Hanseatisches Oberlandesgericht Urteil, 20. Sept. 2017 - 1 U 44/17

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Az. 336 O 221/17 vom 13.02.2017 abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 46.043,76 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.03.2011 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Im Übrigen wird die Berufung des Klägers zurückgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreites haben der Kläger 43 % und die Beklagte 57 % zu tragen.

4. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird gestattet, die vorläufige Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils jeweils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

I.

Der Kläger als Insolvenzverwalter über das Vermögen der I. GmbH (im Folgenden Insolvenzschuldnerin) verlangt von der Beklagten an diese bzw. Rechtsvorgängerinnen gezahlte Sozialversicherungsbeiträge im Wege der Insolvenzanfechtung zurückzuerstatten. Aufgrund eines Antrages vom 28.01.2011 wurde über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin am 09.03.2011 das Insolvenzverfahren eröffnet. Die Beklagte hatte in der Zeit vom 11.05.2009 bis zum 10.08.2010 von der Insolvenzschuldnerin Zahlungen auf Beitragsforderungen in Gesamthöhe von 31.088,83 € erhalten, die vom Kläger angefochten worden sind. Die erste dieser Zahlungen wurde von der Insolvenzschuldnerin am 11.05.2009 durch Überweisung von dem Geschäftskonto bei der ... Bank auf den am 27.03.2009 fälligen Sozialversicherungsbeitrag für März 2009 in Höhe von 1.532,74 € geleistet. Die am 28.04.2009 fällige Beitragsforderung für April 2009 in Höhe von 1.491,53 € wurde vom gleichen Konto am 10.06.2009 überwiesen und die am 27.05.2009 fällige Beitragsforderung in Höhe von 1.579,44 € für Mai 2009 am 08.07.2009. Bezüglich des Beitrages für Juni 2009 i.H.v. 1.598,80 € beauftrage die Beklagte das Hauptzollamt Hamburg-Stadt mit der Vollstreckung, welches unter dem 27.07.2009 eine Vollstreckungsankündigung an die Insolvenzschuldnerin übersandte. Die Insolvenzschuldnerin beglich den Beitrag durch Zahlung an das Hauptzollamt Hamburg-Stadt am 20.08.2009. Es folgten sodann Zahlungen auf weitere Beitragsrückstände nachdem bereits Vollstreckungsankündigungen des Hauptzollamtes Hamburg-Stadt erfolgt waren, wobei es auch zu Teilzahlungen kam.

Der Kläger hat des weiteren Zahlungen der Insolvenzschuldnerin an die Rechtsvorgängerin der Beklagten, die ... Gesundheit in Gesamthöhe von 30.712,98 € angefochten. Die erste angefochtene Zahlung vom 10.01.2008 in Höhe von 1.020,40 € wurde auf den Beitrag für Dezember 2007 geleistet. Die weiteren angefochtenen Zahlungen erfolgten ebenfalls verspätet, überwiegend mit einem Rückstand von zwei bis drei Wochen. Vereinzelt erfolgten Überweisungen auch mit einem Rückstand von 4 Wochen. Der Beitrag für Oktober 2009 wurde 5 Wochen verspätet überwiesen, derjenige für Mai 2009 sechs Wochen zu spät. Vorangegangen war diesen Zahlungen eine Zwangsvollstreckung der ... Gesundheit gegen die Schuldnerin bezüglich des Beitrages für November 2007. Aufgrund einer entsprechenden Pfändungs- und Überweisungsverfügung vom 02.01.2008 erhielt die ... Gesundheit eine Drittschuldnerzahlung der H... in Höhe des Beitragsrückstandes für November 2007 in Höhe von 967,80 € am 08.01.2008. Dem wiederum war voraus gegangen, dass die Insolvenzschuldnerin ihre Beiträge an die ... Gesundheit im Zeitraum Januar bis Oktober 2007 immer erst zwei bis drei Wochen nach Fälligkeit beglichen hatte.

Schließlich hat der Kläger Zahlungen der Insolvenzschuldnerin an die Rechtsvorgängerin der Beklagten, die H. ... Krankenversicherung in Höhe von 19.559,14 € angefochten. Den angefochtenen Zahlungen, beginnend mit einer Ratenzahlung auf die Beiträge für August und September 2007 vom 14.10.2007 war eine Ratenzahlungsbitte der Insolvenzschuldnerin gerichtet an die H. ... Krankenversicherung vom 24.09.2007 vorausgegangen, die wie folgt lautete:

„(...) wir nehmen Bezug auf Ihre oben genannte Mahnung / Ihren oben genannten Beitragsbescheid über Euro 1.223,26.

Leider laufen die Dinge im Geschäftsleben nicht immer „rund“. So hat sich bei uns leider die Situation ergeben, dass einerseits größere Zahlungen zu leisten waren und sich andererseits erhebliche Außenstände aufgebaut haben. Diese Schere zwischen Zahlungsaus- und Eingängen hat zu einer Situation geführt, die uns jetzt zwingt, bei Ihnen um Zahlungsaufschub zu bitten.

Wir beantragen, etwaige Vollziehungsschritte auszusetzen und einer dreimonatigen Ratenzahlung zuzustimmen. Ihr Einverständnis vorausgesetzt, würden wir den offenen Betrag in drei Raten, beginnend Anfang Oktober, an sie überweisen. Unser Ziel ist es, zum Jahreswechsel ein ausgeglichenes Konto bei Ihnen zu haben. Bei einer kurzfristigen Verbesserung unserer Finanzlage werden wir selbstverständlich weitere Teilzahlungen leisten. (...)“.

Die H. ... Krankenversicherung antwortete mit Schreiben vom 25.09.2007:

„(...) Ihrem Ratenzahlungsvorschlag stimmen wir zu.

Zur Zeit sind Gesamtsozialversicherungsbeiträge für August und September 2007 in Höhe von € 2434,52 nicht ausgeglichen. Für 9/07 kommen Säumniszuschläge in Höhe von 12,00 € dazu.

Bei einer 3-monatigen Ratenzahlung wären € 815,51 zu zahlen, ohne den, am drittletzten Banktag fälligen, Beitragsmonat Oktober 2007 zu berücksichtigen.

Bei Nichteinhaltung der Ratenzahlung sind wir gehalten, das Vollstreckungsverfahren wieder aufzunehmen. (...)“

Die Insolvenzschuldnerin zahlte am 14.10.2007, am 14.11.2007 und am 07.12.2007 jeweils eine Rate in Höhe von 815,51 €, laufende Beiträge zahlte die Insolvenzschuldnerin an die H. ... Krankenkasse indes nicht, weshalb die H. ... Krankenkasse mit Schreiben vom 29.11.2007 die Ratenzahlungsvereinbarung widerrief. Zuvor, nämlich bereits im Jahr 2006 hatte die H. ... Krankenkasse bereits das Hauptzollamt Hamburg-Stadt mit der Vollstreckung von Sozialversicherungsbeiträgen für die Monate Februar und März 2006 beauftragt, woraufhin am 16.05.2006 eine Vollstreckungsankündigung erfolgte, für die Monatsbeiträge April und Mai 2006 erging eine Vollstreckungsankündigung am 17.07.2006 und für den Beitrag September 2006 am 22.11.2006. Eine an den Vollziehungsbeamten des Hauptzollamtes getätigte Zahlung von 1000,00 € vom 05.04.2007 wurde in Höhe von 245,68 € auf den Beitragsrückstand für September 2006 verrechnet, im Übrigen erhielten andere Kassen Zahlungen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrages der Parteien und wegen der beim Landgericht Hamburg gestellten Anträge wird auf die tatsächlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen P., M. und O. Mit Urteil vom 13.02.2017 hat es die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, es habe sich nicht feststellen lassen, dass die Beklagte oder ihre Rechtsvorgängerinnen Kenntnis von einem Benachteiligungsvorsatz der Insolvenzschuldnerin gehabt hätten, auch sei eine Kenntnis von einer bestehenden oder drohenden Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin nicht ersichtlich. Hinsichtlich der Beklagten selbst sei bis zum Zeitpunkt der letzten angefochtenen Zahlung vom 10.08.2010 nicht festzustellen, dass diese Indizien gekannt habe, die den zwingenden Schluss auf eine drohende Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin begründet hätten. Im Gegenteil habe die Beklagte aus dem Zahlungsverhalten der Insolvenzschuldnerin seit dem Jahr 2009 gewusst, dass geringfügige Beitragsrückstände von 1 bis 2 Monatsbeiträgen bestanden hätten und regelmäßig beglichen worden seien. Nach den Vollstreckungsankündigungen des Hauptzollamtes vom 27.07.2009 und 25.08.2009 seien die Beitragsrückstände zeitnah beglichen worden. Ein Beitragsrückstand von 1 bis 2 Monaten stelle unter Berücksichtigung der Art der Forderung, der Person der Insolvenzschuldnerin, und des Zuschnitts ihres Geschäftsbetriebes kein ausreichendes Indiz für eine zumindest drohende Zahlungsunfähigkeit dar. Da es nicht zu fruchtlosen Vollstreckungsversuchen gekommen sei und weitere Beweisanzeichen für eine zumindest drohende Zahlungsunfähigkeit nicht vorgelegen hätten, sei ein sicherer Schluss auf die (drohende) Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin nicht zu ziehen gewesen.

Auch die ... Gesundheit habe im Zeitpunkt der angefochtenen Zahlungen keine sichere Kenntnis von einer drohenden Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin gehabt.

Das Gleiche gelte schließlich für H. ... Krankenkasse. Es habe kein Beitragsrückstand von mehr als drei Monaten bestanden. Zwar habe die Insolvenzschuldnerin einmalig um Ratenzahlungen gebeten, aus der damit verbundenen unspezifischen Erklärung lasse sich der Rückschluss auf eine drohende Zahlungsunfähigkeit indes sicher nicht ziehen.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Mit seiner fristgerecht erhobenen und begründeten Berufung wendet sich der Kläger gegen dieses Urteil und begründet sein Rechtsmittel im Wesentlichen wie folgt:

Das Landgericht habe es rechtsfehlerhaft unterlassen, sich damit auseinanderzusetzen, dass die Beklagte eine institutionelle Gläubigerin sei. Es habe zudem Beweislastregeln missachtet. Es sei die Beklagte, die dafür beweisbelastet gewesen sei, dass die Insolvenzschuldnerin wieder zahlungsfähig geworden sei. Die Insolvenzschuldnerin sei bereits 2001 zahlungsunfähig gewesen. In Bezug auf die Kenntnis der Beklagten habe das Landgericht wesentlichen Vortrag des Klägers übergangen. Bereits Anfang 2009 habe die Beklagte Kenntnis von einer schleppenden Zahlungsweise gehabt. Die Beiträge März bis Mai 2009 seien mehr als 40 Tage zu spät entrichtet worden, so dass bereits zu diesem Zeitpunkt ein mehrmonatiger Rückstand bestanden habe. Was für sich bereits für die Kenntnis von einer drohenden Zahlungsunfähigkeit ausreiche. Auch der Umstand, dass für Juli 2009 zunächst nur eine Teilzahlung erfolgt sei, sei vom Landgericht nicht gewürdigt worden. Soweit das Landgericht von Zahlungen vom 11.09.2009 und 23.10.2009 ausgehe, sei dies falsch, weil dies Zahlungen an die ... Gesundheit betreffe. Auch habe das Landgericht das Zahlungsverhalten der Insolvenzschuldnerin gegenüber der Beklagten von Oktober 2009 bis Dezember 2009 nicht berücksichtigt, weshalb die Feststellung des Landgerichts, dass Rückstände von nur 1 - 2 Monaten bestanden hätten, unzutreffend sei. Das Landgericht habe zudem unberücksichtigt gelassen, dass sich immer wieder erneuernde Rückstände schon länger als 10 Monate bestanden hätten, dass „taktisches Zahlen“ ein Indiz für eine Zahlungseinstellung sei, dass die sich immer wieder erneuernden Rückstände darauf hinwiesen, dass ein wesentlicher Teil der Verbindlichkeiten betroffen gewesen sein musste, dass der Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin gegenüber dem Hauptzollamt eingestanden habe, nicht zahlen zu können, dass die Beklagte sich die Kenntnisse des Hauptzollamtes hätte zurechnen lassen müssen, dass auch Vollstreckungsmaßnahmen, die ggfs. zu Zahlungen führten, Indiz einer Zahlungseinstellung seien und dass die Beklagte hätte davon ausgehen müssen, dass auch gegenüber anderen Schuldnern Rückstände bestanden haben.

Im Hinblick auf die Kenntnis der ... Gesundheit habe das Landgericht verkannt, dass schon die Vielzahl der Mahnungen ein Indiz für eine Zahlungseinstellung sei.

Im Hinblick auf die H. ... Krankenkasse mache bereits die Ratenzahlungsbitte deutlich, dass die Insolvenzschuldnerin nicht mehr in der Lage gewesen sei zu zahlen. Unberücksichtigt gelassen habe das Landgericht insoweit ferner, dass auch gegenüber Vollstreckungsbeamten des Hauptzollamtes mehrfach um Ratenzahlung mangels Liquidität nachgesucht worden sei (Anlage K 47). Entgegen der Ansicht des Landgerichts habe die Insolvenzschuldnerin nicht „fleißig gezahlt“, das Landgericht habe die Beitragsrückstände für die Monate von Oktober 2007 bis Mai 2008 nicht beachtet.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 81.360,45 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.03.2011 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und führt zur weiteren Begründung aus, die hier relevanten Zahlungen hätten nicht zu einer Gläubigerbenachteiligung geführt. Die vom Kläger insgesamt angefochtenen Zahlungen überschritten wertmäßig bei weitem die zur Insolvenztabelle angemeldeten Forderungen. Zudem habe der BGH jüngst klargestellt (BGH Urteil vom 22.06.207, IX ZR 111/14), dass außerhalb des Dreimonatszeitraums ein Insolvenzverwalter sich allenfalls darauf berufen könne, dass bestimmte Zahlungen gegen prinzipiell gleiche Befriedigungschancen verstießen. Da vorliegend titulierte Forderungen der Beklagten in Rede stünden, bestünden keine prinzipiell gleichen Befriedigungschancen mit nicht titulierten Forderungen. Ferner fehle es für die Annahme des Benachteiligungsvorsatzes an der objektiven Pflichtwidrigkeit der angefochtenen Zahlungen ebenso, wie nicht festgestellt werden könne, dass der Geschäftsführer zum Zeitpunkt der hier streitgegenständlichen Zahlungen einen endgültigen Forderungsausfall anderer Gläubiger billigend in Kauf genommen habe.

Schließlich leide die gesamte „Beweisanzeichen-Rechtsprechung“ an dem entscheidenden Mangel, dass es hierfür an jeglicher empirischen Grundlage fehle. So zeige der vorliegende Fall, dass ein Schuldner, der 2001 angeblich seine Zahlungen eingestellt haben solle, kaum hätte bis 2010 weiterwirtschaften können, ohne dass gegen ihn ein Antrag auf Insolvenzeröffnung gestellt werde. Auch blende der Kläger aus, dass die hiesige Insolvenzschuldnerin ausschließlich solvente Schuldnerinnen gehabt habe und mit Forderungsausfällen nicht habe rechnen müssen, auch wenn es zu verzögerten Zahlungen gekommen sei.

Die Beklagte ist schließlich der Ansicht, der Kläger könne, da das Verfahren am 05.04.2017 noch nicht rechtskräftig abgeschlossen gewesen sei, im Hinblick auf Art. 103 j Abs. 2 EG InsO Zinsen erst ab Verzugseintritt/Rechtshängigkeit und keine Nutzungsentschädigung mehr verlangen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers hat im Hinblick auf die angefochtenen Zahlungen an die Beklagte überwiegend (dazu unter 1.) und an die H. ... Krankenkasse (dazu unter 3.) vollständig Erfolg im Hinblick auf die ebenfalls angefochtenen Zahlungen an die ... Gesundheit (dazu unter 2.) bleibt sie dagegen erfolglos.

1. Der Kläger kann von der Beklagten aufgrund der erfolgten Anfechtung nach §§ 129, 133, 143 InsO (a.F.) Rückzahlung aller angefochtenen Beitragszahlungen an die Beklagte ab der am 20.08.2008 an das Hauptzollamt Hamburg-Stadt geleisteten Zahlung in einer Gesamthöhe von 26.484,62 € verlangen. Im Hinblick auf die an die Beklagte gezahlten und angefochtenen Sozialversicherungsbeiträge für die Monate März, April und Mai 2009 dagegen kann die erforderliche Kenntnis der Beklagten vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Insolvenzschuldnerin nicht festgestellt werden, so dass eine Rückzahlung nicht zu erfolgen hat.

a. Die angefochtenen Zahlungen sind durch Rechtshandlungen der Insolvenzschuldnerin innerhalb der letzten zehn Jahre vor dem Insolvenzeröffnungsantrag vom 28.01.2011 erfolgt. Streitgegenständlich sind per Überweisung durch die Insolvenzschuldnerin von eigenen Konten erfolgte Zahlungen und (freiwillige) Barzahlungen der Insolvenzschuldnerin an Vollstreckungsbeamte des Hauptzollamtes Hamburg-Stadt aus den Jahren 2009 und 2010.

b. Entgegen der Ansicht der Beklagten waren die in Rede stehenden Rechtshandlung auch mit einer objektiven Gläubigerbenachteiligung im Sinne des § 129 Abs. 1 InsO verbunden. Hätte die Insolvenzschuldnerin die Überweisungen und Barzahlungen nicht getätigt, stünden diese Beträge noch zur Befriedigung der Insolvenzgläubiger zur Verfügung. Die Kausalität zwischen den Rechtshandlungen und der Gläubigerbenachteiligung ist daher gegeben (BGH, Urteil vom 11.05.1989, IX ZR 222/88, juris, Rn. 9 m.w.N.). Sie entfällt auch nicht deshalb, weil der Kläger in der Summe höhere Zahlungen angefochten hat, als Insolvenzforderungen zur Tabelle angemeldet worden sind. Auch insoweit kommt es auch bei Erfolg aller Anfechtungen nicht zu einem „Überschuss“ der Insolvenzmasse, weil jede erfolgreiche Insolvenzanfechtung sogleich zu einer Anmeldung der nunmehr (wieder) offenen Forderung des jeweiligen Anfechtungsgegners zur Insolvenztabelle führt. Zur weiteren Begründung verweist das Berufungsgericht auf die beiden Parteivertretern bekannte ausführliche Auseinandersetzung des Senates mit der Ansicht der Beklagten in dem Hinweisbeschluss vom 25.03.2013 und dem finalen Beschluss vom 29.04.2013 in der Sache 1 U 76/12 (hiesiger Kläger gegen Freie und Hansestadt Hamburg).

c. Die Insolvenzschuldnerin handelte auch mit dem erforderlichen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz. Der Benachteiligungsvorsatz ist gegeben, wenn der Schuldner bei Vornahme der Rechtshandlung (§ 140 InsO) die Benachteiligung der Gläubiger im Allgemeinen als Erfolg seiner Rechtshandlung gewollt oder als mutmaßliche Folge - sei es auch als unvermeidliche Nebenfolge eines an sich erstrebten anderen Vorteils - erkannt und gebilligt hat. Ein Schuldner, der zahlungsunfähig ist und seine Zahlungsunfähigkeit kennt, handelt in aller Regel mit Benachteiligungsvorsatz. In diesem Fall weiß der Schuldner, dass sein Vermögen nicht ausreicht, um sämtliche Gläubiger zu befriedigen (BGH, Urteil vom 17. November 2016 – IX ZR 65/15 –, Rn. 13, juris m.w.N.).).

Im Streitfall war aufgrund einer Zahlungseinstellung (§ 17 Abs. 2 Satz 2 InsO) seit dem Jahre 2002 Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin eingetreten.

Der Begriff der Zahlungsunfähigkeit beurteilt sich im gesamten Insolvenzrecht und darum auch im Rahmen des Insolvenzanfechtungsrechts nach § 17 InsO. Zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO kann eine Liquiditätsbilanz aufgestellt werden. Dabei sind die im maßgeblichen Zeitpunkt verfügbaren und innerhalb von drei Wochen flüssig zu machenden Mittel in Beziehung zu setzen zu den am selben Stichtag fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten (BGH, Urteil vom 29. März 2012 - IX ZR 40/10, ZInsO 2012, 976 Rn. 8). Beträgt die innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke des Schuldners weniger als 10 vom Hundert seiner fälligen Gesamtverbindlichkeiten, ist regelmäßig von Zahlungsfähigkeit auszugehen, es sei denn, es ist bereits absehbar, dass die Lücke demnächst mehr als 10 vom Hundert erreichen wird. Beträgt die Liquiditätslücke des Schuldners 10 vom Hundert oder mehr, ist dagegen regelmäßig von Zahlungsunfähigkeit auszugehen, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig geschlossen wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalles zuzumuten ist (BGH, Urteil vom 12. Oktober 2006 - IX ZR 228/03, ZInsO 2006, 1210 Rn. 27 ständig). Im Insolvenzanfechtungsprozess ist die Erstellung einer Liquiditätsbilanz nicht erforderlich, wenn auf andere Weise festgestellt werden kann, ob der Schuldner einen wesentlichen Teil seiner fälligen Verbindlichkeiten nicht bezahlen konnte. Hat der Schuldner seine Zahlungen eingestellt, begründet dies auch für die Insolvenzanfechtung gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO die gesetzliche Vermutung der Zahlungsunfähigkeit (BGH, Urteil vom 20. November 2001 - IX ZR 48/01, BGHZ 149, 178, 184 f; vom 21. Juni 2007 - IX ZR 231/04, WM 2007, 1616 Rn. 27; vom 30. Juni 2011 - IX ZR 134/10, ZInsO 2011, 1410 Rn. 10; vom 6. Dezember 2012 - IX ZR 3/12, ZInsO 2013, 190 Rn. 20). Zahlungseinstellung ist dasjenige nach außen hervortretende Verhalten des Schuldners, in dem sich typischerweise ausdrückt, dass er nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen (BGH, Urteil vom 30. Juni 2011, aaO Rn. 12; vom 6. Dezember 2012, aaO). Eine Zahlungseinstellung kann aus einem einzelnen, aber auch aus einer Gesamtschau mehrerer darauf hindeutender, in der Rechtsprechung entwickelter Beweisanzeichen gefolgert werden (BGH, Urteil vom 30. Juni 2011, aaO Rn. 13; vom 6. Dezember 2012, aaO).19(c) Die tatsächliche Nichtzahlung eines erheblichen Teils der fälligen Verbindlichkeiten reicht für eine Zahlungseinstellung aus. Das gilt selbst dann, wenn tatsächlich noch geleistete Zahlungen beträchtlich sind, aber im Verhältnis zu den fälligen Gesamtschulden nicht den wesentlichen Teil ausmachen. Die Nichtzahlung einer einzigen Verbindlichkeit kann eine Zahlungseinstellung begründen, wenn die Forderung von insgesamt nicht unbeträchtlicher Höhe ist (BGH, Urteil vom 30. Juni 2011, aaO Rn. 12; Urteil vom 17. November 2016 – IX ZR 65/15 –, Rn. 19, juris). Soweit die Beklagte die „Beweisanzeichen-Rechtsprechung“ des BGH kritisiert, weil keine empirischen Grundlagen hierfür bestünden, verkennt sie, dass es nicht darum geht zu prognostizieren, ob andere Gläubiger womöglich doch noch irgendwann Zahlungen erhalten oder ob der Schuldner irgendwann seine Zahlungen wieder vollständig wird aufnehmen können, sondern darum, für einen bestimmten Zeitpunkt aus einzelnen Beweisanzeichen auf eine Zahlungseinstellung zu schließen. Das ist der Fall, wenn aufgrund der Beweisanzeichen eine andere Erklärung als eine Zahlungseinstellung für das Verhalten des Schuldners nicht mehr in Betracht kommt. Für eine solche Beurteilung bedarf es keiner empirischen Grundlagen.

Aufgrund eines Unternehmenskaufvertrages vom 27.05.1997 (Anlage K 50) schuldete die Insolvenzschuldnerin dem Verkäufer den Kaufpreis in Höhe von 100.000 €. Dieser zunächst für fünf Jahre gestundete Betrag wurde am 27.05.2002 fällig, konnte von der Insolvenzschuldnerin aber unstreitig nicht beglichen werden und war auch nach der Pfändung dieser Forderung durch das Finanzamt Hamburg-Hansa im September 2002 weiterhin vollständig offen, bevor aufgrund einer Vereinbarung des Finanzamtes mit der Insolvenzschuldnerin hierauf monatliche Raten in Höhe von zunächst 1.000 € gezahlt wurden.

Die die Zahlungseinstellung begründende Nichtzahlung der erheblichen Kaufpreisschuld über Monate hinweg war dem Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin, dem Zeugen O. bekannt (vgl. die eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers, Anlage K 5), so dass er wusste, dass die liquiden Mittel nicht reichten, alle Gläubiger zu befriedigen. Hieran ändert es nichts, dass der Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin gehofft haben mag, irgendwann in der Zukunft nicht nur sämtliche rückständigen Zahlungen ausgleichen zu können, sondern auch neue Forderungen bei Fälligkeit begleichen zu können, denn damit richtet sich seine Hoffnung darauf, irgendwann wieder zahlungsfähig zu werden, das beseitigt aber nicht das Wissen um die bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit.

Die Feststellung der Zahlungseinstellung der Insolvenzschuldnerin im Jahr 2002 wirkt fort, bis sie ihre Zahlungen im Allgemeinen wieder aufgenommen hat. Für eine solche Wiederherstellung der Zahlungsfähigkeit sind nicht nur die vereinbarten Zahlungen gegenüber dem Gläubiger zu erbringen, sondern der Schuldner muss zumindest auch den wesentlichen Teil seiner übrigen Verbindlichkeiten bedienen (BGH, Urteil vom 25. Oktober 2012 - IX ZR 117/11, ZInsO 2012, 2244 Rn. 18; vom 6. Dezember 2012 - IX ZR 3/12, ZInsO 2013, 190 Rn. 36; vom 24. März 2016 - IX ZR 242/13, ZInsO 2016, 910 Rn. 11 mwN). Die Wiederaufnahme der Zahlungen gegenüber allen Gläubigern hat der Anfechtungsgegner als derjenige darzulegen und zu beweisen, der sich hierauf beruft (BGH, Urteil vom 6. Dezember 2012, aaO Rn. 33; vom 17. Dezember 2015 - IX ZR 61/14, ZInsO 2016, 214 Rn. 27; vom 25. Februar 2016 - IX ZR 109/15, ZInsO 2016, 628 Rn. 24; vom 24. März 2016, aaO). Hierzu ist von der Beklagten nichts vorgetragen worden, es spricht auch nichts dafür. So hat der Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin in seiner eidesstattlichen Versicherung angegeben, die Begleichung von Sozialversicherungsbeiträgen sei seit langer Zeit (gemeint ist zum Zeitpunkt der Ratenzahlungsvereinbarung mit dem Finanzamt) mit einer Verspätung von jedenfalls drei bis fünf Wochen ständig erfolgt.

d. Erst mit der Zahlung vom 20.08.2009 (in der Klage noch als Zahlung vom 17.08.2009 aufgeführt) an den Vollziehungsbeamten des Hauptzollamtes, dessen Kenntnis sich die Beklagte insoweit zweifelsfrei zurechnen lassen musste, hatte auch die Beklagte Kenntnis vom Benachteiligungsvorsatz der Insolvenzschuldnerin.

Die Beklagte hatte im Hinblick auf die Liquiditätslage der Insolvenzschuldnerin - im Gegensatz zum Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin - nur Kenntnisse, die sich aus dem Zahlungsverhalten der Schuldnerin ihr gegenüber ergaben. Zum Zeitpunkt der ersten angefochtenen Zahlungen im Mai, Juni und Juli 2009 lagen der Beklagten lediglich Kenntnisse über das Zahlungsverhalten der Insolvenzschuldnerin seit 01.01.2009, dem Beginn der Beschäftigung von bei der Beklagten versicherten Arbeitnehmern vor. Dieses Zahlungsverhalten stellte sich so dar, dass von Beginn an die Beiträge verspätet gezahlt wurden. Die (nicht angefochtenen) Beiträge für Januar 2009 und Februar 2009 wurden am 16.02.2009 und 23.03.2009 per Überweisung gezahlt. Die nächst drei (angefochtenen) Zahlungen für März, April und Mai 2009 erfolgten dann sechs Wochen verspätet.

Zwar bildet die Nichtbegleichung von Sozialversicherungsbeiträgen infolge ihrer Strafbewehrtheit (§ 266a StGB) ein Beweisanzeichen, das den Schluss auf eine Zahlungseinstellung gestatten kann (BGH, Urteil vom 30. Juni 2011 - IX ZR 134/10, WM 2011, 1429 Rn. 15 mwN; vom 25. Oktober 2012 - IX ZR 117/11, WM 2012, 2251 Rn. 30). In Fällen einer verspäteten Zahlung wird angenommen, dass erst eine mehrmonatige Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen eine Zahlungseinstellung umfassend glaubhaft macht (BGH, Urteil vom 20. November 2001 - IX ZR 48/01, BGHZ 149, 178, 187; vom 10. Juli 2003 - IX ZR 89/02, WM 2003, 1776, 1778; vom 13. Juni 2006 - IX ZB 238/05, WM 2006, 1631 Rn. 6; Beschluss vom 24. April 2008 - II ZR 51/07, ZInsO 2008, 1019 Rn. 2). Eine solche Gestaltung war vorliegend nicht gegeben, weil die Sozialversicherungsbeiträge lediglich mit einer Verzögerung von jeweils sechs Wochen und damit weniger als zwei Monaten beglichen wurden. Das Beweisanzeichen ist überdies auch deshalb als nicht sehr schwerwiegend zu gewichten, weil die Zahlungsrückstände angesichts von Beträgen um die 1.500 € bzw. nach Fälligkeit des Folgebeitrages mit etwa 3.000 € mit Rücksicht auf den Umfang des Geschäftsbetriebs der Insolvenzschuldnerin welche im Jahr 2007 ein Geschäftsvolumen von mehr als 900.000 € aufwies (Anlage K 37) keine besonders hohen Summen erreichten. Zu berücksichtigen ist ferner, dass die Beklagte die Insolvenzschuldnerin und ihr Zahlungsverhalten aufgrund der erst seit kurzem bestehenden „Geschäftsbeziehung“ schlecht beurteilen konnte. Ein zwingender Schluss dahin, dass als Ursache für die verspäteten Zahlungen nur eine (drohende) Zahlungsunfähigkeit in Betracht kam und nicht auch Nachlässigkeit, ist daher bis Juli 2009 noch nicht zu ziehen gewesen.

Etwas anderes gilt dann für die Zahlung vom 20.08.2009 und alle nachfolgenden Zahlungen. Als Indizien, die jetzt zwingend auf eine bei der Insolvenzschuldnerin zumindest drohende Zahlungsunfähigkeit schließen ließen, sind neben der Kenntnis der nunmehr seit mehr als einem halben Jahr schleppenden Zahlungsweise folgende Umstände anzuführen: Der zeitliche Rückstand mit dem gezahlt wurde stieg noch einmal auf deutlich über 7 Wochen an. Obwohl von der Beklagten bzw. vom Hauptzollamt Hamburg-Stadt durch Vollstreckungsandrohung vom 27.07.2009 zusätzlich Vollstreckungsdruck aufgebaut wurde, erfolgte hierauf - nicht wie das Landgericht angenommen hat - zeitnah eine Zahlung, sondern wurde der Beitrag erst dreieinhalb Wochen nach der Vollstreckungsandrohung gezahlt. Dass trotz Vollstreckungsdruck zunächst nicht gezahlt wurde und die Verzugszeiten sich noch einmal erhöht haben, lässt die Erklärung einer Nachlässigkeit für dieses Zahlungsverhalten ausgeschlossen erscheinen, so dass nur noch die Erklärung einer drohenden Zahlungsunfähigkeit nachvollziehbar ist. Auch die Berücksichtigung des Umstandes, dass nach wie vor nur ein Rückstand mit einem eher geringfügigen Betrag von bis zu 3.000 € bestand, vermag angesichts der übrigen Umstände nicht mehr die Annahme einer nur geringfügigen Liquiditätslücke zu rechtfertigen. Seit mehr als einem halben Jahr hatte die Insolvenzschuldnerin entsprechende Rückstände vor sich her geschoben und diese auch auf Vollstreckungsdruck nicht ausgeglichen. Hätte es sich um die einzigen Rückstände der Insolvenzschuldnerin gehandelt, wäre davon auszugehen, dass sie spätestens nach der Vollstreckungsandrohung andere, gerade erst fällig gewordene Forderungen zunächst unbezahlt lässt und diese Forderung begleicht. Dass sie dies nicht getan hat, macht deutlich, dass auch andere Forderungen offenbar nicht bei Fälligkeit oder zumindest kurzfristig danach gezahlt werden konnten. Vor diesem Hintergrund kommt es nicht mehr darauf an, ob auch im Hinblick auf die Zahlung vom 20.08.2009 das Vorgehen so war, wie es der Zeuge Otten in seiner Vernehmung vor dem Landgericht am 24.01.2017 geschildert hat, dass nämlich dieser Zahlung eine frühere Besprechung mit dem Vollziehungsbeamten des Hauptzollamtes vorausging, in der der Zeuge dem Vollziehungsbeamten schilderte, dass und warum der beizutreibende Betrag nicht gezahlt werden kann. Es kommt auch nicht darauf an, ob die Beklagte sich mit Einschaltung des Hauptzollamtes sämtliches Wissen, welches dort über die Insolvenzschuldnerin auch im Hinblick auf andere Kassen oder Berufsgenossenschaften vorhanden ist, zurechnen lassen muss und also hier die Kenntnis darüber, dass bereits seit Jahren andere Sozialversicherungsträger mit Hilfe des Hauptzollamtes rückständige Zahlungen beitreiben.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Urteil des BGH vom 22.06.2017, IX Zr111/14. Vielmehr wiederholt und bekräftigt der BGH in diesem Urteil noch einmal die Grundsätze nach denen die Kenntnis vom Benachteiligungsvorsatz zu beurteilen ist. Eine Privilegierung öffentlich rechtlicher Gläubiger, die ihre Forderung selber titulieren können sieht weder das Gesetz vor, noch hat der BGH mit seiner Feststellung dass im Rahmen der Vorsatzanfechtung nach § 133 abs. 1 InsO das Interesse der Gläubiger geschützt wird, dass der Schuldner ihre prinzipiell gleichen Befriedigungschancen nicht beeinträchtigt (a.a.O. Rn. 20) eine solche Privilegierung schaffen wollen. Vielmehr hat er lediglich den bereits früher aufgestellten Rechtssatz, dass eine Befriedigung durch Zwangsvollstreckung im Rahmen des § 133 abs. 1 InsO als kongruent anzusehen ist (a.a.O.) insoweit aus dem Zweck der Vorschrift erneut hergeleitet.

2. Die vom Kläger angefochtenen Zahlungen an die ... Gesundheit in Höhe von 30.712,98 € muss die Beklagte dagegen nicht nach §§ 129, 133, 143 InsO (a.F.) zurückgewähren. Die ... Gesundheit hatte zum Zeitpunkt des Eingangs der Zahlungen keine Kenntnis von dem bestehenden (s.o.) Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Insolvenzschuldnerin. Allein aus dem Umstand, dass wegen des rückständigen Novemberbeitrages 2007 gegen die Insolvenzschuldnerin die Zwangsvollstreckung betrieben wurde und die Erfüllung infolge eine Drittzahlung auf einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss erfolgte, begründet keine Kenntnis der ... Gesundheit vom bestehenden Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Insolvenzschuldnerin. Der Schluss auf eine Kenntnis von der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit oder Zahlungseinstellung des Schuldners im Rahmen des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO lässt sich nicht schon daraus ziehen, dass eine Forderung zwangsweise durchgesetzt wurde, wenn der Gläubiger außer dieser Forderung und den von ihm zur zwangsweisen Durchsetzung unternommenen erfolgreichen Schritten keine weiteren konkreten Tatsachen über die Zahlungsunfähigkeit oder die Vermögenslage des Schuldners kennt (BGH, Urteil vom 22. Juni 2017, IX ZR 111/14, juris, Rn. 19). So war es hier. Der ... Gesundheit war zu Beginn des Jahres 2008 (erste angefochtene Zahlung am 10.01.2008) lediglich bekannt, dass der Ende November fällige Beitrag in Höhe von weniger als 900 € am 08.01.2008 (also etwa fünf Wochen zu spät) zwangsweise beigetrieben werden konnte, dass das Geschäftskonto der Insolvenzschuldnerin also ausreichend Deckung aufwies. Hinzu kam die Kenntnis, dass im vergangenen Jahr 2007 zwar nicht pünktlich aber lediglich mit einem Rückstand von zwei bis drei Wochen und damit innerhalb des für eine Kreditbeschaffung eröffneten Zeitraums gezahlt wurde. Auch der Umstand, dass die erste angefochtene Forderung bereits zwei Tage nach der erfolgreichen Kontenpfändung erfolgte, also auch nach der Pfändung und Überweisung noch ausreichend liquide Mittel für die Begleichung des noch nicht zwei Wochen fälligen Dezemberbeitrages vorhanden waren, lässt die Annahme einer Kenntnis der ... Gesundheit von einer (drohenden) Zahlungsunfähigkeit oder einer Zahlungseinstellung der Insolvenzschuldnerin nicht zu.

Das gilt auch nachdem in der Folge ganz vereinzelt der Dreiwochenzeitraum bei Beitragszahlungen überschritten wurde, insbesondere als mit der Überweisung vom 08.07.2009 in Höhe von 1.150,20 € auf den Maibeitrag einmalig ein Rückstand von 6 Wochen entstanden war. Angesichts der geringen Höhe des Rückstands insbesondere im Verhältnis zum Geschäftsumfang der Insolvenzschuldnerin (s.o.) und des noch im Rahmen des Normalen liegenden Zahlungsverhaltens in der Vergangenheit musste die ... Gesundheit allenfalls vom Vorliegen einer geringfügigen Liquiditätslücke ausgehen und musste nicht annehmen, dass andere Gläubiger nicht bezahlt werden konnten. Etwas anderes gilt auch nicht deshalb, weil die ... Gesundheit die Schuldnerin regelmäßig gemahnt hatte. Aus dem Umstand, dass sie selbst nach Fälligkeit Mahnungen verschickt hatte, folgten für die ... Gesundheit keine über die Kenntnis von Höhe und Länge des Zahlungsverzuges hinausgehenden weiteren Erkenntnisse im Hinblick auf die Zahlungsfähigkeit der Insolvenzschuldnerin.

3. Dem Kläger steht nach §§ 129, 133, 143 InsO gegen die Beklagte ein Rückgewährsanspruch in Höhe von 19.559,14 € wegen Beitragszahlungen auf Sozialversicherungsbeiträge an die H... M... Krankenkasse seit dem 23.06.2008 zu. Auch insoweit hat es sich um Rechtshandlungen der Insolvenzschuldnerin gehandelt, die die Gläubiger benachteiligt haben und von der Insolvenzschuldnerin mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz geleistet wurden. Wegen der Begründung kann auf die Ausführungen unter 1. a. - c. verwiesen werden.

Es lagen zudem Umstände vor, die den Schluss auf eine (drohende) Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin bereits vor der ersten angefochtenen Zahlung zwingend machten. Ein Indiz für eine Zahlungseinstellung ist eine Bitte um Ratenzahlung, wenn sie vom Schuldner mit der Erklärung verbunden wird, seine fälligen Verbindlichkeiten (anders) nicht begleichen zu können. Das in den Gründen zu I. wörtlich zitierte Schreiben der Schuldnerin vom 24.09.2007 stellt insofern keine „unspezifische Erklärung“ dar, wie das Landgericht gemeint hat, sondern beschreibt eindeutig eine bei der Insolvenzschuldnerin zu diesem Zeitpunkt bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit. Die Insolvenzschuldnerin legt dar, größere Zahlungen leisten zu müssen, den hierfür erforderlichen Liquiditätszufluss aber nicht realisieren zu können (“erhebliche Außenstände“) weswegen eine erhebliche Differenz zwischen benötigter und vorhandener Liquidität bestehe (Schere) die auch nicht anders beseitigt werden könne als durch den erbetenen Zahlungsaufschub (“die uns zwingt“) und die nicht nur von ganz vorübergehender Dauer ist (Ausgleich Ende des Jahres angestrebt). Aus diesem Schreiben wird hinreichend deutlich, dass es sich nicht nur um eine nur die Beitragsforderung der H. ... Krankenkasse betreffende kleine vorübergehende Liquiditätslücke handelt, sondern dass erhebliche Liquiditätsprobleme bestehen, von denen auch andere Gläubiger betroffen sind und die auch nicht kurzfristig gelöst werden können. Damit ist allein aufgrund der Erkenntnisse aus dieser Ratenzahlungsbitte der Schluss auf eine Zahlungseinstellung bei der Insolvenzschuldnerin zwingend gewesen.

Darauf, dass die Insolvenzschuldnerin auch im Jahr 2006 bereits erhebliche Probleme hatte, die Beitragszahlungen an die H. ... Krankenkasse zu leisten und hierbei zum Teil mit mehreren Monatsbeiträgen in Rückstand geriet und wiederholt nur Teilzahlungen leistete (Anlagen K 44 ff.) kommt es daher streitentscheidend nicht mehr an. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob der H. ... Krankenkasse aufgrund der Einschaltung des Hauptzollamtes dessen Wissen im Hinblick auf die Vollstreckungen anderer Krankenkassen zuzurechnen ist, so dass sie auch aus diesem Grund vom Vorhandensein anderer Gläubiger mit unbezahlten Forderungen hätte ausgehen müssen.

4. Die Beklagte hat den zurückzuzahlenden Betrag von insgesamt 46.043,76 € gem. § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO a. F., Art. 103j Abs. 2 Satz 1 EGInsO in Verbindung mit §§ 818 Abs. 4, 819 Abs. 1, 291, 288 Abs. 1 Satz 1 BGB in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu verzinsen (BGH, Urt. v. 1. Februar 2007 – IX ZR 96/04, ZIP 2007, 488, 489 Rn. 13 ff.). Zwar ist nunmehr, d. h. nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils, laut Art. 103j Abs. 2 Satz 2 EGInsO auf im Rahmen einer Insolvenzanfechtung entstandene Ansprüche auf Zinsen oder die Herausgabe von Nutzungen für die Zeit ab dem 5. April 2017 § 143 Abs. 1 Satz 3 InsO in der ab dem 5. April 2017 geltenden Fassung anzuwenden. Nach der zuletzt genannten Vorschrift ist eine Geldschuld nur zu verzinsen, wenn die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs oder des § 291 BGB vorliegen; ein darüber hinausgehender Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen eines erlangten Geldbetrags ist ausgeschlossen. Vorliegend waren allerdings bereits vor dem Stichtag 5. April 2017 die Voraussetzungen des § 291 BGB erfüllt, weil die Klageschrift bereits am 25. Februar 2015 zugestellt worden und damit Rechtshängigkeit eingetreten ist, §§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO (so auch Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Urteil vom 22. Juni 2017 – 4 U 96/16 –, Rn. 63, juris). Für die Zeit vor dem 05. April 2017 bleibt es bei den bis dahin bereits entstandenen Zinsansprüchen nach altem Recht. Soweit die Beklagte in ihrer Berufungserwiderung offenbar Passagen aus einem Parallelrechtsstreit übernommen hat, mit denen sie geltend macht, auch die bereits vor dem Stichtag entstandenen Zinsen und Nutzungen seien nach der Übergangsvorschrift entfallen, widerspricht dies dem Wortlaut der Vorschrift.

5. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97, 92 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.