Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 13. Aug. 2014 - VI-2 U (Kart) 2/13
Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 01.07.2013, Aktenzeichen 37 O 62/11 (Kart), wird zurückgewiesen.
Die Revision wird für die Klägerin zugelassen.
Der Klägerin trägt die Kosten der Berufung.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.
Die Revision wird zugelassen.
1
G r ü n d e:
2I.
3Die Rechtsvorgängerin der Klägerin, die M... GmbH & Co. KG, lieferte aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung mit der Beklagten elektrische Energie durch deren Verteilnetz an Letztverbraucher. Die Parteien streiten über die Billigkeit der Höhe des von der Rechtsvorgängerin der Klägerin an die Beklagte unter Vorbehalt gezahlten Netznutzungsentgelts. Die Höhe des berechneten Netznutzungsentgelts war in der so genannten zweiten Genehmigungsrunde der Entgeltregulierung von der Bundesnetzagentur mit Beschluss vom 30.01.2008 (BK 8-07/184) für den streitgegenständlichen Zeitraum vom 01.02.2008 bis zum 31.12.2008 genehmigt worden. Die Klägerin vertritt gleichwohl der Auffassung, die berechneten Netznutzungsentgelte seien erheblich überhöht gewesen und fordert deren teilweise Rückzahlung. Die Beklagte, die die Auffassung vertritt, das berechnete Netznutzungsentgelt habe billigem Ermessen entsprochen, könne sich nicht auf die Indizwirkung der Entgeltgenehmigung vom 30.01.2008 berufen.
4Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils vom 01.07.2013, mit dem die Klage abgewiesen worden ist, in Verbindung mit dem Tatbestandsberichtigungsbeschluss vom 19.08.2013 Bezug genommen.
5Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat zur Begründung ausgeführt, die von der Beklagten verlangten Netznutzungsentgelte seien gemäß § 315 BGB auf ihre Billigkeit zu überprüfen, weil die Beklagte die Netznutzungsentgelte aufgrund der vertraglichen Vereinbarung einseitig habe anpassen dürfen, und die Zahlungen der Klägerin nur unter Vorbehalt erfolgt seien. Die berechneten Netznutzungsentgelte seien jedoch nicht unbillig überhöht gewesen. Der Klägerin sei es nicht gelungen, die Indizwirkung der Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur vom 30.01.2008, auf die sich die Beklagte berufen habe, zu erschüttern. Die Indizwirkung erstrecke sich auf das Prüfungsergebnis und nicht nur auf einzelne Teile der Entgeltgenehmigung. Zur Erschütterung der Indizwirkung müsse hinsichtlich des konkret genehmigten Entgelts aufgezeigt werden, dass die Bundesnetzagentur bei ihrer Prüfung von unzutreffenden Anknüpfungstatsachen ausgegangen sei und/oder Rechtsvorschriften unzutreffend angewendet habe. Dies habe die Klägerin nicht getan. Sie habe weder aufgezeigt, dass die Bundesnetzagentur von fehlerhaften Prüfungsgrundsätzen noch von unzutreffenden Anknüpfungstatsachen ausgegangen sei. Auch gegenüber dem hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzanspruch könne sich die Beklagte auf die Indizwirkung der Entgeltgenehmigung berufen.
6Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt.
7Zur Begründung beruft sich die Klägerin unter Ergänzung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen darauf, sie habe mit ihrem erstinstanzlichen Vortrag die angesichts der lückenhaften Überprüfung von Kostenpositionen und oberflächlichen Kontrolle der Angaben der Beklagten durch die Bundesnetzagentur ohnehin allenfalls beschränkte Indizwirkung der Entgeltgenehmigung vom 30.01.2008 erschüttert. Daher müsse die Beklagte die ungeschwärzte Entgeltgenehmigung, die ungeschwärzten Entgeltgenehmigungsunterlagen sowie ihre Kostenkalkulation vorlegen. Das von der Beklagten berechnete Netznutzungsentgelt sei um mindestens 14,3 % überhöht. Das Landgericht habe dagegen überzogene Anforderungen an den Vortrag zur Erschütterung der Indizwirkung gestellt und den Inhalt des Urteils des Bundesgerichtshof vom 15.05.2012, EN ZR 105/10, Stromnetznutzungsentgelt V, verkannt.
8Die Klägerin beantragt,
9unter Abänderung des angefochtenen Urteils
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1. das billige Netznutzungsentgelt einschließlich der Mess- und Verrechnungsentgelte für die Nutzung des Stromversorgungsnetzes der Beklagten durch die ehemalige M... - GmbH & Co. KG zur Energieversorgung ihrer Kunden, die sie in dem Zeitraum vom 01.02.2008 bis zum 31.12.2008 im Netzgebiet der Beklagten angemeldet und versorgt hat, einschließlich der Nutzung der vorgelagerten Netze zu bestimmen, und die Beklagte zu verurteilen, die Differenz zwischen den ausweislich der Auflistung Anlage K 1 tatsächlich gezahlten Entgelten für die Netznutzung für den Zeitraum vom 01.02.2008 bis zum 31.12.2008 in einer Gesamthöhe von 3.283.767,22 EUR (netto) und dem sich von dem Gericht bestimmten billigen Entgelt für den Zeitraum vom 01.02.2008 bis zum 31.12.2008 für die Netznutzung zuzüglich Umsatzsteuer nebst gesetzlicher Rechtshängigkeitszinsen an die M... AG zu zahlen,
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2. hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin Schadenersatz in Höhe der Differenz des zwischen dem von der ehemaligen M... - GmbH & Co. KG für die Netznutzung im Zeitraum vom 01.02.2008 bis zum 31.12.2008 insgesamt gezahlten Entgelt in Höhe von 3.283.767,22 EUR (netto) und dem vom Gericht nach § 287 ZPO festgestellten kartellrechtlich zulässigen Entgelt für die Netznutzung für den Zeitraum vom 01.02.2008 bis zum 31.12.2008 nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit des Hauptantrags zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
14die Berufung zurückzuweisen.
15Sie verteidigt das angefochtene Urteil, wobei sie das erstinstanzliche Vorbringen ergänzt und vertieft. Die Klägerin habe die Indizwirkung der Entgeltgenehmigung vom 30.01.2008 nicht erschüttert, denn sie habe nicht substantiiert vorgetragen, dass die Bundesnetzagentur bei der Erteilung der Entgeltgenehmigung von einer falschen Tatsachengrundlage ausgegangen sei.
16Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 07.05.2014 sowie auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.
17II.
18Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet. Die Klage ist zulässig, aber sowohl mit dem Haupt- als auch mit dem Hilfsantrag unbegründet.
19Wie das Landgericht zutreffend entschieden hat, steht der Klägerin gegen die Beklagte kein Rückforderungs- beziehungsweise Schadensersatzanspruch wegen überzahlter Netznutzungsentgelte für den Zeitraum vom 01.02.2008 bis zum 31.12.2008 zu, und zwar weder aus §§ 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt., 315 Abs. 3 BGB, noch aus § 33 Abs. 3 S. 3 GWB in Verbindung mit Art. 82 S. 2 Buchstabe a EGV (= Art. 102 S. 2 Buchstabe a AEUV).
20Das Landgericht hat die Sach- und Rechtslage ausführlich und zutreffend gewürdigt. Zur Begründung kann folglich auf dessen überzeugende rechtliche Ausführungen verwiesen werden, die nachfolgend lediglich ergänzt werden. Die Beanstandungen der Klägerin gegen das landgerichtliche Urteil greifen nicht durch.
211.
22Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch aus §§ 812 Abs. 1 S. 1 1.Alt., 315 Abs. 3 BGB auf teilweise Rückzahlung des gezahlten Netznutzungsentgelts, denn es ist ihr nicht gelungen, die Indizwirkung der von der Bundesnetzagentur erteilten Entgeltgenehmigung vom 30.01.2008, die für die Billigkeit des abgerechneten Netznutzungsentgelts spricht, zu erschüttern.
23a) In einem Rechtsstreit über die Rückforderung einseitig bestimmter und unter Vorbehalt gezahlter angeblich unbillig überhöhter Netznutzungsentgelte muss grundsätzlich der Netzbetreiber die Billigkeit des verlangten Entgelts darlegen und gegebenenfalls beweisen. Der Billigkeitsmaßstab ist nicht individuell zu bestimmen, sondern muss aus der typischen Interessenlage des Netznutzungsverhältnisses und den für dessen Ausgestaltung maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben der §§ 21 ff EnWG gewonnen werden. Die Entgeltbildung muss sich an § 1 Abs. 1, Abs. 2 EnWG, § 21 Abs. 1, Abs. 2 S. 2 EnWG orientieren, sowie die für die Entgeltermittlung maßgeblichen Vorschriften der StromNEV einhalten. Von besonderer Bedeutung ist § 21 Abs. 2 S. 2 EnWG, wonach im Entgelt keine Kosten oder Kostenbestandteile enthalten sein dürfen, die sich in ihrem Umfang nach im Wettbewerb nicht einstellen würden. Das geforderte Netzentgelt dient der Deckung der Kosten des Netzbetriebs und der Erzielung eines im vertretbaren Rahmen bleibenden Gewinns (siehe zum Ganzen: Urteils des Bundesgerichtshof (Kartellsenat) vom 15.05.2012, ENZR 105/10, Stromnetznutzungsentgelt V, juris, Rn. 23 u. 33ff).
24b) Der Netzbetreiber kann sich zur Darlegung der Billigkeit des verlangten Netznutzungsentgelts jedoch zunächst auf die von der Bundesnetzagentur oder der zuständigen Landesregulierungsbehörde erteilte Entgeltgenehmigung berufen. Sie ist ein gewichtiges Indiz für die Billigkeit und Angemessenheit des berechneten Entgelts. Es besteht daher die widerlegliche tatsächliche Vermutung, dass das genehmigte Entgelt der Billigkeit entspricht. Die Indizwirkung erstreckt sich auf alle der Entgeltberechnung zugrundeliegenden Teile der Entgeltgenehmigung (BGH, a.a.O., Rn. 36).
25Wenn sich der Netzbetreiber auf diese Indizwirkung beruft, muss zunächst der Netznutzer im Einzelnen substantiiert und nachvollziehbar darlegen sowie gegebenenfalls beweisen, aus welchen Gründen das behördlich genehmigte Entgelt im konkreten Einzelfall unbillig überhöht sein soll, um die indizielle Wirkung der Entgeltgenehmigung insgesamt und nicht nur einzelner Berechnungs- und Prüfungsteile zu erschüttern. Dabei muss er insbesondere darlegen, dass das verlangte Entgelt die Kosten des Netzbetriebs übersteigt, und dass dies beim Netzbetreiber zu einem unvertretbar hohen, marktwirtschaftlich und unternehmerisch nicht mehr zu rechtfertigenden Gewinn führt. Erst wenn es dem Netznutzer gelingt, dies darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, muss der Netzbetreiber die ungeschwärzte Entgeltgenehmigung und seine vollständige Kostenkalkulation vorzulegen und letzere erläutern (siehe zum Ganzen: BGH, a.a.O.).
26aa) Der Bundesgerichtshof hat die Indizwirkung der in der so genannten ersten Entgeltgenehmigungsrunde der Entgeltregulierung von der Bundesnetzagentur erteilten Entgeltgenehmigungen in Kenntnis der seitens der Netzbetreiber gelieferten und von der Bundesnetzagentur zugrundegelegten Kostendaten sowie von Art und Umfang der Prüfung dieser Daten durch die Bundesnetzagentur im Entgeltgenehmigungsverfahren bejaht. Über die notwendigen Erkenntnisse zur Datengrundlage sowie zum Prüfungs- und Genehmigungsverfahren durch die Bundesnetzagentur verfügt der Bundesgerichtshof aufgrund einer Vielzahl von Rechtsbeschwerdeverfahren im Rahmen der Kosten- und der nachfolgenden Anreizregulierung.
27Folglich ist ein Netznutzer nach der Auffassung des Senats und entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin mit allen Argumenten ausgeschlossen, die sich auf die generellen Schwächen der Datenerhebung sowie die generelle Dichte und Tiefe der Prüfung durch die Bundesnetzagentur beziehen. Er muss daher darüber hinausgehende Umstände des konkreten Einzelfalls vortragen, um die Indizwirkung der Entgeltgenehmigung insgesamt zu erschüttern, beispielsweise muss er, wie der Bundesgerichtshof ausgeführt hat, einen Verstoß der Bundesnetzagentur gegen Vorschriften des EnWG und/oder der StromNEV oder auch unrichtige Angaben des Netzbetreibers im Genehmigungsverfahren, deren Fehlerhaftigkeit seinerzeit nicht aufgedeckt worden ist, substantiiert und nachvollziehbar darlegen und gegebenenfalls beweisen (BGH, a.a.O., Rn. 23).
28Die Annahme der Indizwirkung der ersten Entgeltgenehmigung durch den Bundesgerichtshof soll erschweren, dass die Gerichte im Rahmen der Rückforderung angeblich überzahlter Netznutzentgelte durch einzelne Stromlieferanten in einer Vielzahl von Fällen mit sachverständiger Hilfe - unter Umständen sogar mit unterschiedlichen Ergebnissen hinsichtlich eines Netzbetreibers - die Entgeltberechnungen der Bundesnetzagentur und der Landesregulierungsbehörden, deren seit Jahren rechtskräftige Entgeltgenehmigungen oftmals schon in energieverwaltungsrechtlichen Verfahren durch die Oberlandesgerichte und den Bundesgerichtshof überprüft worden sind, in den anhängig gemachten Fällen nochmals in allen Einzelheiten auf ihre Richtigkeit und Rechtmäßigkeit überprüfen müssen.
29Nur in Ausnahmefällen, wie in den vom Bundesgerichtshof beispielhaft genannten Fällen (Rechtsverstoß der Bundesnetzagentur, weil überhöhte Kosten und überhöhte Gewinne anerkannt wurden, oder weil unrichtige Angaben des Netzbetreibers berücksichtigt wurden), soll bei entsprechendem Vortrag des Netznutzers die Indizwirkung erschüttert werden können und eine umfassende Entgeltüberprüfung durch die Gerichte im Rahmen einer Billigkeitsprüfung ermöglicht werden, wenngleich nicht zu verkennen ist, dass für die ordentliche Gerichte auch mit sachverständiger Hilfe problematisch werden dürfte, auch nur gleiche oder gar bessere Erkenntnisse als die auf diese Fragen spezialisierten Beschlusskammern der Bundesnetzagentur zu erlangen, die zudem auf den zusätzlich notwendigen wirtschaftlichen Sachverstand innerhalb ihrer Behörde zugreifen können.
30Ohnehin ist zu beachten, dass der Rechtsbegriff der Billigkeit dem Netzbetreiber einen Kalkulationsspielraum eröffnet – es gibt nicht nur ein billiges Netzentgelt, sondern eine Bandbreite innerhalb derer ein Netznutzungsentgelt als billig angesehen werden kann – und die Annahme der Unbilligkeit eine erhebliche Abweichung von den Netznutzungsentgelten vergleichbarer Stromverteilnetzbetreiber voraussetzt. Allerdings ist zu beachten, dass eine Überschreitung des genehmigten Entgelts ohnehin unzulässig ist und bei einem Unterschreiten des genehmigten Entgelts das Gleichbehandlungsgebot beziehungsweise das Diskriminierungsverbot zu beachten ist, was den Netzbetreiber verpflichtet, von allen Netznutzern grundsätzlich das gleiche Entgelt zu verlangen (§§ 20 Abs. 1, 21 Abs. 1 EnWG; siehe auch: BGH, a.a.O., Rn. 20 u. 30).
31bb) Die vom Bundesgerichtshof für Entgeltgenehmigungen der ersten Genehmigungsrunde angenommene Indizwirkung gilt nach Auffassung des Senats erst recht für Entgeltgenehmigungen der so genannten zweiten Genehmigungsrunde der Entgeltregulierung aus dem Jahr 2008, wie vorliegend, die auf den Daten des Jahres 2006 beruht. In der zweiten Genehmigungsrunde erfolgte eine noch umfassendere Überprüfung und Auswertung der von den Netzbetreibern mitgeteilten Daten als in der ersten Genehmigungsrunde, so dass viele Schwächen der ersten Genehmigungsrunde nicht mehr auftraten und folglich das Ergebnis der zweiten Genehmigungsrunde wesentlich treffsicherer war als das Ergebnis der ersten Genehmigungsrunde und zu weiteren erheblichen Kürzungen der beantragten Netzentgelte führte. Daher ist auch die Indizwirkung einer zweiten Entgeltgenehmigung nach Auffassung des Senats stärker als die Indizwirkung einer ersten Entgeltgenehmigung zu gewichten, so dass an die Erschütterung der Indizwirkung einer zweiten Entgeltgenehmigung gesteigerte Anforderungen gegenüber einer ersten Entgeltgenehmigung zu stellen sind.
32In beiden Genehmigungsrunden hat die Beklagte, deren Effizienzprüfung durch die Bundesnetzagentur in der ersten Genehmigungsrunde der der Kostenregulierung nachfolgenden Anreizregulierung schließlich einen Wert von 100 % ergeben hat, jeweils erhebliche Reduzierungen der beantragten Netzentgelte hinnehmen müssen, die ihren unternehmerischen Spielraum bei der Entgeltkalkulation nicht unerheblich eingeschränkt haben dürften.
33c) Unter Zugrundelegung der vorstehenden Grundsätze ist es der Klägerin nicht gelungen, die vom Bundesgerichtshof angenommene gewichtige Indizwirkung der Entgeltgenehmigung zu erschüttern. Es fehlt eine substantiierte und nachvollziehbare Darlegung der Klägerin, aus welchen Gründen das behördlich genehmigte Entgelt der Beklagten im konkreten Einzelfall überhöht sein soll. Die Klägerin hat insbesondere nicht substantiiert darlegt, dass das von der Beklagten verlangte Entgelt die tatsächlichen Kosten des Netzbetriebs übersteigt, so dass die Beklagte unvertretbar hohe, marktwirtschaftlich und unternehmerisch nicht mehr zu rechtfertigende Gewinne erzielt. Die Klägerin hat auch nicht behauptet, dass die Bundesnetzagentur der Entgeltgenehmigung von der Beklagten mitgeteilte unrichtige Kostendaten zugrundegelegt hat. Sie hat ferner nicht substantiiert vorgetragen, dass die Bundesnetzagentur im Rahmen des Entgeltgenehmigungsverfahrens überhöhte Kosten der Beklagten berücksichtigt hat.
34Letztlich beschränkt sich der Vortrag der Klägerin, ebenso wie in früheren Verfahren der Klägerin und weiterer Netzbetreiber vor dem Senat, die alle vom hiesigen Prozessbevollmächtigten vertreten worden sind, neben umfangreichen Auszügen aus der Rechtsprechung bundesdeutscher Gerichte aller Instanzen, auf umfangreiche, aber weitgehend abstrakte tatsächliche und rechtliche Ausführungen, in denen die Durchführung der Entgeltgenehmigungsverfahren durch die Bundesnetzagentur im Allgemeinen dargestellt und beanstandet wird, ohne dass eine Auseinandersetzung mit der konkret erteilten Entgeltgenehmigung stattfindet.
35Zu den Beanstandungen der Klägerin im Einzelnen:
36aa) Soweit die Klägerin vorträgt, die Beklagte habe bei der Kalkulation des Netznutzungsentgelts eine kalkulatorische Eigenkapitalquote berücksichtigt, die in dieser Höhe im Wettbewerb nicht notwendig und auch nicht üblich sei, ist dieser Vortrag unsubstantiiert und spekulativ. Er ist folglich ungeeignet, die Indizwirkung der Entgeltgenehmigung zu erschüttern. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Beklagte keine höhere als die nach der maßgeblichen Rechtsverordnung (§ 7 Abs. 1 StromNEV) zulässige kalkulatorische Eigenkapitalquote von 40% berücksichtigt hat, und die Bundesnetzagentur die der Kalkulation der Beklagten zugrundegelegte kalkulatorische Eigenkapitalquote nicht beanstandet hat. Der Vortrag der Klägerin zur Höhe der kalkulatorischen Eigenkapitalquote besteht nahezu ausschließlich aus abstrakten Ausführungen, beispielsweise zur bilanziellen und nicht zur vorliegend maßgeblichen kalkulatorischen Eigenkapitalquote von deutschen börsennotierten Unternehmen und den vier großen Stromübertragungsnetzbetreibern, verbunden mit Spekulationen zu einer angeblich angemessenen kalkulatorischen Eigenkapitalquote der Beklagten zwischen 6 % und 9 % statt von 40 %, jedenfalls aber einer maximalen kalkulatorischen Eigenkapitalquote von 20 %. Abgesehen davon belegt die Klägerin ihre Behauptungen nicht. Der pauschale Verweis auf die Internetseite www.finanzen.net sowie das Einrücken einer Grafik, deren Herkunft nicht klar ist (Bloomberg), reicht dazu nicht aus (siehe dazu Bl. 102f GA). Unabhängig davon ergibt sich beispielsweise aus dieser Grafik (Bl. 103 GA), dass M-Dax-Unternehmen im Jahr 2006 eine bilanzielle Eigenkapitalquote von über 38 % aufgewiesen. Bei DAX-Unternehmen lag die bilanzielle Eigenkapitalquote immerhin bei über 30% und ebenfalls weit entfernt von den von der Klägerin hinsichtlich der Beklagten geforderten Prozentsatz, insbesondere wenn man der weiteren Behauptung der Klägerin folgend davon ausgeht, dass die kalkulatorische Eigenkapitalquote 1,25 bis 1,5 mal höher ist als die bilanzielle Eigenkapitalquote. Die Klägerin hat auch nicht konkret vorgetragen, weshalb die von der Beklagten und der Bundesnetzagentur zugrundegelegte kalkulatorische Eigenkapitalquote von 40%, die von der Bundesregierung – nach Einholung zahlreicher Stellungnahmen der im Energiebereich maßgeblichen Akteure – als Verordnungsgeber als angemessen vorgegeben worden ist, tatsächlich erheblich überhöht sein soll, noch welche angemessene Eigenkapitalquote aus welchem Grund stattdessen von der Beklagten in ihrer Netzentgeltkalkulation hätte berücksichtigt werden müssen. Die Angabe einer Spanne, die von 6 % bis 20 % reicht, ist jedenfalls unsubstantiiert. Die Klägerin hat weiter nicht dargelegt, dass mit der Beklagten vergleichbare Stromverteilnetzbetreiber niedriger kalkulatorische Eigenkapitalquoten angesetzt haben und in welcher Höhe dies jeweils erfolgt ist. Im Übrigen hat die Klägerin auch nicht konkret vorgetragen, wie sich eine angemessenere kalkulatorische Eigenkapitalquote letztlich auf die Höhe des von der Beklagten zu berechnenden Netznutzungsentgelts ausgewirkt hätte. Die Klägerin hätte jedoch substantiiert darlegen müssen, wie sich die Änderung einer bestimmten Position, wie vorliegend der Eigenkapitalquote, im Ergebnis auf die Höhe des konkreten Netznutzungsentgelts auswirken würde. Die Klägerin bleibt durchgängig bei der unsubstantiierten und nicht nachvollziehbaren Behauptung stehen, die kalkulatorische Eigenkapitalquote sei aufgrund des nur mit einem geringen Risiko verbundenen monopolistischen Betriebs eines Stromverteilernetzes in einem bestimmten Umfang, der mit einem Prozentsatz angegeben wird, überhöht und dies wirke sich in einem bestimmten Umfang, der ebenfalls mit einem Prozentsatz angegeben wird, auf die Höhe des Netznutzungsentgeltes aus, ohne dass dies in irgendeiner Weise nachvollzogen werden kann. Wie und warum sich diese Prozentsätze ergeben sollen, wird nicht nachvollziehbar, beispielsweise anhand einer überschlägigen Musterkalkulation, vorgetragen. Es handelt sich beim Vortrag der Klägerin letztlich um rein spekulative und durch keinen konkreten Tatsachenvortrag belegte Behauptungen „ins Blaue hinein“, die in keiner Weise geeignet sind, die Indizwirkung der Entgeltgenehmigung zu erschüttern. Dass die von der Klägerin genannten Prozentsätze rein spekulativ sind, zeigt sich auch daran, dass diese im Verlauf des erst- und zweitinstanzlichen Vortrags variieren und folglich einander widersprechen. Einerseits wird erstinstanzlich vorgetragen, das Netzentgelt sei um mindestens 18 % überhöht, während andererseits zweitinstanzlich nur noch eine Überhöhung von mindestens 14% behauptet wird, ohne dass sich die zugrundeliegenden Tatsachen geändert haben. Letztlich ist ein solcher Vortrag widersprüchlich und damit unschlüssig.
37bb) Auch soweit die Klägerin vorträgt, die Beklagte habe bei der Kalkulation des Netznutzungsentgelts eine kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung berücksichtigt, die in dieser Höhe im Wettbewerb nicht notwendig und auch nicht üblich sei, ist dieser Vortrag unsubstantiiert und spekulativ. Er ist folglich ebenfalls ungeeignet, die Indizwirkung der Entgeltgenehmigung zu erschüttern. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Beklagte keine höhere als die nach der maßgeblichen Rechtsverordnung (§ 7 Abs. 6 StromNEV) zulässige kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung von 6,5 % für Altanlagen und von 7,91 % für Neuanlagen berücksichtigt hat, und die Bundesnetzagentur die der Kalkulation der Beklagten zugrundegelegte kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung nicht beanstandet hat. Der Vortrag der Klägerin zur Höhe der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung besteht wieder nahezu ausschließlich aus abstrakten und pauschalen Ausführungen, die teilweise auch nicht nachvollziehbar sind. Beispielsweise trägt die Klägerin vor, dass eine kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung für Altanlagen von 6,5 % zu hoch sei, ergebe sich aus einer Analyse der von der Bundesnetzagentur festgelegten Eigenkapitalzinssätze für Neuanlagen von 9,29 % und für Altanlagen von 7,56 %. Die Bundesnetzagentur habe den Eigenkapitalzinssatz anhand des Capital Asset Pricing Model (CAPM) in Verbindung mit einer statistisch-empirischen Kapitalmarktuntersuchung des Instituts Frontier Economics festgelegt. Bei einer konsequenten Anwendung des CAPM und einer sachgerechten Berücksichtigung der einzelnen Zinsparameter würden sich aber Eigenkapitalzinsen für Neuanlagen von 6,33 % statt von 9,29 % und für Altanlagen von 4,87 % statt von 7,56 % ergeben. Wie eine konsequente Anwendung des CAPM auszusehen hätte, welche Zinsparameter zu berücksichtigen seien und wie diese sachgerecht angewendet werden müssten, trägt die Klägerin aber nur ansatzweise vor. In keiner Weise ist nachvollziehbar, wie sich die behaupteten niedrigeren Zinssätze ergeben sollten. Auch hier handelt es sich um bloße Behauptungen „ins Blaue hinein“.
38Es gibt auch keinen Vortrag der Klägerin dazu, dass die Beklagte durch die Berechnung überhöhter Netznutzungsentgelte unangemessen hohe Gewinne erzielt hat, die weder marktwirtschaftlich noch unternehmerisch zu rechtfertigen sind. Hierzu hätte die Klägerin beispielsweise die Bilanzen der Beklagten und vergleichbarer Stromverteilnetzbetreiber auswerten und miteinander vergleichen können. Die Klägerin hat nicht einmal vorgetragen, dass vergleichbare Stromverteilnetzbetreiber niedrigere Netznutzungsentgelte berechnen als die Beklagte.
39cc) Soweit die Klägerin unter anderem die nicht sachgerechte Zuordnung von Vermögenswerten im Rahmen des Sach- und Anlagevermögens im Rahmen des Prüfungs- und-Genehmigungsverfahrens durch die Bundesnetzagentur geltend macht, kann sie damit die Indizwirkung der Entgeltgenehmigung nicht erschüttern. Unabhängig davon, dass dem Bundesgerichtshof zum Zeitpunkt seines Urteils vom 15.05.2012 die nicht alle Positionen umfassende Prüfung durch die Bundesnetzagentur bekannt gewesen ist, er aber gleichwohl die Indizwirkung der Entgeltgenehmigung bejaht hat, hätte die Klägerin zumindest Anhaltspunkte dafür vortragen müssen, dass die Beklagte im vorliegenden Fall hierzu im Genehmigungsverfahren Angaben gemacht hat, die unzutreffend gewesen sind. Es mag sein, dass die Bundesnetzagentur die Angaben nicht in vollem Umfang auf ihre sachliche Richtigkeit überprüft hat. Dies bedeutet aber im Umkehrschluss nicht – gleiches gilt für alle übrigen von der Klägerin erhobenen Beanstandungen –, dass die Angaben der Beklagten tatsächlich unzutreffend und auch letztlich entgelterhöhend gewesen sind. Die Klägerin hat beispielsweise weder Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die Anlagen der Beklagten nicht betriebsnotwendig oder überdimensioniert gewesen sind, noch hat sie vorgetragen, dass die Angaben der Beklagten mit der internen Anlagenbuchhaltung nicht übereinstimmten oder die Anlagen über die angesetzte Nutzungsdauer hinaus genutzt worden sind. Auch insoweit verlässt der Vortrag der Klägerin, soweit überhaupt vorhanden, den Bereich der Spekulation nicht.
40dd) Die Klägerin kann auch nicht die Vorlage der ungeschwärzten Entgeltgenehmigung und/oder der Entgeltgenehmigungsunterlagen durch die Beklagte beanspruchen, um ihren Vortrag substantiieren zu können. Die Klägerin verkennt die Voraussetzungen des § 142 Abs. 1 ZPO. Die Vorschrift befreit die Partei, die sich auf eine Urkunde bezieht, nicht von ihrer Darlegungs- und Substantiierungslast. Dementsprechend darf das Gericht die Urkundenvorlegung nicht zum bloßen Zweck der Informationsgewinnung, wie vorliegend von der Klägerin erstrebt, sondern nur beim Vorliegen eines schlüssigen, auf konkrete Tatsachen bezogenen Vortrags anordnen (BGH, Urteil vom 26.07.2007, XI ZR 277/05, juris, Rn. 20 m.w.N.). Daran fehlt es.
41ee) Einer pauschalen Kürzung des genehmigten Entgelts, zusätzlich zu der von der Bundesnetzagentur vorgenommenen Kürzung, die der Senat (Urteil vom 21.11.2012, VI-2 U (Kart) 5/06, juris) wegen der nur rasterhaften Prüfung und der Bildung von Prüfungsschwerpunkten in der ersten Entgeltgenehmigungsrunde sowie des zeitlichen Abstands zwischen dem streitgegenständlichen Abrechungszeitraum (2002) und der Entgeltgenehmigung (2006, beruhend auf den Geschäftsdaten des Jahres 2004) in Höhe von zusätzlichen 6 % von dem genehmigten Netznutzungsentgelt vorgenommen hatte, so dass sich eine Kürzung von insgesamt 25 % ergab (siehe Rn. 20 m.w.N.), bedarf es vorliegend schon aus dem unter 1. bb) aufgeführten Grund nicht. Zudem beruht die Genehmigung der zweiten Entgeltgenehmigungsrunde aus dem Jahr 2008 auf den erheblich zeitnäheren Daten des zeitlich zurückliegenden Geschäftsjahres 2006.
422.
43Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch aus § 33 Abs. 1, Abs. 3 GWB i.V.m. §§ 19 Abs. 4 Nr. 2, Nr. 4, 20 Abs., 1 GWB, denn dieser ist gemäß § 111 Abs. 1 EnWG ausgeschlossen (siehe auch: Urteils des Bundesgerichtshof (Kartellsenat) vom 15.05.2012, ENZR 105/10, Stromnetznutzungsentgelt V, juris, Rn. 20).
443.
45Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch keinen Schadensersatzanspruch aus § 33 Abs. 3 S. 3 GWB in Verbindung mit Art. 82 S. 2 Buchstabe a EGV (= Art. 102 S. 2 Buchstabe a AEUV). Die Vorschriften setzen die substantiierte Darlegung eines missbräuchlichen Verhaltens des Netzbetreibers durch den Netznutzer voraus. Auch demgegenüber kann sich der Netzbetreiber auf die gewichtige Indizwirkung der Entgeltgenehmigung berufen. Die Indizwirkung hat die Klägerin, wie vorstehend ausgeführt, nicht erschüttert (siehe auch: BGH, a.a.O., Rn. 41).
46Ein Schadensersatzanspruch dürfte im Regelfall auch daran scheitern, dass kein schuldhaftes Verhalten eines Netzbetreibers im Sinne von § 33 Abs. 3 GWB beziehungsweise im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB anzunehmen sein dürfte, wenn der Netzbetreiber dem Netznutzer ein regulierungsbehördlich genehmigtes Entgelt berechnet hat.
47Zweifelhaft erscheint auch, ob ein Netzbetreiber einen zum Schadenersatz verpflichtenden Schaden erlitten hat, wenn es sich beim Netznutzungsentgelt nur um eine durchlaufende Kostenposition handelt, die er, wie üblich, vollständig an die Letztverbraucher "durchreicht" (zur Frage der Vorteilsausgleichung siehe auch: BGH, Urteil vom 28.06.2011, KZR 75/10, ORWI, juris).
48III.
49Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, 711 S.1 und S. 2 ZPO.
50Die Revision wird wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache und zur Fortbildung des Rechts zugelassen (§ 543 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 ZPO), weil der Bundesgerichtshof bisher nicht über die Indizwirkung einer Netznutzungsentgeltgenehmigung der zweiten Genehmigungsrunde der Entgeltregulierung durch die Bundesnetzagentur und die konkreten Anforderungen an die Erschütterung der Indizwirkung einer Entgeltgenehmigung entschieden hat.
51Der Berufungsstreitwert wird auf 558.800 EUR festgesetzt. Der Betrag entspricht dem von der Klägerin in der Berufungsinstanz geschätzten Überhöhungsbetrag (14,3 % des angeblich gezahlten Bruttonetznutzungsentgelts).
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(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.
(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.
(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.
(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.
(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.
(1) Wer gegen eine Vorschrift dieses Teils oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union verstößt (Rechtsverletzer) oder wer gegen eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt, ist gegenüber dem Betroffenen zur Beseitigung der Beeinträchtigung und bei Wiederholungsgefahr zur Unterlassung verpflichtet.
(2) Der Unterlassungsanspruch besteht bereits dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.
(3) Betroffen ist, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist.
(4) Die Ansprüche aus Absatz 1 können auch geltend gemacht werden von
- 1.
rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, wenn - a)
ihnen eine erhebliche Anzahl betroffener Unternehmen im Sinne des Absatzes 3 angehört und - b)
sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen;
- 2.
Einrichtungen, die nachweisen, dass sie eingetragen sind in - a)
die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder - b)
das Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30) in der jeweils geltenden Fassung.
(1) Zweck des Gesetzes ist eine möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente, umweltverträgliche und treibhausgasneutrale leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität, Gas und Wasserstoff, die zunehmend auf erneuerbaren Energien beruht.
(2) Die Regulierung der Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetze dient den Zielen der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas und der Sicherung eines langfristig angelegten leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs von Energieversorgungsnetzen.
(3) Zweck dieses Gesetzes ist ferner die Umsetzung und Durchführung des Europäischen Gemeinschaftsrechts auf dem Gebiet der leitungsgebundenen Energieversorgung.
(4) Um den Zweck des Absatzes 1 auf dem Gebiet der leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität zu erreichen, verfolgt dieses Gesetz insbesondere die Ziele,
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die freie Preisbildung für Elektrizität durch wettbewerbliche Marktmechanismen zu stärken, - 2.
den Ausgleich von Angebot und Nachfrage nach Elektrizität an den Strommärkten jederzeit zu ermöglichen, - 3.
dass Erzeugungsanlagen, Anlagen zur Speicherung elektrischer Energie und Lasten insbesondere möglichst umweltverträglich, netzverträglich, effizient und flexibel in dem Umfang eingesetzt werden, der erforderlich ist, um die Sicherheit und Zuverlässigkeit des Elektrizitätsversorgungssystems zu gewährleisten, und - 4.
den Elektrizitätsbinnenmarkt zu stärken sowie die Zusammenarbeit insbesondere mit den an das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland angrenzenden Staaten sowie mit dem Königreich Norwegen und dem Königreich Schweden zu intensivieren.
(1) Die Bedingungen und Entgelte für den Netzzugang müssen angemessen, diskriminierungsfrei, transparent und dürfen nicht ungünstiger sein, als sie von den Betreibern der Energieversorgungsnetze in vergleichbaren Fällen für Leistungen innerhalb ihres Unternehmens oder gegenüber verbundenen oder assoziierten Unternehmen angewendet und tatsächlich oder kalkulatorisch in Rechnung gestellt werden.
(2) Die Entgelte werden auf der Grundlage der Kosten einer Betriebsführung, die denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen müssen, unter Berücksichtigung von Anreizen für eine effiziente Leistungserbringung und einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoangepassten Verzinsung des eingesetzten Kapitals gebildet, soweit in einer Rechtsverordnung nach § 24 nicht eine Abweichung von der kostenorientierten Entgeltbildung bestimmt ist. Soweit die Entgelte kostenorientiert gebildet werden, dürfen Kosten und Kostenbestandteile, die sich ihrem Umfang nach im Wettbewerb nicht einstellen würden, nicht berücksichtigt werden. Die notwendigen Investitionen in die Netze müssen so vorgenommen werden können, dass die Lebensfähigkeit der Netze gewährleistet ist.
(3) Betreiber von Energieversorgungsnetzen sind verpflichtet, die für ihr Netz geltenden Netzentgelte auf ihren Internetseiten zu veröffentlichen und auf Anfrage jedermann unverzüglich in Textform mitzuteilen. Die Veröffentlichung der geltenden Netzentgelte hat in einem Format zu erfolgen, das eine automatisierte Auslesung der veröffentlichten Daten ermöglicht.
(1) Betreiber von Energieversorgungsnetzen haben jedermann nach sachlich gerechtfertigten Kriterien diskriminierungsfrei Netzzugang zu gewähren sowie die Bedingungen, einschließlich möglichst bundesweit einheitlicher Musterverträge, Konzessionsabgaben und unmittelbar nach deren Ermittlung, aber spätestens zum 15. Oktober eines Jahres für das Folgejahr Entgelte für diesen Netzzugang im Internet zu veröffentlichen. Sind die Entgelte für den Netzzugang bis zum 15. Oktober eines Jahres nicht ermittelt, veröffentlichen die Betreiber von Energieversorgungsnetzen die Höhe der Entgelte, die sich voraussichtlich auf Basis der für das Folgejahr geltenden Erlösobergrenze ergeben wird. Sie haben in dem Umfang zusammenzuarbeiten, der erforderlich ist, um einen effizienten Netzzugang zu gewährleisten. Sie haben ferner den Netznutzern die für einen effizienten Netzzugang erforderlichen Informationen zur Verfügung zu stellen. Die Netzzugangsregelung soll massengeschäftstauglich sein.
(1a) Zur Ausgestaltung des Rechts auf Zugang zu Elektrizitätsversorgungsnetzen nach Absatz 1 haben Letztverbraucher von Elektrizität oder Lieferanten Verträge mit denjenigen Energieversorgungsunternehmen abzuschließen, aus deren Netzen die Entnahme und in deren Netze die Einspeisung von Elektrizität erfolgen soll (Netznutzungsvertrag). Werden die Netznutzungsverträge von Lieferanten abgeschlossen, so brauchen sie sich nicht auf bestimmte Entnahmestellen zu beziehen (Lieferantenrahmenvertrag). Netznutzungsvertrag oder Lieferantenrahmenvertrag vermitteln den Zugang zum gesamten Elektrizitätsversorgungsnetz. Alle Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen sind verpflichtet, in dem Ausmaß zusammenzuarbeiten, das erforderlich ist, damit durch den Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen, der den Netznutzungs- oder Lieferantenrahmenvertrag abgeschlossen hat, der Zugang zum gesamten Elektrizitätsversorgungsnetz gewährleistet werden kann. Der Netzzugang durch die Letztverbraucher und Lieferanten setzt voraus, dass über einen Bilanzkreis, der in ein vertraglich begründetes Bilanzkreissystem nach Maßgabe einer Rechtsverordnung über den Zugang zu Elektrizitätsversorgungsnetzen einbezogen ist, ein Ausgleich zwischen Einspeisung und Entnahme stattfindet.
(1b) Zur Ausgestaltung des Zugangs zu den Gasversorgungsnetzen müssen Betreiber von Gasversorgungsnetzen Einspeise- und Ausspeisekapazitäten anbieten, die den Netzzugang ohne Festlegung eines transaktionsabhängigen Transportpfades ermöglichen und unabhängig voneinander nutzbar und handelbar sind. Zur Abwicklung des Zugangs zu den Gasversorgungsnetzen ist ein Vertrag mit dem Netzbetreiber, in dessen Netz eine Einspeisung von Gas erfolgen soll, über Einspeisekapazitäten erforderlich (Einspeisevertrag). Zusätzlich muss ein Vertrag mit dem Netzbetreiber, aus dessen Netz die Entnahme von Gas erfolgen soll, über Ausspeisekapazitäten abgeschlossen werden (Ausspeisevertrag). Wird der Ausspeisevertrag von einem Lieferanten mit einem Betreiber eines Verteilernetzes abgeschlossen, braucht er sich nicht auf bestimmte Entnahmestellen zu beziehen. Alle Betreiber von Gasversorgungsnetzen sind verpflichtet, untereinander in dem Ausmaß verbindlich zusammenzuarbeiten, das erforderlich ist, damit der Transportkunde zur Abwicklung eines Transports auch über mehrere, durch Netzkopplungspunkte miteinander verbundene Netze nur einen Einspeise- und einen Ausspeisevertrag abschließen muss, es sei denn, diese Zusammenarbeit ist technisch nicht möglich oder wirtschaftlich nicht zumutbar. Sie sind zu dem in Satz 5 genannten Zweck verpflichtet, bei der Berechnung und dem Angebot von Kapazitäten, der Erbringung von Systemdienstleistungen und der Kosten- oder Entgeltwälzung eng zusammenzuarbeiten. Sie haben gemeinsame Vertragsstandards für den Netzzugang zu entwickeln und unter Berücksichtigung von technischen Einschränkungen und wirtschaftlicher Zumutbarkeit alle Kooperationsmöglichkeiten mit anderen Netzbetreibern auszuschöpfen, mit dem Ziel, die Zahl der Netze oder Teilnetze sowie der Bilanzzonen möglichst gering zu halten. Betreiber von über Netzkopplungspunkte verbundenen Netzen haben bei der Berechnung und Ausweisung von technischen Kapazitäten mit dem Ziel zusammenzuarbeiten, in möglichst hohem Umfang aufeinander abgestimmte Kapazitäten in den miteinander verbundenen Netzen ausweisen zu können. Bei einem Wechsel des Lieferanten kann der neue Lieferant vom bisherigen Lieferanten die Übertragung der für die Versorgung des Kunden erforderlichen, vom bisherigen Lieferanten gebuchten Ein- und Ausspeisekapazitäten verlangen, wenn ihm die Versorgung des Kunden entsprechend der von ihm eingegangenen Lieferverpflichtung ansonsten nicht möglich ist und er dies gegenüber dem bisherigen Lieferanten begründet. Betreiber von Fernleitungsnetzen sind verpflichtet, die Rechte an gebuchten Kapazitäten so auszugestalten, dass sie den Transportkunden berechtigen, Gas an jedem Einspeisepunkt für die Ausspeisung an jedem Ausspeisepunkt ihres Netzes oder, bei dauerhaften Engpässen, eines Teilnetzes bereitzustellen (entry-exit System). Betreiber eines örtlichen Verteilernetzes haben den Netzzugang nach Maßgabe einer Rechtsverordnung nach § 24 über den Zugang zu Gasversorgungsnetzen durch Übernahme des Gases an Einspeisepunkten ihrer Netze für alle angeschlossenen Ausspeisepunkte zu gewähren.
(1c) Verträge nach den Absätzen 1a und 1b dürfen das Recht zum Wechsel des Messstellenbetreibers nach den Vorschriften des Messstellenbetriebsgesetzes weder behindern noch erschweren. Verträge nach Absatz 1a müssen Verträge mit Aggregatoren nach den §§ 41d und 41e ermöglichen, sofern dem die technischen Anforderungen des Netzbetreibers nicht entgegenstehen.
(1d) Der Betreiber des Energieversorgungsnetzes, an das eine Kundenanlage oder eine Kundenanlage zur betrieblichen Eigenversorgung angeschlossen ist, hat den Zählpunkt zur Erfassung der durch die Kundenanlage aus dem Netz der allgemeinen Versorgung entnommenen und in das Netz der allgemeinen Versorgung eingespeisten Strommenge (Summenzähler) sowie alle Zählpunkte bereitzustellen, die für die Gewährung des Netzzugangs für Unterzähler innerhalb der Kundenanlage im Wege der Durchleitung (bilanzierungsrelevante Unterzähler) erforderlich sind. Bei der Belieferung der Letztverbraucher durch Dritte findet im erforderlichen Umfang eine Verrechnung der Zählwerte über Unterzähler statt. Einem Summenzähler nach Satz 1 stehen durch einen virtuellen Summenzähler rechnerisch ermittelte Summenmesswerte eines Netzanschlusspunktes gleich, wenn alle Messeinrichtungen, deren Werte in die Saldierung eingehen, mit intelligenten Messsystemen nach § 2 Satz 1 Nummer 7 des Messstellenbetriebsgesetzes ausgestattet sind. Bei nicht an ein Smart-Meter-Gateway angebundenen Unterzählern ist eine Verrechnung von Leistungswerten, die durch standardisierte Lastprofile nach § 12 Absatz 1 der Stromnetzzugangsverordnung ermittelt werden, mit am Summenzähler erhobenen 15-minütigen Leistungswerten des Summenzählers aus einer registrierenden Lastgangmessung zulässig.
(2) Betreiber von Energieversorgungsnetzen können den Zugang nach Absatz 1 verweigern, soweit sie nachweisen, dass ihnen die Gewährung des Netzzugangs aus betriebsbedingten oder sonstigen Gründen unter Berücksichtigung des Zwecks des § 1 nicht möglich oder nicht zumutbar ist. Die Ablehnung ist in Textform zu begründen und der Regulierungsbehörde unverzüglich mitzuteilen. Auf Verlangen der beantragenden Partei muss die Begründung im Falle eines Kapazitätsmangels auch aussagekräftige Informationen darüber enthalten, welche Maßnahmen und damit verbundene Kosten zum Ausbau des Netzes erforderlich wären, um den Netzzugang zu ermöglichen; die Begründung kann nachgefordert werden. Für die Begründung nach Satz 3 kann ein Entgelt, das die Hälfte der entstandenen Kosten nicht überschreiten darf, verlangt werden, sofern auf die Entstehung von Kosten zuvor hingewiesen worden ist.
(1) Die Verzinsung des von Betreibern von Elektrizitätsversorgungsnetzen eingesetzten Eigenkapitals erfolgt im Wege einer kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung auf Grundlage des betriebsnotwendigen Eigenkapitals. Das betriebsnotwendige Eigenkapital ergibt sich aus der Summe der
- 1.
kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens der betriebsnotwendigen Altanlagen bewertet zu historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten und multipliziert mit der Fremdkapitalquote nach § 6 Abs. 2, - 2.
kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens der betriebsnotwendigen Altanlagen bewertet zu Tagesneuwerten und multipliziert mit der Eigenkapitalquote nach § 6 Abs. 2, - 3.
kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens der betriebsnotwendigen Neuanlagen bewertet zu historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten und - 4.
Bilanzwerte der betriebsnotwendigen Finanzanlagen und Bilanzwerte des betriebsnotwendigen Umlaufvermögens unter Abzug des Steueranteils der Sonderposten mit Rücklageanteil
(2) Als Abzugskapital ist das zinslos zur Verfügung stehende Kapital zu behandeln. Es ist jeweils der Mittelwert aus Jahresanfangs- und Jahresendbestand der folgenden Positionen anzusetzen:
- 1.
Rückstellungen; - 2.
erhaltene Vorauszahlungen und Anzahlungen von Kunden; - 3.
unverzinsliche Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen; - 4.
erhaltene Baukostenzuschüsse einschließlich passivierter Leistungen der Anschlussnehmer zur Erstattung von Netzanschlusskosten; - 5.
sonstige Verbindlichkeiten, soweit die Mittel dem Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen zinslos zur Verfügung stehen.
(3) Zur Festlegung der Basis für die Eigenkapitalverzinsung ist das betriebsnotwendige Eigenkapital auf Neu- und Altanlagen aufzuteilen. Der auf die Neuanlagen entfallende Anteil bestimmt sich nach dem Anteil, den der Restwert der Neuanlagen nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 3 an der Summe der Restwerte des Sachanlagevermögens nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 bis 3 hat. Der auf die Altanlagen entfallende Anteil bestimmt sich nach dem Anteil, den die Summe der Restwerte der Altanlagen nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 an der Summe der Restwerte des Sachanlagevermögens nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 bis 3 hat.
(4) Der auf das betriebsnotwendige Eigenkapital, das auf Neuanlagen entfällt, anzuwendende Eigenkapitalzinssatz darf den auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Umlaufsrenditen festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten zuzüglich eines angemessenen Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse nach Absatz 5 nicht überschreiten. Der auf das betriebsnotwendige Eigenkapital, das auf Altanlagen entfällt, anzuwendende Eigenkapitalzinssatz ist zusätzlich um den auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der Preisänderungsrate gemäß dem vom Statistischen Bundesamt veröffentlichten Verbraucherpreisgesamtindex zu ermäßigen.
(5) Die Höhe des Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse ist insbesondere unter Berücksichtigung folgender Umstände zu ermitteln:
- 1.
Verhältnisse auf den nationalen und internationalen Kapitalmärkten und die Bewertung von Betreibern von Elektrizitätsversorgungsnetzen auf diesen Märkten; - 2.
durchschnittliche Verzinsung des Eigenkapitals von Betreibern von Elektrizitätsversorgungsnetzen auf ausländischen Märkten; - 3.
beobachtete und quantifizierbare unternehmerische Wagnisse.
(6) Über die Eigenkapitalzinssätze nach § 21 Abs. 2 des Energiewirtschaftsgesetzes entscheidet die Regulierungsbehörde in Anwendung der Absätze 4 und 5 vor Beginn einer Regulierungsperiode nach § 3 der Anreizregulierungsverordnung, erstmals zum 1. Januar 2009, durch Festlegung nach § 29 Abs. 1 des Energiewirtschaftsgesetzes. Die Festlegung nach Satz 1 erfolgt jeweils für die Dauer einer Regulierungsperiode nach § 3 der Anreizregulierungsverordnung. Bis zur erstmaligen Festlegung durch die Regulierungsbehörde beträgt der Eigenkapitalzinssatz bei Neuanlagen 7,91 Prozent vor Steuern und bei Altanlagen 6,5 Prozent vor Steuern.
(7) Der Zinssatz für den die Eigenkapitalquote übersteigenden Anteil des Eigenkapitals nach Absatz 1 Satz 5 bestimmt sich als gewichteter Durchschnitt des auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitts der folgenden von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Umlaufsrenditen:
Bei der Bestimmung des gewichteten Durchschnitts wird der Durchschnitt der Umlaufsrenditen nach Satz 1 Nummer 1 einfach gewichtet und der Durchschnitt der Umlaufsrenditen nach Satz 1 Nummer 2 zweifach gewichtet. Weitere Zuschläge sind unzulässig.(1) Das Gericht kann anordnen, dass eine Partei oder ein Dritter die in ihrem oder seinem Besitz befindlichen Urkunden und sonstigen Unterlagen, auf die sich eine Partei bezogen hat, vorlegt. Das Gericht kann hierfür eine Frist setzen sowie anordnen, dass die vorgelegten Unterlagen während einer von ihm zu bestimmenden Zeit auf der Geschäftsstelle verbleiben.
(2) Dritte sind zur Vorlegung nicht verpflichtet, soweit ihnen diese nicht zumutbar ist oder sie zur Zeugnisverweigerung gemäß den §§ 383 bis 385 berechtigt sind. Die §§ 386 bis 390 gelten entsprechend.
(3) Das Gericht kann anordnen, dass von in fremder Sprache abgefassten Urkunden eine Übersetzung beigebracht wird, die ein Übersetzer angefertigt hat, der für Sprachübertragungen der betreffenden Art in einem Land nach den landesrechtlichen Vorschriften ermächtigt oder öffentlich bestellt wurde oder einem solchen Übersetzer jeweils gleichgestellt ist. Eine solche Übersetzung gilt als richtig und vollständig, wenn dies von dem Übersetzer bescheinigt wird. Die Bescheinigung soll auf die Übersetzung gesetzt werden, Ort und Tag der Übersetzung sowie die Stellung des Übersetzers angeben und von ihm unterschrieben werden. Der Beweis der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Übersetzung ist zulässig. Die Anordnung nach Satz 1 kann nicht gegenüber dem Dritten ergehen.
(1) Wer gegen eine Vorschrift dieses Teils oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union verstößt (Rechtsverletzer) oder wer gegen eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt, ist gegenüber dem Betroffenen zur Beseitigung der Beeinträchtigung und bei Wiederholungsgefahr zur Unterlassung verpflichtet.
(2) Der Unterlassungsanspruch besteht bereits dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.
(3) Betroffen ist, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist.
(4) Die Ansprüche aus Absatz 1 können auch geltend gemacht werden von
- 1.
rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, wenn - a)
ihnen eine erhebliche Anzahl betroffener Unternehmen im Sinne des Absatzes 3 angehört und - b)
sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen;
- 2.
Einrichtungen, die nachweisen, dass sie eingetragen sind in - a)
die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder - b)
das Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30) in der jeweils geltenden Fassung.
(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.
(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen
- 1.
ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen; - 2.
Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen; - 3.
ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist; - 4.
sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt; - 5.
andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.
(3) Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 und Nummer 5 gilt auch für Vereinigungen von miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen im Sinne der §§ 2, 3 und 28 Absatz 1, § 30 Absatz 2a, 2b und § 31 Absatz 1 Nummer 1, 2 und 4. Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen, die Preise nach § 28 Absatz 2 oder § 30 Absatz 1 Satz 1 oder § 31 Absatz 1 Nummer 3 binden.
(1) Die §§ 19, 20 und 29 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen sind nicht anzuwenden, soweit durch dieses Gesetz oder auf Grund dieses Gesetzes erlassener Rechtsverordnungen ausdrücklich abschließende Regelungen getroffen werden. Die Aufgaben und Zuständigkeiten der Kartellbehörden bleiben unberührt.
(2) Die Bestimmungen des Teiles 3 und die auf Grundlage dieser Bestimmungen erlassenen Rechtsverordnungen sind abschließende Regelungen im Sinne des Absatzes 1 Satz 1.
(3) In Verfahren der Kartellbehörden nach den §§ 19, 20 und 29 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, die Preise von Energieversorgungsunternehmen für die Belieferung von Letztverbrauchern betreffen, deren tatsächlicher oder kalkulatorischer Bestandteil Netzzugangsentgelte im Sinne des § 20 Abs. 1 sind, sind die von Betreibern von Energieversorgungsnetzen nach § 20 Abs. 1 veröffentlichten Netzzugangsentgelte als rechtmäßig zugrunde zu legen, soweit nicht ein anderes durch eine sofort vollziehbare oder bestandskräftige Entscheidung der Regulierungsbehörde oder ein rechtskräftiges Urteil festgestellt worden ist.
(1) Wer gegen eine Vorschrift dieses Teils oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union verstößt (Rechtsverletzer) oder wer gegen eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt, ist gegenüber dem Betroffenen zur Beseitigung der Beeinträchtigung und bei Wiederholungsgefahr zur Unterlassung verpflichtet.
(2) Der Unterlassungsanspruch besteht bereits dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.
(3) Betroffen ist, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist.
(4) Die Ansprüche aus Absatz 1 können auch geltend gemacht werden von
- 1.
rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, wenn - a)
ihnen eine erhebliche Anzahl betroffener Unternehmen im Sinne des Absatzes 3 angehört und - b)
sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen;
- 2.
Einrichtungen, die nachweisen, dass sie eingetragen sind in - a)
die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder - b)
das Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30) in der jeweils geltenden Fassung.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.