Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 25.10.2016, Az. 2 O 263/15, teilweise abgeändert und in Ziffer 6 (Vollstreckungsanordnung) wie folgt neu gefasst:

6. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Für die Ansprüche auf Unterlassung (Ziffer 1) sowie Rückruf/Entfernung und Vernichtung (Ziffern 4.a und b) wird die Sicherheitsleistung auf insgesamt 400.000 EUR festgesetzt. Für die vorläufige Vollstreckung der Ansprüche auf Rückruf/Entfernung und Vernichtung (Ziffern 4.a und b) ist eine weitere Teilsicherheit von 25.000 EUR zu leisten. Für die Ansprüche auf Auskunft/Rechnungslegung (Ziffer 2) wird die Sicherheitsleistung auf 25.000 EUR, wegen der Kosten (Ziffer 5) auf 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages festgesetzt.

2. Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

Gründe

 
I.
Die Beklagten begehren gemäß § 718 ZPO eine Vorabentscheidung des Berufungsgerichts über vorläufige Vollstreckbarkeit.
Die Beklagten sind durch Urteil des Landgerichts Mannheim vom 25. Oktober 2016 (2 O 263/15) wegen Verletzung des Anspruchs 1 des Klagepatents [...] zu Unterlassung, Auskunft, Rechnungslegung, Rückruf aus den Vertriebswegen und Vernichtung verurteilt. Dagegen wenden sie sich mit ihrer fristgemäß eingelegten und begründeten Berufung, über die noch nicht entschieden ist. In dem das Klagepatent betreffenden Nichtigkeitsverfahren hat das Bundespatentgericht am 31. März 2017 Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 26./27. Juli 2017 bestimmt und mitgeteilt, dass es vorläufig zu der Auffassung neigt, dass der Anspruch 1 des Klagepatents u.a. gegenüber der Entgegenhaltung E 1 ([…]) nicht neu ist oder nicht auf erfinderischer Tätigkeit beruht (Anlage [...] [EA] 4). Im Hinblick darauf hat der Senat durch Beschluss vom 3. Mai 2017 die Zwangsvollstreckung der Klägerin aus dem erstinstanzlichen Urteil gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 450.000 EUR einstweilen eingestellt.
Das Landgericht hat für die im einzelnen zuerkannten Ansprüche Teil-Vollstreckungssicherheiten festgesetzt, nämlich 400.000 EUR für den Unterlassungsanspruch, 25.000 EUR für die Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung, 25.000 EUR für die Ansprüche auf Rückruf/Entfernung und Vernichtung und 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages hinsichtlich der Kosten. Die Beklagten beantragen,
die von der Klägerin zu erbringende Sicherheitsleistung für die Vollstreckung der Ziffern 4a und 4b (Rückruf/Entfernung und Vernichtung) auf einen Betrag in Höhe von mindestens 500.000 EUR festzusetzen.
Die Klägerin tritt dem entgegen.
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens wird auf die diesbezüglich gewechselten Schriftsätze und die vorgelegten Anlagen Bezug genommen.
II.
Der Antrag der Beklagten, über den durch Teilurteil aufgrund mündlicher Verhandlung zu entscheiden ist, ist zulässig und hat in der Sache überwiegend Erfolg.
1. Entgegen der Ansicht der Klägerin steht der Zulässigkeit nicht entgegen, dass der Senat schon mit Beschluss vom 13. Januar 2017 abschlägig über den Antrag entschieden hätte. Dies ist ausweislich des Beschlusses nicht der Fall.
Dem Antrag ist nicht durch die zwischenzeitlich ausgesprochene Einstellung der Zwangsvollstreckung das Rechtsschutzbedürfnis genommen. Das Rechtsschutzbedürfnis für einen Antrag nach § 718 ZPO entfällt grundsätzlich erst, wenn die Zwangsvollstreckung vollständig beendet ist (MüKo.ZPO/Götz, 5. Aufl.,§ 718 Rn. 3; Lackmann in Musielak/Voit, ZPO, 14. Aufl., § 718 Rn. 2; BeckOK.ZPO/Ulrici, 24. Edition [Stand:01.03.2017], § 718 Rn. 5). Daran fehlt es hier.
10 
Die Beklagten können gegenüber dem Antrag aus § 718 ZPO auch nicht auf die ihnen inzwischen durch den Beschluss des Senats vom 3. Mai 2017 eröffnete Möglichkeit verwiesen werden, die Einstellung der Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung abzuwenden. Unabhängig von dieser Möglichkeit kann ihnen ein berechtigtes Interesse an der Klärung der Frage, ob die der Klägerin auferlegte Vollstreckungssicherheit unangemessen niedrig ist, nicht abgesprochen werden. Denn im Erfolgsfall liegt die Entscheidung zunächst bei der Klägerin, ob sie die erhöhte Sicherheit stellt. Damit hätten die Beklagten in jedem Fall eine Besserstellung erreicht, sei es, weil sie die Abwendungssicherheit nicht mehr erbringen müssen, sei es, weil sie im Sicherungsfall auf eine größere Haftungssumme zugreifen können. Die mit der erstinstanzlichen Gestattung der Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung der Klägerin in Höhe von - lediglich - 25.000 EUR verbundene Beschwer ist daher durch die Einstellung der Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung nicht vollständig entfallen.
11 
Ob das Rechtsschutzbedürfnis zu verneinen wäre, wenn die Beklagten die Abwendungssicherheit bereits geleistet hätten (vgl. Götz, aaO; Lackmann, aaO; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 9. Aufl., Kap. H Rn. 66, die allerdings wohl den umgekehrten Fall im Blick haben, dass der Gläubiger eine Herabsetzung der Vollstreckungssicherheit begehrt, obwohl der Schuldner schon die Abwendungssicherheit erbracht hat; vgl. zu dieser Konstellation OLG Düsseldorf, Teilurteil vom 5. Juli 2012 - I-2 U 127/10, juris Rn. 10), kann dahinstehen. Dieser Fall ist hier nicht gegeben.
12 
2. Der Antrag ist überwiegend begründet und führt zur Heraufsetzung der Vollstreckungssicherheit in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang.
13 
a) Das Gericht entscheidet im Fall des § 709 ZPO i.V. mit § 108 ZPO über die Höhe der Sicherheitsleistung nach pflichtgemäßem, im Berufungsrechtszug überprüfbaren Ermessen (MüKo.ZPO/Schulz, 5. Aufl., § 108 Rn. 15; Foerste in Musielak/Voit, ZPO, 14. Aufl., § 108 Rn. 2; BeckOK.ZPO/Jaspersen, 24. Edition [Stand:01.03.2017], § 108 Rn. 3; Zöller/Herget, ZPO, 31. Aufl., § 108 Rn. 3). Die Überprüfung, ob das erstinstanzliche Gericht sein Ermessen fehlerfrei ausgeübt hat, erfolgt auf Antrag nach § 718 ZPO vorab (MüKo.ZPO/Götz, 5. Aufl., § 718 Rn. 1; Lackmann in Musielak/Voit, ZPO, 14. Aufl., § 718 Rn. 1). Sie führt hier zur Abänderung der vom Landgericht festgesetzten Teilsicherheit für die Ansprüche auf Vernichtung und Rückruf aus den Vertriebswegen.
14 
aa) Im Ausgangspunkt ist es allerdings nicht zu beanstanden, dass sich das Landgericht bei der Bemessung der Vollstreckungssicherheit an der Streitwertangabe der Klägerin orientiert hat. In die Streitwertangabe des Patentinhabers fließt unter anderem dessen Einschätzung über den Umfang der vergangenen und künftig zu erwartenden Verletzungshandlungen ein. Damit kann der Streitwertangabe vorbehaltlich etwa dargelegter oder sonst zutage tretender Besonderheiten des Falles ein Anhaltspunkt für die Größenordnung drohender Vollstreckungsschäden entnommen werden (vgl. OLG Düsseldorf, Teilurteil vom 2. Februar 2012 - I-2 U 91/11, juris Rn. 10; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 9. Aufl., Kap. H Rn. 12). Es entspricht daher bewährter landgerichtlicher Praxis, die Vollstreckungssicherheit entsprechend dem Streitwert festzusetzen, wenn der Beklagte - wozu er nach dem Gesagten Anlass hat - nicht oder nicht mit Substanz darlegt, dass eine Sicherheit in dieser Höhe voraussichtlich nicht ausreicht, den drohenden Vollstreckungsschaden abzusichern (OLG Düsseldorf, aaO, Rn. 11; Kühnen, aaO).
15 
bb) Durchgreifenden Bedenken begegnet jedoch die Entscheidung des Landgerichts, eine Teilsicherheit für die Ansprüche auf Rückruf, Entfernung aus den Vertriebswegen und Vernichtung auf 25.000 EUR festzusetzen, obwohl die Klägerin ihr Interesse an der Durchsetzung des Klagepatents gegen die Beklagten mit insgesamt 500.000 EUR angegeben hat. Zwar entspricht auch die Festsetzung von Teilsicherheiten für die einzelnen Folgeansprüche nach geschätzten Streitwertanteilen bewährter Praxis und mit Rücksicht auf die Bestimmung des § 752 ZPO dem berechtigten Interesse des Klägers, die vorläufige Vollstreckung möglicherweise nur in eingeschränktem Umfang zu betreiben (vgl. Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 9. Aufl., Kap. H Rn. 14). Auch verbietet es sich nicht von vornherein, für die Vollstreckung der Ansprüche auf Rückruf, Entfernung aus den Vertriebswegen und Vernichtung eine eigene Teilsicherheit unabhängig von der Unterlassungsverpflichtung festzusetzen. Zurückhaltung ist jedoch bei der Annahme geboten, der durch die Vollstreckung dieser Ansprüche drohende Schaden belaufe sich nur auf einen kleinen Bruchteil jener Schäden, die durch die Vollstreckung des Unterlassungsanspruchs zu besorgen seien. Diese Annahme stellt sich jedenfalls dann als ermessensfehlerhaft dar, wenn - wie im Regelfall - mit der Vollstreckung der genannten Ansprüche der Unterlassungsanspruch faktisch in wesentlichem Umfang mit durchgesetzt wird.
16 
Die Verpflichtung, im eigenen Besitz befindliche Gegenstände zu vernichten und bereits in Verkehr gebrachte Geräte wieder aus den Vertriebswegen zurückzurufen oder zu entfernen, entfaltet wirtschaftlich wie rechtlich eine in die Zukunft gerichtete Wirkung, die dem Unterlassungsanspruch nahe stehen oder gleichkommen kann, denn sie nimmt dem Schuldner regelmäßig die Möglichkeit, die angegriffenen Erzeugnisse weiterhin in Verkehr zu bringen. Jedenfalls bei zu alsbaldigem Absatz bestimmten Massenerzeugnissen wie etwa Mobiltelefonen und Tablets wird die Auslegung von Antrag und Urteilstenor ergeben, dass sich der tenorierte Vernichtungsanspruch auf den gesamten patentverletzenden Warenbestand des Verletzers bezieht, ohne Rücksicht darauf, ob Eigentum und Besitz vor oder nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung begründet wurden (so jedenfalls für Gegenstände, die infolge Rückrufs in den Besitz des Verletzers gelangt sind: Grabinski/Zülch in Benkard, PatG, 11. Aufl., § 140a Rn. 6c; Kühnen, aaO, Kap. D Rn. 617; vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 11. September 2008 - I-2 U 11/07, juris Rn. 82; der Sache nach wohl auch Rinken, GRUR 2015, 745; a.A. LG Düsseldorf, Urteil vom 27. Januar 2011 - 4b O 234/10, juris Rn. 42). Eine abweichende Betrachtungsweise wäre mit dem Zweck des als Beseitigungsanspruch zu qualifizierenden Vernichtungsanspruchs, fortwirkenden Störungen wirksam zu begegnen (vgl. BGH GRUR 1990, 997, 1001 - Ethofumesat), kaum zu vereinbaren und würde das Vollstreckungsverfahren zudem mit der nur schwer zu treffenden Feststellung belasten, zu welchem Zeitpunkt der Verletzer Eigentum und Besitz an den Erzeugnissen begründet hat, die der Gerichtsvollzieher nunmehr bei ihm vorfindet. Im Ergebnis kann daher für den tenorierten Vernichtungsanspruch und gleichermaßen auch für die tenorierten Ansprüche auf Rückruf und Entfernung aus den Vertriebswegen regelmäßig nichts anderes gelten als für den Auskunftstitel, der sich im Regelfall ebenfalls auf die über den Schluss der mündlichen Verhandlung hinaus in Fortführung der bereits begangenen, mit der Klage als patentverletzend angegriffenen Handlungen erstreckt (BGH, Urteil vom 4. Mai 2004 - X ZR 234/02, BGHZ 159, 66 - Taxameter). Ob die Auslegung etwas anderes ergibt, wenn sich der Vernichtungsanspruch auf einzelne hochpreisige Produktionsanlagen bezieht (vgl. Nieder, GRUR 2013, 264; Rinken, GRUR 2015, 745), bedarf hier keiner Betrachtung.
17 
Abgesehen von diesen rechtlichen Erwägungen kann den Ansprüchen auf Rückruf, Entfernung aus den Vertriebswegen und Vernichtung aber auch wirtschaftlich eine in die Zukunft gerichtete Wirkung zukommen, deren Auswirkungen einer Vollstreckung der Unterlassungsverpflichtung nahe kommen. Denn der Rückruf bereits ausgelieferter Produkte kann zu einer nachhaltigen Störung sensibler Geschäftsbeziehungen führen, die einen weiteren Absatz der betroffenen Produkte erschweren oder nahezu ausschließen. In derartigen Fällen muss die Teilsicherheit daher den mitvollzogenen Unterlassungsanspruch berücksichtigen (Kühnen, aaO, Kap. H Rn. 14).
18 
Daran fehlt es hier. Es ist nicht ersichtlich, dass das Landgericht die hier nach den Umständen beim Vertrieb von Mobiltelefonen und Tablets der Unterlassungsvollstreckung nahe kommenden wirtschaftlichen und rechtlichen Auswirkungen der Vollstreckung der Ansprüche auf Rückruf, Entfernung aus den Vertriebswegen und Vernichtung bei der Bemessung der Vollstreckungs-Teilsicherheit für diese Folgeansprüche in Betracht gezogen hat. Seine Festsetzung der Vollstreckungssicherheit auf lediglich einen kleinen Bruchteil des Unterlassungsstreitwerts erweist sich daher insoweit als ermessensfehlerhaft.
19 
b) Im Rahmen der danach eröffneten eigenen Ermessensentscheidung des Senats ist die Vollstreckungssicherheit gemäß § 709 ZPO i.V. mit § 108 ZPO für die Ansprüche auf Unterlassung, Rückruf, Entfernung aus den Vertriebswegen und Vernichtung auf einheitlich 400.000 EUR festzusetzen. Für die vorläufige Vollstreckung der Ansprüche auf Rückruf/Entfernung und Vernichtung ist eine weitere Teilsicherheit von 25.000 EUR zu leisten.
20 
aa) Die Höhe der Sicherheit ist so bestimmen, dass der Schuldner vor Schaden aus ungerechtfertigter Vollstreckung geschützt wird (vgl. § 717 Abs. 2 ZPO). Der Senat orientiert sich hierbei im Ausgangspunkt, wie das Landgericht, an der Streitwertangabe der Klägerin, verzichtet aber - mit der unter bb) erläuterten, der Prozesslage im Berufungsrechtszug geschuldeten Maßgabe - aus den oben dargelegten Gründen darauf, bei der Festlegung von Teilsicherheiten zwischen dem Unterlassungsanspruch einerseits und den Ansprüchen auf Rückruf/Entfernung und Vernichtung andererseits zu unterscheiden. Sachgerecht erscheint es vielmehr, die Vollstreckung von Unterlassung, Rückruf, Entfernung aus den Vertriebswegen und Vernichtung unter den hier gegebenen Marktbedingungen als Einheit zu begreifen und deshalb eine einheitliche Vollstreckungssicherheit anzusetzen.
21 
Dass in dieser Höhe wirtschaftliche Nachteile drohen, wenn die angegriffenen Ausführungsformen vernichtet und/oder zurückgerufen werden müssen, erscheint plausibel. Dies gilt auch dann, wenn man das Vorbringen der Beklagten zugrunde legt, wonach die der Verurteilung zugrunde liegende Funktionalität durch ein Softwareupdate beseitigt werden kann. Dies würde die Beklagte zwar möglicherweise - eine entsprechende Auslegung des Tenors unterstellt - vor der vollständigen Vernichtung, nicht aber vor der kostenträchtigen und mit einem Imageschaden sowie einer empfindlichen Störung der Geschäftsverbindungen verbundenen Umrüstung bereits hergestellter und gegebenenfalls ausgelieferter Geräte bewahren. Dass das Patent nur noch bis zum 10. November 2017 läuft, rechtfertigt entgegen der Ansicht der Klägerin keinen Abschlag. Abgesehen davon, dass die Klägerin diesen Umstand bei ihrer Streitwertangabe berücksichtigt haben wird, überdauert der Anspruch auf Vernichtung und Rückruf bereits hergestellter und gegebenenfalls ausgelieferter Geräte die Laufzeit des Patents.
22 
Die schon erstinstanzlich vorgetragenen Umsatzangaben der Beklagten gemäß eidesstattlicher Versicherung des […] (Anlage [...] [EA] 3) bilden, wie das Landgericht bereits im Zusammenhang mit dem Vollstreckungsschutzantrag nach § 712 ZPO zutreffend dargelegt hat, keine geeignete Grundlage für die Schätzung eines höheren Vollstreckungsschadens. Da die Beklagten diese Angaben nicht substanziell nachgebessert haben, bedarf es keiner Auseinandersetzung mit der Frage, ob dies im Verfahren nach § 718 ZPO noch möglich gewesen wäre. Im Übrigen ist im Hinblick auf die den Beklagten nunmehr offen stehende Einstellung der Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 450.000 EUR ein höherer Vollstreckungsschaden nicht (mehr) zu erwarten.
23 
bb) Dass der Senat für die vorläufige Vollstreckung der Ansprüche auf Rückruf/Entfernung und Vernichtung eine weitere Teilsicherheit von 25.000 EUR festgesetzt hat, beruht auf der Überlegung, dass die Beklagten unter Berücksichtigung der nunmehr eingetretenen Prozesslage nicht besser, aber auch nicht schlechter stehen sollen, als dies bei anfänglich ermessensfehlerfreier Entscheidung der Fall gewesen wäre. Die Klägerin hat die von Landgericht festgesetzten Teil-Vollstreckungssicherheiten für die Unterlassung (400.000 EUR) sowie Rückruf/Entfernung und Vernichtung (25.000 EUR) bereits geleistet. Eine Festsetzung auf einheitlich 400.000 EUR hätte die Beklagten im Vergleich zu der bereits gestellten Bürgschaft schlechter gestellt. Eine Festsetzung auf einheitlich 425.000 EUR wäre über den Antrag der Beklagten hinausgegangen, der eine Erhöhung der Vollstreckungssicherheit für die Unterlassung nicht umfasst. Dieser Konflikt war dadurch aufzulösen, dass es hinsichtlich der Unterlassung - jedoch unter Einbeziehung der Folgeansprüche auf Rückruf/Entfernung und Vernichtung - bei der Vollstreckungssicherheit von 400.000 EUR verbleibt und für die genannten Folgeansprüche eine weitere Teilsicherheit von 25.000 EUR festzusetzen war. Zur Klarstellung hat der Senat die Vollstreckungsanordnung (Tenor Ziffer 6) insgesamt neu gefasst.
24 
3. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten. Eine Vollstreckungsanordnung ist nicht veranlasst.

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 718 Vorabentscheidung über vorläufige Vollstreckbarkeit


(1) In der Berufungsinstanz ist über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf Antrag vorab zu entscheiden. Die Entscheidung kann ohne mündliche Verhandlung ergehen; § 128 Absatz 2 Satz 2 gilt entsprechend. (2) Eine Anfechtung der in der Berufungsinst

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Vollstreckt der Gläubiger im Fall des § 751 Abs. 2 nur wegen eines Teilbetrages, so bemisst sich die Höhe der Sicherheitsleistung nach dem Verhältnis des Teilbetrages zum Gesamtbetrag. Darf der Schuldner in den Fällen des § 709 die Vollstreckung gemä

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Bundesgerichtshof Urteil, 04. Mai 2004 - X ZR 234/02

bei uns veröffentlicht am 04.05.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 234/02 Verkündet am: 4. Mai 2004 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : ja BGHR

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(1) In der Berufungsinstanz ist über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf Antrag vorab zu entscheiden. Die Entscheidung kann ohne mündliche Verhandlung ergehen; § 128 Absatz 2 Satz 2 gilt entsprechend.

(2) Eine Anfechtung der in der Berufungsinstanz über die vorläufige Vollstreckbarkeit erlassenen Entscheidung findet nicht statt.

Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages angegeben wird. Handelt es sich um ein Urteil, das ein Versäumnisurteil aufrechterhält, so ist auszusprechen, dass die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden darf.

(1) In den Fällen der Bestellung einer prozessualen Sicherheit kann das Gericht nach freiem Ermessen bestimmen, in welcher Art und Höhe die Sicherheit zu leisten ist. Soweit das Gericht eine Bestimmung nicht getroffen hat und die Parteien ein anderes nicht vereinbart haben, ist die Sicherheitsleistung durch die schriftliche, unwiderrufliche, unbedingte und unbefristete Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder durch Hinterlegung von Geld oder solchen Wertpapieren zu bewirken, die nach § 234 Abs. 1 und 3 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zur Sicherheitsleistung geeignet sind.

(2) Die Vorschriften des § 234 Abs. 2 und des § 235 des Bürgerlichen Gesetzbuchs sind entsprechend anzuwenden.

(1) In der Berufungsinstanz ist über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf Antrag vorab zu entscheiden. Die Entscheidung kann ohne mündliche Verhandlung ergehen; § 128 Absatz 2 Satz 2 gilt entsprechend.

(2) Eine Anfechtung der in der Berufungsinstanz über die vorläufige Vollstreckbarkeit erlassenen Entscheidung findet nicht statt.

Vollstreckt der Gläubiger im Fall des § 751 Abs. 2 nur wegen eines Teilbetrages, so bemisst sich die Höhe der Sicherheitsleistung nach dem Verhältnis des Teilbetrages zum Gesamtbetrag. Darf der Schuldner in den Fällen des § 709 die Vollstreckung gemäß § 712 Abs. 1 Satz 1 abwenden, so gilt für ihn Satz 1 entsprechend.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 234/02 Verkündet am:
4. Mai 2004
Wermes
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : ja
BGHR : ja
Taxameter

a) Der Patentverletzer kann auf Auskunft und Schadensersatz auch wegen solcher
Handlungen in Anspruch genommen werden, die er über den Schluß
der mündlichen Verhandlung hinaus in Fortführung der bereits begangenen,
mit der Klage als patentverletzend angegriffenen Handlungen begeht.

b) Ist im Klagevorbringen oder im Urteil nichts Gegenteiliges zum Ausdruck gebracht
, ist eine Verurteilung zur Auskunft wegen Patentverletzung regelmäßig
im Sinne einer solchen auch in die Zukunft gerichteten Verurteilung auszulegen.
BGH, Urteil vom 4. Mai 2004 - X ZR 234/02 - OLG Karlsruhe
LG Mannheim
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 4. Mai 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und die Richter
Scharen, Keukenschrijver, Dr. Meier-Beck und Asendorf

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 9. Oktober 2002 aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zu anderweiter Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger war eingetragener Inhaber des am 2. November 1982 angemeldeten und im Verlaufe des Revisionsverfahrens durch Zeitablauf erlosche-

nen deutschen Patents 32 40 773 (Klagepatents), dessen Patentanspruch 1 lautet:
"Elektronische Überwachungsvorrichtung für die vom Fahrer eines Kraftfahrzeuges, insbesondere Lastkraftwagens oder Busses abgeleistete Fahrzeit, mit einem Betätigungselement und mit einer Einrichtung zur Abschaltung der Zündeinrichtung des Kraftfahrzeuges beim Überschreiten der höchstzulässigen Fahrzeit, dadurch gekennzeichnet , daß das Betätigungselement als Codierkarte ausgebildet ist, auf welcher die für den Fahrer in einem bestimmten Zeitraum zulässige Fahrzeit gespeichert ist, und daß ein Lese- und Schreibgerät zum Einlesen der zulässigen Fahrzeit und zum Abspeichern der in dem bestimmten Zeitraum noch zulässigen Rest-Fahrzeit vorgesehen ist."
Die in Österreich ansässige Beklagte zu 1, deren Geschäfte der Beklagte zu 2 führt, vertreibt unter der Bezeichnung "H. electronic" Taxameter, die mit einem als Fahrer-Card oder Fahrer-Key bezeichneten, einem bestimmten Fahrer zugeordneten Speichermedium zusammenarbeiten, auf dem Daten für eine bestimmte Anzahl von "Schichten" gespeichert werden. Die Beklagte zu 3, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 4 ist, entwickelte Software für das Taxametersystem der Beklagten zu 1 und stellte dieses System 1987 in Köln öffentlich vor.
Der Kläger sah in dem Taxametersystem "H. electronic" eine Verletzung des Klagepatents und nahm die Beklagten deswegen vor dem Landge-

richt Berlin in Anspruch, das die Beklagten zur Unterlassung und zur Rechnungslegung verurteilte und ihre Verpflichtung zum Schadensersatz feststellte. Die Berufung der Beklagten wies das Kammergericht mit Urteil vom 8. Januar 1993 mit der Maßgabe rechtskräftig zurück, daß den Beklagten untersagt wurde ,
ein Taxametersystem anzubieten oder in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen, das durch Kodierkarten betätigt wird, auf denen die Anzahl der zulässigen Fahrer-Schichten speicherbar ist, und bei dem durch ein Lese- und Schreibgerät die noch zulässigen Rest-Schichten eingelesen und abgespeichert werden können.
Der Kläger behauptet, die Beklagten setzten den Vertrieb des im Vorprozeß angegriffenen Taxametersystems auch nach Erlaß des Urteils des Kammergerichts fort. Er beantragte deswegen beim Landgericht Berlin die Festsetzung von Zwangsmitteln, mit denen die Beklagten zur Rechnungslegung über die seither begangenen Verletzungshandlungen angehalten werden sollten. Diesen Antrag wies das Landgericht zurück. Die Beschwerde des Klägers hatte keinen Erfolg; das Kammergericht wies sie mit der Begründung zurück, der Vollstreckungstitel erfasse nur solche Handlungen, die bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung im Vorprozeß am 10. November 1992 begangen worden seien.
Der Kläger hat die Beklagten daraufhin vor dem Landgericht Mannheim im Wege der Stufenklage auf Rechnungslegung sowie auf eidesstattliche Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit ihrer Angaben in Anspruch genom-

men. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; die Berufung ist ohne Erfolg geblieben (OLG Karlsruhe Mitt. 2003, 309). Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine zweitinstanzlichen Anträge weiter.
Die Beklagten treten dem Rechtsmittel entgegen.

Entscheidungsgründe:


Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, dem auch die Entscheidung über die Kosten der Revision zu übertragen ist.
I. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hindert im Streitfall das Verbot, über einen rechtskräftig beschiedenen Anspruch erneut zu entscheiden , die Zulässigkeit der Klage nicht.
1. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Geltendmachung des Klageanspruchs stehe die Rechtskraft des Urteils des Kammergerichts entgegen. Die dort ausgesprochene Verurteilung der Beklagten zur Rechnungslegung erstrecke sich entgegen der vom Kammergericht im Zwangsmittelverfahren vertretenen Auffassung nicht lediglich auf den Zeitraum bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung, sondern verpflichte die Beklagten auch zu Angaben über künftige Verletzungshandlungen.

2. Die Revision meint demgegenüber, ein titulierter Auskunftsanspruch beschränke sich auf den Zeitraum bis zur letzten mündlichen Verhandlung in den Tatsacheninstanzen, wenn - wie im Urteil des Kammergerichts - auf die Voraussetzungen des § 259 ZPO nicht eingegangen sei. Selbst wenn man dem nicht folgen wolle, müsse jedoch eine erneute Titulierung möglich sein, wenn - wie im Streitfall - der Zwangsmittelantrag des Gläubigers rechtskräftig zurückgewiesen sei und der titulierte Auskunftsanspruch daher für die Zeit nach der letzten mündlichen Verhandlung im Vorprozeß nicht durchsetzbar sei.
3. Diese Rüge hat im Ergebnis Erfolg.

a) Das Berufungsgericht hat allerdings zu Recht angenommen, daß sich der Umfang der vom Kammergericht ausgesprochenen Verurteilung zur Rechnungslegung auch auf künftige, nach Schluß der mündlichen Verhandlung begangene, in der Urteilsformel bezeichnete Handlungen erstreckt.

a) Der Umfang der materiellen Rechtskraft eines formell rechtskräftigen Titels ist bei einem mit Tatbestand und Entscheidungsgründen versehenen Urteil aus diesem zu entnehmen (vgl. BGHZ 5, 189 m.w.N.). Unklarheiten des Tenors des rechtskräftigen Urteils sind anhand des Tatbestands und der Entscheidungsgründe im Wege der Auslegung zu beseitigen. Umstände, die außerhalb des Titels liegen, dürfen dabei nicht berücksichtigt werden (BGH, Urt. v. 25.8.1999 - XII ZR 136/97, BGHR ZPO § 313 - Bestimmtheit 1; Urt. v. 6.11.1985 - IVb ZR 73/84, NJW 1986, 1440). Sachliche Gründe, hiervon bei Klagen auf Auskunft oder Rechnungslegung abzuweichen, bestehen nicht.


b) Die Auslegung des Tenors des rechtskräftigen Urteils hat zu klären , worüber das Gericht im Vorprozeß tatsächlich entschieden hat. Im Streitfall führt dies zu der Frage, ob das Kammergericht in seinem Urteil vom 8. Januar 1993 auch über ein Begehren nach Rechnungslegung entschieden hat, das aus damaliger Sicht - auch - als Klage auf Leistungen angesehen werden mußte, die erst nach Schluß der letzten mündlichen Verhandlung in den Tatsacheninstanzen fällig wurden. Solche Klagen sind nur unter den Voraussetzungen der §§ 257 bis 259 ZPO zulässig, wobei im vorliegenden Fall vorrangig § 259 ZPO in Betracht zu ziehen ist.
Dem Berufungsgericht könnte deshalb in seiner Beurteilung schon dann beigetreten werden, wenn Tatbestand oder Entscheidungsgründe des Urteils des Kammergerichts vom 8. Januar 1993 Anhaltspunkte enthielten, daß dieses Gericht den in diesen Vorschriften geregelten Besonderheiten Rechnung getragen hat. Das ist jedoch nicht der Fall. Das Kammergericht hat in seinem die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil vom 8. Januar 1993 betreffenden Beschluß vom 4. Dezember 1998 zutreffend darauf hingewiesen, aus seinem Urteil ergebe sich nicht, daß die Voraussetzungen des § 259 ZPO vorgetragen und geprüft worden seien. Auch das Berufungsgericht hat Gegenteiliges nicht festgestellt.

g) Zu Recht argumentiert das Berufungsgericht aber mit der Erkenntnis , daß ein im Wege der Rechnungslegung zu erfüllendes klageweise geltend gemachtes Auskunftsbegehren dann, wenn - wie hier - abweichende

Anhaltspunkte fehlen, als auch auf künftige Rechnungslegung gerichtet auszulegen sei.
Jedenfalls im Streitfall kann den Klageanträgen des Klägers im Vorprozeß , so wie sie nach außen, d.h. für das Gericht und die Prozeßgegner erkennbar , in Erscheinung getreten sind (vgl. zu diesem Maßstab Sen.Urt. v. 12.1.1984 - X ZR 79/82, Umdr. S. 10), als Begehren auf Rechnungslegung entnommen werden, daß die gewünschten Angaben auch hinsichtlich der erst nach der letzten mündlichen Verhandlung in den Tatsacheninstanzen des Vorprozesses begangenen, im Unterlassungsantrag des Klägers näher bezeichneten Handlungen (im folgenden: Verletzungshandlungen) gemacht werden sollten. Denn der Rechnungslegungsantrag war Teil eines umfassenden, sich gegen Patentverletzungen der Beklagten richtenden Rechtsschutzbegehrens des Klägers. Der Unterlassungsantrag sollte einschränkungslos alle zukünftigen Verletzungshandlungen der Beklagten betreffen. Der Antrag auf Schadensersatzfeststellung knüpfte nur an die im Unterlassungsantrag bezeichneten Handlungen an, ohne auf den Zeitpunkt ihrer Begehung abzustellen, und sollte alle durch solche Verletzungshandlungen entstandenen und noch entstehenden Schäden des Klägers umfassen. Das machte deutlich, daß die Schadensersatzpflicht für alle Handlungen geklärt werden sollte, die vom Kläger ausweislich des Unterlassungsantrags als Patentverletzung angesehen werden. Der Antrag auf Schadensersatzfeststellung schloß also auch Schäden durch Verletzungshandlungen der Beklagten ein, die erst nach der letzten mündlichen Verhandlung in den Tatsacheninstanzen des Vorprozesses begangen sein würden. Da der Rechnungslegungsanspruch - wie das Kammergericht zutreffend ausgeführt hat - als Hilfsanspruch zur Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs

anerkannt ist, den zu beziffern einem Kläger ermöglicht werden soll, war es deshalb die für Gericht und Gegner nächstliegende Deutung, daß mit dem Rechnungslegungsantrag diese Möglichkeit ausgeschöpft werden und auch dieser Antrag ebenfalls künftige Verletzungshandlungen betreffen sollte.
Denn der Schluß der mündlichen Verhandlung gibt dem Beklagten eines Patentverletzungsprozesses regelmäßig noch keinen Anlaß, die angegriffenen Handlungen, die er als rechtmäßig verteidigt, einzustellen, insbesondere wenn zu diesem Zeitpunkt ein Urteil noch nicht ergeht. Der Kläger, der sein Auskunfts- und Schadensersatzbegehren auf diesen Zeitraum beschränkte, erhielte daher mit einem stattgebenden Urteil häufig einen Titel, der einen Teil der als patentverletzend angegriffenen Handlungen von der Verpflichtung zur Auskunft und zum Schadensersatz ausnähme. Besonders deutlich wäre dies, wenn der verurteilte Beklagte das erstinstanzliche Urteil mit der Berufung anföchte und auch während des Berufungsverfahrens mit den angegriffenen Handlungen fortführe. Der Kläger wäre dann genötigt, sich der Berufung anzuschließen , um der Fortdauer der Verletzungshandlungen Rechnung zu tragen. Daher widerspricht die Annahme, die Klageanträge sollten den Zeitraum nach Schluß der mündlichen Verhandlung nicht erfassen, regelmäßig dem erkennbaren Interesse des Klägers.
Einer dem Rechnung tragenden Auslegung des Klagebegehrens des Klägers im Vorprozeß steht nicht entgegen, daß im Rechnungslegungsantrag die betreffenden Verhaltensweisen der Beklagten lediglich im Perfekt angegeben waren ("begangen haben"). Denn Rechnungslegung kann der Sache immer nur hinsichtlich Handlungen verlangt werden, die tatsächlich begangen

worden sind. Für die zeitliche Eingrenzung, welche begangenen Verletzungshandlungen von einem Klagebegehren umfaßt sein sollen, gibt diese Formulierung für sich gesehen deshalb Verläßliches nicht her.

d) Die ausgehend vom Inhalt des gesamten Klageantrags des Klägers im Vorprozeß vorgenommene Auslegung des Tenors des Urteils des Kammergerichts vom 8. Januar 1993 widerspricht im Streitfall auch nicht den eingangs genannten Maßstäben der Urteilsauslegung. Der Klageantrag des Klägers im Vorprozeß ist nämlich vollständig in dem Urteil des Kammergerichts vom 8. Januar 1993 wiedergegeben. Er und sein Inhalt sind damit zulässiges Auslegungsmittel für die Tragweite dieses Urteils.
Da dieses Urteil im Tenor dem Klageantrag entspricht, ist es schließlich auch geboten, das Urteil des Kammergerichts vom 8. Januar 1993 ebenso wie den Klageantrag auszulegen. Denn es kann regelmäßig ohne weiteres angenommen werden, daß mit einem dem Klageantrag entsprechenden Tenor dasjenige zugesprochen werden soll, was für Gericht und Gegner erkennbar mit der Klage begehrt worden ist.
Diese Folgerung wäre nur dann nicht angebracht, wenn sich aus den Entscheidungsgründen Einschränkungen ergäben. Das ist hier jedoch nicht der Fall. Das Urteil des Kammergerichts vom 8. Januar 1993 läßt nicht erkennen, daß dem Kläger etwas abgesprochen werden sollte. Wie bereits erwähnt, ist der Rechnungslegungsanspruch dem Kläger ausweislich der Begründung des Kammergerichts vielmehr zugesprochen worden, damit der Kläger seinen

Schadensersatzanspruch beziffern kann. Das ist im Umfang des vom Kläger geltend gemachten Feststellungsantrags nur möglich, wenn auch erst nach der letzten mündlichen Verhandlung in den Tatsacheninstanzen des Vorprozesses begangene Verletzungshandlungen der Beklagten in die ausgesprochene Rechnungslegungspflicht einbezogen sind. Unter diesen Umständen ergibt sich eine Einschränkung des Urteils des Kammergerichts vom 8. Januar 1993 auch nicht daraus, daß das Kammergericht sich in diesem Urteil mit den Voraussetzungen der §§ 257 bis 259 ZPO nicht befaßt hat. Insoweit liegt nur ein Mangel der Begründung des Urteils vom 8. Januar 1993 vor.

e) Dem vom Berufungsgericht zutreffend dargelegten Verständnis der Urteilsformel des Kammergerichts steht schließlich auch nicht entgegen, daß in einem Fall wie dem vorliegenden die Voraussetzungen des § 259 ZPO - erkennbar - nicht gegeben wären. Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts Düsseldorf (Mitt. 2001, 424) geht es bei der Erstreckung der Auskunft über den Schluß der mündlichen Verhandlung hinaus nicht etwa um einen künftigen Anspruch. Der Anspruch auf Auskunft wie auf Schadensersatz entsteht vielmehr aufgrund jeder einzelnen der - im Urteil festgestellten - bereits begangenen Verletzungshandlungen. Einer zeitlichen Abgrenzung bedarf es dabei lediglich insoweit, als der Zeitraum, innerhalb dessen eine Benutzungshandlung erfolgt ist, für deren Kennzeichnung als schuldhaft rechtswidrige Verletzungshandlungen bestimmend ist. So muß, wenn das Patent bei Erlaß des Urteils bereits abgelaufen sei, der Zeitpunkt des Erlöschens, und dann, wenn etwa die Benutzung erst von einem bestimmten Zeitpunkt ab als rechtswidrig und schuldhaft angesehen werden kann, dieser Zeitpunkt festgelegt werden. Abge-

sehen hiervon entbehrt aber sowohl die Feststellung der Schadensersatzpflicht als auch die Verurteilung zur Auskunft jeder zeitlichen Beziehung (BGHZ 117, 264, 278 f. - Nicola; eingehend dazu zuletzt Grosch/Schilling in Festschrift für Eisenführ, S. 131). Jede Verletzungshandlung begründet daher dem Grunde nach die Verpflichtung des Verletzers, über alle anderen - vergangenen und künftigen - Handlungen Auskunft zu erteilen, die in gleicher Weise durch den konkreten Verletzungstatbestand gekennzeichnet sind, wie er sich aus der Verwirklichung des geltend gemachten Patentanspruchs durch die konkrete angegriffene Ausführungsform ergibt. Ein Auskunftsanspruch, der den Verletzer nur verpflichtete, über eben dasjenige konkrete Umsatzgeschäft Auskunft zu erteilen, das den Anspruch auslöst, wäre nahezu ohne jeden Wert, da der Verletzte dann nur Auskunft über diejenigen Verletzungshandlungen erhielte, die er zuvor darlegen könnte.
Dem steht auch nicht entgegen, daß eine Erstreckung der Auskunftspflicht auf zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung noch in der Zukunft liegende Verletzungshandlungen eine mit § 259 ZPO unvereinbare Erstreckung der materiellen Rechtskraft in die Zukunft bedeuten würde (so aber Grosch/Schilling, aaO, S. 145, 148). Denn die künftigen Handlungen werden nach dem Vorstehenden gerade nicht als anspruchsbegründender Sachverhalt herangezogen, sondern aktualisieren nur im Sinne einer Fälligkeitsvoraussetzung den auf irgendeine zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung bereits begangene Verletzungshandlung gegründeten Anspruch.

b) Grundsätzlich zutreffend ist hiernach auch die Auffassung des Berufungsgerichts , daß das rechtskräftige Urteil des Kammergerichts einer erneu-

ten klageweisen Geltendmachung des bereits titulierten Auskunftsanspruchs entgegensteht. Das Berufungsgericht hat jedoch außer Acht gelassen, daß der dem zugrundeliegende Rechtssatz nicht ausnahmslos gilt.

a) So ist in der Rechtsprechung anerkannt, daß das Wiederholungsverbot nicht durchgreift, wenn der vollstreckbare Titel verlorengegangen oder vernichtet ist und nicht wiederhergestellt werden kann (BGHZ 4, 314, 321 f.; BGHZ 93, 287, 289). In derartigen Fällen besteht für die Wiederholung des rechtskräftig entschiedenen Rechtsstreits ein unabweisbares Bedürfnis. Sinn und Zweck des Instituts der Rechtskraft stehen nicht entgegen, sondern erfordern gerade umgekehrt entsprechende Ausnahmen vom Wiederholungsverbot. Solange der Inhalt des Titels festgestellt werden kann, kann der materiellen Rechtskraft dadurch Rechnung getragen werden, daß das Gericht bei Erlaß des neuen Titels an den Inhalt des verlorengegangen gebunden ist. Es stellt sich dann nur noch die Frage nach dem Rechtsschutzbedürfnis für die Schaffung eines neuen Titels, das jedoch nicht verneint werden kann, wenn der ursprüngliche Titel in Verlust geraten ist und nicht wiederhergestellt werden kann.

b) Grundsätzlich nicht anders verhält es sich, wenn aufgrund der Unbestimmtheit oder Unklarheit des Titels anderweitig nicht behebbare Zweifel bestehen, ob der Titel der materiellen Rechtskraft fähig ist oder wie weit diese reicht, und dem Titelgläubiger infolgedessen eine zuverlässige Grundlage zur Durchsetzung des gesamten oder eines Teils des ausgeurteilten Anspruchs nicht zur Verfügung steht (BGHZ 36, 11, 14; BGH, Urt. v. 3.6.1997 - XI ZR 133/96, NJW 1997, 2320, 2321; Urt. v. 3.12.1957 - I ZR 157/56, GRUR

1958, 359, 361 - Sarex). Auch in einem derartigen Fall ist nur ein neues Klageverfahren geeignet, die Reichweite des Titels zwischen den Parteien verbindlich zu klären. Vollstreckungsrechtliche Rechtsbehelfe können diese Funktion nicht erfüllen, da sie stets nur die beantragte Vollstreckungsmaßnahme betreffen, jedoch nicht geeignet sind, den Inhalt des Vollstreckungstitels selbst verbindlich festzulegen.
Im Streitfall bestehen die Zulassung einer neuen Klage rechtfertigende Zweifel an der Reichweite des Urteils des Kammergerichts, da sich das Urteil über die zeitliche Erstreckung der ausgeurteilten Verpflichtung zur Auskunft nicht ausdrücklich verhält und das Kammergericht demgemäß die Erzwingung der Auskunft für den Zeitraum nach Schluß der mündlichen Verhandlung im Vorprozeß mit der Begründung abgelehnt hat, daß sich der Titel auf diesen Zeitraum nicht erstrecke.

g) Allerdings ist im Falle des unbestimmten oder unklaren Titels grundsätzlich die Feststellungsklage das richtige Mittel zur Klärung des Streits über die Reichweite des Titels, schon weil andernfalls die Gefahr einer doppelten Titulierung ein- und desselben prozessualen Anspruchs besteht (BGHZ 36, 11, 14; BGH, Urt. v. 3.6.1997 aaO). Abgesehen davon, daß dies die Abweisung der Klage indessen schon deshalb nicht rechtfertigen kann, weil das Berufungsgericht , wie die Revision zu Recht rügt, danach jedenfalls auf eine entsprechende Antragstellung hätte hinwirken müssen (§ 139 ZPO), ist eine neue Leistungsklage jedoch nicht schlechthin ausgeschlossen (vgl. BGH, Urt. v. 30.3.1989 - I ZR 85/87, WRP 1989, 572, 573 f. - Bioäquivalenz-Werbung; inso-

weit in BGHZ 107, 136 nicht abgedruckt; Melullis, Hdb. d. Wettbewerbsprozesses , 3. Aufl. Rdn. 553 ff.). Denn die Feststellungsklage soll dem Titelgläubiger eine zuverlässige Grundlage zur Durchsetzung des bereits ausgeurteilten Anspruchs in der Zwangsvollstreckung verschaffen. Hier hat das Kammergericht jedoch die Erzwingung der Auskunft bereits rechtskräftig abgelehnt. Einerseits droht damit eine Vollstreckung aus zwei Titeln nicht. Andererseits hülfe, soweit die Rechtskraft der im Zwangsvollstreckungsverfahren ergangenen Entscheidung des Kammergerichts reicht, dem Kläger auch ein Feststellungsurteil nicht weiter. Würde ihm in dieser Situation ein neuer Leistungstitel verweigert, würde er entgegen Sinn und Zweck des Instituts der Rechtskraft und des Wiederholungsverbots rechtlos gestellt, da der erste Titel so behandelt würde, als erfasse er den rechtskräftig zuerkannten Anspruch nicht, während ihm zugleich eben wegen dieses ersten Titels die (erneute) Zuerkennung seines Anspruchs verweigert würde.
II. Eine abschließende Entscheidung über die Auskunftsklage ist dem Senat nicht möglich.
Denn das Berufungsgericht hat - nach seinem Ausgangspunkt folgerichtig - nicht geprüft, ob der Auskunftsanspruch, wie die Beklagten geltend machen , durch Erfüllung erloschen ist. In diesem Fall wäre das Rechtsschutzbedürfnis für die Auskunftsklage zu verneinen. An der Wiederherstellung eines verlorengegangenen Titels oder der Klärung der Reichweite eines Titels besteht regelmäßig dann kein schutzwürdiges Interesse, wenn die Vollstreckung aus dem Titel, der das neue Klageverfahren dienen soll, sogleich für unzulässig zu

erklären wäre. Das wäre der Fall, wenn die Beklagten, wie sie behaupten, die geschuldete Auskunft bereits erteilt hätten.
III. Für die neue Verhandlung und Entscheidung des Berufungsgerichts weist der Senat auf folgendes hin:
1. Für die Entscheidung, ob eine erteilte oder im Verlaufe des neuen Berufungsverfahrens gegebenenfalls noch zu erteilende Auskunft den titulierten Auskunftsanspruch erfüllt, wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, daß das Urteil des Kammergerichts nur Taxameter erfaßt, die so programmiert sind, daß der Taxameter nach Abarbeitung der vorgegebenen Anzahl an Schichten als solcher nicht mehr in Betrieb genommen werden kann. Das ergibt die Auslegung der Urteilsformel, die für sich genommen den Gegenstand der Verurteilung nur unzureichend erkennen läßt.

a) Das damalige Klagepatent, auf das das Urteil des Kammergerichts gegründet ist, betrifft nach dem Oberbegriff des Patentanspruchs 1 eine elektronische Überwachungsvorrichtung für die vom Fahrer eines Kraftfahrzeuges abgeleistete Fahrzeit mit einem Betätigungselement und mit einer Einrichtung zur Abschaltung der Zündeinrichtung des Kraftfahrzeuges beim Überschreiten der höchstzulässigen Fahrzeit. Die im Urteil des Kammergerichts wörtlich wiedergegebene Patentschrift bemängelt an einer aus der US-Patentschrift 43 38 512 bekannten Vorrichtung dieser Art, daß für jeden Fahrer ein besonderes Aufzeichnungsgerät vorgesehen sei, das der Fahrer bei einem Wechsel des Fahrzeugs neben dem zur Betätigung erforderlichen mechanischen Schlüssel mit sich führen müsse. Als Aufgabe der Erfindung wird angegeben, den bauli-

chen Aufwand für die dem Fahrer persönlich zugeordnete elektronische Überwachungsvorrichtung zu verringern und insbesondere die elektronische Überwachungsvorrichtung manipulationssicher auszubilden. Die erfindungsgemäße Lösung besteht aus einer elektronischen Überwachungsvorrichtung für die vom Fahrer eines Kraftfahrzeuges abgeleistete Fahrzeit mit
(a) einer Einrichtung zur Abschaltung der Zündeinrichtung des Kraftfahrzeugs beim Überschreiten der höchstzulässigen Fahrzeit ,
(b) einem Lese- und Schreibgerät zum Einlesen der zulässigen Fahrzeit und zum Abspeichern der in dem bestimmten Zeitraum noch zulässigen Restfahrzeit und
(c) einem Betätigungselement, das als Kodierkarte ausgebildet ist, auf welcher die für den Fahrer in einem bestimmten Zeitraum zulässige Fahrzeit gespeichert ist.
Durch die Verwendung der Kodierkarte soll der gerätetechnische Aufwand erheblich vereinfacht werden, da die elektronische Überwachungsvorrichtung Bestandteil des Fahrzeugs wird und der Fahrer nur die Kodierkarte bei sich tragen und in die Überwachungsvorrichtung einführen muß. Auf dieser Kodierkarte wird die für den Fahrer zulässige Fahrzeit gespeichert und "entwertet". Nach Ablauf der zulässigen Fahrzeit wird auf die Zündeinrichtung und/oder Kraftstoffzufuhr eingewirkt und das Kraftfahrzeug stillgesetzt.


b) In der Urteilsformel des Kammergerichts wird eine Einrichtung zur Abschaltung der Zündeinrichtung des Kraftfahrzeugs nicht erwähnt; Merkmal a ist vielmehr ersatzlos entfallen. Nach dem Tatbestand wies das angegriffene Taxametersystem eine solche Einrichtung auch nicht auf. Vielmehr konnte auf dem Betätigungselement (Merkmal c) - einer Speicherkarte - eine bestimmte Anzahl von nach ihrer Dauer nicht bestimmten "Schichten" gespeichert werden. Die Anzahl der möglichen Schichten konnte der Taxiunternehmer im Rahmen der bis zu 15 Schichten reichenden Speicherkapazität der Karte beliebig eingeben. War die vorgegebene Anzahl von Schichten verbraucht, konnte der Taxameter mit der betreffenden Speicherkarte nicht mehr in Betrieb gesetzt werden. Vielmehr wurde dem Fahrer durch optische und akustische Signale angezeigt, daß der Taxameter nicht betriebsbereit sei (Urteilsumdruck S. 7-9). In den Entscheidungsgründen führt das Kammergericht aus, das Klagepatent genieße einen Schutzbereich, der über die nach der Patentschrift im Vordergrund stehende Überwachung der dem Fahrer eines Kraftfahrzeugs gezogenen Fahrzeitgrenze hinausgehe und die Überwachung der Einhaltung einer dem Taxifahrer vorgegebenen Anzahl von Fahrschichten einschließe. Der bloße Unterschied in der Maßeinheit ändere in der Substanz nichts an der Gleichartigkeit des Problems, in dem einen wie in dem anderen Falle die Einhaltung der Grenze durch eine technische Vorkehrung zu gewährleisten. Sowohl bei dem Klagepatent als auch bei der angegriffenen Handhabung auf seiten der Beklagten werde durch technische Gegebenheiten bewirkt, daß der Fahrer nicht weiterarbeiten könne; bei dem Klagepatent sei die Stillegung des Fahrzeugs vorgesehen , bei dem Taxi könne nicht mehr der Taxameter eingeschaltet werden. Der letztgenannte Unterschied sei nicht geeignet, die angegriffene Vorrichtung als außerhalb des Schutzbereichs des Patents liegend erscheinen zu lassen. Das

(vorstehend als Merkmal a bezeichnete) Merkmal stehe im Oberbegriff des Patentanspruchs , der nicht den Kern der Erfindung kennzeichne.
Sodann fährt das Urteil fort: "Aus dem hiernach gebotenen Blickwinkel ergibt sich, daß das Erfinderische in dem Einsatz der Codierkarte für die Überwachung der dem Fahrer gezogenen Betätigungsgrenze liegt, ohne daß es auf Einzelheiten der technischen Reaktion des Überwachungssystems bei Erreichen des Grenzpunktes ankommt. Wesentlich ist allerdings nach der Sinngebung durch den Überwachungszweck, daß überhaupt für den Fahrer eine spürbare Folge eintritt. Die Stillegung des Fahrzeugs ist die schwerstwiegende Reaktion, nicht aber die einzige , die einen sinnvollen Funktionszusammenhang mit der der Fahrerüberwachung dienenden Erfindung ergibt. Für die Benutzung des Erfindungsgedankens kommt es auf die Übernahme auch eben dieser technischen Reaktion nicht an. Es handelt sich um ein Merkmal, das für die Verwirklichung der Erfindung ohne Belang ist, und insofern als Überbestimmung (vgl. Benkard/Ullmann, aaO § 14 PatG Rdn. 143) in dem Oberbegriff des Patentanspruchs enthalten ist." Die Qualifikation des Oberbegriffs des Patentanspruchs als Überbestimmung könnte zwar für sich genommen dafür sprechen, daß das Kammergericht bei der Fassung der Urteilsformel das Merkmal a bewußt übergangen hat. Dessen Bewertung als Überbestimmung steht jedoch im Widerspruch zu den vorangehenden Ausführungen, die mehrmals erwähnen, daß auch bei der angegriffenen Ausführungsform der Fahrer durch "technische Gegebenheiten" an der weiteren Fahrt gehindert werde, indem nämlich der Taxameter nicht mehr in Betrieb genommen werden könne. Das rechtfertigt die Annahme, daß das Kammergericht mit der Urteilsformel nur eine Ausführungsform erfassen wollte,

bei der die Überwachungseinrichtung derart gesteuert ist, daß nach "Verbrauch" der vorgegebenen Schichten der Taxameter als solcher nicht mehr in Gang gesetzt werden kann.
Da nach den weiteren Feststellungen des Kammergerichts diese Steuerung durch ein von dem angegriffenen Taxametersystem abgearbeitetes Programm bewirkt wird, sind Gegenstand der titulierten Auskunftspflicht Taxametersysteme , die so programmiert sind, daß der Taxameter nach Abarbeitung der vorgegebenen Anzahl an Schichten als solcher nicht mehr in Betrieb genommen werden kann.
2. Sollte das Berufungsgericht eine Erfüllung des Auskunftsanspruchs verneinen und diesen erneut ausurteilen, wird es zweckmäßigerweise den Gegenstand der Verurteilung im Sinne der vorstehenden Ausführungen genauer fassen. Denn das Berufungsgericht ist zwar inhaltlich an das Urteil des Kammergerichts gebunden, nicht jedoch an die von diesem gewählte unvollständige Formulierung des Urteilsausspruchs.
Ferner wird den Beklagten in diesem Fall ein Wirtschaftsprüfervorbehalt einzuräumen sein, da auch das Urteil des Kammergerichts eine entsprechende, im Klageantrag jedoch nicht (ausdrücklich) enthaltene Einschränkung enthält.

3. Nach vollständiger Auskunftserteilung wird das Berufungsgericht gegebenenfalls über den Klageantrag auf Verurteilung der Beklagten zur eidesstattlichen Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit ihrer Auskunft zu entscheiden haben.
Melullis Scharen Keukenschrijver
Meier-Beck Asendorf

Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages angegeben wird. Handelt es sich um ein Urteil, das ein Versäumnisurteil aufrechterhält, so ist auszusprechen, dass die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden darf.

(1) In den Fällen der Bestellung einer prozessualen Sicherheit kann das Gericht nach freiem Ermessen bestimmen, in welcher Art und Höhe die Sicherheit zu leisten ist. Soweit das Gericht eine Bestimmung nicht getroffen hat und die Parteien ein anderes nicht vereinbart haben, ist die Sicherheitsleistung durch die schriftliche, unwiderrufliche, unbedingte und unbefristete Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder durch Hinterlegung von Geld oder solchen Wertpapieren zu bewirken, die nach § 234 Abs. 1 und 3 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zur Sicherheitsleistung geeignet sind.

(2) Die Vorschriften des § 234 Abs. 2 und des § 235 des Bürgerlichen Gesetzbuchs sind entsprechend anzuwenden.

(1) Die vorläufige Vollstreckbarkeit tritt mit der Verkündung eines Urteils, das die Entscheidung in der Hauptsache oder die Vollstreckbarkeitserklärung aufhebt oder abändert, insoweit außer Kraft, als die Aufhebung oder Abänderung ergeht.

(2) Wird ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil aufgehoben oder abgeändert, so ist der Kläger zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dem Beklagten durch die Vollstreckung des Urteils oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung gemachte Leistung entstanden ist. Der Beklagte kann den Anspruch auf Schadensersatz in dem anhängigen Rechtsstreit geltend machen; wird der Anspruch geltend gemacht, so ist er als zur Zeit der Zahlung oder Leistung rechtshängig geworden anzusehen.

(3) Die Vorschriften des Absatzes 2 sind auf die im § 708 Nr. 10 bezeichneten Berufungsurteile, mit Ausnahme der Versäumnisurteile, nicht anzuwenden. Soweit ein solches Urteil aufgehoben oder abgeändert wird, ist der Kläger auf Antrag des Beklagten zur Erstattung des von diesem auf Grund des Urteils Gezahlten oder Geleisteten zu verurteilen. Die Erstattungspflicht des Klägers bestimmt sich nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung. Wird der Antrag gestellt, so ist der Anspruch auf Erstattung als zur Zeit der Zahlung oder Leistung rechtshängig geworden anzusehen; die mit der Rechtshängigkeit nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts verbundenen Wirkungen treten mit der Zahlung oder Leistung auch dann ein, wenn der Antrag nicht gestellt wird.

(1) Würde die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen, so hat ihm das Gericht auf Antrag zu gestatten, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung ohne Rücksicht auf eine Sicherheitsleistung des Gläubigers abzuwenden; § 709 Satz 2 gilt in den Fällen des § 709 Satz 1 entsprechend. Ist der Schuldner dazu nicht in der Lage, so ist das Urteil nicht für vorläufig vollstreckbar zu erklären oder die Vollstreckung auf die in § 720a Abs. 1, 2 bezeichneten Maßregeln zu beschränken.

(2) Dem Antrag des Schuldners ist nicht zu entsprechen, wenn ein überwiegendes Interesse des Gläubigers entgegensteht. In den Fällen des § 708 kann das Gericht anordnen, dass das Urteil nur gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist.

(1) In der Berufungsinstanz ist über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf Antrag vorab zu entscheiden. Die Entscheidung kann ohne mündliche Verhandlung ergehen; § 128 Absatz 2 Satz 2 gilt entsprechend.

(2) Eine Anfechtung der in der Berufungsinstanz über die vorläufige Vollstreckbarkeit erlassenen Entscheidung findet nicht statt.