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Die Vollstreckungsgläubigerin begehrt die Festsetzung von Ordnungsmitteln und die Anordnung der Sicherheitsleistung gegen die beiden Vollstreckungsschuldnerinnen wegen Zuwiderhandlungen gegen eine Verurteilung zur Unterlassung aus dem Urteil des Landgerichts Mannheim vom 21.11.2003. Das Landgericht hat dem Antrag nur wegen des Ordnungsmittels gegen die Vollstreckungsschuldnerin zu 1 statt gegeben und den Antrag im Übrigen zurück gewiesen. Auf die angefochtene Entscheidung wird Bezug genommen. Hiergegen wendet sich die Vollstreckungsgläubigerin mit der Beschwerde.
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Die Vollstreckungsgläubigerin beantragt,
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unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses gegen die Schuldnerin zu 2) wegen Verstoßes gegen das Unterlassungsurteil vom 21. November 2003, Az; 7 O 217/03 ein Ordnungsgeld festzusetzen.
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Die Vollstreckungsschuldnerin zu 2 beantragt,
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die Beschwerde zurückzuweisen.
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Die Parteien streiten unter Wiederholung und Vertiefung ihres in erster Instanz gehaltenen Vortrags darüber, ob die unstreitig auch nach Zustellung des Anerkenntnisurteils von der Vollstreckungsschuldnerin zu 2 im Internet eingestellten Seiten, wie sie aus den Anlagen Ast 4 und Ast 5 ersichtlich sind, ein Angebot im Sinne des Verbotstenors des Anerkenntnisurteils darstellen. Auf die Schriftsätze nebst Anlagen wird Bezug genommen.
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Die zulässige Beschwerde ist begründet. Die Entscheidung des Landgerichts, gegen die Vollstreckungsschuldnerin zu 2 unter Abweisung des Antrags der Vollstreckungsgläubigerin kein Ordnungsmittel zu verhängen, beruht auf einem Rechtsfehler. Die Beschwerde führt zur Abänderung der angefochtenen Entscheidung in diesem Punkt, zur Verhängung eines Ordnungsgeld und zur Abänderung der Kostenentscheidung.
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1. Die Vollstreckungsschuldnerin zu 2 hat durch den auch nach Zustellung des Urteils fortgesetzten Hinweis auf die Kundenzeitschrift 1/2003 (Anlage AST 4) und insbesondere durch die in das Internet gestellte Kundenzeitschrift selbst (AST 5) Antriebsmittel für den Eingriff und den Vorschub eines Beschickungsmaterials zu einer Stanzpresse, Kraftantriebsmittel zum Drehen der zumindest einen drehbaren Schraube und Mittel zum Steuern der Betätigung der drehbaren Schrauben in der Bundesrepublik Deutschland angeboten.
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a) In diesem Ausgangspunkt zutreffend stellt das Landgericht für die Auslegung des Begriffs "anbieten" im Tenor seines Urteils auf die vom Bundesgerichtshof (BGH GRUR 2003, 1031, 1032 – Kupplung für optische Geräte) vertretene Interpretation des Anbietens von Vorrichtungen ab. Danach ist der in § 9 PatG verwendete Begriff des "Anbietens" ganz in wirtschaftlichem Sinne zu verstehen und fällt nicht mit dem juristischen Begriff eines Vertragsangebots zusammen. Dies folgt aus dem Zweck des § 9 PatG, dem Patentinhaber einerseits – sieht man von den im Gesetz geregelten Ausnahmefällen ab – alle wirtschaftlichen Vorteile zu sichern, die sich aus der Benutzung der patentierten Erfindung ergeben können, und ihm andererseits einen effektiven Rechtsschutz zu gewähren. Deshalb unterfällt dem Tatbestand des Anbietens nicht nur ein Angebot i. S. des § 145 BGB. Umfasst sind vielmehr auch vorbereitende Handlungen, die das Zustandekommen eines späteren Geschäfts über einen unter dem Schutz des Patents stehenden Gegenstand ermöglichen oder befördern sollen. Ein Mittel hierzu ist auch das bloße Verteilen eines Werbeprospekts. Bereits diese Maßnahme ist bestimmt und geeignet, Interesse an dem beworbenen Gegenstand zu wecken und diesen betreffende Geschäftsabschlüsse zu ermöglichen. Auch dieses Verhalten muss deshalb dem Patentinhaber vorbehalten sein, wenn das Werbemittel der Förderung des Absatzes eines Erzeugnisses dient, das Gegenstand des Patents ist.
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Von diesem zutreffenden Standpunkt, den der Senat teilt, ist auch hier auszugehen. Dass im vorliegenden Fall nicht wie in der Entscheidung des Bundesgerichtshofes eine unmittelbare Patentverletzung, sondern eine mittelbare Schutzrechtsverletzung in Rede steht, ändert nichts. Der Begriff des Anbietens in § 10 Abs. 1 PatG ist wie in § 9 PatG zu verstehen (Busse/Keukenschrijver 6. Aufl. § 10 Rdnr. 16). Zwar liegt der Verurteilung darüber hinaus auch kein Patent, sondern ein Gebrauchsmuster zu Grunde. Der Begriff des Anbietens in § 11 Abs. 2 Satz 1 GebrMG ist aber kein anderer als der in § 9 PatG (Busse/Keukenschrijver 6. Aufl. § 11 GebrMG Rdnr. 3 und 4). Auch die Vollstreckungsschuldnerin zu 2 wendet sich nicht gegen die Heranziehung dieser Begriffsauslegung zur Interpretation des Vollstreckungstitels.
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b) Ebenfalls zutreffend sieht das Landgericht in dem in den Anlagen AST 4 und AST 5 dokumentierten Internetauftritt der Vollstreckungsschuldnerin zu 2 vorbereitende Handlungen, die das Zustandekommen eines späteren Geschäfts über einen unter dem Schutz des Gebrauchsmusters stehenden Gegenstand ermöglichen oder befördern sollen. Die von der Vollstreckungsgläubigerin hierzu in der Beschwerdeerwiderung erhobenen Gegenrügen greifen nicht durch: In der Kundenzeitschrift (Anlage Ast 5), auf die an anderer Stelle des Internetauftritts auch verwiesen wird (Anlage Ast 4), werden nicht nur in der Vergangenheit erzielte Erfolge dargestellt. Unter der Überschrift "W – ..." wird zwar die in der Vergangenheit liegende Zusammenarbeit der Vollstreckungsschuldnerin zu 2 mit der am Beschwerdeverfahren nicht beteiligten Vollstreckungsschuldnerin zu 1 beim Aufbau der als gebrauchsmusterverletzend beanstandeten Vorrichtung Feedmax geschildert, bei der die Vollstreckungsschuldnerin zu 2 die "Antriebstechnologie" des insgesamt von der Vollstreckungsschuldnerin zu 1 hergestellten und vertriebenen Walzenvorschubsystems geliefert hat. Diese Schilderung eines in der Vergangenheit liegenden Vorgangs behandelt dieses Geschehen aber schon nach der Wahl der Sprachlichen Ausdrucksmittel nicht als einen in der Vergangenheit abgeschlossenen, gleichsam historischen Fakt, sondern als einen zwar in der Vergangenheit liegenden, aber in der Gegenwart fortwirkenden Zustand. Nach dem Gesamtzusammenhang des Beitrags in der Kundenzeitschrift werden die Leistungsfähigkeit der Vollstreckungsschuldnerin zu 2 bei Konzeption, Herstellung und Lieferung von speziellen Antriebstechnologien werbend angepriesen und potentiellen Interessenten von Antriebsvorrichtungen für Walzenvorschubsysteme eingeladen, wegen der Lieferung solche Geräte mit der Vollstreckungsschuldnerin zu 2 in geschäftliche Verbindung zu treten. In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob gerade die Vollstreckungsschuldnerin zu 1 selbst trotz des kurz zuvor gemeinsam mit der Vollstreckungsschuldnerin zu 2 abgegebenen prozessualen Anerkenntnisses den fortbestehenden Internetauftritt als Angebot verstehen konnte, die nunmehr gerichtlich verbotene Zusammenarbeit gleichwohl in Zukunft fortzusetzen, was in der Tat fern liegen würde. Vielmehr ist für ein Angebot im Sinne des Verbotstenors des dem Vollstreckungsantrag zu Grunde liegenden Anerkenntnisurteils ausreichend, dass sich die Vollstreckungsschuldnerin zu 2 in dem Artikel ihrer Kundenzeitschrift "A
P
" an jeden potentiellen Kunden gewandt hat. Bei dem Beitrag in dieser Kundenzeitschrift handelt es sich nach der Überzeugung des Sentas nicht um eine Fachveröffentlichung, die den entwickelten Gegenstand lediglich wissenschaftlich, fachlich beschreibt, was der Annahme eines Angebots entgegen stehen könnte (Busse/Keukenschrijver 6. Aufl. § 9 Rdnr. 72 bei Fn. 223), sondern um eine typische, der Auslage von Werbeprospekten, der Übergabe von Beschreibungen und Zeichnungen, dem Ausstellen von Modellen oder dem Einstellen in einen Verkaufsraum gleichartige und gleichwertige Art der Bewerbung.
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c) Diese Werbung bezieht sich auf die im Unterlassungstenor des Anerkenntnisurteils genannten Gegenstände. Zwischen den Parteien steht zu Recht außer Streit, dass die im Internet beworbene Antriebsvorrichtung Antriebsmittel für den Eingriff und den Vorschub eines Beschickungsmaterials zu einer Stanzpresse, Kraftantriebsmittel zum Drehen der zumindest einen drehbaren Schraube und Mittel zum Steuern der Betätigung der drehbaren Schrauben enthält. Diese Ansicht der Parteien stimmt mit der Auffassung des Senats überein und beruht nicht auf falschen gebrauchsmusterrechtlichen Vorstellungen.
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2. Zu Unrecht verneint das Landgericht aber ein Angebot der bezeichneten Antriebsmittel durch die Vollstreckungsschuldnerin zu 2 an die angesprochenen Verkehrskreise potentieller Abnehmer "für eine zu Ziffer 1 (scil.: des Anerkenntnisurteils) bezeichnete Zuführvorrichtung für eine Stanzpresse".
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Das Landgericht führt hierzu aus, ein Angebot zur Benutzung einer Erfindung setze einen entsprechenden Handlungswillen des Belieferten voraus. Dieser fehle aber, weil die Vollstreckungsschuldnerin zu 1 nach Verkündung des Anerkenntnisurteils keine gebrauchsmusterverletzenden Zuführvorrichtungen hergestellt oder vertrieben habe und dies auch nicht mehr gewollt habe.
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Diese Ausführungen des Landgerichts halten der Nachprüfung durch den Senat als Beschwerdegericht nicht stand. Das Landgericht bezieht sich mit seiner Rechtsansicht unter Zitat einer Kommentarstelle (Busse/Keukenschrijver 6. Aufl. § 10 Rdnr. 20) auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes (BGH GRUR 2001, 228 – Luftheizgerät), wo es (a. a. O., S. 231) heißt, die mittelbare Patentverletzung nach § 10 Abs. 1 PatG setze neben der objektiven Eignung des Mittels als subjektives Tatbestandsmerkmal voraus, dass das Mittel durch den Dritten dazu bestimmt sei, zur Benutzung der Erfindung verwendet zu werden, und dass der Lieferant wisse oder auf Grund der Umstände offensichtlich sei, dass dieses Mittel dazu geeignet und auch dazu bestimmt sei, für die patentierte Erfindung benutzt zu werden. Die Bestimmung zur Benutzung der Erfindung setze damit einen Handlungswillen des Belieferten voraus. Der Abnehmer müsse die Benutzung des Gegenstands wollen, d. h. er müsse die ihm gelieferte Vorrichtung so zusammenfügen und herrichten wollen, dass sie patentverletzend verwendet werden kann. Über die Bestimmung zur patentverletzenden Benutzung entscheide demnach der Angebotsempfänger oder Abnehmer; er besitze die alleinige Verfügungsmacht über den gelieferten Gegenstand. Sein erkennbarer Handlungswille sei entscheidend.
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Diese zutreffenden Ausführungen des Bundesgerichtshofes, denen der Senat folgt, verkürzt das Landgericht bei seiner Bewertung des Handlungswillens der Angebotsempfänger zu Unrecht auf die Person der Vollstreckungsschuldnerin zu 1. Da die im Internet jedermann frei zugängliche werbende Beschreibung der Leistungsfähigkeit der Vollstreckungsschuldnerin zu 2 und der von ihr in der Vergangenheit hergestellten und gelieferten Produkte wie oben dargelegt nicht ausdrücklich an die Vollstreckungsschuldnerin zu 1 gerichtet war, sondern alle potentielle Interessenten an solchen Antriebsmitteln werbend angesprochen und zu geschäftlichem Kontakt eingeladen hat, ist auch für die Beurteilung der Bestimmung zur (hier) gebrauchsmusterverletzenden Verwendung nach dem erkennbaren Handlungswillen dieser Angebotsempfänger zu fragen. Da dieser Handlungswille einer unbekannten Vielzahl von Interessenten naturgemäß nur sehr schwierig festzustellen sein wird, kommen der Vollstreckungsgläubigerin als Gebrauchsmusterinhaberin die in der zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofes (a. a. O.) erwähnten Erleichterungen bei der Darlegungs- und Beweislast zu Gute. Zum Nachweis des Handlungswillens der Angebotsempfänger können deshalb Erfahrungen des täglichen Lebens verwertet werden (vgl. BGH GRUR 1958, 179, 182 – Resin). Wird in einer Werbeschrift zum gebrauchsmusterverletzenden Einsatz eines Mittels angeleitet, das sich wie hier auf ein wesentliches Element der Erfindung bezieht, so kann davon ausgegangen werden, das der Leser dieses Prospekts das ihm angebotene Mittel und ggf. entsprechend dem Angebot gelieferte Mittel gebrauchsmusterverletzend verwenden will (vgl. für die mittelbare Patentverletzung: OLG Düsseldorf MittdtschPatAnw 2003, 264, 266 f.). So liegt der Fall hier, denn Abbildung und Beschreibung in dem beanstandeten Artikel der Kundenzeitschrift zeigen und stellen die von der Vollstreckungsschuldnerin zu 2 angebotenen Mittel unstreitig gerade in ihrem insgesamt gebrauchsmusterverletzenden Zusammenwirken mit anderen von der Fa. S hinzugefügten Bauteilen in der Zuführvorrichtung Feedmax dar. Dass in der Kundenzeitschrift das Gerät nur von außen gezeigt und die Funktionsweise nur vom Arbeitsergebnis und der einfachen Bedienbarkeit her beschrieben wird, die eigentlichen gebrauchsmusterverletzenden Ausgestaltungen dagegen der Darstellung nicht unmittelbar entnommen werden können, ist – wie das Landgericht zur Vollstreckungsschuldnerin zu 1 und der unveränderten Bewerbung des Feedmax mit Recht ausgeführt hat – ohne Bedeutung, weil das Vorhandensein aller Merkmale des Gebrauchsmusters oder genauer aller Merkmale der Beschreibung der angegriffenen Ausführungsform im Unterlassungstenor für den hier allein maßgebenden Fachmann allein auf Grund der Befassung mit dem Werbemittel offenkundig ist (vgl. BGH GRUR 2003, 1031, 1032 – Kupplung für optische Geräte). Denn dem Angebot der Vollstreckungsschuldnerin liegt nach seinem objektiven Inhalt mit dem Feedmax ein Erzeugnis zu Grunde, das nach der zutreffenden, vom Senat geteilten, nicht auf fehlerhaften gebrauchsmusterrechtlichen Anschauungen beruhenden Ansicht der Parteien dem Gegenstand des die Basis der Verurteilung bildenden Gebrauchsmusters entspricht.
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3. Der Vorstandsvorsitzende der Vollstreckungsschuldnerin zu 2, dessen Verhalten sich die Vollstreckungsschuldnerin zu 2 zurechnen lassen muss, hätte bei Aufwendung der im Verkehr erforderlichen und ihm persönlich möglichen und zumutbaren Sorgfalt erkennen können und erkennen müssen, dass die konkrete Werbung für die Antriebsmittel des Feedmax spätestens nach der Zustellung des Anerkenntnisurteils hätte eingestellt werden müssen. Daher fällt ihm Fahrlässigkeit zur Last. Diese muss sich die Vollstreckungsschuldnerin zu 2 zurechnen lassen.
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4. Die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen von Titel, Klausel und Zustellung liegen – wie das Landgericht von der Beschwerdeerwiderung unbeanstandet zutreffend ausgeführt hat – vor. Die gem. § 890 Abs. 2 ZPO erforderliche Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel ist bereits in dem die Verpflichtung aussprechenden Urteil enthalten.
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Danach war auf Antrag der Vollstreckungsschuldnerin ein Ordnungsgeld im gesetzlichen Rahmen von fünf (Art. 6 Abs. 1 EGStGB) bis 250.000 Euro (§ 890 Abs. 1 Satz 2 ZPO) festzusetzen. Da Verantwortlichen der Vollstreckungsschuldnerin zu 2 nach Überzeugung des Senats nur ein Versehen unterlaufen ist, als sie den Artikel in der früheren, freilich im Internet jederzeit erreichbaren Ausgabe der Kundenzeitschrift übersahen, ist eine Festsetzung am unteren Rand des Sanktionsrahmens in Höhe von Euro 5.000 ausreichend, aber auch erforderlich, um die Vollstreckungsschuldnerin zur künftigen genaueren Beachtung gerichtlicher Verbote anzuhalten. Die Festsetzung der Ersatzordnungshaft hatte im gesetzlichen Rahmen von einem Tag bis zu sechs Monaten ebenfalls am unteren Rand zu erfolgen.
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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 891 Satz 2, 92 ZPO. Die Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf einer Schätzung des Interesses der Vollstreckungsgläubigerin an der Durchsetzung des Titels nach freiem Ermessen Gläubigerin an der Durchsetzung des Titels nach freiem Ermessen (§ 3 ZPO) unter Orientierung an einem Bruchteil des Wertes des Erkenntnisverfahrens, in dem weitere Parteien beteiligt und weitere Anträge gestellt waren.
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Die Rechtsbeschwerde war zuzulassen. Die gesetzlichen Voraussetzungen gem. § 574 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 2 ZPO liegen vor. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung. Die Rechtsfrage, unter welchen Voraussetzungen ein Anbieten zur mittelbaren Gebrauchsmusterverletzung vorliegt, ist – soweit ersichtlich – höchstrichterlich nicht abschließend geklärt und wird künftig in zahlreichen weiteren Rechtsstreiten auftreten.
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