Hanseatisches Oberlandesgericht Beschluss, 20. Feb. 2018 - 2 W 63/17

Die Beschwerde des Beteiligten zu 5) gegen den Beschluss des Amtsgerichts Hamburg, Nachlassgericht, Abt.72-76, vom 5.7.2017 (Az. 72-76 VI 2446/14) wird zurückgewiesen.

Der Beteiligte zu 5) trägt die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens und hat den übrigen Beteiligten ihre außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens zu erstatten.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf € 1,8 Millionen festgesetzt.

Die gemäß §§ 352 e, 354, 58 ff FamFG statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg.

I.)

Die Beteiligten streiten darum, ob das notarielle Testament der Erblasserin vom 7.2.2014, mit dem sie den Beteiligten zu 5) zum Alleinerben eingesetzt hat, wirksam ist oder aber die Erblasserin zur Zeit der Errichtung dieses Testaments bereits testierunfähig war, so dass das frühere Testament vom 11.12.2008 Geltung beansprucht. Zum Sachverhalt im Einzelnen wird zunächst auf die Darstellung im angefochtenen Beschluss verwiesen.

Die Beteiligten zu 1) und 2) haben einen Erbschein aufgrund des früheren Testaments vom 11.12.2008 beantragt, der Beteiligte zu 3) ein Testamentsvollstreckerzeugnis. Sie machen in Übereinstimmung mit den Beteiligten zu 6) und 7) geltend, die Erblasserin sei seit 2013 dement und deshalb am 7.2.2014 nicht mehr testierfähig gewesen.

Das Nachlassgericht hat Beweis erhoben, indem es zunächst schriftliche Äußerungen sämtlicher von den Beteiligten benannten Zeugen eingeholt hat und sodann ein Sachverständigengutachten zur Testierfähigkeit in Auftrag gegeben hat.

Der Sachverständige Dr. med. H. kommt im Gutachten vom 28.10.2016 und im Ergänzungsgutachten vom 20.2.2017 zu dem Ergebnis, die Erblasserin sei zum Zeitpunkt der Abfassung des Testaments vom 7.2.2014 mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht zu einer freien und autonomen Willensbildung in der Lage und somit nicht testierfähig gewesen. Mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit sei die Erblasserin bei der Errichtung des Testaments von 2014 kognitiv und psychisch so schwer beeinträchtigt gewesen, dass sie nicht in der Lage gewesen sei, sich ein klares Urteil darüber zu bilden, welche Tragweite ihre Anordnungen haben würden. Aufgrund ihres Unvermögens, Informationen immer sicher abzurufen, die bei einer Sache relevanten Punkte zu berücksichtigen und ihre Gesamtsituation sicher einzuschätzen, habe sie die Bedeutung und die Tragweite der von ihr abgegebenen Willenserklärung nicht ausreichend erkennen können. Sie habe ihre Entscheidung nicht gänzlich frei von ihren krankheitsbedingten Beeinträchtigungen bilden und nicht von vernünftigen Erwägungen abhängig machen können.

Als Grundlage nennt der Sachverständige auf S.2 ff des Gutachtens bestimmte medizinische Informationen sowie weitere aus seiner Sicht für die Fragestellung potenziell relevanten Informationen. Auf S.4 ff kommt er zu dem Ergebnis, die genannten Dokumente und Informationen seien im Sinne der Fragestellung eindeutig und ausreichend, so dass die Heranziehung weiterer Dokumente und Informationen verzichtbar erscheine.

Das Ausmaß der Demenz im April 2014 (Krankenhausaufenthalt) sowie die Hinweise aus der Zeit vor Februar 2014 ließen aus medizinischer Sicht den Schluss zu, dass die Krankheit bereits im Februar 2014 sehr fortgeschritten gewesen sei. Insgesamt gestalte sich die retrospektive Beurteilung der Testierfähigkeit relativ unkompliziert, weil es sich um ein klar definiertes Krankheitsbild handele, der gesetzmäßige Verlauf progredient und die psychopathologischen Beschreibungen prägnant seien. Es sei klinisch nicht möglich, dass die Erblasserin sich zwei Monate vor dem Krankenhausaufenthalt in einer deutlich weniger fortgeschrittenen Krankheitsphase befunden haben könnte, denn Hinweise für Ereignisse, die zu einer akuten Verschlechterung hätten führen können, lägen nicht vor.

Es sei ausgeschlossen, dass weitere existierende Angaben zu einer anderen Einschätzung führen könnten. Auch bei Annahme einer gemischten Demenz (Alzheimer und vaskulär) und der Annahme von gewissen Schwankungen aufgrund der vaskulären Komponente seien anhand des Gesamtbildes keine Schwankungen in einem Ausmaß anzunehmen, das zwischendurch zu einem deutlich höheren mental-kognitiven Funktionsniveau geführt hätte. Retrospektiv spreche das Gesamtbild für eine anhaltende Wesensveränderung und in der Summe deutlich beeinträchtigte Kompetenzen im Alltag. Mögliche Fluktuationen hätten sich deshalb nur auf einem so niedrigen Niveau bewegt, dass ein sogenanntes luzides Intervall, in welchem die Erblasserin über die für die Fragestellung relevanten Handlungskompetenzen verfügt hätte, nicht angenommen werden könne. Die Möglichkeit, dass die Erblasserin im fraglichen Zeitraum noch allein gelebt und Auto gefahren sei, stehe dem nicht entgegen.

Das Nachlassgericht hat mit Beschluss vom 5.7.2017 die zur Begründung der Anträge vom 30.7.2014 auf Erteilung eines Erbscheins und eines Testamentsvollstreckerzeugnisses erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet.

Hiergegen wendet sich der Beteiligte zu 5) mit seiner Beschwerde. Er rügt eine einseitige Darstellung des Sachverhalts durch das Nachlassgericht, die fehlende Berücksichtigung des Umstands, dass die Erblasserin bis zum April 2014 noch allein in ihrer Wohnung gelebt habe, ihren Haushalt selbständig geführt habe und noch bis März 2014 Auto gefahren sei sowie weitere eigene Entscheidungen getroffen habe. Es möge sein, dass bei einer „schweren Demenz am ehesten vom Alzheimertyp“ ein luzider Intervall ausgeschlossen werden könne. Nachlassgericht und Gutachter hätten sich aber nicht damit auseinandergesetzt, wie es sein könne, dass die Erblasserin alleine eingekauft und gekocht habe, gezielt zum Blumengießen in die Wohnung des Beteiligten zu 5) gefahren sei und sich mit dem Notar und Nachbarn habe unterhalten können. Wäre die Aussage richtig, dass die Erblasserin am 16.4.2014 im Minimental State Test nur 4 Punkte erreicht habe, sei dass nicht erklärlich. Der Befund im Krankenhaus sei nicht mit den Lebensumständen der Erblasserin in Einklang zu bringen und könne deshalb nicht auf einer schweren Demenz beruhen, sondern müsse eine andere Diagnose haben (Beweis: Sachverständigengutachten). Die vorgetragenen Fertigkeiten der Erblasserin ließen sich nicht durch Fluktuationen des kognitiven und psychischen Funktionsniveaus erklären, denn dazu habe die Erblasserin noch zu viele eigene Entscheidungen getroffen.

Der Notar habe ausführlich dargelegt, dass es darum gegangen sei, zunächst eine Vertrauensebene mit der Erblasserin zu schaffen. Nachdem dies gelungen sei, habe sie selbständig ihren Willen äußern können. Der Notar sei damals zur Überzeugung gelangt, dass es der Erblasserin am 7.2.2014 bewusst gewesen sei, was erklärt worden sei und welche Bedeutung die Erklärungen gehabt hätten. Wenn der Notar sich 1,5 Stunden mit der Erblasserin befasst habe, sei sein Eindruck von der Erblasserin nicht mit Fluktuationen des kognitiven oder psychischen Funktionsniveau zu erklären (Beweis: Sachverständigengutachten). Personen, die unter einer schweren Demenz litten, seien nicht in der Lage, einen Haushalt eigenständig zu führen, zielgerichtet Auto zu fahren und ein vernünftiges Gespräch mit einem Notar zu führen. Da all dies bei der Erblasserin der Fall gewesen sei, sei der Rückschluss, sie habe am 7.2.2014 an einer schweren Demenz gelitten, falsch.

Obwohl der Beteiligte zu 5) auf die Defizite des ersten Gutachtens hingewiesen habe, sei es dem Gutachter nicht gelungen, sich in seinem zweiten Gutachten vom Entlassungsbericht des UKE zu lösen. Wenn keiner unterstelle, dass der Notar seinen Pflichten nicht nachgekommen sei, müsse man fragen, ob der Entlassungsbericht des UKE so belastbar sei, wie der Sachverständige hier behaupte.

Es erschließe sich nicht, warum der Eindruck der Rechtspflegerin W. maßgeblich sein solle, der des Notars aber nicht. Es sei nicht bekannt, wie lange sich die Rechtspflegerin mit der Erblasserin unterhalten habe. Es falle auf, dass die Rechtspflegerin zunächst ohne Anhaltspunkte von Testierfähigkeit (sic) gesprochen habe und erst nach acht Monaten das Gespräch im Detail festgehalten habe, also lange nach der Testamentserrichtung. Es frage sich, wie die Rechtspflegerin ein luzides Intervall bei Testamentserrichtung ausschließen könne.

Angesichts der Zweifel hätte das Nachlassgericht jedenfalls eine Pflicht zur förmlichen Beweisaufnahme gehabt.

Da sich die Testierfähigkeit der Erblasserin nicht ausschließen lasse, seien die gestellten Anträge zurückzuweisen.

Das Nachlassgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen. Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, die klinischen Befunde oder die Bekundung der Rechtspflegerin könnten nicht der Wahrheit entsprechen. Insbesondere habe auch ausgeschlossen werden können, dass die Kommunikationsschwierigkeiten zwischen der Rechtspflegerin und der Erblasserin an deren Schwerhörigkeit hätten liegen können. Die geschilderten verbliebenen Fähigkeiten der Erblasserin seien medizinisch erklärbar und im angefochtenen Beschluss berücksichtigt worden. Gleiches gelte für die Einschätzung des Notars. Der fachärztlichen Diagnose komme ein höherer Beweiswert zu als der laienhaften Einschätzung des Notars.

Im Beschwerdeverfahren macht der Beteiligte zu 5) noch geltend, es sei unzulässig, dass der Sachverständige sich nur auf von ihm ausgesuchte Punkte fokussiert habe. Er hätte sich mit allen Aspekten der gesamten Dokumentation befassen müssen. Die Erblasserin habe sich ganz normal mit ihrem Bankberater, Nachbarn und der Familie S. unterhalten. Der Sachverständige habe sich mit den Befunden des UKE auseinandergesetzt, ohne diese auf Plausibilität zu prüfen. Zwar spreche ein MMST-Wert von 4 Punkten im April 2014 dafür, dass die Erblasserin schon im Februar 2014 nicht mehr in der Lage gewesen sein dürfte, einen eigenen Willen zu bekunden. Der erreichte Wert sei aber in Frage zu stellen, weil bei einem solchen Zustand die Erblasserin sich nicht hätte allein pflegen und ein gepflegtes Erscheinungsbild abgeben können, wie es im Aufnahmebericht des UKE dokumentiert sei. Auch sei mit dem Wert nicht zu vereinbaren, dass die Erblasserin laut der Dokumentation vom April 2014 nach ihren zahlreichen Spaziergängen immer allein wieder in ihr Zimmer gefunden habe. Ferner liege keine Expertise aus der Zeit vor der Testamentserrichtung vor. Hätte die Erblasserin tatsächlich an einer schweren Demenz gelitten, hätte sie weit vor der Testamentserrichtung in einer Pflegeeinrichtung untergebracht sein müssen und es hätte eine medizinische Begutachtung durch den Pflegedienst der Krankenkassen geben müssen. Solche Beobachtungen und Ungereimtheiten hätten Anlass zu Zweifeln gegeben, mit denen der Gutachter sich hätte auseinandersetzen müssen.

Die Einträge in der Dokumentation vom 11./12.2014 habe das UKE als weiteres Indiz für eine fortgeschrittene psychiatrische Erkrankung gewertet, obwohl es sich dabei lediglich um eine Durchfallerkrankung habe handeln können. Eine solche könne die schlechte kognitive Leistungsfähigkeit der Erblasserin im UKE erklären und deute eher auf eine plötzlich auftretende progressive Entwicklung hin. Auch mit diesen Ungereimtheiten habe sich der Gutachter nicht auseinandergesetzt. Die ausführlichen Bekundungen des Notars sprächen nicht für eine sich langsam stetig verschlechternde Demenz vom Typ Alzheimer, sondern vielmehr dafür, dass bei der Erblasserin im April 2014 ein plötzlich auftretendes progressives Krankheitsbild vorgelegen habe.

II.)

Die Beschwerde ist unbegründet. Zu Recht und mit zutreffender Begründung ist das Nachlassgericht nach Durchführung der Beweiserhebung zu dem Ergebnis gekommen, dass die Erblasserin bei der Errichtung des Testaments vom 7.2.2014 infolge einer schweren Demenz nicht mehr testierfähig war.

1.) Die Rügen des Beschwerdeführers zum vom Nachlassgericht gewählten Verfahren greifen nicht durch.

Es ist nicht zu beanstanden, dass das Nachlassgericht hinsichtlich der Zeugen nicht in eine förmliche Beweisaufnahme eingetreten ist, sondern stattdessen im Wege des Freibeweises schriftliche Äußerungen der Zeugen eingeholt und diese dem Sachverständigen zur Erstattung seines Gutachtens übermittelt hat. Es bedurfte und bedarf weder einer Vernehmung der Zeugen noch einer weiteren Beweiserhebung durch Sachverständigengutachten.

a) Gemäß § 26 FamFG hat das Gericht von Amts wegen die zur Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen erforderlichen Ermittlungen durchzuführen. Den Umfang der Amtsermittlungen begrenzt das FamFG durch das Wort „erforderlich“. Die von Amts wegen einzuleitenden und durchzuführenden Ermittlungen sind danach so weit auszudehnen, wie es die Sachlage erfordert. Es entscheidet das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts. Das Verfahren muss geeignet sein, eine möglichst zuverlässige Grundlage für die zu treffende Entscheidung zu erlangen (vgl. zu allem Keidel/Sternal, § 26 Rz.16 f). Dabei müssen nicht alle von den Beteiligten angebotenen Beweise erhoben werden. Das Gericht darf diese nicht nur außer Betracht lassen, wenn es sie aus Rechtsgründen für unerheblich hält. Es ist vielmehr auch dann nicht verpflichtet, die Beweisanträge zu berücksichtigen, wenn es sie nach dem sonstigen Ermittlungsergebnis für überflüssig bzw. für nicht sachdienlich erachtet.

Eine Wahrunterstellung entscheidungserheblicher, streitiger Tatsachen ist auch im Geltungsbereich der Untersuchungsmaxime nicht ausgeschlossen und kann das Gericht in geeigneten Fällen der Verpflichtung zur Durchführung einer sonst notwendigen Beweisaufnahme entheben (Keidel/Sternal, a.a.O., Rz.23). Dies hat das Nachlassgericht vorliegend getan, in dem es als wahr unterstellt, dass die Erblasserin - wie vom Beteiligten zu 5) vorgetragen - bis zu ihrer Einlieferung ins Krankenhaus Anfang April 2014 noch allein in ihrer Wohnung gelebt hat, ihren Haushalt selbst geführt hat und auch Auto gefahren ist. Ausführungen zum Auto fahren finden sich ausdrücklich auf S.6 und 7 des angefochtenen Beschlusses. Im Nichtabhilfebeschluss (S.3) ist klargestellt, dass das Nachlassgericht auch die Haushaltsführung und radfahren als wahr unterstellt hat. Das Nachlassgericht hatte im Anschreiben vom 9.2.2017 (Bl.371 d.A.) den Sachverständigen unter Ziffer 7 auch ausdrücklich um seine Einschätzung gebeten, ob es mit der Diagnose einer Demenz vereinbar sei, wenn die Erblasserin noch Auto gefahren wäre und sich in ihrer Wohnung noch allein versorgen konnte. Dies alles hat der Sachverständige sodann ebenfalls auf der Basis einer Wahrunterstellung im Ergänzungsgutachten vom 20.2.2017 (S.3) bejaht. Dass die Erblasserin sich mit verschiedenen Personen „normal“ unterhalten hat, haben sowohl der Sachverständige als auch das Nachlassgericht ganz selbstverständlich zugrunde gelegt.

b) Gemäß § 29 FamFG erhebt das Gericht die erforderlichen Beweise in geeigneter Form und ist dabei an das Vorbringen der Beteiligten nicht gebunden. Nach § 30 FamFG entscheidet das Gericht auch nach pflichtgemäßem Ermessen darüber, ob es die entscheidungserheblichen Tatsachen durch eine förmliche Beweisaufnahme entsprechend der Zivilprozessordnung feststellt. Zur Wahrung der Verfahrensrechte der Beteiligten und der Sicherung einer materiell richtigen Entscheidung stellt § 30 FamFG für die Ausübung des Ermessens Vorgaben auf, die in bestimmten Fällen eine Pflicht zum Strengbeweis begründen. Die Wahl des Freibeweises ist ermessensfehlerhaft, wenn dadurch die Verfahrensrechte der Beteiligten verkürzt und das Verfahren weniger zur Ermittlung der entscheidungserheblichen Tatsachen geeignet ist (vgl. Keidel/Sternal, § 29 Rz.16, § 30 Rz.3). Nach § 30 Abs.3 FamFG soll eine förmliche Beweisaufnahme über die Richtigkeit einer Tatsachenbehauptung stattfinden, wenn das Gericht seine Entscheidung maßgeblich auf die Feststellung dieser Tatsache stützen will und die Richtigkeit von einem Beteiligten ausdrücklich bestritten wird. Ein Streit über die Testierfähigkeit kann diese Voraussetzung erfüllen (Keidel/Sternal, § 30 Rz.7).

Gleichwohl ist die Beschränkung auf die lediglich schriftliche Befragung der Zeugen im Streitfall nicht zu beanstanden. Denn es geht im Kern des Streits nicht um ein Bestreiten der von den Zeugen bekundeten Anknüpfungstatsachen, also nicht um ein Bestreiten der Wahrnehmung von Verhaltensweisen und Krankheitsbildern der Erblasserin, sondern um die Frage, welche Bedeutung diesen Wahrnehmungen im Rahmen der Beurteilung der Testierfähigkeit zukommt. Die medizinisch-psychiatrische Würdigung der wahrgenommenen Verhaltensweisen der Erblasserin sowie der dokumentierten Ereignisse und ärztlichen Diagnosen ist aber Aufgabe des Sachverständigen. Insofern hat ein Strengbeweis durch Sachverständigengutachten zur Frage der Testierfähigkeit stattgefunden, eingeleitet durch den Beweisbeschluss vom 18.12.2015.

Bestätigt wird diese Auffassung durch eine Entscheidung des OLG München (ergangen zum FGG alter Fassung, ZEV 2008, 37, 38 = MDR 2008, 212), dass den Freibeweis gebilligt hat, wenn der objektive Inhalt der Aussagen im Vordergrund steht, nicht die persönliche Glaubwürdigkeit eines Zeugen, wenn also eine Würdigung der von den Zeugen berichteten Beobachtungen hinsichtlich des Verhaltens des Erblassers auch ohne einen unmittelbaren Eindruck vom Zeugen möglich ist. Dabei kann insbesondere maßgebend sein, wenn sich die Aussagen der Zeugen nicht unvereinbar in Bezug auf konkrete Einzeltatsachen gegenüberstehen, sondern die Zeugen über subjektive Eindrücke und/oder über das Verhalten des Erblassers zu unterschiedlichen Zeitpunkten und gegenüber unterschiedlichen Personen berichten. Es besteht dann nämlich kein - regelmäßig im förmlichen Beweisverfahren aufzuklärender - Widerspruch in dem Sinne, dass nur eine der Aussagen richtig sein kann. So war es hier.

c) Es bedurfte nicht etwa der Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens im Hinblick auf die vom Beteiligten zu 5) angebrachten Rügen. Im Ergebnis sind alle maßgeblichen Gesichtspunkte in die vorliegenden Äußerungen des Sachverständigen eingeflossen und diese genügen, um das Beweisergebnis zu rechtfertigen (dazu sogleich).

2.) Das eingeholte Sachverständigengutachten auf Basis des dem Sachverständigen unterbreiteten Tatsachenmaterials sowie der Zeugenbekundungen ist zur Überzeugungsbildung geeignet und ausreichend.

a) Testierunfähig ist - verkürzt ausgedrückt -, wer nicht in der Lage ist, sich über die für und gegen die sittliche Berechtigung einer letztwilligen Verfügung sprechenden Gründe ein klares, von krankhaften Einflüssen nicht gestörtes Urteil zu bilden und nach diesem Urteil frei von Einflüssen etwaiger interessierter Dritte zu handeln (ständige Rechtsprechung, Nachweise etwa bei OLG München, FGPrax 2007, 274, 276). Das Nachlassgericht und der von diesem angeleitete Sachverständige sind vom zutreffenden Begriff der Testierfähigkeit/Testierunfähigkeit ausgegangen und haben auch das Regel-Ausnahme-Verhältnis nicht verkannt. Auf die allgemeinen Ausführungen des Nachlassgerichts kann verwiesen werden (vgl. auch statt aller Herzog, ZErb 2016, 34, 38 mit zahlreichen Nachweisen in Fn 62).

b) Zutreffend sind das Nachlassgericht und der Sachverständige weiter davon ausgegangen, dass eine geistige Erkrankung der Gültigkeit einer letztwilligen Verfügung nicht entgegensteht, wenn diese von der Erkrankung unbeeinflusst ist und dass es letztlich um die Feststellung geht, ob die letztwillige Verfügung frei von krankheitsbedingten Störungen zustande gekommen ist (Herzog, ZErb 2016, 34, 38, Nw. in Fn. 69; BayObLG FamRZ 2002,1066). Die Feststellung der Testierunfähigkeit verlangt nicht nur den Befund einer Geisteskrankheit oder Geistesschwäche, sondern darüber hinaus die konkrete Feststellung, dass diese Auswirkung auf die Einsichts- und Willensbildungsfähigkeit des Erblassers hatte. Nach ganz allgemeiner Ansicht ist zwar ein medizinischer Befund notwendige Voraussetzung. Er allein genügt jedoch nicht zur Feststellung der Testierunfähigkeit.

c) Vor dem Hintergrund des Regel-Ausnahmeprinzips entspricht es der herrschenden Meinung, dass die Beweisaufnahme zur Testierunfähigkeit in einem ersten Schritt an der Feststellung auffälliger Verhaltensweisen des Erblassers anzusetzen hat. Die Begutachtung der Testierfähigkeit setzt voraus, dass der zu begutachtende Sachverhalt - die sogenannten Anknüpfungstatsachen - vom Gericht selbst ermittelt wird. Das Gericht hat die Anknüpfungstatsachen selbst festzustellen und dem Sachverständigen als Grundlage seiner gutachterlichen Äußerung vorzugeben (BayObLG, FamRZ 2002, 1066, 1068, OLG Frankfurt, NJW-RR 1998, 870, 871; vgl. auch die Darstellung bei Frieser/Potthast, ErbR 2017, 114, 119 ff, 122). Dementsprechend ist das Nachlassgericht vorgegangen.

Notwendiger Gegenstand der Ermittlungen sind die Auswirkungen des medizinischen Befundes auf die Symptom- und Verhaltensebene beim Erblasser. Durch Gericht und Sachverständigen muss im Einzelfall untersucht werden, ob die festgestellten Zustände und Krankheiten die Einsichts- und Handlungsfähigkeit des Erblassers im konkreten Fall ausgeschlossen haben. Zu prüfen sind dabei die Auswirkungen auf die kognitiven Funktionen, auf Persönlichkeit und Wertegefühl, wobei sich die Beeinträchtigungen auf den für das Testat relevanten Sachverhalt erstrecken müssen. Von Bedeutung sind insbesondere die Fähigkeit, bestimmte Sachverhalte aufzufassen und zu verstehen, Informationen rational und emotional zu verarbeiten, den Sachverhalt angemessen zu bewerten und sodann auf dieser Grundlage den eigenen Willen zu bestimmen, zu äußern und danach zu handeln. Sodann geht es um die Fähigkeit, sich ein Urteil über mehrere Alternativen zu bilden und frei zwischen diesen zu entscheiden.

In Bezug auf Demenzen hat Cording (ZEV 2010, 115, 116) ausdrücklich und zutreffend hervorgehoben: Wenn verbreitet angenommen werde, dass nur ab einer mindestens mittelschweren Demenzen Testierunfähigkeit anzunehmen sei, dann aber stets, so handele es sich um ein Missverständnis. Das könne zwar als grobe Faustregel gelten, besage aber nichts über die tatsächlichen maßgeblichen Verhältnisse. Es komme eben nicht auf die auf die Diagnose bezogenen allgemeinen Schweregrade an, sondern letztlich immer auf die individuelle Psychopathologie in Bezug auf das konkrete Rechtsgeschäft (sogenannte Beurteilungsebene).

Auch das BayObLG hat hervorgehoben, dass es auf die konkreten Verhaltensweisen des Erblassers für die Beurteilung der Testierfähigkeit mehr ankommt als auf den genauen hirnorganischen Befund (FamRZ 2002, 1066, 1068; vgl auch OLG München, FGPrax 2007, 274, 276).

d) Bei chronischen bzw. chronisch-progredienten Störungen - wie dem dementiellen Syndrom - richtet sich die Beurteilung der Testierunfähigkeit nach den im fraglichen Zeitraum vorhandenen Dauerveränderungen (insbesondere der Urteilsfähigkeit), die von den sich gegebenenfalls überlagernden Zusatzsymptomen abzugrenzen sind (Cording, ZEV 2010, 115, 120).

Nicht zu verkennen ist, dass demzufolge die sogenannte retrograde Extrapolation als besonders schwierig zu gelten hat. Gleichwohl ist es einem Sachverständigen möglich, den Zustand zum relevanten Zeitpunkt (Testamentserrichtung) anhand von davor und danach dokumentierten Befunden bzw. Verhaltensbeobachtungen interpolierend zu erschließen, zwar nicht im Sinne einer mathematischen, wohl aber im Sinne einer logischen Interpolation (Cording, ZEV 2010, 115, 120).

Dabei ist zwischen drei Verlaufstypen zu unterscheiden: Kurz dauernde oder fluktuierende psychische Störungen, länger anhaltende, aber typischerweise spontan oder unter Therapie abklingende Erkrankungen und chronische bzw. chronisch-progrediente Störungen, wozu dementielle Syndrome gehören. In ganz klaren Fällen eines belegten langsam-stetig-progredienten Verlaufs (z.B. charakteristische Demenz vom Alzheimertyp) kann im Einzelfall mit hinreichender Sicherheit auf einen Zeitpunkt extrapoliert werden, der Tage bis einige Wochen vor dem Beginn des dokumentierten Krankheitsabschnitts liegt.

Nach der überzeugenden Darstellung von Cording (a.a.O.) ist es möglich, den Zustand zum relevanten Zeitpunkt (Testamentserrichtung) aus davor und danach dokumentierten Befunden bzw. Verhaltensbeobachtungen abzuleiten, wenn kumulativ folgende Voraussetzungen vorliegen:

- Für mindestens einen Zeitpunkt vor und mindestens einen Zeitpunkt nach der fraglichen Testamentserrichtung müssen krankheitswertige Zustände belegt sein, bei denen die Voraussetzungen für eine freie Willensbildung nicht mehr gegeben waren.

- Und der Verlauf der zugrundeliegenden Krankheit muss im individuell zu begutachtenden Fall jedenfalls in diesem Krankheitsabschnitt konstant oder progredient gewesen sein, wobei eventuelle Schwankungen unerheblich sind, solange sie nicht die Schwelle rechtserheblicher Besserungen überschreiten.

Beide Elemente ließen sich hier ermitteln, jedenfalls durch den Vorfall am 26.12.2013 (Polizeibericht Ast 4, Bl.113 d.A.) und am 17.2.2014 (Auftreten bei der Rechtspflegerin W. (Bl.3 d.A., Sonderband Bl.46, 47), am 25.3.2014 (Polizeibericht Ast5, Bl.114 d.A.) und 6.4.2013 (Einlieferung ins Krankenhaus nach Auffinden in hilfloser Lage an Bushaltestelle) sowie durch den Befundbericht des UKE und Bericht des A... für die Zeit ab Anfang April.

3) Das Beschwerdegericht schließt sich der Beweiswürdigung des Nachlassgerichts nach Überprüfung ausdrücklich an.

a) Das Nachlassgericht hat das erforderliche Maß an Gewissheit für die Testierunfähigkeit nicht verkannt.

Da eine absolute Gewissheit im naturwissenschaftlichen Sinne weder verlangt noch jemals zu erreichen sein wird, genügt auch im Geltungsbereich des Untersuchungsgrundsatzes für die Überzeugung des Gerichts ein für das praktische Leben brauchbarer Grad von Gewissheit, der vernünftige Zweifel ausschließt. Diese Gewissheit liegt vor, wenn sie einen Grad erreicht, „der den Zweifeln Einhalt gebietet“, ohne sie vollständig ausschließen zu können (vgl. statt aller Keidel/Sternal, § 29 Rz.28 m.w.N.).

Sachverständigengutachten unterliegen der freien Beweiswürdigung. Der Richter der Tatsacheninstanz muss das konkrete Gutachten in jedem Fall auf seinen sachlichen Gehalt, seine logische Schlüssigkeit und darauf überprüfen, ob es von dem Sachverhalt ausgeht, den der Tatrichter selbst für erwiesen hält. Zur Prüfung des sachlichen Gehalts und der logischen Schlüssigkeit gehört insbesondere die Prüfung, ob die Ausführungen des Gutachtens den Begriff der Testierunfähigkeit erfüllen und ob sie für deren Bejahung oder Verneinung eine an dem zutreffenden Begriff der Testierunfähigkeit orientierte, nachvollziehbare Begründung liefern (BayObLG, FamRZ 2002, 1066, 1067).

b) Nach Überprüfung ist auch das Beschwerdegericht auf Basis der genannten Kriterien überzeugt, dass die Erblasserin am 7.2.2014 nicht testierfähig war. Maßgeblich sind dabei - unter Berücksichtigung der vom Beschwerdeführer vorgebrachten Einwände - folgende Gesichtspunkte:

aa) Der Sachverständige hat das Gutachten auf zutreffender Tatsachengrundlage erstellt und alle relevanten und erkennbaren Faktoren berücksichtigt.

Der Vorwurf, der Sachverständige habe sich auf bestimmte Punkte fokussiert, andere aber nicht in seine Überlegungen eingestellt, trifft nicht zu.

Es ist gerade Aufgabe des Sachverständigen, aus dem ihm übermittelten Material diejenigen Informationen auszuwählen, die aus medizinisch-psychiatrischer Sicht für die Beurteilung der Testierfähigkeit zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung überhaupt von Bedeutung sein können.

Soweit Anlass zu Nachfragen bestand, hat das Nachlassgericht verschiedene Punkte im Schreiben vom 9.2.2017 aufgenommen, die der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten beantwortet hat. Dass der Beschwerdeführer vom eigenen Interesse geleitet und aus der Warte eines medizinischen Laien andere Punkte in den Vordergrund bringen möchte, ist verständlich, vermag aber die Schlussfolgerungen des Sachverständigen nicht in Frage zu stellen. Nur nebenbei sei darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer keinerlei nachvollziehbaren Begründungen für das Verhalten der Erblasserin laut Polizeiberichten vom 26.12.2013 und 26.3.2014 nennen kann.

bb) Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers gibt es im Streitfall einen überzeugenden medizinisch-psychiatrischen Befund einer chronisch-progredienten Demenz. Ohne Erfolg versucht der Beschwerdeführer der am 6.4.2014 gestellten Diagnose einer schweren Demenz als Ausgangspunkt der Prüfung der Testierunfähigkeit am 7.2.2014 den Boden zu entziehen.

Zutreffend ist, dass die Erblasserin vor ihrer Einlieferung am 6.4.2014 niemals auf Demenz untersucht wurde. Eine Untersuchung fand indes im UKE ab dem 6.4.2014 statt und ärztlicherseits wurde in dem insgesamt 10-tägigen Aufenthalt eine schwere Demenz festgestellt (Prof. W., Sonderband Bl.73). Der Bericht des UKE über den Aufenthalt vom 6.4. bis 16.4.2014 (Sonderband Bl.74 ff) schließt jeden Zweifel aus. Bei Ärzten und Fachärzten ist zu berücksichtigen, dass sie ihre Wahrnehmungen vor dem Hintergrund einer medizinischen Fachkompetenz machen und einordnen können.

Auch wenn wegen der Verweigerungshaltung der Erblasserin eine Lumbalpunktion und ein MRT nicht möglich waren, konnten die Ärzte des UKE die Diagnose allein aus dem klinischen Bild mit überwältigender Sicherheit ableiten und bestanden deshalb nicht auf einer forcierten weiteren Diagnostik. Die Erblasserin zeigte nach Einschätzung der Ärzte „klinisch das voll ausgeprägte Bild einer schweren Demenz“ und die Ärzte fanden dies durch die im CT festgestellte Hirnminderung bestätigt.

Die Vorstellung des Beschwerdeführers, die Ärzte könnten die Diagnose irrtümlich gestellt haben und die Verhaltensweisen der Erblasserin sowie das Ergebnis von 4 Punkten im Minimental State Test könnten ebenso gut auf einer somatischen Krankheit, einem plötzlich auftretenden Ereignis oder gar Durchfall beruht haben, ist auch nach Überzeugung des Beschwerdegerichts praktisch ausgeschlossen. Ausweislich des UKE-Berichts ist die Erblasserin gründlich begutachtet worden. Die laborchemischen Untersuchungen zeigten ausdrücklich keine handlungsrelevanten Auffälligkeiten und keinen Vitaminmangel. Somatische Erkrankungen, entzündliche Prozesse, äußere Verletzungen etc. wären aufgrund der Untersuchungen mit Sicherheit festgestellt worden. Auch wären eine Dehydrierung, eine Vergiftung, ein Sturz und Durchfall sofort und im Verlauf des Aufenthalts feststellbar gewesen und behandelt worden.

Zwar sind jede räumliche und jede situative Veränderung dazu prädestiniert, dem ohnehin in seinen Fähigkeiten eingeschränkten Menschen den letzten Halt der Orientierung zu nehmen, so dass Patienten bei Aufnahme in ein Krankenhaus nicht selten sogar in einem deliranten oder apathischen Zustand angetroffen werden (vgl. Klasen und Klasen, JM 2018, 46). In dieser Aufnahmesituation ist die Erblasserin aber nicht getestet worden. Am Tag der Durchführung des Minimental State Tests am 7.4.2014 (Bl.87 = S.9 des Berichts) war die Erblasserin bereits eine Nacht im Krankenhaus gewesen, so dass der erste Stress der Aufnahmesituation überwunden und die Erblasserin ärztlich und pflegerisch versorgt war. Der Zustand der Erblasserin während des gesamten Aufenthalts ist sodann auf S.9 ff des Berichts von den Mitarbeitern von Früh-/Spät- und Nachtschicht detailliert festgehalten und spricht eine deutliche Sprache. Auf die Einzelheiten wird Bezug genommen. Danach blieb die Erblasserin in allen Qualitäten desorientiert und wirr. Eine Verbesserung trat nicht mehr ein, was bei Abklingen akuter somatischer Zustände sowie normaler Verarbeitung der Krankenhaussituation zu erwarten gewesen wäre. Der Umstand, dass die Erblasserin immer wieder in ihr Zimmer fand, stellt ein isoliertes Phänomen dar, dass ihren geistig-seelischen Zustand im Übrigen nicht relativiert. Zu dem vom Beschwerdeführer hervorgehobenen Einkoten kam es erst am 11./12.4.2014, so dass eine etwaige Durchfallerkrankung nicht für das Ergebnis des Minimental State Tests am 7.4.2014 verantwortlich gewesen sein kann. Wegen des unveränderten Zustandes wurde die Erblasserin auch nicht etwa nach Hause entlassen, sondern in ein Pflegeheim.

Aus den Bekundungen der Pflegekräfte, die die Erblasserin in der Folgezeit im Pflegeheim A... betreut haben, lässt sich nichts ableiten, was die Diagnose einer schweren Demenz erschüttern könnte, sondern sie bestätigen sie sämtlich (Zeuge D., Bl.328 d. A., Zeuginnen und Zeugen Z., F., B. und S., Sonderband Bl. 61 ff).

Die Ärzte, die die Erblasserin sodann während eines stationären Aufenthalts im ... Klinikum ab dem 5.5.2014 bis zu ihrem Ableben am 28.5.2014 untersuchten, bestätigten anhand des Profils der kognitiven Defizite und des psychopathologischen Befunds einen neurodegenerativen Prozess, wahrscheinlich einer Demenz vom Alzheimer-Typ (Arztbrief Sonderband Bl. 49 ff). Der Norovirus wurde im späteren Verlauf des stationären Aufenthalts an mehreren Patienten und auch der Erblasserin festgestellt, kann also schlechterdings noch nicht für den ab dem 6.4.2014 festgestellten, für die Diagnosen maßgeblichen Zustand eine Rolle gespielt haben.

Mangels eines irgendwie feststellbaren oder nur zu vermutenden plötzlich auftretenden Akutzustandes gibt es zusammengenommen keinerlei Anhaltspunkte dafür, ein dementieller Prozess könnte - wie der Beschwerdeführer annehmen möchte - abrupt und überhaupt erst ab Anfang April 2014 eingesetzt haben.

cc) Es gibt aber auch keine Anhaltspunkte dafür, ein demenzieller Prozess habe gerade bis zum Tag der Testamentserrichtung am 7.2.2014 noch nicht vorgelegen und zu einem beliebigen Zeitpunkt danach eingesetzt. Vielmehr hat der Sachverständige überzeugend hergeleitet, dass im Streitfall eine retrospektive Beurteilung der Testierfähigkeit relativ unkompliziert ist und es angesichts des im April 2014 weit fortgeschrittenen Zustandes klinisch nicht möglich ist, dass die Erblasserin am 7.2.2014 noch testierfähig gewesen sein könnte. Dem Sachverständigen ist darin zuzustimmen, dass es sich bei der im April 2014 festgestellten Demenz um ein klar definiertes Krankheitsbild handelt, dass einen gesetzmäßigen Verlauf hat.

Bestätigt wird der frühere Beginn der Demenz durch das Ereignis vom 26.12.2013: Laut Polizeibericht befand sich die Erblasserin am Bahnhof K. in einem Bus und wusste nicht mehr, wie sie nach Hause kommen konnte. Die Beamten fanden die Wohnadresse ... durch eine Visitenkarte in ihrer Handtasche heraus. Das bedeutet: Obwohl sich die Erblasserin in ihrem unmittelbaren Wohnumfeld befand, war sie orientierungslos, saß aus nicht erklärten Gründen in einem Bus und wusste nicht mehr, wo sie wohnte und wie sie dorthin kommen konnte. Ein Busfahrer würde nicht die Polizei rufen, wenn er eine Möglichkeit sähe, mit einem Fahrgast kommunizieren zu können und diesen ohne Gefahren auf die Straße zu entlassen. Dass dieses Ereignis wiederum nicht ein einmaliges Versagen darstellt, wird bestätigt durch das Ereignis vom 25.3.2014, als die Erblasserin als hilflose Person am ZOB in ... von der Polizei in Empfang genommen wurde. Die Erblasserin konnte nur ihren Namen sagen, weitere Informationen mussten die Beamten einer Karte in der Handtasche entnehmen, wodurch die Erblasserin vom Beschwerdeführer S. abgeholt werden konnte. Offenbar sahen die Beamten es als ausgeschlossen an, dass die Erblasserin allein nach Hause gelangen konnte.

Kennzeichnend für diese für Demenzkranke typischen Vorfälle ist, dass die Erblasserin offenbar entweder ziellos in öffentliche Verkehrsmittel eingestiegen war oder zumindest kurze Zeit später ihr Ziel nicht mehr erinnerte.

Ein typisches Anzeichen für einen dementiellen Verlauf wird auch für Januar 2014 berichtet:

Aus dem Bericht von R. (Sonderband Bl.32) ergibt sich mittelbar, dass die Erblasserin im Januar 2014 im Haus eingeschlossen war, weil sie ihren Schlüssel nicht finden konnte. Dies findet Bestätigung im Bericht von Herrn D., der erklärt, er und S. hätten den Schlüssel dann gesucht und in der Nachttischschublade gefunden (Sonderband Bl. 16, 23). Gegenstände an untypischen Orten zu deponieren und sie dann nicht wieder zu finden, stellt ein deutliches Symptom für Demenz dar.

Herr D. berichtet von einem weiteren Vorfall vom 12.3.2014, bei dem die Erblasserin versuchte, mit einem Zweigstück das Türschloss (von außen) zu öffnen, das daraufhin blockierte, so dass ein Polizeieinsatz notwendig wurde, in dessen Folge sowohl Herr D. als auch Herr S. und schließlich der Schlüsseldienst angerufen wurden. Der Schlüssel, den die Erblasserin nicht finden konnte, wurde später wiedergefunden (Sonderband Bl.16, 25). Offenbar war das Verhalten der Erblasserin so auffällig, das Nachbarn die Polizei riefen (vgl. Eidesstattliche Versicherung des Herrn D., Anlage Ast.3, S.1, Bl.111 der Akte).

Der Beschwerdeführer hat zu diesen Ereignissen nicht Stellung genommen, sie also weder bestritten, noch Erklärungen angeboten, wie es angehen konnte, dass die Erblasserin am 12.3.2014 versuchte, mit einem Zweig das Türschloss zu öffnen und am 25.3.2014 von ihm als hilflose Person in ... abgeholt werden musste, von ihm aber schon am 29.3.2014 wieder als geeignet angesehen wurde, in seinem Haus nach dem Rechten zu sehen.

Angesichts der Ereignisse von Dezember 2013 und Januar 2014, die mit den Ereignissen im März und April ihre nachvollziehbare Fortsetzung fanden, stimmt das Beschwerdegericht mit dem Sachverständigen und dem Nachlassgericht darin überein, dass bei der Erblasserin geraume Zeit vor der Testamentserrichtung am 7.2.2014 eine erhebliche dementielle Entwicklung eingesetzt hatte, so dass der Sachverständige einen chronisch-progredienten Verlauf zugrundelegen durfte.

dd) Der Sachverständige hat bei seiner Untersuchung des Zustandes der Erblasserin am 7.2.2014 keine relevanten Bekundungen außer Acht gelassen. Es besteht keine Notwendigkeit, in einem Gutachten alle diejenigen Informationen aufzuzählen, die aus Sicht des Gutachters irrelevant sind. Eine Überprüfung durch das Beschwerdegericht zeigt:

Unergiebig sind die Auskünfte von R. K., I. R. und V. K., A. K., Dr. D., Dr. E., Dr. T., Dr. H., Dr. B., Dr. R., J. M. (kein eigener Kontakt im fraglichen Zeitraum).

Ohne Relevanz sind auch solche Bekundungen, die ohne zeitliche Einordnung und allgemein von einem freundlichen, unauffälligen Verhalten berichten, wie etwa die Nachbarin F. (Sonderband Bl.41). Denn die bloße Angabe von Zeugen etwa dahin, der Erblasser habe „ganz normal gewirkt“, man habe sich „normal mit ihm unterhalten können“ sind unergiebig, weil nicht psychiatrisch vorgebildete Personen aufgrund des sogenannten „Fassadenphänomens“ Störungen in aller Regel nicht erkennen (vgl. statt aller Wetterling, ErbR 2015, 355). Die geringere Aussagekraft von Bekundungen über eine tatsächliche oder vermeintliche Normalität beruht oftmals nicht zuletzt darauf, dass Zeugen an die zu beurteilende Person gewöhnt sind und in einem eher oberflächlichen Gesprächskontakt stehen. Die Verständigung über alltägliche Dinge gelingt auch dann noch, wenn der geistige Verfall weit fortgeschritten ist.

So lässt sich insbesondere auch aus den Bekundungen des Zeugen G. (Sonderband Bl.39) nichts für den Zustand am 7.2.2014 herleiten, wenn er für die Zeit „mehrfach im April 2014“ von kurzweiligen Gesprächen zum Wetter, aktuellen Geschehnissen oder den Urlaubsverlauf der Familie S. berichtet und er dabei das Empfinden hatte, die Erblasserin sei immer umfänglich informiert gewesen und habe sich klar und deutlich mitgeteilt.

Da die Erblasserin unstreitig am 6.4.2014 in hilfloser Lage angetroffen und direkt ins Krankenhaus eingeliefert wurde, muss überdies die Häufigkeit dieses Eindrucks bezweifelt werden, denn der Beschwerdeführer S. gibt seinen Urlaubszeitraum, in welchem die Erblasserin in sein Haus ... fahren sollte, mit 29.3. (= Sonnabend) bis 4.4.2014 (= Freitag) an (Sonderband Bl.37), also 7 Tage. Es ist kaum vorstellbar, dass die Erblasserin tatsächlich 7mal nach dem Rechten sehen sollte, d.h. sogar am Tag der Abfahrt und am Tag der Rückkehr. Im Schriftsatz vom 15.9.2014, S.5 (Bl.77 d.A.) war denn auch der Vortrag des Beschwerdeführers nur dahin gegangen, die Erblasserin habe während des Skiurlaubs der Familie S. am 1.4. und 3.4. den Nachbarn G. getroffen. Das Beschwerdegericht geht deshalb davon aus, dass der Zeuge G. die Erblasserin nur zweimal für kurze Zeit getroffen haben kann und das Ausmaß der fehlenden bzw. verbliebenen geistigen Fähigkeiten nicht mit hinreichender Sicherheit im Gespräch erlebt haben kann. In diesem Zusammenhang ist erneut hervorzuheben, dass es keine Anhaltspunkte für ein plötzlich auftretendes Ereignis zwischen dem 3.4. (letzte Fahrt zur ...) und dem 6.4.2014 (Auffinden als hilflose Person am ... Bahnhof) gibt.

Die Bekundungen der Zeugin S. über Kontakte (telefonisch und persönlich am 13.3.2014) lassen ebenfalls keine ausreichenden Schlüsse zu.

Die Problematik des Fassadenphänomens gilt letztlich auch für den Zeugen K.: Es steht nicht fest, dass die Erblasserin die Unterlagen für die Steuererklärung 2012 im Herbst 2013 noch selbständig zusammengestellt und im Februar eine Bescheinigung auf Anforderung selbst nachgereicht hat. Das Zusammentreffen anlässlich der Unterschrift unter die Steuererklärung ist nicht aussagekräftig, selbst wenn der Zeuge „nicht den Eindruck“ hatte, „dass sie verwirrt sei“ und wenn sie nach der Gebührenrechnung fragte.

ee) Zu Recht haben der Sachverständige und das Nachlassgericht den Bekundungen der Rechtspflegerin W. die entscheidende Bedeutung beigemessen und gegenüber den Bekundungen des Notars den Vorrang eingeräumt.

Aufgabe von Zeugen - auch wenn sie psychiatrische Laien sind und keine speziellen Erfahrungen mit psychiatrischen Störungsbildern haben - ist es nicht, eigene wertende Schlussfolgerungen zu ziehen, sondern durch konkrete, detailliert geschilderte eigene Beobachtungen von Äußerungen und Verhaltensweisen des Erblassers dem Sachverständigen Anknüpfungstatsachen zu liefern.

Bei der Gewichtung einzelner Zeugenaussagen sind Hinweise darauf, was der Erblasser noch gekonnt hat, meist weniger aufschlussreich als dass, was er effektiv nicht mehr konnte. Insgesamt haben eindeutig pathologische Befunde größeres und letzten Endes ausschlaggebendes Gewicht gegenüber normalen Verhaltensmerkmalen. Von Zeugen geschilderte konkrete Auffälligkeiten, Symptome und Funktionsdefizite können grundsätzlich nicht dadurch in Frage gestellt werden, dass andere Zeugen berichten, der Betreffende sei völlig unauffällig gewesen. Die Unterschiedlichkeit der Zeugenaussagen kann sich nämlich allein daraus ergeben, dass ein Zeuge bestimmte Symptome schlicht nicht wahrgenommen hat. Der Eindruck von Unauffälligkeit und Normalität schließt selbst gröbste intellektuelle und affektive Beeinträchtigungen nicht aus. Konkret und detailliert geschilderte auffällige Äußerungen und Verhaltensweisen des Erblassers haben - selbst wenn Zeugen psychiatrische Laien sind - als Anknüpfungstatsachen größeres Gewicht als die Schilderung von Normalität.

Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass Zeugen oftmals geneigt sind, sogar gravierende Auffälligkeiten eines älteren Probanden als „altersentsprechend“ oder „alterstypisch“ zu beurteilen, obwohl aus ärztlicher Sicht nur wenige kognitive Veränderungen tatsächlich dem normalen Alterungsprozess zugeschrieben werden können, während gerade dementielle Syndrome „alterstypisch“ sind.

Vergleicht man auf Basis dieser Kriterien die Bekundungen des Notars vom Auftreten der Erblasserin am 7.2.2014 und die Bekundungen der Rechtspflegerin vom Auftreten der Erblasserin bei Gericht am 17.2.2014, so zeigt sich mit Deutlichkeit: Der Notar war geradezu darauf vorbereitet, die Verhaltensweisen der Erblasserin als „normal“ einzuordnen, um zu einer Beurkundung zu kommen. Demgegenüber trat die Rechtspflegerin der Erblasserin unvorbereitet und unvoreingenommen gegenüber und war so in der Lage, auffällige Verhaltensweisen auch als auffällig wahrzunehmen.

Im Einzelnen:

Der Auftrag für die Beurkundung eines neuen Testaments wurde dem Notar nicht direkt von der Erblasserin erteilt, sondern von Herrn L.. Dieser hatte dem Notar die beabsichtigte Regelung ebenfalls vorab mitgeteilt, so dass der Notar einen Entwurf nach diesen Angaben fertigte. Somit hatte der Notar keinen spontanen und unmittelbaren Eindruck von der Mandantin und konnte nicht überprüfen, wer wann und wie die Ideen zur geplanten Erbeinsetzung entwickelt hatte und ob die Erblasserin ohne Beeinflussung Dritter die geistigen Fähigkeiten hatte, Überlegungen zur Frage der Erbeinsetzung selbständig anzustellen. Das erste persönliche Zusammentreffen war ebenfalls vom Zeugen L. vorbereitet, wie beide Zeugen übereinstimmend schildern. Danach wurde die Erblasserin dem Notar als eine Person beschrieben, die erst Vertrauen zu ihrem Gesprächspartner fassen müsse und anderenfalls desorientiert wirke. Der Notar war also gar nicht überrascht, als die Erblasserin „sehr unsicher“ und „weniger orientiert“ auftrat. Beide Zeugen scheinen es als „normal“ zu betrachten, dass ein Erblasser erst vorbereitet werden muss, um „dann auch testieren zu können“ (Zeuge L.), so wie die Erblasserin „dann auch bereit (war), sich inhaltlich mit dem Testament zu beschäftigen“ (Zeuge Notar B.). Der Notar spricht gar davon, die Erblasserin habe sich „dann auch zunehmend klarer verständigen“ können und die „Abwehrhaltung“ sei abgebaut worden. Im Umkehrschluss bedeutet die Wortwahl des Notars nichts anderes, als dass die Erblasserin sich zunächst nicht wirklich klar verständigt hat und sich nicht wirklich mit dem Testament beschäftigen wollte.

Bei objektivierter Betrachtung ist das gewählte Vorgehen in höchstem Maße manipulativ und keinesfalls „normal“. Der Notar war geradezu angewiesen, die Erblasserin als in geistig-seelischer Hinsicht normal anzusehen, obwohl ihr Verhalten gerade nicht dem entsprach, was bei einem selbständig gefassten Testierwillen zu erwarten gewesen wäre. Mein sollte meinen, dass es geradezu andersherum hätte sein müssen: Wenn eine 91-jährige Erblasserin sich angeblich bei Auswahl unter 3 benannten Notaren gerade für denjenigen entscheidet, zu dem die Anreise am beschwerlichsten ist (die Fahrt vom ... nach P. dürfte mit dem Auto ca. 1 Stunde gedauert haben, während Notariate in der Innenstadt mit dem Auto/Taxi innerhalb von 15 Minuten erreicht worden wären), wäre eine besondere Aufgeschlossenheit beim Zusammentreffen zu erwarten gewesen, also auch ein von Anfang an bestehendes vorweg gewährtes Vertrauen. Eine irgendwie geartete Abwehrhaltung widerspricht jeglicher Lebenserfahrung, wenn der Notar diejenige Person darstellt, die zur Verwirklichung eines Ziels ausgesucht wurde. Es ist auch nicht etwa typisch für ältere Menschen, grundsätzlich zunächst misstrauisch zu sein, wenn sie den Kontakt selbst gesucht haben. Erst recht gibt es keinen kausalen Zusammenhang zwischen fehlendem Vertrauen und einem unsicheren, desorientierten Auftreten. Ein Mandant, der sich bewusst einen ihm noch unbekannten Notar aussucht, würde auch daran denken, den Personalausweis einzustecken, um sich ausweisen zu können. Im Gegensatz dazu kann es als geradezu typisch gelten, dass sich der Interessens- und Erlebnishorizont schon bei nur leicht Demenzkranken auf den unmittelbaren Nahraum der häuslichen Alltagsroutinen einengt und bei schon geringen Anforderungen jenseits des täglich Geübten der Mangel an Reservekapazitäten und Flexibilität des psychisch-geistigen Potenzials zutage tritt, etwa durch Rat- und Hilflosigkeit, inadäquates Verhalten, Desorientiertheit oder gar Verwirrtheit (Cording, ZEV 2010, 115, 120).

Mit anderen Worten: Das Verhalten der Erblasserin war objektiv auffällig (kein Personalausweis dabei, fehlendes Vertrauen, Abwehrhaltung, unsicher, desorientiert, eine erst zunehmend klarer werdende Verständigung, nicht von Anfang an bestehende Bereitschaft, sich mit dem Testament zu beschäftigen), sollte vom Notar als solches aber nicht wahrgenommen werden, weil man ihm den Eindruck vermittelt hatte, das sei für diese Mandantin normal. Mit diesem Vorverständnis arbeitete der Notar dann darauf hin, von der Erblasserin die Bestätigung zu erhalten, dass der vorliegende Entwurf als ihr Wille beurkundet werden sollte. Da das gesamte Gespräch unter dieser Prämisse stand, ist es nicht verwunderlich, dass der Notar auf Nachfragen während der Beurkundung die gewünschten Äußerungen auch wahrgenommen hat, er also aus notarieller Hinsicht keine Pflichtverletzung vorgenommen hat (obwohl es nahe läge, einen Mandanten nach Hause zu schicken, der Abwehrverhalten und fehlende Bereitschaft, sich mit dem Testament zu beschäftigen, zeigt).

Die Tatsache, dass die Erblasserin nach dem Eindruck des Notars ihren Willen wiederholt klar zum Ausdruck gebracht hat, schließt die Testierunfähigkeit nicht aus, weil damit nichts über die Freiheit der Willensbildung ausgesagt ist. Zu natürlichen Willensäußerungen sind die meisten psychisch kranken bzw. dementen Erwachsenen fähig (Cording, ZEV 2010, 115, 119). Nicht wirklich überprüft hat der Notar auch, ob die Angabe der Erblasserin, zu den im früheren Testament als Erben eingesetzten Personen habe sie keinen bzw. keinen nennenswerten Kontakt mehr, zutreffen konnte. Diese Angabe trifft nur zu bezogen auf die Beteiligten zu 1), 2) und 6), bezogen auf den Beteiligten zu 7) ist die Angabe nach dem unstreitigen Sachverhalt falsch.

Es ist übrigens nicht ausgeschlossen, dass auch die Wahrnehmungen des Zeugen L. stets von einem ähnlichen Vorverständnis geprägt waren, denn er schildert, dass die Erblasserin ihn oftmals spontan mit Herrn S. (dem Beschwerdeführer) im Bankhaus zum Smalltalk besucht habe. Dabei musste die Erblasserin die Gesprächssituation nicht allein bewältigen, sondern die Anwesenheit ihres vertrauten Freundes und dessen Gesprächsbeiträge können ohne weiteres vorhandene geistig-seelische Defizite maskiert haben und es wäre leicht denkbar, dass der Zeuge L. aufgrund der erlebten Dreier-Konstellation Anweisungen des Beschwerdeführers als solche der Erblasserin verstanden und entgegengenommen hat.

Demgegenüber hatte die Rechtspflegerin ein ungefilterten Eindruck von der Erblasserin. Die Rechtspflegerin nahm das Verhalten der Erblasserin als auffällig war, weil sie zutreffend von der Erwartung ausging, dass jemand, der mit dem erklärten Ziel erscheint, ein notarielles Testament aus der Verwahrung zurückzunehmen und damit den Widerruf zu erklären (§ 2256 Abs.1 S.1 BGB), offen und direkt sein Ziel gegenüber dem Rechtspfleger ausdrückt. Da über die Widerrufswirkung zu belehren ist (§ 2256 Abs.1 S.2 BGB) und das Testament nur persönlich an eine testierfähige Person herausgegeben werden darf (Palandt-Weidlich, § 2256 Rz.4), musste die Rechtspflegerin kraft Amtes das Verhalten der Erblasserin besonders aufmerksam würdigen. Einen Einfluss des Beschwerdeführers hat sie deshalb zu Recht ausgeschlossen, indem dieser draußen warten musste.

Auf sich gestellt, war die Erblasserin dann ersichtlich nicht handlungsfähig. Schon der erste Vermerk der Rechtspflegerin vom 17.2.2014, also unmittelbar nach dem Ereignis, lautet „Im Gespräch konnte sie nicht sagen, was sie wollte. Eine Unterhaltung mit ihr konnte auch über alltägliche Dinge nicht erfolgen“.

Ausweislich des zweiten Vermerks vom 7.10.2014 war eine Kommunikation über die Testamentsrückgabe nicht möglich. Die Erblasserin verstand nicht, was sie im Gericht sollte und beantwortete die Fragen nicht. Auch als die Rechtspflegerin den Testamentsumschlag öffnete und die Erblasserin bat, sich das Testament anzuschauen, starrte die Erblasserin nur darauf, ohne es mit sich in Verbindung zu bringen. Die Frage, ob das, was im Testament stehe, nicht mehr ihr Wille sei, beantwortete die Erblasserin nicht. Die Frage, ob dann alles so bleiben solle, wie es sei, bejahte die Erblasserin sodann.

Auch das Beschwerdegericht ist davon überzeugt, dass die Rechtspflegerin den Gesprächsverlauf der Wahrheit entsprechend festgehalten hat. Die dagegen geäußerten Bedenken des Beschwerdeführers überzeugen nicht. Als Mitarbeiterin des Nachlassgerichts stand und steht die Rechtspflegerin allen Beteiligten neutral gegenüber. Sie konnte kein Interesse daran haben, die Rücknahme aus der amtlichen Verwahrung zu verhindern. Zum alltäglichen Aufgabenkreis der Mitarbeiter des Nachlassgerichts gehört die Aufnahme von durch Naturparteien gestellten Anträgen. Ganz im Sinne der Argumentation des Beschwerdeführers (nämlich: Schaffung von Vertrauen, um die Desorientiertheit zu überwinden) hat die Rechtspflegerin dann sogar versucht, der Erblasserin durch Schaffung einer zugewandten Gesprächssituation das Vorbringen ihres Anliegens zu erleichtern. Die Erblasserin war also trotz des Bemühens um eine vertrauensvolle Situation nicht in der Lage, ihr Ziel eigenständig zu formulieren. Erneut sei darauf hingewiesen, dass eine Person, die im Vollbesitz ihrer geistigen Kräfte ein selbstbestimmt entwickeltes Ziel verwirklichen will, darauf gerade nicht angewiesen wäre, sondern die Rechtspflegerin (wie zuvor einen Notar) als Dienstleisterin in Anspruch nimmt, so dass es „normal“ wäre, ohne Umschweife das verfolgte Anliegen zu äußern und zu erläutern.

Es geht auch nicht um die Frage, ob die Rechtspflegerin ausreichende medizinisch-psychiatrische Kenntnis hat, um eine schwere Demenz zu diagnostizieren oder um ein luzides Intervall zur Zeit der Testamentserrichtung auszuschließen. Maßgeblich ist allein, dass die Rechtspflegerin aufgrund ihrer beruflichen Aufgabenstellung besonders in der Kommunikation mit dem rechtssuchenden Publikum geschult und in der Wahrnehmung geübt ist. Da sie - anders als Personen im Alltagsumfeld der Erblasserin - ein Gespräch über ein rechtliches Anliegen führen musste, konnten ihr maßgebliche Fehlleistungen besonders auffallen. Sich hieran nach Monaten noch im Einzelnen zu erinnern, ist nicht weiter verwunderlich, weil die Rechtspflegerin schon unmittelbar nach dem Ereignis die Verpflichtung erkannt hat, über das ungewöhnliche Verhalten der Erblasserin einen Aktenvermerk zu fertigen. Da sie davon ausging, dieser Vermerk reiche aus, erscheint es dem Beschwerdegericht ausgeschlossen, dass der zweite Vermerk hinzu erfundene Details enthalten könnte.

Die Schwerhörigkeit der Erblasserin kann die unterschiedliche Wahrnehmung des Notars und der Rechtspflegerin nicht erklären. Der Notar hat sogar ausdrücklich bekundet, die Erblasserin habe alles hören und verstehen können. Die Rechtspflegerin hat wahrgenommen, dass die Erblasserin „nicht so gut“ hörte und sich deshalb neben sie gesetzt. In einem Telefonat vom 2.3.2017 hat die Rechtspflegerin ausschließen können, dass eine Schwerhörigkeit der Grund für die Kommunikationsunfähigkeit gewesen sein könne. Im Übrigen: Das vom Beschwerdeführer mehrfach gebrachte Argument der Schwerhörigkeit würde die Bekundungen des Notars in gleicher Weise entwerten, denn auch dieser hat sich nicht davon überzeugt, dass die Erblasserin ihr Hörgerät trug, sondern sich auf seinen Eindruck verlassen. Es würde ohnehin nicht zu den Schilderungen des Beschwerdeführers passen, wenn eine angeblich zielgerichtet handelnde Person ihr Hörgerät bei wichtigen Terminen wegen einer allgemeinen Aversion nicht trüge.

Nach alledem geht auch das Beschwerdegericht nach den Schilderungen der Rechtspflegerin davon aus, dass die Erblasserin am 17.2.2014 eindeutig nicht mehr testierfähig war und aufgrund der Schwere der geistigen Einschränkungen mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit 10 Tage vorher (am 7.2.2014) ebensowenig testierfähig war.

ff) Dass die Erblasserin noch bis Anfang April 2014 in ihrer eigenen Wohnung lebte, erlaubt demgegenüber nicht den Schluss auf uneingeschränkte geistige Fähigkeiten. So haben sowohl Herr D. als auch Herr S. mit ihr Besorgungen/Einkäufe gemacht. Die von Herrn D. unwiderlegt angegebene Häufigkeit seiner Besuche hatte insofern entlastenden Effekt, als er dann auch gekocht und Abendbrot zubereitet hat (Sonderband Bl.8, 9). Auch die Wahrnehmung des Umfelds und der Ärzte bei der Aufnahme im UKE, dass die Erblasserin ein gepflegtes Erscheinungsbild hatte, ist letztlich kein ausreichendes Kriterium für oder gegen die Testierfähigkeit. Bei alledem ist maßgeblich, dass die Störungen bei Demenzen in aller Regel nicht alle Fähigkeiten gleichzeitig erfassen. Dies sowie die jeweils im Einzelfall unterschiedliche Entwicklung führt im Alltag dazu, dass viele den Erkrankten nahestehenden Personen keine dementielle Entwicklung sehen, weil der Erkrankte immer noch den alten Gewohnheiten nachgeht und diese unverändert verrichtet und insbesondere früh Erlerntes und Vertrautes erst in den späten Stadien verloren geht (vgl. Losch, ZErb 2017, 188 ff).

Die von der Erblasserin Anfang April 2014 noch unternommenen Autofahrten lassen sich - wie der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten (S.3) ausdrücklich ausgeführt hat - medizinisch ohne weiteres in Übereinstimmung mit dem Sachverständigen in diesen Bereich einordnen. Die Fahrt vom ... bis zur ... dauert nach eigener Kenntnis des Beschwerdegerichts sogar im Berufsverkehr nur ca. 12 Minuten. Nach jahrzehntelanger Praxis das eigene Auto zu starten, zu fahren, die oft gefahrene Strecke zu bewältigen und schließlich einzuparken, dürfte tatsächlich zu den Tätigkeiten gehören, die trotz des Verlustes wesentlicher geistig-seelischer Fähigkeiten noch möglich sind. Angesichts des schleichenden Verlaufs von Demenzen ist es schwierig, trennscharf abzugrenzen, ab wann eine aktive Teilnahme am motorisierten Straßenverkehr nicht mehr vertretbar ist (vgl. Klasen und Klasen, JM 2018, 46, 50). Die faktische Fähigkeit, das Auto zu bewegen, muss umgekehrt nicht mit Verkehrssicherheit einhergehen und auch im Streitfall ist nicht aufklärbar, ob die Erblasserin auf den kurzen Fahrten sich selbst und andere gefährdet hat und nur wegen des umsichtigen Verhaltens anderer Verkehrsteilnehmer am Zielort angekommen ist. Wenn der Beschwerdeführer meint, schon die Entscheidung, überhaupt die Fahrt anzutreten, spreche für die fortbestehende Testierfähigkeit, so vermag dies nicht zu überzeugen, ebenso wie der Umstand, dass die Erblasserin die Alarmanlage im Hause ... mit zwei Schlüsseln erfolgreich überwunden hat.

gg) Die Berufung auf ein sogenanntes luzides Intervall schließlich gehört zwar noch heute zum Standard anwaltlicher Argumentation, überzeugend ist sie dennoch nicht.

Die moderne Medizin hält luzide Intervalle bei chronisch-krankhaften Störungen, insbesondere Demenzen, für ausgeschlossen. Wenn die monatelang bestehende Erkrankung aufgrund von chronisch-psychopathologischen Symptomen belegt ist, die Testierunfähigkeit zur Folge haben (was der Sachverständige hier bejaht hat), sind kurzfristige luzide Intervalle mit echter Symptomfreiheit und Wiedererlangung der Urteilsfähigkeit so gut wie ausgeschlossen. Im Falle einer Demenz ist zusätzlich zu beachten, dass während der Zeit ihres Bestehens viele Informationen gar nicht oder nicht realitätsgerecht aufgenommen, verarbeitet und abgespeichert werden. Im Falle einer Besserung bestünden somit erhebliche Lücken und Verzerrungen in der geistigen und psychischen Repräsentanz der relevanten Umweltinformationen und eigenen Biografie, welche erst geschlossen werden müssten. Dies ermöglicht aber die Einflussnahme Dritter in unkontrollierbarer Weise. Aufgrund der klinischen Erfahrungen wird heute überwiegend vertreten, den Begriff des luziden Intervalls gänzlich aufzugeben (vgl. nur Losch, ZErb 2017, 188, 192 m.w.N; Herzog, ZErb 2016, 34, 40; Cording, ZEV 2010, 115, 120; OLG München, FamRZ 2014, 246, 247; schon Rasch/Bayerl, Lebensversicherungsmedizin 1985, 3 ff). In jedem Falle trägt derjenige, der sich vor dem Hintergrund eines chronisch-progredienten Verlauf auf ein luzides Intervall beruft, dafür die Feststellungslast (BayObLG, FamRZ 1994, 1137; FamRZ 2006, 68, 70). Angesichts der dargestellten Schwächen der Bekundungen des Notars lässt sich eine solche Feststellung auch nach Ansicht des Beschwerdegerichts nicht treffen.

Das Beschwerdegericht hat danach keine Zweifel, dass die Würdigung des Sachverständigen (S.5 des Gutachtens) dahin, ein luzides Intervall könne bei der Erblasserin aufgrund des klinischen Gesamtbildes nicht angenommen werden, zutrifft.

III.)

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG. Der Wert ist gemäß § 40 Abs.1 und Abs.5 GNotKG festgesetzt worden. Dabei sind folgende Erwägungen maßgebend:

Das Erbscheinsverfahren und das Verfahren auf Erteilung eines Testamentvollstreckerzeugnisses sind erstinstanzlich gebührenrechtlich zwei getrennte Verfahren, auch wenn über die Anträge in einem Beschluss entschieden worden ist. Unter dem Begriff des Verfahrens im Sinne des FamFG und damit auch im Sinne des GNotKG ist nämlich stets das konkrete Nachlassverfahren und nicht das gesamte Nachlassverfahren nach dem Tode einer Person als Ganzes zu verstehen, denn jedes dieser Verfahren ist selbständig und hat grundsätzlich sein eigenes Schicksal (OLG München, B.v. 6.7.2017, Az. 31 Wx 409/16 Kost, ErbR 2017, 635). Nr. 12210 KV GNotKG nennt als Gebührentatbestand das „Verfahren über den Antrag auf Erteilung eines Erbscheins oder eines Zeugnisses“. Die Bezugnahme auf jeden einzelnen Erbschein und jedes einzelne Zeugnis deutet darauf hin, dass Gebühren sowohl für den Erbscheinsantrag als auch für das Testamentsvollstreckerzeugnis anfallen. § 55 GNotKG steht dem nicht entgegen. Vielmehr verlangen die unterschiedlichen Wertvorschriften für das Erbscheinsverfahren (§ 40 Abs.1 Ziffer 2 GNotKG) und die Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses (§ 40 Abs.5 GNotKG) eine getrennte Bewertung.

Da aber das Nachlassgericht über zwei Anträge in einem Beschuss gemeinsam entschieden hat, ist durch die Beschwerde des Beteiligten zu 5) ein einheitliches Verfahren beim Beschwerdegericht anhängig geworden, dass aus zwei Streitgegenständen besteht, weil sich der Beschwerdeführer ausdrücklich sowohl gegen die Erteilung des beantragten Erbscheins als auch gegen die Erteilung des beantragten Testamentsvollstreckerzeugnisses wehrt.

Aus § 56 GNotKG ergibt sich wie bei § 36 GKG lediglich: Wenn die Streitgegenstände verschieden sind, entsteht die Gebühr für jeden Streitgenossen besonders. Die Gesamthöhe ist aber durch Abs.2 begrenzt: Sind von einzelnen Wertteilen im selben Rechtszug für gleiche Handlungen Gebühren zu berechnen, darf nicht mehr erhoben werden, als wenn die Gebühr nach dem Gesamtbetrag der Wertteile zu berechnen wäre.

Daraus folgt aber nicht, dass der Wert des Beschwerdeverfahrens auf den Wert des Nachlasses beschränkt wäre. Dies ergibt sich insbesondere nicht aus § 61 GNotKG, der auf die Anträge des Beschwerdeführers abstellt (Abs.1 S.1) und den Wert auf denjenigen des ersten Rechtszuges begrenzt (Abs.2 S.1), soweit nicht der Gegenstand erweitert wird (Abs.2 S.2).

Somit sind der Wert für den Erbscheinsantrag und der Wert für die Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses zu addieren.

Der Wert des Nachlasses ist im notariellen Testament vom 7.2.2014 mit € 2 Millionen angegeben worden, bei Verbindlichkeiten von € Null. Im Erbscheinsantrag wie auch im Antrag auf Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses wird der Wert mit ca. 1,5 Millionen angegeben. Da die letzteren Wertangaben aktueller sind und nach wie vor keine Anhaltspunkte für Erblasserverbindlichkeiten bestehen, wird dieser Wert zugrunde gelegt.

Danach betragen der Wert für die Erteilung des Erbscheins € 1,5 Millionen (§ 40 Abs.1 Ziffer2, S.2 GNotKG), der Wert für die Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses davon 20 % (§ 40 Abs.5 GNotKG), also € 300.000,- und schließlich der Wert für das Beschwerdeverfahren insgesamt € 1,8 Millionen.