Oberlandesgericht Köln Beschluss, 25. Aug. 2016 - 19 W 17/16

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Klägerin gegen den Beschluss des Landgerichts Aachen vom 25.05.2016 in der Fassung des Nichtabhilfebeschlusses vom 07.07.2016 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Klägerin.

I.

Die Klägerin macht gegenüber dem Beklagten Rückforderungsansprüche i.H.v. insgesamt 8.258,50 € nebst Zinsen wegen stornierter Versicherungsverträge geltend, die von dem Beklagten vermittelt worden sind, sowie wegen einer Aufbauhilfe, die sie zurück fordert. Der Beklagte war für die Klägerin vom 01.10.2012 bis zum 30.06.2013 aufgrund des zwischen den Parteien geschlossenen "Vertretervertrag(s) für hauptberufliche Vertreter" vom 27.09.2012 (Anlage 1 zur Klageschrift, Bl. 23 ff. GA) tätig. Dieser Vertrag enthält u.a. folgende Regelungen:

„Ziff. 2. Abs. 1              Der Vertreter ist als selbständiger Gewerbetreibender im Hauptberuf (§§ 84 ff. HGB) ständig damit betraut, für die EFWL Versicherungsverträge zu vermitteln. Über die Zeiten und die Art der Durchführung seiner Tätigkeit kann der Vertreter im Wesentlichen frei bestimmen.

Ziff. 7.              Der Vertreter darf in den von den EFWL-Unternehmen betriebenen oder vermittelten Geschäftszweigen nur für die EFWL-Unternehmen tätig sein. Eine Tätigkeit für andere Unternehmen auf dem Gebiet des Versicherungswesens, für Bausparkassen oder sonstige Unternehmen mit Angeboten über Finanzdienstleistungen bedarf der schriftlichen Einwilligung der EFWL (…).“

In den Monaten Januar bis Juni 2013 zahlte die Klägerin insgesamt 16.666,55 € an Provisionsvorschüssen. Nach einer Tabelle des Beklagten (Bl. 159 GA) sind diese Vorschüsse i.H.v. 3.592,80 € durch unbedingt entstandene Provisionsvorschüsse gedeckt.

Das Landgericht Aachen hat nach vorheriger Erteilung von Hinweisen mit Beschluss vom 25.05.2016 den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht Aachen verwiesen. Es hat ausgeführt, dass der Beklagte als Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes gemäß § 5 Abs. 3 ArbGG gelte, weil er zu dem Personenkreis gehöre, für den nach § 92 a HGB die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festgesetzt werden könne. Bei dem Beklagten handele es sich um einen Einfirmenvertreter kraft Vertrags, da es ihm aufgrund der mit der Klägerin getroffenen Vereinbarung, nach der er hauptberuflich für die Klägerin tätig zu sein hatte, verwehrt gewesen sei, die sich aus einer anderweitigen Tätigkeit ergebenden Chancen in gleicher Weise zu nutzen wie ein nicht in den Anwendungsbereich des § 92 a Abs. 1 S. 1 HGB fallender Mehrfirmenvertreter. Zudem habe sich die in den letzten sechs Monaten vor Vertragsbeendigung bezogene monatliche Vergütung auf nicht mehr als 1.000,- € monatlich belaufen, da von den geleisteten Zahlungen die auf die einzelnen Verträge geleisteten Vorschüsse, die noch nicht durch unbedingt entstandene Ansprüche gedeckt seien, abzuziehen seien.

Die Klägerin hat gegen den Beschluss des Landgerichts Aachen sofortige Beschwerde eingelegt und beantragt, den Beschluss aufzuheben und den Rechtsstreit bei den ordentlichen Gerichten zu belassen. Zur Begründung führt die Klägerin aus, dass unabhängig von der Frage, ob die Grenze von durchschnittlich 1.000 € unter- oder überschritten worden sei, die Voraussetzungen des § 5 ArbGG nicht vorlägen. Weise der Unternehmer lediglich darauf hin, dass eine Konkurrenztätigkeit verboten sei, stelle dies keine Einschränkung des Handelsvertreters dar, die eine Einfirmenvertreterstellung begründen könne. Ausweislich Ziff. 7 des Handelsvertretervertrags seien Nebentätigkeiten grundsätzlich erlaubt. Da es keine bindende Vereinbarung über die aufzuwendende Arbeitszeit gegeben habe, sei unerheblich, dass ein Vertrag im Hauptberuf abgeschlossen worden sei. Dies unterscheide lediglich diejenigen Handelsvertreter, die neben ihrer Festanstellung nebenberuflich als Handelsvertreter tätig seien.

Das Landgericht hat durch Beschluss vom 07.07.2016 unter Verweis darauf, dass es sich hier um einen hauptberuflich tätigen Handelsvertreter handele, der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 17 a Abs. 4 S. 3 GVG i.V.m. den §§ 567 ff. ZPO statthaft und in zulässiger Weise, insbesondere frist– und formgerecht erhoben worden. Sie hat aber in der Sache keinen Erfolg. Zur Entscheidung über das Klagebegehren sind die Arbeitsgerichte berufen. Zur Begründung kann zunächst auf die zutreffenden Ausführungen in dem angefochtenen Beschluss vom 25.05.2016 sowie in dem Nichtabhilfebeschluss vom 07.07.2016 verwiesen werden. Das Beschwerdevorbringen der Klägerin veranlasst keine abweichende Entscheidung.

Gemäß § 5 Abs. 3 ArbGG gelten Handelsvertreter nur dann als Arbeitnehmer, wenn sie zu dem Personenkreis gehören, für den nach § 92 a HGB die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmens festgesetzt werden kann, und wenn sie während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses an Vergütung im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000 € bezogen haben. Dabei ist § 5 Abs. 3 S. 1 ArbGG im Verhältnis zu § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG die vorgreifliche Sonderregelung, die eine in sich geschlossene Zuständigkeitsregelung enthält, welche es verbietet, Handelsvertreter im Sinne des § 84 Abs. 1 HGB unter anderen als den in § 5 Abs. 3 S. 1 ArbGG genannten Voraussetzungen als Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnliche Person zu behandeln (vergleiche BGH, Beschluss vom 18.03.2013, Az. VII ZB 45/12 - nach beck-online). Der Beklagte ist entsprechend der zutreffenden Ausführungen des Landgerichts als Einfirmenvertreter im Sinne des § 92 a Abs.1 S. 1 HGB einzustufen. Einfirmenvertreter sind Handelsvertreter, die vertraglich nicht für weitere Unternehmer tätig werden dürfen, und Handelsvertreter, denen dies nach Art und Umfang der verlangten Tätigkeit nicht möglich ist. Ein vertragliches Verbot im Sinne vom § 92 Abs. 1 S. 1 HGB besteht nicht nur in den Fällen, in denen dem Handelsvertreter vertraglich untersagt ist, für weitere Unternehmer tätig zu werden, sondern auch in den Fällen, in denen die Ausübung einer solchen Tätigkeit nach dem Vertrag von der Einwilligung bzw. Genehmigung des Unternehmers abhängig ist und eine derartige Einwilligung bzw. Genehmigung nicht vorliegt, sowie für nach dem Vertrag hauptberuflich tätige Handelsvertreter (BGH, Beschluss vom 16.10.2014, Az. VII ZB 16/14 sowie BGH, Beschluss vom 21.10.2015, Az. VII ZB 8/15 – jeweils nach juris). Die Einstufung des Beklagten als Einfirmenvertreter folgt jedenfalls bereits aus der vertraglichen Regelung unter Ziff. 2 des Vertretervertrags, nach der dem Beklagten auferlegt worden war, im Hauptberuf für die Klägerin tätig zu werden, was sich im Übrigen auch schon aus der Bezeichnung des Vertrags selbst ergibt („Vertretervertrag für hauptberufliche Vertreter“). Nach der insoweit eindeutigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind im Hauptberuf tätige Handelsvertreter einem Angestellten ähnlich angenähert wie ein Handelsvertreter, dem vertraglich vollständig untersagt ist, für weitere Unternehmer tätig zu werden. Denn ein hauptberuflich tätiger Handelsvertreter ist ähnlich wie ein Angestellter verpflichtet, hauptberuflich für den Unternehmer tätig zu werden. Er kann die sich aus einer anderweitigen Tätigkeit ergebenden Chancen nicht in gleicher Weise nutzen wie ein nicht in den Anwendungsbereich des § 92 a Abs. 1 S. 1 HGB fallender Mehrfirmenvertreter. Er hat nicht die typische Stellung eines selbständigen Kaufmanns, sondern ist wegen der hauptberuflichen Zuordnung zu einem Unternehmer von diesem abhängig (vgl. BGH, Beschluss vom 16.10.2014, Az. VII ZB 16/14 sowie BGH, Beschluss vom 21.10.2015, Az. VII ZB 8/15 – jeweils nach juris). Insoweit ist unerheblich, ob eine bindende Vereinbarung über die Arbeitszeit vorliegt, da sich alleine aus der Formulierung „im Hauptberuf“ bereits ergibt, dass hier der Schwerpunkt der beruflichen Betätigung zu liegen hat. Vor diesem Hintergrund kommt es nicht mehr darauf an, ob eine weitere Einschränkung des Beklagten aus dem ihm auferlegten Konkurrenzverbot erfolgte. Soweit die Klägerin in ihrer Beschwerde allerdings darauf abstellt, dass aus Ziff. 7 des Vertrags folge, dass grundsätzlich Nebentätigkeiten erlaubt gewesen seien, gilt dies nicht für die in Abs. 1 geregelten Konkurrenztätigkeiten, die der schriftlichen Einwilligung der Klägerin bedürfen. Insoweit ist weder seitens der Klägerin vorgetragen noch ersichtlich, dass hier die nach dem Vertrag erforderliche schriftliche Einwilligung seitens der Klägerin erteilt worden wäre. Solange die entsprechende Genehmigung aber nicht erteilt war, durfte der Beklagte aber auch nicht für andere konkurrierende Firmen tätig werden (vgl. insoweit Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl., § 92 a  Rn. 3 sowie BAG, Beschluss vom 15.02.2005, Az. 5 AZB 13/04). Abs. 2 der Ziff. 7 des Vertrags verhält sich allein darüber, dass „darüber hinaus" Nebentätigkeiten grundsätzlich erlaubt sind.

Ansonsten erhebt die Klägerin keine Einwendungen gegen die Entscheidung des Landgerichts, auf die deshalb zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen verwiesen werden kann. Das gilt namentlich im Hinblick auf die ebenfalls zutreffenden Ausführungen des Landgerichts betreffend der vom Beklagten während der letzten sechs Monaten des Vertragsverhältnisses im Durchschnitt unter Berücksichtigung einer Saldierung von gutgeschriebenen und stornierten Provisionen von nicht mehr als 1.000 € monatlich erhaltenen Zahlungen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht nach § 17 a Abs. 4 S. 5 GVG zuzulassen, da sich der Senat der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anschließt. Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung.

Beschwerdewert: 2.752,83 € (1/3 des Hauptsachestreitwerts, vgl. BGH, NJW 1998, 909; Lückemann in: Zöller, 28. Aufl., § 17 a GVG Rn. 20).