Die Kläger dürfen die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern die Beklagte nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

G r ü n d e

Die Kläger nehmen die Beklagte, die in Bochum als Rechtsanwältin tätig ist, unter dem Vorwurf anwaltlicher Pflichtverletzung auf Schadensersatz in Anspruch.

Mit notariellem Kauf- und Werkvertrag vom 27.09.2001 erwarben die Kläger zum Preis von 161.211 DM eine noch zu sanierende Eigentumswohnung in einem Mehrfamilienhaus in E, I-str. xx. Der Vertrag nahm Bezug auf eine notarielle Baubeschreibung vom 14.06.2000 und sah die Fertigstellung bereits zum 31.12.2001 vor.

§ 9 Nr. 2 d) des Vertrags bestimmte, dass der Kaufpreis erst zu zahlen sei, wenn (u.a.) die Freistellung des Kaufobjekts von allen Belastungen, die der Eigentumsverschaffungsvormerkung der Käufer vorgehen, gesichert sei, und zwar auch für den Fall, dass das Bauvorhaben nicht vollendet werden sollte.

Den Eintritt der Zahlungsvoraussetzungen zu § 9 Nr. 2 a) bis d) sollte der Notar Dr. X, der die Genehmigung der bauträgerseitig durch einen vollmachtlosen Vertreter abgegebenen Vertragserklärung beurkunden sollte, bestätigen.

Des weiteren wurde am 27.09.2001 eine Mietgarantievereinbarung unterzeichnet, aber nicht mitbeurkundet.

Als Verkäuferin und Bauträgerin trat die Fa. C1 Bauträger- und Koordinations-GmbH [nachf.: Fa. C1] auf. Diese hatte das Hausgrundstück gekauft und den Kaufpreis über die T2 AG finanziert, die auch die Sanierungsmaßnahmen kreditierte. Der von den Erwerbern zu zahlende Kaufpreis war an die T2 AG abgetreten und sollte auf ein dort geführtes Sonderkonto der Bauträgerin gezahlt werden. Zur Sicherheit der Bank waren Gesamtgrundschulden am ungeteilten Grundstück in Höhe von mehr als 3 Mio € eingetragen.

Die T2 AG hatte unter dem 08.06.2001 gegenüber der Bauträgerin eine Freistellungserklärung erteilt, deren Inhalt sich aus der Anlage k 6 ergibt.

Die Vermittlung des Bauprojekts erfolgte durch die C2 GmbH, die hierzu den Erwerbern einen Prospekt überreicht hatte, in dem sich u.a. der Bauträger als ein langjährig erfolgreich im Immobilienbereich tätiges Unternehmen vorstellte. Mit der C2 GmbH verband die Kläger ein sog. Kaufanwärter- und Maklervertrag vom 16.09.2001.

Die Finanzierung der Erwerbskosten erfolgte über die C AG, bei der die Kläger am 16.10.2001 zwei Darlehensverträge über je 85.000 DM sowie - zur Abwicklung der Finanzierung - Bausparverträge abschlossen.

Mit Schreiben vom 26.02.2002 teilte der Notar Dr. X den Klägern unter Bezugnahme auf § 9 Nr. 2 des Kaufvertrags sinngemäß mit, dass die Zahlungsvoraussetzungen vorlägen, in dem er u.a. auf die Freistellungserklärung der T2 AG vom 08.06.2001 verwies.

Dabei übersah der Notar, dass die Freistellungserklärung der T2 AG nicht den Vorgaben im Kaufvertrag entsprach, weil sie für den Fall der Nichtvollendung des Baus die Einschränkung der Freistellung auf den Fall des Nichtvertretenmüssens durch die Käufer vorsah und weil sie der T2 AG eine Ersetzungsbefugnis in Form der Rückzahlung der gezahlten Beträge einräumte.

Der Baufortschritt wurde durch die C AG überwacht und der jeweilige Stand den Erwerbern mitgeteilt. Aufgrund dieser Mitteilungen, die zuletzt unter dem 23.07.2002 einen Baufortschritt von 58 % bescheinigten, zahlten die Kläger auf das Sonderkonto bei der T2 AG insgesamt 47.801,01 €.

Mitte 2003 geriet das Sanierungsprojekt ins Stocken; es wurde ein Befall der Bausubstanz mit echtem Hausschwamm festgestellt.

Am 17.12.2004 wurde über das Vermögen der Bauträgerin das Insolvenzverfahren eröffnet.

Die Kläger, die sich schon seit Mitte 2003 durch Rechtsanwalt Dr. C3, dessen Vater auch eine der Eigentumswohnungen in dem Objekt gekauft hatte, anwaltlich vertreten ließen, erklärten mit Anwaltsschreiben vom 28.08.2003 gegenüber der Bauträgerin und mit Anwaltsschreiben vom 23.02.2005 gegenüber dem Insolvenzverwalter den Rücktritt vom Kaufvertrag.

In der Folgezeit wurden Gespräche mit der T2 AG über eine Abwicklung bzw. Fortsetzung des Bauprojekts geführt und es wurde erwogen, das BHW, sei es die Bausparkasse, sei es die Immobilienfirma, in Anspruch zu nehmen.

Am 27.07.2006 fand eine Erwerberversammlung statt, an der - neben Rechtsanwalt Dr. C3 - die Beklagte als anwaltliche Vertreterin der Eheleute C4, die auch eine Wohnung in dem Objekt erworben hatten, teilnahm. Die Beklagte äußerte Bedenken, gegen das BHW klageweise vorzugehen. Man kam überein, dass die Rechtanwälte das Gespräch mit der C AG suchen sollten, um die Möglichkeiten einer gütlichen Lösung auszuloten. Im Übrigen stellte die Beklagte in der Besprechung dar, dass nach ihrer Auffassung ein klageweises Vorgehen gegen den Notar Dr. X und gegen die T2 AG erfolgversprechender wäre.

Mit Schreiben vom 24.08.2006 wandte sich die Beklagte als Interessenvertreterin der Eheleute C4 an die C AG und warf dieser vor, trotz der Diskrepanz zwischen dem Bauträgervertrag bzw. § 3 MaBV und der Freistellungserklärung der T2 AG und daraus resultierender fehlender Fälligkeit des Kaufpreises die teilweise Auszahlung der Darlehen veranlasst zu haben. Außerdem stellte die Beklagte unter dem Stichwort „erweiterte Prospekthaftung“ die Frage, ob sich das BHW vor der Projektvermarktung ausreichend über die finanziellen Verhältnisse des Bauträgers informiert habe. Die Beklagte schlug eine gütliche Lösung vor.

Unter dem 30.08.2006 berichtete die Beklagte den Klägern von einem zuvor von ihr und Rechtsanwalt Dr. C3 mit dem zuständigen BHW-Mitarbeiter H geführten Gespräch, in dem eine gütliche Lösung ausgearbeitet worden war, die seitens des BHW unter dem 07.09.2006 formuliert wurde. Nach dem Vorbringen der Beklagte verteidigte sich das BHW damit, dass es mit der Bauträgerin andere Projekte erfolgreich abgewickelt habe und dass in Parallelfällen Gerichtsverfahren vor dem LG Hannover / OLG Celle ohne Erfolg geblieben seien.

Am 12.09.2006 fand eine weitere Erwerberversammlung statt.

Die Beklagte bekräftigte dort ihre Ansicht, dass eine Klage gegen die involvierten BHW-Gesellschaften zu riskant und eine Klage gegen den Notar und die T2 AG aussichtsreich erscheine.

Im Anschluss daran wurde sie - u.a. - von den Klägern mit der Wahrnehmung ihrer Interessen mandatiert.

Die Kläger schlossen sodann am 28.09./03.10.2006 mit der C AG und der C2 GmbH einen Vergleich, wegen dessen Inhalt auf die Anlage k 13 Bezug genommen wird.

Unter dem 09.11.2006 erhob die Beklagte für die Kläger – ebenso für andere Erwerber - beim Landgericht Hamburg Klage gegen den Notar Dr. X und die T2 AG.

Am 09.03.2007 fand dort ein Verhandlungstermin statt, in dem das Gericht Bedenken gegen die Schlüssigkeit der erhobenen Schadensersatzansprüche äußerte, aber einen Bereicherungsanspruch gegen die T2 AG in Betracht zog. Von Seiten der Kläger wurde angeregt, die T2 AG möge darüber nachdenken, ob sich einzelne Erwerber aus dem Projekt „herauskaufen“ könnten. Außerdem kam noch einmal das ursprüngliche Lösungsmodell einer Fortsetzung des Bauvorhabens zur Sprache. Weil die damaligen Prozessparteien weiter verhandeln wollten, endete der Termin ohne Antragstellung.

In einem Schreiben an die Beklagte vom 09.05.2007 (Anlage k 19) führte der die Gegenseite vertretende Rechtsanwalt T aus, die T2 AG könnte sich „unter Vorbehalt der Zustimmung ihrer Gremien“ vorstellen, dass jeweils 50 % der gezahlten Kaufpreisbeträge Zug um Zug gegen Abtretung des Eigentumsübertragungsanspruchs zurückgezahlt würden.

Unter dem 16.05.2007 teilte die Beklagte - ohne Rücksprache mit den Klägern und den anderen Erwerbern - der Gegenseite mit, dass ihre Mandanten über diese Beträge wohl nicht vertieft nachdenken würden, und begründete das durch Bekräftigung ihrer Rechtsansicht.

Die beiden Schreiben vom 09. und 16.05.2007 leitete die Beklagte an die Kläger mit der Bitte um Stellungnahme zum Vorschlag der T2 AG weiter.

Die Kläger - wie auch die anderen Erwerber - lehnten telefonisch den Vergleich ab, wobei zwischen den Regressparteien streitig ist, ob dies nach einer telefonischen Erörterung mit der Beklagten geschah - so die Kläger - oder ob sie ihre Entscheidung lediglich der Sekretärin der Beklagten mitteilten.

Nach einem Fortsetzungstermin - in anderer Kammerbesetzung - am 05.09.2008 wies das Landgericht Hamburg mit Urteil vom 31.10.2008 die Klage ab.

Wie schon in einer zwischen den Verhandlungsterminen durchgeführten Erwerberversammlung am 20.09.2008 maß die Beklagte in einer Besprechung am 29.11.2008 einer Berufung Erfolgsaussichten bei. Während der Erwerber C3 sen. dies für sich ablehnte, entschieden sich die übrigen Erwerber dafür, in die Berufung zugehen.

Wie aus dem in der Berufungsinstanz des Regressverfahrens vorgelegten Schriftwechsel hervorgeht, verhandelte die Beklagte nach dem ersten Verhandlungstermin vor dem OLG Hamburg am 26.03.2010 intensiv mit dem Prozessbevollmächtigten der T2 AG, dem Zeugen T, über eine Einigung. Streitig ist, ob dies auch im Namen der Kläger oder nur im Namen der anderen Erwerber geschah. Die Kläger wollen sich persönlich auch um eine Einigung mit den am Projekt Beteiligten bemüht haben.

Die Vergleichsverhandlungen fanden ein vorläufiges Ende, als die T2 AG mit Anwaltsschreiben vom 31.05.2010 mitteilte, wegen der notwendigen, langwierigen Abstimmungsprozesse mit dem BHW und dem Insolvenzverwalter der Fa. C1 wolle sie zunächst die Gerichtsverfahren vom OLG Hamburg entscheiden lassen.

Mit Urteil vom 25.06.2010 wies das OLG Hamburg die Berufung der Kläger zurück und ließ die Revision zu. Wegen der Urteilsbegründung wird auf die Anlage k 16 verwiesen.

Nachfolgend ließen sich die Kläger nicht weiter von der Beklagten vertreten.

Am 03.02.2011 schlossen sie – nach Aktenlage auf der Grundlage der unter Mitwirkung der Beklagten während der zweiten Instanz des Vorprozesses erfolgten Vorbereitung - mit dem Insolvenzverwalter der Fa. C1 und der T2 AG eine notarielle Vereinbarung, in der sich die T2 AG zur Rückzahlung von 20 % des auf den Kaufpreis gezahlten Betrages und zum Verzicht auf Kostenerstattung für die Berufungsinstanz des o.b. Verfahrens verpflichtete. Die Kläger erteilten der T2 AG eine unwiderrufliche Verkaufs- und Verwertungsvollmacht für die erworbene Eigentumswohnung.

Mit dem Notar Dr. X wurde eine Kosteneinigung getroffen.

Unter dem 08.06.2011 nahmen die Kläger die Beklagte auf Regress in Anspruch; sie warfen ihr insbesondere vor, verkannt zu haben, dass gegen beide BHW-Gesellschaften Ansprüche aus Prospekthaftung hätten durchgesetzt werden können, während gegen den Notar Dr. X und die T2 AG keine Ansprüche bestanden hätten.

Die Beklagte wies dies mit Schreiben vom 08.09.2011 zurück.

Mit der Regressklage haben die Kläger der Beklagten vorgeworfen, eine falsche Klagestrategie verfolgt zu haben:

Sie habe anwaltsfehlerhaft zum Abschluss der gütlichen Vereinbarung mit dem BHW geraten, statt Ansprüche gegen eine oder beide der BHW-Gesellschaften klageweise weiterzuverfolgen. Nach Auffassung der Kläger hätten sich solche Ansprüche aus dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung ergeben, wobei sie auf das Urteil des BGH vom 16.05.2006 zu Az XI ZR 6/04 verweisen, welches sie für übertragbar halten. In dem Prospekt sei die Fa. C1 zu Unrecht als verlässliches Unternehmen beschrieben worden und die BHW-Gesellschaften hätten es versäumt, sich vor Abschluss der Verträge vom Zustand des Bauobjekts ein Bild zu machen. Andernfalls wäre erkannt worden, dass das Projekt wegen des Sanierungsmehraufwands durch den Hausschwamm nicht realisiert werden konnte und die Mietpreisgarantie nicht einzuhalten gewesen wäre.

Außerdem hätte in einem Prozess eingewendet werden können, die Verträge seien wegen fehlender Mitbeurkundung der Mietgarantie nichtig.

Stattdessen habe die Beklagte anwaltsfehlerhaft zum Vorgehen gegen die T2 AG und den Notar geraten, obwohl solche Ansprüche nicht bestanden bzw. insoweit erheblich größere Risiken bestanden hätten. Die Kläger haben behauptet, die Beklagte habe ihre Rechtsansichten und die Chancen bzw. Risiken ihrer Strategie auch nicht weiter begründet.

Hilfsweise haben die Kläger den Regressvorwurf erhoben, die Beklagte habe pflichtwidrig vom Abschluss des von der T2 AG unter dem 09.05.2007 angebotenen Vergleichs abgeraten. Nach klägerischer Darstellung bezeichnete die Beklagte in einem deswegen mit dem Kläger zu 2. geführten Telefonat den Vorschlag als nicht annehmbar und riet zur Durchführung der Berufung.

Die Kläger haben behauptet, andernfalls sei es zum Abschluss eines Vergleichs gekommen. Hierzu wäre die T2 AG auch dann bereit gewesen, wenn nicht alle Erwerber sich dafür entschieden hätten.

Des weiteren haben die Kläger der Beklagten vorgeworfen, in dem gegen die T2 AG geführten Prozess den Aspekt der Formnichtigkeit des Kaufvertrags wegen unterlassener Mitbeurkundung der Mietgarantie geltend zu machen, auf den erfolgreich ein Bereicherungsanspruch hätte gestützt werden können.

Die Kläger haben ihren bezifferbaren Schaden unter Darlegung im Einzelnen mit 101.742,34 € beziffert und beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubiger 101.742,34 € nebst 5 %Punkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 09.09.2011 sowie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 2.833,57 € zu zahlen;

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihnen als Gesamtgläubigern jeden weiteren Schaden aus der anwaltlichen Pflichtverletzung aus den Mandaten gegen die C GmbH und T2 AG zu ersetzen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist den Regressvorwürfen entgegen getreten:

Sie habe den Erwerbern die Schwierigkeiten des Nachweises der Voraussetzungen für eine Haftung des BHW aufgezeigt und dabei auch auf die Rechtsprechung der ggfls. zuständigen Gerichte (LG Hannover, OLG Celle) und die kontroverse Diskussion einzelner Rechtsfragen hingewiesen. Auch sei die Möglichkeit des „Zwei-Fronten-Kriegs“ erörtert worden, was die Erwerber nicht gewollt hätten. Insbesondere die Erwerber, bei denen Darlehensrückstände bestanden hätten, u.a. die Kläger, seien an einem Vergleich mit dem BHW interessiert gewesen, weil sie andernfalls mit Vollstreckungsmaßnahmen hätten rechnen müssen.

Sie habe deshalb im Vorprozess zur Berufung geraten, weil sie ihre Rechtsansicht weiterhin für richtig gehalten habe; hinzugekommen sei, dass sie zu dieser Zeit von den Rücktrittserklärungen der Erwerber Kenntnis erlangt habe, was strategische Bedeutung für den Prozess gehabt habe. Außerdem habe man durch die Einlegung des Rechtsmittels den X2 für eine Einigung offen halten wollen.

Der Einwand der Formnichtigkeit der Verträge hätte nicht mit Aussicht auf Erfolg erhoben werden können, weil die Mietgarantie nicht hätte mitbeurkundet werden müssen.

Gegenüber dem Vorwurf fehlerhaften Abratens von dem unter dem 09.05.2007 von der T2 AG skizzierten Vergleich hat die Beklagte behauptet, Rechtsanwalt T habe bereits unmittelbar nach dem Verhandlungstermin am 09.03.2007 die Möglichkeit eines „Herauskaufens“ der Erwerber auf Basis einer 50 %igen Erstattung der erfolgten Zahlungen angesprochen, was schon zu diesem Zeitpunkt alle anwesenden Erwerber - auch die Kläger - abgelehnt hätten.

Die Beklagte ist der Schadensdarlegung der Kläger im Detail entgegengetreten.

Das Landgericht hat umfangreich Zeugenbeweis erhoben und sodann die Klage abgewiesen. Den Klägern stehe kein Schadensersatzanspruch zu, weil sich eine anwaltliche Pflichtverletzung nicht habe feststellen lassen.

Hinsichtlich des klageweisen Vorgehens gegen die T2 AG und den Notar seien viele Rechtsfragen höchstrichterlich nicht geklärt gewesen, weshalb eine dahingehende anwaltliche Empfehlung nicht zu beanstanden sei. Deshalb habe die Beklagte ihre Anwaltspflichten auch nicht durch das Abraten vom Vergleich mit der T2 AG und das Zuraten zur Berufung verletzt.

Die Beweisaufnahme habe auch nicht ergeben, dass die Beklagte jeweils nicht ausreichend auf die bestehenden Risiken hingewiesen habe.

Hinsichtlich des zum Regressvorwurf erhobenen Abratens eines Vorgehens gegen eine der BHW-Gesellschaften habe es damals keine höchstrichterliche Rechtsprechung gegeben, aus denen sich eine Erfolgsaussicht ergeben habe. Soweit es um Prospekthaftung gehe, sei die nachteilige Instanzrechtsprechung beachtet worden. Aus dem BGH-Urteil vom 16.05.2006 habe sich nichts anderes ergeben, abgesehen davon, dass es seinerzeit noch nicht veröffentlicht gewesen sei. Die Erfolgsaussichten eines Vorgehens gegen das BHW seien deshalb zumindest kritisch gewesen.

Die fehlende Mitbeurkundung der Mietgarantie habe nicht zur Formnichtigkeit des Vertrags geführt, weshalb auch der auf diesen Aspekt gestützte Vorwurf unberechtigt sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands sowie wegen der Urteilsgründe wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil haben die Kläger form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese im Wesentlichen wie folgt begründet:

Sie bekräftigen ihre Ansicht, dass es nicht deutlich vorteilhafter gewesen sei, gegen die T2 AG und den Notar statt gegen das BHW vorzugehen. Die Kläger weisen darauf hin, dass entgegen der Annahme des Landgerichts die Entscheidung des BGH vom 16.05.2007 seinerzeit bereits veröffentlicht gewesen sei. Sie beanstanden nun ergänzend, dass die Beklagte sie nicht auf alle möglichen Handlungsalternativen hingewiesen habe, wozu auch gehört habe, gegen keinen der Beteiligten oder gegen alle gerichtlich vorzugehen.

Des weiteren halten die Kläger an dem hilfsweise erhobenen Vorwurf pflichtwidrigen Abratens vom Vergleich fest. Gerade wenn und weil die Rechtslage unklar gewesen sei, hätte die Beklagte empfehlen müssen, das 50%-Angebot anzunehmen. Jedenfalls hätte sie eine Risikobewertung vornehmen müssen, statt sofort unter dem 16.05.2007 die ablehnende Haltung zu signalisieren. Hätte die Beklagte zum Vergleich geraten, wäre dieser nach Behauptung der Kläger zustande gekommen; insbesondere wäre er nicht an einer fehlenden Zustimmung von Bankgremien gescheitert und auch nicht daran, dass sich nicht alle Erwerber darauf eingelassen hätten. Die Kläger tragen vor, im Falle eines Vergleichsschlusses hätten sie von der T2 AG weitere 19.122,55 € erhalten und die Berufungskosten in Höhe von 5.878,56 € nicht aufwenden müssen.

Die Kläger meinen, das Landgericht habe versäumt, sich mit der Berufungsempfehlung der Beklagten vom 23.09.2008 und 01.12.2008 auseinanderzusetzen, die sie mit der Weiterführung der Verhandlungen begründet habe, wozu es dann nicht gekommen sei.

Die Kläger beantragen,

1. unter Abänderung des am 27.11.2013 verkündeten Urteils des Landgerichts Bochum die Beklagte zu verurteilen, an sie 101.742,34 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 09.09.2011 sowie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 2.833,57 € zu zahlen;

2. unter Abänderung des am 27.11.2013 verkündeten Urteils des Landgerichts Bochum festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihnen jeden weiteren Schaden aus der anwaltlichen Pflichtverletzung aus den Mandaten gegen die C GmbH und T2 AG zu ersetzen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Entgegen der Berufung habe sie durchaus die Handlungsalternativen aufgezeigt, was sich auch aus dem Klagevortrag ergebe und von den Zeugen bestätigt worden sei.

Die Beklagte vertieft ihre Ausführungen dazu, dass ein Vorgehen gegen das BHW riskanter gewesen wäre als jenes gegen die T2 AG. Sie macht geltend, ein Vergleich mit der T2 AG auf Basis einer 50%igen Rückzahlung wäre nicht zustande gekommen, weil die Zustimmung der notwendigen Bankengremien gefehlt habe und diese nicht erteilt worden wäre, wenn und weil nicht alle Erwerber zugestimmt hätten. Im Übrigen hätte es während der ersten Instanz des Prozesses dieselben Abstimmungsschwierigkeiten gegeben wie später während der zweiten Instanz, so dass anzunehmen gewesen sei, dass auch daran ein Vergleich zu jenem Zeitpunkt gescheitert wäre.

Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Der Senat hat den Zeugen T uneidlich vernommen und den Kläger zu 2. persönlich angehört; insoweit wird auf den zu dem Verhandlungstermin am 08.01.2015 erstellten Berichterstattervermerk Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist unbegründet.

Die Klage ist nicht begründet.

Die Kläger können von der Beklagten nicht Schadensersatz wegen anwaltlicher Pflichtverletzung verlangen.

Ein Anspruch aus dem Gesichtspunkt vorvertraglicher Pflichtverletzung gemäß den §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2 BGB scheidet aus.

In dem Zeitpunkt, als die Beklagte ihre von den Klägern als fehlerhaft beanstandete Klagestrategie vorstellte - bei den Erwerberversammlungen vom 27.07. und 12.09.2006 - befanden sich die Parteien nicht in einem Vertragsanbahnungsverhältnis. Die Beklagte nahm an den fraglichen Versammlungen als anwaltliche Vertreterin der Erwerber C4 teil, während die übrigen Erwerber - so auch die Kläger - von Rechtsanwalt Dr. C3 vertreten wurden. Selbst wenn die bis zum 12.09.2006 nicht von der Beklagten vertretenen Erwerber Interesse an deren besonderer Fachkunde gehabt haben mögen und deshalb deren Strategie in Erfahrung bringen wollten, ist das keine Grundlage für eine auf Vertragsanbahnungsbasis beruhende anwaltliche Beratung. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Ausführungen der Beklagten dazu dienten, einen Anwaltswechsel bei den bis dahin von ihr nicht vertretenen Erwerbern herbeizuführen. Vielmehr ging es nur darum, die Rechtsstandpunkte der verschiedenen anwaltlichen Vertreter in Erfahrung zu bringen und ggfls. das weitere Vorgehen miteinander abzustimmen, um daraus eventuell inhaltliche und/oder kostenmäßige Vorteile zu ziehen.

Es besteht auch kein Schadensersatzanspruch wegen einer vertraglichen Beratungspflichtverletzung der Beklagten, §§ 280 Abs. 1, 611, 675 BGB.

Das der Beklagten seitens der Kläger am Schluss der Erwerberversammlung vom 12.09.2006 erteilte Mandat beinhaltete zum einen die Weiterführung der bereits eingeleiteten Vergleichsverhandlungen mit der C AG und zum anderen die Erhebung einer Klage gegen die T2 AG und den Notar Dr. X, wobei das Prozessmandat zu einem späteren Zeitpunkt um die Vertretung in der Berufungsinstanz erweitert wurde.

aa) Die der Mandatierung vorangegangenen rechtlichen Ausführungen der Beklagten in den Erwerberversammlungen scheiden als Anknüpfungspunkt für eine vertragliche Beratungspflichtverletzung der Beklagten aus. Eine rückwirkende Begründung von Beratungspflichten ist dem deutschen (Zivil-) Recht fremd.

bb) Die Beklagte war auch nicht gehalten, nach erfolgter Mandatserteilung die Kläger umfassend über die möglichen Handlungsalternativen zu beraten und - noch einmal - die Erfolgsaussichten eines Vorgehens gegen die BHW-Gesellschaften und/oder gegen die T2 AG und den Notar Dr. X und die jeweiligen Risiken zu erläutern.

Welche konkreten anwaltlichen Pflichten aus dem erhaltenen Auftrag abzuleiten sind, richtet sich nach dessen Umfang und den jeweiligen Umständen des Einzelfalles (st. Rspr., s. nur BGH, Urt. v. 29.04.1993, IX ZR 101/92, NJW 1993, 2045 m.w.N.).

Hier war im Zeitpunkt der Mandatserteilung die Weichenstellung bereits erfolgt und das der Beklagten von den Klägern erteilte Mandat darauf beschränkt, die Vergleichsverhandlungen mit dem BHW zum Abschluss zu bringen und die T2 AG und den Notar zu verklagen. Angesichts dessen bestand für die Anwältin grundsätzlich nicht die vertragliche Pflicht, diese Strategie vorprozessual wieder in Frage zu stellen. Anderes würde gelten, wenn es konkrete Anhaltspunkte gegeben hätte, die der Beklagten - sei es aus rechtlicher, sei es aus tatsächlicher Sicht - Anlass hätten geben müssen, den von ihr vorgeschlagenen Weg zu überdenken. Solche sind nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich.

cc) Im Übrigen kann der Senat ebenso wenig wie das Landgericht inhaltlich einen vorprozessualen Beratungsfehler der Beklagten ausmachen.

(1) Die Kläger werfen der Beklagten zu Unrecht vor, keine Handlungsalternativen zu der von ihr favorisierten Strategie aufgezeigt zu haben. Davon ist entgegen der Darstellung in der Berufung auch das Landgericht nicht ausgegangen.

(2) Wie die Kläger in der Berufungsreplik einräumen, hat die Beklagte sehr wohl als Alternative ein streitiges Vorgehen gegen die BHW-Gesellschaften thematisiert. Dabei ist es nach Aktenlage nicht zu beanstanden, dass die Beklagte diesen Weg als zweifelhaft und wenig erfolgversprechend dargestellt hat. Dem Regressvorbringen lässt sich nicht schlüssig entnehmen, dass den Klägern durchsetzbare Schadensersatzansprüche gegen eine der BHW-Gesellschaften zustanden:

(a) Das gilt zunächst für eine Inanspruchnahme der C2 GmbH, die aus dem rechtlichen Gesichtspunkt einer positiven Forderungsverletzung des Kaufanwärter-/Maklervertrags vom 16.09.2001 in Betracht gezogen werden konnte. Ein solcher Anspruch setzte voraus, dass die als Anlagevermittlerin agierende C2 GmbH vorwerfbar unzutreffende Angaben über das Immobiliengeschäft gemacht und so die Kläger zum Geschäftsabschluss veranlasst hat.

100

Nach ständiger Rechtsprechung schuldet ein Anlagevermittler dem Interessenten eine richtige und vollständige Information über diejenigen tatsächlichen Umstände, die für dessen Anlageentschluss von besonderer Bedeutung sind. Er muss das Anlagekonzept, bezüglich dessen er Auskunft erteilt, wenigstens auf Plausibilität, insbesondere auf dessen wirtschaftliche Tragfähigkeit hin, überprüfen. Ansonsten kann er keine sachgerechten Auskünfte erteilen. Vertreibt er die Anlage anhand eines Prospekts, muss er, um seiner Auskunftspflicht nachzukommen, den Prospekt jedenfalls darauf überprüfen, ob er ein in sich schlüssiges Gesamtbild über das Beteiligungsobjekt gibt und ob die darin enthaltenen Informationen, soweit er das mit zumutbarem Aufwand festzustellen in der Lage ist, sachlich vollständig und richtig sind (BGH, Urt. v. 01.12.2011, III ZR 56/11, NJW 2012, 380, Tz 9 m.w.N. auch früheren Datums).

101

Soweit es um den Emissionsprospekt aus April 2000 (Anlage k 2) geht, beanstanden die Kläger nur, dass dort die Fa. C1 als erfahrene, verlässliche Bauträgerin im Bereich der Altbausanierung beschrieben wird. Warum diese Darstellung falsch gewesen sein soll, erschließt sich nicht. Insbesondere lassen weder der im Jahr 2003 festgestellte Hausschwamm noch die erst im Jahr 2004 eingetretene Insolvenz der Bauträgerin darauf schließen, dass die Präsentation im Prospekt - ex ante betrachtet - falsch war.

102

Die Kläger zeigen keine Anhaltspunkte auf, aus denen die C2 GmbH bereits im Zeitraum 2000/2001 darauf schließen konnte und musste, dass die Bauträgerin von vornherein nicht in der Lage sein werde, das Projekt zu realisieren.

103

Im Übrigen machen die Kläger geltend, die mit dem Vertrag verbundene Mietgarantie von 10 DM/qm ab Übergabe und Fertigstellung sei unrealistisch gewesen, weil das Objekt nie fertiggestellt worden sei, wobei der Hausschwamm ohne weiteres erkennbar gewesen sei.

104

Abgesehen davon, dass dieses Vorbringen, soweit es um den maßgeblichen Zeitraum im Jahr 2000/2001 geht, nicht unter Beweis gestellt wird, erscheint es in sich nicht stimmig. Die Geldanlage war als Kauf- und Werkvertrag konzipiert, wobei ein Festpreis vereinbart wurde und die Bauträgerin umfassende Sanierungspflichten übernahm. Die Beseitigung des Hausschwamms war also deren Aufgabe. Solange aber keine begründeten Zweifel an deren Sachkunde und wirtschaftlicher Potenz bestanden, gab es aus Sicht der Anlagevermittlerin im Rahmen der geschuldeten Plausibilitätsprüfung keinen Ansatz, die Realisierbarkeit des Projekts von Anfang an grundsätzlich in Frage zu stellen.

105

Die C2 GmbH war als Anlagenvermittlerin auch nicht verpflichtet, im Rahmen der Überprüfung der Wirtschaftlichkeit der Kapitalanlage vorab die konkrete Immobilie auf ihren Bauzustand hin zu untersuchen.

106

Warum sonst die Mietgarantie, durch welche sich die Fa. C1 für den Zeitraum von fünf Jahren ab Übergabe und Fertigstellung zum Ausgleich evtl. Mindermieten verpflichtete, erkennbar nicht realisierbar hätte sein sollen, erschließt sich nicht.

107

Dass der avisierte Fertigstellungszeitpunkt von vornherein unrealistisch war, war auch keine taugliche Grundlage für einen Schadensersatzanspruch gegen die Anlagevermittlerin. Wie aus dem von den Klägern abgeschlossenen Kaufvertrag hervorgeht, war im September 2001 mit der Sanierung noch nicht begonnen worden, gleichwohl wurde die Bezugsfertigkeit der Wohnung bis spätestens 31.12.2001 zugesagt. Dass diese Zusage nicht einzuhalten war, lag auf der Hand und war den Klägern offenbar bewusst. Sie machen selbst nicht geltend, dass auf diesen Umstand Ansprüche gegen das BHW hätten gestützt werden können.

108

Der weitere gegen die Anlagevermittlerin erhobenen Vorwurf, es sei keine ausreichende Aufklärung über die rechtlichen Risiken der Vertragskonstruktion erfolgt, ist substanzlos geblieben und deshalb als unerheblich anzusehen.

109

(b) Die Kläger haben auch nicht schlüssig dargelegt, dass sie einen Schadensersatzanspruch gegen die C AG als finanzierende Bausparkasse mit Aussicht auf Erfolg hätten verfolgen können.

110

Als Rechtsgrundlage für einen solchen Schadensersatzanspruch kommt der Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen (cic) unter dem Vorwurf einer Aufklärungspflichtverletzung in Betracht.

111

Die Kläger verweisen in diesem Zusammenhang ohne Erfolg auf das Urteil des BGH vom 16.05.2006 zu XI ZR 6/04, auch wenn dieses tatsächlich schon im Juli 2006 veröffentlicht war und deshalb dessen Kenntnis bei der Beklagten vorausgesetzt werden durfte (vgl. Fahrendorf in Fahrendorf/ Mennemeyer/ Terbille, Anwaltshaftung, 8. Aufl., Rn 512 m.w.N.). Die Kläger haben nicht substanziiert dargelegt, dass auf Basis dieser Rechtsprechung mit Erfolg gegen die Bausparkasse hätte vorgegangen werden können.

112

In Ergänzung der bisherigen Rechtsprechung zur Bankenhaftung in sog. Schrottimmobilien-Fällen hat der BGH dort entschieden, dass sich Anleger in Fällen eines institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorspring der Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler oder Verkäufer über das Anlageobjekt berufen können. Die Kenntnis der Bank von der arglistigen Täuschung wird danach widerleglich vermutet, wenn von einem institutionalisierten Zusammenwirken der Beteiligten auszugehen ist und die Unrichtigkeit der Angaben der Verkäufers bzw. Vermittlers evident ist (vgl. NJW 2006, 2099, Tz 51f.).

113

Diese Rechtsprechung enthebt die Anleger nicht vom Nachweis einer arglistigen Täuschung durch den Verkäufer oder Vermittler des Anlageobjekts. Daran fehlt es; das Regressvorbringen der Kläger lässt nicht erkennen, wo die für die Anlageentschließung maßgebliche Täuschung durch die Bauträgerin resp. die C2 GmbH liegen soll:

114

Selbst wenn die Fa. C1 hätte erkennen können oder auch müssen, dass die vorgesehene Sanierung umfangreicher werden würde als von ihr konzipiert, weil das Haus von Schwamm befallen war, so war das ihr wirtschaftliches Risiko. Warum die Bauträgerin - ex ante betrachtet - nicht in der Lage gewesen sein sollte, auch eine aufwändigere Sanierung zu bewerkstelligen, ist von Klägerseite nicht begründet worden. Soweit der von der T2 AG bewilligte Kredit nicht ausgereicht hätte, wäre eine Nachfinanzierung denkbar gewesen.

115

Wie bereits ausgeführt, gab es auch sonst keine tragfähigen Anhaltspunkte für eine Täuschung der Anleger über die Realisierbarkeit des Anlageprojekts.

116

(3) Es ist auch nicht zu beanstanden, dass die Beklagte eine Inanspruchnahme der T2 AG und/oder des Notars Dr. X als aussichtsreich eingeschätzt hat. Tauglicher Anknüpfungspunkt war die von der Regelung in § 9 des Kaufvertrags abweichende Freistellungserklärung der T2 AG, auf deren Grundlage die teilweise Auszahlung des Kaufpreises auf das Sonderkonto der T2 AG erfolgt war, wobei der Notar die Diskrepanz nicht erkannt hatte.

117

Die Tatsache, dass der Prozess in zwei Instanzen verloren ging, steht dem nicht entgegen. Vielmehr ergibt sich aus der ausführlichen Begründung des Urteils des OLG Hamburg, dass hier Schadensersatz- oder Bereicherungsansprüche ernsthaft in Betracht zu ziehen waren. Nicht zuletzt hat das Berufungsgericht wegen mehrerer Rechtsfragen die Revision zugelassen.

118

(4) Der weitere von den Klägern sinngemäß erhobene Vorwurf, die Beklagte habe es versäumt, anwaltspflichtgemäß die Chancen und Risiken der denkbaren Alternativen aufzuzeigen, um ihnen eine eigenverantwortliche Entscheidung zu ermöglichen, erweist sich gleichfalls als unbegründet.

119

Dabei konnte die Verhaltensalternative der Untätigkeit, die die Kläger in der Berufung anführen, vernachlässigt werden, weil sie ersichtlich nachteiliger als alles andere gewesen wäre. Im Übrigen machen die Kläger selbst nicht geltend, sie hätten sich andernfalls untätig in ihr Schicksal gefügt.

120

Entsprechendes gilt für die Möglichkeit, parallel beide BHW-Gesellschaften, den Notar und die T2 AG zu verklagen. Abgesehen davon, dass nach den erstinstanzlichen Aussage der Zeugen M und E in den Erwerberversammlungen durchaus erörtert worden sein soll, gleichzeitig das BHW und die T2 AG in Anspruch zu nehmen, reklamieren die Kläger nicht für sich, dass sie sich bei aus ihrer Sicht pflichtgemäßem Anwaltsverhalten für einen solchen „Mehrfronten-Krieg“ entschieden hätten.

121

Was die verbleibenden Alternativen - streitiges Vorgehen gegen das BHW oder die T2 AG und den Notar angeht, ist es - wie bereits ausgeführt - nicht zu beanstanden, dass die Beklagte die erste Alternative als nicht oder allenfalls wenig aussichtsreich eingeordnet hat. Dass sie es versäumt hat, auf die bestehenden Risiken der von ihr bevorzugten Klagestrategie hinreichend deutlich hinzuweisen, haben die Kläger nicht bewiesen.

122

Die diesbezüglichen Feststellungen des Landgerichts aufgrund der umfassend durchgeführten und gewürdigten Beweisaufnahme sind für den Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bindend. Die Berufung zeigt keine konkreten Anhaltspunkte auf, die Zweifel an der Vollständigkeit oder Richtigkeit dieser Feststellungen wecken und deshalb eine erneute Beweisaufnahme gebieten.

123

Der Kläger zu 2. hat bei seiner persönlichen Anhörung selbst eingeräumt, dass die Beklagte darauf hingewiesen habe, dass „es schwierig werden würde“ und man möglicherweise durch zwei Instanzen müsse. Auch wenn die Zeugen C3, M und E ihren Eindruck dahin geschildert haben, dass die Beklagte sich des Erfolgs ihrer Klage ziemlich sicher gewesen sei, haben insbesondere die Zeugen S und K bekundet, dass die Beklagte auf Risiken hingewiesen habe, insbesondere weil es zu Einzelfragen keine einheitliche Rechtsprechung gebe.

124

dd) Den in erster Instanz hilfsweise gegen die Beklagte erhobenen Vorwurf, in dem gegen die T2 AG und den Notar geführten Prozess nicht vorgetragen zu haben, dass die unterlassene Mitbeurkundung der Mietgarantie zur Nichtigkeit des Kauf- und Werkvertrags vom 27.09.2001 führe, hat das Landgericht als unberechtigt zurückgewiesen, ohne dass die Berufung das Urteil insoweit angreift.

125

ee) Der Senat bejaht aber auf der Grundlage des - äquipollenten - Vorbringens beider Parteien eine anwaltliche Pflichtverletzung der Beklagten, soweit es um die Beratung nach Erhalt des Anwaltsschreibens der T2 AG vom 09.05.2007 geht.

126

Unstreitig ist, dass die Beklagte auf den dort skizzierten Vergleichsvorschlag der T2 AG mit ihrem Schreiben vom 16.05.2007 reagierte, ohne zuvor das Gespräch mit den Erwerbern, insbesondere den Klägern, gesucht zu haben. Darin führte sie aus, dass der Vorschlag kein solcher sei, bei dem ihre Mandanten in tieferes Nachdenken geraten könnten, und leitete dieses Schreiben unkommentiert an ihre Mandanten weiter. Streitig ist, ob die Beklagte danach dem Kläger zu 2. telefonisch noch einmal erklärte, der Vorschlag sei nicht annehmbar oder ob es keine weitere Vergleichsberatung gegeben hat.

127

In beiden Fällen wäre die Anwaltstätigkeit indessen pflichtwidrig.

128

Erwägt der Mandant den Abschluss eines Vergleichs, muss ihm der Anwalt dessen Vor- und Nachteile darlegen. Er hat von einem Vergleich abzuraten, wenn er für die von ihm vertretene Partei eine unangemessene Benachteiligung darstellt und insbesondere begründete Aussicht besteht, im Falle einer streitigen Entscheidung ein wesentlich günstigeres Ergebnis zu erzielen (st. Rspr., s. nur BGH, Beschl. v. 26.01.2012, IX ZR 2322/09, BeckRS 2012, 03733 m.w.N.).

129

Hat die Beklagte - wie die Kläger behaupten - dem Kläger zu 2. bei der telefonischen Rücksprache erklärt, der Vergleichsvorschlag sei nicht annehmbar, hat sie es unterlassen, auf die fortbestehenden Risiken der Prozessführung hinzuweisen und deutlich zu machen, dass ein vollständiger Prozessverlust nicht auszuschließen sei und die Kläger bei Zustandekommen eines Vergleichs auf Basis einer 50%igen Rückzahlung ihren Schaden jedenfalls begrenzen könnten.

130

Dasselbe gilt, wenn - wie die Beklagte vorträgt - sie die Schreiben vom 09./16.05.2007 kommentarlos zur Stellungnahme zugeleitet hat und die Kläger dann ohne weitere Beratung der Anwaltssekretärin ihre ablehnende Entscheidung mitgeteilt haben.

131

Die Vergleichsberatung war nicht deshalb obsolet, weil die Beklagte bereits vor Klageerhebung auf die Risiken hingewiesen hatte, und auch nicht dann, wenn - so die Beklagte - die Erwerber spontan nach dem landgerichtlichen Verhandlungstermin am 09.03.2007 bekundet haben, ihnen sei eine Erstattung von 50 % der geleisteten Zahlungen nicht genug.

132

Die rechtliche Situation war nicht derart eindeutig oder auch nur überwiegend günstig für die Erwerber, dass ein solches Angebot der T2 AG nicht ernsthaft in Betracht gezogen werden musste. Das musste die Beklagten den Mandanten vor Augen führen, - und zwar bevor das tendenziell ablehnende Schreiben vom 16.05.2007 herausging. Allerdings irren die Kläger, wenn sie meinen, wegen der offenen Rechtslage hätte die Beklagte dazu raten müssen, den Vergleich zu schließen. Sie war vielmehr gehalten, die Aussichten bei streitiger Fortsetzung des Prozesses als offen darzustellen.

133

ff) Soweit die Kläger in der Berufung rügen, das Landgericht habe sich nicht mit dem Schreiben der Beklagten vom 23.09.2008, in dem sie die Einlegung der Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg empfohlen hat, auseinandersetzt, kann der Senat die Relevanz nicht erkennen. Dem Regressvorbringen der Kläger lässt sich insbesondere nicht entnehmen, dass und warum diese Empfehlung falsch gewesen sein soll. Dass die T2 AG kaum zu Verhandlungen bereit gewesen wäre, wenn das klageabweisende Urteil rechtskräftig geworden wäre, liegt auf der Hand.

134

Dass die Kläger der Beklagten vorhalten wollen, sie hätte während des Berufungsverfahrens für sie keine Vergleichsverhandlungen mit der T2 AG geführt, ist nicht nachvollziehbar. Aus dem vorgelegten Schriftwechsel geht hervor, dass die Beklagte für die übrigen Erwerber Vergleichsgespräche mit der T2 AG geführt hat und dass es die Kläger selbst waren, die insoweit keine Vertretung durch die Beklagte wünschten.

135

136

Soweit - bezogen auf die unterbliebene „Vergleichsberatung“ aus Anlass des Schreibens der T2 AG vom 09.05.2007 - eine anwaltliche Pflichtverletzung festzustellen ist, hat die Beklagte diese zu vertreten. Von dem zu vermutenden Verschulden hat sie nicht entlastet (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB).

137

138

Trotz des Pflichtverstoßes der Beklagten hat die Klage keinen Erfolg, weil sich nicht feststellen lässt, dass dieses anwaltliche Versäumnis zu einem Schaden der Kläger geführt hat.

139

Für den haftungsausfüllenden Ursachenzusammenhang zwischen der anwaltlichen Pflichtverletzung und dem geltend gemachten Schaden ist festzustellen, was geschehen wäre, wenn der Rechtsanwalt sich vertragsgerecht verhalten hätte, und wie die Vermögenslage des Mandanten dann wäre. Dieser trägt insoweit die Beweislast, die durch den Beweis des ersten Anscheins und die - gegenüber § 286 ZPO - geringeren Anforderungen des § 287 ZPO an die Darlegungslast und an das Beweismaß erleichtert wird. Für die richterliche Überzeugungsbildung reicht danach eine deutlich überwiegende, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit (st. Rspr, s. nur BGH, Urt. v. 18.03.2004, IX ZR 255/00, NJW 2004, 1521 m.w.N.).

140

Dabei gilt im Rahmen von Verträgen mit rechtlichen Beratern die Vermutung, dass der Mandant beratungsgemäß gehandelt hätte, nur, wenn im Hinblick auf die Interessenlage oder andere objektive Umstände eine bestimmte Entschließung des zutreffend unterrichteten Mandanten mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten gewesen wäre. Voraussetzung sind tatsächliche Feststellungen, die im Falle sachgerechter Aufklärung durch den Berater aus der Sicht eines vernünftig urteilenden Mandanten eindeutig eine bestimmte tatsächliche Reaktion nahe gelegt hätten (BGH, Urt. v. 05.02.2009, IX ZR 6/07, NJW 2009, 1521, Tz 9 m.w.N.).

141

Es ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass es zum Abschluss eines Vergleichs mit dem im Schreiben der T2 AG vom 09.05.2007 skizzierten Inhalt gekommen, wenn die Beklagte den Klägern pflichtgemäß die – nach beiden Seiten offenen - Chancen und Risiken einer gütlichen Einigung und einer Fortsetzung des Rechtsstreits aufgezeigt hätte.

142

aa) Es verbleiben Zweifel, dass sich die Kläger auf eine Lösung auf der Grundlage einer Rückzahlung von lediglich 50 % der gezahlten Beträge eingelassen hätten.

143

Sie können sich insoweit nicht auf die Vermutung beratungskonformen Verhaltens berufen, weil es in jener Situation aus der Sicht eines vernünftigen Mandanten keine eindeutig vorzugswürdige Entscheidung gab.

144

Der Kläger zu 2. hat in seiner persönlichen Anhörung vor dem Senat spontan bekundet, dass es schwer sei, im Nachhinein zu sagen, ob er und seine Ehefrau sich auf eine solche gütliche Lösung mit der T2 AG eingelassen hätten; die Sache hätte auf der Kippe gestanden. Er hat dann erklärt, sie hätten sich doch für eine Einigung mit der T2 AG entschieden, und war sich zuletzt insoweit „100%ig“ sicher.

145

Auch wenn der Kläger zu 2. mit dem Hinweis auf die nervliche Belastung durch den Prozess und die Kosten durchaus plausible Argumente für die Befürwortung einer gütlichen Lösung benannt hat, bleiben Zweifel an diesem hypothetischen Verhalten, weil sich der Kläger zu 2. in seiner Anhörung zunächst selbst unsicher gezeigt hat. Objektivierbare Anhaltspunkte, die es im Fall der Kläger wahrscheinlich machen, dass sie die Chance, im Prozess ein besseres Ergebnis zu erzielen, aufgegeben hätten, sind nicht auszumachen.

146

bb) Im Übrigen lässt sich nicht gemäß § 287 ZPO feststellen, dass die übrigen Projektbeteiligten - einschließlich der in den Entscheidungsprozess involvierten Bankengremien - sich zum damaligen Zeitpunkt auf eine gütliche Lösung auf Basis des Schreibens der T2 AG vom 09.05.2007 eingelassen hätten.

147

Das hat die hierzu vor dem Senat erfolgte Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen T, des damaligen anwaltlichen Vertreters der T2 AG, nicht ergeben. Der Zeuge hat bekundet, dass die Bank auch in jenem Zeitraum die Lösung einer Fortsetzung des Projekts mit den Erwerbern klar bevorzugt und er den davon abweichenden Vorschlag vom 09.05.2007 nur auf Anregung der Erwerber verfasst habe. Nach seiner Einschätzung wäre die Entscheidung der Bank, ob sie sich auf ein „Herauskaufen“ einzelner Erwerber eingelassen hätte, davon abhängig gewesen, wieviele Erwerber diese Lösung gewollt hätten, um abschätzen zu können, ob sich das Projekt auch dann noch realisieren lasse. Dazu, ob die notwendigerweise an der Abwicklung zu beteiligende C AG sich mit einer solchen Lösung einverstanden erklärt hätte, konnte der Zeuge keine Angaben machen, er hat hierzu erklärt, dass das Schreiben vom 09.05.2007 mit dem BHW nicht abgesprochen gewesen sei. Der Zeuge hat auch keine belastbaren Angaben dazu machen können, ob die Lösung des „Herauskaufens“ einzelner Erwerber die Billigung der Bankengremien gefunden hätte. Er hat vielmehr betont, dass er hierzu nicht einmal eine Wahrscheinlichkeitsaussage machen können und wolle.

148

Damit haben die Kläger den ihnen in den Grenzen des § 287 ZPO obliegenden Beweis des Zustandekommens einer gütlichen Einigung mit der T2 AG auf Basis einer Erstattung von 50 % der geleisteten Zahlungen nicht geführt.

149

Soweit sie sich hierzu im Senatstermin erstmals auf den Zeugen M2, einem Mitarbeiter der T2 AG, berufen haben, ist dieser Beweisantritt gemäß § 531 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückzuweisen. Die Kläger haben nicht begründet und glaubhaft gemacht, warum sie sich in Kenntnis der Rechtserheblichkeit des Beweisthemas erst im Senatstermin auf dieses Angriffsmittel berufen haben.

150

151

Weil sich damit die Hauptforderung der Kläger als unbegründet erweist, haben auch ihre weiteren Begehren wegen der Nebenforderungen auf Zinszahlung und Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten sowie auf Feststellung der weiteren Ersatzpflicht der Beklagten keinen Erfolg.

152

III.

153

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

154

Für die Zulassung der Revision sieht der Senat keinen Anlass.

155

Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung; ebenso wenig erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 ZPO).

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Makler- und Bauträgerverordnung - GewO§34cDV | § 3 Besondere Sicherungspflichten für Bauträger

(1) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages erst entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen, wenn

1.

der Vertrag zwischen dem Gewerbetreibenden und dem Auftraggeber rechtswirksam ist und die für seinen Vollzug erforderlichen Genehmigungen vorliegen, diese Voraussetzungen durch eine schriftliche Mitteilung des Notars bestätigt und dem Gewerbetreibenden keine vertraglichen Rücktrittsrechte eingeräumt sind,

2.

zur Sicherung des Anspruchs des Auftraggebers auf Eigentumsübertragung oder Bestellung oder Übertragung eines Erbbaurechts an dem Vertragsobjekt eine Vormerkung an der vereinbarten Rangstelle im Grundbuch eingetragen ist; bezieht sich der Anspruch auf Wohnungs- oder Teileigentum oder ein Wohnungs- oder Teilerbbaurecht, so muß außerdem die Begründung dieses Rechts im Grundbuch vollzogen sein,

3.

die Freistellung des Vertragsobjekts von allen Grundpfandrechten, die der Vormerkung im Rang vorgehen oder gleichstehen und nicht übernommen werden sollen, gesichert ist, und zwar auch für den Fall, daß das Bauvorhaben nicht vollendet wird,

4.

die Baugenehmigung erteilt worden ist oder, wenn eine Baugenehmigung nicht oder nicht zwingend vorgesehen ist,

a)

von der zuständigen Behörde bestätigt worden ist, daß

aa): die Baugenehmigung als erteilt gilt oder
bb): nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Vorhaben begonnen werden darf, oder,

b)

wenn eine derartige Bestätigung nicht vorgesehen ist, von dem Gewerbetreibenden bestätigt worden ist, daß

aa): die Baugenehmigung als erteilt gilt oder
bb): nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Bauvorhaben begonnen werden darf,

und nach Eingang dieser Bestätigung beim Auftraggeber mindestens ein Monat vergangen ist.

Die Freistellung nach Satz 1 Nr. 3 ist gesichert, wenn gewährleistet ist, daß die nicht zu übernehmenden Grundpfandrechte im Grundbuch gelöscht werden, und zwar, wenn das Bauvorhaben vollendet wird, unverzüglich nach Zahlung der geschuldeten Vertragssumme, andernfalls unverzüglich nach Zahlung des dem erreichten Bautenstand entsprechenden Teils der geschuldeten Vertragssumme durch den Auftraggeber. Für den Fall, daß das Bauvorhaben nicht vollendet wird, kann sich der Kreditgeber vorbehalten, an Stelle der Freistellung alle vom Auftraggeber vertragsgemäß im Rahmen des Absatzes 2 bereits geleisteten Zahlungen bis zum anteiligen Wert des Vertragsobjekts zurückzuzahlen. Die zur Sicherung der Freistellung erforderlichen Erklärungen einschließlich etwaiger Erklärungen nach Satz 3 müssen dem Auftraggeber ausgehändigt worden sein. Liegen sie bei Abschluß des notariellen Vertrages bereits vor, muß auf sie in dem Vertrag Bezug genommen sein; andernfalls muß der Vertrag einen ausdrücklichen Hinweis auf die Verpflichtung des Gewerbetreibenden zur Aushändigung der Erklärungen und deren notwendigen Inhalt enthalten.

(2) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des Absatzes 1 die Vermögenswerte ferner in bis zu sieben Teilbeträgen entsprechend dem Bauablauf entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen. Die Teilbeträge können aus den nachfolgenden Vomhundertsätzen zusammengesetzt werden:

1.

30 vom Hundert der Vertragssumme in den Fällen, in denen Eigentum an einem Grundstück übertragen werden soll, oder 20 vom Hundert der Vertragssumme in den Fällen, in denen ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, nach Beginn der Erdarbeiten,

2.

vom der restlichen Vertragssumme

-: 40 vom Hundert nach Rohbaufertigstellung, einschließlich Zimmererarbeiten,
-: 8 vom Hundert für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen,
-: 3 vom Hundert für die Rohinstallation der Heizungsanlagen,
-: 3 vom Hundert für die Rohinstallation der Sanitäranlagen,
-: 3 vom Hundert für die Rohinstallation der Elektroanlagen,
-: 10 vom Hundert für den Fenstereinbau, einschließlich der Verglasung,
-: 6 vom Hundert für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten
-: 3 vom Hundert für den Estrich,
-: 4 vom Hundert für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich,
-: 12 vom Hundert nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe,
-: 3 vom Hundert für die Fassadenarbeiten,
-: 5 vom Hundert nach vollständiger Fertigstellung.

Sofern einzelne der in Satz 2 Nr. 2 genannten Leistungen nicht anfallen, wird der jeweilige Vomhundertsatz anteilig auf die übrigen Raten verteilt. Betrifft das Bauvorhaben einen Altbau, so gelten die Sätze 1 und 2 mit der Maßgabe entsprechend, daß der hiernach zu errechnende Teilbetrag für schon erbrachte Leistungen mit Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1 entgegengenommen werden kann.

(3) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern ein Nutzungsverhältnis begründet werden soll, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages in Höhe von 20 vom Hundert der Vertragssumme nach Vertragsabschluß entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen; im übrigen gelten Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 und 4 und Absatz 2 entsprechend.

Bundesgerichtshof Urteil, 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 6/04 Verkündet am:

16. Mai 2006

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

_____________________

HWiG §§ 1, 3 (Fassung bis 30. September 2000); BGB a.F. §§ 123, 276 (Fb)

a) Auch angesichts der Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften

vom 25. Oktober 2005 (Rs. C-350/03, WM 2005, 2079 ff. Schulte und

Rs. C-229/04, WM 2005, 2086 ff. Crailsheimer Volksbank) verbleibt es dabei,

dass der Darlehensgeber im Fall des wirksamen Widerrufs (§ 1 Abs. 1 HWiG)

eines Realkreditvertrages gemäß § 3 Abs. 1 HWiG Anspruch auf Erstattung des

ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübliche Verzinsung

hat (Fortsetzung von BGHZ 152, 331).

b) Der im Anschluss an die Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften

vom 25. Oktober 2005 (Rs. C-350/03, WM 2005, 2079 ff. Schulte und

Rs. C-229/04, WM 2005, 2086 ff. Crailsheimer Volksbank) in Rechtsprechung

und Literatur erwogene Schadensersatzanspruch des Verbrauchers wegen unterbliebener

Widerrufsbelehrung scheidet jedenfalls in all den Fällen aus, in denen

der Verbraucher bei Abschluss des Darlehensvertrages bereits an seine

Erklärung zum Abschluss des Immobilienkaufvertrags gebunden ist.

c) In Fällen eines institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank

mit dem Verkäufer oder Vertreiber eines finanzierten Objekts können sich Anleger

unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht

auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im

Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige

Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts

über das Anlageobjekt berufen. Die eine eigene Aufklärungspflicht auslösende

Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich

vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten

Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise

zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer

oder Vermittler angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers

, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufsoder

Fondsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich

aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu

verschlossen.

BGH, Urteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 - OLG Hamm

LG Dortmund

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 16. Mai 2006 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, den

Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger

und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 1. Dezember 2003 insoweit aufgehoben, als die Vollstreckungsgegenklage der Kläger abgewiesen wurde.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

2: Kläger, Die ein damals 39-jähriger kaufmännischer Angestellter und seine damals ebenfalls 39-jährige, als Montagehilfe tätige Ehefrau, wurden im Jahr 1995 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in E. zu erwerben. Der Vermittler war für die H. GmbH tätig, die seit 1990 in großem Umfang Anlageobjekte vertrieb, die die Beklagte finanzierte. Nach mehreren Besuchen des Vermittlers in der Wohnung der Kläger, bei denen diese unter anderem auf von der Beklagten stammenden Formularen zwei Bausparanträge unterschrieben sowie durch schriftliche Erklärung der für das zu erwerbende Objekt bestehenden Mieteinnahmegesellschaft beitraten, unterbreitete die A. Aktiengesellschaft (nachfolgend: Verkäuferin) ihnen am 20. Oktober 1995 ein notarielles Kaufangebot, das die Kläger mit notariell beurkundeter Erklärung vom 24. Oktober 1995 annahmen. Zur Finanzierung des Kaufpreises von 144.100 DM schloss die beklagte Bausparkasse als Vertreterin der B-Bank mit den Klägern am 26. Oktober/9. November 1995 einen Darlehensvertrag über 170.000 DM, der als tilgungsfreies "Vorausdarlehen" bis zur Zuteilungsreife zweier bei der Beklagten abgeschlossener Bausparverträge über je 85.000 DM dienen sollte.

3: Darlehensvertrag, Der dem keine Widerrufsbelehrung beigefügt war, enthält unter anderem folgende Bedingungen: "§ 2 Kreditsicherheiten Die in § 1 genannten Darlehen werden gesichert durch: … Grundschuldeintragung zugunsten der Bausparkasse über 170.000 DM mit mindestens 12 v.H. Jahreszinsen. … Die Bausparkasse ist berechtigt, die ihr für das beantragte Darlehen eingeräumten Sicherheiten für die Gläubigerin treuhänderisch zu verwalten oder auf sie zu übertragen. … § 3 Auszahlungsbedingungen Auszahlungen aus Vorfinanzierungsdarlehen (Voraus-/Sofortdarlehen und Zwischenkredite) und zugeteilten Bauspardarlehen erfolgen , wenn der Bausparkasse folgende Unterlagen vorliegen: …. - Beitritt in eine Mieteinnahmegemeinschaft, die nur mit unserer Zustimmung gekündigt werden darf … § 5 Besondere Bedingungen für Vorfinanzierungen … Die Bausparkasse kann das Darlehen der B-Bank vor Zuteilung des/der Bausparvertrages/verträge ablösen, sobald Umstände eintreten, die in der Schuldurkunde Ziffer 4 a-e geregelt sind mit der Folge, dass die Bausparkasse in das bestehende Vertragsverhältnis eintritt. …"

4: Die in dem Darlehensvertrag in Bezug genommene vorformulierte Schuldurkunde der Beklagten enthält in Nr. 11 b) folgende Regelung: "die Grundschuld dient der Sicherung aller gegenwärtigen und künftigen Forderungen der Gläubigerin gegen den Darlehensnehmer aus jedem Rechtsgrund, auch soweit sie nur gegen einen Darlehensnehmer begründet sind; …"

5: Mit notarieller Urkunde vom 15. November 1995 wurde zugunsten der Beklagten an dem Kaufgegenstand eine Grundschuld über 170.000 DM zuzüglich 12% Jahreszinsen bestellt. Gemäß Ziffer V. der Urkunde übernahmen die Kläger die persönliche Haftung für die Zahlung des Grundschuldbetrages samt Zinsen und Nebenleistungen und unterwarfen sich "wegen dieser persönlichen Haftung der Gläubigerin gegenüber" der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen.

6: Dasvertragsgemäßausgezahlte Vorausdarlehen wurde in der Folge wegen Zahlungsverzugs der Kläger gekündigt, die ihrerseits im September 2002 ihre auf den Abschluss des "Vorausdarlehens" gerichteten Willenserklärungen unter Berufung auf die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes widerriefen. Nachdem die Rechtsnachfolgerin der B-Bank am 30. Oktober 2002 alle ihr im Zusammenhang mit dem Darlehensverhältnis zustehenden Ansprüche an die Beklagte abgetreten hat, nimmt diese die Kläger aus der notariellen Urkunde vom 15. November 1995 persönlich in Anspruch.

7: Hiergegen wenden sich die Kläger mit ihrer Klage. Sie haben geltend gemacht, der Titel sei nicht wirksam errichtet worden, weil für die Begründung ihrer persönlichen Haftung keine wirksame Vollmacht vorgelegen habe. Außerdem sichere die notarielle Schuldurkunde, aus der die Beklagte die Vollstreckung betreibe, nur deren eigene Ansprüche, nicht aber an sie abgetretene Forderungen der B-Bank aus dem Vorausdarlehen. Dieses hätten sie zudem wirksam widerrufen. Auch habe die Beklagte , die dauerhaft und eng mit den Vermittlern zusammen gearbeitet habe, sie nicht hinreichend über die wirtschaftlichen Risiken des Objekts aufgeklärt. Sie habe insbesondere von Unterdeckungen in Mietpools und von der überhöht kalkulierten Miete gewusst, die die Vermittler den Käufern wahrheitswidrig als erzielbare Miete angegeben hätten, um sie durch Täuschung zum Kaufabschluss zu bewegen. Den Klägern sei anstelle der tatsächlich erzielbaren Miete von 5,95 DM/qm von dem Vermittler eine monatliche Nettomiete von 8,70 DM/qm "verkauft" worden, weshalb die Rentabilität der erworbenen Immobilie von vornherein nicht gegeben gewesen sei. Die Beklagte hat hilfswiderklagend die Rückzahlung des geleisteten Nettokreditbetrages zuzüglich Zinsen beantragt.

8: Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Kläger ist erfolglos geblieben. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgen die Kläger ihren Klageantrag weiter, soweit dieser die Vollstreckungsgegenklage betrifft.

Entscheidungsgründe:

9: Revision Die ist begründet. Sie führt hinsichtlich der Vollstreckungsgegenklage zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

10: Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren bedeutsam - im Wesentlichen ausgeführt:

11: Die Kläger seien auf Grund der Grundschuldbestellung nebst persönlicher Haftungsübernahme und Unterwerfungserklärung in der notariellen Urkunde vom 15. November 1995 verpflichtet, die Zwangsvollstreckung in ihr Vermögen zu dulden. Zwar hätten sie ihre auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen wirksam widerrufen , da sie auf Grund einer der Beklagten zurechenbaren Haustürsituation zum Abschluss des Darlehensvertrags veranlasst worden seien. Eine Einrede ergebe sich daraus aber nicht, da auch der Rückgewähranspruch der Beklagten nach § 3 HWiG von der zwischen den Parteien getroffenen Sicherungsabrede erfasst werde. Diese sei weiterhin wirksam, da sich der von den Klägern erklärte Widerruf ausdrücklich nur auf das Vorausdarlehen beziehe. Die Kläger könnten eine Rückzahlung der Darlehensvaluta auch nicht unter Hinweis auf § 9 Abs. 3 VerbrKrG verweigern , da diese Vorschrift gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkredite nicht anwendbar sei. Ein Einwendungsdurchgriff aus § 242 BGB komme ebenfalls nicht in Betracht.

12: Die Beklagte hafte auch nicht aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden. Die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise eine Aufklärungs- und Hinweispflicht der kreditgebenden Bank bestehe, lägen nicht vor. Mit ihrer Forderung nach einem Beitritt zum Mietpool gemäß § 3 des Darlehensvertrages sei die Beklagte nicht über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgegangen, da ihr Bestreben nach einer genügenden Absicherung des Kreditengagements banküblich und typischerweise mit der Rolle eines Kreditgebers verknüpft sei. Auch die von den Klägern behauptete defizitäre Entwicklung des Mietpools begründe keine Hinweispflicht der Beklagten. Über die Vor- und Nachteile der gewählten Finanzierungsart habe die Beklagte die Kläger nicht informieren müssen.

Eine unzutreffende Ermittlung des Beleihungswertes rechtfertige einen Schadensersatzanspruch der Kläger schon deshalb nicht, weil dessen Festsetzung ausschließlich im Interesse der Bank erfolge. Dafür, dass die im Kaufpreis angeblich enthaltene Innenprovision in Höhe von 20 bis 23% zu einer so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert geführt habe, dass die Beklagte von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer habe ausgehen müssen, fehle es an substantiiertem Vortrag der Kläger.

II.

13: Berufungsurteil Das hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

14: 1. Entgegen der Auffassung der Revision ist das Berufungsgericht allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass die Grundschuld nebst persönlicher Haftungsübernahme und Vollstreckungsunterwerfungserklärung der Darlehensnehmer nicht nur die erst nach Zuteilungsreife der Bausparverträge auszureichenden Darlehen der Beklagten sichert, sondern auch die durch Abtretung erworbenen Ansprüche aus dem "Vorausdarlehen" der B-Bank. Dies hat der erkennende Senat bereits in zwei ebenfalls die Beklagte betreffenden Fällen, denen dieselbe Finanzierungskonstruktion und identische Vertragsbedingungen zugrunde lagen, entschieden und im Einzelnen begründet (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078 und vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 7 f.).

15: dortigen Die Ausführungen gelten im vorliegenden Fall entsprechend. Auch hier liegt der Grundschuldbestellung vom 15. November 1995 eine entsprechende Sicherungsvereinbarung der Prozessparteien zugrunde. Aus dem von den Klägern mit der B-Bank geschlossenen Darlehensvertrag vom 26. Oktober/9. November 1995 geht hervor, dass die zugunsten der Beklagten zu bestellende Grundschuld alle aus den beiden Kreditverhältnissen resultierenden Ansprüche sichern sollte. Diese ursprüngliche Sicherungsabrede ist bestehen geblieben, als die Beklagte durch den am 30. Oktober 2002 geschlossenen Abtretungsvertrag (§ 398 BGB) selbst Darlehensgläubigerin und wegen der damit verbundenen Beendigung des Treuhandvertrages auch wirtschaftlich Inhaberin der Grundschuld und der haftungserweiternden persönlichen Sicherheiten wurde. Ebenso wie in den vom Senat bereits entschiedenen Fällen ergibt sich die ursprüngliche Treuhandabrede zwischen der Beklagten und der B-Bank - anders als die Revision meint - ohne weiteres aus dem Darlehensvertrag. Dass die Grundschuld auch die abgetretene Forderung aus dem Vorausdarlehen sichert, folgt auch hier aus Nr. 11 b) der Schuldurkunde. Die in der Kreditpraxis, auch bei Bausparkassen, übliche Erstreckung des Grundschuldsicherungszwecks auf künftige Forderungen ist für den Vertragsgegner weder überraschend noch unangemessen (§§ 3, 9 AGBG), sofern es sich um Forderungen aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung handelt. Dass grundsätzlich nicht nur originäre, sondern auch durch eine Abtretung erworbene Forderungen Dritter nach der allgemeinen Verkehrsanschauung der bankmäßigen Geschäftsverbindung zugerechnet werden können, ist höchstrichterlich seit langem anerkannt (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078 und vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 8).

16: Zu Recht ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass für die von den Parteien in Ziffer V. der Grundschuldbestellungsurkunde vereinbarte persönliche Haftung nebst Vollstreckungsunterwerfung nichts Abweichendes gilt. Vielmehr teilen in Fällen der vorliegenden Art das abstrakte Schuldversprechen und die diesbezügliche Unterwerfung der Darlehensnehmer unter die sofortige Zwangsvollstreckung den Sicherungszweck der Grundschuld (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078 und vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 8).

17: 2. Entgegen der Auffassung der Revision ist § 10 Abs. 2 VerbrKrG a.F. (jetzt: § 496 Abs. 2 BGB) auf das abstrakte Schuldanerkenntnis der Kläger nicht analog anwendbar. Wie der Senat nach Abfassung der Revisionsbegründung entschieden und im einzelnen begründet hat, fehlt es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke, die eine analoge Anwendung rechtfertigen könnte (BGH, Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831 und vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078 m.w.Nachw.).

18: Rechtsfehlerfrei 3. hat das Berufungsgericht angenommen, dass sich die Kläger gegen die Vollstreckung aus der notariellen Urkunde auch nicht mit Erfolg auf den Widerruf ihrer auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen nach § 1 Abs. 1 HWiG berufen können.

19: a) Gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, die Kläger seien durch eine Haustürsituation im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 HWiG zum Abschluss des Darlehensvertrages bestimmt worden, wendet sich die Revisionserwiderung ohne Erfolg. Dies ist eine Frage der Würdigung des Einzelfalls und vom Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise festgestellt worden (vgl. BGH, Senatsurteile vom 21. Januar 2003 - XI ZR 125/02, WM 2003, 483, 484 und vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 522). Einer gesonderten Zurechnung der Haustürsituation entsprechend § 123 Abs. 2 BGB bedarf es nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2005 - II ZR 327/04, WM 2006, 220, 221 f. und Senat, Urteile vom 14. Februar 2006 - XI ZR 255/04, WM 2006, 674, 675 und vom 25. April 2006 - XI ZR 193/04, Umdruck S. 21).

20: Infolge b) des wirksamen Widerrufs hat die Beklagte gegen die Kläger - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - aus abgetretenem Recht gemäß § 3 Abs. 1 HWiG einen Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübliche Verzinsung (Senat, BGHZ 152, 331, 336, 338; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/02, WM 2003, 64, 66, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1744, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 176 und vom 21. März 2006 - XI ZR 204/03, ZIP 2006, 846, 847), der angesichts der weiten, nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht widerrufenen, Sicherungszweckerklärung ebenfalls durch die persönliche Haftungsübernahme mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung gesichert wird (BGH, Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66 und vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, jeweils m.w.Nachw.).

21: Im aa) Falle des wirksamen Widerrufs eines Realkreditvertrages zur Finanzierung des Kaufs einer Immobilie kann der Darlehensnehmer die Rückzahlung des Kapitals auch nicht unter Hinweis auf § 9 Abs. 3 VerbrKrG mit der Begründung verweigern, bei dem Darlehensvertrag und dem finanzierten Immobilienerwerb handele es sich um ein verbundenes Geschäft (Senat, BGHZ 152, 331, 337; BGH, Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66 und vom 21. März 2006 - XI ZR 204/03, ZIP 2006, 846, 847 m.w.Nachw.). § 9 VerbrKrG findet nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge, die zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sind, keine Anwendung (Senat, BGHZ 152, 331, 337; 161, 15, 25; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 175, vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03, WM 2005, 375, 376 und vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 504). Um einen solchen Kredit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG handelt es sich bei dem im Streit stehenden Darlehen.

22: Rechtsfehlerfrei (1) ist die Feststellung des Berufungsgerichts, dass das Vorausdarlehen zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden ist (vgl. hierzu BGH, Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, WM 2003, 916, 918, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 175 und vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04 Umdruck S. 26). Dies greift die Revision auch nicht an.

23: Sie (2) macht jedoch geltend, eine treuhänderisch gehaltene Grundschuld nebst persönlicher Vollstreckungsunterwerfung sei keine grundpfandrechtliche Sicherheit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG. Damit kann sie schon deshalb keinen Erfolg haben, weil die streitgegenständliche Grundschuld - wie oben näher ausgeführt - nach dem ausdrücklichen Wortlaut des zugrunde liegenden Darlehensvertrages sowohl die nach Zuteilung der jeweiligen Bausparverträge auszureichenden Bauspardarlehen der Beklagten als auch das Vorausdarlehen der B-Bank absichert und darüber hinaus der Treuhandvertrag durch Abtretung der Ansprüche an die Beklagte mittlerweile beendet worden ist, die Beklagte also auch wirtschaftlich Inhaberin der Grundschuld geworden ist. Entgegen der Auffassung der Revision gebieten auch europarechtliche Erwägungen keine andere Beurteilung. Die Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (Verbraucherkreditrichtlinie , ABl. EG 1987, Nr. 42, S. 48 i.d.F. der Änderungsrichtlinie 90/88/EWG des Rates vom 22. Februar 1990, ABl. EG Nr. 61, S. 14) ist gemäß Art. 2 Abs. 1 lit. a auf Kreditverträge, die zum Erwerb von Eigentumsrechten an einem Grundstück oder Gebäude bestimmt sind, nicht anwendbar.

24: (3) Entgegen der Auffassung der Revision findet § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auch auf die streitgegenständliche Zwischenfinanzierung Anwendung. Zwar vertritt eine Mindermeinung in der Literatur die Auffassung , § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG greife nur ein, wenn der Zwischenkredit seinerseits grundpfandrechtlich gesichert ist (v. Westphalen/Emmerich/ Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. § 3 Rdn. 85, 87 m.w.Nachw.). Das ist hier aber nach § 2 des Darlehensvertrages der Fall, weil danach auch das Vorausdarlehen durch die Grundschuld gesichert wird.

25: bb) Zutreffend hat das Berufungsgericht auch einen Einwendungsdurchgriff nach den aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätzen der Rechtsprechung zum verbundenen Geschäft verneint. Ein Rückgriff auf den von der Rechtsprechung zum finanzierten Abzahlungsgeschäft entwickelten Einwendungsdurchgriff scheidet bei dem Verbraucherkreditgesetz unterfallenden Realkrediten aus (BGH, Urteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622 m.w.Nachw.).

26: cc) Eine andere rechtliche Beurteilung ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung der erst nach der angefochtenen Entscheidung ergangenen Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (Rs. C-350/03, WM 2005, 2079 ff. Schulte und Rs. C-229/04, WM 2005, 2086 ff. Crailsheimer Volksbank).

27: (1) Der Gerichtshof hat darin in Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen ausdrücklich betont, dass die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (Abl. EG Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985, "Haustürgeschäfterichtlinie") es nicht verbietet, den Verbraucher nach Widerruf eines Darlehensvertrages zur sofortigen Rückzahlung der Darlehensvaluta zuzüglich marktüblicher Zinsen zu verpflichten, obwohl die Valuta nach dem für die Kapitalanlage entwickelten Konzept ausschließlich der Finanzierung des Erwerbs der Immobilie diente und unmittelbar an deren Verkäufer ausgezahlt wurde. Die Rechtsprechung des erkennenden Senats ist damit bestätigt worden.

28: Dem (2) aus § 3 HWiG folgenden Rückzahlungsanspruch steht auch nicht entgegen, dass der Verbraucher nach Ansicht des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden: EuGH) durch die Haustürgeschäfterichtlinie vor den Folgen der in den Entscheidungen des EuGH angesprochenen Risiken von Kapitalanlagen der vorliegenden Art zu schützen ist, die er im Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung der kreditgebenden Bank hätte vermeiden können.

29: (a) Entgegen einer in der Literatur vertretenen Meinung (Fischer DB 2005, 2507, 2510 und VuR 2006, 53, 57; zustimmend Hofmann BKR 2005, 487, 492 ff. und Staudinger NJW 2005, 3521, 3525) findet eine "richtlinienkonforme" Auslegung oder analoge Anwendung der §§ 9 Abs. 2 Satz 4, 7 Abs. 4 VerbrKrG und § 3 HWiG dahin, den nicht mit einer Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG versehenen Darlehensvertrag wie bei einem verbundenen Geschäft durch Rückzahlung der vom Verbraucher geleisteten Zins- und Tilgungsraten Zug um Zug gegen Übertragung der Immobilie rückabzuwickeln, sowohl in der Haustürgeschäfterichtlinie als auch im deutschen Recht keine Stütze. Aufgrund der vorgenannten Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 steht fest, dass § 3 Abs. 1 und 3 HWiG, der bei Widerruf eines Darlehensvertrages die sofortige Rückzahlung der Darlehensvaluta und die marktübliche Verzinsung vorsieht, auch dann der Haustürgeschäfterichtlinie nicht widerspricht, wenn das Darlehen nach dem für eine Kapitalanlage entwickelten Konzept ausschließlich zur Finanzierung des Erwerbs einer Immobilie dient und unmittelbar an deren Verkäufer ausgezahlt worden ist. Die Haustürgeschäfterichtlinie kennt kein verbundenes Geschäft. Gleiches gilt nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG für realkreditfinanzierte Immobiliengeschäfte , wenn der Grundpfandkredit - wie hier - zu den üblichen Bedingungen ausgereicht worden ist. Grundpfandkredit und finanziertes Immobiliengeschäft bilden dann nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats ausnahmslos kein verbundenes Geschäft (Senat, BGHZ 150, 248, 262; 152, 331, 337; 161, 15, 25; Senatsurteile vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/02, ZIP 2003, 1741, 1743, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622, vom 9. November 2005 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 74, vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03, WM 2005, 375, 376, vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1523 und vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 504), so dass ein Einwendungsdurchgriff und eine Rückabwicklung nach § 9 VerbrKrG entgegen der Ansicht der Revision von vornherein nicht in Betracht kommen.

30: Soweit der EuGH gemeint hat, Art. 4 der Haustürgeschäfterichtlinie verpflichte die Mitgliedstaaten, dafür zu sorgen, den Verbraucher vor den Risiken einer kreditfinanzierten Kapitalanlage zu schützen, die er im Falle einer Widerrufsbelehrung der kreditgebenden Bank hätte vermeiden können, ist eine richtlinienkonforme Auslegung, sollte sie nach deutschem Recht überhaupt möglich sein, nur in den wenigen Fällen notwendig , in denen der Verbraucher den Darlehensvertrag anlässlich eines Besuchs des Gewerbetreibenden beim Verbraucher oder an seinem Arbeitsplatz oder während eines vom Gewerbetreibenden außerhalb seiner Geschäftsräume organisierten Ausflugs abgeschlossen bzw. sein Angebot abgegeben hat (Art. 1 Abs. 1 Haustürgeschäfterichtlinie), und in denen der Verbraucher überdies an seine Erklärung zum Abschluss des mit Hilfe des Darlehens zu finanzierenden Geschäfts noch nicht gebunden war. Auf die Frage, ob Darlehensvertrag und finanzierte Anlage ein verbundenes Geschäft bilden, kommt es nach den Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (Rs. C-350/03, WM 2005, 2079 Schulte und Rs. C-229/04, WM 2005, 2086 Crailsheimer Volksbank) nicht an. Auch dies verkennt die Mindermeinung , wenn sie eine richtlinienkonforme "Verbundgeschäftslösung" fordert. Zum einen bleibt sie hinter den Vorgaben der genannten Entscheidungen zurück, indem sie die von ihr gewünschte Rückabwicklung des widerrufenen Darlehensvertrages davon abhängig macht, dass Kredit - und Immobilienkaufvertrag ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG bilden. Zum andern geht sie weit über die Entscheidungen des Gerichtshofs hinaus, indem sie das aus dem Immobilienkaufvertrag resultierende Anlagerisiko ohne Rücksicht darauf, ob dieses durch eine Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG bei Abschluss des Darlehensvertrages (noch) hätte vermieden werden können, auf die kreditgebende Bank verlagert (KG ZfIR 2006, 136, 140; Habersack JZ 2006, 91, 92). Dies ist weder durch die Haustürgeschäfterichtlinie noch durch das Haustürwiderrufsgesetz zu rechtfertigen. Beide wollen dem Verbraucher bei Haustürgeschäften nur die Möglichkeit geben, die Verpflichtungen aus einem solchen Geschäft noch einmal zu überdenken (6. Erwägungsgrund zur Haustürgeschäfterichtlinie), nicht aber sich von Geschäften zu lösen, für die die unterbliebene Widerrufsbelehrung nicht kausal geworden ist.

31: Entgegen (b) der vereinzelt gebliebenen Ansicht von Derleder (BKR 2005, 442, 448; s. auch EWiR 2005, 837, 838) fehlt auch für eine "richtlinienkonforme" Auslegung des § 3 Abs. 1 HWiG dahin, den Darle- hensnehmer im Falle einer unterbliebenen Widerrufsbelehrung bereicherungsrechtlich nicht als Empfänger der Darlehensvaluta anzusehen, eine tragfähige Grundlage. § 3 Abs. 1 und 3 HWiG ist ausweislich der Entscheidungen des EuGH vom 25. Oktober 2005 (Rs. C-350/03, WM 2005, 2079 Schulte und Rs. C-229/04, WM 2005, 2086 Crailsheimer Volksbank ) ohne jede Einschränkung richtlinienkonform. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 152, 331, 337; BGH, Urteile vom 17. Januar 1985 - III ZR 135/83, WM 1985, 221, 223, insoweit in BGHZ 93, 264 nicht abgedruckt, vom 7. März 1985 - III ZR 211/83, WM 1985, 653, vom 25. April 1985 - III ZR 27/84, WM 1985, 993, 994 und vom 12. Juni 1997 - IX ZR 110/96, WM 1997, 1658, 1659; Senatsurteile vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 503 und vom 25. April 2005 - XI ZR 219/04, Umdruck S. 15 und XI ZR 29/05, Umdruck S. 16) und der gesamten Kommentarliteratur (vgl. Bülow, Verbraucherkreditrecht, 5. Aufl. § 494 BGB Rdn. 48; Erman/Saenger, BGB 11. Aufl. § 494 Rdn. 4; MünchKommBGB/Ulmer, 4. Aufl. § 494 Rdn. 21; Palandt/Putzo, BGB 65. Aufl. § 494 Rdn. 7; Staudinger/ Kessal-Wulf, BGB Neubearb. 2004 § 491 Rdn. 47, § 494 Rdn. 20; Palandt/Putzo, BGB 61. Aufl. § 607 Rdn. 9; RGRK/Ballhaus, BGB 12. Aufl. § 607 Rdn. 7; Soergel/Häuser, BGB 12. Aufl. § 607 Rdn. 120) hat der Darlehensnehmer den Darlehensbetrag im Sinne des § 607 BGB a.F. auch dann empfangen, wenn der von ihm als Empfänger namhaft gemachte Dritte das Geld vom Darlehensgeber erhalten hat, es sei denn, der Dritte ist nicht überwiegend im Interesse des Darlehensnehmers, sondern sozusagen als "verlängerter Arm" des Darlehensgebers tätig geworden. Auch der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften ist in seiner Entscheidung vom 25. Oktober 2005 (Rs. C-350/03, WM 2005, 2079, 2085 Nr. 85 Schulte) ausdrücklich davon ausgegangen, dass die Darlehensnehmer die von der kreditgebenden Bank unmittelbar an den Immobilienverkäufer ausgezahlte Darlehensvaluta erhalten haben.

32: Nichts spricht dafür, den Empfang des Darlehens in § 3 Abs. 1 HWiG, der lediglich die Rückabwicklung empfangener Leistungen regelt, anders zu verstehen als in § 607 BGB. Aus § 9 VerbrKrG ergibt sich nichts anderes (BGH, Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, Umdruck S. 15 ff. und XI ZR 29/05, Umdruck S. 17 ff.). Der Hinweis von Derleder, bei einem widerrufenen Darlehensvertrag sei auch die Auszahlungsanweisung des Darlehensnehmers unwirksam, übersieht, dass bereicherungsrechtlich anerkannt ist, dass eine Rückabwicklung auch dann im Anweisungsverhältnis (Deckungsverhältnis) zu erfolgen hat, wenn der Anweisende einen zurechenbaren Anlass zu dem Zahlungsvorgang gesetzt hat, etwa eine zunächst erteilte Anweisung widerruft (BGHZ 61, 289, 291 ff.; 87, 393, 395 ff.; 89, 376, 379 ff.; 147, 145, 150 f.; 147, 269, 273 ff.). Gleiches gilt bei § 3 Abs. 1 HWiG, der einen, insbesondere was die §§ 814 ff. BGB angeht (BGHZ 131, 82, 87), besonders ausgestalteten Bereicherungsanspruch regelt.

33: Nicht (c) haltbar ist auch die Ansicht von Knops und Kulke (WM 2006, 70, 77 und VuR 2006, 127, 135), bei einer Investition der Darlehensvaluta in eine Immobilie durch einen über sein Widerrufsrecht nicht belehrten Darlehensnehmer sei von einem unverschuldeten Untergang der empfangenen Leistung im Sinne des § 3 Abs. 2 HWiG auszugehen. Wie bereits dargelegt, hat der Kreditnehmer die Darlehensvaluta mit der weisungsgemäßen Auszahlung an den Immobilienverkäufer empfangen. Damit ist der im Falle des Widerrufs des Darlehensvertrages gegebene Rückgewähranspruch der kreditgebenden Bank aus § 3 Abs. 1 Satz 1 HWiG entstanden. Da der Darlehensnehmer lediglich eine bestimmte Geldsumme zurückzahlen muss, kann von einem Untergang der Valuta im Sinne des § 3 Abs. 2 HWiG, der nur für Sachen, nicht aber für eine Wertsummenschuld gilt (so auch Derleder BKR 2005, 442, 447), keine Rede sein, wenn die Valuta bestimmungsgemäß zur Bezahlung des Kaufpreises für eine nicht (ausreichend) werthaltige Immobilie verwendet worden ist. Wer dies anders sieht, verschiebt das Verwendungsrisiko in unvertretbarer Weise bei jedem Kredit, der zur Finanzierung des Erwerbs einer bestimmten Sache aufgenommen wird, auf die kreditgebende Bank. Dies ist insbesondere dann durch nichts zu rechtfertigen, wenn der Kreditnehmer bei einem nicht verbundenen Geschäft - wie hier - zunächst den Immobilienkaufvertrag und erst später den zur Finanzierung des Kaufpreises notwendigen Darlehensvertrag, in dem die erforderliche Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG fehlt, abschließt.

34: (d) Auch der Hinweis von Tonner/Tonner (WM 2006, 505, 510 ff.) auf den Rechtsgedanken der §§ 817 Satz 2, 818 Abs. 3 BGB und dessen Anwendung bei Kenntnis des Darlehensgebers von dem mit dem Immobilienerwerb verbundenen Risiko ändert daran nichts. Die genannten Normen sind nämlich auf den Rückgewähranspruch nach § 3 Abs. 1 HWiG, der als lex specialis die Anwendung der §§ 812 ff. BGB grundsätzlich ausschließt (BGHZ 131, 82, 87), nicht anwendbar. Der Gesetzgeber hat das Bereicherungsrecht durch § 3 HWiG, jedenfalls was die §§ 814 ff. BGB angeht, bewusst derogiert. Davon kann auch im Wege richtlinienkonformer Auslegung des § 3 HWiG, zu der hier, wie dargelegt, im Übrigen kein Grund besteht, nicht abgewichen werden (vgl. Piekenbrock WM 2006, 466, 475). Abgesehen davon kann von einem Wegfall der Bereicherung nach § 818 Abs. 3 BGB bei Empfang eines - für den Erwerb einer nicht ausreichend werthaltigen Immobilie verwendeten - Darlehens, das dem Darlehensnehmer, wie er weiß, nur für begrenzte Zeit zur Verfügung stehen soll, unter Berücksichtigung des § 819 Abs. 1 BGB nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine Rede sein (BGHZ 83, 293, 295; 115, 268, 270 f.; BGH, Urteile vom 14. April 1969 - III ZR 65/68, WM 1969, 857, 858; Senatsurteile vom 17. Februar 1995 - XI ZR 225/93, WM 1995, 566, 567, vom 2. Februar 1999 - XI ZR 74/98, WM 1999, 724, 725 und vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 623).

35: Das 4. Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung nicht stand, soweit das Berufungsgericht einen dem Anspruch der Beklagten entgegenzusetzenden Schadensersatzanspruch der Kläger aus Verschulden bei Vertragsschluss verneint.

36: a) Zu Recht hat sich das Berufungsgericht allerdings nicht mit der Frage befasst, ob aus der bei Abschluss des Darlehensvertrages unterbliebenen Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG ein Schadensersatzanspruch der Kläger folgen kann. Ein derartiger Schadensersatzanspruch wird zwar im Anschluss an die erst nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen Entscheidungen des EuGH vom 25. Oktober 2005 (Rs. C-350/03, WM 2005, 2079 ff. Schulte und Rs. C-229/04, WM 2005, 2086 ff. Crailsheimer Volksbank) diskutiert mit dem Ziel, den vom EuGH geforderten Schutz des Verbrauchers vor den Folgen der dort genannten Risiken von Kapitalanlagen der hier vorliegenden Art, die der Verbraucher im Falle einer mit dem Darlehensvertrag verbundenen Widerrufsbelehrung hätte vermeiden können, im Wege einer schadensersatzrechtli- chen Lösung umzusetzen. Hier scheidet ein solcher Anspruch aber von vornherein aus.

37: aa) Dabei kann dahinstehen, ob das Unterlassen der nach Art. 4 der Haustürgeschäfterichtlinie erforderlichen Belehrung über den Widerruf entgegen der bislang ganz überwiegend vertretenen Auffassung nicht als bloße Obliegenheitsverletzung, sondern als echte Pflichtverletzung anzusehen ist (vgl. dazu OLG Bremen WM 2006, 758, 763; Derleder BKR 2005, 442, 446; Habersack JZ 2006, 91, 93). Offen bleiben kann auch, ob eine Haftung nicht ohnedies mangels Verschuldens ausscheidet , weil sich die Beklagte bei dem vor dem Jahre 2000 geschlossenen Darlehensvertrag erfolgreich darauf berufen könnte, gemäß § 5 Abs. 2 HWiG habe sie eine Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG für entbehrlich halten dürfen (so Freitag WM 2006, 61, 69; Habersack JZ 2006, 91, 93; Lang/Rösler WM 2006, 513, 517; Piekenbrock WM 2006, 466, 475; Sauer BKR 2006, 96, 101; wohl auch Schneider/Hellmann BB 2005, 2714; Thume/Edelmann BKR 2005, 477, 482; zweifelnd: OLG Bremen WM 2006, 758, 764; Lechner NZM 2005, 921, 926 f.; a.A. Fischer VuR 2006, 53, 58; Knops/Kulke VuR 2006, 127, 133; Reich/Rörig VuR 2005, 452, 453; Woitkewitsch MDR 2006, 241, 242). Es sei insoweit nur darauf hingewiesen, dass der vom Gesetzgeber gewählte Wortlaut des § 5 Abs. 2 HWiG, dass das Haustürwiderrufsgesetz auf Haustürgeschäfte , die zugleich die Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem Verbraucherkreditgesetz erfüllen, nicht anwendbar ist, deutlich gegen die Notwendigkeit einer Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG spricht. Auch der erkennende Senat hat eine solche Belehrung deshalb in Übereinstimmung mit der damals einhelligen Meinung der Obergerichte (OLG Stuttgart WM 1999, 74, 75 f. und WM 1999, 1419; OLG München WM 1999, 1419) und der herrschenden Ansicht in der Literatur (vgl. die Nachweise in BGH WM 2000, 26, 27) in seinem Beschluss vom 29. November 1999 (XI ZR 91/99, WM 2000, 26, 27 ff.) als nicht erforderlich angesehen und seine Meinung erst aufgrund des anders lautenden Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 13. Dezember 2001 (Rs. C-481/99, WM 2001, 2434 ff. Heininger) geändert (BGHZ 150, 248, 252 ff.). Dahinstehen kann schließlich, ob die Auffassung , ein Verschulden der Kreditinstitute sei mit Rücksicht auf die Vorgaben des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften nicht erforderlich (OLG Bremen WM 2006, 758, 764; Habersack JZ 2006, 91, 93; Hoffmann ZIP 2005, 1985, 1991; Reich/Rörig VuR 2005, 452, 453; Wielsch ZBB 2006, 16, 20), haltbar ist, obwohl nach § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F, sofern nichts anderes bestimmt ist, nur für Vorsatz und Fahrlässigkeit gehaftet wird (vgl. auch Lang/Rösler WM 2006, 513, 517; Thume/Edelmann BKR 2005, 477, 482).

38: Ein bb) Schadensersatzanspruch wegen der Nichterteilung einer Widerrufsbelehrung ist nämlich jedenfalls mangels Kausalität zwischen unterlassener Widerrufsbelehrung und dem Schaden in Gestalt der Realisierung von Anlagerisiken zumindest immer dann ausgeschlossen, wenn der Verbraucher - wie hier - den notariell beurkundeten Immobilienkaufvertrag vor dem Darlehensvertrag abgeschlossen hat. Dann hätte es der Verbraucher auch bei Belehrung über sein Recht zum Widerruf des Darlehensvertrages nicht vermeiden können, sich den Anlagerisiken auszusetzen (OLG Frankfurt WM 2006, 769; OLG Karlsruhe WM 2006, 676, 680; KG ZfIR 2006, 136, 140; Palandt/Grüneberg, BGB 65. Aufl. § 357 Rdn. 4; Ehricke ZBB 2005, 443, 449; Habersack JZ 2006, 91, 93; Hoppe/Lang ZfIR 2005, 800, 804; Jordans EWS 2005, 513, 515; Lang/Rösler WM 2006, 513, 518; Lechner NZM 2005, 921, 926; Meschede ZfIR 2006, 141; Piekenbrock WM 2006, 466, 472; Sauer BKR 2006, 96, 101; Tonner/Tonner WM 2006, 505, 509; Thume/ Edelmann BKR 2005, 477, 483; differenzierend: OLG Bremen WM 2006, 758, 764 f.; Hoffmann ZIP 2005, 1985, 1989). Ein Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss auf Ersatz eines Schadens, der durch die - unterstellte - Pflichtverletzung, d.h. die unterbliebene Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG, nicht verursacht worden ist, ist dem deutschen Recht fremd. Er wird in den Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (Rs. C-350/03, WM 2005, 2079 Schulte und Rs. C-229/04, WM 2005, 2086 Crailsheimer Volksbank) auch nicht gefordert. Nach deren klarem Wortlaut haben die Mitgliedstaaten den Verbraucher nur vor den Folgen der Risiken von Kapitalanlagen der vorliegenden Art zu schützen, die er im Falle einer Widerrufsbelehrung der kreditgebenden Bank bei Abschluss des Darlehensvertrages in einer Haustürsituation hätte vermeiden können. Das ist bei Anlagerisiken, die er vor Abschluss des Darlehensvertrages eingegangen ist, nicht der Fall. Die Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften lassen sich nicht, wie es eine Mindermeinung in der Literatur versucht (Derleder BKR 2005, 442, 449; Knops WM 2006, 70, 73 f.; Schwintowski VuR 2006, 5, 6; Staudinger NJW 2005, 3521, 3523), dahin uminterpretieren, die zeitliche Reihenfolge von Anlagegeschäft und Darlehensvertrag spiele für die Haftung der kreditgebenden Bank keine Rolle. Abgesehen davon wäre der erkennende Senat nach deutschem Recht nicht in der Lage, dem nicht über sein Widerrufsrecht belehrten Darlehensnehmer einen Anspruch auf Ersatz von Schäden zu geben, die durch die unterbliebene Widerrufsbelehrung nicht verursacht worden sind.

39: Eine b) Haftung der Beklagten wegen Verletzung einer eigenen Aufklärungspflicht lässt sich nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung ablehnen.

40: aa) Dabei erweist sich das Berufungsurteil allerdings als rechtsfehlerfrei , soweit das Berufungsgericht auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Aufklärungsverschulden der Beklagten verneint hat.

41: Nach (1) ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträgerund Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erken- nen kann (vgl. etwa Senat, BGHZ 159, 294, 316; 161, 15, 20 sowie Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 76 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830).

42: (2) Ein solches Aufklärungsverschulden hat das Berufungsgericht bei den von ihm geprüften möglicherweise verletzten Aufklärungspflichten nicht festgestellt, ohne dass ihm insoweit Rechtsfehler unterlaufen wären.

43: (a) Rechtsfehlerfrei geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Beklagte durch die in § 3 des Darlehensvertrages vorgesehene Bedingung , nach der die Auszahlung der Darlehensvaluta von einem Beitritt in einen Mietpool abhängig war, nicht über ihre Rolle als Finanzierungsbank hinausgegangen ist. Ihr Bestreben nach einer genügenden Absicherung des Kreditengagements ist banküblich und typischerweise mit der Rolle eines Kreditgebers verknüpft (BGH, Senatsurteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 905).

44: (b) Entgegen der Ansicht der Kläger hat die Beklagte durch diese Auszahlungsvoraussetzung auch keinen besonderen Gefährdungstatbestand geschaffen, der sie zur Aufklärung über die damit verbundenen Risiken verpflichtet hätte. Es fehlt schon an substantiiertem Vortrag der Kläger, dass der Beitritt zum Mietpool für die von ihnen erworbene Eigentumswohnung in E. , durch den ihr Risiko, bei einem Leerstand der Wohnung keine Miete zu erzielen, auf alle Mietpoolteilnehmer verteilt wurde, für sie nachteilig war. Auch für eine der Beklagten bekannte Verschuldung des Mietpools E. im Herbst 1995 ist nichts vorgetragen. Außerdem ist dem Vorbringen der Kläger nicht zu entnehmen, dass sie sich von dem Mietpool, dem sie bereits vor Abschluss des Darlehensvertrages beigetreten waren, im Falle einer Aufklärung über die angebliche Verschuldung des Mietpools noch hätten lösen können.

45: (c) Zutreffend hat das Berufungsgericht ferner angenommen, dass Kreditinstitute den Wert der ihnen gestellten Sicherheiten grundsätzlich nur im eigenen Interesse sowie im Interesse der Sicherheit des Bankensystems , nicht dagegen im Kundeninteresse prüfen (BGHZ 147, 343, 349; BGH, Senatsurteile vom 7. April 1992 - XI ZR 200/91, WM 1992, 977, vom 21. Oktober 1997 - XI ZR 25/97, WM 1997, 2301, 2302 und vom 11. November 2003 - XI ZR 21/03, WM 2004, 24, 27). Dementsprechend kann sich grundsätzlich aus der lediglich zu bankinternen Zwecken erfolgten Ermittlung eines Beleihungswertes keine Pflichtverletzung gegenüber dem Kreditnehmer ergeben.

46: (d) Mit dem Berufungsgericht ist ferner davon auszugehen, dass die Beklagte auch wegen des angeblich weit überteuerten Kaufpreises sowie einer im finanzierten Kaufpreis enthaltenen "versteckten Innenprovision" keine Aufklärungspflicht wegen eines für sie erkennbaren Wissensvorsprungs traf.

47: Eine Aufklärungspflicht der Bank über die Unangemessenheit des Kaufpreises ist, wenn sonstige einen Wissensvorsprung begründende Umstände nicht vorliegen, nur ausnahmsweise dann anzunehmen, wenn es - bedingt durch eine versteckte Innenprovision oder aus anderen Gründen - zu einer so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert kommt, dass die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss (st.Rspr., vgl. etwa BGH, Senatsurteile vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830, jeweils m.w.Nachw.). Das ist nach ständiger Rechtsprechung erst der Fall, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (st.Rspr., vgl. etwa Senatsurteile vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524 und vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225, jeweils m.w.Nachw.).

48: Dazu fehlt es aber nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts an ausreichendem Vortrag der Kläger. Nicht dargetan ist auch, dass der Vermittler die Kläger etwa durch Vorspiegelung eines unzutreffenden Verkehrswertes arglistig getäuscht hat.

49: (e) Soweit sich die Kläger darauf berufen, die Beklagte habe sie über etwaige Nachteile der Finanzierung des Kaufpreises durch ein Vorausdarlehen in Kombination mit zwei neu abzuschließenden Bausparverträgen aufklären müssen, hat das Berufungsgericht zu Recht darauf verwiesen , dass eine hieraus folgende etwaige Aufklärungspflichtverletzung die von den Klägern begehrte Rückabwicklung des Darlehensvertrages schon deshalb nicht rechtfertige, weil sie nur zum Ersatz der durch die gewählte Finanzierung entstandenen Mehrkosten führe (BGH, Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 419 m.w.Nachw. und vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524). Wie das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler festgestellt hat, haben die Kläger solche Mehrkosten nicht substantiiert dargetan.

50: bb) Mit diesen Ausführungen lässt sich eine Haftung der Beklagten für eigenes Aufklärungsverschulden indes nicht abschließend verneinen. Im Interesse der Effektivierung des Verbraucherschutzes bei realkreditfinanzierten Wohnungskäufen und Immobilienfondsbeteiligungen, die nicht als verbundene Geschäfte behandelt werden können (vgl. zu verbundenen Geschäften Senatsurteil vom 25. April 2006 - XI ZR 193/04, Umdruck S. 6 ff., 12 f.), und um dem in den Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (Rs. C-350/03, WM 2005, 2079 ff. Schulte und Rs. C-229/04, WM 2005, 2086 ff. Crailsheimer Volksbank) zum Ausdruck kommenden Gedanken des Verbraucherschutzes vor Risiken von Kapitalanlagemodellen im nationalen Recht Rechnung zu tragen, ergänzt der Senat seine Rechtsprechung zum Bestehen von Aufklärungspflichten der kreditgebenden Bank in diesen Fällen:

51: Danach können sich die Anleger in Fällen eines institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler , Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die eine eigene Aufklärungspflicht der Bank begründende Fallgruppe des konkreten Wissensvorsprungs wird unter bestimmten Voraussetzungen durch eine Beweiserleichterung in Form einer widerleglichen Vermutung für die bislang von dem Darlehensnehmer darzulegende und zu beweisende (vgl. BGH, Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62) Kenntnis der Bank von der arglistigen Täuschung durch den Verkäufer oder Fondsinitiator sowie der von ihnen eingeschalteten Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts ergänzt.

52: Kenntnis Die der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich aufdrängt , die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.

53: Dabei (1) ist für die Annahme eines institutionalisierten Zusammenwirkens nicht ausreichend, dass die Bank den übrigen am Vertrieb des Kapitalanlagemodells Beteiligten bereits vorab eine allgemeine Finanzierungszusage gegeben hat. Vielmehr ist erforderlich, dass zwischen Verkäufer oder Fondsinitiator, den von ihnen beauftragten Vermittlern und der finanzierenden Bank ständige Geschäftsbeziehungen bestanden. Diese können etwa in Form einer Vertriebsvereinbarung, eines Rahmenvertrages oder konkreter Vertriebsabsprachen bestanden haben (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 1980 - III ZR 172/78, WM 1980, 620, 622 und Senatsurteil vom 5. Mai 1992 - XI ZR 242/91, WM 1992, 1355, 1358; vgl. Erman/Saenger, BGB 11. Aufl. § 358 Rdn. 7; MünchKommBGB/ Habersack 4. Aufl. § 358 Rdn. 38; Staudinger/Kessal-Wulf BGB Neu- bearb. 2004 § 358 Rdn. 30), oder sich daraus ergeben, dass den vom Verkäufer oder Fondsinitiator eingeschalteten Vermittlern von der Bank Büroräume überlassen oder von ihnen - von der Bank unbeanstandet - Formulare des Kreditgebers benutzt wurden (vgl. BGHZ 91, 9, 12; 159, 294, 301; BGH, Urteile vom 9. Februar 1978 - III ZR 31/76, WM 1978, 459, 460, vom 7. Februar 1980 - III ZR 141/78, WM 1980, 327, 328 f., vom 25. Oktober 2004 - II ZR 373/01, BKR 2005, 73, 74, vom 15. November 2004 - II ZR 375/02, WM 2005, 124, 126 und vom 6. Dezember 2004 - II ZR 394/02, WM 2005, 295, 297; Senatsurteile vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2234 und vom 25. April 2006 - XI ZR 193/04, Umdruck S. 8) oder etwa daraus, dass der Verkäufer oder die Vermittler dem finanzierenden Institut wiederholt Finanzierungen von Eigentumswohnungen oder Fondsbeteiligungen desselben Objektes vermittelt haben (vgl. BGHZ 91, 9, 12; OLG Bamberg WM 2005, 593, 596).

54: (2) Dass die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler angeboten wurde, ist dann anzunehmen, wenn der Kreditvertrag nicht aufgrund eigener Initiative des Kreditnehmers zustande kommt, der von sich aus eine Bank zur Finanzierung seines Erwerbgeschäfts sucht, sondern deshalb, weil der Vertriebsbeauftragte des Verkäufers oder Fondsinitiators dem Interessenten im Zusammenhang mit den Anlage- oder Verkaufsunterlagen, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, einen Kreditantrag des Finanzierungsinstituts vorgelegt hat, das sich zuvor dem Verkäufer oder dem Fondsinitiator gegenüber zur Finanzierung bereit erklärt hatte (vgl. BGHZ 156, 46, 51; BGH, Senatsurteil vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2234).

55: (3) Von einer evidenten Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufsoder Fondsprospekts ist dann auszugehen, wenn sie sich objektiv als grob falsch dargestellt haben, so dass sich aufdrängt, die kreditgebende Bank habe sich der Kenntnis der Unrichtigkeit und der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.

56: cc) Bei Anwendung dieser Grundsätze besteht nach dem im Revisionsverfahren zu Grunde zu legenden Sachverhalt eine eigene Hinweisund Aufklärungspflicht der Beklagten, weil ihre Kenntnis von den grob falschen Angaben des Vermittlers über die angeblichen monatlichen Mieteinnahmen widerleglich vermutet wird und sie damit gegenüber den Klägern einen für sie - die Beklagte - erkennbaren konkreten Wissensvorsprung hatte.

57: Nach (1) dem revisionsrechtlich zu Grunde zu legenden Vortrag der Kläger wusste die Beklagte, dass die Kläger vom Vermittler arglistig getäuscht worden waren, der ihnen eine angebliche monatliche Nettomiete "verkaufte", die bei 8,70 DM/qm lag, obwohl die tatsächlich erzielbare Miete lediglich 5,95 DM/qm betrug. Die Unrichtigkeit dieser Angabe des Vermittlers war angesichts einer gegenüber dem erzielten Mieterlös um 46% überhöhten Kalkulation der den Klägern "verkauften" monatlichen Mieteinnahme evident und konnte von der Beklagten nicht übersehen werden, wenn sie sich der Erkenntnis nicht verschloss.

58: (2) Die Kenntnis der Beklagten von diesen fehlerhaften Angaben zur Miethöhe wird widerlegbar vermutet, weil auch die für die Annahme dieser Beweiserleichterung vorausgesetzten weiteren Indizien nach dem im Revisionsverfahren maßgeblichen Sachvortrag der Kläger gegeben sind.

59: Danach bestand zwischen der Beklagten, der Verkäuferin der Eigentumswohnung und den eingeschalteten Vermittlern eine institutionalisierte Zusammenarbeit, die das Angebot einer Finanzierung von Eigentumswohnungen im Strukturvertrieb vorsah. Grundlage dieser planmäßigen und arbeitsteiligen Zusammenarbeit bildete ein gemeinsames Vertriebskonzept zwischen der Beklagten, der Verkäuferin und der H. Gruppe als Vermittlerin, in dessen Rahmen die Beklagte angeblich konkrete Vorgaben und Anweisungen an den Vertrieb gab. Dem entsprechend erfolgte die Finanzierung des Kaufpreises der durch die H. Gruppe vermittelten Eigentumswohnungen ausnahmslos durch den Abschluss eines Vorausdarlehens, das nach Zuteilung von zwei zeitgleich geschlossenen Bausparverträgen getilgt werden sollte. Insoweit übernahmen die H. Gruppe oder die von ihr eingeschalteten Untervermittler sämtliche Vertragsverhandlungen mit den Erwerbern, wie etwa die Einholung der Selbstauskunft, die Beibringung sämtlicher Unterlagen sowie das Ausfüllen der Darlehens- und der Bausparanträge, und erhielten für diese die Finanzierungszusage der Beklagten. Die Auszahlung des Vorausdarlehens machte die Beklagte von dem Beitritt der Käufer zu einer Mieteinnahmegesellschaft abhängig, die stets von der zur H. Gruppe gehörenden HM. GmbH verwaltet wurde. Die Finanzierung des Kaufpreises erfolgte in 90% der bis Ende 1995 verkauften ungefähr 4.000 Eigentumswohnungen durch die Beklagte.

60: Auch den Klägern wurde die Finanzierung der von ihnen erworbenen Eigentumswohnung durch den eingeschalteten Strukturvertrieb angeboten. Sie hatten niemals persönlichen Kontakt mit Mitarbeitern der Beklagten. Der Vermittler, dem ebenso wie den anderen Vermittlern die konzeptionelle Finanzierungsbereitschaft der Beklagten bekannt war, benannte diese den Klägern gegenüber als finanzierendes Institut und legte ihnen die entsprechenden Darlehensantragsformulare der Beklagten zur Unterschrift vor.

61: dd) Ihre danach bestehende Aufklärungspflicht wegen eines objektiven Wissensvorsprungs über die speziellen Risiken der zu finanzierenden Kapitalanlage hat die Beklagte, für die dieser Wissensvorsprung angesichts ihrer institutionalisierten Zusammenarbeit mit der Verkäuferin und den eingeschalteten Vermittlern sowie der evidenten Unrichtigkeit der Angaben zur Miethöhe auch erkennbar war, auf der Grundlage des im Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalts verletzt. Sie hat die Kläger nach dem Grundsatz der Naturalrestitution (§ 249 Satz 1 BGB) so zu stellen, wie sie ohne die schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten gestanden hätten. Dabei ist nach der Lebenserfahrung, die im konkreten Fall zu widerlegen der Darlehensgeberin obliegt, davon auszugehen , dass die Kläger bei einer Aufklärung über die Unrichtigkeit der deutlich überhöht angegebenen Mieteinnahmen die Eigentumswohnung mangels Rentabilität nicht erworben bzw. den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten und deshalb weder das Vorausdarlehen bei der B-Bank und die beiden Bausparverträge bei der Beklagten abgeschlossen noch die Grundschuldbestellung und die Übernahme der persönlichen Haftung nebst Vollstreckungsunterwerfung notariell erklärt hätten. Diesen Schadensersatzanspruch können die Kläger ihrer Inan- spruchnahme aus der notariellen Vollstreckungsunterwerfungserklärung wegen der von ihnen übernommenen persönlichen Haftung gemäß § 242 BGB entgegen halten.

III.

62: Da zu diesem Schadensersatzanspruch der Kläger Feststellungen des Berufungsgerichts fehlen, war das angefochtene Urteil, soweit die Vollstreckungsgegenklage abgewiesen worden ist, aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird, nachdem die Parteien Gelegenheit hatten, ihr bisheriges Vorbringen im Hinblick auf die Modifikation der Rechtsprechung zu ergänzen, Feststellungen zur arglistigen Täuschung der Kläger durch den Verkäufer bzw. Vermittler der Eigentumswohnung, zum institutionalisierten Zusammenwirken der Beklagten mit der Verkäuferin und den eingeschalteten Vermittlern sowie zum Angebot der Finanzierung der Eigentumswohnung im Zusammenhang mit den Verkaufsunterlagen und zu der zuvor erklärten Finanzierungsbereitschaft der Beklagten zu treffen haben.

63: Sollten danach die Voraussetzungen einer Schadensersatzpflicht der Beklagten für eigenes Aufklärungsverschulden bei Täuschungshandlungen des Vermittlers nicht gegeben sein, wird zu beachten sein, dass bei realkreditfinanzierten Wohnungskäufen und Immobilienfondsbeteiligungen , die - wie hier - wegen § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht als verbundene Geschäfte behandelt werden dürfen, eine Haftung der Bank aus zugerechnetem Verschulden für unwahre Angaben des Vermittlers nicht in Betracht kommt. Eine Bank muss sich insoweit ein Fehlverhalten eines Anlagevermittlers - auch wenn er zugleich den Kredit vermittelt - durch unrichtige Erklärungen über die Kapitalanlage nicht gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , an der der Senat festhält, wird der im Rahmen von Kapitalanlagemodellen auftretende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft (st.Rspr., vgl. etwa BGHZ 152, 331, 333 und Senatsurteil vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225, jeweils m.w.Nachw.). Möglicherweise falsche Erklärungen zum Wert des Objekts und zur monatlichen Belastung der Kläger betreffen nicht den Darlehensvertrag, sondern die Rentabilität des Anlagegeschäfts und liegen damit außerhalb des Pflichtenkreises der Bank (st.Rspr., vgl. Senatsurteil vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225 m.w.Nachw.).

Nobbe Joeres Mayen
Richter am Bundesge- Schmitt richtshof Dr. Ellenberger ist erkrankt und deshalb an der Unterzeichnung gehindert. Nobbe
Vorinstanzen:
LG Dortmund, Entscheidung vom 04.04.2003 - 6 O 504/02 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 01.12.2003 - 5 U 125/03 -

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Bundesgerichtshof Urteil, 01. Dez. 2011 - III ZR 56/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 56/11

Verkündet am:

1. Dezember 2011

K i e f e r

Justizangestellter

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 675

Zur Pflicht des Anlageberaters, den Anlageinteressenten über für die Kapitalanlage

bedeutsame Gesetzesänderungen zu informieren und hierzu Erkundigungen

einzuziehen.

BGH, Urteil vom 1. Dezember 2011 - III ZR 56/11 - OLG Dresden

LG Zwickau

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 1. Dezember 2011 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter

Dr. Herrmann, Wöstmann, Seiters und Tombrink

für Recht erkannt:

Die Revision der Kläger gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 10. Februar 2011 wird zurückgewiesen.
Die Kläger haben die Kosten des Revisionsrechtszugs zutragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand

1: Die Kläger nehmen den Beklagten unter dem Vorwurf fehlerhafter Kapitalanlageberatung auf Schadensersatz in Anspruch.

2: Auf Empfehlung des Beklagten zeichneten die Kläger am 4. November 1997 Beteiligungen als atypisch stille Gesellschafter bei der G. B. -AG, und zwar die Klägerin zu 1 mit einer Gesamtvertragssumme von 29.127 DM (einschließlich 5 % Agio) und der Kläger zu 2 mit einer Vertragssumme von 27.405 DM (einschließlich 5 % Agio). Die Einlagen waren durch Einmalzahlungen sowie nachfolgende monatliche Ratenzahlungen zu erbringen. Die Klägerin zu 1 zahlte auf ihre Beteiligung insgesamt 5.615,41 € und der Kläger zu 2 auf die seinige 5.508,03 €. Das jeweilige Guthaben der Anleger sollte in Raten zurückgezahlt werden. Die G. B. -AG gehörte zum Konzernverbund der G. Gruppe. Im Juni 2007 wurde über das Vermögen der Anlagegesellschaften der G. Gruppe das Insolvenzverfahren eröffnet.

3: Die Kläger verlangen von dem Beklagten die Erstattung ihrer für die Kapitalanlage geleisteten Aufwendungen, den Ersatz entgangenen Gewinns sowie die Freistellung von Rechtsanwaltskosten. Sie haben geltend gemacht, zwischen den Parteien sei ein Beratungsvertrag zustande gekommen und der Beklagte habe die ihm hieraus erwachsenen Pflichten verletzt. Insbesondere habe der Beklagte keine (genügende) Plausibilitätsprüfung vorgenommen, die Risiken der Anlage verschwiegen oder verharmlost und eine Information über die möglichen Auswirkungen des Sechsten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über das Kreditwesen vom 22. Oktober 1997 (6. KWG-Novelle) sowie die damit für die streitgegenständliche Kapitalanlage verbundenen Risiken unterlassen.

4: Die Klage ist in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihren Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe

5: Die Revision der Kläger ist unbegründet.

I.

6: Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt , dass der Beklagte zwar als Anlageberater tätig geworden sei, die von den Klägern geltend gemachten Pflichtverletzungen jedoch nicht festgestellt werden könnten. Die Kläger hätten die Darlegungen des Beklagten zur rechtzeitigen Übergabe des Emissionsprospekts und zur hinreichenden mündlichen Aufklärung über die Kapitalanlage nicht zu widerlegen vermocht. Auch der Vorwurf einer unzureichenden Plausibilitätsprüfung greife nicht durch. Der Emissionsprospekt stelle die Vertriebskosten und die damit verbundenen Risiken ausreichend dar. Der Beklagte habe auch Informationen von dritter Seite bei seiner Beratung berücksichtigt. Auf die mit der am 1. Januar 1998 in Kraft getretenen 6. KWG-Novelle verbundenen rechtlichen Risiken der Kapitalanlage habe der Beklagte nicht hinweisen und deswegen auch nicht bei dem damaligen Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen nachfragen müssen. Dabei sei zu berücksichtigen , dass die Zeichnung der Beteiligung vor dem Inkrafttreten der 6. KWG-Novelle erfolgt sei, der Anlageberater insoweit nicht wie ein Emittent haftbar sei und der Beklagte mangels entsprechender Anhaltspunkte nicht davon habe ausgehen müssen, dass die Anlage ohne die erforderlichen Genehmigungen durchgeführt werden würde. Es würde die Pflicht zur Plausibilitätsprüfung erheblich überspannen, wenn der Berater bei jeder von ihm vertriebenen Anlage das Konzept in rechtlicher Hinsicht überprüfen müsste.

II.

7: Die Würdigung des Berufungsgerichts, die Kläger hätten nicht den Nachweis erbracht, dass der Beklagte die ihm aus dem zwischen den Parteien zustande gekommenen Anlageberatungsvertrag obliegenden Pflichten verletzt habe, hält der revisionsgerichtlichen Überprüfung stand.

8: 1. Wie das Berufungsgericht zutreffend zugrunde gelegt hat, reichen die Pflichten des Anlageberaters weiter als die Pflichten des Anlagevermittlers.

9: Der Anlagevermittler schuldet dem Interessenten eine richtige und vollständige Information über diejenigen tatsächlichen Umstände, die für dessen Anlageentschluss von besonderer Bedeutung sind (st. Rspr.; z.B. Senatsurteile vom 12. Februar 2004 - III ZR 359/02, BGHZ 158, 110, 116;vom 12. Juli 2007 - III ZR 145/06, WM 2007, 1608 Rn. 8; vom 5. März 2009 - III ZR 17/08, NZG 2009, 471, 472 Rn. 11 und vom 16. Juni 2011 - III ZR 200/09, BeckRS 2011, 17987 Rn. 14). Der Anlagevermittler muss das Anlagekonzept, bezüglich dessen er Auskunft erteilt, wenigstens auf Plausibilität, insbesondere wirtschaftliche Tragfähigkeit hin überprüfen. Ansonsten kann er keine sachgerechten Auskünfte erteilen (Senatsurteile vom 5. März 2009 aaO mwN und vom 16. Juni 2011 aaO). Vertreibt er die Anlage anhand eines Prospekts, muss er, um seiner Auskunftspflicht nachzukommen, im Rahmen der geschuldeten Plausibilitätsprüfung den Prospekt jedenfalls darauf überprüfen, ob er ein in sich schlüssiges Gesamtbild über das Beteiligungsobjekt gibt und ob die darin enthaltenen Informationen , soweit er das mit zumutbarem Aufwand festzustellen in der Lage ist, sachlich vollständig und richtig sind (Senatsurteile vom 12. Februar 2004 aaO; vom 5. März 2009 aaO Rn. 12 mwN und vom 16. Juni 2011 aaO).

10: Demgegenüber ist ein Anlageberater zu mehr als nur zu einer Plausibilitätsprüfung verpflichtet. In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich seine Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Entscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Er muss deshalb eine Anlage, die er empfehlen will, mit üblichem kritischem Sachverstand prüfen oder den Anlageinteressenten auf ein diesbezügliches Unterlassen hinweisen. Ein Berater, der sich in Bezug auf eine bestimmte Anlageentscheidung als kompetent geriert, hat sich dabei aktuelle Informationen über das Objekt, das er empfehlen will, zu verschaffen. Dazu gehört die Auswertung vorhandener Veröffentlichungen in der Wirtschaftspresse (vgl. z.B. Senatsurteile vom 5. März 2009 - III ZR 302/07, WM 2009, 688, 690 Rn. 13 ff; vom 5. November 2009 - III ZR 302/08, WM 2009, 2360, 2362 Rn. 16, 18 und vom 16. September 2010 - III ZR 14/10, NZG 2010, 1272, 1273 Rn. 10).

11: 2. Diese Maßgaben hat das Berufungsgericht bei seiner Würdigung beachtet. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision bleiben ohne Erfolg.

12: a) Soweit das Berufungsgericht die in dem Anlageprospekt enthaltenen Angaben zu den Emissionskosten und den Risiken des Ausfalls von Rateneinlagen der Anleger für ausreichend hält, lässt dies entgegen den Rügen der Revision Rechtsfehler nicht erkennen. Insbesondere wird darauf hingewiesen, dass sich die Quote der - betragsmäßig ausgewiesenen - Emissionskosten nach Abzug des Agios in Höhe von 5 % der Einlage auf 14,9 % der Einlagesumme belaufe (Seite 72) und dass der Ausfall erwarteter Einlagezahlungen generell - nicht nur: bei "außerordentlichen Systemstörungen" - negative Auswirkungen auf die Durchführung der geplanten Investitionen haben könne (Seite 87). Dass das Anlagekonzept der hier streitgegenständlichen Beteiligung von vornherein die Gefahr größerer Zahlungsausfälle in sich getragen hätte und der Anlageerfolg auf diese Weise grundsätzlich in Frage gestellt worden wäre, haben die Kläger nicht (ausreichend) dargetan. Der Beklagte hat vielmehr, worauf die Revisionserwiderung zutreffend aufmerksam gemacht hat, dargelegt, dass die Stornierungsquote in damaliger Zeit allenfalls 2 % betragen habe und dass nach dem Gesellschaftsvertrag im Falle einer vorzeitigen Stornierung kompensatorische Vorfälligkeits- und Ausgleichszahlungen an die Gesellschaft zu leisten seien, was die Kläger nicht konkret bestritten haben.

13: b) Ihre Behauptung, der Beklagte habe die Verlustrisiken der Kapitalanlage grob verharmlost, haben die Kläger nach der rechtsfehlerfreien Würdigung des Berufungsgerichts nicht nachzuweisen vermocht.

14: c) Letztlich begegnet auch die Auffassung des Berufungsgerichts, dass der Beklagte nicht verpflichtet gewesen sei, über die Auswirkungen der 6. KWG-Novelle, insbesondere die damit verbundenen rechtlichen Risiken für die Kapitalanlage, zu informieren, keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

15: aa) Nach der Neufassung von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG (Einlagengeschäft ) durch das Sechste Gesetz zur Änderung des Gesetzes über das Kreditwesen vom 22. Oktober 1997 (BGBl. I S. 2518) mit Wirkung ab dem 1. Januar 1998 bestand allerdings die nahe liegende Möglichkeit, dass die Aufsichtsbehörde die ratierliche Auszahlung des späteren Auseinandersetzungsguthabens der Anleger als ein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft ansehen und gegen die Anlagegesellschaft eine entsprechende Verbotsverfügung erlassen würde. Jedenfalls war die Rechtslage mit Inkrafttreten der 6. KWG-Novelle insoweit unsicher geworden (s. dazu BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 149/03, NZG 2005, 476, 478). Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat die Anlagegesellschaft (Emittentin) daher für verpflichtet gehalten, die Anlageinteressenten darauf hinzuweisen, dass aufgrund der Gesetzesänderung rechtliche Bedenken gegen die ratierliche Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben bestehen könnten (BGH, Urteile vom 21. März 2005 aaO; vom 18. April 2005 - II ZR 21/04, BeckRS 2005, 07047 und vom 26. September 2005 - II ZR 314/03, NJW-RR 2006, 178, 181). Angesichts der Bedeutung dieses Gesichtspunkts für die Kapitalanlageentscheidung mussten die Interessenten darüber informiert werden, ob das Anlagemodell rechtlich abgesichert oder aber mit bankaufsichtsrechtlichen Maßnahmen und damit verbundenen Prozessrisiken zu rechnen war. Die Verletzung dieser Aufklärungspflicht kann, wenn der Gesellschaftsvertrag nach dem Inkrafttreten der 6. KWG-Novelle geschlossen worden ist, eine Schadensersatzpflicht der Anlagegesellschaft (Emittentin) nach sich ziehen (BGH, Urteile vom 21. März 2005 aaO; vom 18. April 2005 aaO und vom 26. September 2005 aaO).

16: bb) Aus den genannten Entscheidungen ergibt sich, wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat, nicht zugleich und ohne Weiteres eine entsprechende Aufklärungs- und Haftungspflicht des Anlageberaters (so auch OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 20. Dezember 2007 - 24 U 98/07, juris Rn. 42 - die hiergegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde ist vom Senat durch Beschluss vom 26. Juni 2008 - III ZR 22/08 zurückgewiesen worden; a.A. hingegen wohl Thüringer OLG, Urteil vom 28. April 2009 - 5 U 355/08, Umdruck S. 7 f).

17: Für den Anlageberater gelten nicht dieselben Maßstäbe wie für die Anlagegesellschaft (Emittentin), die in eigener Verantwortung die rechtliche Einstufung ihrer Geschäftstätigkeit umfassend und unter Inanspruchnahme aller zu Gebote stehenden Erkenntnismöglichkeiten zu prüfen und um die Erteilung etwaiger erforderlicher Genehmigungen oder Erlaubnisse nachzusuchen hat beziehungsweise die rechtliche Bewertung der zuständigen Genehmigungs- oder Aufsichtsbehörde abfragen kann ("Negativattest"). Umfang und Art der Hinweisund Ermittlungspflichten des Anlageberaters bestimmen sich nach den Um- ständen des jeweiligen Einzelfalls. Dabei kommt es insbesondere darauf an, wie der Anlageberater gegenüber dem Anlageinteressenten auftritt und ob und inwieweit dieser die berechtigte Erwartung hegt, über bestimmte Umstände informiert zu werden. Zu solchen Umständen zählen grundsätzlich zwar auch Gesetzesänderungen, sofern sie für die empfohlene Kapitalanlage erhebliche Auswirkungen haben können. Anders als die Anlagegesellschaft muss der Anlageberater aber nicht ohne besondere Anhaltspunkte infolge einer Gesetzesänderung auftretenden schwierigen und ungeklärten Rechtsfragen nachgehen, die er regelmäßig nur unter Inanspruchnahme sachkundiger Hilfe (Rechtsgutachten ) abklären könnte.

18: Nach diesen Grundsätzen war der Beklagte im Streitfall nicht gehalten, Erkundigungen über die damals bevorstehende Änderung der Gesetzeslage einzuziehen und die Kläger hiervon in Kenntnis zu setzen.

19: Das Berufungsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die 6. KWG-Novelle zum Zeitpunkt der Zeichnung (4. November 1997) noch nicht in Kraft getreten war. Die Kläger haben auch nicht aufgezeigt, dass der Beklagte von der damit verbundenen Problematik für die hier in Rede stehende Kapitalanlage aus der Wirtschaftspresse erfahren hätte oder jedenfalls hätte erfahren müssen. Gleiches gilt für etwaige sonstige Anhaltspunkte. Der Umstand allein, dass der Beklagte seit 1991 Beteiligungen bei der "G. G. " in seiner "Angebotspalette" hatte, ist insoweit ohne Aussagekraft.

20: Musste dem Beklagten die mit der 6. KWG-Novelle verknüpfte Rechtsunsicherheit demnach nicht bekannt sein und durften die Kläger diesbezügliche Nachforschungen und Informationen nach Lage des Falles von dem Beklagten auch nicht erwarten, so musste der Beklagte die Kläger auch nicht darüber aufklären , dass er eine dahingehende Überprüfung unterlassen habe.

Schlick Herrmann Wöstmann
Seiters Tombrink
Vorinstanzen:
LG Zwickau, Entscheidung vom 20.05.2010 - 1 O 754/09 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 10.02.2011 - 8 U 980/10 -