Oberlandesgericht Hamm Beschluss, 16. Juni 2015 - 32 SA 17/15

Tatbestand:

1

Der im Inland wohnhafte Kläger verlangt von der Beklagten, die in den Vereinigten Staaten lebt, Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz wegen Äußerungen, durch die er sich in seinem Persönlichkeitsrecht verletzt sieht.

2

Die Parteien, die aus Russland stammen und dort gemeinsam zur Schule gegangen sind, trafen sich am 29. Juni 2006 anlässlich eines Klassentreffens in der Wohnung des Klägers in Moskau. Die Beklagte verfasste nach ihrer Rückkehr in die USA einen Bericht "Sieben Tage in Moskau - Der dritte Tag" und stellte diesen von dort aus in das Internet. Sie äußerte sich darin auch über die Lebensumstände und das äußere Erscheinungsbild des Klägers. Der Artikel ist auf der in russischer Sprache und kyrillischer Schrift verfassten Internetseite www.womanineurope.com, die von einer Firma in Deutschland betrieben wird, veröffentlicht.

3

Das Landgericht hat die Klage mangels internationaler Zuständigkeit als unzulässig abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

4

Das Berufungsgericht hält die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte nach der allein in Betracht kommenden Zuweisungsregel des § 32 ZPO für nicht gegeben. Eine besondere Beziehung der Sache zum Inland, die es rechtfertigen würde, von dem Grundsatz abzuweichen, dass ein Beklagter vor den Gerichten seines Wohnsitzstaats zu verklagen sei, die Beklagte also in den USA, bestehe nicht. Allein die Abrufbarkeit der rechtsverletzenden Inhalte im Inland reiche hierfür nicht aus. Ließe man die bloße Abrufbarkeit allein genügen , so käme es zu einer uferlosen Ausweitung der Gerichtspflichtigkeit, die den zuständigkeitsrechtlichen Leitprinzipien der Vermeidung beziehungsarmer Gerichtsstände, der Reduzierung konkurrierender Zuständigkeiten und der Vorhersehbarkeit und präventiven Steuerbarkeit der potentiellen Gerichtspflichtigkeit eklatant zuwiderliefe. Ein die Zuständigkeit begründender Erfolgsort sei nur anzunehmen, wenn sich der beanstandete Artikel bestimmungsgemäß an den deutschen Internetnutzer richte. Da der Kläger russisch spreche, mit der kyrillischen Schrift vertraut und der Gastgeber des Klassentreffens in Moskau gewe- sen sei, stelle der Umstand, dass er die Website im Inland zur Kenntnis genommen habe, noch nicht einen zur Begründung der Zuständigkeit nach § 32 ZPO hinreichenden Inlandsbezug dar. Inhaltlich werde in dem Bericht das Zusammentreffen der russischstämmigen ehemaligen Klassenkameraden in der Wohnung des Klägers in Moskau geschildert, ohne dass ersichtlich der Kläger als Veranstalter bzw. Teilnehmer des Klassentreffens unmittelbar angesprochen werde. Zwar habe er zu dem Klassentreffen in seine damalige Moskauer Wohnung eingeladen, jedoch sei für die Kenntnis der Beklagten vom Wohnsitz des Klägers in Deutschland nichts dargetan. Auch für einen Handlungsort in Deutschland spreche nichts. Der Autor der Informationen handle dort, wo diese in das Netz eingespeist würden; das sei im Streitfall in den Vereinigten Staaten geschehen. Da nahezu von jedem Ort weltweit auf den Server zugegriffen werden könne und über das Internet die Verbreitung weltweit erfolge, könne allein der Serverstandort eine internationale Zuständigkeit nicht begründen.

II.

5

Die Revision bleibt erfolglos. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ist für den Streitfall nicht gegeben.

6

1. a) Die internationale Zuständigkeit des angerufenen deutschen Gerichts ist auch unter der Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen (ständige Rechtsprechung vgl. etwa Senat, Urteile vom 2. März 2010 - VI ZR 23/09, BGHZ 184, 313 Rn. 7; vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, VersR 2010, 910 Rn. 8 und vom 29. Juni 2010 - VI ZR 122/09, NJW-RR 2010, 1554; BGH, Urteil vom 28. November 2002 - III ZR 102/02, BGHZ 153, 82, 84 ff.). Zutreffend hat das Berufungsgericht, da eine vorrangige internationale Gerichtsstandsregelung nicht eingreift, die Regelung des beson- deren Gerichtsstands für die unerlaubte Handlung nach § 32 ZPO herangezogen. Die Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit (§§ 12 ff. ZPO) regeln mittelbar auch die Grenzziehung zwischen der Zuständigkeit deutscher und ausländischer Gerichte (vgl. Senat, Urteil vom 2. März 2010 - VI ZR 23/09, aaO, mwN).

7

b) Nach § 32 ZPO ist für Klagen aus unerlaubten Handlungen das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Handlung "begangen" ist. Zur Begründung der Zuständigkeit reicht die schlüssige Behauptung von Tatsachen aus, auf deren Grundlage sich eine im Gerichtsbezirk begangene unerlaubte Handlung ergibt (Senat, Urteil vom 29. Juni 2010 - VI ZR 122/09, aaO; BGH, Urteile vom 24. September 1986 - VIII ZR 320/85, BGHZ 98, 263, 273; vom 25. November 1993 - IX ZR 32/93, BGHZ 124, 237, 240 f.; vom 28. Februar 1996 - XII ZR 181/93, BGHZ 132, 105, 110). Begehungsort der deliktischen Handlung ist dabei sowohl der Handlungs- als auch der Erfolgsort, so dass eine Zuständigkeit wahlweise dort gegeben ist, wo die Verletzungshandlung begangen oder wo in ein geschütztes Rechtsgut eingegriffen wurde (Senat, Urteil vom 2. März 2010 - VI ZR 23/09, aaO Rn. 8; BGH, Urteil vom 28. Februar 1996 - XII ZR 181/93, aaO). Erfasst werden neben Ansprüchen auf Schadensersatz auch Unterlassungsansprüche (vgl. BGH, Beschluss vom 17. März 1994 - I ZR 304/91, AfP 1994, 288, 290; Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 32 Rn. 14, 16; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., § 32 Rn. 23). § 32 ZPO setzt nicht voraus, dass eine Rechtsgutsverletzung eingetreten ist. Es genügt, wenn eine solche droht, so dass auch vorbeugende Klagen in den Anwendungsbereich dieser Bestimmung fallen.

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c) Nach den vom erkennenden Senat im Urteil vom 2. März 2010 (VI ZR 23/09, BGHZ 184, 313 Rn. 20 mwN) aufgestellten Grundsätzen sind die deutschen Gerichte zur Entscheidung über Klagen wegen Persönlichkeitsbeein- trächtigungen durch im Internet abrufbare Veröffentlichungen international zuständig , wenn die als rechtsverletzend beanstandeten Inhalte objektiv einen deutlichen Bezug zum Inland in dem Sinn aufweisen, dass eine Kollision der widerstreitenden Interessen - Interesse des Klägers an der Achtung seines Persönlichkeitsrechts einerseits, Interesse des Beklagten an der Gestaltung seines Internetauftritts und an einer Berichterstattung andererseits - nach den Umständen des konkreten Falls, insbesondere aufgrund des Inhalts der konkreten Meldung , im Inland tatsächlich eingetreten ist oder eintreten kann. Dies ist dann anzunehmen, wenn eine Kenntnisnahme von der beanstandeten Meldung nach den Umständen des konkreten Falls im Inland erheblich näher liegt als es aufgrund der bloßen Abrufbarkeit des Angebots der Fall wäre und die vom Kläger behauptete Beeinträchtigung seines Persönlichkeitsrechts durch Kenntnis von der Meldung (auch) im Inland eintreten würde.

9

Diese Grundsätze haben in Teilen der Literatur Zustimmung erfahren (zustimmend vgl. etwa Adena, RIW 2010, 868, 870; Weller, LMK 2010, 305128; differenzierend Spickhoff, IPRax 2011, 131, 132 f.). Die dagegen geäußerten Bedenken (vgl. Damm, GRUR 2010, 891, 892 f.; Degmair, K&R 2010, 341, 342; Feldmann, jurisPR-ITR 8/2010 Anm. 2 unter D; Schlüter, AfP 2010, 340, 346) geben dem erkennenden Senat keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung. In der Tendenz neigt auch der I. Zivilsenat für Kennzeichenverletzungen im Anwendungsbereich des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO dazu, den Gerichtsstand dahingehend einzugrenzen, dass im Bereich des angerufenen Gerichts eine Interessenkollision tatsächlich eingetreten sein kann (BGH, Urteil vom 13. Oktober 2004 - I ZR 163/02, GRUR 2005, 431, 432; ähnlich v. Hinden, Persönlichkeitsverletzungen im Internet, S. 80 ff., 88; Roth, Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte bei Persönlichkeitsverletzungen im Internet, S. 276 ff.). Vergleichbare Erwägungen liegen auch der Entscheidung des 1. Strafsenats des BGH vom 12. Dezember 2000 (1 StR 184/00, BGHSt 46, 212, 221 f.) zugrunde.

10

Mit Recht weist die Revisionserwiderung darauf hin, dass der Charakter des § 32 ZPO als Ausnahme zum allgemeinen Grundsatz, dass die Klage am Gerichtsstand des Beklagten zu erheben ist (actor sequitur forum rei; vgl. Senat , Urteil vom 2. März 2010 - VI ZR 23/09, aaO Rn. 17), es gebietet, die Voraussetzungen für das Eingreifen der Gerichtsstandsregelung unter den zuständigkeitsrechtlichen Leitprinzipien der Vorhersehbarkeit und präventiven Steuerbarkeit der potentiellen Gerichtspflichtigkeit zu bestimmen. Dies ist auch im Hinblick darauf unverzichtbar, dass die Annahme der örtlichen und damit internationalen Zuständigkeit zugleich über die Anwendung des deutschen materiellen Rechts entscheidet, weil nach Art. 40 ff. EGBGB auch das Deliktstatut regelmäßig an den Handlungs- bzw. Erfolgsort anknüpft. Es erscheint jedenfalls nicht völlig unbedenklich, würden ausländische Sachverhalte in ausufernder Weise ohne hinreichenden Inlandsbezug den im deutschen Recht für die Verletzung von Persönlichkeitsrechten entwickelten Rechtsregeln unterworfen und in der Sache ein ausländischer Tatbestand deutschem Recht unterstellt werden , ohne dass der Schädiger im Einzelfall damit rechnen müsste (vgl. zur insoweit vergleichbaren Problematik bei der Verbreitung von Druckerzeugnissen Senat, Urteil vom 3. Mai 1977 - VI ZR 24/75, NJW 1977, 1590, 1591).

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2. Danach ist im Streitfall die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte nicht gegeben.

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a) Aus dem Inhalt der angegriffenen Äußerung lässt sich der für die Zuständigkeit maßgebende deutliche Inlandsbezug nicht herleiten. Die in russischer Sprache und kyrillischer Schrift abgefasste Reisebeschreibung schildert ein privates Zusammentreffen der Parteien und ihrer ehemaligen Mitschüler in Moskau. Die beschriebenen Umstände aus dem privaten Bereich des Klägers sind in erster Linie für die an dem Treffen Beteiligten von Interesse. Soweit die Revision auf Vortrag des Klägers hinweist, wonach vereinzelt russische Geschäftspartner davon Kenntnis erhalten hätten, wird ein dadurch gegebener deutlicher Inlandsbezug nicht aufgezeigt.

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aa) Der maßgebliche deutliche Inlandsbezug lässt sich auch nicht schon daraus herleiten, dass der Kläger an seinem Wohnsitz im Inland den Bericht abgerufen hat (vgl. Senat, Urteil vom 2. März 2010 - VI ZR 23/09, aaO Rn. 18). Die Rechtfertigung für den Gerichtsstand am Ort der unerlaubten Handlung liegt in der durch den Handlungs- oder Erfolgsort begründeten besonderen Beziehung der Streitigkeit zum Forum und in der geringeren Schutzwürdigkeit des Interesses des deliktisch handelnden Schuldners, an seinem Wohnsitz verklagt zu werden (vgl. Senat, Urteil vom 3. Mai 1977 - VI ZR 24/75, aaO; Zöller /Vollkommer, aaO, § 32 Rn. 1). Zweck der Vorschrift des § 32 ZPO ist es, einen Gerichtsstand dort zu eröffnen, wo die sachliche Aufklärung und Beweiserhebung in der Regel am besten, sachlichsten und mit den geringsten Kosten erfolgen kann (Senat, Urteil vom 3. Mai 1977 - VI ZR 24/75, aaO; ebenso für die Auslegung von Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ EuGH, Urteil vom 7. März 1995 - Rs. C68 /93 Shevill, NJW 1995, 1881 Rn. 19). Zutreffend weist die Revisionserwiderung darauf hin, dass im Streitfall eine solche Sachnähe der deutschen Gerichte zu den Vorgängen in Moskau fehlt.

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bb) Würde der inländische Wohnsitz des Klägers als möglicher Schadensort ausreichen, um einen Gerichtsstand im Inland zu begründen, wäre der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung schon nach deren schlüssiger Behauptung in allen Ländern eröffnet, in denen jemand - möglicherweise sogar zeitlich erst nach dem die Haftung begründenden Vorfall - einen Wohnsitz begründet. Es käme - in ähnlicher Weise wie bei der abzulehnenden Anknüpfung an die bloße Abrufbarkeit im Internet (vgl. hierzu Senat, Urteil vom 2. März 2010 - VI ZR 23/09, aaO Rn. 17) - zu einer uferlosen Ausweitung der Gerichtspflichtigkeit des Beklagten. Der Gerichtsstand wäre zufällig und beliebig (vgl. EuGH, Urteil vom 19. September 1995 - Rs. C-364/93 Marinari, Slg. 1995 I-2733 Rn. 13 f.; Pichler in Hoeren/Sieber, Handbuch Multimedia-Recht, 2010, Rn. 198).

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cc) Gegen einen deutlichen Inlandsbezug spricht schließlich, dass die angegriffenen Äußerungen in russischer Sprache und in kyrillischer Schrift abgefasst sind und über eine Website in russischer Sprache verbreitet werden. Auch wenn die von der Revision behaupteten russischen Sprachkenntnisse in der Bevölkerung Deutschlands vorhanden sind, wird dadurch nicht ein besonderes Interesse an der Kenntnisnahme von dem Reisebericht in Deutschland begründet. Der Bericht wendet sich ganz offensichtlich an die russischen Schulkameraden, die nach der darin aufgestellten Behauptung der Beklagten alle bis auf zwei, die ausgewandert sind, in Russland leben.

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b) Zutreffend verneint das Berufungsgericht auch den Handlungsort im Inland. Nach dem Vortrag des Klägers hat die Beklagte in den Vereinigten Staaten den Bericht abgefasst und ins Internet gestellt. Aus dem Standort des Servers in Deutschland lässt sich eine bis ins Inland wirkende Handlung der Beklagten aufgrund der Nutzung ihres Rechners, einschließlich des ProxyServers , der Datenleitung und der Übertragungssoftware des Internets zur physikalischen Beförderung der Dateien ins Inland nicht herleiten (vgl. hierzu Pichler , Internationale Zuständigkeit im Zeitalter globaler Vernetzung, Rn. 782 ff.).

Tatbestand:

1

Die Kläger machen gegen die Beklagte, eine Aktiengesellschaft nach türkischem Recht, Schadensersatzansprüche aus dem Erwerb von Anteilen der Beklagten geltend.

2

Die Beklagte ist eine nicht börsennotierte Aktiengesellschaft mit Sitz in Konya/Türkei. Sie hielt Ende 1998 Anteile dreier einer GmbH deutschen Rechts vergleichbaren Gesellschaften sowie Aktien von einundzwanzig in der Türkei ansässigen Gesellschaften, von denen vierzehn im Mehrheitsbesitz der Beklagten standen. Die Gesellschaften waren wirtschaftlich in der Textil-, Lebensmit- tel-, Maschinenbau- und Baubranche tätig. Die Beklagte verfügte nicht über die Erlaubnis nach dem Gesetz über das Kreditwesen (in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998, BGBl. I 1998, S. 2776; künftig: KWG a.F.). Eine Anzeige nach dem bis zum 31. Dezember 2003 gültigen Gesetz über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen (in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998, BGBl. I 1998, S. 2820 künftig: AuslInvestmG ) hatte sie ebenfalls nicht erstattet.

3

Die Kläger, die ihr Vermögen islamischen Glaubensgrundsätzen entsprechend weder in verzinslichen noch in spekulativen Wertpapieren anlegen wollten, erwarben im Jahre 1999 über einen Vermittler für DM 54.000 nicht börsennotierte Anteilsscheine der Beklagten. Der Erwerb wurde über Y. A. abgewickelt. Einige Zeit später wurde den Klägern ein Teilhaberschaftssituationsbericht vom 28. März 2000 über 780 Anteile an der Beklagten mit einem Wert von DM 61.035 übermittelt. Mit der Klageschrift vom 4. Dezember 2006 kündigten die Kläger den Vertrag, hilfsweise fochten sie den Vertragsschluss wegen arglistiger Täuschung an.

4

Das Landgericht hat seine internationale und örtliche Zuständigkeit verneint und die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kläger ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

5

Das Berufungsgericht hält die Klage für unzulässig, weil weder der besondere Gerichtsstand des Erfüllungsorts, noch derjenige für Haustürgeschäfte und auch nicht der der unerlaubten Handlung gegeben sei. Die Bestimmungen der EuGVVO fänden keine Anwendung, weil die Beklagte ihren Sitz in der Türkei habe und die Türkei nicht Mitglied der Europäischen Union sei. Da die Beklagte keine Niederlassung in Deutschland unterhalte, lasse sich die internationale Zuständigkeit nicht auf §§ 12, 17 und 21 ZPO stützen. § 29 ZPO eröffne die Zuständigkeit vor den angerufenen Gerichten ebenfalls nicht, weil Erfüllungsort der begehrten Rückzahlung der Sitz der Beklagten in der Türkei sei. Die Parteien hätten weder eine ausdrückliche noch eine stillschweigende Rechtswahl getroffen. Auch habe die Beklagte in der Klageerwiderung ausdrücklich und von den Klägern unwidersprochen vorgetragen, dass der Erfüllungsort für etwaige vertragliche Rückgewähransprüche nach türkischem Recht in der Türkei liege. Der Gerichtsstand für Haustürwiderrufsgeschäfte nach § 29c ZPO sei nicht gegeben, weil nach dem eigenen Vortrag des Klägers zu 2 die für die Beklagte tätigen Personen erst auf seine ausdrückliche Aufforderung hin in seine Wohnung gekommen seien. Das Landgericht habe auch zu Recht die Voraussetzungen für den Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß § 32 ZPO verneint. Tatsachen, aus denen sich eine im Gerichtsbezirk begangene unerlaubte Handlung ergebe, hätten die Kläger nicht behauptet. Die unerlaubte Handlung sei insoweit eine doppelrelevante Tatsache, nämlich gleichzeitig zuständigkeits- und anspruchsbegründend. Nach Art. 40 Abs. 1 EGBGB richteten sich die auf das Deliktsrecht gestützten Ansprüche nach deutschem Recht, weil nach dem Vortrag der Kläger die unerlaubte Handlung im Inland begangen worden sei. Deliktische Ansprüche seien auf der Grundlage des klägerischen Vortrags nach deutschem Recht nicht gegeben. Die Beklagte habe die Kläger nicht durch die Zusage konkreter Gewinne und der Möglichkeit zu jederzeitiger Rückgabe der Anteile betrügerisch getäuscht, denn der Kläger zu 2 habe in seiner mündlichen Anhörung ausdrücklich bestätigt, dass bei dem Erwerb der Anteile in seiner Wohnung die Vermittler keine solchen Erklärungen abgegeben hätten. Im Hinblick auf den religiösen Hintergrund der von den Klägern gewünschten Anlage sei eine sittenwidrige Schädigung nicht deswegen gegeben, weil die Beklagte über die stark eingeschränkte Fungibilität der Anteile nicht aufgeklärt habe. Die Kläger seien an Aktien, die über Börsen gehandelt werden, nicht interessiert gewesen. Auch die Voraussetzungen für Ansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. mit den §§ 2, 7, 8 AuslInvestmG seien nicht schlüssig dargelegt. Eine Anzeigepflicht nach den §§2, 7, 8 AuslInvestmG habe der Beklagten vor der Veräußerung der Anteile nicht oblegen, weil es sich nicht um ausländische Investmentanteile im Sinne dieses Gesetzes gehandelt habe. Das Vermögen der Beklagten sei nicht nach den Grundsätzen der Risikomischung im Sinne des Auslandinvestmentgesetzes angelegt.

II.

6

Die Revision ist unbegründet.

7

1. Allerdings ist die Klage zulässig.

8

a) Die Revision moniert mit Recht, dass das Berufungsgericht die Sachprüfung in den Zuständigkeitsstreit verlagert hat. Von der Klagepartei behauptete doppelrelevante Tatsachen werden im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung als gegeben unterstellt. Ob sie tatsächlich gegeben sind, ist eine Frage der Begründetheit (so genannte doppelrelevante Tatsachen; Senat, Urteil vom 6. No- vember 2007 - VI ZR 34/07 - VersR 2008, 1129, 1130; BGHZ 124, 237, 240 f.; 132, 105, 110). Im Rahmen der Prüfung der internationalen Zuständigkeit entsprechend § 32 ZPO genügt es, dass der Kläger die nach dem insoweit maßgeblichen deutschen Recht deliktischen Ansprüche aus §§ 823, 826, 831 BGB schlüssig behauptet. Die ihnen zugrunde liegenden Tatsachen sind nämlich sowohl im Rahmen der Zulässigkeit als auch für die Begründetheit der Klage notwendigerweise erheblich. Ihr tatsächliches Vorliegen wird erst im Zusammenhang mit der Begründetheit der klägerischen Ansprüche geprüft (so genannte doppelrelevante Tatsachen; Senat, Urteil vom 6. November 2007 - VI ZR 34/07 - VersR 2008, 1129, 1130; BGHZ 124, 237, 240 f.; 132, 105, 110). Es müssen daher (nur) konkrete Tatsachen vorgetragen werden, die - ihre Richtigkeit unterstellt - bei zutreffender rechtlicher Würdigung alle Tatbestandsmerkmale der Deliktsnorm erfüllen (BGHZ 124, 237, 241; RGZ 95, 268, 271; Ost, Doppelrelevante Tatsachen im internationalen Zivilverfahrensrecht, S. 23 f.).

9

Ausgehend hiervon genügt der klägerische Vortrag den Schlüssigkeitsanforderungen. Ein Verstoß gegen das Auslandinvestmentgesetz ist schlüssig dargetan. Unterstellt man die streitige Behauptung der Kläger, die Beklagte habe nach ihrem Geschäftszweck die eingesammelten Gelder in erster Linie Kapitalwert sichernd anlegen wollen, als richtig, liegt ein Verstoß gegen die Regelungen in §§ 8, 2 AuslInvestmG vor. Dass sich diese Behauptung nach einer Würdigung aller Umstände als unrichtig erweist, hindert die Zuständigkeit nicht.

10

b) Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist auch unter der Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen (vgl. Senat, Urteil vom 2. März 2010 - VI ZR 23/09 - WRP 2010, 653, 654; BGHZ 153, 82, 84 ff.; BGH, Urteil vom 20. November 2008 - I ZR 70/06 - TranspR 2009, 26 Tz. 17 = VersR 2009, 807 m.w.N.; vom 22. Oktober 2009 - I ZR 88/07 - TranspR 2009, 479), denn die Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit (§§ 12 ff. ZPO) regeln mittelbar auch die Grenzziehung zwischen der Zuständigkeit deutscher und ausländischer Gerichte (vgl. Senat, Urteile vom 3. Mai 1977 - VI ZR 24/75 - NJW 1977, 1590 und vom 2. März 2010 - VI ZR 23/09 - aaO; BGH, Urteil vom 22. November 1994 - XI ZR 45/91 - NJW 1995, 1225, 1226 jeweils m.w.N.). Zur Begründung des Gerichtsstands gemäß § 32 ZPO reicht die schlüssige Behauptung von Tatsachen aus, auf deren Grundlage sich ein deliktischer Anspruch ergeben kann (Senat, Urteil vom 2. März 2010 - VI ZR 23/09 - aaO; BGHZ 132, 105, 110; Hüßtege in Thomas/ Putzo, ZPO, 30. Aufl., § 32 Rn. 8; Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl. § 32 Rn. 19 m.w.N.). Nach § 32 ZPO ist für Klagen aus unerlaubten Handlungen das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Handlung begangen worden ist. Begehungsort der deliktischen Handlung kann sowohl der Handlungs- als auch der Erfolgsort sein, so dass eine Zuständigkeit wahlweise dort gegeben ist, wo die Verletzungshandlung begangen oder dort, wo in ein geschütztes Rechtsgut eingegriffen worden ist (vgl. BGHZ 132, 105, 110 f.).

11

c) Der Begehungsort der von den Klägern behaupteten unerlaubten Handlungen liegt danach im Inland, weil die Anteile an der Beklagten von ihnen im Inland erworben worden sind und der behauptete Schaden ebenfalls im Inland eingetreten ist. Auch sind deliktische Ansprüche auf der Grundlage des Klagevortrags hinreichend dargetan. Hätte die Beklagte nach ihrem Geschäftszweck die eingesammelten Gelder in erster Linie kapitalwertsichernd in Anlagen mit gemischten Risiken investieren wollen, wovon entsprechend dem Vortrag der Kläger im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung auszugehen ist, käme ein Schadensersatzanspruch der Kläger nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den §§ 2, 8 AuslInvestmG in Betracht, da die Beklagte die Aufnahme der Geschäfte der Bundesanstalt für Kreditwesen gemäß § 7 AuslInvestmG nicht angezeigt hat und somit ihre Geschäfte im Widerspruch zu § 8 Abs. 1 AuslInvestmG getätigt hätte.

12

Somit ist die internationale Zuständigkeit nach dem deliktischen Gerichtsstand im Inland gegeben. Es ist mithin umfassend zu prüfen, ob das Schadensersatzbegehren der Kläger aufgrund eines deliktischen Anspruchs begründet ist. Die internationale Zuständigkeit ist allerdings lediglich für deliktische Ansprüche gegeben, sie zieht nicht - kraft Sachzusammenhangs - die Zuständigkeit auch für nicht deliktische Ansprüche nach sich. Insoweit steht dem deutschen Gericht keine Prüfungsbefugnis zu (vgl. hierzu ausführlich BGHZ 132, 105, 111 ff. m.w.N.).

13

2. Ist die Klage in der Vorinstanz zu Unrecht als unzulässig abgewiesen worden, so kann das Revisionsgericht in der Sache entscheiden, sofern das Berufungsurteil einen Sachverhalt ergibt, der eine verwertbare tatsächliche Grundlage für eine rechtliche Beurteilung bietet, und wenn im Falle einer Zurückverweisung der Sache ein anderes Ergebnis nicht möglich erscheint (BGHZ 123, 137, 141 f. m.w.N.; Musielak/Ball ZPO, 7. Aufl., § 563 Rn. 23). So liegt der Fall hier. Unter den Umständen des Streitfalles hat das Berufungsgericht deliktische Ansprüche der Kläger gegen die Beklagte nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den §§ 2, 8 AuslInvestmG mit Recht verneint.

14

a) Ob das der Klage zugrunde gelegte von den Klägern behauptete Geschehen als unerlaubte Handlung einzuordnen ist, richtet sich nach dem am Gerichtsstand geltenden Recht. Deutsches Recht ist sowohl nach den Regelungen in Art. 40 ff. EGBGB (in Kraft getreten zum 1. Juni 1999 durch Gesetz vom 21. Mai 1999, BGBl. I 1999 S. 1026) als auch nach dem zuvor geltenden deutschen Kollisionsrecht analog Art. 220 Abs. 1 EGBGB (BT-Drucks. 14/343 S. 7) anzuwenden. Auch die von Amts wegen zu beachtende Regelung in Art. 41 EGBGB führt nicht zur Anwendung des türkischen Rechts als des Heimatrechts der Beklagten.

15

Zwar sind nach Art. 41 EGBGB bei Bestehen wesentlich engerer Verbindungen zu dem Recht eines Staates als zu dem Recht, das nach den Artt. 38 bis 40 Abs. 2 EGBGB maßgebend wäre, die Regelungen dieses anderen Rechts anzuwenden. Dabei kann sich eine wesentlich engere Verbindung zu dem anderen Recht auch im Zusammenhang mit einem Schuldverhältnis ergeben (Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB). Jedoch muss diese schuldrechtliche Sonderbeziehung bereits vor Entstehen des deliktischen Rechtsverhältnisses gegeben sein (vgl. Palandt/Heldrich, BGB, 61. Aufl., EGBGB Art. 41 Rn. 4; Staudinger /v. Hoffmann, BGB (2001), Art. 41 Rn. 11; Kreuzer, RabelsZ 65 (2001), 383, 433; Rauscher, Internationales Privatrecht, 3. Aufl., Rn. 1273, 1287; Kropholler, Internationales Privatrecht, 6. Aufl., S. 530; vgl. nunmehr die Regelung in Art. 4 Abs. 3 Rom-II-VO). Die schuldrechtliche Sonderverbindung tritt nur dann in den Vordergrund und drängt das Deliktsstatut zurück, wenn sich die deliktsrechtliche Zuweisung gegenüber den bereits bestehenden engeren Verbindungen als zufällig erweist (Rauscher, Internationales Privatrecht, 3. Aufl., Rn. 1273). Muss demnach die anderweitige Verbindung bereits vor dem deliktischen Rechtsverhältnis bestehen, kann diese nicht in den Vordergrund treten, wenn das deliktische Handeln und die Begründung des Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien in einem Geschehen zusammen fallen.

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Im Streitfall kann danach die durch das Delikt vermittelte Verbindung ins Inland nicht durch eine engere Sonderbeziehung in die Türkei überwunden werden, weil die Kläger Ansprüche gegen die Beklagte aus deliktischem Verhalten im Inland beim Erwerb der Anteile herleitet und durch den selben Erwerbsvorgang das schuldrechtliche Sonderverhältnis zwischen den Parteien erst begründet worden ist.

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b) Mit Recht verneint das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den §§ 2, 8 AuslInvestmG.

18

Zwar hat die ausländische Investmentgesellschaft, die beabsichtigt, ausländische Investmentanteile im Inland zu vertreiben, dem Bundesaufsichtsamt für Kreditwesen nach § 7 Abs. 1 AuslInvestmG dies anzuzeigen. Nach § 8 Abs. 1 AuslInvestmG darf der Vertrieb von ausländischen Investmentanteilen erst aufgenommen werden, wenn seit dem Eingang der vollständigen Anzeige drei Monate verstrichen sind, ohne dass die Behörde die Aufnahme des Vertriebs untersagt hat. Das vor einer Anzeige gemäß § 7 Abs. 1 AuslInvestmG geltende Vertriebsverbot des § 8 Abs. 1 AuslInvestmG ist eine den Anleger schützende Regelung im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, weil das Anzeigeverfahren der Überprüfung der ausländischen Investmentgesellschaft und somit auch dem Interesse des Anlegerschutzes dient (BT-Drucks. V/3494 S. 21 f.; BGH, Urteil vom 13. September 2004 - II ZR 276/02 - NJW 2004, 3706, 3709; Baur, Investmentgesetze, 2. Aufl., § 8 AuslInvestmG, Rn. 2). Jedoch kann nach den Umständen des Streitfalls auch unter Berücksichtigung des Revisionsvorbringens nicht angenommen werden, dass die Beklagte mit dem Verkauf der Anteile an die Kläger ausländische Investmentanteile im Sinne der Legaldefinition des § 1 Abs. 1 AuslInvestmG im Inland vertrieben hat.

19

aa) Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AuslInvestmG, das zum Zeitpunkt des Erwerbs der Anteile durch die Kläger noch in Kraft war, galt für den Vertrieb von Anteilen an einem ausländischen Recht unterstehenden Vermögen, das nach dem Grundsatz der Risikomischung aus Wertpapieren, Forderungen aus Gelddarlehen , über die eine Urkunde ausgestellt war, Einlagen oder Grundstücken angelegt war, Abschnitt 1 dieses Gesetzes. Das Auslandinvestmentgesetz folgte einem wirtschaftlichen Investmentbegriff (BT-Drucks. V/3494 S. 17, Pfüller/ Schmitt in Brinkhaus/Scherer, AuslInvestmG, § 1 Rn. 24, 44; Assmann/ Schütze/Baur, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 2. Aufl., § 19 Rn. 14). Auf die gewählte Rechtsform des Unternehmens kam es nicht an. Anders als bei inländischen Investmentgesellschaften (vgl. § 1 Abs. 1 des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998; BGBl. I 1998, S. 2726) war die Bildung eines Sondervermögens nicht Voraussetzung. Es war unerheblich, ob die Anteile Miteigentum am Fondsvermögen verkörperten oder nur einen schuldrechtlichen Anspruch auf Beteiligung in bestimmter Höhe gewährten oder mitgliedschaftliche Rechte umfassten. Entscheidend war, dass das Vermögen nach den Grundsätzen der Risikomischung angelegt worden ist oder angelegt werden sollte. Risikomischung bedeutete in diesem Zusammenhang, dass die der Investmentgesellschaft zufließenden Gelder zur Sicherung des Kapitalwerts in einer Vielzahl von Wertpapieren oder Grundstücken oder beiden angelegt wurden (BT-Drucks. V/3494 S. 17).

20

bb) Ob ausländisches Investmentvermögen im Sinne des § 1 AuslInvestmG vorlag, ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles durch den Tatrichter zu beurteilen (vgl. Schreiben des Bundesaufsichtsamts für Kreditwesen vom 1. Juli 1977, V 2-X-10/77 in Beckmann/Scholtz/Vollmer, Investment, Stand Juli 2009, 448 Nr. 10; Baur, aaO § 1 AuslInvestmG Rn. 39). Die tatrichterliche Würdigung ist nur eingeschränkt in der Revision darauf überprüfbar , ob die Würdigung bei richtiger Anwendung der Norm vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt. Danach begegnet keinen durchgreifenden Bedenken, dass das Berufungsgericht eine Anzeigepflicht der Beklagten verneint hat, weil sie keine ausländischen Investmentanteile im Sinne des Auslandinvestmentgesetzes im Inland vertrieben hat.

21

(1) Die im Inland angebotenen Geschäftsanteile der Beklagten betreffen zwar Vermögen, das ausländischem Recht untersteht. Ausweislich des vorgelegten Handelsregisterauszuges liegt der Verwaltungssitz der Beklagten in Konya /Türkei. Die Beklagte unterliegt somit nach ihrem Gesellschaftsstatut, das für außerhalb der Europäischen Union liegende Staaten gewohnheitsrechtlich an den Sitz der Gesellschaft anknüpft, dem türkischen Recht (BGHZ 25, 134, 144; MünchKomm-BGB/Kindler 4. Aufl., IntGesR Rn. 5). Das türkische Recht nimmt die Verweisung an. Nach Art. 8 Abs. 4 Satz 1 des türkischen Gesetzes über internationales Privat- und Zivilverfahrensrecht (in Hirsch/Tekinalp, Das türkische Aktien- und GmbH-Recht, 2. Aufl., S. 114 ff.) ist auf das Recht des in den Statuten der Gesellschaft angegebenen Verwaltungssitzes abzustellen. Somit ist das Gesellschaftsstatut der Beklagten das türkische Recht. Die Anwendung der Regelungen des Auslandsinvestmentgesetzes setzt jedoch darüber hinaus voraus, dass das Vermögen der Beklagten zur Sicherung des Kapitalwerts nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt war. Dies war nach den vom Berufungsgericht getroffenen und nicht zu beanstandenden Feststellungen aber nicht der Fall.

22

(2) Die Beklagte verfolgte mit der Mischung der unternehmerischen Risiken nicht vorrangig das Ziel, den Kapitalwert des Anlagevermögens zu sichern, sondern Gewinne durch unterschiedliche unternehmerische Beteiligungen zu erwirtschaften.

23

Das Auslandinvestmentgesetz sollte nicht jede Form des Wertpapiererwerbs erfassen, sondern nur das Investmentsparen als wichtiges Bindeglied zwischen dem traditionellen Kontensparen und dem direkten Wertpapiererwerb in Form von Aktien (BT-Drucks. V/3494 S. 14). Es betrifft deshalb nicht Kapitalanlagen , die auf die Wertschöpfung aus dem Einsatz der Anlagemittel zur Finanzierung der Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsverkehr eines Unter- nehmens gerichtet sind (Volckens/Panzer, IStR 2005, 426, 427), selbst wenn eine risikogestreute Vermögensanlage das Ergebnis einer sonstigen operativen Tätigkeit ist (Volckens/Panzer, aaO, 429) und damit als "zufällige Risikomischung" anzusehen ist (Rundschreiben 14/2008 der BaFin - WA - zum Anwendungsbereich des Investmentgesetzes nach § 1 Satz 1 Nr. 3 Investmentgesetz ). Ein Investmentunternehmen muss primär das Ziel der Kapitalwertsicherung durch die Risikomischung verfolgen (BVerwG, NJW 1980, 2482; Pfüller /Schmitt in Brinkhaus/Scherer, aaO, § 1 AuslInvestmG Rn. 46). Die Anlage muss vorrangig den bestmöglichen Ausgleich von Ertrags-, Wertsicherungsund Liquiditätserwartungen der Anleger erreichen wollen (Cox in Schuster, Investmenthandbuch , 1971, S. 46; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann, aaO, 410 § 1 Rn. 47), so dass durch die Risikomischung im Wesentlichen das gesamte Unternehmensrisiko abgefangen wird und sich das Unternehmensrisiko mit dem Anlagerisiko deckt (Schreiben des Bundesamtes für Kreditwesen vom 1. Juli 1977 - V 2-X-10/77 - in Beckmann/Scholtz/Vollmer, aaO, 448 Nr. 10; Volckens /Panzer, aaO). Hingegen genügt nicht, dass das Vermögen objektiv risikogemischt mit verschiedenen möglichen Verlust- und Gewinnchancen in einer Vielzahl von Vermögenswerten im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 AuslInvestmG angelegt ist. Zu der die Risiken mischenden Zusammensetzung des Vermögens muss vielmehr hinzukommen, dass der Geschäftsbetrieb des Unternehmens nach seiner objektiven Ausgestaltung gerade auf die Anlage von Geldvermögen und nicht auf andere Zwecke gerichtet ist (vgl. BVerwG, NJW 1980, 2482 "Hapimag"; Baur, aaO, § 1 AuslInvestmG Rn. 40 ff., Beckmann /Scholtz/Vollmer/Beckmann, aaO, 410 § 1 Rn. 12; Pfüller/Schmitt in Brinkhaus/Scherer, aaO, § 1 AuslInvestmG Rn. 45 ff.; Assmann/Schütze/Baur, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 2. Aufl., § 19 Rn. 18; Volckens/Panzer, IStR 2005, 426, 428).

24

Kein anzeigepflichtiges Investment liegt vor, wenn die unternehmerische Beteiligung mit dem Ziel erfolgt, in die unternehmerischen Entscheidungs- und Verantwortungsbereiche der Anlageobjekte einzutreten und deren Selbständigkeit einzuschränken, mithin also unternehmerischen Einfluss auf die Beteiligungsgesellschaften auszuüben (Schreiben des Bundesaufsichtsamts für Kreditwesen vom 30. August 1990 - V 2-X-11/90 - in Beckmann/Scholtz/Vollmer, aaO, 448 Nr. 26; vom 7. Dezember 2001 - V 2- IX-3818/2001 - aaO, 448 Nr. 38; Pfüller/Schmitt in Brinkhaus/Scherer, aaO, § 1 AuslInvestmG, Rn. 55; Baur, aaO, § 1 Rn. 47; Beckmann/ Scholtz/Vollmer/Beckmann, aaO, 410 § 1 Rn. 13 f.). Zur Ermittlung des objektiven Zwecks der unternehmerischen Beteiligungen können die Satzung, die Vertrags- und Anlagebedingungen sowie Verkaufsprospekte oder ähnliche Schriftstücke herangezogen werden (Beckmann /Scholtz/Vollmer/Beckmann, aaO, 410 § 1 Rn. 41; Rundschreiben 14/2008 der BaFin - WA - zum Anwendungsbereich des Investmentgesetzes nach § 1 Satz 1 Nr. 3 Investmentgesetz). Auf die subjektiven Ziele der Anleger kommt es hingegen nicht an.

25

(3) Der Geschäftszweck nach dem Inhalt der Satzung der Beklagten war auf Investitionen in unternehmerische Beteiligungen gerichtet. Gemäß § 3 der Satzung der Beklagten war Unternehmensgegenstand unter anderem die Produktion einer Vielzahl von Gegenständen der Textil- und Maschinenbauindustrie sowie die Produktion und der Handel mit landwirtschaftlichen Produkten und Baustoffen (§ 3 Satz 1 der Satzung der Beklagten). Nach § 3 Satz 2 der Satzung durfte sich die Beklagte an anderen Unternehmen beteiligen und in deren Vorständen vertreten sein. Weiter war der Beklagten gestattet, bei Unternehmensgründungen oder Kapitalerhöhungen Hilfe zu leisten und aus diesem Anlass oder bei Kreditaufnahmen oder Käufen Garantien abzugeben oder Sicherheiten zu stellen. Die Beklagte durfte Dienste in Bezug auf die Lagerhaltung, Zoll, Transport und Inkasso erbringen und finanzielle und rechtliche Beratungen durchführen sowie Verträge über Lizenzen, Patente und Marken, auch im Hinblick auf die Unternehmen, an denen Beteiligungen bestehen, abschließen. Schließlich konnte sie soziale Einrichtungen für das Personal von Firmen errichten und betreiben und sich damit auch am Personalwesen der Unternehmen beteiligen. Damit eröffnete sich aber der Beklagten ein erheblicher Einfluss auf die Finanzen und Investitionen der Anlageunternehmen. Mit den Engagements waren zwangsläufig finanzielle Risiken verbunden, die die Beklagte zusätzlich zum Wertverlust der eigenen Anteile treffen konnten. Auch gehen diese Befugnisse weit über die bloße Teilhabe am Kapitalwert unternehmerisch selbständig bleibender Anlageobjekte, die für das Investment ansonsten charakteristisch ist, hinaus (vgl. Schreiben des Bundesaufsichtsamts für Kreditwesen vom 30. August 1990, aaO). Nach den in der Satzung niedergelegten Geschäftszielen sollte sich die Beklagte auf vielfältige Weise an den unternehmerischen Entscheidungen der Anlageunternehmen beteiligen können, wozu sie unternehmerischen Sachverstand in strategische Entscheidungen dieser Unternehmen einbringen musste. Es bestand ein unternehmerisches Risiko neben dem Anlagerisiko. Die Gesellschaftsziele der Beklagten widersprachen damit dem Zweck der breiten Vermögensstreuung mit der Möglichkeit schneller Umschichtung, durch die auch kurzfristige Kurs- und Zinsschwankungen zur Gewinnerzielung ausgenutzt werden könnten. Ein solcher Zweck ist aber kennzeichnend für das von den Vorschriften des Auslandinvestmentgesetzes betroffene Kapitalinvestment (Schreiben des Bundesaufsichtsamts für Kreditwesen vom 30. August 1990, aaO; OLG Celle, WM 2003, 325, 328).

26

(4) Für eine unternehmerische Beteiligung sprechen maßgebend auch die Mehrheitsbeteiligungen der Beklagten. Mehrheitsbesitz führt regelmäßig zur Abhängigkeit und zu einem beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft, weil dem Mehrheitsaktionär über die Mehrheit der Stimmrechte die Möglichkeit offen steht, mehr als die Hälfte der Mitglieder der Führungsgremien der beherrschten Gesellschaft zu stellen und damit deren Leitung zu bestimmen. Des Nachweises konkreter, aktiver Beeinflussung, wie dies die Kläger verlangen, bedarf es dann nicht (vgl. Pfüller/Schmitt in Brinkhaus/Scherer, aaO, § 1 AuslInvestmG, Rn. 57; Schreiben des Bundesaufsichtsamts für Kreditwesen vom 28. August 1991 - V 2-X-12/91 in Beckmann/Scholtz/Vollmer, aaO, 448 Nr. 27; vom 7. Dezember 2001, aaO).

27

Die Beklagte besaß in vierzehn Aktiengesellschaften mehr als die Hälfte der Anteile, bei zwölf Kapitalgesellschaften hielt sie über 75 % der Anteile. Nach türkischem Aktienrecht geht damit regelmäßig eine entsprechende Stimmrechtsmehrheit in der Generalversammlung einher (Art. 373 Abs. 1 Satz 1 THGB in Hirsch/Tekinalp, aaO, S. 95 f.), sofern nicht besondere Umstände wie z.B. Mehrstimmrechtsaktien (Artt. 373 Abs. 1 Satz 2, 401 THGB aaO) oder Stimmbindungsverträge dies verhindern. In der Generalversammlung wird unter anderem über die Gewinnverteilung und die Wahl der Verwaltungsratsmitglieder entschieden (Art. 369 THGB aaO). Der Verwaltungsrat wiederum leitet die Aktiengesellschaft türkischen Rechts und vertritt sie entweder selbst oder durch von ihm eingesetzte Direktoren ("monistisches System" Artt. 317, 342 THGB aaO). Das Stimmrecht eröffnet mithin unmittelbar die Möglichkeit zur Einflussnahme auf die Zusammensetzung der leitenden Organe der Gesellschaft. Damit hatte die Beklagte die rechtliche Möglichkeit, entscheidenden unternehmerischen Einfluss zu nehmen auf die Gesellschaften, an denen sie beteiligt war, sofern sie ihre Aktionärsrechte wahrnahm. Dass dies der Fall war, haben auch die Kläger nicht in Frage gestellt.

28

Dass die Beteiligung der Beklagten in sieben weiteren Fällen unter 50 % lag, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Die übrigen Anteile an diesen Unternehmen hielten die Schwestergesellschaften der Beklagten, so etwa die K. A.S. Dazu waren die Organe der Gesellschaften personell identisch besetzt, so dass von einer gegenseitigen Einflussnahme und Abstimmung auszugehen ist. Hinsichtlich der Beteiligung der Beklagten an drei Unternehmen, deren Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach deutschem Recht vergleichbar ist, fehlt bereits eine Vermögensanlage in Wertpapieren im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 AuslInvestmG. Geschäftsanteile an einer GmbH sind nämlich keine Wertpapiere, auch wenn sie verbrieft sind (Schreiben des Bundesaufsichtsamts für Kreditwesen vom 28. August 1991 - V 2-X-12/91 in Beckmann /Scholtz/Vollmer, aaO, 448, Nr. 27).

29

War - wie dargelegt - nach der aus der Satzung ersichtlichen Anlagestrategie der Beklagten nicht eine bloße Partizipation am Kapitalwert der unternehmerisch selbständig bleibenden Anlageobjekte gewollt, sondern ein die Selbständigkeit einschränkender Eintritt in deren unternehmerische Entscheidungsund Verantwortungsbereiche, entsprach die Kapitalanlage nicht dem Wesen des Investments im Sinne des Auslandinvestmentgesetzes (Schreiben des Bundesaufsichtsamts für Kreditwesen vom 20. August 1990, aaO; vom 7. Dezember 2001 aaO; Baur, aaO, § 1 AuslInvestmG, Rn. 47; Pfüller/Schmitt in Brinkhaus/Scherer, aaO, § 1 AuslInvestmG, Rn. 55, 57; Beckmann/Scholtz/ Vollmer/Beckmann, aaO, 410 § 1 Rn. 15).

30

cc) Erfolglos rügt die Revision, das Berufungsgericht habe die Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast der Kläger überspannt. Dass das Vermögen der Beklagten nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt ist, haben die Kläger nach allgemeinen Beweisgrundsätzen als anspruchsbegrün- dende Voraussetzung darzulegen und zu beweisen. Dies gilt auch für den Nachweis, dass der objektive Geschäftszweck primär auf Kapitalwertsicherung gerichtet ist. Erleichterungen kämen nur dann in Betracht, wenn den Klägern substantiierter Vortrag nicht möglich oder nicht zumutbar wäre, während die Beklagte Kenntnis von den maßgeblichen Tatsachen hätte und es ihr zumutbar wäre, nähere Angaben zu machen. Dies ist anzunehmen, wenn das Unwissen der darlegungspflichtigen Partei darauf beruht, dass sie außerhalb des von ihr vorzutragenden Geschehensablaufs steht (Senat, Urteil vom 24. November 1998 - VI ZR 388/97 - VersR 1999, 774, 775; Urteil vom 9. Dezember 2008 - VI ZR 173/07 - VersR 2009, 408, 409; BGHZ 140, 156, 158). Im Streitfall käme eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten mithin erst in Betracht, wenn auch nach Auswertung der Satzung und anderer öffentlich oder den Klägern zugänglicher Quellen, wie auch zum Beispiel den Berichten der Aktiengesellschaft , Lücken im vorzutragenden Geschehensablauf verblieben. Dies ist hier nicht der Fall. Die Kläger stellen die Beteiligungen der Beklagten und die Ausübung der damit verbundenen Stimmrechte nicht in Frage. Unter Zugrundelegung des Vortrags der Kläger und der Satzung teilt der erkennende Senat die Auffassung des Berufungsgerichts, dass eine den Kapitalwert sichernde, risikogemischte Anlage im Sinne des Auslandinvestmentgesetzes nicht gegeben ist. Die Kläger können sich somit nicht auf den Schutz des Auslandinvestmentgesetzes berufen.

31

c) Die Revision wendet sich nicht dagegen, dass das Berufungsgericht Schadensersatzansprüche der Kläger nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB und § 826 BGB verneint hat. Dagegen ist auch von Rechts wegen nichts zu erinnern. Galke Zoll Wellner Diederichsen Stöhr

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten über die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für eine Arzthaftungsklage.

2

Der in Deutschland wohnhafte Kläger begab sich am 27. Juli 2004 in ein Kantonsspital in der Schweiz. Der beklagte Arzt diagnostizierte eine chronische Hepatitiserkrankung und empfahl eine Therapie mit zwei Medikamenten. Diese sollte sich der Kläger für sechs Monate bei wöchentlichen Kontrollen seines Hausarztes selbst verabreichen, davon eines durch Injektion mit einer Spritze, was im Rahmen einer Einweisung am 30. Juli 2004 auch einmalig im Kantonsspital geschah. Ende November 2004 brach der Kläger die Therapie ab.

3

Er behauptet, die Einnahme der Medikamente habe zu schweren Nebenwirkungen geführt, über die er vom Beklagten nicht aufgeklärt worden sei, und verlangt deshalb - gestützt auf § 823 BGB - Schmerzensgeld und Schadensersatz.

4

Das Landgericht hat in einem Zwischenurteil seine internationale Zuständigkeit bejaht. Die Berufung des Beklagten blieb ohne Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) zugelassenen Revision macht er weiterhin die Unzuständigkeit deutscher Gerichte geltend.

Entscheidungsgründe:

I.

5

Das Berufungsgericht (OLGR Karlsruhe 2007, 453) meint, die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ergebe sich aus Art. 5 Nr. 3 des Luganer Übereinkommens. Der Erfolgsort liege in Deutschland, weil dort in das geschützte Rechtsgut, nämlich Gesundheit und körperliche Unversehrtheit, eingegriffen worden sei, denn die Medikamenteneinnahme sei planmäßig über einen längeren Zeitraum am Wohnsitz des Klägers erfolgt. Die Klage knüpfe nicht an einen Vertrag an, da die schädigende Einnahme der Medikamente ohne Aufklärung eine Körperverletzung darstelle. Art. 5 Nr. 3 sei auch dann anwendbar, wenn deliktische Ansprüche mit vertraglichen konkurrierten, und werde nicht von Art. 5 Nr. 1 verdrängt.

II.

6

Die Revision hat keinen Erfolg. Die deutschen Gerichte sind international zuständig gemäß Art. 5 Nr. 3 des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, geschlossen in Lugano am 16. September 1988 (BGBl 1994 II 2658 ff., 3772; künftig: LugÜ), weil mit dem Rechtsstreit Ansprüche aus unerlaubter Handlung geltend gemacht werden.

7

Das LugÜ ist in der Bundesrepublik Deutschland als dem Wohnsitzstaat des Klägers am 1. März 1995 und in der Schweiz als dem Wohnsitzstaat des Beklagten am 1. Januar 1992 in Kraft getreten (BGBl 1995 II 221). Es findet im Streitfall gemäß Art. 54 b Abs. 2 a, 1. Fall LugÜ Anwendung.

8

Nach Art. 2 Abs. 1 LugÜ können Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates haben, grundsätzlich nur vor den Gerichten dieses Staates verklagt werden. Die Gerichte eines anderen Vertragsstaates sind gemäß Art. 3 LugÜ international zuständig, soweit das Übereinkommen Ausnahmen regelt. Eine solche stellt Art. 5 Nr. 3 LugÜ dar, der bestimmt, dass eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, in einem anderen Vertragsstaat verklagt werden kann, wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, oder wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden, vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist.

9

1. Diese Vorschrift ist in der für den Streitfall maßgebenden Fassung des LugÜ von den deutschen Gerichten auszulegen. Eine Auslegungszuständigkeit des Europäischen Gerichtshofs besteht nicht (EuGH, Gutachten vom 7. Februar 2006 - C-1/03 - Slg. 2006 I, 1145, Rn. 19). Dies stellt die Revision auch nicht in Abrede.

10

2. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass Gegenstand des Verfahrens eine unerlaubte Handlung im Sinne von Art. 5 Nr. 3 LugÜ ist.

11

a) Dies ergibt sich zwar nicht schon daraus, dass der Kläger seinen Anspruch auf § 823 BGB stützt. Vielmehr sind die im LugÜ verwendeten Begriffe, die nach innerstaatlichem Recht der Vertragsstaaten eine unterschiedliche Bedeutung haben können, grundsätzlich autonom auszulegen (vgl. EuGH, Urteil vom 3. Juli 1997 - Rs. C-269/95 - Slg. 1997 I, 3767, Rn. 12 - Benincasa). Das gilt nach der Rechtsprechung des EuGH zum nahezu wortgleichen Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ auch für den Begriff "unerlaubte Handlung", der sich nicht als bloße Verweisung auf das innerstaatliche Recht verstehen lässt. Indessen bezieht sich hiernach der Begriff der unerlaubten Handlung auf alle Klagen, mit denen eine Schadenshaftung des Beklagten geltend gemacht wird und die nicht an einen "Vertrag" im Sinne von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ anknüpfen, wobei der Begriff "Vertrag" ebenfalls autonom zu verstehen ist und eine freiwillig gegenüber einer anderen Person eingegangene Verpflichtung meint (EuGH, Urteile vom 17. September 2002 - Rs. C-334/00 - Slg. 2002 I, 7357, Rn. 19 ff. - Tacconi; vom 20. Januar 2005 - Rs. C-27/02 - Slg. 2005 I, 481, Rn. 29 - Engler). Zuständigkeitsbegründende Tatsachen muss grundsätzlich der Kläger beibringen und jedenfalls schlüssig behaupten (EuGH, Urteil vom 3. Juli 1997 - Rs. C-269/95 - aaO, Rn. 29 f.).

12

b) Das ist im Streitfall geschehen. Der Kläger macht eine Schadenshaftung geltend, denn er verlangt Schadensersatz und Schmerzensgeld wegen eines Körperschadens, den er durch die ärztliche Behandlung des Beklagten erlitten habe, weil die von diesem verordneten Medikamente zu starken Nebenwirkungen und gesundheitlichen Beeinträchtigungen geführt hätten. Seine Klage knüpft schon deshalb nicht an einen Vertrag an, weil er nicht vorträgt, ob er einen Vertrag abgeschlossen hat und gegebenenfalls mit wem. Seine Klage knüpft vielmehr an eine unerlaubte Handlung an, weil er dem Beklagten eine Körperverletzung vorwirft (vgl. Lohse, Das Verhältnis von Vertrag und Delikt, S. 214). Dabei moniert er eine unzureichende ärztliche Aufklärung, also den Verstoß gegen eine Pflicht, die eine ärztliche Berufspflicht darstellt und entgegen der Auffassung der Revision nicht "immer auf vertraglicher Grundlage" besteht (vgl. Senatsurteile BGHZ 162, 320, 323 f.; 172, 1 ff. = VersR 2007, 995, 998; vom 10. Juli 1954 - VI ZR 45/54 - NJW 1956, 1106, 1107 und vom 17. April 2007 - VI ZR 108/06 - VersR 2007, 999 f.).

13

c) Die Revision erkennt selbst, dass sich die Klage nicht auf Vertrag stützt, meint aber, allein die bestehende Möglichkeit einer Anspruchskonkurrenz begründe den Vorrang des Vertragsgerichtsstandes, auch wenn die Klage ausschließlich auf Delikt gestützt werde. Diese Auffassung findet indes in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs keine Stütze (vgl. EuGH, Urteile vom 27. September 1988, Rs. 189/87 - Slg. 1988, 5565, Rn. 19 f. Kalfelis; vom 27. Oktober 1998, Rs. C-51/97 - Slg. 1998 I, 6511 ff. - Reunion; vom 17. September 2002, Rs. C-334/00 - aaO - Tacconi und vom 20. Januar 2005, Rs. C-27/02 - Slg. 2005 I, 481 - Engler). Soweit die Revision aus den Schlussanträgen des Generalanwalts in der Rechtssache Kalfelis (Rs. 189/87 - Slg. 1988, 5565, 5573; zustimmend Lohse, aaO, S. 25 ff.; ähnlich OLG München WM 1989, 602, 606) Gegenteiliges folgern will, kann dem nicht gefolgt werden. Der Europäische Gerichtshof hat nicht in diesem Sinn entschieden, sondern den Deliktsgerichtsstand auch dann für gegeben erachtet, wenn konkurrierende vertragliche Ansprüche geltend gemacht werden. Das muss erst recht gelten, wenn die Klage - wie im Streitfall - ausschließlich auf deliktische Ansprüche ge- stützt ist (vgl. auch BGH, Urteil vom 7. Dezember 2004 - IX ZR 366/03 - NJWRR 2005, 581, 584 m.w.N.).

14

Die Revision sieht auch selbst, dass der Europäische Gerichtshof in der Rechtssache Kalfelis von der Möglichkeit einer Zuständigkeitsspaltung für Ansprüche vertraglicher und außervertraglicher Art ausgegangen ist. Soweit sie gleichwohl meint, dass hierdurch im Falle der Anspruchsgrundlagenkonkurrenz nur eine Annexkompetenz für vertragliche Ansprüche im Gerichtsstand des Art. 5 Nr. 3 LugÜ verneint, aber nicht ausdrücklich zur Frage Stellung genommen werde, ob Art. 5 Nr. 3 von Art. 5 Nr. 1 LugÜ verdrängt werde, kann dem nicht gefolgt werden.

15

3. "Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist" im Sinne von Art. 5 Nr. 3 LugÜ ist vorliegend der Wohnort des Klägers.

16

a) Insoweit besteht eine Wahlmöglichkeit zwischen dem Handlungs- und dem Erfolgsort (vgl. EuGH, Urteil vom 10. Juni 2004 - Rs. C-168/02 - Slg. 2004 I, 6009, Rn. 16 - Kronhofer), doch kommt im Streitfall nur der Erfolgsort in Betracht. Erfolgsort ist derjenige Ort, an dem die Verletzung des primär geschützten Rechtsguts eintritt. Allerdings erfasst er nicht jeden Ort, an dem die nachteiligen Folgen eines Umstands spürbar werden, der bereits einen - tatsächlich an einem anderen Ort entstandenen - Schaden verursacht hat.

17

b) Bei einer Medikamententherapie, die in der Schweiz verordnet und über die dort angeblich fehlerhaft aufgeklärt wurde, liegt der Erfolgsort in Deutschland, wenn das Medikament - wie zwischen Arzt und Patient besprochen - dort eingenommen wurde und die Nebenwirkungen dort auftraten (vgl. Uhl, Internationale Zuständigkeit gemäß Art. 5 Nr. 3 des Brüsseler und Lugano -Übereinkommens, S. 217 ff.; Sänger, Der Internist 1998, M 221, M 222; Schlosser, RIW 1988, 987, 989; ähnlich für Diagnosefehler Bäune, Zeitschrift für Orthopädie 2005, 12 ff.).

18

Der Auffassung der Revision, bei Verletzung der ärztlichen Aufklärungspflicht sei Erfolgsort nicht der Ort, an dem die Gesundheitsschäden eingetreten sind, sondern der Ort, an dem der Patient sich befand, als die Aufklärungspflicht verletzt wurde, überzeugt nicht. Die Revision will sich darauf stützen, dass die "Primärverletzung" in einem Eingriff in das Selbstbestimmungsrecht bzw. die Entscheidungsfreiheit des Patienten zu sehen sei. Dabei verkennt sie jedoch, dass Art. 5 Nr. 3 LugÜ als Erfolgsort denjenigen Ort ansieht, an dem der Schaden (erstmals) eingetreten ist. Insoweit räumt auch die Revision ein, dass ein die Haftung auslösender Schaden bei einer Verletzung der ärztlichen Aufklärungspflicht erst dann eintritt, wenn die Behandlung zu einer Beeinträchtigung der Gesundheit führt. Diese Betrachtungsweise entspricht sowohl Wortlaut und Sinn des Art. 5 Nr. 3 LugÜ als auch der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. nur die Senatsurteile BGHZ 162, 320, 323 f.; 172, 1 ff., aaO; vom 17. April 2007 - VI ZR 108/06 - aaO, jeweils m.w.N.).

19

Der gelegentlich vertretenen Auffassung, wonach eine ärztliche Heilbehandlung ohne rechtfertigende Einwilligung in erster Linie eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts darstelle und deshalb auch ohne einen vom Arzt verursachten Gesundheitsschaden zu einer Haftung führe (vgl. OLG Jena, VersR 1998, 586, 588 m.w.N.; zur Problematik vgl. MünchKomm-BGB/Wagner, 4. Aufl., § 823 Rn. 662, 748, m.w.N.), vermag der erkennende Senat nicht zu folgen. Diese Auffassung, die eine Haftung bereits aus der bloßen Verletzung der Aufklärungspflicht herleitet, auch wenn kein Gesundheitsschaden eintritt, würde zu einer uferlosen Haftung der Ärzte führen, die auch bei der gebotenen Berücksichtigung der Interessen der Patienten nicht vertretbar wäre.

20

Vielmehr ist eine ärztliche Heilbehandlung ohne wirksame Einwilligung des Patienten - die eine ausreichende Aufklärung voraussetzt - zwar rechtswidrig (vgl. Senatsurteil vom 17. April 2007 - VI ZR 108/06 - aaO, m.w.N.), doch führt sie zur Haftung des Arztes nur, wenn sie einen Gesundheitsschaden des Patienten zur Folge hat. Maßgeblich für den Erfolgsort ist deshalb, an welchem Ort der Gesundheitsschaden eintritt.

III.

21

Die Revision muss danach mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückgewiesen werden. Müller Wellner Diederichsen Stöhr Zoll