/ Oberlandesgericht Düsseldorf / Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 25. Juni 2014 - VII-Verg 38/13

Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 25. Juni 2014 - VII-Verg 38/13

ECLI:

ECLI:DE:OLGD:2014:0625.VII.VERG38.13.00

bei uns veröffentlicht am

25.06.2014

Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 25. Juni 2014 - VII-Verg 38/13

ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 25. Juni 2014 - VII-Verg 38/13

Rechtsgebiete

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG -

Vertragshändler und Franchisenehmer

Internetrecht und IT-Recht

Vergaberecht

Verwaltungsrecht

Gericht

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 4. November 2013 (VK 2-96/13) aufgehoben.

Den Antragsgegnern wird untersagt, im Vergabeverfahren „Abschluss von Arzneimittel-Rahmenrabattverträgen gemäß § 130a Abs. 8 SGB V für den Wirkstoff Interferon beta-1b“ einen Zuschlag zu erteilen.

Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer werden den Antragsgegnern als Gesamtschuldnern auferlegt.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens, diese einschließlich der Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB, und die der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen Aufwendungen werden je zur Hälfte den Antragsgegnern auferlegt.

Die Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten war für die Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer notwendig.

Streitwert für das Beschwerdeverfahren: bis 500.000 Euro

G r ü n d e :

I. Die Antragsgegner, gesetzliche Krankenkassen, schrieben am 5. September 2013 den Abschluss von Arzneimittel-Rabattverträgen betreffend den patentgeschützten Wirkstoff Interferon beta-1b für eine Dauer von zwei Jahren im offenen Verfahren und in zwei, ihren geographischen Geschäftsbereichen entsprechenden Gebietslosen unionsweit aus. Die Ausschreibung ist der wiederholte Versuch einer Beschaffung, nachdem eine erste Ausschreibung an einer bestandskräftigen Entscheidung der Vergabekammer gescheitert war (2. Ver-gabekammer des Bundes, Beschluss vom 7. August 2013 - VK 2-68/13).

In der Bekanntmachung vom September 2013 verlangten die Antragsgegner von Bietern mit dem Angebot die Vorlage

- einer Eigenerklärung, dass sie zu Vertragsbeginn Produkte des ausgeschriebenen Wirkstoffs in bestimmter Menge im Vertrieb haben werden,

- einer weiteren Eigenerklärung zum Nachweis eigener und fremder Lieferkapazitäten unter Benennung von Unterauftragnehmern (womit Vorlieferanten gemeint waren).

In der Bekanntmachung wurde darauf hingewiesen, dass Bieter, die sich bei der Vertragsausführung der Fähigkeiten eines Unterauftragnehmers bedienen wollten, im Vergabeverfahren durch Eigenerklärungen eigene und fremde Lieferkapazitäten sowie ihnen zu Gebote stehende Mittel nachzuweisen hätten - letzteres durch Vorlage von Verpflichtungserklärungen der Nachunternehmer oder von Lieferverträgen.

Aus den als Bestandteil der Vergabeunterlagen versandten Bewerbungsbedingungen ging hervor, dass sich die Antragsgegner vorbehielten, Verpflichtungserklärungen oder Ablichtungen von Lieferverträgen nur von den beiden bestplatzierten Bietern einzuholen.

Die Antragstellerin ist Arzneimittelimporteur. Sie gab kein Angebot ab, sondern sieht sich durch die von den Antragsgegnern an die Lieferfähigkeit gestellten Bedingungen und Nachweisanforderungen gegenüber Arzneimittelherstellern und deren Vertriebsunternehmen diskriminiert und im Wettbewerb behindert. Unter dem 13. September 2013 brachte sie deswegen eine erfolglose Rüge und daraufhin einen Nachprüfungsantrag an, mit dem sie hauptsächlich begehrt hat, den Antragsgegnern die Forderung von Eigenerklärungen zum Nachweis eigener und fremder Lieferkapazitäten unter Benennung von Unterauftragnehmern zu untersagen.

Die Antragsgegner sind dem Nachprüfungsantrag entgegengetreten.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag abgelehnt. Auf die Gründe der Entscheidung wird verwiesen.

Dagegen hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie auf ihr erstinstanzliches Vorbringen Bezug nimmt und es vertieft.

Die Antragstellerin beantragt,

unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses dem Nachprüfungsantrag stattzugeben.

Die Antragsgegner beantragen,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigen die Entscheidung der Vergabekammer und begründen dies näher.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die Anlagen sowie auf die Verfahrensakten der Vergabekammer und die beigezogenen Vergabeakten Bezug genommen.

II. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet.

1. Die ausgeschriebenen Rabattverträge nach § 130a Abs. 8 SGB V sind Rahmenverträge, die auf einen Abschluss öffentlicher Lieferaufträge gerichtet sind (vgl. Senat, Beschluss vom 20. Februar 2008 - VII-Verg 7/08, BA 14; Beschluss vom 19. Dezember 2007 - VII-Verg 49/07), und die den maßgebenden Auftragsschwellenwert im Streitfall überschreiten.

Die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags scheitert nicht daran, dass sich die Antragstellerin mit keinem Angebot an der Ausschreibung beteiligt hat (§ 107 Abs. 2 GWB - Antragsbefugnis). Die Antragstellerin greift die Ausschreibungsbedingungen, insbesondere die geforderten Eignungsnachweise an, mit der Folge, dass - sofern ihrem Begehren in der Sache stattzugeben ist - ein Zuschlag zu unterbleiben hat und das Vergabeverfahren zurückversetzt werden muss.

2. Die Antragsgegner haben in der Vergabebekanntmachung die Mindestanforderung der Lieferfähigkeit gestellt. Das Vorliegen von Lieferfähigkeit als einer Form der Leistungsfähigkeit ist als Eignungsanforderung zugelassen (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 1 VOL/A-EG; Art. 44 Abs. 1 Richtlinie 2004/18/EG; Art. 58 Abs. 1 Satz 1 Richtlinie 2014/24/EU). Eignungsanforderungen müssen mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängen und ihm angemessen sein (Art. 44 Abs. 2 UA 2 Richtlinie 2004/18; Art. 58 Abs. 1 Satz 4 Richtlinie 2014/24). Einen Beurteilungsspielraum, so die Vergabekammer, hat der Auftraggeber beim Festlegen von Eignungsanforderungen indes nicht. Sowohl beim Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand als auch bei der Angemessenheit handelt es sich um unbestimmte Rechtsbegriffe, die keinem Beurteilungsspielraum zugänglich sind. Deswegen ist richtigerweise lediglich von einer Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers bei den Eignungsanforderungen zu sprechen. Die Festlegung von Eignungsanforderungen unterliegt der Zuständigkeit und Einschätzung des Auftraggebers. Nichtsdestoweniger ist sie in rechtlicher Hinsicht uneingeschränkt zu überprüfen.

Ein Zusammenhang der geforderten Lieferfähigkeit mit dem Auftragsgegen-stand ist im Streitfall zu bejahen. Der Senat hat entschieden, dass die gesetzlichen Krankenkassen - und zwar um einer sicheren und wirtschaftlichen Versorgung der Versicherten mit Arzneimitteln willen - auch vor einem Abschluss von Rabattverträgen Mindestanforderungen an die Lieferfähigkeit der Bieter stellen dürfen (Senat, Beschluss vom 11. Dezember 2013 - VII-Verg 25/13 unter II.2.a)bb). Rabattverträge sind Lieferverträge. Deshalb haben Krankenkassen ein unmittelbares Interesse daran, die Lieferfähigkeit des Auftragnehmers vor einem Vertragsabschluss in einem zumutbaren Umfang sicherzustellen. Sie sind entgegen der Ansicht der Beschwerde - unter gleichzeitigem Abschwächen von Eignungsanforderungen - insoweit nicht auf die Möglichkeit zu verweisen, bei Leistungsausfällen Vertragsstrafen- oder Schadensersatzansprüche geltend zu machen. Das hieße, die Ausschreibung auf die Branche insbesondere der Arzneimittel-Importeure zuzuschneiden. Dazu ist der Auftraggeber nicht verpflichtet. Die an die Lieferfähigkeit gerichtete konkrete Anforderung ist auch nicht unangemessen. Bieterunternehmen sollen für 50 % der jeweiligen Dosiermengen lieferfähig sein. Zumal die Antragstellerin dies nicht beanstandet und der Senat keine entgegenstehenden Erkenntnisse hat, ist daran kein Anstoß zu nehmen.

3. Von den Anforderungen an die Eignung, insbesondere an die Leistungsfähigkeit, sind die zu deren Beleg geforderten Nachweise zu unterscheiden (vgl. § 7 VOL/A-EG; Art. 47, 48 Richtlinie 2004/18; Art. 60, 63 Richtlinie 2014/24 in Verbindung mit Anhang XII). Die Forderung von Nachweisen darf Bieterunternehmen nicht unzumutbar belasten (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juni 2008 - X ZR 78/07, Rn. 14; Urteil vom 3. April 2012 - X ZR 130/10, Rn. 17 f.). Sie muss auch durch den Gegenstand des Auftrags gerechtfertigt sein (§ 7 Abs. 1 Satz 1 VOL/A-EG). Einen Beurteilungs- oder Ermessenspielraum im Rechtssinn hat der Auftraggeber auch bei der Festlegung der Eignungsnachweise nicht. Zumutbarkeit und Rechtfertigung durch den Auftragsgegenstand sind unbestimmte Rechtsbegriffe, deren Anwendung auf den jeweiligen Fall einer uneingeschränkten Rechtskontrolle durch die Vergabenachprüfungsinstanzen unterliegt.

Im Entscheidungsfall haben die Antragsgegner in Bezug auf die Lieferfähigkeit, mit § 7 Abs. 1 Satz 2 VOL/A-EG übereinstimmend, zunächst lediglich Eigenerklärungen von den Bietern verlangt. Erst auf einer zweiten Stufe haben sie sich vorbehalten, von den in die engere Wahl genommenen beiden bestplatzierten Bietern Verpflichtungserklärungen von (Vor-)Lieferanten (Lieferzugsagen) oder Ablichtungen der Lieferverträge zu verlangen. Gegen ein solches mehrstufiges Nachweisverlangen ist, namentlich unter Zumutbarkeitsgesichtspunkten, vergaberechtlich nichts einzuwenden. Dadurch soll der zur Vorbereitung der Angebote von Bietern zu tätigende Aufwand verringert werden.

Gegen das grundsätzliche Verbot der Wertung eines „Mehr an Eignung“ ist dabei entgegen der Beschwerde nicht verstoßen worden. Dieses Verbot besagt nur, dass Eignungsmerkmale (wertungsverbessernd) nicht bei der Zuschlagsprüfung verwendet werden dürfen. Es bezieht sich auf die angewandten Zuschlagskriterien, unter denen grundsätzlich keine Eignungsmerkmale sein dürfen, und auf die sachliche Trennung der Eignungs- und der Zuschlagswertung, nicht aber auf die verlangten Eignungsnachweise, die hier in Rede stehen.

Unzutreffend ist, so auch die Beschwerde, allerdings der Gebrauch des Ausdrucks „Unterauftragnehmer“ in der Bekanntmachung und in den Vergabeunterlagen - ohne dass dies freilich rechtliche Konsequenzen hat. Unterauftragnehmer (Art. 25 Richtlinie 2004/18; Art. 71 Richtlinie 2014/24) führen, wenn auch allein vom Auftragnehmer beauftragt und in keinem Auftragsverhältnis zum Auftraggeber stehend, durch Übernahme bestimmte Teile des Auftrags, mithin einen Teil der in der Leistungsbeschreibung oder im Leistungsverzeichnis festgelegten Leistungen, selbständig aus. Darum geht es hier nicht. Vielmehr sollen die (Vor-)Lieferanten des Auftragnehmers erfasst werden, deren Kapazitäten der Auftragnehmer sich bei den Lieferungen bedienen will. Übereinstimmende Regelungen darüber und über die in einem solchen Fall zu fordernden Nachweise befinden sich in den Rechtsvorschriften über die technische Leistungsfähigkeit, und zwar in § 7 Abs. 9 VOL/A-EG, in Art. 48 Abs. 3 Richtlinie 2004/18 und in Art. 63 Richtlinie 2014/24. Danach dürfen sich Bieter für den Auftrag der Fähigkeiten anderer Unternehmen bedienen und damit die technische Leistungsfähigkeit belegen (sog. Eignungsleihe). Sie müssen dem Auftraggeber dann allerdings nachweisen, dass ihnen die für die Ausführung des Auftrags erforderlichen fremden Mittel zur Verfügung stehen und dazu zum Beispiel die verbindliche Zusage des anderen Unternehmens vorlegen, die erforderlichen Mittel für die Ausführung des Auftrags bereitzustellen. Nichts anderes als einen derartigen Nachweis verlangen die Antragsgegner, soweit sie sich die Forderung einer Vorlage von Verpflichtungserklärungen oder von Lieferverträgen mit Lieferanten vorbehalten haben. Die Verwechslung des Ausdrucks hat sich auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens allerdings nicht ausgewirkt.

Die Nachweise, welche spezifisch die Eignungsleihe betreffen, sind entgegen der Ansicht der Beschwerde allein in Art. 48 Abs. 3 Richtlinie 2004/18, in Art. 63 Richtlinie 2014/24 sowie in § 7 Abs. 9 VOL/A-EG, und nicht etwa in Art. 48 Abs. 2 Richtlinie 2004/18 oder in § 7 Abs. 3 VOL/A-EG, geregelt. Sie betreffen nicht die Ausführung des Vertrages.

Lieferanten des Auftragnehmers sind nicht Nachunternehmer; sie können jedoch den Vorschriften über die sog. Eignungsleihe unterfallen, weil der Begriff der Eignungsleihe weiter ist als jener des Unterauftrags. Die in den Normen angesprochene Ausleihe von Fähigkeiten oder Kapazitäten muss nicht in einer teilweisen Übernahme des Auftrags bestehen. Und: Dritte Unternehmen werden nicht dadurch zu Unterauftragnehmern, indem sie dem Bieter Mittel (Personal- oder Sachmittel) für die Auftragsausführung zur Verfügung stellen (vgl. Senat, Beschluss vom 30. Juni 2010 - VII-Verg 13/10; Conrad, VergabeR 2012, 15; Rosenkötter/Bary, NZBau 2012, 486).

Am vorstehenden Verständnis gemessen sind die von den Antragsgegnern geforderten Eignungsnachweise zu beanstanden:

a) Die Forderung, Lieferanten in einer mit dem Angebot einzureichenden Eigenerklärung mit jeweiligen Lieferkapazitäten namentlich zu benennen, kann vielleicht noch als durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt angesehen werden, was im Ergebnis freilich dahinstehen kann. Die verbindlich verlangte Angabe von Unterauftragnehmern und von deren Lieferkapazitäten mit dem Angebot ist Arzneimittel-Importeuren wie der Antragstellerin nach Lage der Dinge jedoch nicht zumutbar (auf der Grundlage der Urteile des BGH vom 10. Juni 2008 - X ZR 78/07, Rn. 14 und vom 3. April 2012 - X ZR 130/10, Rn. 17 f.).

aa) Um wahrheitsgemäße Angaben zu machen, müssen Importeure dazu bereits vor Angebotseinreichung die Beschaffungsmodalitäten für den Wirkstoff, die Mengen und die Dosiereinheiten detailliert klären und sich von Lieferanten verbindlich Lieferungen in bestimmtem Umfang zusagen lassen. Anderenfalls sind sie von einem Angebotsausschluss bedroht. Die Angebotsinhalte sind rechtlich bindend und dürfen im Laufe des Vergabeverfahrens nicht abgeändert werden (§ 18 Satz 2 VOL/A-EG). Wenn auf das Verlangen der Antragsgegner, Lieferzusagen oder Lieferverträge vorzulegen, andere Lieferanten oder Liefermengen angegeben werden, stimmt damit die Eigenerklärung nicht überein, mit der Folge, dass der Nachweis der Leistungsfähigkeit (Lieferfähigkeit) scheitern kann.

Mit Rücksicht darauf, dass Importeure Arzneimittellieferungen erfahrungsgemäß von in der Regel zahlreichen und in zeitlicher Hinsicht wechselnden Lieferanten aus verschiedenen Ländern der Union sowie in verschiedenen Mengen und Dosiereinheiten beziehen, dass Importeure für eine verbindliche Festlegung auf bestimmte Beschaffungsmodalitäten über die Vertragsdauer allein zum Zweck der Angebotserstellung mit einem erheblichen Angebotsaufwand belastet werden und dass der Auftrag nur auf ein Angebot ergehen kann, steht die Forderung einer Darlegung (sowie einer vorherigen Klärung und verbindlichen Absprache) der Lieferbeziehungen mit dem Angebot in keinem mehr angemessenen Verhältnis zu den Vorteilen eines solchen Vorgehens für den Auftraggeber. Der Auftraggeber erspart sich dadurch lediglich den organisatorischen und gegebenenfalls zeitlichen Aufwand, die Lieferverhältnisse erst von den in die engere Wahl gelangten Bietern abzufragen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juni 2008 - X ZR 78/07). Das Verlangen, sich bereits mit dem Angebot verbindlich über die Lieferanten und die Lieferverhältnisse zu erklären, ist Arzneimittel-Importeuren nicht zuzumuten. Allein dies gebietet die Untersagung eines Zuschlags aufgrund der derzeitigen Vergabebedingungen. Arzneimittel-Importeure, die als pharmazeutische Unternehmen durch § 130a Abs. 8 SGB V zu Rabattverträgen zugelassen sind (vgl. Senat, Beschluss vom 11. Dezember 2013 - VII-Verg 25/13, BA unter II.2.a)bb), werden dadurch gegenüber pharmazeutischen Herstellern und deren Vertriebsunternehmen diskriminiert und in der Teilnahme am Wettbewerb behindert, weil diese ihre Lieferbeziehungen und -kapazitäten weitaus einfacher, nämlich innerhalb des Konzerns, verbindlich ordnen und benennen können (§ 97 Abs. 1, 2 GWB).

Zwar schreibt § 7 Abs. 12 VOL/A-EG vor, dass Bieterunternehmen verpflichtet sind, die Nachweise, deren Vorlage der Auftraggeber zum Beleg der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit gefordert hat, in Fällen der vorliegenden Art vor Ablauf der Angebotsfrist einzureichen haben (vgl. dazu auch Hausmann/v.Hoff in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOL/A, 3. Aufl., § 7 EG Rn. 98). Dabei handelt es sich freilich um einen Grundsatz, der dann an rechtliche Grenzen stößt, wenn Bietern in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe oben), wie im Entscheidungsfall, nicht zuzumuten ist, verlangte Eignungsnachweise innerhalb der Angebotsfrist vorzulegen. Diese Auffassung des Senats widerspricht entgegen der Annahme der Antragsgegner nicht dem Beschluss des Landessozialgerichts NRW vom 2. April 2009 (L 21 KR 35/09 SFB). Die Entscheidung betrifft ausweislich der Gründe nicht die Eignung von Arzneimittel-Importeuren. Sie erfordert demnach auch keine Vorlage der Sache an den Bundesgerichtshof (§ 124 Abs. 2 GWB). In § 7 Abs. 9 VOL/A-EG (genauso in entsprechenden unionsrechtlichen Vorschriften) ist für den Fall einer sog. Eignungsleihe eine Vorlage von Nachweisen mit dem Angebot im Übrigen nicht gefordert.

Unzumutbarkeit ist entgegen der Ansicht der Antragsgegner von der Antragstellerin im Prozess hinreichend dargelegt worden. Die Antragsgegner haben die diesbezüglichen Ausführungen der Antragstellerin selbst zitiert, nämlich die Antragsschrift vom 9. Oktober 2013 (Seite 5):

„… Allerdings kann sie (Zusatz: die Antragstellerin) sich insoweit nicht auf feste Vertragsbeziehungen mit den erforderlichen Mindestmengen und der dazu erforderlichen Mindestlaufzeit berufen, denn typischerweise deckt sie sich bei einer Vielzahl von Lieferanten ein, je nach deren Preis und Lieferfähigkeit sowie nach Nachfrage im Inland.“

Ferner haben die Antragsgegner aus der Beschwerdeschrift der Antragstellerin vom 15. November 2013 (Seite 8) auszugsweise wiedergegeben:

„… das Geschäftsmodell der Importeure, nämlich der europaweite Einkauf bei einer Vielzahl von Händlern im EU-Raum, schließt es praktisch aus, dieses Kriterium zu erfüllen.“

Weitere Einzelheiten hat die Antragstellerin dazu nicht vortragen müssen. Sie ergeben sich aus der Natur der Sache, aus den dem Senat aus inzwischen mehreren gleichgelagerten Rechtsstreitigkeiten amtswegig bekannten Umständen und aus der wirtschaftlichen Erfahrung. Die maßgebenden Umstände sind, mindestens aufgrund derselben anwaltlichen Vertretung, allesamt auch den Antragsgegnern bekannt. Aufgrund dessen kann mit den Antragsgegnern nicht davon gesprochen werden, die Antragstellerin wolle die verlangte Eigenerklärung unter Bezeichnung der (Vor-)Lieferanten und deren Lieferkapazitäten nur deshalb nicht abgeben, weil sie sich scheue, im Voraus als beschwerend angesehene Belieferungsbindungen verbindlich zu verabreden. Für eine derartige Bewertung sind keine Anhaltspunkte hervorgetreten. Vielmehr verhält es sich eher umgekehrt: Die in Betracht kommenden (Vor-)Lieferanten werden mit der Antragstellerin keine verbindlichen Liefer- und Preisabsprachen eingehen, weil sie ihrerseits nicht wissen (können), welche Mengen des betreffenden Wirkstoffs ihnen zu welchen Zeitpunkten und zu welchen abgabefähigen Preisen zur Verfügung stehen werden. Zu mehr als grundsätzlichen Lieferzusagen werden sich (Vor-)Lieferanten deshalb in der Regel nicht verstehen. Der Rabattvertrag soll immerhin zwei Jahre lang laufen. Über einen solchen Zeitraum sind die faktischen und preislichen Abgabemöglichkeiten an Arzneimittel-Importeure von Lieferanten kaum zu überblicken. Auf der anderen Seite hat dies die Antragstellerin an einer seriösen Kalkulation der abgefragten Rabatte nicht gehindert. Die Antragstellerin kennt über einen mehrjährigen Zeitraum ihre bisherigen Bezugsquellen, deren Ergiebigkeit und die Preisentwicklung. Das vermittelt ihr diejenigen Erfahrungswerte, die sie zu einer kaufmännisch vernünftigen und seriösen Angebotskalkulation befähigen. Dies hat die Antragstellerin auch nicht in Abrede gestellt.

Ungeachtet dessen davon erschließt sich dem Senat kein sachlicher Grund dafür, weshalb die Antragsgegner gemäß den bisherigen Ausschreibungsbedingungen allein durch verbindliche Eigenerklärungen zur Lieferfähigkeit sowie durch Vorlage von Verpflichtungserklärungen oder Lieferverträgen, mithin gewissermaßen „holzschnittartig“ und auf einer mehr oder weniger formalen Grundlage, ein gesichertes Urteil über die Leistungsfähigkeit von Bietern, insbesondere von Arzneimittel-Importeuren, gewinnen wollen. Gerade in Bezug auf Arzneimittel-Importeure kommt auch in Frage, sich die Lieferbeziehungen und die Verläufe über einen repräsentativen Zeitraum und dabei auch die Bezugsmengen sowie die Dosiereinheiten im Einzelnen schriftlich darstellen zu lassen, was grundsätzlich erklärte Lieferzusagen untermauern kann. Zum Teil hat die Antragstellerin dazu in erster Instanz auch bereits vorgetragen. Ohnedies ist damit zu rechnen, dass Lieferanten von Arzneimittel-Importeuren zwar grundsätzliche Belieferungszusagen abgeben könnten, dass bei den gesichert lieferbaren Arzneimittelmengen und Dosiereinheiten möglicherweise aber Einschränkungen gemacht und hinsichtlich der Lieferfähigkeit Fragen offen bleiben werden. Solche Erkenntnislücken können unter Umständen durch eine Darstellung der vorstehend angesprochenen Art geschlossen werden.

Damit ist, wie die Antragsgegner die Erörterung im Senatstermin möglicherweise verstanden haben, nicht die Abfrage eines Lieferkonzepts gemeint. Die hier zu beurteilende Ausschreibung ist nicht funktionaler Natur. Angegriffen sind die geforderten Eignungsnachweise.

Die der Antragstellerin (sowie auch anderen Arzneimittel-Importeuren) zu Gebote stehenden Belieferungsmöglichkeiten können sich die Antragsgegner zusätzlich durch eine Darstellung der vorstehend angesprochenen Art angeben lassen, und zwar innerhalb des durch § 7 Abs. 9 VOL/A-EG, Art. 48 Abs. 3 Richtlinie 2004/18 und Art. 63 Richtlinie 2014/24 eröffneten rechtlichen Rahmens. Verbindliche Lieferzusagen als Nachweis zur Verfügung stehender Fremdkapazitäten sind darin lediglich beispielhaft genannt, aber keine zwingende Voraussetzung, um eine Lieferfähigkeit festzustellen.

bb) Darüber hinaus haben die Antragsgegner im nachgelassenen Schriftsatz vom 4. Juni 2014 nichts Wesentliches vorgebracht, was eine andere rechtliche Beurteilung erfordert.

Begründete Vergaberügen anderer Bieterunternehmen, die Eignungsprüfung werde bei einem dem vorstehend dargestellten Verständnis entsprechenden Vorgehen des Auftraggebers marginalisiert (Seite 12 f. des Schriftsatzes der Antragsgegner vom 4. Juni 2014), sind nicht zu besorgen.

Für die Annahme eines von den Antragsgegnern befürchteten Ausschreibungsverbots (Seite 13 f. des Schriftsatzes vom 4. Juni 2014) besteht schlechterdings keine Grundlage.

b) In der Vergabebekanntmachung (unter VI.3) haben die Antragsgegner als Lieferanten („Unterauftragsnehmer“ genannt) lediglich zugelassen:

- Auftragshersteller im Sinne des § 9 AMWHV (Verordnung über die Anwendung der Guten Herstellungspraxis bei der Herstellung von Arzneimitteln und Wirkstoffen und über die Anwendung der Guten fachlichen Praxis bei der Herstellung von Produkten menschlicher Herkunft),

- Lieferanten, die das letzte Glied der Lieferkette bilden,

- nicht dagegen … Apotheker und pharmazeutische Großhändler.

Dadurch sind Arzneimittel-Importeure im Wettbewerb zusätzlich benachteiligt worden. Sie sind darauf angewiesen, die benötigten Arzneimittel aus jeder ihnen zugänglichen Quelle zu beschaffen, wozu auch Apotheken und pharmazeutische Großhändler zählen. Die nicht gebotene Beschränkung der Bezugsquellen beeinträchtigt die Chancengleichheit der Importeure (§ 97 Abs. 2 GWB).

Zwar haben die Antragsgegner den Kreis zulässiger Bezugsquellen in den Vergabeunterlagen (Bewerbungsbedingungen sowie Anlagen 5a und 5b: Eigenerklärungen) möglicherweise auf Apotheker und Großhändler erweitert. Dies ändert jedoch nichts daran, dass sich die Bekanntmachung und die Vergabeunterlagen in diesem Punkt widersprechen, und dass der Inhalt der Vergabebekanntmachung insoweit eine abschreckende Wirkung auf interessierte Wirtschaftsteilnehmer, sich an der Ausschreibung zu beteiligen, entfaltet. Dies hat von der Antragstellerin nicht ausdrücklich gerügt werden müssen, denn es geht aus dem tatbestandlichen Teil des angefochtenen Beschlusses hervor und ist Bestandteil desjenigen Sachverhalts, der dem Beschwerdegericht im Sinn des § 110 Abs. 1 Satz 1 GWB zwangsläufig bekannt sein muss und von ihm, unabhängig von einer Rüge des Antragstellers, rechtlich zu würdigen ist.

c) Die Frist von „nicht unter zwei Wochen“, welche die Antragsgegner Bietern für eine eventuelle Vorlage von Lieferzusagen oder Lieferverträgen (oder von sonstigen Erklärungen) setzen wollen, verkürzt ebenfalls die Chancengleichheit der Arzneimittel-Importeure. Die Frist muss so bemessen sein, dass Importeure auch vielgestaltige Lieferbeziehungen im Ausland klären und für die nächsten zwei Jahre (Dauer des Rabattvertrags) so genau wie möglich verabreden können. Dazu sind Verhandlungen mit mehreren in Betracht kommenden Lieferanten zu führen, wofür eine Frist von lediglich zwei Wochen unangemessen kurz erscheint. Angemessen sind drei oder vier Wochen. Eine Fristankündigung von „nicht unter zwei Wochen“ ist außerdem intransparent (§ 97 Abs. 1 GWB). Sie lässt Bieter im Unklaren darüber, mit welcher über zwei Wochen hinaus gehenden Fristbestimmung sie rechnen können und eröffnet zudem Raum für Manipulationen des Auftraggebers mit Blick auf die zu treffende Vergabeentscheidung, dieses allein dadurch, dass die Zwei-Wochen-Frist nicht oder nur um eine kurze Dauer verlängert werden kann und dadurch pharmazeutische Hersteller (oder deren Vertriebsunternehmen) begünstigt werden können. Der von den Antragsgegnern insoweit für sich in Anspruch genommene „Rest an Flexibilität“ ist die mögliche Einbruchstelle für Manipulationen, die in den Vergabebedingungen auszuschließen sind.

d) Keine unzumutbare Belastung von Bietern, insbesondere von Arzneimittel-Importeuren, stellt entgegen der Ansicht der Beschwerde dar, dass die Antragsgegner mit den Nachweisen zur Leistungsfähigkeit überhaupt Angaben zu den Lieferbeziehungen und Lieferanten abgefordert haben.

Dafür, dass die Antragsgegner aufgrund dessen in Zukunft unmittelbar auf Lieferanten zugreifen und mit ihnen direkt Verträge schließen werden, gibt es keine Anhaltspunkte. Auch läuft die Argumentation der Antragstellerin darauf hinaus, eine Prüfung der Leistungsfähigkeit unzulässigerweise zu verhindern, sofern Bieter sich bei der Auftragsausführung der Fähigkeiten anderer Unternehmen bedienen wollen.

Nichts einzuwenden wäre im Übrigen dagegen, wenn die Antragsgegner (oder andere gesetzliche Krankenkassen) ausländische Lieferanten von Importeuren künftig an der Ausschreibung von Rabattverträgen ausdrücklich beteiligten. Einen dadurch erweiterten Wettbewerb hätte die Antragstellerin hinzunehmen.

4. Jedoch ist die Aufteilung des Auftrags auf lediglich zwei Gebietslose, die den räumlichen Geschäftsbereichen der Antragsgegner entsprechen, zu beanstanden. § 97 Abs. 3 Satz 2 GWB schreibt dem öffentlichen Auftraggeber im Sinn eines justitiablen Regelfalls vor, dass Aufträge in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben sind, um - im Interesse des Mittelstandsschutzes, der typischerweise auch Arzneimittel-Importeuren wie der Antragstellerin zugute kommt - möglichst zahlreichen Unternehmen eine Teilnahme am Vergabeverfahren zu erlauben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen nur zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Bei der Abwägung der für und gegen eine Losvergabe sprechenden Gesichtspunkte darf sich der Auftraggeber für eine Gesamtvergabe entscheiden, wenn dafür anerkennenswerte wirtschaftliche oder technische Gründe bestehen. Sie rechtfertigen eine Gesamtvergabe, wenn die damit für den Auftraggeber verbundenen Vorteile bei vertretbarer prognostischer und auf den Vertragszeitraum bezogener Sicht und Abwägung der beteiligten Belange überwiegen (vgl. Senat, Beschluss vom 11. Juli 2007 - VII-Verg 10/07, Lärmschutzwände I; Beschluss vom 22. Oktober 2009 - VII-Verg 25/09, Lärmschutzwände II; Beschluss vom 23. März 2011 - VII-Verg 63/10, Glasreinigung I; Beschluss vom 11. Januar 2012 - VII-Verg 52/11, Glasreinigung II). Zwar muss der Auftraggeber durch eine Losaufteilung nicht bestimmte Anbieter bedienen. Darum geht es im Streitfall jedoch nicht. Die Antragsgegner haben, und zwar gegebenenfalls durch eine entsprechende Losaufteilung, auch Arzneimittel-Importeuren, also mittelständischen Unternehmen, zu ermöglichen, sich mit gleichen Zuschlagschancen wie Arzneimittel-Hersteller und deren Vertriebsunternehmen an der Ausschreibung zu beteiligen.

Eine Befassung des Senats mit der vorgenommenen Losaufteilung ist vom Untersuchungsgrundsatz nach § 110 Abs. 1 GWB gedeckt. Der Sachverhalt ergibt sich, unabhängig von einer Rüge durch die Antragstellerin, aus dem Beschluss der Vergabekammer. Er ist aufgrund des Rechtsmittels der Antragstellerin im Beschwerderechtszug angefallen.

Im Streitfall haben sich die Antragsgegner mit einer Aufteilung des Auftrags in Teillose (Gebietslose) nicht zureichend befasst. Es sind lediglich zwei Gebietslose gebildet worden, die ihren jeweiligen Geschäftsbereichen entsprechen. Für eine mögliche Unterteilung auf weitere Teillose sprechende Gründe sind nicht hinreichend herausgearbeitet, dargestellt und abgewogen worden. Die von der Vergabekammer gegen eine weitere Losaufteilung angeführten Gründe tragen die Entscheidung nicht (VKB 17). Weshalb dadurch zum Beispiel die Flexibilität des Rahmenvertrags insgesamt verloren gehen sollte, ist nicht nachzuvollziehen. Auch muss eine Teillosbildung nicht bestimmte Packungsmengen (Fachlose) betreffen, was auf Praktikabilitätsgrenzen stoßen kann. Die von den Antragsgegnern als entscheidend herausgestellte, derzeit von Ärzten und Apothekern verwendete Computersoftware und deren von den Antragsgegnern geltend gemachte Unvereinbarkeit mit weiteren Losaufteilungen, vor allem einer weiteren Gebietslosbildung, ist unerheblich. An der Kompatibilität mit einer vorhandenen, aber technisch änderbaren Computersoftware ist die Entscheidung des Auftraggebers über eine Losaufteilung rechtlich nicht zu messen. Dabei handelt es sich um keinen beachtlichen technischen Grund im Sinn des § 97 Abs. 3 Satz 2 GWB. Technische Gründe, die von einer Losaufteilung absehen lassen, müssen im Auftrag selbst begründet sein und damit im Zusammenhang stehen. Davon kann bei der in Rede stehenden Software nicht gesprochen werden. Ihr kommt lediglich eine Hilfsfunktion bei der rechnerischen Abwicklung zu. Die Software ist einer nach Maßgabe des § 97 Abs. 3 Satz 2 GWB vom Auftraggeber vorgenommenen Losaufteilung deshalb anzupassen. Selbst wenn solche Anpassungen, wie die Antragsgegner dies darstellen, gravierend sein sollten, müssen sie sich entgegenhalten lassen, einen ihnen nach den Umständen möglichen Einfluss bei der Entwicklung und Gestaltung der Software im Hinblick auf Gebietslosaufteilungen nicht oder nicht wirksam ausgeübt zu haben. Sollten die Antragsgegner keine Möglichkeit einer Einflussnahme auf den Inhalt der Ärzte- und Apothekersoftware gehabt haben, ist deren Beschaffenheit erst recht kein Grund, einer weiteren Gebietslosbildung entgegengehalten zu werden. Mit einer denkbaren weiteren Gebietslosaufteilung hat sich die Vergabekammer nicht weiter befasst.

Als dagegen sprechenden Grund berufen sich die Antragsgegner ausweislich des Vergabevermerks darüber hinaus auf die ihren Geschäftsbereichen angehörenden Stadtstaaten Berlin und Hamburg, aus deren Randregionen Versicherte regelmäßig über Landesgrenzen hinweg Ärzte und Apotheker aufsuchten. Solche Versicherten unterlägen der Gefahr, dass neue und unterschiedliche Präparate an sie abgegeben würden, was der Kontinuität der Versorgung abträglich sei. Der dadurch angesprochene Versichertenkreis ist mit Rücksicht auf die Bevölkerungszahlen freilich eher gering. Er kann einen vollständigen Verzicht auf jegliche weitere Gebietslosaufteilung nicht rechtfertigen.

Dabei redet der Senat keineswegs einer kleinteiligen Gebietslosbildung das Wort. Dies kann unpraktikabel sein. Möglicherweise ist auch nicht geboten, den Geschäftsbereich des Antragsgegners zu 2 in weitere Gebietslose aufzuteilen. Anderes kann möglicherweise für den Geschäftsbereich des Antragsgegners zu 1 gelten. Was bislang fehlt, ist indes eine nachvollziehbare und abgewogene Darstellung und Dokumentation der Antragsgegner zu praktisch denkbaren weiteren Gebietslosaufteilungen, die der mittelständischen Branche der Arzneimittel-Importeure eine chancenreiche Beteiligung an der Ausschreibung ermöglicht. Dass den Krankenkassen dadurch wirtschaftliche und praktikable Rabattvertragsabschlüsse verwehrt werden, haben die Antragsgegner nicht nachvollziehbar dargelegt, sondern lediglich pauschal behauptet, was der Beschwerdeentscheidung nicht zugrunde gelegt werden kann.

5. Aufgrund der festgestellten Verstöße ist den Antragsgegnern eine Zuschlagserteilung zu untersagen. Die Rechtsfolge geht zwar über den von der Antragstellerin gestellten Antrag hinaus, ist aber vom Beschwerdebegehren umfasst. Davon abgesehen hat § 114 Abs. 1 GWB auch für die Entscheidungen des Beschwerdegerichts zu gelten. Das Beschwerdegericht entscheidet, wie die Vergabekammer, amtswegig über die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3, Abs. 4 sowie auf den §§ 78, 120 Abs. 2 GWB. Die Beigeladene ist zu Kosten nicht heranzuziehen, weil sie sich am Nachprüfungsverfahren nicht durch Antragstellung oder schriftsätzlichen Vortrag beteiligt hat.

Der Streitwertfestsetzung sind die Angaben der Antragsgegner im Schriftsatz vom 10. März 2014 und eine Umsetzungsquote von 70 % zugrunde gelegt worden.

Dicks Brackmann Rubel

ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 25. Juni 2014 - VII-Verg 38/13

Urteilsbesprechung schreiben

0 Urteilsbesprechungen zu Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 25. Juni 2014 - VII-Verg 38/13

Referenzen - Gesetze

Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 25. Juni 2014 - VII-Verg 38/13 zitiert 11 §§.

(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt. (2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind

(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen 1. zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen,2. für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem u

(1) Die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde kann von den am Beschwerdeverfahren Beteiligten durch Nichtzulassungsbeschwerde angefochten werden. (2) Über die Nichtzulassungsbeschwerde entscheidet der Bundesgerichtshof durch Beschluss, der zu begrü

(1) Öffentliche Auftraggeber können unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen, wenn1.das Unternehmen bei der Ausfüh

(1) Ein dynamisches Beschaffungssystem ist ein zeitlich befristetes, ausschließlich elektronisches Verfahren zur Beschaffung marktüblicher Leistungen, bei denen die allgemein auf dem Markt verfügbaren Merkmale den Anforderungen des öffentlichen Auftr

(1) Öffentliche Aufträge, die verschiedene Leistungen wie Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben, werden nach den Vorschriften vergeben, denen der Hauptgegenstand des Auftrags zuzuordnen ist. Dasselbe gilt für die Vergabe von Konzes

Arzneimittel- und Wirkstoffherstellungsverordnung - AMWHV

Referenzen - Urteile

Urteil einreichen

Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 25. Juni 2014 - VII-Verg 38/13 zitiert oder wird zitiert von 2 Urteil(en).

Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 25. Juni 2014 - VII-Verg 38/13 zitiert 2 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

bei uns veröffentlicht am 10.06.2008

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 78/07 Verkündet am: 10. Juni 2008 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein Nachunte

bei uns veröffentlicht am 03.04.2012

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 130/10 Verkündet am: 3. April 2012 Wermes Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Referenzen

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 130a Rabatte der pharmazeutischen Unternehmer

(1) Die Krankenkassen erhalten von Apotheken für zu ihren Lasten abgegebene Arzneimittel einen Abschlag in Höhe von 7 vom Hundert des Abgabepreises des pharmazeutischen Unternehmers ohne Mehrwertsteuer. Für Arzneimittel nach Absatz 3b Satz 1 beträgt der Abschlag nach Satz 1 6 vom Hundert. Pharmazeutische Unternehmer sind verpflichtet, den Apotheken den Abschlag zu erstatten. Soweit pharmazeutische Großhändler nach Absatz 5 bestimmt sind, sind pharmazeutische Unternehmer verpflichtet, den Abschlag den pharmazeutischen Großhändlern zu erstatten. Der Abschlag ist den Apotheken und pharmazeutischen Großhändlern innerhalb von zehn Tagen nach Geltendmachung des Anspruches zu erstatten. Satz 1 gilt für Fertigarzneimittel, deren Apothekenabgabepreise aufgrund der Preisvorschriften nach dem Arzneimittelgesetz oder aufgrund des § 129 Absatz 3 Satz 3 oder Absatz 5a bestimmt sind, sowie für Arzneimittel, die nach § 129a abgegeben werden. Die Krankenkassen erhalten den Abschlag nach Satz 1 für Fertigarzneimittel in parenteralen Zubereitungen, für Fertigarzneimittel, aus denen Teilmengen entnommen und abgegeben werden, sowie für Arzneimittel, die nach § 129a abgegeben werden, auf den Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers ohne Mehrwertsteuer, der bei Abgabe an Verbraucher auf Grund von Preisvorschriften nach dem Arzneimittelgesetz oder nach § 129 Absatz 3 Satz 3 gilt. Wird nur eine Teilmenge des Fertigarzneimittels abgerechnet, wird der Abschlag nur für diese Mengeneinheiten erhoben.

(1a) Vom 1. August 2010 bis zum 31. Dezember 2013 beträgt der Abschlag für verschreibungspflichtige Arzneimittel einschließlich Fertigarzneimittel in parenteralen Zubereitungen abweichend von Absatz 1 16 Prozent. Satz 1 gilt nicht für Arzneimittel nach Absatz 3b Satz 1. Die Differenz des Abschlags nach Satz 1 zu dem Abschlag nach Absatz 1 mindert die am 30. Juli 2010 bereits vertraglich vereinbarten Rabatte nach Absatz 8 entsprechend. Eine Absenkung des Abgabepreises des pharmazeutischen Unternehmers ohne Mehrwertsteuer gegenüber dem Preisstand am 1. August 2009, die ab dem 1. August 2010 vorgenommen wird, mindert den Abschlag nach Satz 1 in Höhe des Betrags der Preissenkung, höchstens in Höhe der Differenz des Abschlags nach Satz 1 zu dem Abschlag nach Absatz 1; § 130a Absatz 3b Satz 2 zweiter Halbsatz gilt entsprechend. Für Arzneimittel, die nach dem 1. August 2009 in den Markt eingeführt wurden, gilt Satz 4 mit der Maßgabe, dass der Preisstand der Markteinführung Anwendung findet. Hat ein pharmazeutischer Unternehmer für ein Arzneimittel, das im Jahr 2010 zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgegeben wurde und das dem erhöhten Abschlag nach Satz 1 unterliegt, auf Grund einer Preissenkung ab dem 1. August 2010 nicht den Abschlag gezahlt, obwohl die Preissenkung nicht zu einer Unterschreitung des am 1. August 2009 geltenden Abgabepreises des pharmazeutischen Unternehmers um mindestens 10 Prozent geführt hat, gilt für die im Jahr 2011 abgegebenen Arzneimittel abweichend von Satz 1 ein Abschlag von 20,5 Prozent. Das gilt nicht, wenn der pharmazeutische Unternehmer den nach Satz 6 nicht gezahlten Abschlag spätestens bis zu dem Tag vollständig leistet, an dem der Abschlag für die im Dezember 2010 abgegebenen Arzneimittel zu zahlen ist. Der erhöhte Abschlag von 20,5 Prozent wird durch eine erneute Preissenkung gegenüber dem am 1. August 2009 geltenden Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers gemindert; Satz 4 gilt entsprechend.

(1b) Abweichend von Absatz 1 Satz 1 erhalten die Krankenkassen von Apotheken für zu ihren Lasten abgegebene Arzneimittel vom 1. Januar 2023 bis zum 31. Dezember 2023 einen Abschlag in Höhe von 12 Prozent des Abgabepreises des pharmazeutischen Unternehmers ohne Mehrwertsteuer. Ist der Abschlag nach Absatz 1 Satz 1 in einer Erstattungsbetragsvereinbarung nach § 130b abgelöst worden, erhalten die Krankenkassen von Apotheken einen Abschlag in Höhe von 5 Prozent des Abgabepreises des pharmazeutischen Unternehmers ohne Mehrwertsteuer. Die Abschläge nach den Sätzen 1 und 2 können durch eine ab dem 12. November 2022 abgeschlossene Erstattungsbetragsvereinbarung nach § 130b abgelöst werden, sofern dies ausdrücklich vereinbart ist.

(2) Die Krankenkassen erhalten von den Apotheken für die zu ihren Lasten abgegebenen Impfstoffe für Schutzimpfungen nach § 20i einen Abschlag auf den Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers ohne Mehrwertsteuer, mit dem der Unterschied zu einem geringeren durchschnittlichen Preis nach Satz 2 je Mengeneinheit ausgeglichen wird. Der durchschnittliche Preis je Mengeneinheit ergibt sich aus den tatsächlich gültigen Abgabepreisen des pharmazeutischen Unternehmers in den vier Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder den anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, in denen der wirkstoffidentische Impfstoff abgegeben wird, mit den am nächsten kommenden Bruttonationaleinkommen, gewichtet nach den jeweiligen Umsätzen und Kaufkraftparitäten. Absatz 1 Satz 3 bis 5, Absätze 6 und 7 sowie § 131 Absätze 4 und 5 gelten entsprechend. Der pharmazeutische Unternehmer ermittelt die Höhe des Abschlags nach Satz 1 und den durchschnittlichen Preis nach Satz 2 und übermittelt dem Spitzenverband Bund der Krankenkassen auf Anfrage die Angaben zu der Berechnung. Kann der Abschlag nach Satz 1 nicht ermittelt werden, gilt Absatz 1 Satz 1 entsprechend. Das Nähere regelt der Spitzenverband Bund der Krankenkassen. Bei Preisvereinbarungen für Impfstoffe, für die kein einheitlicher Apothekenabgabepreis nach den Preisvorschriften auf Grund des Arzneimittelgesetzes oder nach § 129 Absatz 3 Satz 3 gilt, darf höchstens ein Betrag vereinbart werden, der dem entsprechenden Apothekenabgabepreis abzüglich des Abschlags nach Satz 1 entspricht.

(3) Die Absätze 1, 1a, 1b und 2 gelten nicht für Arzneimittel, für die ein Festbetrag auf Grund des § 35 festgesetzt ist.

(3a) Erhöht sich der Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers ohne Mehrwertsteuer gegenüber dem Preisstand am 1. August 2009, erhalten die Krankenkassen für die zu ihren Lasten abgegebenen Arzneimittel ab dem 1. August 2010 bis zum 31. Dezember 2026 einen Abschlag in Höhe des Betrages der Preiserhöhung; dies gilt nicht für Arzneimittel, für die ein Festbetrag auf Grund des § 35 festgesetzt ist. Zur Berechnung des Abschlags nach Satz 1 ist der Preisstand vom 1. August 2009 erstmalig am 1. Juli 2018 und jeweils am 1. Juli der Folgejahre um den Betrag anzuheben, der sich aus der Veränderung des vom Statistischen Bundesamt festgelegten Verbraucherpreisindex für Deutschland im Vergleich zum Vorjahr ergibt. Für Arzneimittel, die nach dem 1. August 2010 in den Markt eingeführt werden, gilt Satz 1 mit der Maßgabe, dass der Preisstand der Markteinführung Anwendung findet. Bei Neueinführungen eines Arzneimittels, für das der pharmazeutische Unternehmer bereits ein Arzneimittel mit gleichem Wirkstoff und vergleichbarer Darreichungsform in Verkehr gebracht hat, ist der Abschlag auf Grundlage des Preises je Mengeneinheit der Packung zu berechnen, die dem neuen Arzneimittel in Bezug auf die Packungsgröße unter Berücksichtigung der Wirkstärke am nächsten kommt; dies gilt nicht für die Neueinführung eines Immunglobulins menschlicher Herkunft, für das nach dem 31. Dezember 2018 eine Zulassung nach § 25 Absatz 1 des Arzneimittelgesetzes oder eine Genehmigung für das Inverkehrbringen nach Artikel 3 Absatz 1 oder Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 726/2004 erteilt wurde, mit Ausnahme der Zulassung von anderen Stärken oder Ausbietungen. Satz 4 gilt entsprechend bei Änderungen zu den Angaben des pharmazeutischen Unternehmers oder zum Mitvertrieb durch einen anderen pharmazeutischen Unternehmer. Für importierte Arzneimittel, die nach § 129 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 abgegeben werden, gilt abweichend von Satz 1 ein Abrechnungsbetrag von höchstens dem Betrag, welcher entsprechend den Vorgaben des § 129 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 niedriger ist als der Arzneimittelabgabepreis des Bezugsarzneimittels einschließlich Mehrwertsteuer, unter Berücksichtigung von Abschlägen für das Bezugsarzneimittel aufgrund dieser Vorschrift. Abschläge nach den Absätzen 1, 1a, 1b und 3b werden zusätzlich zu dem Abschlag nach den Sätzen 1 bis 5 erhoben. Rabattbeträge, die auf Preiserhöhungen nach den Absätzen 1, 1b und 3b zu gewähren sind, vermindern den Abschlag nach den Sätzen 1 bis 6 entsprechend. Für die Abrechnung des Abschlags nach den Sätzen 1 bis 6 gelten die Absätze 1, 5 bis 7 und 9 entsprechend. Absatz 4 findet Anwendung. Das Nähere regelt der Spitzenverband Bund der Krankenkassen ab dem 13. Mai 2017 im Benehmen mit den für die Wahrnehmung der wirtschaftlichen Interessen gebildeten maßgeblichen Spitzenorganisationen der pharmazeutischen Unternehmer auf Bundesebene. Der Abschlag nach Satz 1 gilt entsprechend für Arzneimittel, die nach § 129a abgegeben werden; Absatz 1 Satz 7 gilt entsprechend. Für Arzneimittel zur spezifischen Therapie von Gerinnungsstörungen bei Hämophilie gilt Satz 1 mit der Maßgabe, dass der Preisstand des 1. September 2020 Anwendung findet. Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen hat dem Bundesministerium für Gesundheit bis zum 31. Dezember 2023 einen Bericht über die Auswirkungen von Satz 4 zweiter Halbsatz vorzulegen.

(3b) Für patentfreie, wirkstoffgleiche Arzneimittel erhalten die Krankenkassen ab dem 1. April 2006 einen Abschlag von 10 vom Hundert des Abgabepreises des pharmazeutischen Unternehmers ohne Mehrwertsteuer; für preisgünstige importierte Arzneimittel gilt Absatz 3a Satz 6 entsprechend. Eine Absenkung des Abgabepreises des pharmazeutischen Unternehmers ohne Mehrwertsteuer, die ab dem 1. Januar 2007 vorgenommen wird, vermindert den Abschlag nach Satz 1 in Höhe des Betrages der Preissenkung; wird der Preis innerhalb der folgenden 36 Monate erhöht, erhöht sich der Abschlag nach Satz 1 um den Betrag der Preiserhöhung ab der Wirksamkeit der Preiserhöhung bei der Abrechnung mit der Krankenkasse. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht für Arzneimittel, deren Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers ohne Mehrwertsteuer mindestens um 30 vom Hundert niedriger als der jeweils gültige Festbetrag ist, der diesem Preis zugrunde liegt. Satz 2 zweiter Halbsatz gilt nicht für Preiserhöhungen, die sich aus der Anhebung des Preisstands vom 1. August 2009 nach Absatz 3a Satz 2 ergeben. Absatz 3a Satz 8 bis 11 gilt entsprechend. Satz 2 gilt nicht für ein Arzneimittel, dessen Abgabepreis nach Satz 1 im Zeitraum von 36 Monaten vor der Preissenkung erhöht worden ist; Preiserhöhungen vor dem 1. Dezember 2006 sind nicht zu berücksichtigen. Für ein Arzneimittel, dessen Preis einmalig zwischen dem 1. Dezember 2006 und dem 1. April 2007 erhöht und anschließend gesenkt worden ist, kann der pharmazeutische Unternehmer den Abschlag nach Satz 1 durch eine ab 1. April 2007 neu vorgenommene Preissenkung von mindestens 10 vom Hundert des Abgabepreises des pharmazeutischen Unternehmers ohne Mehrwertsteuer ablösen, sofern er für die Dauer von zwölf Monaten ab der neu vorgenommenen Preissenkung einen weiteren Abschlag von 2 vom Hundert des Abgabepreises nach Satz 1 gewährt.

(3c) Wird ein Arzneimittel in den Markt eingeführt, für das nach Absatz 3a Satz 4 oder Satz 5 ein Abschlag nach Absatz 3a Satz 1 anfällt, kann der pharmazeutische Unternehmer beim Spitzenverband Bund der Krankenkassen eine Befreiung vom Abschlag nach Absatz 3a Satz 1 beantragen. Der Antrag ist zu begründen. Die Befreiung ist zu erteilen, wenn für das in den Markt eingeführte Arzneimittel eine neue arzneimittelrechtliche Genehmigung erteilt wurde, die im Vergleich zu bereits zugelassenen Arzneimitteln mit demselben Wirkstoff eine neue Patientengruppe oder ein neues Anwendungsgebiet erfasst und wenn eine Verbesserung der Versorgung zu erwarten ist. Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen entscheidet über den Antrag innerhalb von acht Wochen nach Eingang. Die Entscheidung ist zusammen mit den tragenden Gründen und dem Antrag unverzüglich mit einer Frist von vier Wochen dem Bundesministerium für Gesundheit zur Prüfung zu übermitteln. Erteilt der Spitzenverband Bund der Krankenkassen die Befreiung oder wird die Entscheidung des Spitzenverbandes Bund der Krankenkassen durch die Entscheidung des Bundesministeriums für Gesundheit ersetzt, vereinbart der Spitzenverband Bund der Krankenkassen innerhalb von drei Monaten nach Bekanntgabe der Entscheidung gegenüber dem pharmazeutischen Unternehmer mit dem pharmazeutischen Unternehmer im Benehmen mit dem Verband der Privaten Krankenversicherung mit Wirkung für alle Krankenkassen einen Herstellerabgabepreis für das Arzneimittel. Die Krankenkassen erhalten den Abschlag nach Absatz 3a Satz 1 bis zum Zeitpunkt der Vereinbarung eines neuen Herstellerabgabepreises.

(4) Das Bundesministerium für Gesundheit hat nach einer Überprüfung der Erforderlichkeit der Abschläge nach den Absätzen 1, 1a, 1b und 3a nach Maßgabe des Artikels 4 der Richtlinie 89/105/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 betreffend die Transparenz von Maßnahmen zur Regelung der Preisfestsetzung bei Arzneimitteln für den menschlichen Gebrauch und ihre Einbeziehung in die staatlichen Krankenversicherungssysteme die Abschläge durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates aufzuheben oder zu verringern, wenn und soweit diese nach der gesamtwirtschaftlichen Lage, einschließlich ihrer Auswirkung auf die gesetzliche Krankenversicherung, nicht mehr gerechtfertigt sind. Über Anträge pharmazeutischer Unternehmer nach Artikel 4 der in Satz 1 genannten Richtlinie auf Ausnahme von den nach den Absätzen 1, 1a, 1b und 3a vorgesehenen Abschlägen entscheidet das Bundesministerium für Gesundheit. Das Vorliegen eines Ausnahmefalls und der besonderen Gründe sind im Antrag hinreichend darzulegen. § 34 Absatz 6 Satz 3 bis 5 und 7 gilt entsprechend. Das Bundesministerium für Gesundheit kann Sachverständige mit der Prüfung der Angaben des pharmazeutischen Unternehmers beauftragen. Dabei hat es die Wahrung der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse sicherzustellen. § 137g Absatz 1 Satz 7 bis 9 und 13 gilt entsprechend mit der Maßgabe, dass die tatsächlich entstandenen Kosten auf der Grundlage pauschalierter Kostensätze berechnet werden können. Das Bundesministerium für Gesundheit kann die Aufgaben nach den Sätzen 2 bis 7 auf eine Bundesoberbehörde übertragen.

(5) Der pharmazeutische Unternehmer kann berechtigte Ansprüche auf Rückzahlung der Abschläge nach den Absätzen 1, 1a, 1b, 2, 3a und 3b gegenüber der begünstigten Krankenkasse geltend machen.

(6) Zum Nachweis des Abschlags übermitteln die Apotheken die Arzneimittelkennzeichen über die abgegebenen Arzneimittel sowie deren Abgabedatum auf der Grundlage der den Krankenkassen nach § 300 Abs. 1 übermittelten Angaben maschinenlesbar an die pharmazeutischen Unternehmer oder, bei einer Vereinbarung nach Absatz 5, an die pharmazeutischen Großhändler. Die pharmazeutischen Unternehmer sind verpflichtet, die erforderlichen Angaben zur Bestimmung des Abschlags an die für die Wahrnehmung der wirtschaftlichen Interessen maßgeblichen Organisationen der Apotheker sowie den Spitzenverband Bund der Krankenkassen zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgaben auf maschinell lesbaren Datenträgern zu übermitteln. Die für die Wahrnehmung der wirtschaftlichen Interessen gebildeten maßgeblichen Spitzenorganisationen der Apotheker, der pharmazeutischen Großhändler und der pharmazeutischen Unternehmer können in einem gemeinsamen Rahmenvertrag das Nähere regeln.

(7) Die Apotheke kann den Abschlag nach Ablauf der Frist nach Absatz 1 Satz 4 gegenüber pharmazeutischen Großhändlern verrechnen. Pharmazeutische Großhändler können den nach Satz 1 verrechneten Abschlag, auch in pauschalierter Form, gegenüber den pharmazeutischen Unternehmern verrechnen.

(8) Die Krankenkassen oder ihre Verbände können mit pharmazeutischen Unternehmern Rabatte für die zu ihren Lasten abgegebenen Arzneimittel vereinbaren. Dabei kann insbesondere eine mengenbezogene Staffelung des Preisnachlasses, ein jährliches Umsatzvolumen mit Ausgleich von Mehrerlösen oder eine Erstattung in Abhängigkeit von messbaren Therapieerfolgen vereinbart werden. Verträge nach Satz 1 über patentfreie Arzneimittel sind so zu vereinbaren, dass die Pflicht des pharmazeutischen Unternehmers zur Gewährleistung der Lieferfähigkeit frühestens sechs Monate nach Versendung der Information nach § 134 Absatz 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen und frühestens drei Monate nach Zuschlagserteilung beginnt. Der Bieter, dessen Angebot berücksichtigt werden soll, ist zeitgleich zur Information nach § 134 Absatz 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen über die geplante Annahme des Angebots zu informieren. Rabatte nach Satz 1 sind von den pharmazeutischen Unternehmern an die Krankenkassen zu vergüten. Eine Vereinbarung nach Satz 1 berührt die Abschläge nach den Absätzen 3a und 3b nicht; Abschläge nach den Absätzen 1, 1a und 2 können abgelöst werden, sofern dies ausdrücklich vereinbart ist. Die Krankenkassen oder ihre Verbände können Leistungserbringer oder Dritte am Abschluss von Verträgen nach Satz 1 beteiligen oder diese mit dem Abschluss solcher Verträge beauftragen. Die Vereinbarung von Rabatten nach Satz 1 soll für eine Laufzeit von zwei Jahren erfolgen. In den Vereinbarungen nach Satz 1 sind die Vielfalt der Anbieter und die Sicherstellung einer bedarfsgerechten Versorgung der Versicherten zu berücksichtigen. Satz 1 gilt nicht für Impfstoffe für Schutzimpfungen nach § 20i.

(8a) Die Landesverbände der Krankenkassen und die Ersatzkassen können zur Versorgung ihrer Versicherten mit in Apotheken hergestellten parenteralen Zubereitungen aus Fertigarzneimitteln in der Onkologie zur unmittelbaren ärztlichen Anwendung bei Patienten mit pharmazeutischen Unternehmern Rabatte für die jeweils verwendeten Fertigarzneimittel vereinbaren. Vereinbarungen nach Satz 1 müssen von den Landesverbänden der Krankenkassen und den Ersatzkassen gemeinsam und einheitlich geschlossen werden. Absatz 8 Satz 2 bis 9 gilt entsprechend. In den Vereinbarungen nach Satz 1 ist die Sicherstellung einer bedarfsgerechten Versorgung der Versicherten zu berücksichtigen.

(9) Pharmazeutische Unternehmer können einen Antrag nach Absatz 4 Satz 2 auch für ein Arzneimittel stellen, das zur Behandlung eines seltenen Leidens nach der Verordnung (EG) Nr. 141/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 1999 zugelassen ist. Dem Antrag ist stattzugeben, wenn der Antragsteller nachweist, dass durch einen Abschlag nach den Absätzen 1, 1a und 3a seine Aufwendungen insbesondere für Forschung und Entwicklung für das Arzneimittel nicht mehr finanziert werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 118 Bestimmten Auftragnehmern vorbehaltene öffentliche Aufträge

(1) Öffentliche Auftraggeber können das Recht zur Teilnahme an Vergabeverfahren Werkstätten für Menschen mit Behinderungen und Unternehmen vorbehalten, deren Hauptzweck die soziale und berufliche Integration von Menschen mit Behinderungen oder von benachteiligten Personen ist, oder bestimmen, dass öffentliche Aufträge im Rahmen von Programmen mit geschützten Beschäftigungsverhältnissen durchzuführen sind.

(2) Voraussetzung ist, dass mindestens 30 Prozent der in diesen Werkstätten oder Unternehmen Beschäftigten Menschen mit Behinderungen oder benachteiligte Personen sind.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 130a Rabatte der pharmazeutischen Unternehmer

(3) Die Absätze 1, 1a, 1b und 2 gelten nicht für Arzneimittel, für die ein Festbetrag auf Grund des § 35 festgesetzt ist.

(5) Der pharmazeutische Unternehmer kann berechtigte Ansprüche auf Rückzahlung der Abschläge nach den Absätzen 1, 1a, 1b, 2, 3a und 3b gegenüber der begünstigten Krankenkasse geltend machen.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 107 Allgemeine Ausnahmen

(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen

1.: zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen,
2.: für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung,
3.: zu Arbeitsverträgen,
4.: zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.

(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,

1.: bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder
2.: die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.

Wesentliche Sicherheitsinteressen im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union können insbesondere berührt sein, wenn der öffentliche Auftrag oder die Konzession verteidigungsindustrielle Schlüsseltechnologien betrifft. Ferner können im Fall des Satzes 1 Nummer 1 wesentliche Sicherheitsinteressen im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union insbesondere berührt sein, wenn der öffentliche Auftrag oder die Konzession

1.

sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder

2.

Leistungen betreffen, die

a): für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder
b): Verschlüsselung betreffen

und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Juni 2008 - X ZR 78/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

X ZR 78/07 Verkündet am:

10. Juni 2008

Wermes

Justizhauptsekretär

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ : nein

Nachunternehmererklärung

VOB/A § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3, § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b

Zur Auslegung von Vergabeunterlagen, nach denen der Bieter bei beabsichtigter

Übertragung von Teilen der Leistung auf Nachunternehmer in seinem Angebot Art

und Umfang der durch Subunternehmer auszuführenden Leistungen angeben und

auf Verlangen die vorgesehenen Nachunternehmer benennen muss und zu denen

ein Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen gehört.

BGH, Urt. v. 10. Juni 2008 - X ZR 78/07 - Brandenburgisches OLG

LG Neuruppin

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 10. Juni 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und

die Richter Scharen, Keukenschrijver, Asendorf und Gröning

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das am 24. April 2007 verkündete Urteil des 11. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Klägerin beteiligte sich an einer im Rahmen der Bundesauftragsverwaltung im Namen und für Rechnung der Beklagten durchgeführten Ausschreibung , die Schutz- und Leiteinrichtungen an einem Autobahnabschnitt zum Gegenstand hatte. Nummer 6 der den Nachunternehmereinsatz betreffenden Bewerbungsbedingungen lautet: "Beabsichtigt der Bieter, Teile der Leistung von Nachunternehmern ausführen zu lassen, muss er in seinem Angebot Art und Umfang der durch Nachunternehmer auszuführenden Leistungen angeben und auf Verlangen die vorgesehenen Nachunternehmer benennen."

2: Zu den Vergabeunterlagen gehörte auch der nachfolgend abgebildete Vordruck "Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen", in dessen rechte Spalte die Klägerin handschriftlich mehrere Unternehmen eingetragen und neben der sie, quer zur Leserichtung, den Hinweis "noch in Verhandlungen" vermerkt hatte:

3: Die Vergabestelle schloss das Angebot der Klägerin mit der Begründung aus, es enthalte Preise beziehungsweise geforderte Erklärungen nicht und sei nicht vollständig. Die fachkundige Ausführung der im Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen aufgeführten Teilleistungen sei aufgrund der nicht endgültigen beziehungsweise nicht eindeutigen Nennung der Nachunternehmer nicht gesichert. Der Auftrag wurde an einen Mitbewerber vergeben.

4: Die Klägerin hat die Beklagte mit der Begründung auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch genommen, ihr hätte bei ordnungsgemäßer Durchführung des Vergabeverfahrens der Zuschlag erteilt werden müssen. Sie habe alle erforderlichen Erklärungen abgegeben; dazu habe nur der Umfang der Nachunternehmerleistungen gehört, nicht jedoch die Benennung der dafür vorgesehenen Unternehmen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat sie dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt , verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

5: Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

6: I. Nach Ansicht des Berufungsgerichts hätte das Angebot der Klägerin nicht ausgeschlossen werden dürfen. Allein dadurch, dass das Nachunternehmerverzeichnis den Vergabeunterlagen beigefügt und darin die Rubrik "vorgesehene Nachunternehmer" enthalten gewesen sei, habe die Vergabestelle nicht im Sinne von Nr. 6 der Bewerbungsbedingungen verlangt, die Nachunternehmer namentlich bereits mit dem Angebot anzugeben. In Anbetracht der Formulierung , Nachunternehmer seien "auf Verlangen" zu benennen, hätte die Klägerin , von ihrem Empfängerhorizont aus betrachtet, diese Rubrik zunächst gar nicht ausfüllen müssen, sondern die besondere Aufforderung zur Bekanntgabe der Nachunternehmer abwarten und dementsprechend auch nicht endgültig verpflichtete Nachunternehmer angeben dürfen.

7: II. Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision nicht in allen entscheidungserheblichen Punkten stand.

8: 1. Ohne Erfolg wendet die Revision sich allerdings dagegen, dass das Berufungsgericht die Voraussetzungen für einen Ausschluss des Angebots der Klägerin nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A verneint hat.

9: a) Nach der Rechtsprechung des Senats ergibt sich aus § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b und § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A, dass die Angebote die geforderten Erklärungen enthalten müssen. An die Nichteinhaltung dieser Vorgabe ist regelmäßig die Sanktion des Angebotsausschlusses geknüpft (vgl. Sen.Urt. v. 24.5.2005 - X ZR 243/05, NZBau 2005, 594 m.w.N.; v. 18.9.2007 - X ZR 89/04, VergabeR 2008, 69). Im Streitfall hängt die Frage, ob die Klägerin eine geforderte Erklärung nicht abgegeben hat und ihr Angebot deshalb auszuschließen war, davon ab, ob den Bietern allein dadurch, dass zu den Verdingungsunterlagen die Bewerbungsbedingung Nr. 6 gehörte und diesen das Formular über den Nachunternehmereinsatz beigefügt war, konkludent die Erklärung abverlangt worden ist, die vorgesehenen Nachunternehmer bereits mit ihrem Angebot bekannt zu geben. Das hat das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise verneint.

10: aa) Welcher Erklärungswert Angebotsunterlagen zukommt, ist anhand der für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätze (§§ 133 und 157 BGB) zu ermitteln (vgl. BGHZ 124, 64; BGH, Urt. v. 18.4.2002 - VII ZR 38/01, NZBau 2002, 500). Die Verdingungsunterlagen sind zwar selbst keine Angebote im Sinne der §§ 145 ff. BGB (vgl. § 28 Nr. 2 und 3 VOB/A), sie bilden die von den Bietern einzureichenden Angebote aber gleichsam spiegelbildlich ab. Deshalb und in Anbetracht der Ausschlusssanktion müssen die Bieter diesen Unterlagen klar entnehmen können, welche Erklärungen i.S. von § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A von ihnen im Zusammenhang mit der Angebotsabgabe verlangt werden (vgl. dazu auch BayObLG VergabeR 2003, 675 - Bauzeitenplan). Bedürfen die Vergabeunterlagen der Auslegung, ist dafür der objektive Empfängerhorizont der potenziellen Bieter, also eines abstrakt bestimmten Adressatenkreises, maßgeblich (BGH, Urt. v. 22.4.1993 - VII ZR 118/92, BauR 1993, 595; BGHZ 124, 64). Das gilt auch für die im Streitfall verwendeten Unterlagen, weil die kombinierte Verwendung von Klausel und Vordruck nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen Verwendung gefunden hat und weiter findet, und zwar offenbar bundesweit (vgl. insoweit OLG Schleswig VergabeR 2006, 367).

11: bb) Dass die Bieter den hier interessierenden Teilen der Vergabeunterlagen in der Zusammenschau, wie das Berufungsgericht meint, nicht entnehmen mussten, sie hätten die vorgesehenen Nachunternehmer bereits im Angebot namentlich zu benennen, ist eine mögliche, wenn nicht sogar die naheliegende Auslegung.

12: (1) Nr. 6 der Bewerbungsbedingungen unterscheidet bei den den Nachunternehmereinsatz betreffenden Erklärungsobliegenheiten der Bieter zwischen zwei Regelungsgegenständen: der Einschaltung von Subunternehmern als sol- cher und der Benennung der für die Ausführung vorgesehenen Unternehmen. Die Erstere muss nach Art und Umfang der von Subunternehmern auszuführenden Leistungen stets im Angebot angegeben werden. Über Letzteres müssen die Bieter sich dagegen nur "auf Verlangen" erklären. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Bieter hätten den Vergabeunterlagen entnehmen dürfen, auch vertraglich noch nicht gebundene Nachunternehmer angeben zu können und, die Vergabestelle behalte sich lediglich die nachträgliche Benennung der Nachunternehmer vor, verstößt weder gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze oder gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze , noch ist das Berufungsgericht dazu unter Verletzung von Verfahrensvorschriften gelangt. Das der Klausel von der Beklagten beigelegte Verständnis, von der in Aussicht gestellten Aufforderung ("auf Verlangen") könne in anderen, gleichzeitig überreichten Teilen der Vergabeunterlagen sofortiger Gebrauch gemacht werden, mag formal von ihrem Wortlaut her noch gedeckt sein. Ohne Verstoß gegen § 286 ZPO hat das Berufungsgericht dieses denkbare Verständnis nicht als maßgeblich erachtet. Um dazu zu gelangen, hätten die Adressaten der Vergabeunterlagen in der Bewerbungsbedingung Nr. 6 bezüglich der Nachunternehmerbenennung eine abstrakte, übergeordnete Regelung innerhalb der Angebotsunterlagen erkennen müssen, die Anlass zu der Prüfung gab, ob sich aus den übrigen Dokumenten etwas in Bezug auf den Regelungsgehalt dieser Bewerbungsbedingung ergeben könnte. Ein solches hierarchisches Zusammenspiel in den einzelnen Bestandteilen der Vergabeunterlagen zu erkennen, erforderte eine vertragsrechtlich versierte Gesamtschau, die von den Bietern im Vergabewettbewerb erfahrungsgemäß aber nicht geleistet wird und die von ihnen auch nicht erwartet werden kann. Es ist vielmehr Sache des öffentlichen Auftraggebers, auf eine eindeutige und transparente Vorformulierung der von den Bietern verlangten, für die Vergabeentscheidung relevanten Erklärungen zu achten (vgl. BayObLG aaO).

13: (2) Das Berufungsgericht musste zu dem von der Beklagten verfochtenen Auslegungsergebnis auch nicht deshalb gelangen, weil den Vergabeunterlagen der die Nachunternehmerleistungen betreffende Vordruck beigefügt war. In dem Formular vorformulierte, eventuell abzugebende Bietererklärungen beziehen sich nur auf die zu übertragenden Leistungen, nicht auf die für deren Ausführung vorgesehenen Unternehmer ("…werde ich folgende Teilleistungen durch Nachunternehmer ausführen lassen"). Dazu korrespondiert im Übrigen die in Fettdruck gehaltene Überschrift des Vordrucks, die ebenfalls nur auf die Leistungen als solche abzielt ("Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen"). Allein darin, dass der Vordruck auch eine Spalte für vorgesehene Nachunternehmer enthält, müssen die Bieter, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, nicht das Verlangen einer verbindlichen Benennung der Nachunternehmer im Angebot i.S. von Nr. 6 der Bewerbungsbedingungen erkennen. Das gilt umso mehr, als der für die Auslegung in erster Linie bedeutsame Wortlaut (vgl. BGHZ 124, 64) der Bewerbungsbedingung Nr. 6, aus der allein ein solches Verlangen hergeleitet werden kann, das Verständnis nahelegt , der Auftraggeber wolle sich vorbehalten, die ausführenden Nachunternehmer zu gegebener Zeit nach Angebotseröffnung gegebenenfalls benannt zu bekommen.

14: b) Das vom Berufungsgericht gefundene Ergebnis entspricht im Übrigen der die beiderseitigen Interessen berücksichtigenden Auslegung. Die VOB/A selbst sieht lediglich - fakultativ - vor, dass der Auftraggeber die Bieter auffordern kann, in ihrem Angebot die Leistungen anzugeben, die sie an Nachunternehmer zu vergeben beabsichtigen (§ 10 Nr. 5 Abs. 3 VOB/A). Diese Angaben reichen zunächst aus, um den Auftraggeber darüber ins Bild zu setzen, wie der einzelne Bieter den Auftrag zu erfüllen gedenkt. Den Bietern ist es zuzumuten, schon in diesem Stadium des Vergabeverfahrens Auskunft darüber zu geben, ob für bestimmte Leistungsteile eine Subunternehmereinschaltung vorgesehen ist. Anders kann es sich verhalten, wenn sie schon bei der Angebotsabgabe verbindlich mitteilen müssen, welche Subunternehmer sie bei der Ausführung einschalten wollen. Um dazu wahrheitsgemäße Erklärungen abzugeben, müssten sich alle Ausschreibungsteilnehmer die Ausführung der fraglichen Leistungen von den jeweils ins Auge gefassten Nachunternehmern bindend zusagen lassen. Eine solche Handhabung kann die Bieter insgesamt in Anbetracht des Umstands, dass der Zuschlag naturgemäß nur auf ein Angebot ergeht, in einem Maße belasten, das in der Regel nicht in einem angemessenen Verhältnis zu den Vorteilen dieser Vorgehensweise für die Vergabestellen steht. Sie ersparen sich damit lediglich den zusätzlichen organisatorischen und zeitlichen Aufwand, zu gegebener Zeit nach Angebotseröffnung von einem engeren Kreis der Bieter - etwa von denjenigen, deren Angebote in die engere Wahl gelangt sind (§ 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 1 VOB/A) - die gegebenenfalls vorgesehenen Nachunternehmer zu erfragen. Zusätzlich ist zu bedenken, dass sich das Risiko der Auftraggeber , lukrative Angebote wegen unvollständiger Abgabe von geforderten Erklärungen ausschließen zu müssen, nach den Beobachtungen des Senats mit der steigenden Zahl dieser vorgesehenen Erklärungen und außerdem dann erhöht, wenn die Abgabe verbindlich zum frühestmöglichen Zeitpunkt, also mit dem Angebot vor dem Eröffnungstermin verlangt wird.

15: c) Das Berufungsgericht hat nicht das Vorbringen der Beklagten übersehen , alle übrigen Bieter des hier interessierenden Vergabeverfahrens hätten die Unterlagen in seinem Sinne verstanden. Es hat sich lediglich nicht von dessen Richtigkeit überzeugen können, weil die Angaben dieser Bieter auch so verstanden werden konnten, dass lediglich verschwiegen wurde, dass die benannten Nachunternehmer noch nicht feststanden. Damit hat sich das Berufungsgericht nicht zu unstreitigem Sachverhalt in Widerspruch gesetzt. Im Übrigen kann dem Verständnis der übrigen Teilnehmer des konkreten Vergabeverfahrens im Rahmen der objektiv vorzunehmenden Auslegung der Vergabeunterlagen ohnehin nur indizielle Bedeutung beigemessen werden.

16: 2. Da die Klägerin die Anforderungen der Verdingungsunterlagen zu Recht dahin verstehen konnte, dass im Angebot lediglich die an Nachunternehmer zu vergebenden Gewerke verbindlich anzugeben waren, wäre es kein Vergaberechtsverstoß, sondern vergaberechtskonform gewesen, ihr anstelle des sofortigen Angebotsausschlusses Gelegenheit zur Benennung der endgültig vorgesehenen Nachunternehmer zu geben. Die übrigen Bieter wären deshalb durch dieses Vorgehen nicht in ihrem Anspruch auf Gleichbehandlung verletzt worden.

17: 3. Ob der Klägerin, was für die Zuerkennung des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs erforderlich ist, bei ordnungsgemäßer Durchführung des Vergabeverfahrens der Zuschlag hätte erteilt werden müssen, lässt sich nach den getroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilen. Dazu gehört nicht nur, dass sie das nach den für den Auftrag geltenden Zuschlagskriterien wirtschaftlichste Angebot abgegeben haben muss, sondern in Fällen der vorliegenden Art obliegt es dem Kläger insbesondere auch darzulegen, dass er zur Übernahme der Nachunternehmerarbeiten bereite und befähigte Betriebe als Subunternehmer hätte beauftragen können. An Feststellungen dazu fehlt es, nachdem die von der Klägerin benannten Nachunternehmer sich bei Ausschluss des klägerischen Angebots gerade noch nicht gebunden hatten. An den hypothetischen Nachweis, ob die in diesem Zusammenhang benannten Unternehmen bereit gewesen wären, die Nachunternehmeraufträge anzunehmen und auszuführen, wird das Berufungsgericht im Bestreitensfall allerdings keine überspannten Anforderungen stellen dürfen. Darüber hinaus ist der Beklagten der Einwand, sie hätte den oder die vorgesehenen Nachunternehmer seinerzeit ermessensfehlerfrei als ungeeignet ablehnen können, nicht abgeschnitten.

Melullis Scharen Keukenschrijver
Asendorf Gröning
Vorinstanzen:
LG Neuruppin, Entscheidung vom 22.06.2006 - 3 O 304/05 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 24.04.2007 - 11 U 103/06 -

Bundesgerichtshof Urteil, 03. Apr. 2012 - X ZR 130/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

X ZR 130/10 Verkündet am:

3. April 2012

Wermes

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

Straßenausbau

VOB/A 2006 § 8 Nr. 3, § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 und § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b

a) Zu der Ausschlusssanktion für Angebote, welche geforderte Erklärungen

nicht enthalten, korrespondiert die Verpflichtung der Auftraggeber, die

Vergabeunterlagen so eindeutig zu formulieren, dass die Bieter diesen Unterlagen

deutlich und sicher entnehmen können, welche Erklärungen von ihnen

wann abzugeben sind. Genügen die Vergabeunterlagen dem nicht, darf der

Auftraggeber ein Angebot nicht ohne Weiteres wegen Fehlens einer entsprechenden

Erklärung aus der Wertung nehmen.

b) Will ein Bieter im Schadensersatzprozess geltend machen, die Verpflichtung,

seine vorgesehenen Nachunternehmer schon zum Ende der Angebotsfrist

namhaft zu machen oder gar die sie betreffenden Eignungsnachweise bis

dahin beizubringen, sei unzumutbar gewesen und habe deshalb unbeachtet

bleiben können, muss er die tatsächlichen Umstände darlegen, aus denen

sich die Unzumutbarkeit ergeben soll.

BGH, Urteil vom 3. April 2012 - X ZR 130/10 - OLG Naumburg

LG Stendal

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 3. April 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck,

die Richter Gröning, Dr. Bacher und Hoffmann sowie die Richterin Schuster

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das am 30. September 2010 verkündete Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte in einem von ihr durchgeführten Vergabeverfahren betreffend den Ausbau einer Kreisstraße das von der Klägerin eingereichte Angebot zu Unrecht von der Wertung ausgeschlossen und sich dadurch schadensersatzpflichtig gemacht hat.

2: Zu den Vergabeunterlagen gehörte folgender, dem Formblatt 211 des Vergabehandbuchs VHB 2008 entsprechender Vordruck zur Beibringung von Eignungsnachweisen:

3: Des Weiteren umfassten die Vergabeunterlagen die Formblätter 233 und 234, auf denen die Vergabestelle durch Ankreuzen entsprechender Kästchen kenntlich machen konnte, ob gegebenenfalls vorgesehene Nachunternehmer bereits bei Angebotsabgabe namhaft gemacht werden sollten. Diese Kästchen waren im Streitfall nicht angekreuzt.

4: Die Klägerin benannte zwar mit dem Angebot ihre vorgesehenen Nachunternehmer , reichte die dazugehörigen Eignungsnachweise aber erst nach Ablauf der Angebotsfrist, im Rahmen eines Bietergesprächs, ein und wurde deshalb bei der Zuschlagserteilung nicht berücksichtigt.

5: Ihre Klage auf Feststellung, dass die Beklagte ihr den aus der Nichtberücksichtigung ihres Angebots entstandenen Schaden zu ersetzen habe, hatte in erster Instanz Erfolg; das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Feststellungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

6: Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

7: I. Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch mit der Begründung verneint, das Angebot der Klägerin sei zu Recht von der Wertung ausgeschlossen worden und dazu im Wesentlichen ausgeführt: Der Wille der Vergabestelle, die Eignungsnachweise der eventuell vorgesehenen Nachunternehmer bis zum Ablauf der Angebotsfrist vorgelegt zu bekommen, sei nach den gesamten Umständen klar zum Ausdruck gebracht worden und hätte von der Klägerin beachtet werden müssen. Da die Klägerin somit geforderte Erklärungen nicht abgegeben habe, sei ihr Angebot zu Recht ausgeschlossen worden. Jedenfalls bei Bauvorhaben der hier in Rede stehenden Größenordnung sei das Ansinnen der Vergabestelle, die Eignungsweise für die eventuell vorgesehenen Nachunternehmer schon mit der Einreichung des Angebots übermittelt zu bekommen, in der Regel auch nicht unzumutbar. Allein die Möglichkeit, dass die Interessenlage eine andere sein könne, wie der Bundesgerichtshof sie in seiner Entscheidung vom 10. Juni 2008 (X ZR 78/07, VergabeR 2008, 782 - Nachunternehmererklärung) dargestellt habe, rechtfertige es allein nicht, von dem Wortlaut der Vergabeunterlagen abzuweichen, für den die Vergabestelle sich entschieden habe.

8: II. Dagegen wendet die Klägerin sich mit Erfolg.

9: 1. a) Das Berufungsgericht ist zwar im Ausgangspunkt zutreffend davonausgegangen , dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 und § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A in der auch im Streitfall anzuwendenden Fassung Angebote, die unvollständig waren, weil sie geforderte Erklärungen nicht enthielten, regelmäßig ohne Weiteres von der Wertung auszuschließen waren (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 2005 - X ZR 243/05, NZBau 2005, 594 mwN; Urteil vom 18. September 2007 - X ZR 89/04, VergabeR 2008, 69). Es entspricht aber - und zwar gerade mit Blick auf die Ausschlusssanktion für die Abgabe unvollständiger Angebote - ebenso der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass aus den Vergabeunterlagen für die Bieter eindeutig und unmissverständlich hervorgehen muss, welche Erklärungen von ihnen verlangt werden (BGH, Urteil vom 10. Juni 2008 - X ZR 78/07, VergabeR 2008, 782 Rn. 10 - Nachunternehmererklärung). Die Vergabestellen trifft insoweit die Verpflichtung, die Vergabeunterlagen klar und eindeutig zu formulieren und Widersprüchlichkeiten zu vermeiden.

10: b) Dafür, ob die in vorformulierten Vergabeunterlagen vorgesehenen Erklärungen diesen Anforderungen genügen, ist der objektive Empfängerhorizont der potenziellen Bieter, also eines abstrakt bestimmten Adressatenkreises, maßgeblich (BGH, Urteil vom 11. November 1993 - VII ZR 47/93, BGHZ 124, 64; BGH, VergabeR 2008, 782 Rn. 10). Die diesbezügliche Würdigung durch den Tatrichter unterliegt der uneingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Denn vorformulierte Angebotsunterlagen wie die im Formblatt 211 enthaltenen sind allgemeinen Geschäftsbedingungen vergleichbar, deren Revisibilität in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt ist (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, BGHZ 163, 321; Urteil vom 9. Juni 2010 - VIII ZR 294/09, NJW 2010, 2877 ff.). Sie unterscheiden sich von Letzteren nur in dem für die Entscheidung des Streitfalls unerheblichen Gesichtspunkt, dass mit allgemeinen Geschäftsbedingungen die vertraglichen Rechte und Pflichten der Vertragspartner nach Vertragsschluss gestaltet werden, während vorformulierte Bedingungen für die Teilnahme an einem Vergabeverfahren wie im Formblatt 211 die Konditionen festlegen, unter denen die Bieter sich an den mehr oder minder streng formalisierten, zum Zwecke des Vertragsschlusses geführten Vergabeverfahren (offenes, nicht offenes Verfahren bzw. Verhandlungsverfahren , öffentliche, beschränkte Ausschreibung, freihändige Vergabe) beteiligen können.

11: 2. Wird in den Vergabeunterlagen nicht mit der gebotenen Deutlichkeit zum Ausdruck gebracht, dass eine bestimmte Erklärung vom Bieter schon bis zum Ablauf der Angebotsfrist beizubringen ist, darf die Vergabestelle ein Angebot , in dem diese Erklärung fehlt, nicht ohne Weiteres ausschließen. Vielmehr muss sie dem betreffenden Bieter Gelegenheit geben, die Erklärung nachzureichen. Kommt sie dieser Obliegenheit nicht nach und erteilt sie einem anderen Bewerber den Zuschlag, macht sie sich gegenüber dem ausgeschlossenen Bieter schadensersatzpflichtig, wenn eigentlich ihm der Zuschlag hätte erteilt werden müssen.

12: 3. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hätte die Beklagte das Angebot der Klägerin nicht ohne Weiteres ausschließen dürfen.

13: a) Den Vergabeunterlagen ist nicht mit der gebotenen Deutlichkeit zu entnehmen, was den Bietern in Bezug auf die die Nachunternehmer betreffenden Eignungsnachweise obliegt. Der Text zu Nr. 3 des Formblatts 211 ist infolge der sprachlichen Verkürzung, in der er gefasst ist, vielmehr mehrdeutig und missverständlich und dieser Mangel kann auch nicht im Wege der Auslegung durch die Bieter behoben werden. Seinem Wortsinn nach, infolge der Verwendung der Präposition "durch" und der Konjunktion "und" ("Vorlage ... durch den Bieter und ggf. Nachunternehmer"), müssten die Nachunternehmer selbst die sie betreffenden Eignungsnachweise beibringen. Es mag zwar sein, dass die Klausel, so verstanden, einem durchschnittlichen Bieter ungewöhnlich vorkommen wird. Das führt aber nicht zu einem eindeutigen Verständnis der Vergabeunterlagen und rechtfertigt nicht die Annahme des Berufungsgerichts, dass der durchschnittliche Bieter darüber im Bilde war, was von ihm verlangt war. Das Formular kann ebenso gut dahin verstanden werden, dass die eigenen Pflichten des Bieters sich darin erschöpfen, die Nachunternehmer aufzufordern, die geforderten Eignungsnachweise einzureichen, was im Übrigen umso näher liegt, als der Bieter, um diese Anforderung zu erfüllen, ohnehin auf die Kooperation der Nachunternehmer angewiesen ist.

14: Überdies steht dem Verständnis, das die Vergabestelle der Klausel beigelegt wissen möchte, nämlich dass jeder Bieter für jeden einzelnen vorgesehenen Nachunternehmer die Eignungsnachweise nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 Buchst. a bis f VOB/A 2006 mit dem Angebot einreichen sollte, die Verwendung des Adverbs "gegebenenfalls" ("ggf.") entgegen. Der Text zu Nr. 3 des Vordrucks 211 mag so verstanden werden können, dass der Bieter, sofern er einen Nachunternehmereinsatz beabsichtigt, die diese Unternehmen betreffenden Eignungsnachweise (mit dem Angebot) beizubringen hat. Ebenso gut, insbesondere in Anbetracht des unklaren Sprachgebrauchs, kann aus Bietersicht aber, wie schon das Landgericht gemeint hat, gefordert sein, dass diese Nachweise nur unter weiteren Umständen, zumindest erst auf weitere Anforderung durch die Vergabestelle eingereicht werden müssen. Das gilt umso mehr, als dieses Verständnis der Vergabeunterlagen, auf dessen Grundlage das Angebot der Klägerin nicht hätte ausgeschlossen werden dürfen, durch den weiteren Inhalt der Vergabeunterlagen, und zwar der Formblätter 233 und 234, gestützt wird. Die Vergabeunterlagen bilden eine Einheit und das Verständnis, das die Adressaten sich von bestimmten Passagen bilden, kann vom Erklärungsgehalt anderer, sachlich damit zusammenhängender Teile beeinflusst werden. So verhält es sich hier. So, wie der Erklärungsgehalt der Formblätter 233 und 234 sich aus der Sicht der Bieter darstellte, waren diese schon nicht aufgefordert, bei Angebotsabgabe anzugeben, ob sie überhaupt Nachunternehmer einzusetzen beabsichtigten. Wenn die Nachunternehmer schon nicht namentlich benannt werden mussten, lag es fern, Formblatt 211 so zu verstehen, dass gleichwohl die sie betreffenden Eignungsnachweise mit dem Angebot einzureichen waren. Dies konnte vielmehr die Bieter nur in der Annahme bestärken, dass die Eignungsnachweise erst auf nachträgliche Anforderung einzureichen waren.

15: b) Der Hinweis des Berufungsgerichts, selbst die Klägerin habe nicht angenommen , dass die Nachunternehmer nicht mit dem Angebot benannt werden mussten, ist nicht stichhaltig. Dass die Klägerin die von ihr vorgesehenen Nachunternehmer in den Angebotsunterlagen namentlich benannt hat, obwohl das nach dem Erklärungsgehalt der Formblätter 233 und 234 für diesen Zeitpunkt noch nicht gefordert war, zeigt allenfalls, dass in sich widersprüchliche Vergabeunterlagen widersprüchliches Bieterverhalten nach sich ziehen können. Tragfähige Schlussfolgerungen dazu, welchen objektiven Erklärungsgehalt die Vergabeunterlagen in ihrer Gesamtheit haben, lassen sich daraus nicht ziehen.

16: 4. Danach kommt es nicht auf den Einwand der Klägerin an, sie habe auch deshalb nicht ausgeschlossen werden dürfen, weil die Forderung, die Eignungsnachweise nach § 8 Nr. 3 Buchst. a bis f VOB/A 2006 für sämtliche vorgesehenen Nachunternehmer schon mit dem Angebot einzureichen, eine unzumutbare Belastung darstelle. Dazu sind jedoch folgende Bemerkungen angezeigt.

17: a) Das Berufungsgericht hat bei Einnahme seines gegenteiligen Standpunkts die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs missverstanden. Es vertritt nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe die Auffassung, dass, wenn die Beibringung der Nachweise zu diesem frühen Zeitpunkt in den Vergabeunterlagen mit eindeutigem Wortlaut gefordert wird, entgegenstehende, die Frage der Zumutbarkeit dieser Forderung betreffende Interessen der Bieter ohnehin nicht berücksichtigt werden könnten. Das ergibt sich nicht aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und wird durch diese auch nicht nahegelegt. Vielmehr hat der Senat zu früheren Fassungen der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen entschieden, dass Angebote von Bietern auszuschließen waren, wenn in den Vergabeunterlagen geforderte Angaben, die zu machen den Bieter nicht unzumutbar belastete, nicht in den Angebotsunterlagen enthalten waren (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 18. Februar 2003 - X ZR 43/02, BGHZ 154, 32, 43). Daraus folgt im Gegenschluss, dass der öffentliche Auftraggeber nicht be- rechtigt war, ein Angebot aus der Wertung zu nehmen, wenn der Bieter eine Anforderung nicht erfüllt hatte, die diesen unzumutbar belastete. Für diese Rechtsfolge kann es naturgemäß nicht darauf ankommen, ob diese Anforderung in den Vergabeunterlagen mit eindeutigem Wortlaut gestellt worden ist oder nicht. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 10. Juni 2008 (X ZR 78/07, VergabeR 2008, 782 Rn. 14 - Nachunternehmererklärung ), das das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang erörtert. Dort war den Vergabeunterlagen bereits bei interessengerechter Auslegung ein Inhalt beizulegen, der nicht zu einer unzumutbaren Belastung der Bieter führte. Für die Schlussfolgerung des Berufungsgerichts, dass unzumutbare Anforderungen bei klarem Wortlaut hingenommen werden müssen, bietet die Entscheidung indes keine Anhaltspunkte.

18: b) Der Bundesgerichtshof hat im Urteil vom 10. Juni 2008 ausgeführt, dass es die Bieter unzumutbar belasten "kann", wenn den Bietern durch die Vergabeunterlagen ein unverhältnismäßiger Erklärungsaufwand bereitet wird (aaO Rn. 14). Dementsprechend ist die Zumutbarkeit oder Unzumutbarkeit von diesbezüglichen Anforderungen in den Vergabeunterlagen unter Berücksichtigung der beteiligten Interessen zu beurteilen. Das Unternehmen, das Unzumutbarkeit geltend macht, muss die dafür maßgeblichen Umstände dartun. Die Interessenlage kann durchaus unterschiedlich zu beurteilen sein, je nachdem, ob es sich um ein vergleichsweise kleines Bauvorhaben mit einem voraussichtlich überschaubaren Bieterkreis handelt, bei dem für den Einsatz von Nachunternehmern nach Art der zu erbringenden Leistung außerdem möglicherweise ohnehin nur beschränkter Raum ist, oder um ein größeres oder großes Bauvorhaben , bei dem die Bewerber erfahrungsgemäß umfänglich Nachunternehmer einsetzen werden. Handelt es sich um einen Fall der letzteren Art, kann es eher unzumutbar sein, wenn jeder Bieter für jeden Nachunternehmer schon mit dem Angebot unter Umständen umfangreiche Eignungsnachweise beibringen muss, wofür er zudem auf die zeitnahe Kooperation seitens dieser Unternehmen angewiesen ist. Wenn es, wie der Senat im Urteil vom 10. Juni 2008 zum Ausdruck gebracht hat (aaO Rn. 14), schon eine unzumutbare Belastung darstellen kann, wenn alle Bieter mit dem Angebot sämtliche Nachunternehmer namentlich benennen müssen, gilt dies umso mehr für eine formularmäßige Klausel, die es dem Auftraggeber erlaubt, durch bloßes Ankreuzen - zudem als erste angebotene Alternative - zu bestimmen, dass alle Bieter sogar die Eignungsnachweise für alle vorgesehenen Nachunternehmer bereits mit dem Angebot beibringen sollen.

19: 5. Nach allem wird das Berufungsgericht im wiedereröffneten Berufungsrechtszug der nach seiner bisherigen Rechtsauffassung konsequenterweise offen gelassenen Frage nachzugehen haben, ob der Klägerin, wie diese geltend macht, der Zuschlag hätte erteilt werden müssen.

Meier-Beck Gröning Bacher
Hoffmann Schuster
Vorinstanzen:
LG Stendal, Entscheidung vom 30.04.2010 - 21 O 144/09 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 30.09.2010 - 1 U 50/10 -

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Juni 2008 - X ZR 78/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

X ZR 78/07 Verkündet am:

10. Juni 2008

Wermes

Justizhauptsekretär

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ : nein

Nachunternehmererklärung

VOB/A § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3, § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b

Zur Auslegung von Vergabeunterlagen, nach denen der Bieter bei beabsichtigter

Übertragung von Teilen der Leistung auf Nachunternehmer in seinem Angebot Art

und Umfang der durch Subunternehmer auszuführenden Leistungen angeben und

auf Verlangen die vorgesehenen Nachunternehmer benennen muss und zu denen

ein Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen gehört.

BGH, Urt. v. 10. Juni 2008 - X ZR 78/07 - Brandenburgisches OLG

LG Neuruppin

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 10. Juni 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und

die Richter Scharen, Keukenschrijver, Asendorf und Gröning

für Recht erkannt:

Tatbestand:

1: Die Klägerin beteiligte sich an einer im Rahmen der Bundesauftragsverwaltung im Namen und für Rechnung der Beklagten durchgeführten Ausschreibung , die Schutz- und Leiteinrichtungen an einem Autobahnabschnitt zum Gegenstand hatte. Nummer 6 der den Nachunternehmereinsatz betreffenden Bewerbungsbedingungen lautet: "Beabsichtigt der Bieter, Teile der Leistung von Nachunternehmern ausführen zu lassen, muss er in seinem Angebot Art und Umfang der durch Nachunternehmer auszuführenden Leistungen angeben und auf Verlangen die vorgesehenen Nachunternehmer benennen."

2: Zu den Vergabeunterlagen gehörte auch der nachfolgend abgebildete Vordruck "Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen", in dessen rechte Spalte die Klägerin handschriftlich mehrere Unternehmen eingetragen und neben der sie, quer zur Leserichtung, den Hinweis "noch in Verhandlungen" vermerkt hatte:

3: Die Vergabestelle schloss das Angebot der Klägerin mit der Begründung aus, es enthalte Preise beziehungsweise geforderte Erklärungen nicht und sei nicht vollständig. Die fachkundige Ausführung der im Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen aufgeführten Teilleistungen sei aufgrund der nicht endgültigen beziehungsweise nicht eindeutigen Nennung der Nachunternehmer nicht gesichert. Der Auftrag wurde an einen Mitbewerber vergeben.

4: Die Klägerin hat die Beklagte mit der Begründung auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch genommen, ihr hätte bei ordnungsgemäßer Durchführung des Vergabeverfahrens der Zuschlag erteilt werden müssen. Sie habe alle erforderlichen Erklärungen abgegeben; dazu habe nur der Umfang der Nachunternehmerleistungen gehört, nicht jedoch die Benennung der dafür vorgesehenen Unternehmen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat sie dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt , verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

5: Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

6: I. Nach Ansicht des Berufungsgerichts hätte das Angebot der Klägerin nicht ausgeschlossen werden dürfen. Allein dadurch, dass das Nachunternehmerverzeichnis den Vergabeunterlagen beigefügt und darin die Rubrik "vorgesehene Nachunternehmer" enthalten gewesen sei, habe die Vergabestelle nicht im Sinne von Nr. 6 der Bewerbungsbedingungen verlangt, die Nachunternehmer namentlich bereits mit dem Angebot anzugeben. In Anbetracht der Formulierung , Nachunternehmer seien "auf Verlangen" zu benennen, hätte die Klägerin , von ihrem Empfängerhorizont aus betrachtet, diese Rubrik zunächst gar nicht ausfüllen müssen, sondern die besondere Aufforderung zur Bekanntgabe der Nachunternehmer abwarten und dementsprechend auch nicht endgültig verpflichtete Nachunternehmer angeben dürfen.

7: II. Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision nicht in allen entscheidungserheblichen Punkten stand.

8: 1. Ohne Erfolg wendet die Revision sich allerdings dagegen, dass das Berufungsgericht die Voraussetzungen für einen Ausschluss des Angebots der Klägerin nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A verneint hat.

9: a) Nach der Rechtsprechung des Senats ergibt sich aus § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b und § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A, dass die Angebote die geforderten Erklärungen enthalten müssen. An die Nichteinhaltung dieser Vorgabe ist regelmäßig die Sanktion des Angebotsausschlusses geknüpft (vgl. Sen.Urt. v. 24.5.2005 - X ZR 243/05, NZBau 2005, 594 m.w.N.; v. 18.9.2007 - X ZR 89/04, VergabeR 2008, 69). Im Streitfall hängt die Frage, ob die Klägerin eine geforderte Erklärung nicht abgegeben hat und ihr Angebot deshalb auszuschließen war, davon ab, ob den Bietern allein dadurch, dass zu den Verdingungsunterlagen die Bewerbungsbedingung Nr. 6 gehörte und diesen das Formular über den Nachunternehmereinsatz beigefügt war, konkludent die Erklärung abverlangt worden ist, die vorgesehenen Nachunternehmer bereits mit ihrem Angebot bekannt zu geben. Das hat das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise verneint.

10: aa) Welcher Erklärungswert Angebotsunterlagen zukommt, ist anhand der für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätze (§§ 133 und 157 BGB) zu ermitteln (vgl. BGHZ 124, 64; BGH, Urt. v. 18.4.2002 - VII ZR 38/01, NZBau 2002, 500). Die Verdingungsunterlagen sind zwar selbst keine Angebote im Sinne der §§ 145 ff. BGB (vgl. § 28 Nr. 2 und 3 VOB/A), sie bilden die von den Bietern einzureichenden Angebote aber gleichsam spiegelbildlich ab. Deshalb und in Anbetracht der Ausschlusssanktion müssen die Bieter diesen Unterlagen klar entnehmen können, welche Erklärungen i.S. von § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A von ihnen im Zusammenhang mit der Angebotsabgabe verlangt werden (vgl. dazu auch BayObLG VergabeR 2003, 675 - Bauzeitenplan). Bedürfen die Vergabeunterlagen der Auslegung, ist dafür der objektive Empfängerhorizont der potenziellen Bieter, also eines abstrakt bestimmten Adressatenkreises, maßgeblich (BGH, Urt. v. 22.4.1993 - VII ZR 118/92, BauR 1993, 595; BGHZ 124, 64). Das gilt auch für die im Streitfall verwendeten Unterlagen, weil die kombinierte Verwendung von Klausel und Vordruck nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen Verwendung gefunden hat und weiter findet, und zwar offenbar bundesweit (vgl. insoweit OLG Schleswig VergabeR 2006, 367).

11: bb) Dass die Bieter den hier interessierenden Teilen der Vergabeunterlagen in der Zusammenschau, wie das Berufungsgericht meint, nicht entnehmen mussten, sie hätten die vorgesehenen Nachunternehmer bereits im Angebot namentlich zu benennen, ist eine mögliche, wenn nicht sogar die naheliegende Auslegung.

12: (1) Nr. 6 der Bewerbungsbedingungen unterscheidet bei den den Nachunternehmereinsatz betreffenden Erklärungsobliegenheiten der Bieter zwischen zwei Regelungsgegenständen: der Einschaltung von Subunternehmern als sol- cher und der Benennung der für die Ausführung vorgesehenen Unternehmen. Die Erstere muss nach Art und Umfang der von Subunternehmern auszuführenden Leistungen stets im Angebot angegeben werden. Über Letzteres müssen die Bieter sich dagegen nur "auf Verlangen" erklären. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Bieter hätten den Vergabeunterlagen entnehmen dürfen, auch vertraglich noch nicht gebundene Nachunternehmer angeben zu können und, die Vergabestelle behalte sich lediglich die nachträgliche Benennung der Nachunternehmer vor, verstößt weder gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze oder gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze , noch ist das Berufungsgericht dazu unter Verletzung von Verfahrensvorschriften gelangt. Das der Klausel von der Beklagten beigelegte Verständnis, von der in Aussicht gestellten Aufforderung ("auf Verlangen") könne in anderen, gleichzeitig überreichten Teilen der Vergabeunterlagen sofortiger Gebrauch gemacht werden, mag formal von ihrem Wortlaut her noch gedeckt sein. Ohne Verstoß gegen § 286 ZPO hat das Berufungsgericht dieses denkbare Verständnis nicht als maßgeblich erachtet. Um dazu zu gelangen, hätten die Adressaten der Vergabeunterlagen in der Bewerbungsbedingung Nr. 6 bezüglich der Nachunternehmerbenennung eine abstrakte, übergeordnete Regelung innerhalb der Angebotsunterlagen erkennen müssen, die Anlass zu der Prüfung gab, ob sich aus den übrigen Dokumenten etwas in Bezug auf den Regelungsgehalt dieser Bewerbungsbedingung ergeben könnte. Ein solches hierarchisches Zusammenspiel in den einzelnen Bestandteilen der Vergabeunterlagen zu erkennen, erforderte eine vertragsrechtlich versierte Gesamtschau, die von den Bietern im Vergabewettbewerb erfahrungsgemäß aber nicht geleistet wird und die von ihnen auch nicht erwartet werden kann. Es ist vielmehr Sache des öffentlichen Auftraggebers, auf eine eindeutige und transparente Vorformulierung der von den Bietern verlangten, für die Vergabeentscheidung relevanten Erklärungen zu achten (vgl. BayObLG aaO).

13: (2) Das Berufungsgericht musste zu dem von der Beklagten verfochtenen Auslegungsergebnis auch nicht deshalb gelangen, weil den Vergabeunterlagen der die Nachunternehmerleistungen betreffende Vordruck beigefügt war. In dem Formular vorformulierte, eventuell abzugebende Bietererklärungen beziehen sich nur auf die zu übertragenden Leistungen, nicht auf die für deren Ausführung vorgesehenen Unternehmer ("…werde ich folgende Teilleistungen durch Nachunternehmer ausführen lassen"). Dazu korrespondiert im Übrigen die in Fettdruck gehaltene Überschrift des Vordrucks, die ebenfalls nur auf die Leistungen als solche abzielt ("Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen"). Allein darin, dass der Vordruck auch eine Spalte für vorgesehene Nachunternehmer enthält, müssen die Bieter, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, nicht das Verlangen einer verbindlichen Benennung der Nachunternehmer im Angebot i.S. von Nr. 6 der Bewerbungsbedingungen erkennen. Das gilt umso mehr, als der für die Auslegung in erster Linie bedeutsame Wortlaut (vgl. BGHZ 124, 64) der Bewerbungsbedingung Nr. 6, aus der allein ein solches Verlangen hergeleitet werden kann, das Verständnis nahelegt , der Auftraggeber wolle sich vorbehalten, die ausführenden Nachunternehmer zu gegebener Zeit nach Angebotseröffnung gegebenenfalls benannt zu bekommen.

14: b) Das vom Berufungsgericht gefundene Ergebnis entspricht im Übrigen der die beiderseitigen Interessen berücksichtigenden Auslegung. Die VOB/A selbst sieht lediglich - fakultativ - vor, dass der Auftraggeber die Bieter auffordern kann, in ihrem Angebot die Leistungen anzugeben, die sie an Nachunternehmer zu vergeben beabsichtigen (§ 10 Nr. 5 Abs. 3 VOB/A). Diese Angaben reichen zunächst aus, um den Auftraggeber darüber ins Bild zu setzen, wie der einzelne Bieter den Auftrag zu erfüllen gedenkt. Den Bietern ist es zuzumuten, schon in diesem Stadium des Vergabeverfahrens Auskunft darüber zu geben, ob für bestimmte Leistungsteile eine Subunternehmereinschaltung vorgesehen ist. Anders kann es sich verhalten, wenn sie schon bei der Angebotsabgabe verbindlich mitteilen müssen, welche Subunternehmer sie bei der Ausführung einschalten wollen. Um dazu wahrheitsgemäße Erklärungen abzugeben, müssten sich alle Ausschreibungsteilnehmer die Ausführung der fraglichen Leistungen von den jeweils ins Auge gefassten Nachunternehmern bindend zusagen lassen. Eine solche Handhabung kann die Bieter insgesamt in Anbetracht des Umstands, dass der Zuschlag naturgemäß nur auf ein Angebot ergeht, in einem Maße belasten, das in der Regel nicht in einem angemessenen Verhältnis zu den Vorteilen dieser Vorgehensweise für die Vergabestellen steht. Sie ersparen sich damit lediglich den zusätzlichen organisatorischen und zeitlichen Aufwand, zu gegebener Zeit nach Angebotseröffnung von einem engeren Kreis der Bieter - etwa von denjenigen, deren Angebote in die engere Wahl gelangt sind (§ 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 1 VOB/A) - die gegebenenfalls vorgesehenen Nachunternehmer zu erfragen. Zusätzlich ist zu bedenken, dass sich das Risiko der Auftraggeber , lukrative Angebote wegen unvollständiger Abgabe von geforderten Erklärungen ausschließen zu müssen, nach den Beobachtungen des Senats mit der steigenden Zahl dieser vorgesehenen Erklärungen und außerdem dann erhöht, wenn die Abgabe verbindlich zum frühestmöglichen Zeitpunkt, also mit dem Angebot vor dem Eröffnungstermin verlangt wird.

15: c) Das Berufungsgericht hat nicht das Vorbringen der Beklagten übersehen , alle übrigen Bieter des hier interessierenden Vergabeverfahrens hätten die Unterlagen in seinem Sinne verstanden. Es hat sich lediglich nicht von dessen Richtigkeit überzeugen können, weil die Angaben dieser Bieter auch so verstanden werden konnten, dass lediglich verschwiegen wurde, dass die benannten Nachunternehmer noch nicht feststanden. Damit hat sich das Berufungsgericht nicht zu unstreitigem Sachverhalt in Widerspruch gesetzt. Im Übrigen kann dem Verständnis der übrigen Teilnehmer des konkreten Vergabeverfahrens im Rahmen der objektiv vorzunehmenden Auslegung der Vergabeunterlagen ohnehin nur indizielle Bedeutung beigemessen werden.

16: 2. Da die Klägerin die Anforderungen der Verdingungsunterlagen zu Recht dahin verstehen konnte, dass im Angebot lediglich die an Nachunternehmer zu vergebenden Gewerke verbindlich anzugeben waren, wäre es kein Vergaberechtsverstoß, sondern vergaberechtskonform gewesen, ihr anstelle des sofortigen Angebotsausschlusses Gelegenheit zur Benennung der endgültig vorgesehenen Nachunternehmer zu geben. Die übrigen Bieter wären deshalb durch dieses Vorgehen nicht in ihrem Anspruch auf Gleichbehandlung verletzt worden.

17: 3. Ob der Klägerin, was für die Zuerkennung des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs erforderlich ist, bei ordnungsgemäßer Durchführung des Vergabeverfahrens der Zuschlag hätte erteilt werden müssen, lässt sich nach den getroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilen. Dazu gehört nicht nur, dass sie das nach den für den Auftrag geltenden Zuschlagskriterien wirtschaftlichste Angebot abgegeben haben muss, sondern in Fällen der vorliegenden Art obliegt es dem Kläger insbesondere auch darzulegen, dass er zur Übernahme der Nachunternehmerarbeiten bereite und befähigte Betriebe als Subunternehmer hätte beauftragen können. An Feststellungen dazu fehlt es, nachdem die von der Klägerin benannten Nachunternehmer sich bei Ausschluss des klägerischen Angebots gerade noch nicht gebunden hatten. An den hypothetischen Nachweis, ob die in diesem Zusammenhang benannten Unternehmen bereit gewesen wären, die Nachunternehmeraufträge anzunehmen und auszuführen, wird das Berufungsgericht im Bestreitensfall allerdings keine überspannten Anforderungen stellen dürfen. Darüber hinaus ist der Beklagten der Einwand, sie hätte den oder die vorgesehenen Nachunternehmer seinerzeit ermessensfehlerfrei als ungeeignet ablehnen können, nicht abgeschnitten.

Melullis Scharen Keukenschrijver
Asendorf Gröning
Vorinstanzen:
LG Neuruppin, Entscheidung vom 22.06.2006 - 3 O 304/05 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 24.04.2007 - 11 U 103/06 -

Bundesgerichtshof Urteil, 03. Apr. 2012 - X ZR 130/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

X ZR 130/10 Verkündet am:

3. April 2012

Wermes

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

Straßenausbau

VOB/A 2006 § 8 Nr. 3, § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 und § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b

a) Zu der Ausschlusssanktion für Angebote, welche geforderte Erklärungen

nicht enthalten, korrespondiert die Verpflichtung der Auftraggeber, die

Vergabeunterlagen so eindeutig zu formulieren, dass die Bieter diesen Unterlagen

deutlich und sicher entnehmen können, welche Erklärungen von ihnen

wann abzugeben sind. Genügen die Vergabeunterlagen dem nicht, darf der

Auftraggeber ein Angebot nicht ohne Weiteres wegen Fehlens einer entsprechenden

Erklärung aus der Wertung nehmen.

b) Will ein Bieter im Schadensersatzprozess geltend machen, die Verpflichtung,

seine vorgesehenen Nachunternehmer schon zum Ende der Angebotsfrist

namhaft zu machen oder gar die sie betreffenden Eignungsnachweise bis

dahin beizubringen, sei unzumutbar gewesen und habe deshalb unbeachtet

bleiben können, muss er die tatsächlichen Umstände darlegen, aus denen

sich die Unzumutbarkeit ergeben soll.

BGH, Urteil vom 3. April 2012 - X ZR 130/10 - OLG Naumburg

LG Stendal

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 3. April 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck,

die Richter Gröning, Dr. Bacher und Hoffmann sowie die Richterin Schuster

für Recht erkannt:

Tatbestand:

1: Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte in einem von ihr durchgeführten Vergabeverfahren betreffend den Ausbau einer Kreisstraße das von der Klägerin eingereichte Angebot zu Unrecht von der Wertung ausgeschlossen und sich dadurch schadensersatzpflichtig gemacht hat.

2: Zu den Vergabeunterlagen gehörte folgender, dem Formblatt 211 des Vergabehandbuchs VHB 2008 entsprechender Vordruck zur Beibringung von Eignungsnachweisen:

3: Des Weiteren umfassten die Vergabeunterlagen die Formblätter 233 und 234, auf denen die Vergabestelle durch Ankreuzen entsprechender Kästchen kenntlich machen konnte, ob gegebenenfalls vorgesehene Nachunternehmer bereits bei Angebotsabgabe namhaft gemacht werden sollten. Diese Kästchen waren im Streitfall nicht angekreuzt.

4: Die Klägerin benannte zwar mit dem Angebot ihre vorgesehenen Nachunternehmer , reichte die dazugehörigen Eignungsnachweise aber erst nach Ablauf der Angebotsfrist, im Rahmen eines Bietergesprächs, ein und wurde deshalb bei der Zuschlagserteilung nicht berücksichtigt.

5: Ihre Klage auf Feststellung, dass die Beklagte ihr den aus der Nichtberücksichtigung ihres Angebots entstandenen Schaden zu ersetzen habe, hatte in erster Instanz Erfolg; das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Feststellungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

6: Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

7: I. Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch mit der Begründung verneint, das Angebot der Klägerin sei zu Recht von der Wertung ausgeschlossen worden und dazu im Wesentlichen ausgeführt: Der Wille der Vergabestelle, die Eignungsnachweise der eventuell vorgesehenen Nachunternehmer bis zum Ablauf der Angebotsfrist vorgelegt zu bekommen, sei nach den gesamten Umständen klar zum Ausdruck gebracht worden und hätte von der Klägerin beachtet werden müssen. Da die Klägerin somit geforderte Erklärungen nicht abgegeben habe, sei ihr Angebot zu Recht ausgeschlossen worden. Jedenfalls bei Bauvorhaben der hier in Rede stehenden Größenordnung sei das Ansinnen der Vergabestelle, die Eignungsweise für die eventuell vorgesehenen Nachunternehmer schon mit der Einreichung des Angebots übermittelt zu bekommen, in der Regel auch nicht unzumutbar. Allein die Möglichkeit, dass die Interessenlage eine andere sein könne, wie der Bundesgerichtshof sie in seiner Entscheidung vom 10. Juni 2008 (X ZR 78/07, VergabeR 2008, 782 - Nachunternehmererklärung) dargestellt habe, rechtfertige es allein nicht, von dem Wortlaut der Vergabeunterlagen abzuweichen, für den die Vergabestelle sich entschieden habe.

8: II. Dagegen wendet die Klägerin sich mit Erfolg.

9: 1. a) Das Berufungsgericht ist zwar im Ausgangspunkt zutreffend davonausgegangen , dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 und § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A in der auch im Streitfall anzuwendenden Fassung Angebote, die unvollständig waren, weil sie geforderte Erklärungen nicht enthielten, regelmäßig ohne Weiteres von der Wertung auszuschließen waren (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 2005 - X ZR 243/05, NZBau 2005, 594 mwN; Urteil vom 18. September 2007 - X ZR 89/04, VergabeR 2008, 69). Es entspricht aber - und zwar gerade mit Blick auf die Ausschlusssanktion für die Abgabe unvollständiger Angebote - ebenso der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass aus den Vergabeunterlagen für die Bieter eindeutig und unmissverständlich hervorgehen muss, welche Erklärungen von ihnen verlangt werden (BGH, Urteil vom 10. Juni 2008 - X ZR 78/07, VergabeR 2008, 782 Rn. 10 - Nachunternehmererklärung). Die Vergabestellen trifft insoweit die Verpflichtung, die Vergabeunterlagen klar und eindeutig zu formulieren und Widersprüchlichkeiten zu vermeiden.

10: b) Dafür, ob die in vorformulierten Vergabeunterlagen vorgesehenen Erklärungen diesen Anforderungen genügen, ist der objektive Empfängerhorizont der potenziellen Bieter, also eines abstrakt bestimmten Adressatenkreises, maßgeblich (BGH, Urteil vom 11. November 1993 - VII ZR 47/93, BGHZ 124, 64; BGH, VergabeR 2008, 782 Rn. 10). Die diesbezügliche Würdigung durch den Tatrichter unterliegt der uneingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Denn vorformulierte Angebotsunterlagen wie die im Formblatt 211 enthaltenen sind allgemeinen Geschäftsbedingungen vergleichbar, deren Revisibilität in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt ist (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, BGHZ 163, 321; Urteil vom 9. Juni 2010 - VIII ZR 294/09, NJW 2010, 2877 ff.). Sie unterscheiden sich von Letzteren nur in dem für die Entscheidung des Streitfalls unerheblichen Gesichtspunkt, dass mit allgemeinen Geschäftsbedingungen die vertraglichen Rechte und Pflichten der Vertragspartner nach Vertragsschluss gestaltet werden, während vorformulierte Bedingungen für die Teilnahme an einem Vergabeverfahren wie im Formblatt 211 die Konditionen festlegen, unter denen die Bieter sich an den mehr oder minder streng formalisierten, zum Zwecke des Vertragsschlusses geführten Vergabeverfahren (offenes, nicht offenes Verfahren bzw. Verhandlungsverfahren , öffentliche, beschränkte Ausschreibung, freihändige Vergabe) beteiligen können.

11: 2. Wird in den Vergabeunterlagen nicht mit der gebotenen Deutlichkeit zum Ausdruck gebracht, dass eine bestimmte Erklärung vom Bieter schon bis zum Ablauf der Angebotsfrist beizubringen ist, darf die Vergabestelle ein Angebot , in dem diese Erklärung fehlt, nicht ohne Weiteres ausschließen. Vielmehr muss sie dem betreffenden Bieter Gelegenheit geben, die Erklärung nachzureichen. Kommt sie dieser Obliegenheit nicht nach und erteilt sie einem anderen Bewerber den Zuschlag, macht sie sich gegenüber dem ausgeschlossenen Bieter schadensersatzpflichtig, wenn eigentlich ihm der Zuschlag hätte erteilt werden müssen.

12: 3. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hätte die Beklagte das Angebot der Klägerin nicht ohne Weiteres ausschließen dürfen.

13: a) Den Vergabeunterlagen ist nicht mit der gebotenen Deutlichkeit zu entnehmen, was den Bietern in Bezug auf die die Nachunternehmer betreffenden Eignungsnachweise obliegt. Der Text zu Nr. 3 des Formblatts 211 ist infolge der sprachlichen Verkürzung, in der er gefasst ist, vielmehr mehrdeutig und missverständlich und dieser Mangel kann auch nicht im Wege der Auslegung durch die Bieter behoben werden. Seinem Wortsinn nach, infolge der Verwendung der Präposition "durch" und der Konjunktion "und" ("Vorlage ... durch den Bieter und ggf. Nachunternehmer"), müssten die Nachunternehmer selbst die sie betreffenden Eignungsnachweise beibringen. Es mag zwar sein, dass die Klausel, so verstanden, einem durchschnittlichen Bieter ungewöhnlich vorkommen wird. Das führt aber nicht zu einem eindeutigen Verständnis der Vergabeunterlagen und rechtfertigt nicht die Annahme des Berufungsgerichts, dass der durchschnittliche Bieter darüber im Bilde war, was von ihm verlangt war. Das Formular kann ebenso gut dahin verstanden werden, dass die eigenen Pflichten des Bieters sich darin erschöpfen, die Nachunternehmer aufzufordern, die geforderten Eignungsnachweise einzureichen, was im Übrigen umso näher liegt, als der Bieter, um diese Anforderung zu erfüllen, ohnehin auf die Kooperation der Nachunternehmer angewiesen ist.

14: Überdies steht dem Verständnis, das die Vergabestelle der Klausel beigelegt wissen möchte, nämlich dass jeder Bieter für jeden einzelnen vorgesehenen Nachunternehmer die Eignungsnachweise nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 Buchst. a bis f VOB/A 2006 mit dem Angebot einreichen sollte, die Verwendung des Adverbs "gegebenenfalls" ("ggf.") entgegen. Der Text zu Nr. 3 des Vordrucks 211 mag so verstanden werden können, dass der Bieter, sofern er einen Nachunternehmereinsatz beabsichtigt, die diese Unternehmen betreffenden Eignungsnachweise (mit dem Angebot) beizubringen hat. Ebenso gut, insbesondere in Anbetracht des unklaren Sprachgebrauchs, kann aus Bietersicht aber, wie schon das Landgericht gemeint hat, gefordert sein, dass diese Nachweise nur unter weiteren Umständen, zumindest erst auf weitere Anforderung durch die Vergabestelle eingereicht werden müssen. Das gilt umso mehr, als dieses Verständnis der Vergabeunterlagen, auf dessen Grundlage das Angebot der Klägerin nicht hätte ausgeschlossen werden dürfen, durch den weiteren Inhalt der Vergabeunterlagen, und zwar der Formblätter 233 und 234, gestützt wird. Die Vergabeunterlagen bilden eine Einheit und das Verständnis, das die Adressaten sich von bestimmten Passagen bilden, kann vom Erklärungsgehalt anderer, sachlich damit zusammenhängender Teile beeinflusst werden. So verhält es sich hier. So, wie der Erklärungsgehalt der Formblätter 233 und 234 sich aus der Sicht der Bieter darstellte, waren diese schon nicht aufgefordert, bei Angebotsabgabe anzugeben, ob sie überhaupt Nachunternehmer einzusetzen beabsichtigten. Wenn die Nachunternehmer schon nicht namentlich benannt werden mussten, lag es fern, Formblatt 211 so zu verstehen, dass gleichwohl die sie betreffenden Eignungsnachweise mit dem Angebot einzureichen waren. Dies konnte vielmehr die Bieter nur in der Annahme bestärken, dass die Eignungsnachweise erst auf nachträgliche Anforderung einzureichen waren.

15: b) Der Hinweis des Berufungsgerichts, selbst die Klägerin habe nicht angenommen , dass die Nachunternehmer nicht mit dem Angebot benannt werden mussten, ist nicht stichhaltig. Dass die Klägerin die von ihr vorgesehenen Nachunternehmer in den Angebotsunterlagen namentlich benannt hat, obwohl das nach dem Erklärungsgehalt der Formblätter 233 und 234 für diesen Zeitpunkt noch nicht gefordert war, zeigt allenfalls, dass in sich widersprüchliche Vergabeunterlagen widersprüchliches Bieterverhalten nach sich ziehen können. Tragfähige Schlussfolgerungen dazu, welchen objektiven Erklärungsgehalt die Vergabeunterlagen in ihrer Gesamtheit haben, lassen sich daraus nicht ziehen.

16: 4. Danach kommt es nicht auf den Einwand der Klägerin an, sie habe auch deshalb nicht ausgeschlossen werden dürfen, weil die Forderung, die Eignungsnachweise nach § 8 Nr. 3 Buchst. a bis f VOB/A 2006 für sämtliche vorgesehenen Nachunternehmer schon mit dem Angebot einzureichen, eine unzumutbare Belastung darstelle. Dazu sind jedoch folgende Bemerkungen angezeigt.

17: a) Das Berufungsgericht hat bei Einnahme seines gegenteiligen Standpunkts die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs missverstanden. Es vertritt nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe die Auffassung, dass, wenn die Beibringung der Nachweise zu diesem frühen Zeitpunkt in den Vergabeunterlagen mit eindeutigem Wortlaut gefordert wird, entgegenstehende, die Frage der Zumutbarkeit dieser Forderung betreffende Interessen der Bieter ohnehin nicht berücksichtigt werden könnten. Das ergibt sich nicht aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und wird durch diese auch nicht nahegelegt. Vielmehr hat der Senat zu früheren Fassungen der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen entschieden, dass Angebote von Bietern auszuschließen waren, wenn in den Vergabeunterlagen geforderte Angaben, die zu machen den Bieter nicht unzumutbar belastete, nicht in den Angebotsunterlagen enthalten waren (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 18. Februar 2003 - X ZR 43/02, BGHZ 154, 32, 43). Daraus folgt im Gegenschluss, dass der öffentliche Auftraggeber nicht be- rechtigt war, ein Angebot aus der Wertung zu nehmen, wenn der Bieter eine Anforderung nicht erfüllt hatte, die diesen unzumutbar belastete. Für diese Rechtsfolge kann es naturgemäß nicht darauf ankommen, ob diese Anforderung in den Vergabeunterlagen mit eindeutigem Wortlaut gestellt worden ist oder nicht. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 10. Juni 2008 (X ZR 78/07, VergabeR 2008, 782 Rn. 14 - Nachunternehmererklärung ), das das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang erörtert. Dort war den Vergabeunterlagen bereits bei interessengerechter Auslegung ein Inhalt beizulegen, der nicht zu einer unzumutbaren Belastung der Bieter führte. Für die Schlussfolgerung des Berufungsgerichts, dass unzumutbare Anforderungen bei klarem Wortlaut hingenommen werden müssen, bietet die Entscheidung indes keine Anhaltspunkte.

18: b) Der Bundesgerichtshof hat im Urteil vom 10. Juni 2008 ausgeführt, dass es die Bieter unzumutbar belasten "kann", wenn den Bietern durch die Vergabeunterlagen ein unverhältnismäßiger Erklärungsaufwand bereitet wird (aaO Rn. 14). Dementsprechend ist die Zumutbarkeit oder Unzumutbarkeit von diesbezüglichen Anforderungen in den Vergabeunterlagen unter Berücksichtigung der beteiligten Interessen zu beurteilen. Das Unternehmen, das Unzumutbarkeit geltend macht, muss die dafür maßgeblichen Umstände dartun. Die Interessenlage kann durchaus unterschiedlich zu beurteilen sein, je nachdem, ob es sich um ein vergleichsweise kleines Bauvorhaben mit einem voraussichtlich überschaubaren Bieterkreis handelt, bei dem für den Einsatz von Nachunternehmern nach Art der zu erbringenden Leistung außerdem möglicherweise ohnehin nur beschränkter Raum ist, oder um ein größeres oder großes Bauvorhaben , bei dem die Bewerber erfahrungsgemäß umfänglich Nachunternehmer einsetzen werden. Handelt es sich um einen Fall der letzteren Art, kann es eher unzumutbar sein, wenn jeder Bieter für jeden Nachunternehmer schon mit dem Angebot unter Umständen umfangreiche Eignungsnachweise beibringen muss, wofür er zudem auf die zeitnahe Kooperation seitens dieser Unternehmen angewiesen ist. Wenn es, wie der Senat im Urteil vom 10. Juni 2008 zum Ausdruck gebracht hat (aaO Rn. 14), schon eine unzumutbare Belastung darstellen kann, wenn alle Bieter mit dem Angebot sämtliche Nachunternehmer namentlich benennen müssen, gilt dies umso mehr für eine formularmäßige Klausel, die es dem Auftraggeber erlaubt, durch bloßes Ankreuzen - zudem als erste angebotene Alternative - zu bestimmen, dass alle Bieter sogar die Eignungsnachweise für alle vorgesehenen Nachunternehmer bereits mit dem Angebot beibringen sollen.

19: 5. Nach allem wird das Berufungsgericht im wiedereröffneten Berufungsrechtszug der nach seiner bisherigen Rechtsauffassung konsequenterweise offen gelassenen Frage nachzugehen haben, ob der Klägerin, wie diese geltend macht, der Zuschlag hätte erteilt werden müssen.

Meier-Beck Gröning Bacher
Hoffmann Schuster
Vorinstanzen:
LG Stendal, Entscheidung vom 30.04.2010 - 21 O 144/09 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 30.09.2010 - 1 U 50/10 -

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Juni 2008 - X ZR 78/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

X ZR 78/07 Verkündet am:

10. Juni 2008

Wermes

Justizhauptsekretär

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ : nein

Nachunternehmererklärung

VOB/A § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3, § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b

Zur Auslegung von Vergabeunterlagen, nach denen der Bieter bei beabsichtigter

Übertragung von Teilen der Leistung auf Nachunternehmer in seinem Angebot Art

und Umfang der durch Subunternehmer auszuführenden Leistungen angeben und

auf Verlangen die vorgesehenen Nachunternehmer benennen muss und zu denen

ein Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen gehört.

BGH, Urt. v. 10. Juni 2008 - X ZR 78/07 - Brandenburgisches OLG

LG Neuruppin

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 10. Juni 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und

die Richter Scharen, Keukenschrijver, Asendorf und Gröning

für Recht erkannt:

Tatbestand:

1: Die Klägerin beteiligte sich an einer im Rahmen der Bundesauftragsverwaltung im Namen und für Rechnung der Beklagten durchgeführten Ausschreibung , die Schutz- und Leiteinrichtungen an einem Autobahnabschnitt zum Gegenstand hatte. Nummer 6 der den Nachunternehmereinsatz betreffenden Bewerbungsbedingungen lautet: "Beabsichtigt der Bieter, Teile der Leistung von Nachunternehmern ausführen zu lassen, muss er in seinem Angebot Art und Umfang der durch Nachunternehmer auszuführenden Leistungen angeben und auf Verlangen die vorgesehenen Nachunternehmer benennen."

2: Zu den Vergabeunterlagen gehörte auch der nachfolgend abgebildete Vordruck "Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen", in dessen rechte Spalte die Klägerin handschriftlich mehrere Unternehmen eingetragen und neben der sie, quer zur Leserichtung, den Hinweis "noch in Verhandlungen" vermerkt hatte:

3: Die Vergabestelle schloss das Angebot der Klägerin mit der Begründung aus, es enthalte Preise beziehungsweise geforderte Erklärungen nicht und sei nicht vollständig. Die fachkundige Ausführung der im Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen aufgeführten Teilleistungen sei aufgrund der nicht endgültigen beziehungsweise nicht eindeutigen Nennung der Nachunternehmer nicht gesichert. Der Auftrag wurde an einen Mitbewerber vergeben.

4: Die Klägerin hat die Beklagte mit der Begründung auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch genommen, ihr hätte bei ordnungsgemäßer Durchführung des Vergabeverfahrens der Zuschlag erteilt werden müssen. Sie habe alle erforderlichen Erklärungen abgegeben; dazu habe nur der Umfang der Nachunternehmerleistungen gehört, nicht jedoch die Benennung der dafür vorgesehenen Unternehmen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat sie dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt , verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

5: Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

6: I. Nach Ansicht des Berufungsgerichts hätte das Angebot der Klägerin nicht ausgeschlossen werden dürfen. Allein dadurch, dass das Nachunternehmerverzeichnis den Vergabeunterlagen beigefügt und darin die Rubrik "vorgesehene Nachunternehmer" enthalten gewesen sei, habe die Vergabestelle nicht im Sinne von Nr. 6 der Bewerbungsbedingungen verlangt, die Nachunternehmer namentlich bereits mit dem Angebot anzugeben. In Anbetracht der Formulierung , Nachunternehmer seien "auf Verlangen" zu benennen, hätte die Klägerin , von ihrem Empfängerhorizont aus betrachtet, diese Rubrik zunächst gar nicht ausfüllen müssen, sondern die besondere Aufforderung zur Bekanntgabe der Nachunternehmer abwarten und dementsprechend auch nicht endgültig verpflichtete Nachunternehmer angeben dürfen.

7: II. Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision nicht in allen entscheidungserheblichen Punkten stand.

8: 1. Ohne Erfolg wendet die Revision sich allerdings dagegen, dass das Berufungsgericht die Voraussetzungen für einen Ausschluss des Angebots der Klägerin nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A verneint hat.

9: a) Nach der Rechtsprechung des Senats ergibt sich aus § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b und § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A, dass die Angebote die geforderten Erklärungen enthalten müssen. An die Nichteinhaltung dieser Vorgabe ist regelmäßig die Sanktion des Angebotsausschlusses geknüpft (vgl. Sen.Urt. v. 24.5.2005 - X ZR 243/05, NZBau 2005, 594 m.w.N.; v. 18.9.2007 - X ZR 89/04, VergabeR 2008, 69). Im Streitfall hängt die Frage, ob die Klägerin eine geforderte Erklärung nicht abgegeben hat und ihr Angebot deshalb auszuschließen war, davon ab, ob den Bietern allein dadurch, dass zu den Verdingungsunterlagen die Bewerbungsbedingung Nr. 6 gehörte und diesen das Formular über den Nachunternehmereinsatz beigefügt war, konkludent die Erklärung abverlangt worden ist, die vorgesehenen Nachunternehmer bereits mit ihrem Angebot bekannt zu geben. Das hat das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise verneint.

10: aa) Welcher Erklärungswert Angebotsunterlagen zukommt, ist anhand der für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätze (§§ 133 und 157 BGB) zu ermitteln (vgl. BGHZ 124, 64; BGH, Urt. v. 18.4.2002 - VII ZR 38/01, NZBau 2002, 500). Die Verdingungsunterlagen sind zwar selbst keine Angebote im Sinne der §§ 145 ff. BGB (vgl. § 28 Nr. 2 und 3 VOB/A), sie bilden die von den Bietern einzureichenden Angebote aber gleichsam spiegelbildlich ab. Deshalb und in Anbetracht der Ausschlusssanktion müssen die Bieter diesen Unterlagen klar entnehmen können, welche Erklärungen i.S. von § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A von ihnen im Zusammenhang mit der Angebotsabgabe verlangt werden (vgl. dazu auch BayObLG VergabeR 2003, 675 - Bauzeitenplan). Bedürfen die Vergabeunterlagen der Auslegung, ist dafür der objektive Empfängerhorizont der potenziellen Bieter, also eines abstrakt bestimmten Adressatenkreises, maßgeblich (BGH, Urt. v. 22.4.1993 - VII ZR 118/92, BauR 1993, 595; BGHZ 124, 64). Das gilt auch für die im Streitfall verwendeten Unterlagen, weil die kombinierte Verwendung von Klausel und Vordruck nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen Verwendung gefunden hat und weiter findet, und zwar offenbar bundesweit (vgl. insoweit OLG Schleswig VergabeR 2006, 367).

11: bb) Dass die Bieter den hier interessierenden Teilen der Vergabeunterlagen in der Zusammenschau, wie das Berufungsgericht meint, nicht entnehmen mussten, sie hätten die vorgesehenen Nachunternehmer bereits im Angebot namentlich zu benennen, ist eine mögliche, wenn nicht sogar die naheliegende Auslegung.

12: (1) Nr. 6 der Bewerbungsbedingungen unterscheidet bei den den Nachunternehmereinsatz betreffenden Erklärungsobliegenheiten der Bieter zwischen zwei Regelungsgegenständen: der Einschaltung von Subunternehmern als sol- cher und der Benennung der für die Ausführung vorgesehenen Unternehmen. Die Erstere muss nach Art und Umfang der von Subunternehmern auszuführenden Leistungen stets im Angebot angegeben werden. Über Letzteres müssen die Bieter sich dagegen nur "auf Verlangen" erklären. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Bieter hätten den Vergabeunterlagen entnehmen dürfen, auch vertraglich noch nicht gebundene Nachunternehmer angeben zu können und, die Vergabestelle behalte sich lediglich die nachträgliche Benennung der Nachunternehmer vor, verstößt weder gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze oder gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze , noch ist das Berufungsgericht dazu unter Verletzung von Verfahrensvorschriften gelangt. Das der Klausel von der Beklagten beigelegte Verständnis, von der in Aussicht gestellten Aufforderung ("auf Verlangen") könne in anderen, gleichzeitig überreichten Teilen der Vergabeunterlagen sofortiger Gebrauch gemacht werden, mag formal von ihrem Wortlaut her noch gedeckt sein. Ohne Verstoß gegen § 286 ZPO hat das Berufungsgericht dieses denkbare Verständnis nicht als maßgeblich erachtet. Um dazu zu gelangen, hätten die Adressaten der Vergabeunterlagen in der Bewerbungsbedingung Nr. 6 bezüglich der Nachunternehmerbenennung eine abstrakte, übergeordnete Regelung innerhalb der Angebotsunterlagen erkennen müssen, die Anlass zu der Prüfung gab, ob sich aus den übrigen Dokumenten etwas in Bezug auf den Regelungsgehalt dieser Bewerbungsbedingung ergeben könnte. Ein solches hierarchisches Zusammenspiel in den einzelnen Bestandteilen der Vergabeunterlagen zu erkennen, erforderte eine vertragsrechtlich versierte Gesamtschau, die von den Bietern im Vergabewettbewerb erfahrungsgemäß aber nicht geleistet wird und die von ihnen auch nicht erwartet werden kann. Es ist vielmehr Sache des öffentlichen Auftraggebers, auf eine eindeutige und transparente Vorformulierung der von den Bietern verlangten, für die Vergabeentscheidung relevanten Erklärungen zu achten (vgl. BayObLG aaO).

13: (2) Das Berufungsgericht musste zu dem von der Beklagten verfochtenen Auslegungsergebnis auch nicht deshalb gelangen, weil den Vergabeunterlagen der die Nachunternehmerleistungen betreffende Vordruck beigefügt war. In dem Formular vorformulierte, eventuell abzugebende Bietererklärungen beziehen sich nur auf die zu übertragenden Leistungen, nicht auf die für deren Ausführung vorgesehenen Unternehmer ("…werde ich folgende Teilleistungen durch Nachunternehmer ausführen lassen"). Dazu korrespondiert im Übrigen die in Fettdruck gehaltene Überschrift des Vordrucks, die ebenfalls nur auf die Leistungen als solche abzielt ("Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen"). Allein darin, dass der Vordruck auch eine Spalte für vorgesehene Nachunternehmer enthält, müssen die Bieter, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, nicht das Verlangen einer verbindlichen Benennung der Nachunternehmer im Angebot i.S. von Nr. 6 der Bewerbungsbedingungen erkennen. Das gilt umso mehr, als der für die Auslegung in erster Linie bedeutsame Wortlaut (vgl. BGHZ 124, 64) der Bewerbungsbedingung Nr. 6, aus der allein ein solches Verlangen hergeleitet werden kann, das Verständnis nahelegt , der Auftraggeber wolle sich vorbehalten, die ausführenden Nachunternehmer zu gegebener Zeit nach Angebotseröffnung gegebenenfalls benannt zu bekommen.

14: b) Das vom Berufungsgericht gefundene Ergebnis entspricht im Übrigen der die beiderseitigen Interessen berücksichtigenden Auslegung. Die VOB/A selbst sieht lediglich - fakultativ - vor, dass der Auftraggeber die Bieter auffordern kann, in ihrem Angebot die Leistungen anzugeben, die sie an Nachunternehmer zu vergeben beabsichtigen (§ 10 Nr. 5 Abs. 3 VOB/A). Diese Angaben reichen zunächst aus, um den Auftraggeber darüber ins Bild zu setzen, wie der einzelne Bieter den Auftrag zu erfüllen gedenkt. Den Bietern ist es zuzumuten, schon in diesem Stadium des Vergabeverfahrens Auskunft darüber zu geben, ob für bestimmte Leistungsteile eine Subunternehmereinschaltung vorgesehen ist. Anders kann es sich verhalten, wenn sie schon bei der Angebotsabgabe verbindlich mitteilen müssen, welche Subunternehmer sie bei der Ausführung einschalten wollen. Um dazu wahrheitsgemäße Erklärungen abzugeben, müssten sich alle Ausschreibungsteilnehmer die Ausführung der fraglichen Leistungen von den jeweils ins Auge gefassten Nachunternehmern bindend zusagen lassen. Eine solche Handhabung kann die Bieter insgesamt in Anbetracht des Umstands, dass der Zuschlag naturgemäß nur auf ein Angebot ergeht, in einem Maße belasten, das in der Regel nicht in einem angemessenen Verhältnis zu den Vorteilen dieser Vorgehensweise für die Vergabestellen steht. Sie ersparen sich damit lediglich den zusätzlichen organisatorischen und zeitlichen Aufwand, zu gegebener Zeit nach Angebotseröffnung von einem engeren Kreis der Bieter - etwa von denjenigen, deren Angebote in die engere Wahl gelangt sind (§ 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 1 VOB/A) - die gegebenenfalls vorgesehenen Nachunternehmer zu erfragen. Zusätzlich ist zu bedenken, dass sich das Risiko der Auftraggeber , lukrative Angebote wegen unvollständiger Abgabe von geforderten Erklärungen ausschließen zu müssen, nach den Beobachtungen des Senats mit der steigenden Zahl dieser vorgesehenen Erklärungen und außerdem dann erhöht, wenn die Abgabe verbindlich zum frühestmöglichen Zeitpunkt, also mit dem Angebot vor dem Eröffnungstermin verlangt wird.

15: c) Das Berufungsgericht hat nicht das Vorbringen der Beklagten übersehen , alle übrigen Bieter des hier interessierenden Vergabeverfahrens hätten die Unterlagen in seinem Sinne verstanden. Es hat sich lediglich nicht von dessen Richtigkeit überzeugen können, weil die Angaben dieser Bieter auch so verstanden werden konnten, dass lediglich verschwiegen wurde, dass die benannten Nachunternehmer noch nicht feststanden. Damit hat sich das Berufungsgericht nicht zu unstreitigem Sachverhalt in Widerspruch gesetzt. Im Übrigen kann dem Verständnis der übrigen Teilnehmer des konkreten Vergabeverfahrens im Rahmen der objektiv vorzunehmenden Auslegung der Vergabeunterlagen ohnehin nur indizielle Bedeutung beigemessen werden.

16: 2. Da die Klägerin die Anforderungen der Verdingungsunterlagen zu Recht dahin verstehen konnte, dass im Angebot lediglich die an Nachunternehmer zu vergebenden Gewerke verbindlich anzugeben waren, wäre es kein Vergaberechtsverstoß, sondern vergaberechtskonform gewesen, ihr anstelle des sofortigen Angebotsausschlusses Gelegenheit zur Benennung der endgültig vorgesehenen Nachunternehmer zu geben. Die übrigen Bieter wären deshalb durch dieses Vorgehen nicht in ihrem Anspruch auf Gleichbehandlung verletzt worden.

17: 3. Ob der Klägerin, was für die Zuerkennung des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs erforderlich ist, bei ordnungsgemäßer Durchführung des Vergabeverfahrens der Zuschlag hätte erteilt werden müssen, lässt sich nach den getroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilen. Dazu gehört nicht nur, dass sie das nach den für den Auftrag geltenden Zuschlagskriterien wirtschaftlichste Angebot abgegeben haben muss, sondern in Fällen der vorliegenden Art obliegt es dem Kläger insbesondere auch darzulegen, dass er zur Übernahme der Nachunternehmerarbeiten bereite und befähigte Betriebe als Subunternehmer hätte beauftragen können. An Feststellungen dazu fehlt es, nachdem die von der Klägerin benannten Nachunternehmer sich bei Ausschluss des klägerischen Angebots gerade noch nicht gebunden hatten. An den hypothetischen Nachweis, ob die in diesem Zusammenhang benannten Unternehmen bereit gewesen wären, die Nachunternehmeraufträge anzunehmen und auszuführen, wird das Berufungsgericht im Bestreitensfall allerdings keine überspannten Anforderungen stellen dürfen. Darüber hinaus ist der Beklagten der Einwand, sie hätte den oder die vorgesehenen Nachunternehmer seinerzeit ermessensfehlerfrei als ungeeignet ablehnen können, nicht abgeschnitten.

Melullis Scharen Keukenschrijver
Asendorf Gröning
Vorinstanzen:
LG Neuruppin, Entscheidung vom 22.06.2006 - 3 O 304/05 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 24.04.2007 - 11 U 103/06 -

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 130a Rabatte der pharmazeutischen Unternehmer

(3) Die Absätze 1, 1a, 1b und 2 gelten nicht für Arzneimittel, für die ein Festbetrag auf Grund des § 35 festgesetzt ist.

(5) Der pharmazeutische Unternehmer kann berechtigte Ansprüche auf Rückzahlung der Abschläge nach den Absätzen 1, 1a, 1b, 2, 3a und 3b gegenüber der begünstigten Krankenkasse geltend machen.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 97 Grundsätze der Vergabe

(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.

(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.

(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.

(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 124 Fakultative Ausschlussgründe

1.

das Unternehmen bei der Ausführung öffentlicher Aufträge nachweislich gegen geltende umwelt-, sozial- oder arbeitsrechtliche Verpflichtungen verstoßen hat,

2.

das Unternehmen zahlungsunfähig ist, über das Vermögen des Unternehmens ein Insolvenzverfahren oder ein vergleichbares Verfahren beantragt oder eröffnet worden ist, die Eröffnung eines solchen Verfahrens mangels Masse abgelehnt worden ist, sich das Unternehmen im Verfahren der Liquidation befindet oder seine Tätigkeit eingestellt hat,

3.

das Unternehmen im Rahmen der beruflichen Tätigkeit nachweislich eine schwere Verfehlung begangen hat, durch die die Integrität des Unternehmens infrage gestellt wird; § 123 Absatz 3 ist entsprechend anzuwenden,

4.

der öffentliche Auftraggeber über hinreichende Anhaltspunkte dafür verfügt, dass das Unternehmen mit anderen Unternehmen Vereinbarungen getroffen oder Verhaltensweisen aufeinander abgestimmt hat, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken,

5.

ein Interessenkonflikt bei der Durchführung des Vergabeverfahrens besteht, der die Unparteilichkeit und Unabhängigkeit einer für den öffentlichen Auftraggeber tätigen Person bei der Durchführung des Vergabeverfahrens beeinträchtigen könnte und der durch andere, weniger einschneidende Maßnahmen nicht wirksam beseitigt werden kann,

6.

eine Wettbewerbsverzerrung daraus resultiert, dass das Unternehmen bereits in die Vorbereitung des Vergabeverfahrens einbezogen war, und diese Wettbewerbsverzerrung nicht durch andere, weniger einschneidende Maßnahmen beseitigt werden kann,

7.

das Unternehmen eine wesentliche Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags oder Konzessionsvertrags erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt hat und dies zu einer vorzeitigen Beendigung, zu Schadensersatz oder zu einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt hat,

8.

das Unternehmen in Bezug auf Ausschlussgründe oder Eignungskriterien eine schwerwiegende Täuschung begangen oder Auskünfte zurückgehalten hat oder nicht in der Lage ist, die erforderlichen Nachweise zu übermitteln, oder

9.

das Unternehmen

a): versucht hat, die Entscheidungsfindung des öffentlichen Auftraggebers in unzulässiger Weise zu beeinflussen,
b): versucht hat, vertrauliche Informationen zu erhalten, durch die es unzulässige Vorteile beim Vergabeverfahren erlangen könnte, oder
c): fahrlässig oder vorsätzlich irreführende Informationen übermittelt hat, die die Vergabeentscheidung des öffentlichen Auftraggebers erheblich beeinflussen könnten, oder versucht hat, solche Informationen zu übermitteln.

(2) § 21 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes, § 98c des Aufenthaltsgesetzes, § 19 des Mindestlohngesetzes, § 21 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes und § 22 des Lieferkettensorgfaltspflichtengesetzes vom 16. Juli 2021 (BGBl. I S. 2959) bleiben unberührt.

Arzneimittel- und Wirkstoffherstellungsverordnung - AMWHV | § 9 Tätigkeiten im Auftrag

(1) Für jede Tätigkeit im Auftrag, insbesondere die Herstellung, Prüfung und das Inverkehrbringen oder jeden damit verbundenen Vorgang, der im Auftrag ausgeführt wird, muss ein schriftlicher Vertrag zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer bestehen. In dem Vertrag müssen die Verantwortlichkeiten jeder Seite klar festgelegt und insbesondere die Einhaltung der Guten Herstellungspraxis in den Fällen des § 3 Abs. 2 oder der Guten fachlichen Praxis in den Fällen des § 3 Abs. 3 geregelt sein.

(2) Der Auftraggeber hat sich zu vergewissern, dass der Auftragnehmer die Tätigkeit entsprechend der vorgegebenen Anweisungen durchführt und über eine Erlaubnis verfügt, soweit diese nach den §§ 13, 20b, 20c, 72, 72b und 72c des Arzneimittelgesetzes erforderlich ist.

(3) Der Auftragnehmer darf keine ihm vom Auftraggeber vertraglich übertragene Arbeit ohne dessen schriftliche Genehmigung an Dritte weiter vergeben. Er muss im Falle einer Auftragsherstellung oder Auftragsprüfung die Grundsätze und Leitlinien der Guten Herstellungspraxis oder der Guten fachlichen Praxis und insbesondere die vorgegebenen Herstellungs- und Prüfanweisungen einhalten.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 97 Grundsätze der Vergabe

(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.

(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 110 Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen, die verschiedene Leistungen zum Gegenstand haben

(2) Der Hauptgegenstand öffentlicher Aufträge und Konzessionen, die

1.: teilweise aus Dienstleistungen, die den Vorschriften zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen über soziale und andere besondere Dienstleistungen im Sinne des § 130 oder Konzessionen über soziale und andere besondere Dienstleistungen im Sinne des § 153 unterfallen, und teilweise aus anderen Dienstleistungen bestehen oder
2.: teilweise aus Lieferleistungen und teilweise aus Dienstleistungen bestehen,

wird danach bestimmt, welcher geschätzte Wert der jeweiligen Liefer- oder Dienstleistungen am höchsten ist.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 97 Grundsätze der Vergabe

(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.

(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 110 Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen, die verschiedene Leistungen zum Gegenstand haben

(2) Der Hauptgegenstand öffentlicher Aufträge und Konzessionen, die

1.: teilweise aus Dienstleistungen, die den Vorschriften zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen über soziale und andere besondere Dienstleistungen im Sinne des § 130 oder Konzessionen über soziale und andere besondere Dienstleistungen im Sinne des § 153 unterfallen, und teilweise aus anderen Dienstleistungen bestehen oder
2.: teilweise aus Lieferleistungen und teilweise aus Dienstleistungen bestehen,

wird danach bestimmt, welcher geschätzte Wert der jeweiligen Liefer- oder Dienstleistungen am höchsten ist.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 97 Grundsätze der Vergabe

(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.

(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 114 Monitoring und Vergabestatistik

(1) Die obersten Bundesbehörden und die Länder erstatten in ihrem jeweiligen Zuständigkeitsbereich dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie über die Anwendung der Vorschriften dieses Teils und der aufgrund des § 113 erlassenen Rechtsverordnungen bis zum 15. Februar 2017 und danach auf Anforderung schriftlich Bericht. Zu berichten ist regelmäßig über die jeweils letzten drei Kalenderjahre, die der Anforderung vorausgegangen sind.

(2) Das Statistische Bundesamt erstellt im Auftrag des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie eine Vergabestatistik. Zu diesem Zweck übermitteln Auftraggeber im Sinne des § 98 an das Statistische Bundesamt Daten zu öffentlichen Aufträgen im Sinne des § 103 Absatz 1 unabhängig von deren geschätzten Auftragswert und zu Konzessionen im Sinne des § 105. Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Einzelheiten der Vergabestatistik sowie der Datenübermittlung durch die meldende Stelle einschließlich des technischen Ablaufs, des Umfangs der zu übermittelnden Daten, der Wertgrenzen für die Erhebung sowie den Zeitpunkt des Inkrafttretens und der Anwendung der entsprechenden Verpflichtungen zu regeln.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 78 Nichtzulassungsbeschwerde

(1) Die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde kann von den am Beschwerdeverfahren Beteiligten durch Nichtzulassungsbeschwerde angefochten werden.

(2) Über die Nichtzulassungsbeschwerde entscheidet der Bundesgerichtshof durch Beschluss, der zu begründen ist. Der Beschluss kann ohne mündliche Verhandlung ergehen.

(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Entscheidung.

(4) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung der Entscheidung des Beschwerdegerichts zu begründen. Die Frist kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden verlängert werden. In der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde müssen die Zulassungsgründe des § 77 Absatz 2 dargelegt werden.

(5) Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein; dies gilt nicht für Nichtzulassungsbeschwerden der Kartellbehörden.

(6) Wird die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen, so wird die Entscheidung des Oberlandesgerichts mit der Zustellung des Beschlusses des Bundesgerichtshofs rechtskräftig. Wird die Rechtsbeschwerde zugelassen, so wird das Verfahren als Rechtsbeschwerdeverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Rechtsbeschwerde. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Frist für die Begründung der Rechtsbeschwerde.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 120 Besondere Methoden und Instrumente in Vergabeverfahren

(2) Eine elektronische Auktion ist ein sich schrittweise wiederholendes elektronisches Verfahren zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots. Jeder elektronischen Auktion geht eine vollständige erste Bewertung aller Angebote voraus.

(3) Ein elektronischer Katalog ist ein auf der Grundlage der Leistungsbeschreibung erstelltes Verzeichnis der zu beschaffenden Liefer-, Bau- und Dienstleistungen in einem elektronischen Format. Er kann insbesondere beim Abschluss von Rahmenvereinbarungen eingesetzt werden und Abbildungen, Preisinformationen und Produktbeschreibungen umfassen.

(4) Eine zentrale Beschaffungsstelle ist ein öffentlicher Auftraggeber, der für andere öffentliche Auftraggeber dauerhaft Liefer- und Dienstleistungen beschafft, öffentliche Aufträge vergibt oder Rahmenvereinbarungen abschließt (zentrale Beschaffungstätigkeit). Öffentliche Auftraggeber können Liefer- und Dienstleistungen von zentralen Beschaffungsstellen erwerben oder Liefer-, Bau- und Dienstleistungsaufträge mittels zentraler Beschaffungsstellen vergeben. Öffentliche Aufträge zur Ausübung zentraler Beschaffungstätigkeiten können an eine zentrale Beschaffungsstelle vergeben werden, ohne ein Vergabeverfahren nach den Vorschriften dieses Teils durchzuführen. Derartige Dienstleistungsaufträge können auch Beratungs- und Unterstützungsleistungen bei der Vorbereitung oder Durchführung von Vergabeverfahren umfassen. Die Teile 1 bis 3 bleiben unberührt.