Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 08. Juli 2015 - I-18 U 33/15
Tenor
Auf die Berufung des Klägers wird das am 29.01.2015 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf (3 O 251/11) aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Berufungsverfahrens, an das Landgericht Düsseldorf zurückverwiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
1
I.
2Der Kläger begehrt von den Beklagten, zwei Zahnärzten, im Anschluss an eine Zahnbehandlung Schmerzensgeld und Ersatz eines Verdienstausfallschadens sowie die Feststellung zukünftiger Ersatzpflicht. Er suchte am 09.12.2008 wegen akuter Zahnschmerzen die Praxis des Beklagten zu 1. auf, bei dem der Beklagte zu 2. als angestellter Zahnarzt beschäftigt war und ist. Der Beklagte zu 2. behandelte den Kläger und zog ihm die Zähne 16, 17 und 48.
3Der Kläger ließ sich noch am Tag der Zahnbehandlung, am Abend des 09.12.2008, wegen des Eintritts einer starken Nachblutung mit einem Rettungswagen zur Universitätsklinik D… verbringen. Dort wurde der Kläger stationär aufgenommen. Weil sich sein Zustand fortlaufend verschlechterte und er unter anderem ein Multiorganversagen, ein temporäres Leberversagen und beidseitiges dauerhaftes Nierenversagen, erlitt, wurde er am 12.12.2008 auf die Intensivstation überführt. Dort wurde er am 13.12.2008 erstmals dialysiert. Es kam beim Kläger zudem zu einer Abszessbildung im Bereich der rechten Wange. Am 17.12.2008 wurde deshalb eine erste Wangeninzision durchgeführt. Postoperativ musste der Kläger intubiert werden. Am 25.12.2008 wurde es nötig, ihm einen Luftröhrenschnitt zu setzen. Im zugehörigen Operationsbericht heißt es: „Bei dem Patienten besteht eine unklare Sepsis sowie eine zu erwartende langfristige Beatmungspflicht.“ Weil sich das Entzündungsgeschehen weiterentwickelte, wurde am 01.01.2009 eine erneute Wangeninzision notwendig.
4Auf seinen Wunsch wurde der Kläger am 12.01.2009 in das für ihn wohnortnähere D…-B…-Klinikum N… verlegt. Am 17.01.2009 wurde dort eine abermalige extraorale Abszesseröffnung notwendig. Am 23.01.2009 wurde der Kläger aufgrund erneuter Verschlechterung seines Gesundheitszustands, unter anderem infolge einer Pneumonie und akuten Lungenembolie, auf die Intensivstation verlegt. Am 24.01.2009 wurde erneut eine Abszessrevision durchgeführt. Aus stationärer Behandlung entlassen wurde der Kläger am 18.02.2009. Ausweislich eines Arztberichts des Neubrandenburger Klinikums vom 27.02.2009 wurde beim Kläger im Abstrich eines Trachealsekrets ein MRSE-Keim diagnostiziert. Während eines erneuten stationären Aufenthalts vom 22.06. bis 26.06.2009 wurde der Luftröhrenschnitt des Klägers operativ verschlossen. Seit dem 12.01.2009 muss sich der Kläger dreimal wöchentlich der Dialyse unterziehen, nach anfänglichen Behandlungen im Nierenzentrum N… inzwischen an seinem Wohnort in N…. Die Wangeninzisionen beim Kläger führten zu einer Verletzung des Gesichtsnervs mit der Folge einer Lähmung der rechten Wangenseite sowie einer starken Vernarbung. Der Kläger unterzog sich deshalb bei stationärem Krankenhausaufenthalt vom 18. bis 25.11.2009 am 19.11.2009 erstmals einer kosmetischen Operation, deren Ergebnis jedoch noch nicht befriedigend war. Aus diesem Grund unterzog sich der Kläger im Rahmen eines weiteren stationären Aufenthalts vom 28.01. bis 04.02.2010 einer Eigenfetttransplantation aus der Bauchdeckenmitte in den Bereich der Einziehung der rechten Wange sowie einer nochmaligen Narbenkorrektur. Zwar hat sich die narbige Einziehung der rechten Wange dadurch gebessert. Außer den Kläger immer noch belastenden Narben sind aber eine Mundwinkelschwäche und ein nervöses Zucken der rechten Gesichtshälfte verblieben. Wegen der Lähmung des Gesichtsnervs hat der Kläger zudem Schwierigkeiten beim Essen. Deswegen und aufgrund seiner Nierenerkrankung musste er seine Ernährung vollständig umstellen. In seinen Freizeitaktivitäten ist er sehr eingeschränkt, bisher ausgeübte Sportarten kann er nicht mehr betreiben. Seit dem 01.07.2009 erhält der Kläger, der zuvor als Baggerfahrer beschäftigt war, eine Erwerbsunfähigkeitsrente.
5Der Kläger hat behauptet, er sei vom Beklagten zu 2. fehlerhaft behandelt worden, so sei die Zahnextraktion nicht indiziert gewesen. In der Praxis des Beklagten zu 1. sei es zudem zu groben Verstößen gegen Hygienevorschriften, insbesondere die Regeln der Asepsis, gekommen. Seine folgenschwere Bakterieninfektion sei hierauf zurückzuführen. Vom 01.07.2009 bis zum 31.05.2014 habe er aufgrund der eingetretenen Erwerbsunfähigkeit einen Verdienstausfallschaden von 72.726,13 € erlitten. Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass die Beklagten wie bei einem groben Behandlungsfehler beweisen müssten, dass Verstöße gegen Hygienevorschriften für die Bakterieninfektion nicht ursächlich geworden seien. Im Übrigen hätte er über die Gefahr einer Blutvergiftung aufgeklärt werden müssen.
6Der Kläger hat zuletzt beantragt,
71. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn ein Schmerzensgeld in Höhe von mindestens 50.000,- €, dessen genaue Höhe in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts ge- stellt wird, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2011 zu zahlen,
82. die Beklagten darüber hinaus gesamtschuldnerisch zu verur- teilen, an ihn 72.726,13 € als Verdienstausfallschaden für den Zeitraum vom 01.07.2009 bis zum 31.05.2014 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.06.2014 zu zahlen,
93. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner ver- pflichtet sind, ihm auch allen zukünftigen Verdienstausfallscha- den zu ersetzen,
104. weiterhin festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuld- ner verpflichtet sind, ihm sämtliche zukünftigen materiellen und immateriellen Schäden im Zusammenhang mit der streitgegen- ständlichen zahnärztlichen Behandlung vom 09.12.2008 zu er- setzen, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind oder übergehen werden.
11Die Beklagten haben beantragt,
12die Klage abzuweisen.
13Die Beklagten haben behauptet, die bei der Zahnextraktion verwendeten Instrumente und Geräte würden ordnungsgemäß sterilisiert beziehungsweise seien steril. Bei der Infektion des Klägers habe es sich um rein schicksalhaftes Ereignis gehandelt.
14Das Landgericht hat aufgrund der Beweisbeschlüsse vom 31.10.2011, 21. und 27.11.2012, 16.05.2013, 03.09.2013, 24.02. und 07.05.2014 Beweis erhoben durch Einholung von Sachverständigengutachten, mündliche Anhörung der Sachverständigen sowie die zweifache Vernehmung der Zeugin L…, einer Zahnarzthelferin des Beklagten zu 1. Wegen des Umfangs und Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die genannten Beschlüsse sowie die zahnmedizinischen Gutachten des Sachverständigen Dr. M… vom 15.10.2012 und vom 12.02.2013 (Bl. 113-126, 166-180 GA), das internistisch-infektiologische Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. B… vom 10.03.2014 (Bl. 327-341 GA) sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlung vom 21.08.2013 (Bl. 237-246 GA) und vom 17.11.2014 (Bl. 417-422 GA) Bezug genommen.
15Nach Beweisaufnahme hat das Landgericht die Klage mit Urteil vom 29.01.2015, auf das wegen der weiteren Sachdarstellung gemäß § 540 ZPO verwiesen wird, abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme keinen Aufklärungs- oder Behandlungsfehler nachgewiesen. Zwar sei der Kläger auf ein mögliches Infektionsrisiko nicht hingewiesen worden. Es könne jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger bei einem Hinweis auf dieses Risiko von der Zahnbehandlung abgesehen hätte. Ein plausibler abweichender Vortrag des Klägers hierzu fehle. Ein Behandlungsfehler durch das Ziehen der Zähne 16, 17 und 48 scheide nach dem Ergebnis der zahnmedizinischen Sachverständigengutachten aus. Der Zahn 18 habe nach den gutachterlichen Feststellungen noch nicht gezogen werden müssen. Der Kläger habe auch keinen Verstoß der Beklagten gegen die Regeln der Asepsis nachgewiesen. Nach den Ausführungen des Sachverständigen könne es trotz aller ärztlichen Vorsichtsmaßnahmen dazu kommen, dass Keime in die Operationswunde gelangten und eine Wundinfektion auslösten. Eine solche Infektion rechtfertige noch nicht den Schluss auf einen ursächlichen Hygieneverstoß in der Zahnarztpraxis des Beklagten zu 1. Die Beweisaufnahme habe ergeben, dass die ständig in der Praxis durchgeführten Hygienemaßnahmen den Regeln der Asepsis entsprächen. Es sei nicht festzustellen, dass die Infektion des Klägers auf einen MRSE-Erreger zurückzuführen sei. Die Septikämie könne auch durch Erreger ausgelöst worden sein, die bereits im Bereich der Zähne des Klägers vorzufinden gewesen seien. Selbst bei Zugrundelegung eines Hygieneverstoßes in der Praxis des Beklagten zu 1. sei noch überwiegend wahrscheinlich, dass die beim Kläger aufgetretene Sepsis auf solche Keime zurückzuführen sei. Der Gutachter Prof. Dr. B… habe zudem festgestellt, dass „unter Zugrundelegung der (konkretisierten) Bekundungen der einvernommenen Zahnarzthelferin U… L…“ die Regeln der Asepsis im Wesentlichen eingehalten worden seien. Wegen der weiteren Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf die Entscheidungsgründe (Bl. 437-441 GA) Bezug genommen.
16Der Kläger hat gegen das ihm am 16.02.2015 zugestellte Urteil mit einem am 16.03.2015 beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt, die er mit einem am 16.04.2015 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet hat. Der Kläger rügt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens insoweit als fehlerhaft, als es ihn für die von ihm behaupteten Verstöße gegen Hygienevorschriften für beweisfällig angesehen hat. Das Landgericht habe sich im Rahmen seiner Beweiswürdigung nicht damit auseinandergesetzt, dass die Zeugin L… bei ihrer zweiten Vernehmung anders ausgesagt habe als beim ersten Mal. Auf der Grundlage der ersten Aussage der Zeugin L…, die im Einklang mit dem Vortrag der Beklagten in deren Schriftsatz vom 21.10.2011 gestanden habe, sei der Sachverständige Prof. Dr. B… zu dem Ergebnis gekommen, dass das von ihr beschriebene Vorgehen im Falle der Regelhaftigkeit als ein nicht mehr nachvollziehbarer Hygienefehler anzusehen sei, der nach den Kriterien des Bundesgerichtshofs als grober Fehler einzustufen sei. Die Zeugin habe ihre Aussage nach Vorliegen dieses Gutachtens angepasst. Im Übrigen habe die Zeugin keine ordnungsgemäße Händedesinfektion vor dem Anziehen der Handschuhe bekundet. Eine solche werde von ihm, dem Kläger, mit Nichtwissen bestritten. Insoweit mache er sich auch den Vortrag der Beklagten zu Eigen, dass die Aussage der Zeugin korrekt war. Bei einem groben Hygienefehler müssten die Beklagten beweisen, dass die Infektion auf in seinem Mund zuvor vorhandene Keime zurückzuführen sei. Ausreichend hierfür sei, dass der Fehler generell zur Schadensverursachung geeignet sei, wahrscheinlich brauche der Erfolgseintritt nicht zu sein. Im Übrigen lasse sich auch mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit nachweisen, dass der später isolierte MRSE-Keim für die bakterielle Infektion ursächlich gewesen sei. Es sei wenig wahrscheinlich, dass er sich damit erst in der Klinik infiziert habe.
17Der Kläger beantragt,
18das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 29.01.2015, Az. 3 O 251/11, wird abgeändert und die Beklagten werden verurteilt:
191. an ihn gesamtschuldnerisch ein Schmerzensgeld, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, den Betrag von 50.000,00 € jedoch nicht unterschreiten sollte, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europä- ischen Zentralbank seit dem 01. Januar 2011 zu zahlen,
202. ihm gesamtschuldnerisch einen Verdienstausfallschaden in Höhe von 72.726,13 € für den Zeitraum 01. Juli 2009 bis 31. Mai 2014 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Ba- siszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 24.06.2014 zu zahlen,
213. es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, dem Kläger gesamtschuldnerisch den über den 31. Mai 2014 hinaus entstehenden weiteren Verdienstausfallschaden zu ersetzen,
224. es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, dem Kläger gesamtschuldnerisch sämtliche weiteren materiellen und immateriellen Schäden zu ersetzen, die ihm aus der zahnärztli- chen Behandlung vom 09. Dezember 2008 resultieren, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind oder übergehen werden,
23hilfsweise,
24das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit an das Landgericht Düsseldorf zurückzuverweisen.
25Die Beklagten beantragen,
26die Berufung zurückzuweisen.
27Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil und führen hierzu aus, dass die Zeugin ihre Aussage nicht angepasst habe. Im Rahmen der ersten Vernehmung am 21.08.2013 sei im Hinblick auf die Bewertung der Angaben durch den anwesenden Sachverständigen Dr. M… lediglich auf eine vollständige Protokollierung verzichtet worden. Aus ihrem, der Beklagten, Schriftsatz vom 21.10.2011 zitiere der Kläger falsch.
28Mit Schriftsatz vom 28.05.2015 hat der Kläger vorgetragen, in der Praxis des Beklagten zu 1. seien ungeachtet der angepassten Aussage der Zeugin L… schwere Hygienemängel zu verzeichnen. So müssten die manuell gereinigten Instrumente, was die Zeugin nicht bekundet habe, im Dampfsterilisator zunächst unverpackt thermisch behandelt werden, bevor sie in verpackter Form sterilisiert werden dürften.
29Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Berufungsbegründung des Klägers vom 15.04.2015 (Bl. 494-520 GA) und seinen Schriftsatz vom 28.05.2015 (Bl. 545-553 GA) sowie die Berufungserwiderung der Beklagten vom 15.05.2015 (Bl. 538-544 GA) und ihren Schriftsatz vom 09.06.2015 (Bl. 556-557 GA) Bezug genommen.
30II.
31Die zulässige Berufung hat im Umfang des Hilfsantrags des Klägers Erfolg. Auf diesen Antrag ist das angefochtene Urteil gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nach pflichtgemäßem Ermessen aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen. Die Voraussetzungen hierfür liegen vor. Die Aufhebung und Zurückverweisung ist hier mit Blick auf das insoweit eingeräumte Ermessen auch deshalb sachgerecht, weil es wahrscheinlich ist, dass das Landgericht die Sache in personell unveränderter Besetzung erneut verhandeln wird. Die zu erwartende personelle Kontinuität eröffnete die Möglichkeit, auf etwaiges noch vorhandenes richterliches Wissen über den Verlauf bisheriger Zeugenvernehmungen zurückzugreifen.
321.
33Das Verfahren im ersten Rechtszug leidet an einem wesentlichen Mangel im Sinne von § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO. Der Mangel liegt in einer lückenhaften Beweiswürdigung, die einen wesentlichen Verfahrensfehler darstellt (vgl. Heßler, in: Zöller, ZPO, 30. Aufl., § 538 ZPO Rn. 28).
34Mit Recht rügt die Berufung, dass das Landgericht die Aussage der Zeugin L… nicht ausreichend gewürdigt habe. Das Landgericht hat sich für die Klageabweisung ohne nähere Erläuterung und Begründung auf die Angaben der Zeugin L… aus der Vernehmung vom 17.11.2014 gestützt. Es hat in den Entscheidungsgründen nicht dargelegt, warum dies geschieht und warum den protokollierten Bekundungen der Zeugin aus ihrem ersten Vernehmungstermin, die hiervon deutlich abwichen, die sich der Kläger zu Eigen gemacht hat und die für seine Behauptung sprachen, in der Zahnarztpraxis sei in grober Weise gegen Hygienevorschriften verstoßen worden, demgegenüber nicht zu folgen ist. Das Landgericht hat sich mit der aus den Protokollen ergebenden Aussagedivergenz nicht auseinandergesetzt. Abweichungen ihrer Aussagen hat es der Zeugin im Rahmen ihrer zweiten Vernehmung nicht vorgehalten. Zwar mag es sein, dass die erste Vernehmung der Zeugin lediglich unvollständig geblieben ist oder unvollständig protokolliert worden ist. Ausführungen, aus denen dies zuverlässig gefolgert werden könnte, finden sich im angefochtenen Urteil aber nicht. Dort wird im Zusammenhang mit der zweiten Aussage der Zeugin lediglich von „(konkretisierten) Bekundungen“ gesprochen, obwohl die Prozessbevollmächtigte des Klägers ausweislich des Protokolls noch im Termin vom 17.11.2014 erklärte, dass sie die Angaben der Zeugin im Rahmen der zweiten Vernehmung wegen des Abweichens der Bekundungen von der früheren Aussage im Termin vom 21.08.2013 nicht für glaubhaft halte.
352.
36Infolge des wesentlichen Mangels des Verfahrens bedarf es nunmehr einer erneuten umfangreichen Beweisaufnahme im Sinne von § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO. Die Zeugin L… ist zur Behebung des Verfahrensmangels in Anwesenheit des Sachverständigen Prof. Dr. B… zur Aufklärung der Divergenz ihrer protokollierten Aussagen nochmals zu vernehmen. Die Abweichungen in ihren Aussagen sind ihr vorzuhalten. Gegebenenfalls, auf entsprechenden Antrag einer der Parteien, wird auch der Sachverständige Dr. M… noch als Zeuge zum Ablauf des Termins vom 21.08.2013 vernommen werden müssen. Abschließend wird der Sachverständige Prof. Dr. B… das Ergebnis der Beweisaufnahme erneut aus sachverständiger Sicht zu bewerten haben.
37Diese Beweisaufnahme ist nicht entbehrlich, sondern ihr Ausgang ist entscheidungserheblich. Der Kläger ist erstinstanzlich für von ihm behauptete Behandlungsfehler, die nicht im Zusammenhang mit Verstößen gegen Hygienevorschriften stehen, sowie für die Behandlung ursächlich gewordene Aufklärungsfehler beweisfällig geblieben. Der Kläger hat sie nicht mehr zum Gegenstand des Berufungsverfahrens gemacht. Die Berufung stützt sich allein auf die behauptete Verletzung von Hygienevorschriften. Wären der Entscheidung insoweit ausschließlich die Bekundungen der Zeugin L… aus dem Termin vom 21.08.2013 zugrunde zu legen, so wären die vom Kläger auf die Verletzung von Hygienevorschriften gestützten Ansprüche dem Grunde nach voraussichtlich gerechtfertigt. Gegenüber dem Beklagten zu 1. ergäben sie sich vertraglich aus §§ 611, 280 Abs. 1 BGB und daneben aus Delikt. Gegenüber dem Beklagten zu 2. als angestelltem Zahnarzt bestünden zwar keine vertraglichen Ansprüche, aber solche aus § 823 Abs. 1 BGB sowie § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 229 StGB kämen in Betracht. Die Zeugin hat im Rahmen ihrer ersten Vernehmung ausweislich des Sitzungsprotokolls Folgendes bekundet: „Bei der Sterilisierung wird auch ein Thermodesinfektor eingesetzt; nach dessen Verwendung wird das eingesetzte chirurgische Instrument augenscheinlich überprüft; sofern noch „Reste“ an diesem sind, werden auch diese entfernt – in der Regel bewerkstelligt der eingesetzte Thermodesinfektor jedoch eine vollständige Reinigung […] Danach wird das Instrument / werden die Instrumente sofort in Folie verpackt und eingeschweißt.“ Nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. B… in seinem internistisch-infektiologischen Gutachten vom 10.03.2014 wären die aus diesen Angaben der Zeugin zu folgernden hygienischen Mängel im Falle ihrer Regelhaftigkeit – für die bei Zugrundelegung der Angaben der Zeugin vieles spräche – wie ein grober Behandlungsfehler zu bewerten. Es widerspreche, so der Sachverständige, jeglicher Lebenserfahrung, dass die Instrumente nach der Sterilisation beim Umverpacken kontaminationsfrei aus dem Thermodesinfektor aseptisch in Folie verpackt und eingeschweißt werden könnten. Aus gutachterlicher Sicht bestehe, die Richtigkeit der Zeugenaussage unterstellt, eine unzweifelhafte Verletzung des medizinischen Standards und der ärztlichen Sorgfaltspflicht bei der Aufbereitung von Medizinprodukten, die mit Haut und Schleimhäuten der Patienten regelhaft in Berührung kommen und diese durchdringen. Es handele sich um einen nicht nachvollziehbaren Hygienefehler, der einem durchschnittlichen Zahnarzt nicht unterlaufen dürfe. Auf der Grundlage dieser und der übrigen medizinischen Darlegungen des Sachverständigen Prof. Dr. B… im Gutachten vom 10.03.2014 wäre – die Richtigkeit und Vollständigkeit der von der Zeugin bekundeten Tatsachen vorausgesetzt – aus rechtlicher Sicht von einem groben Hygienefehler auszugehen. Es würde sich um einen Fehler handeln, der objektiv nicht mehr verständlich wäre, weil er einem Zahnarzt schlechterdings nicht unterlaufen beziehungsweise in einer Zahnarztpraxis nicht vorkommen dürfte.
38Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass ein grober Behandlungsfehler, der geeignet ist, einen Schaden der tatsächlich eingetreten Art herbeizuführen, regelmäßig zu einer Umkehr der Beweislast für den ursächlichen Zusammenhang zwischen dem Behandlungsfehler und dem Gesundheitsschaden führt (vgl. BGH, Urt. v. 08.01.2008 – VI ZR 118/06, Juris). Für den ursächlichen Zusammenhang zwischen einem groben Verstoß gegen Hygienevorschriften (grober Hygienefehler) und einer bakteriellen Infektion im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit einer Behandlung kann nichts anderes gelten (vgl. OLG Düsseldorf, VersR 1988, 40). Für die Annahme einer Beweislastumkehr reicht es aus, dass der Fehler – wie hier – geeignet ist, einen Schaden der tatsächlich eingetretenen Art herbeizuführen. Es ist nicht erforderlich, dass der Fehler den Schaden nahe legt oder wahrscheinlich macht (BGH, Urt. v. 08.01.2008 – VI ZR 118/06, Juris). Zwar ist eine Verlagerung der Beweislast auf die Behandlungsseite ausnahmsweise dann ausgeschlossen, wenn, was der Arzt darzulegen und zu beweisen hat, jeglicher haftungsbegründende Ursachenzusammenhang gänzlich oder äußerst unwahrscheinlich ist (BGH, Urt. v. 08.01.2008 – VI ZR 118/06; Urt. v. 27.04.2004 – VI ZR 34/03, Juris). Ausreichende Feststellungen sind hierzu bislang jedoch nicht getroffen worden. Die Fragestellung ist nicht ausdrücklich Gegenstand der Beweisaufnahme gewesen. Den vorliegenden Sachverständigengutachten lässt sich eine Antwort hierauf schon deshalb nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit entnehmen. So äußert sich der infektiologische Sachverständige Prof. Dr. B… nur dahingehend, dass die „schicksalhafte Entstehung [der Sepsis] wesentlich wahrscheinlicher“ sei. Auf dieser Grundlage ist das Landgericht bei unterstelltem Hygienefehler von einer gleichwohl überwiegenden Wahrscheinlichkeit einer schicksalhaften Entwicklung ausgegangen. Einer gänzlichen oder äußersten Unwahrscheinlichkeit jeglichen haftungsbegründenden Ursachenzusammenhangs steht die lediglich überwiegende Wahrscheinlichkeit eines anderen Kausalzusammenhangs jedoch nicht gleich.
39Wäre daher auf der Grundlage der Aussage der Zeugin L… vom 21.08.2013 von einer Beweislastumkehr auszugehen, müssten die Beklagten beweisen, dass die Hygienefehler in der Zahnarztpraxis für die Infektion des Klägers nicht ursächlich geworden sind. Die Fragestellung ist bislang nicht ausdrücklich Gegenstand der Beweisaufnahme gewesen. Die bisherigen sachverständigen Äußerungen zur Wahrscheinlichkeit einer ausschließlich schicksalhaften Entwicklung lassen einen ausreichend sicheren Schluss auf eine fehlende Ursächlichkeit nicht zu.
40Die neuerliche Beweisaufnahme ist entgegen der Ansicht des Klägers nicht deshalb entbehrlich, weil eine Verletzung von Hygienevorschriften bereits ungeachtet der ausweislich der Protokollierung divergierenden Bekundungen der Zeugin L… feststeht. Zwar mag die Zeugin eine Händedesinfektion vor dem Anziehen der Einweghandschuhe nicht geschildert haben. Daraus lässt sich jedoch nicht der Schluss ziehen, dass sie sich die Hände nicht desinfiziert. Vielmehr kann sie die Schilderung dieses Umstands schlicht vergessen haben. Ausweislich des Protokolls ist sie hierzu nicht ausdrücklich befragt worden. Es reicht daher nicht aus, dass der Kläger, der für Hygienemängel in der Praxis des Beklagten zu 1. darlegungs- und beweisbelastet ist, eine ordnungsgemäße Händedesinfektion mit Nichtwissen bestreitet.
41Soweit der Kläger nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist im Schriftsatz vom 28.05.2015 gestützt auf den Hygieneleitfaden des Deutschen Arbeitskreises für Hygiene in der Zahnmedizin erstmals vorträgt, manuell gereinigte Instrumente müssten im Dampfsterilisator thermisch behandelt werden, erst danach dürften sie in verpackter Form im Dampfsterilisator sterilisiert werden, gilt Entsprechendes. Entgegen der Annahme des Klägers lässt sich den protokollierten Angaben der Zeugin L… nicht zweifelsfrei entnehmen, dass das Vorgehen in der Praxis des Beklagten zu 1. den im Hygieneleitfaden (dort unter Nr. 4 und 5) genannten Vorgaben nicht entspricht. Eine Befragung der Zeugin zu exakt diesen Abläufen ist nicht protokolliert worden. Der Hinweis des Klägers auf ihre Aussage geht daher insoweit ins Leere und ist als Beweis seiner Behauptung, die Vorgaben des Hygieneleitfadens seien in der Zahnarztpraxis nicht eingehalten worden, nicht geeignet.
423.
43Neben der Aufhebung des Urteils erübrigt sich die Aufhebung des zugrunde liegenden Verfahrens, da die Beweiserhebung als solche nicht fehlerhaft, sondern allenfalls lückenhaft war, weil in ihrem Rahmen die Divergenzen der protokollierten Zeugenaussagen nicht aufgeklärt worden sind und der zur Aufhebung führende Verfahrensfehler im Übrigen in einer lückenhaften Beweiswürdigung liegt, die erst mit dem Urteil zu Tage getreten ist.
44III.
45Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO. Einer Abwendungsbefugnis gemäß § 711 ZPO bedarf es ungeachtet der Nichtanwendbarkeit von § 713 ZPO im Falle der Aufhebung und Zurückverweisung nicht (vgl. OLG Düsseldorf, JurBüro 1985, 1729).
46Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
47Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 152.726,13 € (Klageantrag zu 1.: 50.000,- €; zu 2.: 72.726,13 €; zu 3.: 20.000,- €; zu 4.: 10.000,- €) festgesetzt.
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(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil
- 1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen, - 2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
(1) Das Berufungsgericht hat die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden.
(2) Das Berufungsgericht darf die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges nur zurückverweisen,
- 1.
soweit das Verfahren im ersten Rechtszuge an einem wesentlichen Mangel leidet und auf Grund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist, - 2.
wenn durch das angefochtene Urteil ein Einspruch als unzulässig verworfen ist, - 3.
wenn durch das angefochtene Urteil nur über die Zulässigkeit der Klage entschieden ist, - 4.
wenn im Falle eines nach Grund und Betrag streitigen Anspruchs durch das angefochtene Urteil über den Grund des Anspruchs vorab entschieden oder die Klage abgewiesen ist, es sei denn, dass der Streit über den Betrag des Anspruchs zur Entscheidung reif ist, - 5.
wenn das angefochtene Urteil im Urkunden- oder Wechselprozess unter Vorbehalt der Rechte erlassen ist, - 6.
wenn das angefochtene Urteil ein Versäumnisurteil ist oder - 7.
wenn das angefochtene Urteil ein entgegen den Voraussetzungen des § 301 erlassenes Teilurteil ist
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
Wer durch Fahrlässigkeit die Körperverletzung einer anderen Person verursacht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger verlangt von den Beklagten als Erben des verstorbenen Dr. B. Ersatz materiellen Schadens und Zahlung eines Schmerzensgeldes; ferner begehrt er die Feststellung, dass die Beklagten zum Ersatz künftig entstehender Schäden verpflichtet sind.
- 2
- Der Kläger, damals Berufsfußballspieler, hatte zunächst am 5. Juli 1983 von Prof. Dr. K. wegen einer Erkrankung im linken Kniegelenk eine Mischung verschiedener Medikamente intraartikulär injiziert erhalten. Die Therapie sollte vom Mannschaftsarzt des Vereins des Klägers fortgesetzt werden. Wegen des- sen Urlaubsabwesenheit suchte der Kläger am 8. Juli 1983 den Rechtsvorgänger der Beklagten auf, der die von Prof. Dr. K. empfohlenen Medikamente in das linke Kniegelenk injizierte. Im zeitlichen Anschluss bekam der Kläger Schmerzen, wegen derer er ab 11. Juli 1983 stationär im T.-Krankenhaus behandelt wurde. Am 12. Juli 1983 wurde dort das linke Knie operiert. Der Kläger konnte wegen seiner Kniebeschwerden längere Zeit den Beruf als Fußballspieler nicht ausüben. Er macht geltend, der Rechtsvorgänger der Beklagten habe bei der Injektion die Regeln der Hygiene nicht eingehalten und den Kläger nicht auf das erhöhte Infektionsrisiko einer Injektion in das Gelenk hingewiesen.
- 3
- Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.
Entscheidungsgründe:
I.
- 4
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt, nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen D. sei davon auszugehen, dass der Rechtsvorgänger der Beklagten bei der Injektion gegen grundlegende hygienische Selbstverständlichkeiten verstoßen habe. Das sei zwar als grober Behandlungsfehler zu werten. Der Kläger habe aber nicht bewiesen, dass dieser grobe Behandlungsfehler ursächlich für seine Beschwerden geworden sei. Eine Umkehr der Beweislast für den Kausalzusammenhang zu Lasten der Beklagten setze voraus, dass der grobe Fehler geeignet sei, die Beschwerden des Klägers herbeizuführen. Das aber lasse sich nicht mit ausreichender Gewissheit feststellen. Das Krankheitsbild spreche zwar in klinischer Hinsicht mehr für eine bakterielle Infektion als für einen Reizerguss nach einer hyperergisch-allergischen Entzündungsreaktion. Bei den Untersuchungen der Ergussflüssigkeit hätten jedoch die typischen Erreger für eine durch Hygienemängel verursachte Infektion nicht nachgewiesen werden können. Auch sei nach dem orthopädischen Gutachten R. mit Wahrscheinlichkeit von einer hyperergisch-allergischen Entzündungsreaktion des Kniegelenks auszugehen, die allerdings erst zwei bis drei Tage nach dem Eingriff aufgetreten sei. Der Kläger habe damit den ihm obliegenden Beweis nicht erbracht, dass eine Infektion und nicht eine unabhängig von Hygienemängeln aufgetretene allergische Reaktion vorgelegen habe.
- 5
- Auch Aufklärungsversäumnisse fielen dem Rechtsvorgänger der Beklagten nicht zur Last. Eine Aufklärung über die Risiken der verwendeten Medikamente in der Mischinjektion sei nicht geboten gewesen. Ein besonderes aufklärungspflichtiges Risiko habe nicht bestanden. Der Kläger habe selbst vorgetragen , die verabreichten Medikamente seien nicht dazu geeignet gewesen, einen Kniegelenkserguss herbeizuführen.
II.
- 6
- Das hält den Angriffen der Revision nicht stand, die sich ausschließlich gegen die Verneinung einer Haftung aus Behandlungsfehler richten.
- 7
- 1. Das Berufungsgericht ist auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen D. in rechtlich beanstandungsfreier Weise davon ausgegangen , dass der Rechtsvorgänger der Beklagten am 8. Juli 1983 bei Injektion des Medikamenten-"Cocktails" in das linke Kniegelenk gegen grundlegende hygienische Selbstverständlichkeiten verstoßen hat. Dies hat es - sachverständig beraten - als groben Behandlungsfehler gewertet. Das wird von der Revision als ihr günstig nicht angegriffen und ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
- 8
- 2. Auf dieser Grundlage beanstandet die Revision zu Recht, dass das Berufungsgericht eine Beweislastumkehr zum Kausalzusammenhang zwischen dem groben Behandlungsfehler und den Beschwerden des Klägers verneint hat.
- 9
- a) Das Berufungsgericht geht im Ansatzpunkt zwar ohne Rechtsfehler davon aus, dass nach einem groben Behandlungsfehler, der geeignet ist, einen Gesundheitsschaden der tatsächlich eingetretenen Art herbeizuführen, zu Gunsten des Patienten von einem Ursachenzusammenhang zwischen dem Behandlungsfehler und dem eingetretenen Gesundheitsschaden auszugehen ist (st.Rspr.; vgl. Senat, BGHZ 159, 48, 53; 172, 1, 10 f.).
- 10
- b) Rechtsirrig meint das Berufungsgericht jedoch, angesichts widersprüchlicher medizinischer Stellungnahmen und der verbleibenden Ungewissheit , ob eine infektiöse oder eine hyperergisch-allergische Entzündungsreaktion des linken Kniegelenks vorgelegen habe, habe es dem Kläger oblegen, den Beweis einer Infektion zu führen. Das trifft nicht zu, verkennt die in der Rechtsprechung zur Beweislastverteilung nach groben Behandlungsfehlern aufgestellten Grundsätze und zieht nicht die gebotenen Folgerungen aus dem Vorliegen eines groben Behandlungsfehlers.
- 11
- Wie der erkennende Senat mehrfach (vgl. etwa Senat, BGHZ 159, 48, 54; Urteil vom 16. November 2004 - VI ZR 328/03 - VersR 2005, 228, 229) dargelegt hat, führt ein grober Behandlungsfehler - wie ihn das Berufungsgericht unter den Umständen des Streitfalls zu Recht bejaht hat - regelmäßig zur Umkehr der Beweislast für den ursächlichen Zusammenhang zwischen dem Gesundheitsschaden und dem Behandlungsfehler, wenn dieser geeignet ist, den eingetretenen Schaden zu verursachen. Nahelegen oder wahrscheinlich machen muss der Fehler den Schaden hingegen nicht (vgl. Senat, BGHZ 159, 48, 54 m.w.N.). Eine Verlagerung der Beweislast auf die Behandlungsseite ist nach einem groben Behandlungsfehler nur dann ausgeschlossen, wenn jeglicher haftungsbegründende Ursachenzusammenhang äußerst unwahrscheinlich ist, sich nicht das Risiko verwirklicht hat, dessen Nichtbeachtung den Fehler als grob erscheinen lässt, oder der Patient durch sein Verhalten eine selbstständige Komponente für den Handlungserfolg vereitelt hat und dadurch in gleicher Weise wie der grobe Behandlungsfehler des Arztes dazu beigetragen hat, dass der Verlauf des Behandlungsgeschehens nicht mehr aufgeklärt werden kann (vgl. Senat, BGHZ 159, 48, 55). Diese Grundsätze verkennt das Berufungsgericht, wenn es davon ausgeht, der Kläger habe (nach grob fehlerhafter Behandlung) beweisen müssen, dass es sich um eine Infektion und nicht um eine hyperergisch -allergische Reaktion gehandelt habe.
- 12
- Wie oben dargelegt, reicht es für die Haftung der Behandlungsseite nach einem groben Behandlungsfehler aus, dass der Fehler generell zur Verursachung des eingetretenen Schadens geeignet ist; wahrscheinlich braucht der Eintritt eines solchen Erfolges nicht zu sein (vgl. Senat, Urteil vom 3. Dezember 1985 - VI ZR 106/84 - VersR 1986, 366, 367). Das Berufungsgericht geht von der generellen Eignung einer intraartikulären Injektion zur Herbeiführung einer Entzündungsreaktion aus, wenn die Injektion unter Außerachtlassung grundlegender Hygieneregeln erfolgt. Es hält jedoch eine allergische Reaktion für wahrscheinlicher und will deshalb keine Beweislastumkehr anwenden, weil die Verletzung der Hygieneregeln auf eine allergische Reaktion keinen Einfluss habe. Indessen schließt dieser Gesichtspunkt eine generelle Eignung des Hygienefehlers für den Gesundheitsschaden nicht aus. Vielmehr wäre der Beweis, dass eine allergische Reaktion vorgelegen hat, Sache des grob fehlerhaft behandelnden Arztes. Eine Beweislastumkehr erfordert nämlich nicht, dass der Behandlungsfehler mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu dem eingetretenen Erfolg geführt hat, sondern lediglich dessen generelle Eignung für den konkreten Gesundheitsschaden (vgl. Senat, BGHZ 85, 212, 216 f.; Urteile vom 3. Dezember 1985 - VI ZR 106/84 - aaO; vom 28. Juni 1988 - VI ZR 217/87 - VersR 1989, 80, 81). Die Unsicherheit, ob der Schaden tatsächlich durch den groben Fehler oder durch eine andere Ursache bedingt ist, soll in einem solchen Fall die fehlerhaft behandelnde Seite aufklären. Insoweit hat das Berufungsgericht die Reichweite der Beweislastumkehr nach einem groben Behandlungsfehler ersichtlich verkannt.
- 13
- Die erforderlichen Voraussetzungen für eine Ausnahme von dieser Beweislastumkehr hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, insbesondere hat es nicht festgestellt, dass eine Verursachung der Beschwerden durch die Hygienemängel äußerst unwahrscheinlich sei, zumal auch das Gutachten R., auf das sich das Berufungsurteil stützt, eine allergische Reaktion nur für wahrscheinlich, nicht aber eine bakterielle Infektion für äußerst unwahrscheinlich hält. Der Sachverständige D. hat mehr Befunde gesehen, die für eine Infektion sprechen, als Befunde, die für eine hyperergisch-allergische Reaktion sprechen. Der fehlenden Nachweisbarkeit von Infektionserregern im Punktat hat der Sachverständige dagegen keine entscheidende Bedeutung beigemessen.
- 14
- c) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung muss der Kläger auch nicht etwa eine Infektion beweisen; es genügt vielmehr, dass er den ihm entstandenen (Primär-)Schaden und die generelle Eignung des groben Fehlers zur Verursachung dieses Schadens nachweist (vgl. Senat, BGHZ 159, 48, 54; Urteile vom 3. Dezember 1985 - VI ZR 106/84 - aaO; vom 16. November 2004 - VI ZR 328/03 - aaO, jeweils m.w.N.). Diesen Beweis hat der Kläger geführt.
- 15
- Primärschaden ist im Streitfall der behauptete Gelenkschaden in seiner konkreten Ausprägung (vgl. Senat, Urteil vom 21. Juli 1998 - VI ZR 15/98 - VersR 1998, 1153, 1154), also der Kniegelenkserguss mit schmerzhafter Bewegungseinschränkung und der erhöhten Temperatur. In einem solchen Fall muss die grob fehlerhaft vorgehende Behandlungsseite beweisen, dass die Schädigung nicht durch den groben Behandlungsfehler - hier also nicht durch Verletzung der Hygieneregeln - hervorgerufen worden ist, so dass es zu ihren Lasten geht, wenn sie nicht eine allergische Reaktion als Schadensursache beweisen kann.
- 16
- 3. Die Frage einer Haftung des Beklagten wegen eines Aufklärungsfehlers ist nicht Streitstoff der Revision geworden. Ausführungen dazu fehlen in der Revisionsbegründung. Wie eine Berufungsbegründung (dazu vgl. Senat, Urteil vom 5. Dezember 2006 - VI ZR 228/05 - VersR 2007, 414) muss auch die Begründung einer uneingeschränkt zugelassenen Revision klarstellen, in welchen Punkten und mit welchen Gründen der Rechtsmittelführer das Berufungsurteil angreift (vgl. Senat, Urteil vom 5. Dezember 2006 - VI ZR 228/05 - aaO). Im Streitfall hat sich die Revisionsbegründung nicht auf die Frage der Haftung wegen eines Aufklärungsfehlers erstreckt, sondern auf die Haftung wegen eines Behandlungsfehlers beschränkt. Damit hat sie Erfolg, weil das angefochtene Urteil aus den dargelegten Gründen aufzuheben ist (§ 562 Abs. 1 ZPO).
- 17
- Die Voraussetzungen für eine Sachentscheidung des Senats (§ 563 Abs. 3 ZPO), liegen jedoch nicht vor. Das Berufungsgericht wird die erforderlichen Feststellungen - gegebenenfalls nach weiterem Vortrag der Parteien und weiterer Beweisaufnahme - zu treffen haben (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Müller Greiner Diederichsen Pauge Zoll
LG Mannheim, Entscheidung vom 12.06.1987 - 1 O 229/85 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 05.04.2006 - 7 U 107/05 -
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin begehrt Schadensersatz und Schmerzensgeld wegen behaupteter ärztlicher Behandlungsfehler. Nach einem Motorradunfall am 10. Mai 1998 wurde die Klägerin in das von der Beklagten zu 1 betriebene Krankenhaus, in dem die Beklagten zu 3 bis 5 als Ärzte tätig waren, eingeliefert. Es wurde festgest ellt, daß sie sich einige Rippen, den dritten Lendenwirbelkörper und das Schulterblatt gebrochen hatte. Nicht bemerkt wurde, daß sie darüber hinaus eine Beckenringfraktur mit einem Sakrumkompressionsbruch rechts davongetragen hatte. Zunächst wurde ihr Bettruhe verordnet. Ab 11. Juni 1998 wurde die Klägerin mobilisiert. Eine Entlastung durch Unterarmgehstützen erfolgte dabei nicht. Einen Tag nach Beginn der Mobilisierung verspürte sie Schmerzen beim Gehen, worauf sie die Schwestern und die behandelnden Ärzte hinwies. Die Beklagten zu 3 bis 5 untersuchten die Klägerin zwar, veranlaßten jedoch keine Röntgenaufnahmen, so daß die Beckenringfraktur weiterhin nicht festgestellt wurde. Sie verordneten auch bei der weiteren Mobilisierung keine (Teil)entlastung durch Unterarmgehstützen. Am 17. Juni 1998 wurde die Klägerin entlassen. Wegen fortdauernder Beschwerden begab sie sich anderweitig in ärztliche Behandlung. Im Rahmen dieser Behandlung wurde am 3. Juli 1998 mit Hilfe einer Beckenübersichtsaufnahme der Beckenringbruch diagnostiziert. Dieser Bruch ist mit einer leichten Verschiebung zusammengewachsen. In einem Gutachten des ärztlichen Dienstes vom 17. Februar 1999 wurde eine nicht korrekte Ausheilung der Fraktur mit verbliebener Pseudarthrose festgestellt. Die Klägerin behauptet, es sei behandlungsfehlerhaft gewesen, daß die Beckenringfraktur nicht schon im Krankenhaus erkannt und mit der Mobilisierung nicht zugleich eine Teilentlastung angeordnet worden sei. Auf diese Be-handlungsfehler sei die bei ihr festgestellte Pseudarthrose zurückzuführen. Als Folge der Fehlbehandlung leide sie außerdem unter ständigen Schmerzen u.a. in der rechten Leiste, der rechten Gesäßhälfte, beim Liegen und beim Geschlechtsverkehr sowie unter einem Dranggefühl. Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin die Zahlung eines Schmerzensgeldes in Höhe von mindestens 20.451,68 € sowie die Feststellung , daß die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet seien, ihr sämtliche nach dem 1. April 2000 entstehenden materiellen Schäden aus ihrer stationären Behandlung im Krankenhaus der Beklagten zu 1 zu erstatten, soweit solche Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen, soweit sie sich gegen die Abweisung der Klage gegen den Beklagten zu 2 richtete. Auf die Berufung der Klägerin hat es die Beklagten zu 1, 3, 4 und 5 zur Zahlung eines Schmerzensgelds in Höhe von 3.000 € nebst Zinsen verurteilt. Die weitergehende Berufung hat es zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die zugelassene Revision der Klägerin, mit der diese den vollen Klageantrag gegen die Beklagten zu 1, 3, 4 und 5 weiterverfolgt.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Klägerin könne von der Beklagten zu 1 und von den Beklagten zu 3 bis 5 die Zahlung eines Schmerzensgeldes in Höhe von 3.000 € verlangen. Den Beklagten sei als Behandlungsfeh-ler anzulasten, daß sie keine Röntgenaufnahme des Beckens anfertigen ließen, obwohl die Klägerin im Anschluß an die Mobilisierung über Schmerzen geklagt habe. Mit Hilfe dieser - medizinisch gebotenen - diagnostischen Maßnahme wäre die Beckenringfraktur nämlich festgestellt worden. Alsdann wäre es schlechthin unverständlich und grob fehlerhaft gewesen, die Mobilisierung ohne Teilentlastung durch Unterarmgehstützen fortzusetzen. Als Folgen des Behandlungsfehlers habe die Klägerin vom Abend des zweiten Tages nach Beginn der Mobilisierung bis zur Feststellung des Beckenringbruchs am 3. Juli 1998 unter vermeidbaren Schmerzen gelitten. Dazu habe sich der Heilungsprozeß entsprechend verzögert. Zwar könne die Klägerin nicht den Vollbeweis dafür führen , daß diese Schadensfolgen auf den Behandlungsfehler zurückzuführen seien. Ihr kämen jedoch hinsichtlich der Ursächlichkeit Beweiserleichterungen nach den Grundsätzen zur Verletzung der Pflicht zur Erhebung und Sicherung medizinischer Befunde zugute, weshalb insoweit die Wahrscheinlichkeit der Verursachung für den Kausalitätsnachweis ausreiche. Hingegen könne nicht festgestellt werden, daß das Nichterkennen der Beckenringfraktur nach Beginn der Mobilisierung zu weitergehenden negativen Folgen für die Klägerin geführt habe. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei davon auszugehen, daß es weder während der Bettlägerigkeit der Klägerin noch bei ihrer anschließenden Mobilisierung zu einer Verschiebung des Bruches gekommen sei. Mit großer Wahrscheinlichkeit hätte sich am Heilungsverlauf nichts verändert, wenn die Beckenringfraktur bereits früher festgestellt und dementsprechend eine Teilentlastung durch Unterarmgehstützen bei Beginn der Mobilisierung angeordnet worden wäre. Zwar sei nicht völlig auszuschließen , daß der festgestellte Behandlungsfehler gewisse Auswirkungen auf den Heilungsverlauf und das Heilungsergebnis gehabt habe. Dies sei im Ergebnis aber so unwahrscheinlich, daß auch unter Berücksichtigung der grundsätzlich möglichen Beweiserleichterungen nicht von einer Mitursächlichkeit des Behand-
lungsfehlers für die von der Klägerin geltend gemachten weiteren Folgen ausgegangen werden könne. Allerdings scheide nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum groben Behandlungsfehler eine mögliche Beweislastumkehr nur dann aus, wenn es gänzlich unwahrscheinlich sei, daß der grobe Behandlungsfehler zu dem eingetretenen Körperschaden des Patienten geführt habe. Ein derartiger Grad an Unwahrscheinlichkeit werde hier nicht anzunehmen sein, weil der Sachverständige einen Wahrscheinlichkeitsgrad von bis 90% dafür genannt habe, daß sich am Heilungsverlauf nichts verändert habe. Jedoch müßten dem Patienten Beweiserleichterungen zur Kausalität auch dann, wenn die Voraussetzungen dafür grundsätzlich vorlägen, nicht notwendigerweise zugebilligt werden. Außerdem müsse nicht stets die sehr weitgehende Form der Umkehr der (subjektiven) Beweislast zum Tragen kommen. Vielmehr gebe es auch Beweiserleichterungen unterhalb der Schwelle der Beweislastumkehr. Es liege in der Verantwortung des Tatrichters, im Einzelfall über die Zubilligung von Beweiserleichterungen sowie über deren Umfang, Qualität und jeweilige Reichweite zu entscheiden. Nach diesen Grundsätzen komme vorliegend eine Beweislastumkehr in der Kausalitätsfrage jedenfalls nicht für denjenigen Körperschaden in Betracht, der über vermeidbare Schmerzen und eine verzögerte Heilung in dem Zeitraum zwischen Beginn der Mobilisierung und Feststellung des Beckenringbruchs hinausgehe. Dafür sei neben der vergleichsweise hohen Wahrscheinlichkeit, daß sich das verzögerte Erkennen des Beckenringbruchs auf den weiteren Heilungsverlauf nicht ausgewirkt habe, der Umstand maßgeblich, daß die versäumte Befunderhebung für die Aufklärung des Sachverhalts keine wesentlichen Schwierigkeiten herbeigeführt habe. Daß eine Beckenringfraktur des später festgestellten Typs schon beim Unfall entstanden sei, lasse sich auch aus den nachträglich angefertigten Röntgenaufnahmen feststellen. Unabhängig vom Zeitpunkt der Feststellung der Fraktur stehe fest, daß die konservative Behand-
lung mit der tatsächlich erfolgten vierwöchigen Bettruhe eine zumindest gut vertretbare Behandlungsmethode gewesen sei. Schließlich komme es bei derartigen Frakturen in einer größeren Zahl der Fälle auch bei fehlerfreier Behandlung zur Ausbildung einer Pseudarthrose und zu einem für den Patienten unbefriedigenden Heilungsergebnis. Die Klägerin sei daher beweisfällig geblieben. Beweiserleichterungen unterhalb der Beweislastumkehr würden ihr angesichts der hohen Wahrscheinlichkeit, daß sich bei früherem Erkennen der Fraktur und Mobilisierung unter Teilentlastung durch Unterarmgehstützen am späteren Heilungsverlauf nichts geändert hätte, nicht weiterhelfen. Die Berufung habe auch hinsichtlich des Feststellungsantrags keinen Erfolg. Da Folgen des Behandlungsfehlers ausschließlich für die Zeit bis zum 3. Juli 1998 hätten festgestellt werden können, bestünden keine Anhaltspunkte für die Möglichkeit künftiger materieller Schäden als Folge des Behandlungsfehlers.
II.
Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. 1. Ohne Rechtsfehler und von der Revision als ihr günstig nicht angegriffen hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, daß eine Abklärung der von der Klägerin nach Beginn der Mobilisierung geklagten Schmerzen durch eine Röntgenaufnahme hätte veranlaßt werden müssen, daß die Beckenringfraktur bei dieser Untersuchung erkannt worden wäre und daß eine Fehlreaktion auf diesen Befund, insbesondere eine Fortsetzung der Mobilisierung ohne gleichzeitige (Teil)Entlastung durch Unterarmgehstützen schlechthin unver-ständlich und grob fehlerhaft gewesen wäre. Die Revision wendet sich auch nicht gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, es sei zwar nicht auszuschließen , daß der festgestellte Behandlungsfehler die Pseudarthrose und die weiteren gesundheitlichen Beeinträchtigungen der Klägerin mitverursacht habe, dies sei jedoch unwahrscheinlich, wenn auch nicht gänzlich unwahrscheinlich. 2. Auf dieser Grundlage beanstandet die Revision jedoch zu Recht, daß das Berufungsgericht eine Beweislastumkehr hinsichtlich der ursächlichen Auswirkungen des Behandlungsfehlers verneint hat.
a) Das Berufungsgericht meint, aus der Rechtsprechung des erkennenden Senats ergebe sich, daß es in der Verantwortung des Tatrichters im Einzelfall liege, über die Zubilligung von Beweiserleichterungen sowie über Umfang und Qualität der eintretenden Beweiserleichterungen zu entscheiden. Das trifft jedoch in dieser Form nicht zu.
b) Zwar hat der erkennende Senat verschiedentlich die Formulierung verwendet, daß ein grober Behandlungsfehler, der geeignet sei, einen Schaden der tatsächlich eingetretenen Art herbeizuführen, für den Patienten „zu Beweiserleichterungen bis hin zur Umkehr der Beweislast“ führen könne (vgl. Senatsurteile BGHZ 72, 132, 133 f.; 85, 212, 215 f.; vom 16. Juni 1981 - VI ZR 38/80 - VersR 1981, 954, 955; vom 7. Juni 1983 - VI ZR 284/81 - VersR 1983, 983, 984; vom 29. März 1988 - VI ZR 185/87 - VersR 1988, 721, 722; vom 18. April 1989 - VI ZR 221/88 - VersR 1989, 701 f.; vom 1. Oktober 1996 - VI ZR 10/96 - VersR 1997, 362, 363). Insofern kommt jedoch dem Begriff "Beweiserleichterungen" gegenüber der Beweislastumkehr keine eigenständige Bedeutung bei. Soweit es in einigen Entscheidungen heißt (vgl. Senatsurteile vom 28. Juni 1988 - VI ZR 217/87 – VersR 1989, 80, 81; vom 26. Oktober 1993 - VI ZR 155/92 - VersR 1994, 52, 53; vom 4. Oktober 1994 - VI ZR 205/93 -
VersR 1995, 46, 47), daß das Ausmaß der dem Patienten zuzubilligenden Beweiserleichterungen im Einzelfall danach abzustufen sei, in welchem Maße wegen der besonderen Schadensneigung des Fehlers das Spektrum der für den Mißerfolg in Betracht kommenden Ursachen verbreitert oder verschoben worden sei, betrifft dies die Schadensneigung des groben Behandlungsfehlers, also die Frage seiner Eignung, den Gesundheitsschaden des Patienten herbeizuführen. Insoweit geht es um die Bewertung und beweisrechtlichen Konsequenzen eines groben Behandlungsfehlers im konkreten Einzelfall.
c) Das hat der erkennende Senat in zahlreichen neueren Entscheidungen verdeutlicht und dabei klargestellt, daß es der Sache nach um die Umkehr der Beweislast geht und daß deren Verlagerung auf die Behandlungsseite im Hinblick auf die geringe Schadensneigung des Fehlers nur ausnahmsweise dann ausgeschlossen ist, wenn der Ursachenzusammenhang zwischen grobem Behandlungsfehler und Schaden gänzlich bzw. äußerst unwahrscheinlich ist (vgl. Senatsurteile BGHZ 129, 6, 12; 138, 1, 8; vom 24. September 1996 - VI ZR 303/95 - VersR 1996, 1535, 1536; vom 1. Oktober 1996 - VI ZR 10/96 - VersR 1997, 362, 364; vom 27. Januar 1998 - VI ZR 339/96 - VersR 1998, 585, 586; vom 27. Juni 2000 - VI ZR 201/99 - VersR 2000, 1282, 1283).
d) Bei dieser Betrachtungsweise kann der Formulierung „Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr“ nicht die Bedeutung zukommen, die das Berufungsgericht ihr beilegen will. Vielmehr führt ein grober Behandlungsfehler , der geeignet ist, einen Schaden der tatsächlich eingetretenen Art herbeizuführen , grundsätzlich zu einer Umkehr der objektiven Beweislast für den ursächlichen Zusammenhang zwischen dem Behandlungsfehler und dem Gesundheitsschaden. Dafür reicht aus, daß der grobe Behandlungsfehler geeignet ist, den eingetretenen Schaden zu verursachen; nahelegen oder wahrscheinlich machen muß der Fehler den Schaden hingegen nicht (vgl. Senatsurteile BGHZ
85, 212, 216 f.; vom 24. September 1996 - VI ZR 303/95 - aaO - jeweils m.w.N.; vom 1. Oktober 1996 - VI ZR 10/96 - aaO; Nichtannahmebeschluß vom 3. Mai 1994 - VI ZR 340/93 - VersR 1994, 1067). Deshalb ist eine Verlagerung der Beweislast auf die Behandlungsseite nur ausnahmsweise ausgeschlossen, wenn jeglicher haftungsbegründende Ursachenzusammenhang äußerst unwahrscheinlich ist (vgl. Senatsurteile BGHZ 129, 6, 12; 138, 1, 8; vom 24. September 1996 - VI ZR 303/95 - aaO; vom 1. Oktober 1996 - VI ZR 10/96 - aaO; vom 27. Januar 1998 - VI ZR 339/96 - aaO; vom 27. Juni 2000 - VI ZR 201/99 - aaO). Gleiches gilt, wenn sich nicht das Risiko verwirklicht hat, dessen Nichtbeachtung den Fehler als grob erscheinen läßt (vgl. Senatsurteil vom 16. Juni 1981 - VI ZR 38/80 - aaO) oder wenn der Patient durch sein Verhalten eine selbständige Komponente für den Heilungserfolg vereitelt hat und dadurch in gleicher Weise wie der grobe Behandlungsfehler des Arztes dazu beigetragen hat, daß der Verlauf des Behandlungsgeschehens nicht mehr aufgeklärt werden kann (vgl. KG, VersR 1991, 928 mit Nichtannahmebeschluß des Senats vom 19. Februar 1991 - VI ZR 224/90; OLG Braunschweig, VersR 1998, 459 mit Nichtannahmebeschluß des Senats vom 20. Januar 1998 - VI ZR 161/97). Das Vorliegen einer derartigen Ausnahmekonstellation hat allerdings der Arzt zu beweisen (vgl. Senatsurteil vom 16. Juni 1981 - VI ZR 38/80 - aaO; vom 28. Juni 1988 - VI ZR 217/87 - aaO; Groß, Festschrift für Geiß, S. 429, 431).
e) Liegen die oben dargestellten Voraussetzungen für eine Beweislastumkehr vor, so darf sich der Tatrichter nicht darauf beschränken, dem Patienten statt der vollen Beweislastumkehr lediglich abgestufte Beweiserleichterungen zu gewähren, die im übrigen - wie das Berufungsgericht erkennt - der durch den Behandlungsfehler geschaffenen Beweisnot nicht abhelfen könnten. Diese Betrachtungsweise trägt auch den im Schrifttum geäußerten Bedenken Rechnung, daß ein "Ermessen" des Tatrichters bei der Anwendung von Beweislastregeln
dem Gebot der Rechtssicherheit zuwiderlaufen würde. Nach diesem müssen der Rechtssuchende bzw. sein Anwalt in der Lage sein, das Prozeßrisiko in tatsächlicher Hinsicht abzuschätzen. Des weiteren würde die Gleichheit der Rechtsanwendung infolge richterlicher Willkür gefährdet sein (vgl. Laumen, NJW 2002, 3739, 3741 m.w.N.; Leipold, Beweismaß und Beweislast im Zivilprozeß S. 21, 26; Katzenmeier, Arzthaftung, S. 468 f.; Baumgärtel, Handbuch der Beweislast, 2. Aufl., § 823 Anhang C II Rdn. 3; Laufs-Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, § 110 Rdn. 3). Deshalb erfolgt die Zuweisung des Risikos der Klärung eines entscheidungserheblichen Tatbestandsmerkmals und damit die Verteilung der objektiven Beweislast in abstrakt-genereller Form. Sie muß vor dem Prozeß grundsätzlich feststehen und kann auch während des Prozesses nicht ohne weiteres vom Gericht nach seinem Ermessen verändert werden (vgl. BVerfG, NJW 1979, 1925; Laumen, NJW 2002, aaO). Eine flexible und angemessene Lösung wird im Arzthaftungsprozeß im Einzelfall dadurch gewährleistet , daß dem Tatrichter die Wertung des Behandlungsgeschehens als grob fehlerhaft vorbehalten ist, wobei er freilich die Ausführungen des medizinischen Sachverständigen zugrundezulegen hat (vgl. Senatsurteile BGHZ 138, 1, 6 f.; vom 3. Juli 2001 - VI ZR 418/99 - VersR 2001, 1116 f. und vom 29. Mai 2001 - VI ZR 120/00 - VersR 2001, 1030 f. jeweils m.w.N.).
f) Diese dargestellten Grundsätze gelten nicht nur für den Nachweis des Kausalzusammenhangs zwischen einem groben Behandlungsfehler und dem eingetretenen Gesundheitsschaden, sie gelten entsprechend für den Nachweis des Kausalzusammenhangs bei einem einfachen Befunderhebungsfehler, wenn - wie im vorliegenden Fall - zugleich auf einen groben Behandlungsfehler zu schließen ist, weil sich bei der unterlassenen Abklärung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein so deutlicher und gravierender Befund ergeben hätte, daß sich dessen Verkennung als fundamental oder die Nichtreaktion auf ihn als grob fehlerhaft darstellen würde, d.h. für die zweite Stufe der vom Senat ent-
wickelten Beweiserleichterungen nach einem einfachen Befunderhebungsfehler (vgl. dazu Senatsurteile BGHZ 132, 47, 52 ff.; vom 6. Juli 1999 - VI ZR 290/98 – VersR 1999, 1282, 1283; vom 29. Mai 2001 – VI ZR 120/00 – aaO; vom 8. Juli 2003 - VI ZR 394/02 – VersR 2003, 1256, 1257; vom 23. März 2004 - VI ZR 428/02 - zur Veröffentlichung vorgesehen - jeweils m.w.N.; Groß, aaO, S. 429, 432 ff.; Steffen, Festschrift für Hans Erich Brandner, S. 327, 334 ff.). Ist das Verkennen des gravierenden Befundes oder die Nichtreaktion auf ihn generell geeignet, den tatsächlich eingetretenen Gesundheitsschaden herbeizuführen , tritt also - wenn nicht ein Ursachenzusammenhang zwischen dem ärztlichen Fehler und dem Schaden äußerst unwahrscheinlich ist - grundsätzlich eine Beweislastumkehr ein. In einem derartigen Fall führt nämlich bereits das - nicht grob fehlerhafte - Unterlassen der gebotenen Befunderhebung wie ein grober Behandlungsfehler zu erheblichen Aufklärungsschwierigkeiten hinsichtlich des Kausalverlaufs. Es verhindert die Entdeckung des wahrscheinlich gravierenden Befundes und eine entsprechende Reaktion darauf mit der Folge, daß hierdurch das Spektrum der für die Schädigung des Patienten in Betracht kommenden Ursachen besonders verbreitert oder verschoben wird (Groß, aaO, S. 435).
g) So verhält es sich entgegen der Auffassung des Beru fungsgerichts auch im vorliegenden Fall. Der (einfache) Befunderhebungsfehler der Beklagten hat die gebotene und zur Vermeidung des eingetretenen Schadens geeignete Reaktion auf die Beckenringfraktur verhindert und damit die Aufklärung des hypothetischen weiteren Krankheitsverlaufs, der für die Klägerin erheblich günstiger hätte sein können, erschwert. Mithin hätte sich ohne das Fehlverhalten der Beklagten gezeigt, ob bei der Klägerin auch bei fehlerfreier Behandlung des Beckenringbruchs Dauerfolgen in Form einer Pseudarthrose und von andauernden Schmerzen aufgetreten wären.
III.
Das angefochtene Urteil kann daher keinen Bestand haben . Es ist aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.
Müller Greiner Diederichsen
Pauge Zoll
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.
In den Fällen des § 708 Nr. 4 bis 11 hat das Gericht auszusprechen, dass der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. § 709 Satz 2 gilt entsprechend, für den Schuldner jedoch mit der Maßgabe, dass Sicherheit in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages zu leisten ist. Für den Gläubiger gilt § 710 entsprechend.