nach der Auffassung des Oberlandesgerichts, dessen Entscheidung unter anderem in FPR 2011, 342 veröffentlicht ist, muss das minderjährige Kind aufgrund seiner sich aus § 7 Abs. 2 Nr. 1 FamFG ergebenden formellen Beteiligtenstellung nach § 9 Abs. 2 FamFG im Verfahren gesetzlich vertreten werden. Dass das Kind zu beteiligen sei, ergebe sich aus seiner Rechtsbetroffenheit und der daraus folgenden festen Rechtsposition als Verfahrenssubjekt. Damit seien zunächst die Eltern bzw. ein allein sorgeberechtigter Elternteil zur gesetzlichen Vertretung berufen. Bestehe allerdings zwischen den Eltern oder im Eltern-Kind-Verhältnis ein erheblicher Interessengegensatz, könne die Vertretungsbefugnis nach §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 BGB zu entziehen sein.
Von einem derartigen Interessengegensatz sei bereits dann auszugehen, wenn die konkrete Gefahr bestehe, der gesetzliche Vertreter werde im Konfliktfall das Kindeswohl nicht mit der gebotenen Zielstrebigkeit verfolgen. Das Familiengericht habe festzustellen, welche Maßnahmen der Vertretungsbefugte in der betreffenden Angelegenheit plane. Stritten Eltern im Kindschaftsverfahren um das Sorgerecht, offenbare dieser Streit nicht immer und ausnahmslos einen erheblichen Interessengegensatz. Wenn aber um den Aufenthalt des Kindes gestritten werde und die Wohnorte der Eltern weit voneinander entfernt seien, könnten sich die für das Wohl des Kindes bedeutsamen Umstände vom Interesse eines Elternteils, zukünftig gemeinsam mit dem Kind in einem völlig neuen Umfeld einen eigenständigen Lebensmittelpunkt zu begründen, erheblich unterscheiden. Soweit die Eltern das Kind im Kindschaftsverfahren gleichwohl gesetzlich vertreten würden, bestehe die konkrete Gefahr eines erheblichen Interessengegensatzes. Dieser könne nur durch die Entziehung der gesetzlichen Vertretungsbefugnis und die Bestellung eines Ergänzungspflegers vermieden werden.
6
Soweit die Auffassung vertreten werde, dass in Kindschaftsverfahren zur Wahrnehmung der Kindesinteressen generell die Bestellung eines Verfahrensbeistands ausreiche, bleibe unberücksichtigt, dass dieser als gesetzlicher Vertreter des Kindes ausgeschlossen sei. Wenn auch der Gesetzgeber nach dem Grundsatz des geringstmöglichen Eingriffs die Bestellung eines Verfahrensbeistands für den Regelfall als ausreichend gesehen habe, vermöge dieses Konstrukt die Notwendigkeit der gesetzlichen Vertretung des mit Inkrafttreten des FamFG formell am Verfahren beteiligten Kindes nicht zu ersetzen. Der vorübergehende und nur auf die Dauer des Kindschaftsverfahrens beschränkte Eingriff in die grundgesetzlich geschützte elterliche Sorge sei hinzunehmen, weil nur dadurch einem anderen verfassungsrechtlich geschützten Rechtsgut, nämlich der Gewährung von formellen Beteiligungsrechten des Kindes in der Ausformung des rechtlichen Gehörs, effektiv Geltung verschafft werden könne. Dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sei durch eine pflichtgemäße Prüfung des erheblichen Interessengegensatzes zwischen Eltern und Kind Rechnung zu tragen.
7
3. Dies hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
8
Zutreffend ist der rechtliche Ausgangspunkt des Oberlandesgerichts, dass das betroffene Kind im Unterschied zu der bis August 2009 bestehenden Rechtslage am Kindschaftsverfahren immer formell beteiligt ist (missverständlich Bassenge/Roth/Wagner FamFG 12. Aufl. § 158 Rn. 19) und es, weil es nicht verfahrensfähig ist, zur Wahrung seiner (Verfahrens-)Rechte eines gesetzlichen Vertreters bedarf. Nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 FamFG sind vom Familiengericht diejenigen als Beteiligte hinzuzuziehen, deren Recht durch das Verfahren unmittelbar betroffen wird. Das ist bei dem vom Sorgeverfahren betroffenen Kind der Fall, weil das Verfahren zu einer Änderung des zwischen Eltern und Kind bestehenden Sorgeverhältnisses führen kann (aA bezüglich der Beschwerdebefugnis OLG Düsseldorf FamRZ 2011, 1081). Gemäß § 9 Abs. 1 FamFG sind die nach bürgerlichem Recht beschränkt Geschäftsfähigen nur ausnahmsweise verfahrensfähig, wenn sie als geschäftsfähig anerkannt sind (Nr. 2) oder soweit sie das 14. Lebensjahr vollendet haben und sie in einem Verfahren, das ihre Person betrifft, ein ihnen nach bürgerlichem Recht zustehendes Recht geltend machen (Nr. 3). Ist das Kind in diesem Sinne nicht verfahrensfähig, so handeln für dieses gemäß § 9 Abs. 2 FamFG die nach bürgerlichem Recht dazu befugten Personen, mithin im Regelfall seine sorgeberechtigten Eltern in gemeinschaftlicher Vertretung (§ 1629 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB).
9
Gemäß § 1629 Abs. 2 Satz 3 1. Halbs. BGB kann das Familiengericht dem Vater und der Mutter nach § 1796 BGB - wie einem Vormund - die Vertre- tung entziehen. Nach § 1796 Abs. 1 BGB kann das Familiengericht dem Vormund die Vertretung für einzelne Angelegenheiten oder für einen bestimmten Kreis von Angelegenheiten entziehen. Die Entziehung soll nach § 1796 Abs. 2 BGB nur erfolgen, wenn das Interesse des Mündels zu dem Interesse des Vormunds in erheblichem Gegensatz steht.
10
a) Nach der Auffassung des Oberlandesgerichts ist ein solcher Interessengegensatz gegeben, weil um den Aufenthalt des Kindes gestritten werde, die Wohnorte der Eltern weit voneinander entfernt seien und sich die für das Wohl des Kindes bedeutsamen Umstände vom Interesse eines Elternteils, zukünftig gemeinsam mit dem Kind in einem völlig neuen Umfeld einen eigenständigen Lebensmittelpunkt zu begründen, erheblich unterscheiden könnten.
11
Das ist als tatrichterliche Feststellung nicht zu beanstanden. Die Beurteilung entspricht insbesondere dem Grundgedanken der verfassungsrechtlich begründeten Notwendigkeit einer eigenständigen Interessenvertretung für das Kind, wenn die Eltern über einen Aufenthaltswechsel des Kindes streiten (BVerfG FamRZ 1999, 85, 87). Dementsprechend sieht das Gesetz in § 158 Abs. 2 Nr. 3 FamFG in der Regel die Notwendigkeit einer gesonderten Interessenvertretung für das Kind vor, wenn im betreffenden Verfahren eine Änderung des bestehenden Obhutsverhältnisses in Rede steht. Eine solche Lage ist im vorliegenden Fall gegeben, denn die Mutter erstrebt mit ihrem Antrag einen Wechsel des Kindes in ihre Obhut. Demnach lagen im vorliegenden Fall nicht nur die Voraussetzungen für die Bestellung eines Verfahrensbeistands für das Kind vor, sondern im Ausgangspunkt auch die - übereinstimmenden - Voraussetzungen für eine Entziehung der elterlichen Vertretungsbefugnis nach §§ 1629 Abs. 2 Satz 3 1. Halbs., 1796 BGB.
12
b) Das Oberlandesgericht hat bei der Anordnung der Ergänzungspflegschaft die Interessenvertretung durch einen Verfahrensbeistand nicht als gleichwertige Maßnahme angesehen, weil das "Konstrukt" der Bestellung eines Verfahrensbeistands die Notwendigkeit der gesetzlichen Vertretung des mit Inkrafttreten des FamFG formell am Verfahren beteiligten Kindes nicht zu ersetzen vermöge.
13
Dem kann nicht beigetreten werden.
14
aa) Das Verhältnis von Verfahrensbeistandschaft undErgänzungspflegschaft nach Entziehung der elterlichen Vertretungsbefugnis ist allerdings umstritten.
15
Die Auffassung des Oberlandesgerichts, die dieses bereits in einer früheren Entscheidung vertreten hat (FamRZ 2010, 660), teilen eine weitere Entscheidung des OLG Oldenburg (11. Zivilsenat, Beschluss vom 8. Februar 2011 - 11 UF 195/10) sowie Stimmen in der Literatur (Schürmann FamFR 2009, 153; Götz NJW 2010, 897, 898;Hoffmann DIJuF-Rechtsgutachten vom 28. Oktober 2009 - www.dijuf.de - S. 3 ff.; Bork/Jacoby/Schwab/Zorn FamFG § 158 Rn. 21; Thomas/Putzo/Hüßtege ZPO 32. Aufl. § 158 FamFG Rn. 6; offenbar auch Bassenge/Roth/Wagner FamFG 12. Aufl. § 158 Rn. 19). Die vom Oberlandesgericht als seiner Auffassung zustimmend aufgeführte Rechtsprechung ist allerdings für Verfahren nach § 1671 BGB bereits nicht einschlägig. Denn die genannten Entscheidungen betrafen durchweg andere Fallkonstellationen (so zutreffend Salgo FPR 2011, 314, 315 mwN). Die Entscheidung des Kammergerichts Berlin (KG FamRZ 2010, 1171; ebenso OLG Celle Rpfleger 2011, 436) hatte mit der Erbausschlagung und der Zustellung der gerichtlichen Genehmigung ausschließlich eine Vermögensangelegenheit zum Gegenstand (zutreffend KG FamRZ 2010, 1171, 1172), ebenso eine Entscheidung des OLG Köln (FamRZ 2011, 231 [LS]). Diese Entscheidungen betrafen zudem - wie auch die weiter angeführte Entscheidung des OLG Dresden (FamRZ 2010, 1995 - Geltendmachung von Kindesunterhalt gegen den sorgeberechtigten Vater) - Fallgestaltungen, in denen die dem Verfahrensbeistand verschlossene gesetzliche Vertretung als konkrete Form der Interessenwahrung für das Kind erforderlich war.
16
Überwiegend ist die Ansicht des Oberlandesgerichts auf Ablehnung gestoßen. Die Bestellung eines Verfahrensbeistands sei als milderes Mittel zu betrachten , das eine Entziehung der elterlichen Vertretungsbefugnis und die Anordnung einer Ergänzungspflegschaft entbehrlich mache (OLG Stuttgart FamRZ 2010, 1166; OLG Koblenz NJW 2011, 236; OLG Naumburg Beschluss vom 16. November 2010 - 3 UF 178/10; Schael FamRZ 2009, 265, 269; Keuter NJW 2010, 1851, 1852 f.; Schmid FPR 2011, 5, 7; Empfehlungen des Arbeitskreises 11 des 18. Deutschen Familiengerichtstages Nr. 4 Brühler Schriften zum Familienrecht Bd. 16 S. 118 f.; ausführlich Salgo FPR 2011, 314 mwN).
17
bb) Der überwiegenden Auffassung ist der Vorzug zu geben.
18
Das Vorliegen eines erheblichen Interessengegensatzes zwischen Kind und Eltern führt nicht notwendigerweise zur Entziehung der elterlichen Vertretungsbefugnis. Da es sich bei der Entziehung der Vertretungsbefugnis um einen Eingriff in das Elternrecht handelt, ist vielmehr der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten (vgl. MünchKommBGB/Huber 5. Aufl. § 1629 Rn. 63 mN). Daher hat das Gericht vor Entziehung der Vertretungsbefugnis in jedem Fall zu prüfen, ob dem Interessengegensatz nicht auf andere Weise Rechnung getragen werden kann. Wenn mildere Maßnahmen möglich sind, um dem Interessenkonflikt wirksam zu begegnen, ist die Entziehung der Vertretungsbefugnis übermäßig und daher rechtswidrig.
19
Davon ist im Ansatz auch das Oberlandesgericht ausgegangen. Es hat allerdings die Bestellung des Verfahrensbeistands nicht als gleich wirksame Maßnahme angesehen. Damit hat es die vom Gesetzgeber im Zuge der FGGReform getroffenen Wertungen und die darauf beruhende Gesetzessystematik nicht hinreichend beachtet.
20
cc) Die Wahrnehmung der Kindesinteressen in einem auf die Person bezogenen Kindschaftsverfahren ist originäre Aufgabe des Verfahrensbeistands. Aufgrund der vorausgegangenen Fachdiskussion um die Subjektstellung des Kindes in Kindschaftsverfahren und die Gewährleistung einer verlässlichen Vertretung seiner - auch subjektiven - Interessen (vgl. BVerfG FamRZ 1999, 85, 87; BT-Drucks. 13/4899 S. 48; Salgo Der Anwalt des Kindes 1993 S. 236 ff. sowie Limbach Der Anwalt des Kindes aus juristischer Sicht Protokolldienst der Evangelischen Akademie Bad Boll 14/1983 S. 12 ff.) ist im Zuge der Kindschaftsrechtsreform von 1997 (KindRG vom 16. Dezember 1997 BGBl. I S. 2942) speziell für bestehende Interessenkollisionen zwischen Eltern und Kind das Institut des Verfahrenspflegers in Kindschaftsverfahren ("Anwalt des Kindes") eingeführt worden (näher Salgo FPR 2011, 314, 315). Den verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine wirksame Vertretung der Kindesinteressen in Kindschaftsverfahren hat der Gesetzgeber durch dieses Institut (nunmehr Verfahrensbeistand) Genüge getan (BVerfG FamRZ 2004, 86).
21
dd) Auch wenn ursprünglich - unter anderem - die fehlende formelle Beteiligung des Kindes ein Beweggrund für die Einführung des Verfahrenspflegers war (BT-Drucks. 13/4899 S. 129), führt die Einbeziehung minderjähriger Kinder in den Kreis der notwendigerweise am Kindschaftsverfahren zu Beteiligenden ("Muss-Beteiligte") nicht dazu, dass nunmehr das Institut des Verfahrensbeistands als Interessenvertreter ("Anwalt") des Kindes etwa durch den Ergänzungspfleger abgelöst werden sollte. Dass dies nicht in der Absicht des Ge- setzgebers im Rahmen der FGG-Reform lag, wird dadurch verdeutlicht, dass er dem Verfahrensbeistand besondere Aufmerksamkeit gewidmet und dessen Stellung aufgrund der seit seiner Einführung im Jahr 1998 gewonnenen Praxiserfahrungen näher ausgeformt hat. Hierbei hat der Gesetzgeber unter anderem unterstrichen, dass die Bestellung des Verfahrensbeistands nicht im Ermessen des Familiengerichts steht, sondern zwingend zu erfolgen hat (§ 158 Abs. 1 FamFG). Ferner sind die Aufgaben des Verfahrensbeistands, insbesondere Aufklärungspflicht und Interessenvertretung einschließlich der adäquaten Information des Kindes, näher konkretisiert worden. Und schließlich stellt das Gesetz nunmehr klar, dass der Verfahrensbeistand nicht gesetzlicher Vertreter des Kindes ist (§ 158 Abs. 4 Satz 6 FamFG) und dass seine Bestellung nicht selbständig anfechtbar ist (§ 158 Abs. 3 Satz 4 FamFG).
22
Dass der Verfahrensbeistand nicht gesetzlicher Vertreter des Kindes ist und sein Handlungsspielraum insoweit gegenüber dem des Ergänzungspflegers begrenzt ist, begründet entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts nicht die Notwendigkeit, die elterliche Vertretungsbefugnis zu entziehen. Gerade die der Regelung in § 158 Abs. 4 Satz 6 FamFG zugrunde liegenden Erwägungen zeigen vielmehr, dass es nach den Vorstellungen des Gesetzgebers mit der Bestellung des Verfahrensbeistands als Interessenvertreter des Kindes selbst bei Interessenkonflikten regelmäßig auch bewenden soll.
23
Dass dem Verfahrensbeistand nicht die Befugnis zur gesetzlichen Vertretung zugedacht ist, beruht auf der gesetzgeberischen Zielsetzung, den Eingriff in das Elternrecht möglichst gering zu halten (BT-Drucks. 16/6308 S. 240). Die gesetzliche Regelung beruht daher auf der Annahme, dass die dem Verfahrensbeistand verliehenen Befugnisse zur effizienten Wahrung der Kindesinteressen ausreichend sind und gleichzeitig in die Befugnisse der Eltern nicht weiter eingegriffen werden soll, als es zur Erreichung dieses Ziels notwendig ist.
Dem würde es widersprechen, wenn durch die tatbestandlich unter denselben Voraussetzungen stehende und demselben Zweck dienende Entziehung der Vertretungsbefugnis gleichwohl noch weitergehend in das Elternrecht eingegriffen würde.
24
Auch mit dem Ausschluss der selbständigen Anfechtbarkeit (§ 158 Abs. 3 Satz 4 FamFG) hat der Gesetzgeber konkrete sachliche Wertungen verbunden. Dieser dient dem ausdrücklich genannten Zweck, Verfahrensverzögerungen zu verhindern (BT-Drucks. 16/6308 S. 239). Auch diesem Ziel würde es aber zuwiderlaufen, wenn entweder neben oder anstatt der Bestellung eines Verfahrensbeistands die elterliche Vertretungsbefugnis zu entziehen wäre. Dann wäre ein gesondertes Verfahren erforderlich, welches rechtsmittelbewehrt wäre und die gesetzliche Vertretung im Kindschaftsverfahren in der Schwebe ließe. Der Gesetzgeber hat indessen im Gegenteil der Verfahrensbeschleunigung (vgl. § 155 FamFG) den Vorzug gegeben, was entwertet würde, wenn zugleich regelmäßig die elterliche Vertretungsbefugnis zu entziehen wäre (zutreffend Schmid FPR 2011, 5, 7).
25
Dass in Fällen des wesentlichen Interessengegensatzes von Eltern und Kind stets eine Entziehung der Vertretungsbefugnis angezeigt wäre, kann demnach nicht als Wille des Gesetzgebers unterstellt werden, schon weil er sich damit zu seiner abgewogenen eigenen Entscheidung zur Reichweite der Interessenvertretung des Kindes im Verhältnis zum Elternrecht und zur Vermeidung von Verfahrensverzögerungen in Widerspruch gesetzt hätte. Die Auffassung, dass sowohl die Verzögerung (so OLG Oldenburg Beschluss vom 8. Februar 2011 - 11 UF 195/10) als auch der stärkere Eingriff in das Elternrecht hinnehmbar seien, steht demnach zu der Absicht des Gesetzgebers im direkten Gegensatz.
26
Die vom Oberlandesgericht herangezogene Gesetzesbegründung zur Bestimmung des Beteiligtenbegriffs (BT-Drucks. 16/6308 S. 165) widerspricht dem nicht. Sie bringt den Grundgedanken zum Ausdruck, dass durch die formelle Beteiligung der Grundsatz des rechtlichen Gehörs effektiv gewahrt werden soll. Die zitierte Gesetzesbegründung verhält sich aber schon nicht zu der Frage, wer zur gesetzlichen Vertretung des Kindes berufen ist, und kann daher nicht dafür angeführt werden, dass das Kind in Konfliktfällen stets durch einen Ergänzungspfleger vertreten werden müsse. Dass an anderer Stelle der Gesetzesbegründung im Fall eines bereits zuvor bestellten Ergänzungspflegers erwähnt ist, dass dieser die Bestellung eines Verfahrensbeistands entbehrlich mache (BT-Drucks. 16/6308 S. 238 r. Sp.), steht dem ebenfalls nicht entgegen. Wenn etwa die gesetzliche Vertretung als Handlungsform zwingend erforderlich ist, stünde dies mit der grundsätzlich vorrangigen Bestellung des Verfahrensbeistands durchaus im Einklang, weil dem Verfahrensbeistand die gesetzliche Vertretung verschlossen ist. Überdies geht es aber in der vorliegenden Fallkonstellation gerade um die vorgelagerte Frage, ob überhaupt ein Ergänzungspfleger zu bestellen ist, was die vorherige Entziehung der elterlichen Vertretungsbefugnis voraussetzt und damit eine Entscheidung der Konkurrenz beider Rechtsinstitute unausweichlich macht.
27
Schließlich ist der Ergänzungspfleger (entgegen OLG Oldenburg FamRZ 2010, 660, 662) nicht mit der in § 158 Abs. 5 FamFG ausdrücklich genannten Vertretung durch einen Rechtsanwalt oder anderen geeigneten Verfahrensbevollmächtigten vergleichbar. Denn hierbei handelt es sich nicht um gesetzliche Vertreter, sondern um (rechtsgeschäftlich) Bevollmächtigte. Diese § 50 Abs. 3 FGG entsprechende Regelung geht überdies davon aus, dass Vollmachtgeber gerade das - ausnahmsweise verfahrensfähige - Kind oder seine Eltern sind (vgl. die Gesetzesbegründung zum KindRG BT-Drucks. 13/4899 S. 132).
28
Selbst wenn man aber davon abweichend noch von einer Widersprüchlichkeit der Gesetzesmaterialien ausgehen wollte (so offenbar Zorn in Bork/ Jacoby/Schwab FamFG § 158 Rn. 21 und Jacoby aaO § 9 Rn. 2 sowie FamRZ 2007, 1703, 1709), so käme von mehreren sich - vordergründig - widersprechenden Aussagen derjenigen das ausschlaggebende Gewicht zu, welche mit bewussten gesetzgeberischen Wertungen verbunden ist. Die in diesem Sinne spezielleren Wertungen sind hier aber zweifellos zur Regelung des Verfahrensbeistands getroffen worden. Sowohl die bewusste Begrenzung des Eingriffs in das Elternrecht als auch das mit dem Ausschluss der Anfechtbarkeit verfolgte Ziel einer raschen und damit schonenden Konfliktlösung in Kindschaftssachen sprechen für den Verfahrensbeistand als vorrangigen Interessenvertreter des Kindes. Dass die Konsequenz der fortbestehenden Vertretungsbefugnis der Eltern vom Gesetzgeber gesehen und auch gewollt war, belegt abermals die Gesetzesbegründung, indem sie ausdrücklich herausgestellt hat, dass die Eltern auch nach der Bestellung des Verfahrensbeistands in vollem Umfang zur Vertretung des Kindes berechtigt sind (BT-Drucks. 16/6308 S. 239). Für diese Feststellung hätte keine Veranlassung bestanden, wenn unter denselben Voraussetzungen wie für die Bestellung des Verfahrensbeistands den Eltern außerdem noch ihre gesetzliche Vertretungsbefugnis entzogen werden müsste.
29
ee) § 1796 BGB ist demnach im Zusammenhang mit Kindschaftsverfahren dahin zu verstehen, dass eine Entziehung der elterlichen Vertretungsbefugnis dann nicht angeordnet werden darf, wenn durch die Bestellung eines Verfahrensbeistands bereits auf andere Weise für eine wirksame Interessenvertretung des Kindes Sorge getragen werden kann. Das ist in Verfahren, welche die Person des Kindes betreffen, der Fall. Die Bestellung eines Verfahrensbeistands ist dabei nicht auf Verfahren, die die Personensorge betreffen, beschränkt , sondern erfasst alle Verfahren, die sich nicht ausschließlich auf Ver- mögensangelegenheiten beziehen (Keidel/Engelhardt FamFG 16. Aufl. § 158 Rn. 4; BT-Drucks. 13/4899 S. 130 f.).
30
4. Der angefochtene Beschluss ist abzuändern. Da im vorliegenden Fall die Bestellung eines Verfahrensbeistands zulässig und ausreichend ist, war die Bestellung eines Ergänzungspflegers durch das Amtsgericht und die damit verbundene Entziehung der Vertretungsbefugnis nicht geboten und demzufolge unzulässig. Der Senat kann in der Sache abschließend entscheiden, weil es weiterer Feststellungen nicht bedarf. Demnach ist der Beschluss des Amtsgerichts - ersatzlos - aufzuheben. Hahne Dose Klinkhammer Günter Nedden-Boeger
Vorinstanzen:
AG Leer (Ostfriesland), Entscheidung vom 01.06.2010 - 5c F 4237/10 PF -
OLG Oldenburg, Entscheidung vom 28.10.2010 - 14 UF 114/10 -

(1) Die elterliche Sorge umfasst die Vertretung des Kindes. Die Eltern vertreten das Kind gemeinschaftlich; ist eine Willenserklärung gegenüber dem Kind abzugeben, so genügt die Abgabe gegenüber einem Elternteil. Ein Elternteil vertritt das Kind allein, soweit er die elterliche Sorge allein ausübt oder ihm die Entscheidung nach § 1628 übertragen ist. Bei Gefahr im Verzug ist jeder Elternteil dazu berechtigt, alle Rechtshandlungen vorzunehmen, die zum Wohl des Kindes notwendig sind; der andere Elternteil ist unverzüglich zu unterrichten.

(2) Der Vater und die Mutter können das Kind insoweit nicht vertreten, als nach § 1824 ein Betreuer von der Vertretung des Betreuten ausgeschlossen ist. Steht die elterliche Sorge für ein Kind den Eltern gemeinsam zu, so kann der Elternteil, in dessen Obhut sich das Kind befindet, Unterhaltsansprüche des Kindes gegen den anderen Elternteil geltend machen. Das Familiengericht kann dem Vater und der Mutter nach § 1789 Absatz 2 Satz 3 und 4 die Vertretung entziehen; dies gilt nicht für die Feststellung der Vaterschaft.

(2a) Der Vater und die Mutter können das Kind in einem gerichtlichen Verfahren nach § 1598a Abs. 2 nicht vertreten.

(3) Sind die Eltern des Kindes miteinander verheiratet oder besteht zwischen ihnen eine Lebenspartnerschaft, so kann ein Elternteil Unterhaltsansprüche des Kindes gegen den anderen Elternteil nur im eigenen Namen geltend machen, solange

1.
die Eltern getrennt leben oder
2.
eine Ehesache oder eine Lebenspartnerschaftssache im Sinne von § 269 Absatz 1 Nummer 1 oder 2 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit zwischen ihnen anhängig ist.
Eine von einem Elternteil erwirkte gerichtliche Entscheidung und ein zwischen den Eltern geschlossener gerichtlicher Vergleich wirken auch für und gegen das Kind.

(1) Das Gericht hat dem minderjährigen Kind in Kindschaftssachen, die seine Person betreffen, einen fachlich und persönlich geeigneten Verfahrensbeistand zu bestellen, soweit dies zur Wahrnehmung der Interessen des Kindes erforderlich ist. Der Verfahrensbeistand ist so früh wie möglich zu bestellen.

(2) Die Bestellung ist stets erforderlich, wenn eine der folgenden Entscheidungen in Betracht kommt:

1.
die teilweise oder vollständige Entziehung der Personensorge nach den §§ 1666 und 1666a des Bürgerlichen Gesetzbuchs,
2.
der Ausschluss des Umgangsrechts nach § 1684 des Bürgerlichen Gesetzbuchs oder
3.
eine Verbleibensanordnung nach § 1632 Absatz 4 oder § 1682 des Bürgerlichen Gesetzbuchs.

(3) Die Bestellung ist in der Regel erforderlich, wenn

1.
das Interesse des Kindes zu dem seiner gesetzlichen Vertreter in erheblichem Gegensatz steht,
2.
eine Trennung des Kindes von der Person erfolgen soll, in deren Obhut es sich befindet,
3.
Verfahren die Herausgabe des Kindes zum Gegenstand haben oder
4.
eine wesentliche Beschränkung des Umgangsrechts in Betracht kommt.
Sieht das Gericht in den genannten Fällen von der Bestellung eines Verfahrensbeistands ab, ist dies in der Endentscheidung zu begründen.

(4) Die Bestellung endet mit der Aufhebung der Bestellung, mit Rechtskraft der das Verfahren abschließenden Entscheidung oder mit dem sonstigen Abschluss des Verfahrens. Das Gericht hebt die Bestellung auf, wenn

1.
der Verfahrensbeistand dies beantragt und einer Entlassung keine erheblichen Gründe entgegenstehen oder
2.
die Fortführung des Amtes die Interessen des Kindes gefährden würde.

(5) Die Bestellung eines Verfahrensbeistands oder deren Aufhebung sowie die Ablehnung einer derartigen Maßnahme sind nicht selbständig anfechtbar.

(1) Die elterliche Sorge umfasst die Vertretung des Kindes. Die Eltern vertreten das Kind gemeinschaftlich; ist eine Willenserklärung gegenüber dem Kind abzugeben, so genügt die Abgabe gegenüber einem Elternteil. Ein Elternteil vertritt das Kind allein, soweit er die elterliche Sorge allein ausübt oder ihm die Entscheidung nach § 1628 übertragen ist. Bei Gefahr im Verzug ist jeder Elternteil dazu berechtigt, alle Rechtshandlungen vorzunehmen, die zum Wohl des Kindes notwendig sind; der andere Elternteil ist unverzüglich zu unterrichten.

(2) Der Vater und die Mutter können das Kind insoweit nicht vertreten, als nach § 1824 ein Betreuer von der Vertretung des Betreuten ausgeschlossen ist. Steht die elterliche Sorge für ein Kind den Eltern gemeinsam zu, so kann der Elternteil, in dessen Obhut sich das Kind befindet, Unterhaltsansprüche des Kindes gegen den anderen Elternteil geltend machen. Das Familiengericht kann dem Vater und der Mutter nach § 1789 Absatz 2 Satz 3 und 4 die Vertretung entziehen; dies gilt nicht für die Feststellung der Vaterschaft.

(2a) Der Vater und die Mutter können das Kind in einem gerichtlichen Verfahren nach § 1598a Abs. 2 nicht vertreten.

(3) Sind die Eltern des Kindes miteinander verheiratet oder besteht zwischen ihnen eine Lebenspartnerschaft, so kann ein Elternteil Unterhaltsansprüche des Kindes gegen den anderen Elternteil nur im eigenen Namen geltend machen, solange

1.
die Eltern getrennt leben oder
2.
eine Ehesache oder eine Lebenspartnerschaftssache im Sinne von § 269 Absatz 1 Nummer 1 oder 2 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit zwischen ihnen anhängig ist.
Eine von einem Elternteil erwirkte gerichtliche Entscheidung und ein zwischen den Eltern geschlossener gerichtlicher Vergleich wirken auch für und gegen das Kind.

(1) Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt.

(2) Das Deutsche Volk bekennt sich darum zu unverletzlichen und unveräußerlichen Menschenrechten als Grundlage jeder menschlichen Gemeinschaft, des Friedens und der Gerechtigkeit in der Welt.

(3) Die nachfolgenden Grundrechte binden Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht.

(1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt.

(2) Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Die Freiheit der Person ist unverletzlich. In diese Rechte darf nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden.

(1) Hält das Gericht, dessen Beschluss angefochten wird, die Beschwerde für begründet, hat es ihr abzuhelfen; anderenfalls ist die Beschwerde unverzüglich dem Beschwerdegericht vorzulegen. Das Gericht ist zur Abhilfe nicht befugt, wenn die Beschwerde sich gegen eine Endentscheidung in einer Familiensache richtet.

(2) Das Beschwerdegericht hat zu prüfen, ob die Beschwerde an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, ist die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen.

(3) Das Beschwerdeverfahren bestimmt sich im Übrigen nach den Vorschriften über das Verfahren im ersten Rechtszug. Das Beschwerdegericht kann von der Durchführung eines Termins, einer mündlichen Verhandlung oder einzelner Verfahrenshandlungen absehen, wenn diese bereits im ersten Rechtszug vorgenommen wurden und von einer erneuten Vornahme keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind.

(4) Das Beschwerdegericht kann die Beschwerde durch Beschluss einem seiner Mitglieder zur Entscheidung als Einzelrichter übertragen; § 526 der Zivilprozessordnung gilt mit der Maßgabe entsprechend, dass eine Übertragung auf einen Richter auf Probe ausgeschlossen ist. Zudem kann das Beschwerdegericht die persönliche Anhörung des Kindes durch Beschluss einem seiner Mitglieder als beauftragtem Richter übertragen, wenn es dies aus Gründen des Kindeswohls für sachgerecht hält oder das Kind offensichtlich nicht in der Lage ist, seine Neigungen und seinen Willen kundzutun. Gleiches gilt für die Verschaffung eines persönlichen Eindrucks von dem Kind.

(5) Absatz 3 Satz 2 und Absatz 4 Satz 1 finden keine Anwendung, wenn die Beschwerde ein Hauptsacheverfahren betrifft, in dem eine der folgenden Entscheidungen in Betracht kommt:

1.
die teilweise oder vollständige Entziehung der Personensorge nach den §§ 1666 und 1666a des Bürgerlichen Gesetzbuchs,
2.
der Ausschluss des Umgangsrechts nach § 1684 des Bürgerlichen Gesetzbuchs oder
3.
eine Verbleibensanordnung nach § 1632 Absatz 4 oder § 1682 des Bürgerlichen Gesetzbuchs.

Das Gericht soll die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels dem Beteiligten auferlegen, der es eingelegt hat.

(1) Die Rechtsbeschwerde eines Beteiligten ist statthaft, wenn sie das Beschwerdegericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug in dem Beschluss zugelassen hat.

(2) Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.
Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.

(3) Die Rechtsbeschwerde gegen einen Beschluss des Beschwerdegerichts ist ohne Zulassung statthaft in

1.
Betreuungssachen zur Bestellung eines Betreuers, zur Aufhebung einer Betreuung, zur Anordnung oder Aufhebung eines Einwilligungsvorbehalts,
2.
Unterbringungssachen und Verfahren nach § 151 Nr. 6 und 7 sowie
3.
Freiheitsentziehungssachen.
In den Fällen des Satzes 1 Nr. 2 und 3 gilt dies nur, wenn sich die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss richtet, der die Unterbringungsmaßnahme oder die Freiheitsentziehung anordnet. In den Fällen des Satzes 1 Nummer 3 ist die Rechtsbeschwerde abweichend von Satz 2 auch dann ohne Zulassung statthaft, wenn sie sich gegen den eine freiheitsentziehende Maßnahme ablehnenden oder zurückweisenden Beschluss in den in § 417 Absatz 2 Satz 2 Nummer 5 genannten Verfahren richtet.

(4) Gegen einen Beschluss im Verfahren über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung einer einstweiligen Anordnung oder eines Arrests findet die Rechtsbeschwerde nicht statt.