Oberlandesgericht Hamm Urteil, 26. Feb. 2014 - 12 U 112/13

(1) Die in § 437 Nr. 1 und 3 bezeichneten Ansprüche verjähren

1.

in 30 Jahren, wenn der Mangel

a)

in einem dinglichen Recht eines Dritten, auf Grund dessen Herausgabe der Kaufsache verlangt werden kann, oder

b)

in einem sonstigen Recht, das im Grundbuch eingetragen ist,

besteht,

2.

in fünf Jahren

a)

bei einem Bauwerk und

b)

bei einer Sache, die entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet worden ist und dessen Mangelhaftigkeit verursacht hat, und

3.

im Übrigen in zwei Jahren.

(2) Die Verjährung beginnt bei Grundstücken mit der Übergabe, im Übrigen mit der Ablieferung der Sache.

(3) Abweichend von Absatz 1 Nr. 2 und 3 und Absatz 2 verjähren die Ansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen hat. Im Falle des Absatzes 1 Nr. 2 tritt die Verjährung jedoch nicht vor Ablauf der dort bestimmten Frist ein.

(4) Für das in § 437 bezeichnete Rücktrittsrecht gilt § 218. Der Käufer kann trotz einer Unwirksamkeit des Rücktritts nach § 218 Abs. 1 die Zahlung des Kaufpreises insoweit verweigern, als er auf Grund des Rücktritts dazu berechtigt sein würde. Macht er von diesem Recht Gebrauch, kann der Verkäufer vom Vertrag zurücktreten.

(5) Auf das in § 437 bezeichnete Minderungsrecht finden § 218 und Absatz 4 Satz 2 entsprechende Anwendung.

(1) Die in § 634 Nr. 1, 2 und 4 bezeichneten Ansprüche verjähren

1.

vorbehaltlich der Nummer 2 in zwei Jahren bei einem Werk, dessen Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache oder in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht,

2.

in fünf Jahren bei einem Bauwerk und einem Werk, dessen Erfolg in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht, und

3.

im Übrigen in der regelmäßigen Verjährungsfrist.

(2) Die Verjährung beginnt in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 und 2 mit der Abnahme.

(3) Abweichend von Absatz 1 Nr. 1 und 2 und Absatz 2 verjähren die Ansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat. Im Fall des Absatzes 1 Nr. 2 tritt die Verjährung jedoch nicht vor Ablauf der dort bestimmten Frist ein.

(4) Für das in § 634 bezeichnete Rücktrittsrecht gilt § 218. Der Besteller kann trotz einer Unwirksamkeit des Rücktritts nach § 218 Abs. 1 die Zahlung der Vergütung insoweit verweigern, als er auf Grund des Rücktritts dazu berechtigt sein würde. Macht er von diesem Recht Gebrauch, kann der Unternehmer vom Vertrag zurücktreten.

(5) Auf das in § 634 bezeichnete Minderungsrecht finden § 218 und Absatz 4 Satz 2 entsprechende Anwendung.

Sachen im Sinne des Gesetzes sind nur körperliche Gegenstände.

(1) Die in § 634 Nr. 1, 2 und 4 bezeichneten Ansprüche verjähren

1.

vorbehaltlich der Nummer 2 in zwei Jahren bei einem Werk, dessen Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache oder in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht,

2.

in fünf Jahren bei einem Bauwerk und einem Werk, dessen Erfolg in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht, und

3.

im Übrigen in der regelmäßigen Verjährungsfrist.

(2) Die Verjährung beginnt in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 und 2 mit der Abnahme.

(3) Abweichend von Absatz 1 Nr. 1 und 2 und Absatz 2 verjähren die Ansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat. Im Fall des Absatzes 1 Nr. 2 tritt die Verjährung jedoch nicht vor Ablauf der dort bestimmten Frist ein.

(4) Für das in § 634 bezeichnete Rücktrittsrecht gilt § 218. Der Besteller kann trotz einer Unwirksamkeit des Rücktritts nach § 218 Abs. 1 die Zahlung der Vergütung insoweit verweigern, als er auf Grund des Rücktritts dazu berechtigt sein würde. Macht er von diesem Recht Gebrauch, kann der Unternehmer vom Vertrag zurücktreten.

(5) Auf das in § 634 bezeichnete Minderungsrecht finden § 218 und Absatz 4 Satz 2 entsprechende Anwendung.

(1) Nach Eintritt der Verjährung ist der Schuldner berechtigt, die Leistung zu verweigern.

(2) Das zur Befriedigung eines verjährten Anspruchs Geleistete kann nicht zurückgefordert werden, auch wenn in Unkenntnis der Verjährung geleistet worden ist. Das Gleiche gilt von einem vertragsmäßigen Anerkenntnis sowie einer Sicherheitsleistung des Schuldners.

(1) Die in § 634 Nr. 1, 2 und 4 bezeichneten Ansprüche verjähren

1.

vorbehaltlich der Nummer 2 in zwei Jahren bei einem Werk, dessen Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache oder in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht,

2.

in fünf Jahren bei einem Bauwerk und einem Werk, dessen Erfolg in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht, und

3.

im Übrigen in der regelmäßigen Verjährungsfrist.

(2) Die Verjährung beginnt in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 und 2 mit der Abnahme.

(3) Abweichend von Absatz 1 Nr. 1 und 2 und Absatz 2 verjähren die Ansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat. Im Fall des Absatzes 1 Nr. 2 tritt die Verjährung jedoch nicht vor Ablauf der dort bestimmten Frist ein.

(4) Für das in § 634 bezeichnete Rücktrittsrecht gilt § 218. Der Besteller kann trotz einer Unwirksamkeit des Rücktritts nach § 218 Abs. 1 die Zahlung der Vergütung insoweit verweigern, als er auf Grund des Rücktritts dazu berechtigt sein würde. Macht er von diesem Recht Gebrauch, kann der Unternehmer vom Vertrag zurücktreten.

(5) Auf das in § 634 bezeichnete Minderungsrecht finden § 218 und Absatz 4 Satz 2 entsprechende Anwendung.

Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.

nach § 635 Nacherfüllung verlangen,

2.

nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen,

3.

nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und

4.

nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

(1) Die in § 634 Nr. 1, 2 und 4 bezeichneten Ansprüche verjähren

1.

vorbehaltlich der Nummer 2 in zwei Jahren bei einem Werk, dessen Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache oder in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht,

2.

in fünf Jahren bei einem Bauwerk und einem Werk, dessen Erfolg in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht, und

3.

im Übrigen in der regelmäßigen Verjährungsfrist.

(2) Die Verjährung beginnt in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 und 2 mit der Abnahme.

(3) Abweichend von Absatz 1 Nr. 1 und 2 und Absatz 2 verjähren die Ansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat. Im Fall des Absatzes 1 Nr. 2 tritt die Verjährung jedoch nicht vor Ablauf der dort bestimmten Frist ein.

(4) Für das in § 634 bezeichnete Rücktrittsrecht gilt § 218. Der Besteller kann trotz einer Unwirksamkeit des Rücktritts nach § 218 Abs. 1 die Zahlung der Vergütung insoweit verweigern, als er auf Grund des Rücktritts dazu berechtigt sein würde. Macht er von diesem Recht Gebrauch, kann der Unternehmer vom Vertrag zurücktreten.

(5) Auf das in § 634 bezeichnete Minderungsrecht finden § 218 und Absatz 4 Satz 2 entsprechende Anwendung.

(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.

(1) Die in § 634 Nr. 1, 2 und 4 bezeichneten Ansprüche verjähren

1.

vorbehaltlich der Nummer 2 in zwei Jahren bei einem Werk, dessen Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache oder in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht,

2.

in fünf Jahren bei einem Bauwerk und einem Werk, dessen Erfolg in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht, und

3.

im Übrigen in der regelmäßigen Verjährungsfrist.

(2) Die Verjährung beginnt in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 und 2 mit der Abnahme.

(3) Abweichend von Absatz 1 Nr. 1 und 2 und Absatz 2 verjähren die Ansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat. Im Fall des Absatzes 1 Nr. 2 tritt die Verjährung jedoch nicht vor Ablauf der dort bestimmten Frist ein.

(4) Für das in § 634 bezeichnete Rücktrittsrecht gilt § 218. Der Besteller kann trotz einer Unwirksamkeit des Rücktritts nach § 218 Abs. 1 die Zahlung der Vergütung insoweit verweigern, als er auf Grund des Rücktritts dazu berechtigt sein würde. Macht er von diesem Recht Gebrauch, kann der Unternehmer vom Vertrag zurücktreten.

(5) Auf das in § 634 bezeichnete Minderungsrecht finden § 218 und Absatz 4 Satz 2 entsprechende Anwendung.

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Saarbrücken vom 26.07.2011 - 5 C 449/10 (03) - abgeändert und die Klage abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 2.545,30 EUR festgesetzt.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Schadensersatz nach der Erstellung einer Internetseite in Anspruch.

Die Klägerin beauftragte die Beklagte im September 2003 mit der Erstellung einer Internet-Präsentation für ihr Unternehmen. Auf der Internetseite war u.a. ein Kartenausschnitt eines Stadtplanes eingebettet, wobei Rechteinhaberin der urheberrechtlich geschützten Karte die ... (nachfolgend: ...) war. Eine Rechteübertragung auf die Klägerin erfolgte nicht. Die Klägerin wurde am 14.09.2005 von ... wegen der Verwendung der Karte im Internetangebot der Klägerin abgemahnt. Die Klägerin kam gegenüber ... deren Verlangen nach Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung nach. Die Klägerin leitete die Abmahnung an die Beklagte weiter, die daraufhin Veränderungen an der Internetpräsenz vornahm. Auch beteiligte sich die Beklagte an den von der Klägerin an ... gezahlten Abmahnkosten. Eine Löschung der Kartendaten erfolgte nicht.

Am 14.04.2010 mahnte ... die Klägerin erneut ab, weil das Kartenmaterial noch vorhanden sei und mittels Suchmaschinenabfrage abgerufen werden könne. Die Klägerin zahlte an ... eine Vertragsstrafe von 1.600,-- EUR und die Kosten für die neuerliche Abmahnung in Höhe von 945,30 EUR. Dem Verlangen der Klägerin auf Erstattung dieser Beträge kam die Beklagte nicht nach. Sie hat sich u.a. auf die Einrede der Verjährung berufen.

Das Amtsgericht hat nach Einholung eines Sachverständigengutachtens mit Urteil vom 26.07.2011, auf dessen tatsächliche Feststellung ergänzend Bezug genommen wird, die Beklagte zur Zahlung von 2.545,30 EUR sowie vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten von 142,85 EUR, jeweils nebst Zinsen, verurteilt. Zur Begründung hat das Amtsgericht ausgeführt, dass der Klägerin in dieser Höhe ein Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB gegen die Beklagte zustehe. Der Anspruch bestehe unabhängig davon, ob die ursprüngliche Leistung der Beklagten mangelhaft war oder nicht. Die Beklagte habe auf Bitte der Klägerin im Jahr 2005 die „Links“ auf den Kartenausschnitt entfernt, wodurch ein Schuldverhältnis im Sinne des § 280 Abs. 1 BGB zustande gekommen sei, das unabhängig von dem Vertrag aus dem Jahre 2003 bestanden habe. Die Beklagte habe sich zur Entfernung der „Links“ nicht im Wege der Nacherfüllung verpflichtet gefühlt, vielmehr sei die Beseitigung aus Kulanz erfolgt. Bei den dazu erforderlichen Programmierarbeiten habe die Beklagte die Einhaltung von Sorgfaltspflichten geschuldet, da wegen der Bedeutung der Sache für die Klägerin nicht allein von einer alltäglichen Gefälligkeit ohne Neben- oder Schutzpflichten ausgegangen werden könne. Die Beklagte sei daher verantwortlich dafür gewesen, die Internetseite der Klägerin so umzugestalten, dass eine Urheberrechtsverletzung zukünftig ausgeschlossen sei. Diese Pflicht sei nach den Feststellungen des Gerichtssachverständigen ... nicht erfüllt.

Die Beklagte könne sich auch nicht erfolgreich auf die Verjährungseinrede berufen. Die Verjährung des Anspruchs richte sich nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 194 ff. BGB. Dabei könne es dahin stehen, ob diese Bestimmungen unmittelbar oder über § 634a Abs. 1 Nr. 3 BGB Anwendung fänden. Entgegen der Ansicht der Beklagten sei jedenfalls die Bestimmung des § 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB nicht einschlägig, da die Homepage keine Sache im Sinne des § 90 BGB sei, sondern individuell hergestellte Computerdaten, die der Klägerin auf einem Server zum Abruf über das Internet zur Verfügung gestellt worden seien. Die Verjährungsfrist betrage daher drei Jahre und habe erst mit Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände im Jahr 2010 begonnen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren auf Klageabweisung in vollem Umfang weiterverfolgt. Die Klägerin rügt, dass das Amtsgericht zu Unrecht angenommen habe, die Parteien hätten im Jahre 2005 ein von dem ursprünglichen Werkvertrag unabhängiges neues Schuldverhältnis im Sinne des § 280 Abs. 1 BGB begründet. Wegen der Urheberrechtsverletzung im Jahre 2005 habe die Klägerin Unterlassungsansprüche und Schadensersatz geltend gemacht. Die Parteien seien sich damals aber uneinig darüber gewesen, ob überhaupt ein Mangel an der Leistung der Beklagten vorgelegen habe. Um eine außergerichtliche Beilegung oder Einigung herbeizuführen, hätten sich die Parteien daher darauf geeinigt, die Forderung der ... zu teilen, und dass der Unterlassungsanspruch von der Beklagten als Nacherfüllungsanspruch ausgeführt werde. Raum für ein zusätzlich zustande gekommenes Schuldverhältnis habe daher nicht bestanden. Daran ändere auch die von der Beklagten verwendete Bezeichnung „Kulanz“ nichts, mit der sie die Nacherfüllung im Jahr 2005 beschreiben habe. Zudem habe das Amtsgericht verkannt, dass sich die Verjährung nach der Bestimmung des § 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB richte. Im vorliegenden Fall sei - dies ist unstreitig - die programmierte Internetseite von der Beklagten auf den von der Klägerin angegebenen Server übertragen worden, also auf einer Festplatte für die Klägerin gespeichert worden.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Amtsgerichts Saarbrücken - 5 C 449/10 (03) - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie führt aus, dass sich die Parteien nach Maßgabe eines Schreibens der Rechtsanwälte der Klägerin vom 10.10.2005 in einem Gespräch am 27.09.2005 dahingehend geeinigt hätten, dass die Beklagte in Erfüllung des gegen die Klägerin geltend gemachten Unterlassungsanspruches für eine Entfernung des Kartenausschnittes Sorge trage. Diese Verpflichtungen habe die Beklagte aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen ... nicht erfüllt.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 20.12.2013 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist in vollem Umfang begründet. Die Klägerin kann von der Beklagten die Erstattung der im Jahr 2010 an ... gezahlten 2.545,30 EUR nicht verlangen. Ein dahingehender Schadensersatzanspruch der Klägerin ist jedenfalls verjährt, so dass es nicht darauf ankommt, ob die Beklagte im Jahr 2005 ausreichend Vorsorge gegen eine neuerliche bzw. fortdauernde Urheberrechtsverletzung wegen der Veröffentlichung der streitgegenständlichen Karte getroffen hat. Demzufolge steht der Klägerin auch kein Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlich angefallenen Rechtsanwaltskosten und Zinsen zu.

1. Anders als vom Amtsgericht angenommen haben die Parteien nach der ersten Abmahnung durch ... im September 2005 keine von dem ursprünglichen Vertragsverhältnis losgelöste schuldrechtliche Vereinbarung dahingehend getroffen, dass die Beklagte diejenigen Maßnahmen ausführen sollte, die erforderlich waren, um die von ... beanstandeten Urheberrechtsverletzungen wegen der Verwendung des urheberrechtlich geschützten Kartenmaterials durchzuführen. Die Tätigkeit der Beklagten erfolgte vielmehr im Rahmen der nach dem Vertrag aus dem Jahr 2003 geschuldeten Gewährleistung.

a) Wie die Parteien im Berufungsverfahren übereinstimmend vorgetragen haben, haben sie sich im Jahr 2005 dahingehend geeinigt, dass die Beklagte programmiertechnische Maßnahmen zur Verhinderung weiterer Rechtsverletzungen infolge der Kartendarstellung auf der Internetseite der Klägerin vornehmen sollte. Diese Einigung erfolgte indes nicht isoliert aufgrund eines neuen Schuldverhältnisses, sondern im Rahmen der von der Klägerin zu erbringenden Gewährleistungspflichten nach dem Vertrag aus dem Jahr 2003.

b) Danach konnte die Klägerin einen möglichen Nacherfüllungsanspruch entweder im Rahmen werkvertraglicher Gewährleistungsansprüche nach § 634 Nr. 1, § 635 BGB oder aufgrund kaufrechtlicher Bestimmungen nach §§ 651, 437 Nr. 1, § 439 BGB geltend machen, da der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag als sog. Webdesign-Vertrag als Werkvertrag oder als Werklieferungsvertrag eingeordnet werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 04.03.2010 - III ZR 79/09, BGHZ 184, 345). Vertragsgegenstand ist die Erstellung einer Webseite, die aus Software besteht (vgl. Härting, Internetrecht, 3. Auflage, S. 83). Der Webdesigner, der mit der Erstellung einer Webseite beauftragt wird, sagt daher nicht lediglich eine Dienstleistung zu, sondern einen klar definierten Erfolg. Daher gilt für den Webdesignvertrag zunächst das Werkvertragsrecht (vgl. Härting a.a.O.). Ob gleichwohl die kaufrechtlichen Gewährleistungsvorschriften zur Anwendung gelangen, hängt davon ab, ob ein solcher Webdesign-Vertrag als Werklieferungsvertrag nach § 651 BGB anzuerkennen ist. Dafür spricht, dass wegen der Notwendigkeit der Verkörperung von Software auf einem Datenträger Software als eine Sache im Sinne des § 90 BGB anzusehen ist, die wegen der Verkörperung auf einem Datenträger auch beweglich im Sinne des § 651 BGB ist (vgl. Härtling a.a.O.). Der Webdesigner schuldet damit die Herstellung einer beweglichen Sache. Die Leistung des Webdesigners ist für den Kunden zudem nur von Nutzen, wenn er die fertige Webseite auch „in den Händen hält“. Daher begründet der Webdesign-Vertrag auch eine Lieferverpflichtung. Dabei ist es unerheblich, ob die Lieferung auf einem herkömmlichen Datenträger oder online per Datenfernübertragung erfolgt. Selbst wenn der Webdesigner die fertige Webseite direkt auf den Server des Kunden übersendet - wie dies vorliegend in der Berufungsinstanz von der Beklagten unwidersprochen vorgetragen worden ist -, liegt die Lieferung einer Sache vor (vgl. Härting a.a.O.).

c) Ungeachtet der Qualifizierung des Vertragsverhältnisses war Grundlage der Tätigkeit der Beklagten im Jahr 2005 demzufolge die Erbringung von Gewährleistungsarbeiten wegen der von der Klägerin behaupteten Mangelhaftigkeit der ursprünglichen Leistungen der Beklagten. Nachdem die Beklagte zunächst ihre Einstandspflicht ablehnte, hat sie sich im Interesse an einer außergerichtlichen Beilegung gegenüber der Klägerin bereit erklärt, nicht nur den von ... verlangten Schadensersatz zur Hälfte zu übernehmen, sondern auch für eine Entfernung des Kartenausschnitts Sorge zu tragen. Der Umstand, dass die Übernahme dieser Verpflichtung damit Gegenstand des zwischen den Parteien im September 2005 geschlossenen Vergleichsvertrages wurde, ändert an der Einordnung als Nacherfüllung nichts, da durch den Vergleich regelmäßig keine Schuldumschaffung erfolgt (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 71. Aufl., § 779 Rn. 11). Durch den Vergleich wurde lediglich der Streit der Parteien darüber gelöst, ob die Beklagte überhaupt eine Nacherfüllung im Rahmen der Gewährleistung schuldet.

d) Auch liegt im Streitfall keine abweichende Interessenlage vor, die die Annahme rechtfertigen könnte, dass die Parteien ein neues Gefälligkeitsverhältnis begründen wollten. Ein Interesse der Beklagten an einer neuen und eigenständigen schuldrechtlichen Beziehung zur Klägerin lässt sich aus objektiver Sicht nicht annehmen, da hierdurch eigenständige Schutz- und Sorgfaltspflichten ohne gesonderte Vergütung begründet würden. Der Umstand, dass die Beklagte die Arbeiten „aus Kulanz“ übernahm, verdeutlicht lediglich, dass sie sich ohne die getroffene gütliche Einigung nicht als gewährleistungspflichtig ansah. Aber auch für die Klägerin bestand kein Grund dafür, das im Jahr 2005 an die Beklagte gerichtete Verlangen auf Beseitigung der Urheberrechtsverletzung nicht im Rahmen der ihr nach eigener Ansicht zustehenden Nacherfüllungsansprüche geltend zu machen.

2. Soweit die Klägerin vorliegend wegen der Schlechterfüllung der im Jahr 2005 geleisteten Nacherfüllung Schadensersatz verlangt, handelt es sich demnach weiterhin um einen aus dem ursprünglichen Vertragsverhältnis herrührenden Gewährleistungsanspruch auf der Grundlage von § 634 Nr. 3, § 280 Abs. 1 BGB bzw. von §§ 651, 434 Nr. 3, § 280 Abs. 1 BGB. Sowohl werkvertragliche als auch kaufrechtliche Gewährleistungsansprüche der Klägerin sind jedoch verjährt.

a) Wie ausgeführt, ist durch den Vergleich über die Nachbesserung eine Schuldumschaffung nicht erfolgt (vgl. BGH, Urteil vom 25.06.1987, VII ZR 214/86, NJW-RR 1987, 1426). Demzufolge unterliegt die Verjährung möglicher werkvertraglicher Schadensersatzansprüche wegen Schlechterfüllung der Nachbesserung weiterhin der Bestimmung des § 634a BGB. Entgegen der Ansicht des Amtsgerichts handelt es sich bei der Erstellung der Internetpräsenz - wie zuvor ebenfalls ausgeführt - jedoch um die Herstellung einer beweglichen Sache, so dass die Verjährung der kurzen Frist des § 634 a Abs. 1 Nr. 1 BGB unterliegt. Demnach gilt hier eine zweijährige Verjährungsfrist. Gleiches gilt für den Fall, dass Kaufvertragsrecht Anwendung finden sollte. Nach der Bestimmung des § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB gilt auch hier eine Verjährungsfrist von nur zwei Jahren.

b) Auch wenn die Vornahme der Nacherfüllung als Schuldanerkenntnis im Sinne des § 212 BGB mit der Folge des Neubeginns der Verjährung anzunehmen wäre (vgl. dazu OLG Naumburg, NZBau 2011, 489; BeckOK.BGB/Voit, Edition: 28, § 634 a Rnr. 18), wäre die Verjährung spätestens im Jahre 2007 eingetreten, da die Klägerin mit Schreiben ihrer Rechtsanwälte vom 28.09.2005 erklärt hat, dass der Mangel behoben sei. Darin liegt zumindest die Abnahme bzw. die Bestätigung der Ablieferung der von der Beklagten erbrachten Nachbesserung. Demzufolge ist der hier geltend gemachte Schadensersatzanspruch bei Klageerhebung im Jahre 2010 bereits verjährt gewesen und die Beklagte konnte sich erfolgreich auf die Verjährungseinrede berufen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in § 708 Nr. 10, § 711, § 713 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 3 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) sind nicht erfüllt.

(1) Die in § 634 Nr. 1, 2 und 4 bezeichneten Ansprüche verjähren

1.

vorbehaltlich der Nummer 2 in zwei Jahren bei einem Werk, dessen Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache oder in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht,

2.

in fünf Jahren bei einem Bauwerk und einem Werk, dessen Erfolg in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht, und

3.

im Übrigen in der regelmäßigen Verjährungsfrist.

(2) Die Verjährung beginnt in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 und 2 mit der Abnahme.

(3) Abweichend von Absatz 1 Nr. 1 und 2 und Absatz 2 verjähren die Ansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat. Im Fall des Absatzes 1 Nr. 2 tritt die Verjährung jedoch nicht vor Ablauf der dort bestimmten Frist ein.

(4) Für das in § 634 bezeichnete Rücktrittsrecht gilt § 218. Der Besteller kann trotz einer Unwirksamkeit des Rücktritts nach § 218 Abs. 1 die Zahlung der Vergütung insoweit verweigern, als er auf Grund des Rücktritts dazu berechtigt sein würde. Macht er von diesem Recht Gebrauch, kann der Unternehmer vom Vertrag zurücktreten.

(5) Auf das in § 634 bezeichnete Minderungsrecht finden § 218 und Absatz 4 Satz 2 entsprechende Anwendung.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.

Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;

2.

Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;

3.

Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;

4.

Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;

5.

Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;

6.

Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;

7.

Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;

8.

Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;

9.

Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;

10.

Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;

11.

andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.

das Berufungsgericht in dem Urteil oder

2.

das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.

die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder

2.

die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.