Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 25. Juni 2014 - VII-Verg 38/13

25.06.2014

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 4. November 2013 (VK 2-96/13) aufgehoben.

Den Antragsgegnern wird untersagt, im Vergabeverfahren „Abschluss von Arzneimittel-Rahmenrabattverträgen gemäß § 130a Abs. 8 SGB V für den Wirkstoff Interferon beta-1b“ einen Zuschlag zu erteilen.

Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer werden den Antragsgegnern als Gesamtschuldnern auferlegt.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens, diese einschließlich der Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB, und die der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen Aufwendungen werden je zur Hälfte den Antragsgegnern auferlegt.

Die Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten war für die Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer notwendig.

Streitwert für das Beschwerdeverfahren:                 bis 500.000 Euro


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b) In der Vergabebekanntmachung (unter VI.3) haben die Antragsgegner als Lieferanten („Unterauftragsnehmer“ genannt) lediglich zugelassen:

-          Auftragshersteller im Sinne des § 9 AMWHV (Verordnung über die Anwendung der Guten Herstellungspraxis bei der Herstellung von Arzneimitteln und Wirkstoffen und über die Anwendung der Guten fachlichen Praxis bei der Herstellung von Produkten menschlicher Herkunft),

-          Lieferanten, die das letzte Glied der Lieferkette bilden,

-          nicht dagegen … Apotheker und pharmazeutische Großhändler.

Dadurch sind Arzneimittel-Importeure im Wettbewerb zusätzlich benachteiligt worden. Sie sind darauf angewiesen, die benötigten Arzneimittel aus jeder ihnen zugänglichen Quelle zu beschaffen, wozu auch Apotheken und pharmazeutische Großhändler zählen. Die nicht gebotene Beschränkung der Bezugsquellen beeinträchtigt die Chancengleichheit der Importeure (§ 97 Abs. 2 GWB).

Zwar haben die Antragsgegner den Kreis zulässiger Bezugsquellen in den Vergabeunterlagen (Bewerbungsbedingungen sowie Anlagen 5a und 5b: Eigenerklärungen) möglicherweise auf Apotheker und Großhändler erweitert. Dies ändert jedoch nichts daran, dass sich die Bekanntmachung und die Vergabeunterlagen in diesem Punkt widersprechen, und dass der Inhalt der Vergabebekanntmachung insoweit eine abschreckende Wirkung auf interessierte Wirtschaftsteilnehmer, sich an der Ausschreibung zu beteiligen, entfaltet. Dies hat von der Antragstellerin nicht ausdrücklich gerügt werden müssen, denn es geht aus dem tatbestandlichen Teil des angefochtenen Beschlusses hervor und ist Bestandteil desjenigen Sachverhalts, der dem Beschwerdegericht im Sinn des § 110 Abs. 1 Satz 1 GWB zwangsläufig bekannt sein muss und von ihm, unabhängig von einer Rüge des Antragstellers, rechtlich zu würdigen ist.

c) Die Frist von „nicht unter zwei Wochen“, welche die Antragsgegner Bietern für eine eventuelle Vorlage von Lieferzusagen oder Lieferverträgen (oder von sonstigen Erklärungen) setzen wollen, verkürzt ebenfalls die Chancengleichheit der Arzneimittel-Importeure. Die Frist muss so bemessen sein, dass Importeure auch vielgestaltige Lieferbeziehungen im Ausland klären und für die nächsten zwei Jahre (Dauer des Rabattvertrags) so genau wie möglich verabreden können. Dazu sind Verhandlungen mit mehreren in Betracht kommenden Lieferanten zu führen, wofür eine Frist von lediglich zwei Wochen unangemessen kurz erscheint. Angemessen sind drei oder vier Wochen. Eine Fristankündigung von „nicht unter zwei Wochen“ ist außerdem intransparent (§ 97 Abs. 1 GWB). Sie lässt Bieter im Unklaren darüber, mit welcher über zwei Wochen hinaus gehenden Fristbestimmung sie rechnen können und eröffnet zudem Raum für Manipulationen des Auftraggebers mit Blick auf die zu treffende Vergabeentscheidung, dieses allein dadurch, dass die Zwei-Wochen-Frist nicht oder nur um eine kurze Dauer verlängert werden kann und dadurch pharmazeutische Hersteller (oder deren Vertriebsunternehmen) begünstigt werden können. Der von den Antragsgegnern insoweit für sich in Anspruch genommene „Rest an Flexibilität“ ist die mögliche Einbruchstelle für Manipulationen, die in den Vergabebedingungen auszuschließen sind.

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