Hanseatisches Oberlandesgericht Urteil, 25. Juli 2018 - 3 U 51/18

Die Berufung der Antragsgegnerin wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

I.

Die Antragstellern macht im einstweiligen Verfügungsverfahren wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche wegen behaupteter unlauterer Vertriebsmethoden der Antragsgegnerin im Zusammenhang mit der Abwerbung von Stromkunden geltend.

Bei den Parteien handelt es sich jeweils um Energieversorgungsunternehmen.

Auf Antrag der Antragstellerin vom 16.03.2017 hat das Landgericht mit Beschluss vom 17.03.2017 (Az. 4 HKO 4011/17) eine einstweilige Verfügung erlassen, in der der Antragsgegnerin bei Meldung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt wurde,

a) Verbraucher durch eigene Vertriebsbeauftragte oder Mitarbeiter zu Wettbewerbszwecken anrufen zu lassen, wenn der jeweils angerufene Verbraucher nicht zuvor ausdrücklich hierzu eingewilligt hat, insbesondere wie geschehen am 16.02.2017 durch Anruf bei Herrn ...

b) und/oder im Rahmen eines Telefonanrufes Verbrauchern gegenüber, um diese zur Preisgabe von Daten zu veranlassen, wahrheitswidrig zu behaupten oder behaupten zu lassen, man wolle aufgrund eines angeblich von diesen in der Vergangenheit vorgenommenen Stromtarifwechsels „Formalitäten klären“ und deren „Daten abgleichen“, damit diese „das Geld zurückbekommen“, insbesondere wie geschehen am 16.02.2017 durch Anruf bei Herrn ...

Laut dem sich bei den Akten befindlichen Empfangsbekenntnis des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin wurde die einstweilige Verfügung diesem am 24.03.2017 zugestellt. Am 22.03.2017 wurde der Antragsgegnerin - aufgrund eines am 20.03.2017 bei der Allgemeinen Einlaufstelle der Justizbehörden München eingegangenen Zustellungsauftrags der Antragstellerin - eine Abschrift der einstweiligen Verfügung vom 17.03.2017 einschließlich der Antragsschrift vom 16.03.2017 nebst Anlagen durch einen Gerichtsvollzieher zugesteift (vgl. Anlage zu Blatt 12/13 d.A.), wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob es sich dabei um die beglaubigte Abschrift einer Ausfertigung oder um eine bloße Abschrift gehandelt hat. Weiterhin wurde den anwaltlichen Vertretern der Antragsgegnerin von den Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin eine Ausfertigung der einstweiligen Verfügung vom 17.03.2017 einschließlich der Antragsschrift vom 16.03.2017 nebst Anlagen per Telefax zugestellt (vgl. Empfangsbekenntnis vom 27.03.2017, Anlage zu Blatt 12/13 d. A.), wobei zwischen den Parteien Streit besteht, ob diese Schriftstücke hinreichend beglaubigt waren.

Mit Schriftsatz vom 29.03.2017 (Blatt 16/21 d. A.) legte die Antragsgegnerin gegen die Beschlussverfügung Widerspruch ein. Mit weiterem Schriftsatz vom 24.04.2017 (Bl. 37/39 d. A.) beantragte sie weiterhin gem. § 927 ZPO die Aufhebung der Beschlussverfügung wegen veränderter Umstände.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 24.04.2017 übergab der Antragstellervertreter dem Antragsgegnervertreter eine gebundene Ausfertigung der einstweiligen Verfügung zum Zwecke der erneuten Zustellung, was auf dem Schriftstück vom Antragsgegnervertreter bestätigt wurde. Die Ausfertigung wurde sodann als Anlage zum Sitzungsprotokoll (Blatt 40/42 d. A.) genommen.

Das Landgericht hat mit Endurteil vom 24.04.2017 (Az. 4 HK 0 4011/17) die einstweilige Verfügung vom 17.03.2017 bestätigt.

Zur Begründung hat das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, ausgeführt:

Der mit der einstweiligen Verfügung tenorierte Unterlassungsanspruch ergebe sich aus § 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2, § 5 sowie § 4 Nr. 4 UWG. Die Antragstellerin habe durch Vorlage der eidesstattlichen Versicherung des Kunden ... (Anlage AS 3) glaubhaft gemacht, dass dieser, ohne vorher eine Einwilligung zu Telefonanrufen durch die Antragsgegnerin erteilt zu haben, von einer Dame angerufen worden sei, die angegeben habe, für die Antragsgegnerin zu handeln und versucht habe, dem Kunden vorzuspiegeln, er habe in der Vergangenheit einmal seinen Stromtarif gewechselt und man wolle nun die Formalitäten klären und die Daten abgleichen, damit er sein Geld zurückbekomme. Dieses Verhalten verstoße gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2, § 5 und § 4 Nr. 4 UWG. Der vom Zeugen beschriebene Versuch, ihm mit unlauteren Mitteln persönliche Daten zu entlocken, erfülle den Tatbestand der gezielten Behinderung von Mitbewerbern gemäß § 4 Nr. 4 UWG. Die Verantwortlichkeit der Antragsgegnerin sei dadurch hinreichend glaubhaft gemacht, dass die eidesstattliche Versicherung des Kunden vorgelegt worden sei, in welcher angegeben worden sei, die Anruferin habe mehrmals den Namen der Antragsgegnerin genannt. Da es der allgemeinen Lebenserfahrung widerspreche, dass jemand bei einem Werbeanruf den Namen einer Firma nenne, von der er nicht in irgendeiner Weise vorher beauftragt worden sei, spreche der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass dieser Telefonanruf von einem beauftragten der Antragsgegnerin durchgeführt worden sei und dieser über § 8 Abs. 2 UWG zuzurechnen sei. Dieser Beweis des ersten Anscheins sei auch nicht durch die vorgelegte eidesstattliche Versicherung des Fk (vgl. Anlage zum Sitzungsprotokoll vom 24.04.2017, Bl. 40/42 d. A.) entkräftet worden. Diese enthalte keinerlei Angaben dazu, welche Recherchen im eigenen Haus der Antragsgegnerin durchgeführt worden seien. Sie befasse sich vielmehr nur mit den Dialer-Listen der Vertriebspartner der Antragsgegnerin. Auch seien die Vertriebspartner der Antragsgegnerin nicht namentlich benannt und die entsprechenden, nach Behauptung der Antragsgegnerin vorliegenden und überprüften Dialer-Listen seien nicht vorgelegt worden, so dass nicht überprüft werden könne, ob es tatsächlich ausgeschlossen sei, dass der streitgegenständliche Anruf aus dem Hause der Antragsgegnerin gekommen sei.

Die einstweilige Verfügung sei auch nicht gemäß § 927 ZPO aufzuheben, da sie jedenfalls durch die erneute Zustellung in der mündlichen Verhandlung rechtzeitig vollzogen worden sei im Sinne von § 929 Abs. 2 ZPO. Ausweislich des sich bei den Akten befindlichen Empfangsbekenntnisses des Prozessbevolimächtigten der Antragstellern sei die einstweilige Verfügung diesem erst am 24.03.2017 zugestellt worden, so dass die Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO bis zum 24.04.2017 gelaufen sei. Für den Beginn des Laufs der Monatsfrist sei die Zustellung der Ausfertigung der einstweiligen Verfügung an den Gläubiger maßgebend. Da die fristwahrende Vollziehung der einstweiligen Verfügung im Regelfall durch Zustellung im Parteibetrieb erfolgen müsse, sei die Übergabe der Ausfertigung der einstweiligen Verfügung an den Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin im Termin vom 24.04.2017, die vom Prozessbevollmächtigten der An tragsgegnerin auch durch Unterschrift bestätigt worden sei, ausreichend zur Wahrung der Vollziehungsfrist.

Gegen das der Antragsgegnerin am 09.05.2017 zugestellte Urteil hat diese mit Schriftsatz vom 01.06.2017 (Blatt 61/62 d.A.) Berufung eingelegt, die sie mit Schriftsatz vom 05.07.2017 (Blatt 93/104 d.A.) begründet hat.

Zur Begründung ihrer Berufung führt die Antragsgegnerin Folgendes aus:

Von Belang für den Sachverhalt im gegenständlichen Zusammenhang sei allein die Tatsache, dass eine ordnungsgemäße Zustellung der Beschlussverfügung vom 17.03.2017 nicht gegeben sei.

Was den ersten Zustellversuch gegenüber der Antragsgegnerin direkt anbelange, so ergebe die vorgelegte Anlage AG 7, dass eine Abschrift, nicht jedoch wie erforderlich eine Ausfertigung bzw. die beglaubigte Kopie einer Ausfertigung der Beschlussverfügung zugestellt worden sei (vgl. eidesstattliche Versicherungen, Anlagen AG 11, AG 12). Die Zustellung der Kopie einer Abschrift reiche aber nicht aus, um eine ordnungsgemäße Zustellung zu bewirken. Eine wirksame Zustellung an die Antragsgegnerin liege auch bereits deshalb nicht vor, weil die Zustellung an den für den Rechtszug bestellten Prozessbevollmächtigten hätte erfolgen müssen (§ 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO), da die Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin ihre Bevollmächtigung angezeigt hätten. In dem Antwortschreiben vom 13.03.2017 (Anlage AG 1) auf die Abmahnung vom 06.03.2017 sei darauf hingewiesen worden, dass die anwaltlichen Vertreter der Antragsgegnerin für den Fall, dass die Antragstellerin gerichtliche Schritte einleiten sollte, zustellungs- und prozessführungsbevollmächtigt seien.

Die der Antragsgegnerin zugestellte Abschrift sei von dieser an ihren Prozessbevollmächtigten mit der als Anlage AG 8 vorgelegten E-Mail des Zeugen ... vom 22.03.2017, 15:36 h, weitergeleitet worden. Der Antragsgegnervertreter habe hierauf am 22.03.2017 um 16:02 h geantwortet (Anlage AG 9) und den als Anlage AG 7 vorgeleg ten Anhang der E-Mail vom 22.03.2017, 15:36 h, erst am Vormittag des 24.04.2017 erstmals geöffnet.

Eine wirksame Zustellung sei auch nicht aufgrund der Übermittlung per Fax an die Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin am 24.03.2017 erfolgt (vgl. Anlage AG 4). Das Landgericht habe ausweislich des Tenors und der Gründe des Beschlusses auch die Antragsschrift vom 16.03.2017 und deren Anlagen ausdrücklich zum Bestandteil des Beschlusses gemacht, so dass eine Zustellung ohne diesen Bestandteil nicht wirksam sei. Vorliegend fehle der Beglaubigungsvermerk bereits im Hinblick auf Seite 2 der Beschlussverfügung, der Beglaubigungsvermerk auf Seite 1 der Beschlussverfügung erstrecke sich nicht unzweideutig auf das gesamte Schriftstück, mithin die gesamte Beschlussverfügung. Darüber hinaus fehle unzweifelhaft der Beglaubigungsvermerk auf den Anlagen AS 1 - AS 9. Die Zustellung sei daher nicht wirksam. Das Empfangsbekenntnis vom 27.03.2017 führe nicht zur Heilung, weil § 189 ZPO nur für Mängel im Zustellungsvorgang in Betracht komme, nicht auch für Mängel, die dem Schriftstück selbst anhafteten.

Eine wirksame Zustellung sei auch nicht im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 24.04.2017 erfolgt. Dem Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin sei zwar in der Tat in der mündlichen Verhandlung am 24.04.2017 eine Ausfertigung gegeben worden und er habe auch Seite 1 unten unterschrieben und den Empfang bestätigt. Unmittelbar hierauf folgend habe der Vertreter der Antragstellerin den Vertreter der Antragsgegnerin die Ausfertigung erneut aus der Hand genommen und sie dem Gericht übergeben. In diesem Fall könne nicht ansatzweise von einer Zustellung im Sinne des § 166 ZPO die Rede sein. Der Antragsgegnervertreter habe nicht ansatzweise zuverlässige Gelegenheit gehabt, Kenntnis von dem zuzustellenden Schriftstück zu nehmen. Die Kenntnisnahme vom gesamten Inhalt der Ausfertigung der Beschlussverfügung sei ihm weder ermöglicht worden, noch sei ihm die Verfügungsgewalt über das betreffende Dokument eingeräumt worden. Die gemäß § 166 Abs. 1 ZPO erforderliche „Bekanntgabe des Dokuments in der bestimmten Form“ könne zumindest bei einem Titel - wie hier - nur bedeuten, dass das betreffende Dokument dauerhaft zur Verfügung gestellt werde. Hieran fehle es unstreitig, was ein Blick in das Verhandlungsprotokoll ergebe. Die Unterzeich nung durch den Antragsgegnervertreter auf Seite 1 der Ausfertigung beinhalte keinen Verzicht auf die Rüge der Verletzung von zwingenden Zustellungsvorschriften wie hier. Würde gefordert werden, bei einer dem Empfang bestätigenden Unterschrift müsse das Fehlen des Rügeverzichts ausdrücklich erklärt werden, bedeutete dies, dass der Unterzeichner des Empfangsbekenntnisses verpflichtet wäre, die Gegenseite auf die Fehlerhaftigkeit der Zustellung hinzuweisen. Diese Auffassung werde - soweit ersichtlich - bislang von Niemandem vertreten.

Hilfsweise sei die Monatsfrist nach § 929 Abs. 2 ZPO am 24.04.2017 überschritten gewesen. Der Verfügungsantrag datiere vom 16.03.2017 und die Beschlussverfügung vom 17.03.2017, der Zustellungsauftrag seitens der Antragstellerin bei Gericht sei bereits am 20.03.2017 eingegangen (vgl. hierzu Seite 3 der Anlage AG 4). Die Möglichkeit der Vollziehung sei also spätestens am 20.03.2017 eröffnet gewesen, vorausgesetzt, dem Vertreter der Antragstellerin sei die Ausfertigung der Beschlussverfügung am 20.03.2017 per Post zugegangen und er habe die Ausfertigung im Original ebenfalls am 20.03.2017 der Allgemeinen Einlaufstelle der Justizbehörden München übergeben; näherliegend dürfe die Annahme sein, dass dem Vertreter der Antragstellen die Ausfertigung der Beschlussverfügung vor dem 20.03.2017 per Post zugegangen sei und dieser sodann die Ausfertigung per Post zum Zweck der Zustellung nach München übersandt habe, mit dem Ergebnis des Eingangs am 20.03.2017 in der allgemeinen Einlaufstelle der Justizbehörden München. Die Monatsfrist habe damit spätestens am 20.04.2017 geendet.

Die Antragsgegnerin beantragt,

Die einstweilige Beschlussverfügung des LG München I vom 17.03.2017 - 4 HK O 4011/17, bestätigt durch Urteil des LG München I vom 24.04.2017, wird aufgehoben; der Verfügungsantrag wird zurückgewiesen.

Die Antragstellern beantragt,

die Berufung als unbegründet zurückzuweisen.

Die Antragstellerin führt hierzu Folgendes aus:

Die einstweilige Verfügung vom 17.03.2017 sei rechtzeitig und ordnungsgemäß vollzogen worden. Die Antragstellerin habe diese letztlich dreimal ordnungsgemäß und rechtzeitig zugestellt.

Zutreffend sei das Landgericht zu dem Ergebnis gekommen, dass die einstweilige Verfügung jedenfalls durch die erneute Zustellung in der mündlichen Verhandlung vom 24.04.2017 rechtzeitig vollzogen worden sei. Fristbeginn sei der 24.03.2017 gewesen, da zuvor keine Zustellung an die Antragstellerin erfolgt sei. Tatsächlich sei den Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin die Ausfertigung der Beschlussverfügung erst am 24.03,2017 zugegangen (vgi. Anlagen AS 17 und AS 18), Der Antragstellervertreter habe sofort nach Erhalt das Empfangsbekenntnis unterzeichnet und per Telefax an das Landgericht zurückgesandt (Anlage AS 12). Die Antragsgegnerin spekuliere hingegen ins Blaue hinein, dass dem Antragstellervertreter die Ausfertigung der Beschlussverfügung vor dem 20.03.2017 schon per Post zugegangen sei, er sodann die Ausfertigung per Post zum Zwecke der Zustellung nach München übersandt habe und dieses zum Eingang am 20.03.2017 in der Allgemeinen Einlaufstelle der Justizbehörden München geführt habe. Dieses sei falsch und werde daher bestritten. Wie schon aus Anlage AS 12 ersichtlich, sei von Seiten des Gerichts im für das Empfangsbekenntnis verwendeten und dem Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin übersandten Formular das Datum 20.03.2017 angegeben. Dieser Vordruck des Empfangsbekenntnisses sei dem Antragstellervertreter naturgemäß zusammen mit der Ausfertigung der Beschlussverfügung vom 17.03.2017 zugegangen. Bereits aus diesem Grunde erweise sich die „Annahme“ der Antragsgegnerin, die Beschlussverfügung sei dem Unterzeichner vor dem 20,03.2017 zugegangen, als falsch. Tatsächlich hätten die Antragstellervertreter aufgrund eines Telefonats mit der Geschäftsstelle des Landgerichts von dem Erlass der einstweiligen Verfügung erfahren. Daraufhin hätten sie am 20.03.2017 - ohne die Ausfertigung der einstweiligen Verfügung vom 17.03.2017 je in den Händen gehabt zu haben - einen Zustellungsauftrag an die Gerichtsvollzieherverteilerstelle des Amtsgerichts München übersandt. Den direkten Transport der Ausfertigung von der Geschäftsstelle des Landgerichts an die Gerichtsvollzieherverteilerstelle des Amtsgerichts München ha be ein entsprechend von den Prozessbevolimächtigten der Berufungsbeklagten instruierter Kurierdienst übernommen, ohne dass die Antragstellervertreter zu diesem Zeitpunkt die Ausfertigung der Beschlussverfügung jemals in Händen gehabt hätten (Anlagen AS 13, AS 14). Entsprechend sei die Zustellung der Beschlussverfügung an die Antragsgegnerin am 22.03.2017 vor deren Zustellung an die Antragstellervertreter am 24.03.2017 erfolgt. Das Landgericht sei daher zu Recht zu dem Ergebnis gekommen, dass die Monatsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO erst am 24.03.2017 zu laufen begonnen habe.

Der wirksamen Vollziehung der Beschlussverfügung durch Zustellung im Termin vom 24,04.2017 stehe auch nicht der Vorwurf des Antragsgegnervertreters entgegen, dieser habe „nicht ansatzweise zuverlässige Gelegenheit, Kenntnis vom zuzustellenden Schriftstück zu nehmen“ gehabt. Die Zustellung sei im Protokoll über die mündliche Verhandlung explizit vom Gericht dokumentiert worden. Die anschließende Übergabe der zugestellten Schriftstücke an das Gericht sei erst nach Sichtung der Unterlagen durch den Prozessbevolimächtigten der Antragsgegnerin, der Leistung der Unterschrift und auf Anregung des Gerichts hin im allseitigen Einvernehmen erfolgt. Der Antragsgegnervertreter habe vor Leistung der Empfangsbestätigung die Gelegenheit gehabt, sich Kenntnis vom Inhalt der übergebenen Schriftstücke zu verschaffen und sei nicht gezwungen gewesen, diese dem Gericht herauszugeben. Wäre die Zeit dafür nicht ausreichend gewesen, hätte er die Leistung des Empfangsbekenntnisses verweigern oder zumindest die Unterbrechung der Verhandlung beantragen müssen. Hinzu komme der Umstand, dass sowohl die Antragsgegnerin als auch deren Prozessbevolfmächtigter bereits vor dem 24.04.2017 Gelegenheit gehabt hätten, sich von dem Inhalt der Beschlussverfügung nebst Anlagen Kenntnis zu verschaffen, nämlich aufgrund der Zustellung an die Antragsgegnerin selbst am 22.03.2017 sowie an deren Prozessbevolimächtigten am 27.03.2017. Schon die dezidierte Auseinandersetzung mit dem Inhalt der Beschlussverfügung und der Antragsschrift nebst Anlagen in der Widerspruchsschrift sowie den weiteren Schriftsätzen der Antragsgegnerin zeige, dass diese bzw. deren Prozessbevollmächtigter nachweislich Kenntnis von dem Inhalt der Beschlussverfügung nebst Antragsschrift und Anlagen gehabt hätten. Das Berufen auf eine nicht ausreichende Gelegenheit zur Kenntnisnahme sei daher nach vorheriger schriftlicher Bestätigung der ZuStellung nach vorheriger Erörterung hierüber in der Verhandlung jedenfalls auch treuwid.

Eine Vollziehung sei auch bereits durch die Zustellung der Beschlussverfügung nebst Antragsschrift und Anlagen an die Antragsgegnerin per Gerichtsvollzieher erfolgt. Es werde bestritten, dass der Antragsgegnerin nur die beglaubigte Abschrift einer Abschrift per Gerichtsvollzieher zugestellt worden sei. Der Gerichtsvollzieher habe der Antragsgegnerin am 22.03.2017 eine beglaubigte Abschrift der Ausfertigung der einstweiligen Verfügung zugestellt. Dies gehe aus der Zustellungsurkunde vom 22.03.2017 hervor (vgl. Anlage AS 15). Auch habe der Hauptgerichtvollzieher, auf telefonische Nachfrage vom 09.08.2017 nochmals ausdrücklich die Zustellung einer beglaubigten Abschrift der Ausfertigung bestätigt. Damit sei bewiesen, dass der Gerichtsvollzieher der Antragsgegnerin am 22.03.2017 eine beglaubigte Abschrift der Ausfertigung der einstweiligen Verfügung, der Antragsschrift sowie der Anlagen zugestellt habe. Außerdem sei der erstmals im Berufungsverfahren erfolgte Vortrag der Antragsgegnerin, dass es sich bei dem am 22.03.2017 zugestellten Dokument angeblich nicht um eine beglaubigte Abschrift der Ausfertigung der einstweiligen Verfügung handele, gemäß § 531 Abs. 2 ZPO unzulässig und damit unbeachtlich. Die Antragstellerin sei auch richtige Zustellungsadressatin gewesen. Eine Verpflichtung zur Zustellung einer einstweiligen Verfügung an den Prozessbevollmächtigten der Schuldnerin bestehe nur dann, wenn die Gläubigerin von der Bestellung eines solchen hinreichend sichere Kenntnis habe. Diese sei vorliegend jedoch - mangels Vorlage einer Vollmacht (§ 171 Satz 2 ZPO) bei bloßer formloser außergerichtlicher Mitteilung eine angeblichen Zustellungs- und Prozessführungsvollmacht - nicht der Fall. Jedenfalls sei aber durch die Übermittlung der Ausfertigung der einstweiligen Verfügung nebst Antragsschrift und Anlagen an den Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin am 27.03.2017 eine Heilung der vermeintlich unwirksamen Zustellung an die Antragsgegnerin persönlich eingetreten.

Aber auch dann, wenn man die Übermittlung der Ausfertigung der Beschlussverfügung nebst Antragsschrift und Anlagen an den Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin per Telefax nicht als Heilung eines „fehlgeschlagenen ersten Zustellungsversuches“ sehen würde, läge hierdurch eine wirksame Vollziehung der Beschlussverfügung durch erneute Zustellung vor. So habe der Antragsgegnervertreter per 27.03.2017 mittels Telefax ausdrücklich den Empfang dahingehend bestätigt, dass er am 27.03.2017 „in beglaubigter Kopie eine vollständige Ausfertigung der einstweiligen Verfügung des Landgerichts München I vom 17.03.2017 zum Aktenzeichen 4 HK O 4011/17 einschließlich Antragsschrift vom 16.03.2017 nebst Anlagen von den Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin […] gemäß §§ 195, 174 ZPO von Anwalt zu Anwalt per Telefax zugestellt erhalten“ habe (Anlage AS 16). Insoweit liege in der Rüge einer angeblich nicht wirksamen Zustellung ein unzulässiges kontrafaktisches Verhalten der Antragsgegnerin vor. Aufgrund des Empfangsbekenntnisses ihres Prozessbevollmächtigten sei die nachträgliche Rüge einer angeblich unwirksamen Zustellung ausgeschlossen.

Darüber hinaus wäre eine Vollziehung im vorliegenden Fall selbst dann jedenfalls durch die Parteizustellung an den Prozessbevolimächtigten der Antragsgegnerin wirksam eingetreten, wenn man der Meinung folgen würde, die Parteizustellung sei vorliegend nicht ausreichend beglaubigt gewesen. So sei vorliegend - was ausreichend sei - jedenfalls der Vollziehungswüle der Gläubigerin, nämlich der Antragstellerin, mit der angeblich „fehlerhaften“ Zustellung von Anwalt zu Anwalt angesichts der bereits vorangegangenen Zustellungen an die Antragsgegnerin sowie an deren Prozessbevollmächtigten zum Ausdruck gekommen (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 06.11.2007, Az. 6 U 43/07).

Die Antragsgegnerin erwidert hierauf, der Einwand betreffend der Zustellung einer bloßen Abschrift an die Antragsgegnerin direkt sei nicht verspätet, sondern bereits am 24.04.2017 erhoben worden. Zu einem früheren Zeitpunkt hätte er nicht geltend gemacht werden können, da ein Unterlassungsschuidner nicht die Rechtspflicht habe, den Gläubiger auf die Fehlerhaftigkeit seiner Vollziehungshandlungen hinzuweisen. Dass in dem unmittelbar vor der mündlichen Verhandlung ersteilten Schriftsatz vom 24.04.2017 nicht sämtliche Gründe für das Aufhebungsverlangen aufgeführt seien, wozu der Prozessbevollmächtigte aus tatsächlichen Gründen nicht in der Lage gewesen sei, sei aufgrund des vorgetragenen Aufhebungsverlangens ohne Belang.

Hinsichtlich der Zustellung an den Prozessbevollmächtigten per Telefax führe die Rücksendung des Empfangsbekenntnisses weder zu einer Heilung gem. § 189 ZPO noch zur Vernichtung des Einwandes der fehlerhaften Zustellung gem. § 242 BGB. Der Prozessbevollmächtigte der Antragsgegnerin habe das Empfangsbekenntnis nicht mit dem Willen unterzeichnet, die Beschlussverfügung gegen seine Mandantin gelten zu lassen, sondern um nicht Anlass zu geben, dass eine erneute Zustellung vorgenommen werde.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 24.04.2017 sei die Vollziehungsfrist nicht gewahrt worden. Die Antragstellerin habe sich mit dem als Anlage AS 13 vorgelegten Zustellungsauftrag vom 20.03.2017 die Vollziehung der Beschlussverfügung dergestalt zu eigen gemacht, dass mit diesem Zeitpunkt der Beginn der Vollziehung festgelegt sei. Im Übrigen habe der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 24.04.2017 nicht ansatzweise angemessene Gelegenheit gehabt, von der ihm für Sekunden übergebenen Ausfertigung Kenntnis zu nehmen und seine Rechtsverfolgung und -Verteidigung hierauf einzurichten. Soweit die Antragstelierin darauf abstelle, dass die Antragsgegnerin um Unterbrechung hätte bitten können, werde übersehen, dass es nicht Aufgabe des Vertreters der Verfügungsschuldnerin sei, zugunsten der Verfügungsgläubigerin die zutreffenden Vollziehungsvoraussetzungen zu schaffen.

Ergänzend wird auf die von den Prozessbevollmächtigten eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 14.09.2017 (Bl. 146/150 d. A.) Bezug genommen.

II.

Die nach § 511 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige, insbesondere gemäß §§ 519 Abs. 1, Abs. 2, 517 ZPO form- und fristgerecht eingelegte und gemäß § 520 Abs. 2, Abs. 3 ZPO begründete Berufung der Antragsgegnerin hat keinen Erfolg. Die landgerichtliche Beschiussverfügung vom 17.03.2017 war auf den Widerspruch der Antragsgegnerin hin nicht gem. §§ 924, 925 Abs. 2 ZPO aufzuheben, so dass das Landgericht diese im angegriffenen Urteil zu Recht bestätigt hat.

Der zulässige Widerspruch der Antragsgegnerin ist unbegründet. Die Rechtmäßigkeit des Erlasses der einstweiligen Verfügung wird seitens der Antragsgegnerin im Berufungsverfahren nicht angegriffen. Die Beschlussverfügung ist der Antragsgegnerin gemäß §§ 922 Abs. 2, 936 ZPO binnen der Monatsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO zugestellt worden, so dass deren Vollziehung nicht unstatthaft war.

Im Einzelnen:

A. Der mit Schriftsatz vom 29.03.2017 (Blatt 16/21 d. A.) eingelegte Widerspruch der Antragsgegnerin gegen die Beschiussverfügung ist gem. §§ 924, 936 ZPO statthaft und zulässig. Soweit die Antragsgegnerin mit weiterem Schriftsatz vom 24.04.2017 (Bl. 37/39 d. A.) gem. § 927 ZPO die Aufhebung der Beschlussverfügung wegen veränderter Umstände beantragt hat, ist dieses Begehren dahingehend auszulegen, dass die dort geltend gemachten Vollziehungsmängel im Rahmen des Widerspruchsverfahrens zu prüfen sind, da für eine Aufhebungskiage im laufenden Widerspruchsverfahren - das eine umfassende Prüfungsmöglichkeit eröffnet - das Rechtsschutzbedürfnis fehlt (Thomas/Putzo, ZPO, 38. Aufl. 2017; MüKoZPO/Drescher ZPO, 5. Aufl. 2016, § 927 Rn. 2; LG Lüneburg MDR 2008, 528; OLG Koblenz GRUR 1989, 373).

B. Das Landgericht hat das Vorliegen von Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund bejaht. Dies wird seitens der Antragsgegnerin mit der Berufung nicht in Frage gestellt.

C. Die am 17.03.2017 erlassene Beschlussverfügung wurde der Antragsgegnerin durch die Antragstelierin rechtzeitig binnen der Monatsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO zugestellt. Eine wirksame Zustellung erfolgte zwar weder am 22.03.2017 an die Antragsgegnerin selbst, noch durch die Übermittlung an den Antragsgegnervertreter per Fax (vgl. Empfangsbekenntnis vom 27.03.2017). Mit Zustellung an den Prozessbevolimächtigten der Antragsgegnerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 24.04.2017 wurde die Frist des § 929 Abs. 2 ZPO jedoch gewahrt.

1. Die Zustellung mittels Gerichtsvollzieher an die Antragsgegnerin direkt am 22.03.2017 ist - unabhängig von etwaigen Formmängel der Urkunde - nach §§ 172 Abs. 1 Satz 1, 191 ZPO unwirksam, da nicht die Antragsgegnerin, sondern ihr Prozessbevollmächtigter richtiger Zustellungsadressat gewesen wäre.

a) Ausweislich des von der Antragsgegnerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vorgelegten Dokuments, das mit der Anlage AG 7 übereinstimmt, ist ihr am 22.03.2017 mittels Gerichtsvollzieher eine Abschrift und nicht eine Ausfertigung bzw. beglaubigte Kopie einer Ausfertigung der Beschlussverfügung vom 17.03.2017 zugestellt worden (vgl. auch eidesstattliche Versicherungen, Anlagen AG 11, AG 12). Nach der gesetzlichen Änderung des § 317 Abs. 1 ZPO zum 01,07.2014, wonach Urteile nur noch in Abschrift an die Parteien zugestellt werden und Ausfertigungen (§ 317 Abs. 4 Alt. 1 ZPO) nur noch auf Antrag erteilt werden (§ 317 Abs. 2 ZPO), geht der Senat davon aus, dass auch bei Beschlussverfügungen die Zustellung einer beglaubigten Abschrift an den Antragsteller (§§ 936, 929 Abs. 2, 329 Abs. 2 Satz 3 ZPO), wie auch an den Antragsgegner zur Wahrung der Vollziehungsfrist ausreichend ist, nachdem das Gesetz keine andere Regelung enthält (Retzer in Harte/Henning, UWG, 4. Aufl. 2016, § 12 Rn. 532, 532 amit Verweis auf BGH, Urt. v. 22.12.2015 - VI ZR 79/15, DGVZ 2016, 128). Diese Frage kann vorliegend aber ietztendlich dahingestellt bleiben, da - wie nachfolgend ausgeführt - die Zustellung jedenfalls an den unrichtigen Adressaten erfolgt ist.

b) Die Zustellung an die Antragsgegnerin war unwirksam, da gemäß §§ 172 Abs. 1 Satz 1, 191 ZPO die einstweilige Verfügung zur Wahrung der Vollziehungsfrist an deren Prozessbevollmächtigten im Parteibetrieb hätte zugestellt werden müssen. Gemäß § 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO, der über § 191 ZPO auch auf Zustellungen im Parteibetrieb Anwen dung findet, hat die Zustellung in einem anhängigen Verfahren an den für den Rechtszug bestellten Prozessbevollmächtigten zu erfolgen. „Bestellt“ im Sinne von § 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist der Prozessbevollmächtigte, wenn die vertretene Partei oder der Prozessbevollmächtigte dem Gericht oder dem Gegner, etwa durch eine entsprechend deutliche Erklärung im vorprozessualen Schriftwechsel, mitteilt, für ein Verfügungsverfahren (zusteilungs-)bevollmächtigt zu sein (Retzer in Harte/Henning, UWG, 4, Aufl. 2016, § 12 Rn. 529). Vorliegend hatte der Prozessbevollmächtigte der Antragsgegnerin in seinem vorgerichtlichen Antwortschreiben auf die Abmahnung vom 13.03.2017 (Anlage AG 1) auf Seite 3 am Ende darauf hingewiesen, dass die anwaltlichen Vertreter der Antragsgegnerin, für den Fall, dass die Antragstellerin gerichtliche Schritte einleiten sollte, zustellungs- und prozessführungsbevollmächtigt seien. Demnach hatte die Zustellung vorliegend an die Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin zu erfolgen. Das in § 171 Satz 2 ZPO normierte und von der Antragstellerin ins Feld geführte Vollmachtsvorlageerfordernis bezieht sich demgegenüber nur auf die Zustellung an einen rechtsgeschäftlich bestellten Vertreter.

c) Die fehlerhafte Zustellung an den unrichtigen Adressaten ist auch nicht gemäß § 189 ZPO geheilt worden.

Lässt sich die formgerechte Zustellung eines Dokuments nicht nachweisen oder ist das Dokument unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften zugegangen, so gilt es gemäß § 189 ZPO in dem Zeitpunkt als zugestellt, in dem es der Person, an die die Zustellung dem Gesetz gemäß gerichtet war oder gerichtet werden konnte, tatsächlich zugegangen ist. Wenn also eine Partei, der entgegen §§ 172, 191 ZPO direkt zugestellt wurde, das Dokument an ihren Prozessbevollmächtigten weiterleitet, kommt danach eine Heilung in Betracht. Vorliegend hat der Zeuge ... dem Antragsgegnervertreter am 22.03.2017 per E-Mai eine Kopie der an die Antragsgegnerin zugestellten Beschlussverfügung weitergeleitet (vgl. Anlage AG 8). Grundsätzlich kommt eine Heilung nach § 189 ZPO auch in Bezug auf die Wirksamkeitszustellung bei Beschlussverfügungen nach §§ 922 Abs. 2, 936 ZPO in Betracht (Retzer in Harte/Henning, UWG, 4. Aufl. 2016, § 12 Rn. 537; Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 929 Rn. 14). Dabei setzt eine Heilung durch den tatsächlichen Zugang im Sinne von § 189 ZPO voraus, dass das zuzustellende Schriftstück so in den Machtbereich des Adressaten gelangt, dass er es behalten kann und Gelegenheit zur Kenntnisnahme hat (BGH NJW 2001, 1946, 1947). Teilweise wird dies auch für die Weiterleitung einer Fotokopie des Schriftstücks bejaht und der Zugang beispielsweise eines Telefaxes oder die Übermittlung des Dokuments per E-Mail für ausreichend erachtet (vgl. OLG Braunschweig, Beschluss vom 07.09.1995 - 2 U 42/95, WRP 1995, 952; KG Beschluss vom 31.01.2011 - 5 W 274/10, WRP 2011, 612, BeckRS 2011, 05647; KG Beschluss vom 12.09.2005- 12 U 95/05, Juris, Rn. 10 ff.; KG Beschluss vom 21.12.2004 - 5 U 160/04, Juris Rn. 9; zustimmend MüKo/Häublein, ZPO, 5. Aufl. 2016, § 189 Rn. 9; Bernecke/Schüttpeiz, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 3. Aufl. 2015, Rn. 599; Cepl/Voß/Matthes, Prozesskommentar zum gewerblichen Rechtsschutz, § 189 Rn. 8; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 9. Aufl., Kap. G Rn. 179; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 75. Aufl., § 189 Rn. 9, Stichwort „Prozessbevollmächtigter“ betreffend die Übermittlung einer Kopie, a.A. Rn. 6, Stichwort „Fax“ betreffend die Übermittlung per Telefax). Demgegenüber hält der Senat an seiner bereits mit Urteil vom 19.01.2017 (Az.: 6 U 3038/16) vertretenen Ansicht fest, wonach der Zugang eines inhaltsgleichen Dokuments (als Fotokopie per Telefax oder per E-Mail) nicht ausreichend ist, sondern gerade das zugestellte Dokument selbst „in die Hände“ des Adressaten gelangen muss (ebenso OLG Jena MD 2011, 755; OLG Hamburg Magazindienst 2007, 370; OLG Zweibrücken, FamRZ 2006, 128; OLG Hamburg, Urteil vom 30.06.2006 - 3 U 221/04, BeckRS 2006, 06553; OLG Karlsruhe RPfleger 2004, 641, 642; BayObLGZ 1995, 61, 72 und OLG Hamm MDR 1992, 78 - jeweils zu § 187 ZPO a.F.; Zöller/Stöber, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 189 Rn. 4; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., § 189 Rn. 7; MüKo UWG/Schlingloff, 2. Aufl., § 12 Rn. 514). Dass der Prozessbevollmächtigte als Zustellungsadressat irgendeine Verkörperung des zuzustellenden Dokuments übermittelt erhält, reicht für eine Heilung nicht aus, da hierdurch die Authentizität des zuzustellenden Schriftstückes nicht gewahrt wird. Die gegenteilige Auffassung findet in Wortlaut und Gesetzesbegründung zu § 189 ZPO keine Stütze (vgl. bereits Senat vom 19.01.2017, 6 U 3038/16). Soweit die gegenteilige Ansicht auf die in § 174 Abs. 2 ZPO (Zustellung durch Telekopie) und § 174 Abs. 3 Satz 1 ZPO (Zustellung als elektronisches Dokument) für die Amtszusteilung vorgesehenen Zusteflungsmögiichkeiten Be zug nimmt (vgl. MüKo/Häublein, ZPO, 5. Aufl. 2016, § 189 Rn. 9), ist dem für die hier in Rede stehende Parteizustellung keine Wertung des Gesetzgebers zu entnehmen, welche eine Ausdehnung der Heilungsmöglichkeiten über den Wortlaut des § 189 ZPO hinaus rechtfertigen könnte (vgl. Senat, a.a.O.). § 174 ZPO ist über § 191 ZPO auf die Parteizusteilung nicht entsprechend anwendbar (Zöller/Stöber, a.a.O., § 191 Rn. 3; Häub-iein a.a.O., § 191 Rn. 2). Eine Parteizustellung an einen Anwalt kann gemäß § 192 ZPO im Wege der Zustellung durch den Gerichtsvollzieher oder gemäß § 195 ZPO von Anwalt zu Anwalt erfolgen, Soweit § 195 Abs. 1 Satz 5 ZPO die entsprechende Anwendung von § 174 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 und 3 ZPO vorsieht, erfordert diese Zustellung von Anwalt zu Anwalt per Telefax oder als elektronisches Dokument - unabhängig von der dabei einzuhaltenden Form - die Mitwirkung des Anwalts {§ 195 Abs. 2 ZPO), an den zugestellt wird. Wenn danach für eine bestimmte Zustellung für bestimmte Absender (Anwalt) an bestimmte Empfänger (Anwalt) vom Gesetz eine an die Einhaltung von bestimmten Vorgaben sowie an die Mitwirkung des Empfängers vorgesehene Zustelfmöglichkeit zur Verfügung gestellt wird, kann daraus nicht gefolgert werden, dass jedwede Übermittlung eines inhaltsgleichen Dokuments als Telefax oder als E-Mail für eine Heilung gemäß § 189 ZPO als ausreichend anzusehen ist, auch wenn die für die Wirksamkeit dieser Zustellarien erforderlichen weiteren Voraussetzungen ersichtlich nicht gegeben sind (vgl. bereits Senat, Urteil vom 19.01.2017, Az. 6 U 3038/16).

Soweit sich die Antragstelierin darauf beruft, eine Heilung gemäß § 189 ZPO sei durch die Übermittlung einer Ausfertigung per Telefax von Seiten des Antragstellervertreters an den Antragsgegnervertreter erfolgt, gilt insoweit gleichfalls, dass der Zugang eines anderen inhaitsgleichen Schriftstücks für eine Heilung nach § 189 ZPO nicht ausreicht.

2. Die Übermittlung einer Ausfertigung der einstweiligen Verfügung einschließlich Antragsschrift und Anlagen per Telefax an den Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin (vgl. Anlage AG 4 und Empfangsbekenntnis vom 27.03.2017, Anlage zu Bl. 12/13 d. A.) stellt ebenfalls keine wirksame Zustellung dar.

a) Grundsätzlich ist gemäß § 195 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 174 Abs. 2 Satz 1 ZPO im Rahmen der Parteizustellung von Anwalt zu Anwalt eine Übermittlung des zuzustellenden Schriftstücks per Telekopie zulässig.

b) Nachdem sich die Gründe der zuzustellenden Beschlussverfügung auch auf die Antragsschrift einschließlich Anlagen bezogen haben und diese so zum Bestandteil des Beschlusses gemacht wurden, waren auch diese mit der Beschlussverfügung zuzustellen (OLG München, NJW-RR 2003, 1722; Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 929 Rn. 13).

c) Die zuzustellenden Dokumente ermangeln vorliegend einer hinreichenden Beglaubigung. Für die Beglaubigung ist keine besondere Form vorgeschrieben. Erforderlich ist jedoch, dass sich der Beglaubigungsvermerk unzweideutig auf das gesamte Schriftstück erstreckt (BGH NJW 2004, 506, 507, 508 - Euro-Einführungsrabatt). Dem genügten die vorliegend per Fax übermittelten Dokumente (Anlage AG 4) nicht. Ein Beglaubigungsvermerk fand sich dort lediglich auf Seite 1 der Beschlussverfügung sowie auf der ersten und letzten Seite der mit übermittelten Antragsschrift; Seite 2 der Beschlussverfügung wie auch die Anlagen AS 1 bis AS 9 trugen keinen Begiaubigungsvermerk. Nachdem bei einer Übermittlung per Telefax eine körperliche Verbindung des Dokuments (vgl. dazu BGH NJW 2004, 506, 507, 508 - Euro-Einführungsrabatt) naturgemäß nicht in Betracht kommt, kann diese nur teilweise erfolgte Beglaubigung nicht auf das gesamte Schriftstück bezogen werden, so dass an der Authentizität des zuzustellenden Schriftstücks aus Sicht des Empfängers Zweifel bestehen können und keine wirksame Beglaubigung vorliegt (ebenso für Telefaxsendung: OLG Frankfurt a.M., GRUR-RR 2010, 400, 401 - versteckter Beglaubigungsvermerk).

d) Auch eine Heilung gemäß § 189 ZPO kommt nicht in Betracht. Ein Mangel des bei der Zustellung übergebenen Schriftstücks kann nicht durch § 189 ZPO geheilt werden (Retzer in Harte/Henning, 4. Aufl. 2016, § 12 Rn. 539; Zöller/Stöber, 31. Aufl. 2016, § 189 Rn. 8; MüKo/Häublein, ZPO, 5. Aufl. 2016, § 189 Rn. 7; a.A. Musielak/Voit, ZPO, 14. Aufl. 2017, § 189 Rn. 2). Soweit der Bundesgerichtshof für die Zustellung der Klageschrift eine Heiiung im Falle der Zustellung einer einfachen statt einer beglaubigten Abschrift der Klageschrift gemäß § 189 ZPO bejaht hat (vgl. Urteil vom 22.12.2015 ~ VI ZR 79/15 Rn. 20 ff., NJW 2016, 1517), hat er gleichzeitig angemerkt, dass dies anders sei in Fällen, „in denen beispielsweise durch die Zustellung einer Ausfertigung von vornherein jegliche Zweifel an der Authentizität und Amtlichkeit des zugestellten Schriftstücks ausgeschlossen sein sollen (vgl. BGHZ 100, 234 [237, 241] - NJW 1987, 2868, zu einer Unterlassungsverfügung des BKartA; BGHZ 186, 22 = NJW 2010, 2519 Rn. 7 ff.)" - BGH a.a.O. Rn. 22. So liegt der Fall aber im Rahmen der hier gegenständlichen Wirksamkeitszustellung einer Beschlussverfügung nach §§ 922 Abs. 2, 929 Abs. 2, 936 ZPO. Aus Sicht des Antragsgegnervertreters war die Authentizität der von Antragstellerseite im Parteibetrieb zugestellten Beschlussverfügung mangeis hinreichenden Beglaubtgungsvermerks nicht überprüfbar. Vor diesem Hintergrund ist auch die von der Antragstellerin zitierte Entscheidung des OLG Brandenburg vom 06.11.2007 (Az.: 6 U 43/07, BeckRS 2008, 08676) vorliegend nicht übertragbar, denn in dem dort zugrunde liegenden Fall war bereits eine Urteilszustellung an den richtigen Adressaten vorausgegangen, so dass dieser bei Zugang des Telefaxes feststellen konnte, ob das übermittelte Schriftstück dem Original entsprach.

e) Dass der Antragsgegnervertreter mit Empfangsbekenntnis vom 27.03.2017 (Anlage AS 16) den Empfang einer vollständigen Ausfertigung der einstweiligen Verfügung in beglaubigter Kopie einschließlich Antragsschrift und Anlagen bestätigt hat, steht der Feststellung, dass die Zustellung mangels hinreichenden Beglaubigungsvermerks unwirksam ist, nicht entgegen. Das Empfangsbekenntnis erbringt Beweis für die Entgegennahme des Schriftstücks und deren Zeitpunkt (MüKo/Häublein, ZPO, 5. Aufl. 2016, § 174 Rn. 13). Selbst wenn man eine Beweiswirkung aber auch auf den Umstand der Beglaubigung erstrecken wollte, wäre vorliegend insoweit der Gegenbeweis geführt, da das zuzustellenden Schriftstück unstreitig keinen ausreichenden Beglaubigungsvermerk getragen hat, wie aus Anlage AG 4 auch ersichtlich.

Eine wirksame Zustellung ist aber - wie das Landgericht im Ergebnis zutreffend festgestellt hat - im Termin zur mündlichen Verhandlung am 24.04.2017 erfolgt.

a) Die Vollziehungsfrist beträgt gem. § 929 Abs. 2 ZPO einen Monat seit dem Tag, an dem die Beschlussverfügung der Antragstellerseite zugestellt worden. Der Tag des Fristablaufs ist anhand der §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2, Abs. 3 BGB zu berechnen (MüKo/Drescher, ZPO, 5. Aufl. 2016, § 929 Rn. 8; Zöller/Vollkommer, 31. Aufl. 2016, § 929 Rn. 8). Diese Frist war am Tag der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung am 24.04.2017 noch gewahrt.

(1) Eine Zustellung ist nicht bereits am 20.03.2017 gemäß § 173 ZPO durch Aushändigung an der Amtsstelle erfolgt. Zwar lässt sich den Gerichtsakten entnehmen (vgl, Erledigungsvermerk des Urkundsbeamten, Anlage zu Bl. 8/10 d. A). dass am 20.03.2017 eine Abschrift sowie zwei Ausfertigungen der Beschlussverfügung abgeholt wurden. Nachdem diese Abholung aber unstreitig nicht durch den Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin selbst erfolgt ist und der von diesem beauftragte Kurierdienst nicht als dessen rechtsgeschäftlich gestellter Vertreter angesehen werden kann bzw. ein entsprechender Vermerk im Sinne von § 173 Satz 2 ZPO nicht in den Akten befindlich ist, scheidet eine Zustellung durch Aushändigung an der Amtsstelle vorliegend aus.

(2.) Ausweislich des Empfangsbekenntnisses wurde dem Prozessbevolimächtigten der Antragstelierin die Beschlussverfügung am 24.03.2017 zugestellt (§ 174 ZPO). Ein derartiges Empfangsbekenntnis erbringt als Privaturkunde im Sinne von § 416 ZPO (BGH NJW 1990, 2125) grundsätzlich Beweis nicht nur für die Entgegennahme des darin bezeichneten Schriftstücks als zugestellt, sondern auch für den Zeitpunkt der Entgegennahme durch den Unterzeichner und damit der Zustellung (BGH NJW 2006, 1206 Rn. 8). Der Gegenbeweis der Unrichtigkeit der im Empfangsbekenntnis enthaltenen Angaben ist zwar zulässig. Er setzt aber voraus, dass die Beweiswirkung des § 174 ZPO vollständig entkräftet und jede Möglichkeit ausgeschlossen ist, dass die Angaben des Empfangsbekenntnisses richtig sein können; wenn lediglich die Möglichkeit der Unrichtigkeit besteht, die Richtigkeit der Angaben also nur erschüttert ist, ist der Gegenbeweis noch nicht geführt (BGH NJW 2012, 2117 Rn. 6; BVerfG NJW 2001, 1563, 1564; BGH NJW 1996, 2514, 2515; BGH NJW 2006, 1206 Rn. 9; Zöiler/Stöber, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 174 Rn. 20). Selbst im Falle einer erheblichen zeitlichen Diskrepanz zwischen dem vermeintlichen Zeitpunkt der Übersendung eines Schriftstücks und dem in dem Empfangsbekenntnis enthaltenen Datum ist nicht schon wegen einer möglichen Missbrauchsgefahr der Gegenbeweis der Unrichtigkeit geführt (BGH NJW 2012, 2117 Rn. 8). Die Zustellung ist zwar nicht erst mit Ausstellen des Empfangsbekenntnisses bewirkt, sondern schon in dem Zeitpunkt, in dem der Adressat persönlich das Schriftstück erkennbar mit dem Willen in Gewahrsam genommen hat, es zu behalten (MüKo/Häublein, ZPO, 5. Aufi. 2016, § 174 Rn. 14). Erforderlich ist aber die mit dem Gewahrsam verbundene Möglichkeit zur inhaltlichen Prüfung (MüKoZPO/Häublein ZPO § 174 Rn. 14). Deshalb ist eine Zustellung gem. § 174 ZPO nicht bereits dann bewirkt, wenn beispielsweise ein Kanzleibote oder auch der Sozius des Prozessbevollmächtigten das Schriftstück aus einem Gerichtsfach nimmt und in die Kanzlei bringt, ohne sich mit dessen Inhalt zu befassen; der Zustellungsempfänger muss vielmehr persönlich Kenntnis (bzw. Kenntnisnahmernöglichkeit) von dem zuzustellenden Schriftstück erlangen und den Willen äußern, es als zugestellt anzunehmen (BGH NJW 1979, 2566; MüKo/Häublein, ZPO, 5. Aufl. 2016, § 174 Rn. 14). Vor diesem Hintergrund führt der Umstand, dass bereits am 20.03.2017 ein von Antragstellerseite beauftragter Kurierdienst das zuzustellende Schriftstück übernommen hatte, nicht zu einer Vorverlagerung des Zustellungszeitpunkts auf den 20.03.2017, da der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerseite hierdurch noch keine Möglichkeit erhalten hat, von dem Inhalt des zuzustellenden Schriftstücks persönlich Kenntnis zu erlangen und diesen zu prüfen.

Dadurch dass die Antragstellerseite bereits am 20.03.2017 einen Zustellungsauftrag an die Gerichtsvollzieherverteilerstelle des Amtsgerichts München übersandt und die Zustellung an die Antragsgegnerin veranlasst hat, hat sie sich den Inhalt der Beschiussverfügung auch nicht derart zu eigen gemacht, dass sie sich eine Zustellung bereits am 20.03.2017 zurechnen lassen muss. Vielmehr kommt es nach den vorzitierten GrundSätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung für den Zustellungszeitpunkt auf die Erlangung des Gewahrsams des Schriftstücks verbunden mit der Möglichkeit einer inhaltlichen Prüfung an. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 13.01.2015 - Az. VIII ZB 55/14 (NJW-RR 2015, 953) ist vorliegend nicht übertragbar, denn dort ging es um die Feststellung der Empfangsbereitschaft bei tatsächlich erfolgtem Zugang - als Voraussetzung für eine Heilung nach § 189 ZPO - des Schriftstücks beim Prozessbevollmächtigten. Vorliegend war das zuzustellende Schriftstück am 20.03.2017 aber dem Antragstellervertreter noch nicht zugegangen, da es nicht derart in dessen Machtbereich gelangt ist, dass dieser von dessen Inhalt Kenntnis nehmen konnte.

Damit ist maßgeblicher Tag für den Fristbeginn nach § 929 Abs. 2 ZPO der in dem Empfangsbekenntnis bekundete 24.03.2017.

b) Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 24.04.2017 ist dem Antragsgegnervertreter von dem Antragstellervertreter eine Ausfertigung der Beschlussverfügung nebst Antragsschrift und Anlagen gemäß § 195 ZPO übermittelt worden.

Eine Zustellung von Anwalt zu Anwalt gemäß § 195 ZPO setzt eine Übermittlung des Dokuments mit Zustellungswille sowie die Entgegennahme durch den empfangenden Anwalt mit Empfangsbereitschaft voraus (MüKo/Häublein, ZPO, 5. Aufl. 2016, § 195 Rn. 6). Im Protokoll zur mündlichen Verhandlung vom 24.04.2017 (Bl 40/42 d. A.) ist hierzu auf Seite 2 (Bl. 41 d. A.) Folgendes festgehalten: Antragstellervertreter übergibt Antragsgegnervertreter eine gebundene Ausfertigung der einstweiligen Verfügung zum Zwecke der erneuten Zustellung. Die Zustellung wird auf dem Schriftstück vom Antragsgegnervertreter bestätigt und sodann als Anlage zum Protokoll genommen“. Damit hat der Antragstellervertreter die Ausfertigung der Beschlussverfügung samt Antragsschrift und Anlagen mit nach außen erkennbarer Zustellungsabsicht an den Antragsgegnervertreter übergeben, der den Erhalt und die Kenntnisnahme auf dem Schriftstück bestätigt und damit seine Empfangsbereitschaft dokumentiert hat. Der Umstand, dass die Ausfertigung anschließend zu den Gerichtsakten genommen wurde, ändert im vorliegenden Fall nichts daran, dass eine Zustellung gemäß § 195 ZPO bewirkt worden ist. Gemäߧ 166 Abs. 1 ZPO bedeutet Zustellung die Bekanntgabe eines Dokuments an die adressierte Person. Der Antragsgegnervertreter hatte vorliegend infolge der Übergabe des Schriftstücks an ihn Gelegenheit, hiervon Kenntnis zu nehmen. Nachdem ihm der Inhalt der Beschlussverfügung einschließlich der Antragsschrift samt Anlagen aus den bereits zuvor mehrfach an ihn übermittelten, wenngleich nicht wirksam zugestellten Dokumenten bereits bekannt war, und er sich damit auch inhaltlich im Rahmen seiner Widerspruchsbegründung ausführlich auseinandergesetzt hatte, lief die Kenntnisnahme im vorliegenden Fall lediglich noch auf eine Authentizitätsprüfung hinaus. Dass dem Antragsgegnervertreter diese nicht infolge der Aushändigung an ihn nicht möglich gewesen sei, ist nicht schlüssig vorgetragen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.