Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 18. Dez. 2018 - 24 U 13/18

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. Juli 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Joeres und Dr. Matthias sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Dauber

für Recht erkannt:

Tatbestand:

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Die Parteien streiten um die Wirksamkeit des Widerrufs eines Verbraucherdarlehensvertrags.

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Der inzwischen verstorbene frühere Kläger zu 1 und die Klägerin, seine Alleinerbin, (künftig einheitlich: die Kläger) schlossen aufgrund ihrer Vertragserklärung vom 9. April 2008 mit der Beklagten einen Darlehensvertrag über einen Nennbetrag in Höhe von 50.000 € und einen Zinssatz von 6% p.a. Als Sicherheit der Beklagten dienten Grundpfandrechte. Die Beklagte belehrte die Kläger am 9. April 2008 über ihr Widerrufsrecht wie folgt:

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Widerrufsbelehrung zu zum Darlehensvertrag Nr. … über 50.000,-- € Widerrufsrecht

2

Sie können Ihre Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen ohne Angabe von Gründen in Textform (z.B. Brief, Fax, E-Mail) widerrufen. Die Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung. Zur Wahrung der Widerrufsfrist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs. Der Widerruf ist zu richten an: (Name, Firma und ladungsfähige Anschrift des Kreditinstituts, ggf. Fax-Nr., E-Mail-Adresse und/oder, wenn der Verbraucher eine Bestätigung seiner Widerrufserklärung erhält, auch eine Internet -Adresse). Sparkasse … E-Mail: … Fax: Widerrufsfolgen Im Falle eines wirksamen Widerrufs sind die beiderseits empfangenen Leistungen zurückzugewähren und ggf. gezogene Nutzungen (z.B. Zinsen) herauszugeben. Können Sie uns die empfangene Leistung ganz oder teilweise nicht oder nur in verschlechtertem Zustand zurückgewähren , müssen Sie uns insoweit ggf. Wertersatz leisten. Dies kann dazu führen, dass Sie die vertraglichen Zahlungsverpflichtungen für den Zeitraum bis zum Widerruf gleichwohl erfüllen müssen. Verpflichtungen zur Erstattung von Zahlungen müssen Sie innerhalb von 30 Tagen nach Absendung Ihrer Widerrufserklärung erfüllen. Finanzierte Geschäfte Widerrufen Sie diesen Darlehensvertrag, mit dem Sie Ihre Verpflichtungen aus einem anderen Vertrag finanzieren, so sind Sie auch an den anderen Vertrag nicht gebunden, wenn beide Verträge eine wirtschaftliche Einheit bilden. Dies ist insbesondere anzunehmen, wenn wir zugleich auch Ihr Vertragspartner im Rahmen des anderen Vertrages sind, oder wenn wir uns bei Vorbereitung oder Abschluss des Darlehensvertrages der Mitwirkung Ihres Vertragspartners bedienen. Bei einem finanzierten Erwerb eines Grundstückes oder grundstücksgleichen Rechts ist eine wirtschaftliche Einheit nur anzunehmen, wenn wir zugleich auch Ihr Vertragspartner im Rahmen des anderen Vertrages sind oder wenn wir über die Zurverfügungstellung von Darlehen hinaus Ihr Grundstücksgeschäft durch Zusammenwirken mit dem Veräußerer fördern, indem wir uns dessen Veräußerungsinteressen ganz oder teilweise zu Eigen machen, bei der Planung, Werbung oder Durchführung des Projektes Funktionen des Veräußerers übernehmen oder den Veräußerer einseitig begünstigen.
Können Sie auch den anderen Vertrag widerrufen, so müssen Sie den Widerruf gegenüber Ihrem diesbezüglichen Vertragspartner erklären. Wird mit diesem Darlehensvertrag die Überlassung einer Sache finanziert, gilt Folgendes: Wenn Sie diese Sache im Falle des Widerrufs ganz oder teilweise nicht oder nur in verschlechtertem Zustand zurückgeben können, haben Sie dafür ggf. Wertersatz zu leisten. Dies gilt nicht, wenn die Verschlechterung der Sache ausschließlich auf deren Prüfung – wie sie Ihnen etwa im Ladengeschäft möglich gewesen wäre – zurückzuführen ist. Im Übrigen können Sie die Wertersatzpflicht vermeiden, indem Sie die Sache nicht wie Ihr Eigentum in Gebrauch nehmen und alles unterlassen , was deren Wert beeinträchtigt. Paketversandfähige Sachen sind auf Kosten und Gefahr Ihres Vertragspartners zurückzusenden. Nicht paketversandfähige Sachen werden bei Ihnen abgeholt. Wenn Ihrem Vertragspartner das Darlehen bei Wirksamwerden des Widerrufs oder der Rückgabe bereits zugeflossen ist, können Sie sich wegen der Rückabwicklung nicht nur an diesen , sondern auch an uns halten. Ort, Datum Unterschrift des Verbrauchers H. , 09.04.2008 F. Ihre Sparkasse Hinweis: Jeder Verbraucher erhält ein Exemplar der Widerrufsbelehrung.

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Exemplar(e) heute Datum, Unterschrift des Sach- Bezeichnung des konkret betroffenen Geschäfts. an Verbraucher bearbeiters (mit Pers.-Nr.) z.B. Darlehensvertrag vom … ausgehändigt 2 [Unterschrift] 25.4.08 Bitte Frist im Einzelfall prüfen.

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Die Kläger erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen. Unter dem 24. Juni 2013 widerriefen sie ihre auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung. Sie leisteten an die Beklagte ohne Anerkennung einer Rechtspflicht weitere 40.625,33 €.

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Ihrer Klage auf Zahlung der Differenz zwischen diesem Betrag und dem von ihnen als der Beklagten bei Wirksamwerden des Widerrufs noch geschuldet berechneten Betrag von 34.809,73 €, folglich auf Zahlung von 5.815,60 €, hat das Landgericht abgewiesen. Auf ihre Berufung hat das Berufungsgericht ihnen einen Teil der Klageforderung in Höhe von 2.015,55 € zuerkannt und das Rechtsmittel im Übrigen zurückgewiesen.

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Mit der zu ihren Gunsten vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren auf vollständige Abweisung der Klage weiter. Mit der Anschlussrevision macht die Klägerin - zugleich als Rechtsnachfolgerin des früheren Klägers zu 1 - die Entscheidung des Berufungsgerichts zu den Rechtsfolgen zum Gegenstand des Revisionsverfahrens, soweit das Berufungsgericht hinter den Klageanträgen zurückgeblieben ist.

Entscheidungsgründe:

A. Revision der Beklagten

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Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg.

I.

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Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung (BKR 2016, 205 ff.), soweit im Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

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Die Kläger hätten in Höhe des zugesprochenen Teilbetrags eine Leistung ohne rechtlichen Grund an die Beklagte erbracht. Der Darlehensvertrag zwischen den Parteien habe sich aufgrund des Widerrufs der Kläger in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt. Auf die resultierende Forderung der Beklagten aus dem Rückgewährschuldverhältnis hätten die Kläger zu viel bezahlt.

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Die Kläger hätten ihre auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung im Juni 2013 noch widerrufen können, weil die Widerrufsfrist mangels deutlicher Belehrung der Beklagten nicht angelaufen sei. Eine Belehrung , die sich - wie im konkreten Fall - hinsichtlich des Beginns der Widerrufsfrist auf die Aussage beschränke, die Frist beginne "frühestens mit Erhalt dieser Belehrung", sei nicht in der erforderlichen Weise eindeutig und umfassend. Auf die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung gemäß der BGB-Informationspflichten-Verordnung - hier nach Maßgabe der Überleitungsregelung für an der bis zum 31. März 2008 geltenden Fassung des Musters orientierte Belehrungen - könne sich die Beklagte nicht berufen, weil die von ihr verwandte Widerrufsbelehrung dem Muster nicht vollständig entsprochen habe. Die Beklagte habe nach der die Länge der Widerrufsfrist kennzeichnenden Passage - "innerhalb von zwei Wochen" - eine hochgestellte "2" eingefügt, die zu einer nach der Unterschrift des Verbrauchers am unteren Seitenrand des Formulars abgedruckten Fußnote geführt habe. Mittels des in dieser Fußnote abgedruckten Textes "Bitte Frist im Einzelfall prüfen" sei die Beklagte von der Musterwiderrufsbelehrung abgewichen. Überdies sei die mit dieser Fußnote versehene Widerrufsbelehrung geeignet gewesen, beim Verbraucher den (unzutreffenden) Eindruck hervorzurufen, eine (von ihm vorzunehmende ) Prüfung seines Einzelfalls könne - abhängig von ihm in der Widerrufsbelehrung nicht aufgezeigten Umständen - zur Bestimmung einer Widerrufsfrist von weniger oder von mehr als zwei Wochen führen.

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Die Kläger hätten das Widerrufsrecht nicht verwirkt. Genügende Umstände , die das Vertrauen der Beklagten darauf gerechtfertigt hätten, die Kläger würden von ihrem Widerrufsrecht keinen Gebrauch mehr machen, lägen nicht vor.

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Die Beklagte habe den Klägern aufgrund des nach Widerruf zwischen den Parteien entstandenen Rückabwicklungsverhältnisses unter anderem auch Herausgabe der von ihr aus Tilgungsleistungen gezogenen Nutzungen geschuldet.

II.

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Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision stand.

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1. Das Berufungsgericht hat zunächst zutreffend erkannt, den Klägern sei gemäß § 495 Abs. 1 BGB in der hier nach Art. 229 § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 2, §§ 32, 38 Abs. 1 Satz 1 EGBGB maßgeblichen, zwischen dem 1. August 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung (künftig: aF) das Recht zugekommen, ihre auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen nach näherer Maßgabe des § 355 Abs. 1 und 2 BGB in der zwischen dem 1. August 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung (künftig : aF) zu widerrufen. Es hat weiter richtig angenommen, das Anlaufen der Zweiwochenfrist für den Widerruf habe eine Unterrichtung der Kläger über ihr Widerrufsrecht vorausgesetzt.

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2. Bei Ausübung des Widerrufsrechts am 24. Juni 2013 war die Widerrufsfrist noch nicht abgelaufen. Die dem Darlehensvertrag beigegebene Widerrufsbelehrung entsprach, was der Senat nach den Grundsätzen der objektiven Auslegung selbst bestimmen kann (Senatsurteil vom 6. Dezember 2011 - XI ZR 401/10, WM 2012, 262 Rn. 22 f.; BGH, Beschluss vom 10. Februar 2015 - II ZR 163/14, juris Rn. 15), nicht den gesetzlichen Vorgaben.

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a) Allerdings war die Widerrufsbelehrung nicht deshalb gesetzeswidrig, weil sie als Anschrift der Beklagten eine Postfachanschrift nannte. Unter dem Begriff der "Anschrift" im Sinne des § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB aF war nicht die Hausanschrift, sondern die Postanschrift und dementsprechend auch die Postfachanschrift zu verstehen (BGH, Urteil vom 11. April 2002 - I ZR 306/99, WM 2002, 1352, 1353 f.). Die Mitteilung einer Postfachanschrift des Widerrufsadressaten setzte den Verbraucher in gleicher Weise wie die Mitteilung der Hausanschrift in die Lage, seine Widerrufserklärung auf den Postweg zu brin- gen (vgl. BGH, Urteile vom 11. April 2002 aaO und vom 25. Januar 2012 - VIII ZR 95/11, WM 2012, 561 Rn. 13). Soweit § 14 Abs. 4 BGB-InfoV aF im hier maßgeblichen Zeitraum festhielt, der Unternehmer müsse, sofern er den Verbraucher ohne Verwendung des Musters der Anlage 2 oder 3 über sein Widerrufs - oder Rückgaberecht belehre, in der Belehrung seine "ladungsfähige Anschrift" angeben, konnte der Verordnungsgeber wirksam keine dem Gesetzeswortlaut widerstreitenden Anforderungen festlegen.

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b) Die von der Beklagten erteilte Widerrufsbelehrung entsprach aber nicht dem inhaltlichen Deutlichkeitsgebot des § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB aF.

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aa) Zum einen informierte die Widerrufsbelehrung mittels des Einschubs des Worts "frühestens" unzureichend deutlich über den Beginn der Widerrufsfrist (vgl. Senatsurteil vom 28. Juni 2011 - XI ZR 349/10, WM 2011, 1799 Rn. 34; BGH, Urteile vom 19. Juli 2012 - III ZR 252/11, BGHZ 194, 150 Rn. 13, vom 15. August 2012 - VIII ZR 378/11, BGHZ 194, 238 Rn. 9, vom 1. März 2012 - III ZR 83/11, NZG 2012, 427 Rn. 15, vom 25. September 2014 - III ZR 440/13, WM 2015, 193 Rn. 18 und vom 12. November 2015 - I ZR 168/14, WM 2016, 968 Rn. 15; Beschluss vom 10. Februar 2015 - II ZR 163/14, juris Rn. 14; aA Schmidt-Kessel/Gläser, WM 2014, 965, 970 f.).

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bb) Zum anderen unterrichtete die Widerrufsbelehrung in ihrer konkreten Gestalt undeutlich über die Länge der Widerrufsfrist. Zwar gab sie die Widerrufsfrist gemäß § 355 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 Satz 2 BGB aF grundsätzlich richtig mit "zwei Wochen" an. Durch den Zusatz einer Fußnote mit dem Fußnotentext "Bitte Frist im Einzelfall prüfen" vermittelte die Belehrung indessen hier den Eindruck, die Länge der Frist könne je nach den nicht mitgeteilten Umständen des Einzelfalls variieren und es sei Aufgabe des Verbrauchers, die in seinem Fall geltende Frist selbst festzustellen (ebenso OLG Düsseldorf, Urteil vom 21. Januar 2016 - I-6 U 296/14, juris Rn. 19; OLG Köln, Beschluss vom 13. April 2016 - 13 U 241/15, juris Rn. 6; OLG München, Urteil vom 21. Oktober 2013 - 19 U 1208/13, juris Rn. 37; aA OLG Bamberg, Beschluss vom 1. Juni 2015 - 6 U 13/15, juris Rn. 82 ff.; OLG Frankfurt, ZIP 2016, 409, 411; OLG Schleswig, Urteil vom 26. Februar 2015 - 5 U 175/14, juris Rn. 23). Dieses Fehlverständnis verhinderte weder der Umstand, dass sich der Zusatz in einer Fußnote befand, noch die Tatsache, dass der Fußnotentext neben dem Unterschriftsfeld des "Sachbearbeiters" der Beklagten angebracht war. Vorformulierte Widerrufsbelehrungen der in Rede stehenden Art sind Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 BGB (Senatsurteil vom 6. Dezember 2011 - XI ZR 401/10, WM 2012, 262 Rn. 22). Fußnoten zu vorformulierten Vertragsklauseln sind Teil der vom Verwender an den Kunden gerichteten Allgemeinen Geschäftsbedingungen (BGH, Urteile vom 15. März 2006 - VIII ZR 134/05, NJW 2006, 1867 Rn. 12 ff. sowie vom 10. März 2004 - VIII ZR 34/03, WuM 2004, 275, 276 und - VIII ZR 64/03, NJW 2004, 1447, 1448). Die Stellung des Fußnotentextes neben dem Unterschriftsfeld für den "Sachbearbeiter" ändert daran nichts. Zum einen war dieses Unterschriftsfeld durch eine Trennlinie deutlich vom Fußnotentext geschieden. Zum anderen war der Fußnotentext über die hochgestellte "2" in den Belehrungstext einbezogen, so dass er sich erkennbar an den Gegner des Verwenders und nicht an dessen Mitarbeiter richtete (vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteile vom 21. Januar 2016 aaO und vom 13. Mai 2016 - I-17 U 182/15, juris Rn. 20; OLG München, Urteil vom 21. Oktober 2013 aaO).

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c) Der Beklagten kommt die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung gemäß Anlage 2 zu § 14 BGB-InfoV aF nicht zugute.

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aa) Mittels der Einführung des Art. 245 EGBGB aF hat der Gesetzgeber den Verordnungsgeber der BGB-Informationspflichten-Verordnung ermächtigt, das vom Verordnungsgeber geschaffene Muster für die Widerrufsbelehrung einem Streit über seine Gesetzmäßigkeit zu entziehen (BGH, Urteil vom 15. August 2012 - VIII ZR 378/11, BGHZ 194, 238 Rn. 15 f. unter Verweis auf BT-Drucks. 14/7052, S. 208; vgl. zuvor schon Bodendiek, MDR 2003, 1, 3; Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 14 BGB-InfoV Rn. 6). Die Reichweite der Gesetzlichkeitsfiktion ist mithin § 14 BGB-InfoV aF - im konkreten Fall in Verbindung mit § 16 BGB-InfoV - zu entnehmen.

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bb) § 14 Abs. 1 BGB-InfoV aF knüpft die Gesetzlichkeitsfiktion an die Bedingung, dass "das Muster der Anlage 2 in Textform verwandt wird". Nach § 14 Abs. 3 BGB-InfoV aF darf der Unternehmer allerdings, sofern er das vom Verordnungsgeber geschaffene Muster für die Widerrufsbelehrung verwendet, "in Format und Schriftgröße von dem Muster abweichen und Zusätze wie die Firma oder ein Kennzeichen des Unternehmers anbringen". Damit definiert § 14 Abs. 3 BGB-InfoV aF in den Grenzen der Verordnungsermächtigung die Grenze der für den Erhalt der Gesetzlichkeitsfiktion unschädlichen Abweichungen (so auch ausdrücklich BT-Drucks. 17/1394, S. 22, zu Art. 247 § 6 Abs. 2 Satz 4 EGBGB in der Fassung des Gesetzes zur Einführung einer Musterwiderrufsinformation für Verbraucherdarlehensverträge, zur Änderung der Vorschriften über das Widerrufsrecht bei Verbraucherdarlehensverträgen und zur Änderung des Darlehensvermittlungsrechts vom 24. Juli 2010 [BGBl. I S. 977]). Entsprechend kann sich der Unternehmer auf die Schutzwirkungen des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV aF berufen, wenn er gegenüber dem Verbraucher ein Formular verwendet , das dem Muster für die Widerrufsbelehrung in der jeweils maßgeblichen Fassung in den Grenzen des § 14 Abs. 3 BGB-InfoV aF sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung vollständig entspricht (vgl. Senatsurteile vom 10. März 2009 - XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123 Rn. 13, vom 23. Juni 2009 - XI ZR 156/08, WM 2009, 1497 Rn. 15 und vom 28. Juni 2011 - XI ZR 349/10, WM 2011, 1799 Rn. 36 ff.; BGH, Urteile vom 12. April 2007 - VII ZR 122/06, BGHZ 172, 58 Rn. 12, vom 19. Juli 2012 - III ZR 252/11, BGHZ 194, 150 Rn. 15, vom 9. Dezember 2009 - VIII ZR 219/08, WM 2010, 721 Rn. 20, vom 1. März 2012 - III ZR 83/11, NZG 2012, 427 Rn. 17, vom 18. März 2014 - II ZR 109/13, WM 2014, 887 Rn. 15, vom 25. September 2014 - III ZR 440/13, WM 2015, 193 Rn. 18 und vom 12. November 2015 - I ZR 168/14, WM 2016, 968 Rn. 18; Beschluss vom 10. Februar 2015 - II ZR 163/14, juris Rn. 8). Unterzieht der Unternehmer dagegen das vom Verordnungsgeber entworfene Muster einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung, die über das nach § 14 Abs. 3 BGBInfoV aF Erlaubte hinausgeht, verliert er die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV aF.

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Entsprechend der durch § 14 Abs. 3 BGB-InfoV aF gesetzten Grenze lassen Anpassungen, die den vom Gesetzgeber selbst nach Art. 245 EGBGB, § 14 Abs. 3 BGB-InfoV aF als unschädlich anerkannten Abweichungen ihrer Qualität nach entsprechen, ohne die Deutlichkeit der Belehrung zu schmälern, die Gesetzlichkeitsfiktion unberührt. Zu solchen unbedenklichen Anpassungen rechnen zum Beispiel das Einrücken oder Zentrieren von Überschriften, der Verzicht auf eine Einrahmung oder deren individuelle Gestaltung. Ebenfalls bleibt die Gesetzlichkeitsfiktion erhalten, wenn der Unternehmer die Widerrufsbelehrung im Text einem konkreten Verbrauchervertrag zuordnet oder ohne Abstriche bei der Verständlichkeit des Textes Begriffe des Musters durch Synonyme ersetzt. Ebenso geht die Gesetzlichkeitsfiktion nicht verloren, wenn der Unternehmer von sich selbst nicht in wörtlicher Übereinstimmung mit dem Muster in der dritten Person Singular, sondern in der ersten Person Plural spricht.

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Greift der Unternehmer dagegen in das Muster in einem Umfang ein, der den beispielhaft in § 14 Abs. 3 BGB-InfoV aF aufgelisteten Abweichungen nicht mehr entspricht, geht die Gesetzlichkeitsfiktion des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV aF verloren. Das ist zum Beispiel der Fall, wenn der Unternehmer Gestaltungshinweise des Musters oder sonstige Bearbeitungshinweise - auch in Form von Fußnoten - in den Belehrungstext übernimmt oder auf die Angabe der vom Verordnungsgeber - insofern ohne Verstoß gegen höherrangiges Gesetzesrecht - für das Muster im Gestaltungshinweis 3 verbindlich vorgegebenen ladungsfähigen Anschrift verzichtet. Aus dem Beschluss des II. Zivilsenats vom 20. November 2012 (II ZR 264/10, GuT 2013, 133), der eine Anpassung des Musters an § 187 Abs. 1 BGB zum Gegenstand hatte, folgt insofern nichts anderes.

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cc) Nach diesen Maßgaben hat die Beklagte das Muster für die Widerrufsbelehrung , was der Senat durch einen Vergleich selbst feststellen kann (Senatsurteil vom 28. Juni 2011 - XI ZR 349/10, WM 2011, 1799 Rn. 40; BGH, Urteil vom 2. Februar 2011 - VIII ZR 103/10, WM 2011, 474 Rn. 23; Beschluss vom 10. Februar 2015 - II ZR 163/14, juris Rn. 9), einer inhaltlichen Bearbeitung unterzogen, die über das nach § 14 Abs. 3 BGB-InfoV aF für den Erhalt der Gesetzlichkeitsfiktion Erlaubte hinausgeht. Sie hat zwei Fußnoten eingefügt, die das Muster für die Widerrufsbelehrung nicht vorsah. Sie hat unter der Überschrift "Widerrufsrecht" den Gestaltungshinweis 3 kursiv gesetzt in den Text übernommen. Das anschließende Feld enthält entgegen den Vorgaben des Gestaltungshinweises 3 nicht ihre ladungsfähige Anschrift. Unter der Überschrift "Finanzierte Geschäfte" hat die Beklagte den Gestaltungshinweis 9 nicht vollständig umgesetzt.

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d) Auf die Kausalität der unter b) aufgeführten Belehrungsfehler für das Unterbleiben des Widerrufs kommt es nicht an. Entscheidend ist nur, ob die Belehrung durch ihre missverständliche Fassung objektiv geeignet ist, den Verbraucher von der Ausübung seines Widerrufsrechts abzuhalten (vgl. Senatsurteil vom 23. Juni 2009 - XI ZR 156/08, WM 2009, 1497 Rn. 25; vgl. auch Domke, BB 2005, 1582, 1583). Dem war hier so.

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e) Mangels einer gesetzeskonformen Belehrung stand den Klägern, wovon das Berufungsgericht richtig ausgegangen ist, ein sogenanntes "ewiges" Widerrufsrecht zu, das sie noch im Juni 2013 ausüben konnten.

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aa) Für den hier maßgeblichen Zeitraum und die hier maßgebliche Vertragssituation , in der die Kläger den Widerruf im Jahr 2013 erklärt haben, hat der deutsche Gesetzgeber ausdrücklich dahin optiert, eine automatische zeitliche Begrenzung für das Widerrufsrecht im Falle einer unzureichenden Belehrung des Verbrauchers nicht vorzusehen. Nach § 355 Abs. 3 Satz 1 BGB in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) sollten ursprünglich sämtliche Verbraucherwiderrufsrechte ohne Rücksicht auf ihren Entstehungsgrund spätestens sechs Monate nach Vertragsschluss erlöschen. Der Gesetzgeber erstrebte damit eine Vereinheitlichung der bis dahin in § 3 Abs. 1 Satz 3 FernAbsG, § 7 Abs. 2 VerbrKrG, § 2 HWiG und § 5 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 TzWrG uneinheitlich gestalteten Regelungen zum Erlöschen der nebengesetzlich normierten Widerrufsrechte (BT-Drucks. 14/6040, S. 198). Von diesem Konzept hat sich der Gesetzgeber mit der Einführung des § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB in der Fassung des OLGVertretungsänderungsgesetzes vom 23. Juli 2002 (BGBl. I S. 2850) schon wenige Monate nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts wieder verabschiedet. Nach § 355 Abs. 3 BGB in der hier maßgeblichen Fassung des OLG-Vertretungsänderungsgesetzes erlosch das Recht des Verbrauchers , seine auf Abschluss des Vertrags gerichtete Willenserklärung zu widerrufen, unabhängig vom Vertragsinhalt oder den Modalitäten seines Zustandekommens nicht, wenn der Verbraucher nicht ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt wurde.

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bb) Mit seiner Korrektur des § 355 Abs. 3 BGB im Sinne einer (zeitlich gestaffelten, Art. 229 § 9 Abs. 1 EGBGB) Rücknahme des dem Gesetz zur Mo- dernisierung des Schuldrechts zugrunde liegenden Gedankens durch das OLGVertretungsänderungsgesetz ging der deutsche Gesetzgeber einer Empfehlung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages folgend im Interesse der Übersichtlichkeit der gesetzlichen Regelungen geflissentlich über die Vorgaben hinaus, die man aus dem allein Haustürgeschäfte betreffenden Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union (künftig: Gerichtshof) vom 13. Dezember 2001 (EuGH, Slg. 2001, I-9945 Rn. 44 ff.) herauslesen konnte (BT-Drucks. 14/9266, S. 45). Befürchtete Härten für die Unternehmer, die dem den Ansatz einer einheitlichen Regelung "aus systematischen Gründen" grundsätzlich billigenden Bundesrat mit Anlass waren, den Vermittlungsausschuss anzurufen (BT-Drucks. 14/9531, S. 2 f.), hat der Gesetzgeber neben der Einführung eines Musters für die Widerrufsbelehrung mittels einer Präzisierung der Modalitäten einer Nachbelehrung kompensiert (vgl. Lechner, WM 2015, 2165, 2166 f.; zur Nachbelehrung früher schon BGH, Urteile vom 20. Dezember 1989 - VIII ZR 145/88, WM 1990, 315, 318 und vom 8. Oktober 1992 - IX ZR 98/91, WM 1993, 420, 423; Münstermann/Hannes, VerbrKrG, 1991, § 7 VerbrKrG Rn. 357; Seibert, Handbuch zum Gesetz über Verbraucherkredite, zur Änderung der Zivilprozessordnung und anderer Gesetze, 1991, § 7 VerbrKrG Rn. 12; Soergel/Häuser, BGB, 12. Aufl., § 7 VerbrKrG Rn. 50; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, Neubearb. 2001, § 7 VerbrKrG Rn. 39).

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cc) Selbst nach Bekanntwerden des Urteils des Gerichtshofs vom 10. April 2008 (EuGH, Slg. 2008, I-2383 Rn. 47 ff.) zur unionsrechtlichen Zulässigkeit einer Befristung des Widerrufsrechts wie in § 2 HWiG vorgesehen hat der Gesetzgeber die mit dem OLG-Vertretungsänderungsgesetz getroffene Grundentscheidung nicht aufgegeben (vgl. Lechner, WM 2015, 2165, 2168). Für den hier konkret zur Entscheidung gestellten Fall hat er nach Abschluss des Verbraucherdarlehensvertrags, aber vor Ausübung des Widerrufsrechts anderes auch nicht mit dem Gesetz zur Einführung einer Musterwiderrufsinformation für Verbraucherdarlehensverträge, zur Änderung der Vorschriften über das Widerrufsrecht bei Verbraucherdarlehensverträgen und zur Änderung des Darlehensvermittlungsrechts bestimmt. Insbesondere hat er mittels des § 495 Abs. 2 Satz 2 BGB in der zwischen dem 30. Juli 2010 und dem 12. Juni 2014 geltenden Fassung nicht zum Nachteil der Beklagten die Möglichkeit einer Nachbelehrung beseitigt. Mangels besonderer anderer Anordnung im Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche gelten für die Anwendung der Vorschriften des Gesetzes vom 24. Juli 2010 die allgemeinen Grundsätze des intertemporalen Rechts. Mithin blieb es für den am 9. April 2008 geschlossenen Darlehensvertrag bei dem Grundsatz, dass er nach seinen Voraussetzungen, seinem Inhalt und seinen Wirkungen und damit auch in Bezug auf die Regeln über die Nachbelehrung dem Recht untersteht, das zur Zeit seiner Entstehung galt (vgl. BGH, Urteile vom 26. Januar 2009 - II ZR 260/07, BGHZ 179, 249 Rn. 20 und vom 6. März 2012 - II ZR 56/10, BGHZ 192, 341 Rn. 30). Eine Nachbelehrung hat die Beklagte nicht erteilt, so dass es bei dem "ewigen Widerrufsrecht" der Kläger blieb.

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3. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Kläger hätten ihr Widerrufsrecht weder verwirkt noch sonst unzulässig ausgeübt, lässt Rechtsfehler nicht erkennen.

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a) Das Berufungsgericht ist im Ergebnis richtig davon ausgegangen, Unionsrecht stehe der Anwendung des § 242 BGB nicht entgegen. Für den zwischen den Parteien geschlossenen Verbraucherdarlehensvertrag fehlen von vornherein unionsrechtliche Vorgaben, die hinderten, die Ausübung des Widerrufsrechts anhand des § 242 BGB zu überprüfen. Die Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. L 42 vom 12. Februar 1987, S. 48), die gemäß Art. 29 der Richtlinie 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2008 über Verbraucherkreditverträge und zur Aufhebung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates (ABl. L 133 vom 22. Mai 2008, S. 66) in ihrer berichtigten Fassung (ABl. L 207 vom 11. August 2009, S. 14) bis zum 10. Juni 2010 galt, war gemäß ihrem Art. 2 Abs. 1 Buchst. a nicht nur nicht auf Immobiliarkredite anwendbar. Sie sah auch zugunsten des Verbrauchers ein Widerrufsrecht nicht vor (vgl. BT-Drucks. 18/7584, S. 146; Habersack/Schürnbrand, ZIP 2014, 749, 751).

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b) Die Auffassung des Berufungsgerichts, eine Verwirkung des Widerrufsrechts liege nicht vor, ist rechtlich nicht zu beanstanden.

34

aa) Das Widerrufsrecht nach § 495 Abs. 1 BGB aF kann verwirkt werden (vgl. zum Widerruf nach dem Abzahlungsgesetz BGH, Urteile vom 19. Februar 1986 - VIII ZR 113/85, BGHZ 97, 127, 134 f. und vom 14. Juni 1989 - VIII ZR 176/88, WM 1989, 1387, 1388; zum Widerruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz Senatsurteile vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114 Rn. 26, vom 10. November 2009 - XI ZR 232/08, juris Rn. 14 und - XI ZR 163/09, juris Rn. 18 sowie vom 26. Oktober 2010 - XI ZR 367/07, WM 2011, 23 Rn. 36; BGH, Urteile vom 18. Oktober 2004 - II ZR 352/02, WM 2004, 2491, 2494, vom 15. November 2004 - II ZR 375/02, WM 2005, 124, 126 und vom 6. Dezember 2004 - II ZR 394/02, WM 2005, 295, 297; außerdem Armbrüster, VersR 2012, 513, 517 ff.; Borowski, BKR 2014, 361, 364 f.; Braunschmidt, NJW 2014, 1558, 1560; Bülow, WM 2015, 1829 ff.; Domke, BB 2005, 1582, 1584 f.; Duchstein, NJW 2015, 1409; Ebnet, NJW 2011, 1029, 1035; Edelmann/ Krümmel, BKR 2003, 99, 102; Edelmann/Hölldampf, KSzW 2015, 148, 150 f.; Gansel/Huth/Knorr, BKR 2014, 353, 357 ff.; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 242 Rn. 107; Habersack/Schürnbrand, ZIP 2014, 749 ff.; Henning, CRP 2015, 80, 83 f.; Hölldampf/Suchowerskyj, WM 2015, 999 mit Fn. 7; Homberger, EWiR 2014, 537, 538; Kropf, WM 2013, 2250, 2254; Lang/Schulz, ZBB 2014, 273, 280 ff.; Lechner, WM 2015, 2165, 2171 f.; Lippe/Voigt, NZG 2010, 1258, 1259; Maihold in Nobbe, Kommentar zum Kreditrecht, 2. Aufl., § 355 Rn. 84 ff.; Müggenborg/Horbach, NJW 2015, 2145 ff.; Müller-Christmann, jurisPR-BKR 12/2015 Anm. 5; Ott/Schäfer, FS Lwowski, 2014, S. 103, 134 f.; Peters, WM 2014, 2145, 2152 f.; Rehmke/Tiffe, VuR 2014, 135, 141; Rohlfing, MDR 2010, 552, 554; Scholz/Schmidt/Ditté, ZIP 2015, 605, 614 ff.; Wahlers, WM 2015, 1043 ff.; aA OLG Karlsruhe, WM 2006, 676, 678). Einen gesetzlichen Ausschluss des Instituts der Verwirkung hat der Gesetzgeber auch mit dem Gesetz zur Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie und zur Änderung handelsrechtlicher Vorschriften nicht eingeführt und damit zugleich zu erkennen gegeben , diesem Institut grundsätzlich schon immer Relevanz im Bereich der Verbraucherwiderrufsrechte zuzuerkennen (vgl. BT-Drucks. 18/7584, S. 147; Omlor, NJW 2016, 1265, 1268).

35

Die Unverzichtbarkeit des Widerrufsrechts nach § 506 Satz 1 BGB in der zwischen dem 1. Juli 2005 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung hindert die Anwendung des Instituts der Verwirkung nicht. Die Verwirkung knüpft nicht an eine ausdrückliche oder stillschweigende Willenserklärung an, sondern an eine gesetzliche Wertung anderweitiger Umstände (BGH, Urteil vom 16. Juni 1982 - IVb ZR 709/80, BGHZ 84, 280, 282; Habersack/Schürnbrand, ZIP 2014, 749, 751; Maihold in Nobbe, Kommentar zum Kreditrecht, 2. Aufl., § 355 Rn. 86 aE; zweifelnd Rehmke/Tiffe, VuR 2014, 135, 141).

36

bb) Die Annahme des Berufungsgerichts, das Widerrufsrecht sei im konkreten Fall nicht verwirkt, hält revisionsrechtlicher Überprüfung stand.

37

(1) Die Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen der illoyal verspäteten Geltendmachung von Rechten (BGH, Urteil vom 27. Juni 1957 - II ZR 15/56, BGHZ 25, 47, 51 f.; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 242 Rn. 87) setzt neben einem Zeitmoment, für das die maßgebliche Frist mit dem Zustandekommen des Verbrauchervertrags zu laufen beginnt, ein Umstandsmoment voraus. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Zu dem Zeitablauf müssen besondere , auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 28. März 2006 - XI ZR 425/04, BGHZ 167, 25 Rn. 35, vom 13. Juli 2004 - XI ZR 12/03, WM 2004, 1680, 1682 und vom 25. November 2008 - XI ZR 426/07, juris Rn. 22; BGH, Urteile vom 27. Juni 1957 aaO, vom 16. Juni 1982 - IVb ZR 709/80, BGHZ 84, 280, 281, vom 7. Mai 2014 - IV ZR 76/11, BGHZ 201, 101 Rn. 39, vom 14. Juni 2004 - II ZR 392/01, WM 2004, 1518, 1520, vom 18. Oktober 2004 - II ZR 352/02, WM 2004, 2491, 2494 und vom 23. Januar 2014 - VII ZR 177/13, WM 2014, 905 Rn. 13). Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich letztlich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalles (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2013 - XII ZR 59/12, WM 2014, 82 Rn. 7 mwN).

38

(2) Nach diesen Maßstäben lässt die Einschätzung des Berufungsgerichts , das Umstandsmoment der Verwirkung sei nicht erfüllt, Rechtsfehler nicht erkennen.

39

(aa) Allein aufgrund eines laufend vertragstreuen Verhaltens des Verbrauchers kann der Unternehmer ein schutzwürdiges Vertrauen darauf, der Verbraucher werde seine auf Abschluss des Verbraucherdarlehensvertrags gerichtete Willenserklärung nicht widerrufen, nicht bilden (BGH, Urteile vom 19. Februar 1986 - VIII ZR 113/85, BGHZ 97, 127, 134 f., vom 16. April 1986 - VIII ZR 79/85, BGHZ 97, 351, 359, vom 3. Juli 1991 - VIII ZR 201/90, WM 1991, 1675, 1677, vom 22. Januar 1992 - VIII ZR 374/89, WM 1992, 951, 955 f. und vom 12. Dezember 2005 - II ZR 327/04, WM 2006, 220, 222; Borowski, BKR 2014, 361, 365; Braunschmidt, NJW 2014, 1558, 1560; Domke, BB 2005, 1582, 1584; Gansel/Huth/Knorr, BKR 2014, 353, 360; Homberger, EWiR 2014, 537, 538; Müggenborg/Horbach, NJW 2015, 2145, 2149; weniger eindeutig Duchstein, NJW 2015, 1409, 1410; aA Dawirs, NJW 2016, 439, 441; Hölldampf, WM 2014, 1659, 1665; Lang/Schulz, ZBB 2014, 273, 285 f.; Scholz/Schmidt/ Ditté, ZIP 2015, 605, 612).

40

(bb) Es kommt für das Umstandsmoment auch nicht darauf an, wie gewichtig der Fehler ist, der zur Wirkungslosigkeit der Widerrufsbelehrung führt. Der Verbraucher ist entweder ordnungsgemäß belehrt oder nicht (vgl. schon EuGH, Slg. 2008, I-2383 Rn. 35; außerdem Bülow, WM 2015, 1829, 1830; Müggenborg/Horbach, NJW 2015, 2145, 2148; aA Braunschmidt, NJW 2014, 1558, 1560; Domke, BB 2005, 1582, 1585; Duchstein, NJW 2015, 1409, 1413; Edelmann/Hölldampf, KSzW 2015, 148, 149 f.; Habersack/Schürnbrand, ZIP 2014, 749, 754 f.; OLG Düsseldorf, NJW 2014, 1599; OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 10. März 2014 - 17 W 11/14, juris Rn. 14 ff.; OLG Köln, WM 2012, 1532, 1534). Den Vorschlag des Zentralen Kreditausschusses zum Entwurf der Bundesregierung für ein "Gesetz zur Änderung der Vorschriften über Fernabsatzverträge bei Finanzdienstleistungen" vom 28. Januar 2004 (dort unter IV 3 S. 8 f.), innerhalb des § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB in der dann zum 8. Dezember 2004 in Kraft gesetzten Fassung zwischen wesentlichen und unwesentlichen Belehrungsmängeln zu unterscheiden und das "ewige" Widerrufsrecht bei unwesentlichen Belehrungsmängeln einzuschränken, hat der Gesetzgeber nicht übernommen (vgl. Domke, BB 2005, 1582, 1583 f.). Das Risiko, dass ein Fehler der Widerrufsbelehrung erst nachträglich aufgedeckt wird, trägt nicht der Ver- braucher, sondern die Bank. Im Gegenteil wird es dem Verbraucher aus der maßgeblichen Sicht der Bank schwerer fallen, das Fortbestehen des Widerrufsrechts zu erkennen, wenn die Widerrufsbelehrung den Anschein der Richtigkeit und Vollständigkeit erweckt (Borowski, BKR 2014, 361, 365). Daher spielt es für die Bildung schutzwürdigen Vertrauens der Bank keine Rolle, dass sie den Verbraucher überhaupt belehrt hat (für eine Differenzierung zwischen fehlender, erheblich fehlerhafter und bloß geringfügig fehlerhafter Widerrufsbelehrung dagegen Braunschmidt, NJW 2014, 1558, 1560; Edelmann/Hölldampf, KSzW 2015, 148, 150; Henning, CRP 2015, 80, 84; Homberger, EWiR 2014, 537, 538; Lang/Schulz, ZBB 2014, 273, 281, 285 ff.; Scholz/Schmidt/Ditté, ZIP 2015, 605, 615; Ott/Schäfer, FS Lwowski, 2014, S. 103, 134 f.; Wahlers, WM 2015, 1043, 1047, 1049).

41

Die Bank wird dadurch nicht unbillig belastet. Es ist ihr während der Schwebezeit bei laufenden Vertragsbeziehungen jederzeit möglich und zumutbar , durch eine Nachbelehrung des Verbrauchers - hier: gemäß § 355 Abs. 2 Satz 2 BGB aF in Verbindung mit Art. 229 § 9 Abs. 2 EGBGB - die Widerrufsfrist in Gang zu setzen (Bülow, WM 2015, 1829, 1831; Domke, BB 2005, 1582, 1584). Die für Fälle wie den hier dem Senat zur Entscheidung unterbreiteten unvermindert gültige Entscheidung des Gesetzgebers, gegen das unbefristete Widerrufsrecht die Nachbelehrung zu setzen, ist auch bei der Prüfung der Voraussetzungen der Verwirkung eines vor Beendigung des Verbraucherdarlehensvertrags ausgeübten Widerrufsrechts beachtlich (vgl. Borowski, BKR 2014, 361, 364; Duchstein, NJW 2015, 1409, 1410; Gansel/Huth/Knorr, BKR 2014, 353, 359; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 242 Rn. 107; Habersack/ Schürnbrand, ZIP 2014, 749, 751, 756; Maihold in Nobbe, Kommentar zum Kreditrecht, 2. Aufl., § 355 Rn. 88; Rohlfing, MDR 2010, 552, 554; aA Edelmann/Hölldampf, KSzW 2015, 148, 151; Hölldampf, WM 2014, 1659, 1665 f.; Peters, WM 2014, 2145, 2152 f.; Scholz/Schmidt/Ditté, ZIP 2015, 605, 613, 616).

42

c) Die vom Berufungsgericht unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung geprüften Umstände können auch nicht als unzulässige Rechtsausübung gewertet werden.

43

aa) Die Ausübung eines Verbraucherwiderrufsrechts kann im Einzelfall eine unzulässige Rechtsausübung aus sonstigen Gründen darstellen und in Widerspruch zu § 242 BGB stehen, obwohl die Voraussetzungen einer Verwirkung nicht vorliegen (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 2009 - VIII ZR 318/08, BGHZ 183, 235 Rn. 20). Das in § 242 BGB verankerte Prinzip von Treu und Glauben bildet eine allen Rechten immanente Inhaltsbegrenzung (BGH, Urteil vom 16. Februar 2005 - IV ZR 18/04, NJW-RR 2005, 619, 620). Welche Anforderungen sich daraus im Einzelfall ergeben, ob insbesondere die Berufung auf eine Rechtsposition rechtsmissbräuchlich erscheint, kann regelmäßig nur mit Hilfe einer umfassenden Bewertung der gesamten Fallumstände entschieden werden, wobei die Interessen aller an einem bestimmten Rechtsverhältnis Beteiligten zu berücksichtigen sind (BGH, Urteil vom 7. Mai 1997 - IV ZR 179/96, BGHZ 135, 333, 337; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 242 Rn. 7). Diese Bewertung vorzunehmen ist Sache des Tatrichters und demgemäß in der Revisionsinstanz nur daraufhin zu überprüfen, ob sie auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruht, alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt oder von einem falschen Wertungsmaßstab ausgeht (BGH, Urteile vom 16. Februar 2005 aaO und vom 1. Dezember 2010 - VIII ZR 310/09, WM 2011, 470 Rn. 17 mwN).

44

bb) Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Kläger müssten sich den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung nicht gefallen lassen, ist auch nach diesen Maßgaben rechtsfehlerfrei.

45

(1) Die Ausübung des Widerrufsrechts ist entgegen der Auffassungder Revision nicht allein deshalb rechtsmissbräuchlich, weil sie nicht durch den Schutzzweck des Verbraucherwiderrufsrechts motiviert ist.

46

Schon zu § 1b AbzG war anerkannt (BGH, Urteile vom 19. Februar 1986 - VIII ZR 113/85, BGHZ 97, 127, 135, vom 29. Januar 1986 - VIII ZR 49/85, WM 1986, 480, 483 und vom 21. Oktober 1992 - VIII ZR 143/91, WM 1993, 416, 417; Beschluss vom 13. Januar 1983 - III ZR 30/82, WM 1983, 317, 318), dass das Wirksamwerden der Willenserklärung des Käufers mangels fristgemäßen Widerrufs von seinem freien Willen abhängen sollte, also der Widerruf nach dieser Vorschrift einer Rechtfertigung nicht bedurfte. Auch der Gesetzgeber des Verbraucherkreditgesetzes stellte sich auf diesen Standpunkt. Zwar sollte das Verbraucherkreditgesetz den Verbraucher in erster Linie "vor unüberlegten Vertragsentschließungen" bewahren (BT-Drucks. 11/5462, S. 12). Weder § 7 VerbrKrG noch später § 495 BGB aF ließ sich indessen entnehmen, andere Gesichtspunkte dürften bei der Entscheidung für oder gegen die Ausübung des Widerrufsrechts keine Berücksichtigung finden. Vielmehr legte der Gesetzgeber des Verbraucherkreditgesetzes fest, "[d]er Verbraucher […] [könne] sein Gestaltungsrecht nach freiem Belieben und ohne Angabe von Gründen ausüben", sofern nicht das Gesetz selbst einschränkende Regelungen enthalte (BT-Drucks. 11/5462, S. 22). An diesen Grundsätzen sollte sich durch die Einführung des § 361a BGB und später des § 355 Abs. 1 Satz 2 BGB nichts ändern. Im Gegenteil bestätigte der Gesetzgeber, indem er den Verzicht auf ein Begründungserfordernis in das Bürgerliche Gesetzbuch übernahm, die bis dahin gültigen Grundsätze.

47

Aus der Entscheidung des Gesetzgebers, den Widerruf von jedem Begründungserfordernis freizuhalten, folgt zugleich, dass ein Verstoß gegen § 242 BGB nicht daraus hergeleitet werden kann, der vom Gesetzgeber mit der Einräumung des Widerrufsrechts intendierte Schutzzweck sei für die Ausübung des Widerrufsrechts nicht leitend gewesen. Überlässt das Gesetz - wie das Fehlen einer Begründungspflicht zeigt - dem freien Willen des Verbrauchers, ob und aus welchen Gründen er seine Vertragserklärung widerruft, kann aus dem Schutzzweck der das Widerrufsrecht gewährenden gesetzlichen Regelung grundsätzlich nicht auf eine Einschränkung des Widerrufsrechts nach § 242 BGB geschlossen werden (vgl. BGH, Urteile vom 19. Februar 1986 - VIII ZR 113/85, BGHZ 97, 127, 134 f., vom 12. Juni 1991 - VIII ZR 256/90, BGHZ 114, 393, 399 f. und vom 16. März 2016 - VIII ZR 146/15, WM 2016, 1103 Rn. 19 f.; Duchstein, NJW 2015, 1409; Engelhardt, Europäisches Verbrauchervertragsrecht im BGB, Diss. 2001, S. 164 f.; Gansel/Huth/Knorr, BKR 2014, 353, 356; Habersack/Schürnbrand, ZIP 2014, 749, 756; Müggenborg/Horbach, NJW 2015, 2145, 2148; Rehmke/Tiffe, VuR 2014, 135, 141; aA Edelmann/Hölldampf, KSzW 2015, 148, 149 f., 153; Henning, CRP 2015, 80, 84; Hölldampf, WM 2014, 1659, 1660, 1662 ff.; Hölldampf/Suchowerskyj, WM 2015, 999 mit Fn. 7; Kropf, WM 2013, 2250, 2254; Scholz/Schmidt/Ditté, ZIP 2015, 605, 614 f.; Wahlers, WM 2015, 1043, 1049; wohl auch Ott/Schäfer, FS Lwowski, 2014, S. 103, 135). Gerade weil das Ziel, "sich von langfristen Verträgen mit aus gegenwärtiger Sicht hohen Zinsen zu lösen", der Ausübung des Widerrufsrechts für sich nicht entgegensteht, sah sich der Gesetzgeber zur Schaffung des Art. 229 § 38 Abs. 3 EGBGB veranlasst (vgl. BT-Drucks. 18/7584, S. 146).

48

(2) Dass der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer nach Maßgabe der § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung (künftig: aF), § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB zur Herausgabe von Nutzungsersatz verpflichtet sein kann (vgl. Senatsbeschlüsse vom 22. September 2015 - XI ZR 116/15, ZIP 2016, 109 Rn. 7 und vom 12. Januar 2016 - XI ZR 366/15, WM 2016, 454 Rn. 18 ff.), ist, soweit sich - wie hier - nach Maßgabe des Art. 229 § 32 EGBGB die Rechtsfolgen des Widerrufs noch nach den §§ 346 ff. BGB bestimmen, regelmäßige gesetzliche Konsequenz des Widerrufs. Dass der Widerruf diese Rechtsfolgen zeitigt, macht ihn nicht rechtsmissbräuchlich.

49

(3) Gleiches gilt für die gesamtwirtschaftlichen Folgen der vermehrten Ausübung von Verbraucherwiderrufsrechten. Dass sich die Kreditwirtschaft aufgrund der gegenwärtigen Niedrigzinsphase oder des gehäuften wirtschaftlichen Scheiterns darlehensfinanzierter Beteiligungskonzepte - immerhin aufgrund eigener Belehrungsfehler - der massenhaften Ausübung von Widerrufsrechten gegenüber sieht, ist - unbeschadet der Frage, ob dies die Rechtsposition der Kläger im konkreten Fall überhaupt beeinflussen könnte - generell kein Kriterium , das bei der Anwendung des § 242 BGB auf das Widerrufsrecht von Verbrauchern Berücksichtigung finden kann. Dass Widerrufsrechte wie das der Kläger in einer Vielzahl von Fällen zeitlich unbefristet geltend gemacht werden konnten, beruht - wie oben ausgeführt - auf einer bewussten Entscheidung des deutschen Gesetzgebers. Sie kann nicht durch eine extensive Anwendung des § 242 BGB unterlaufen werden, um so empfundene vermeintliche Defizite bei einem sachgerechten Ausgleich der Interessen der Vertragsparteien aufzuwägen (vgl. Lechner, WM 2015, 2165, 2171).

50

4. Schließlich lässt die Entscheidung des Berufungsgerichts zu den Rechtsfolgen Rechtsfehler zulasten der Beklagten nicht erkennen. Das gilt entgegen den Angriffen der Revision, die sich darauf beschränkt, das Ergebnis in Frage zu stellen, ohne sich mit den Argumenten des Senats im Einzelnen auseinander zu setzen, auch, soweit das Berufungsgericht die Beklagte zur Herausgabe widerleglich vermutet gezogener Nutzungen auf die von den Klägern erbrachten Tilgungsleistungen für verpflichtet erachtet hat. Dies entspricht den Grundsätzen, die der Senat mit Beschluss vom 12. Januar 2016 (XI ZR 366/15, WM 2016, 454 Rn. 18 ff.) nochmals ausführlich verdeutlicht hat. Erwägungen, die den Senat zu einer Änderung seiner Rechtsprechung veranlassen könnten, stellt die Revision nicht an.

B. Anschlussrevision der Klägerin

51

Die Anschlussrevision der Klägerin hat nur zu einem geringen Teil Erfolg.

I.

52

Das Berufungsgericht hat - soweit für die Anschlussrevision von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:

53

Nach Umwandlung des Verbraucherdarlehensvertrags in ein Rückgewährschuldverhältnis hätten die Kläger Herausgabe der Darlehensvaluta nebst Wertersatz für die Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta geschuldet, bei deren Bemessung eine bei Ausreichung des Darlehens im April 2008 marktübliche Verzinsung von 5,71% p.a. - nicht wie von den Klägern eingeführt von 5,25% p.a. - zugrunde zu legen sei. Dies ergebe einen Gesamtbetrag von 63.423,38 €. Die Kläger hätten von der Beklagten Rückerstattung der erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von 22.625 € verlangen können. Außerdem habe ihnen ein Anspruch auf Herausgabe der von der Beklagten aus den Zins- und Tilgungsleistungen gezogenen Nutzungen zugestanden. Widerleglich sei zu vermuten, dass die Beklagte aus Zins- und Tilgungsleistungen, die sie aus dem grundpfandrechtlich gesicherten und zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Darlehensverträge übli- chen Bedingungen ausgegebenen Darlehen erlangt habe, Nutzungen in Höhe von zweieinhalb Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz - nicht, wie von den Klägern geltend gemacht, von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz - gezogen habe. Die Kläger hätten zu höheren und die Beklagte zu geringeren Nutzungen nicht vorgetragen. Zu erstatten habe die Beklagte schließlich eine vereinnahmte "Schätzgebühr" samt hieraus gezogener Nutzungen. Mit der sich daraus ergebenden Gesamtforderung in Höhe von 24.813,60 € hätten die Kläger gegen die Forderung der Beklagten aus dem Rückgewährschuldverhältnis aufgerechnet, so dass sich zugunsten der Beklagten noch ein Saldo von 38.609,78 € ergeben habe. Da die Kläger weitere 40.625,33 € an die Beklagte gezahlt hätten, sei die Beklagte in Höhe von 2.015,55 € ungerechtfertigt bereichert.

II.

54

Die Anschlussrevision ist erfolgreich, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht die unstreitige Zahlung einer "volle[n] Annuität" zum 30. April 2008 bei seiner Entscheidung nicht berücksichtigt hat. Im Übrigen hält das Berufungsurteil den Angriffen der Anschlussrevision stand.

55

1. Soweit das Berufungsgericht zugunsten der Kläger zum 30. April 2008 lediglich eine Zahlung in Höhe von 125 € statt von 375 € veranschlagt hat, hat es, was die Anschlussrevision mit einer hinreichend ausgeführten Verfahrensrüge geltend macht, unter Verstoß gegen § 286 ZPO die Anforderungen an die Substantiierung des klägerischen Vortrags überspannt. Die Kläger haben in den Vorinstanzen hinreichend substantiiert zur Zahlung von nicht nur 125 €, sondern von 375 € zum 30. April 2008 vorgetragen. Mehr als den Umstand als solchen , der unstreitig geblieben ist, konnten und mussten sie nicht geltend ma- chen. Da die Kläger mit dem Angebot einer vollständigen Rate zum 30. April 2008 und die Beklagte mit deren Annahme eine ursprünglich etwa anders lautende vertragliche Vereinbarung abbedungen haben, war es rechtsfehlerhaft, wenn das Berufungsgericht aufgrund des von den Klägern vorgelegten Vertragstextes von einem widersprüchlichen Vortrag der Kläger ausging.

56

2. Im Übrigen ist das Berufungsurteil, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Kläger entschieden hat, rechtsfehlerfrei.

57

a) Soweit die Anschlussrevision mit einer Verfahrensrüge die Behandlung von unstreitigem als streitiges Vorbringen beanstandet, hätte eine etwaige Unrichtigkeit der tatbestandlichen Feststellungen im Berufungsurteil nur in einem Berichtigungsverfahren nach § 320 ZPO behoben werden können. Einen Berichtigungsantrag haben die Kläger nicht gestellt. Eine Verfahrensrüge nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO kommt ohne Rücksicht darauf, ob sie hier hinreichend ausgeführt ist, zur Korrektur der tatbestandlichen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht in Betracht (vgl. Senatsurteile vom 1. März 2011 - XI ZR 48/10, BGHZ 188, 373 Rn. 12, vom 18. September 2012 - XI ZR 344/11, BGHZ 195, 1 Rn. 40, vom 28. Mai 2013 - XI ZR 6/12, WM 2013, 1314 Rn. 18, vom 1. Oktober 2013 - XI ZR 28/12, WM 2013, 2121 Rn. 44 und vom 15. März 2016 - XI ZR 122/14, WM 2016, 780 Rn. 24).

58

b) Die Anschlussrevision scheitert auch, soweit sie geltend macht, das Berufungsgericht sei verfehlt davon ausgegangen, es sei widerleglich zu vermuten , dass die Beklagte aus ihr von den Klägern überlassenen Zins- und Tilgungsraten Nutzungen lediglich in Höhe von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz und nicht von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen habe. Die in beide Richtungen widerlegliche Vermutung knüpft normativ spiegelbildlich an die Regelungen an, die die von den Banken beanspruch- baren Verzugszinsen normieren. Sie ist unabhängig von der tatsächlichen Entwicklung am Zinsmarkt und wirkt sowohl zugunsten als auch zulasten beider Vertragsparteien. Die hier maßgebliche Regelung war nach Art. 229 § 22 Abs. 2, § 32 Abs. 1, § 38 Abs. 1 EGBGB im ausschlaggebenden Zeitpunkt des Vertragsschlusses § 497 Abs. 1 Satz 2 BGB in der zwischen dem 1. August 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung, da das Berufungsgericht von der Anschlussrevision nicht angegriffen das Zustandekommen eines Immobiliardarlehensvertrags im Sinne des § 492 Abs. 1a Satz 2 Halbsatz 1 BGB in der zwischen dem 1. August 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung festgestellt hat (vgl. Senatsurteile vom 12. Mai 1998 - XI ZR 79/97, WM 1998, 1325, 1327 und vom 18. Februar 1992 - XI ZR 134/91, WM 1992, 566, 567; außerdem Senatsurteil vom 19. September 2006 - XI ZR 242/05, WM 2006, 2303 Rn. 14; Wallner, BKR 2016, 177, 178). Gegen die Feststellung des Berufungsgerichts , die Kläger hätten konkret zu höheren Nutzungen der Beklagten nicht vorgetragen, erinnert die Anschlussrevision nichts.

III.

59

Das Berufungsurteil unterliegt demgemäß unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen der Aufhebung, soweit das Berufungsgericht eine Zahlung von weiteren 250 € zum 30. April 2008 außer Acht gelassen hat. Da keine weiteren Feststellungen zu treffen sind, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO. Die Beklagte hatte gegen die Kläger aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB einen Zahlungsanspruch in Höhe von 63.423,38 €. Die Kläger konnten von der Beklagten die Erstattung geleisteter Zins- und Tilgungsraten in Höhe von richtig 22.875 € - nicht nur 22.625 € -, Herausgabe hieraus bis zum 24. Juni 2013 gezogener Nutzungen in Höhe von richtig 1.646,64 € - nicht nur 1.607,02 € -, Erstattung der vereinnahmten Schätzgebühr in Höhe von 500 € und Herausgabe hieraus gezogener Nutzungen in Höhe von 81,58 €, mithin insgesamt 25.103,22 €, verlangen. Unter Berücksichtigung der von den Klägern geleisteten Zahlung in Höhe von 40.625,33 € und der vom Berufungsgericht festgestellten Aufrechnung der Kläger ergibt sich eine Überzahlung der Beklagten in Höhe von 2.305,17 €, um die die Beklagte ungerechtfertigt bereichert ist und die sie nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB herauszugeben hat.

Ellenberger Joeres Matthias Menges Dauber
Vorinstanzen:
LG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 27.10.2014 - 10 O 3952/14 -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 11.11.2015 - 14 U 2439/14 -

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
XI ZR 564/15
vom
19. September 2016
in dem Rechtsstreit


ECLI:DE:BGH:2016:190916BXIZR564.15.0

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Joeres und Dr. Matthias sowie die
Richterinnen Dr. Menges und Dr. Dauber

am 19. September 2016

beschlossen:
Das Urteil vom 12. Juli 2016 wird gemäß § 319 Abs. 1 ZPO wegen
offenbarer Unrichtigkeit dahin berichtigt, dass es im Tenor hinter
den Worten "Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts
Nürnberg-Fürth vom" statt
"22. September 2014"
richtig heißen muss:
"27. Oktober 2014 in der Fassung des Beschlusses vom
1. Dezember 2014".

Ellenberger Joeres Matthias
Menges Dauber
Vorinstanzen:
LG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 27.10.2014 - 10 O 3952/14 -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 11.11.2015 - 14 U 2439/14 -

Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Vorsitzende Richterin Mayen, die Richterin Harsdorf-Gebhardt, die Richter Dr. Karczewski, Lehmann und die Richterin Dr. Brockmöller
am 22. März 2016

beschlossen:

Gründe:

1

Die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerseite (Versicherungsnehmer: im Folgenden d. VN) war gemäß § 552a ZPO zurückzuweisen , weil die Voraussetzungen für ihre Zulassung nicht vorliegen und die Revision keine Aussicht auf Erfolg hat. Der Senat hat die Parteien mit Beschluss vom 27. Januar 2016 auf die beabsichtigte Zurückweisung hingewiesen. Auf die dortigen Gründe wird ergänzend Bezug genommen. Der Schriftsatz des Klägervertreters vom 11. März2016 gibt keine Veranlassung, von der Zurückweisung der Revision abzusehen.

2

Entgegen dessen Auffassung greift hier der Einwand nicht, dass schon nach Maßstäben des Europarechts das Berufungsgericht gehindert gewesen sei, Verwirkung anzunehmen. Die Maßstäbe für die Berücksichtigung der Gesichtspunkte von Treu und Glauben sind in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union geklärt (siehe im Einzelnen Senatsurteil vom 16. Juli 2014 - IV ZR 73/13, BGHZ 202, 102 Rn. 41 f.; BVerfG VersR 2015, 693 Rn. 43 ff.). Die Annahme rechtsmissbräuchlichen Verhaltens steht hier im Einklang mit dieser Rechtsprechung.

3

Die Frage, ob verbraucherschützende Widerspruchsrechte durch nationale Vorschriften zum Rechtsmissbrauch beschränkt werden dürfen, berührt zwar das Gebot der praktischen Wirksamkeit. Der Anwendung von Treu und Glauben und des Verbots widersprüchlicher Rechtsausübung steht dies aber nicht entgegen, weil die Ausübung dieser Rechte in das nationale Zivilrecht eingebettet bleibt und die nationalen Gerichte ein missbräuchliches Verhalten auch nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union berücksichtigen dürfen (BVerfG aaO Rn. 44 m.w.N.).

4

Die Anwendung der Grundsätze von Treu und Glauben beeinträchtigt auch angesichts der besonderen Umstände des Streitfalles die praktische Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts und den Sinn und Zweck des Widerspruchsrechts nicht. Die Erwägungen der Zweiten und Dritten Richtlinie Lebensversicherung, eine genaue Belehrung der Versicherungsnehmer über ihr Rücktrittsrecht vor Abschluss des Vertrages sicherzustellen , werden hier nicht berührt. Ob d. VN ordnungsgemäß über das Widerspruchsrecht belehrt wurde, ist hier ausnahmsweise nicht entscheidungserheblich. Ausschlaggebend ist vielmehr, dass d. VN durch sein Verhalten im Zusammenhang mit dem zweimaligen Einsatz des Versicherungsvertrages zur Sicherung eines Kredits bei dem Versicherer den Eindruck erweckt hat, den Vertrag unbedingt fortsetzen zu wollen.

Mayen Harsdorf-Gebhardt Dr. Karczewski
Lehmann Dr. Brockmöller
Vorinstanzen:
LG Potsdam, Entscheidung vom 25.06.2013- 10 O 458/12 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 14.01.2015- 11 U 112/13 -

Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Vorsitzende Richterin Mayen, die Richterin Harsdorf-Gebhardt, die Richter Dr. Karczewski, Lehmann und die Richterin Dr. Brockmöller
am 13. Juli 2016

beschlossen:

Gründe:

1

Die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten (Versicherer) war gemäß § 552a ZPO zurückzuweisen, weil die Voraussetzungen für ihre Zulassung nicht vorliegen und die Revision keine Aussicht auf Erfolg hat. Der Senat hat die Parteien mit Beschluss vom 23. März 2016 auf die beabsichtigte Zurückweisung hingewiesen. Auf die dortigen Gründe wird ergänzend Bezug genommen. Der Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 10. Mai 2016 gibt keine Veranlassung, von der Zurückweisung der Revision abzusehen.

2

1. Entgegen der Auffassung der Revision ist ein Widerspruchsrecht d. VN nicht selbst dann ausgeschlossen, wenn man die Widerspruchsbelehrung - wegen fehlenden Hinweises auf die erforderliche Textform - als fehlerhaft ansieht. Dies folgt nicht, wie die Revision meint, aus § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. Diese Vorschrift bestimmte zwar, dass das W iderspruchsrecht ein Jahr nach Zahlung der ersten Prämie erlischt. Das Widerspruchsrecht bestand hier aber nach Ablauf der Jahresfrist und noch im Zeitpunkt der Widerspruchserklärung fort. Das ergibt die richtlinienkonforme Auslegung des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. auf der Grundlage der Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 19. Dezember 2013 (VersR 2014, 225). Der Senat hat mit Urteil vom 7. Mai 2014 (IV ZR 76/11, BGHZ 201, 101 Rn. 17-34) entschieden und im Einzelnen begründet, die Regelung müsse - abweichend vom Wortlaut - richtlinienkonform teleologisch dergestalt reduziert werden, dass sie im Anwendungsbereich der Zweiten und der Dritten Richtlinie Lebensversicherung keine Anwendung findet und für davon erfasste Lebens - und Rentenversicherungen sowie Zusatzversicherungen zur Lebensversicherung grundsätzlich ein Widerspruchsrecht fortbesteht, wenn d. VN - wie hier - nicht ordnungsgemäß über das Recht zum Widerspruch belehrt worden ist und/oder die Verbraucherinformation oder die Versicherungsbedingungen nicht erhalten hat.

3

Etwas anderes gilt hier entgegen der Ansicht der Revision nicht deshalb, weil bei Abschluss des streitgegenständlichen Versicherungsvertrages bereits die Richtlinie 2002/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. November 2002 über Lebensversicherungen in Kraft getreten war, durch welche die Zweite und die Dritte Richtlinie Lebensversicherung, die in dem Verfahren IV ZR 76/11 noch maßgeblich waren, ersetzt wurden. Ob gemäß Art. 35 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie 2002/83/EG gegenüber einem gewerblichen Versicherungsmakler , der sich selbst einen Vertrag vermittelt hat, ein Lösungsrecht ausgeschlossen werden kann, weil er "aufgrund seines Status" des besonderen Schutzes nicht bedarf, braucht hier nicht entschieden zu werden. Dies kommt allenfalls dann in Betracht, wenn ein solcher Versicherungsmakler über die Einzelheiten des Widerspruchsrechts genau informiert war. Wie im Hinweisbeschluss (Rn. 19 f.) ausgeführt, musste das Berufungsgericht nicht als unstreitig zugrunde legen, dass d. VN die Modalitäten der Ausübung des Widerspruchsrechts bei Abschluss des Versicherungsvertrages bekannt waren. Das Berufungsgericht konnte aufgrund der Anhörung d. VN insbesondere nicht feststellen, dass er bei Vertragsschluss wusste, wann die Widerspruchsfrist begann.

4

2. Die Geltendmachung des Widerspruchsrechts ist auch nicht, wie im Hinweisbeschluss (Rn. 23 ff.) dargelegt, allein aufgrund des Zeitablaufs verwirkt, weil das erforderliche Umstandsmoment nicht erfüllt ist. Auch insoweit genügt es entgegen der Ansicht der Revision nicht, dass es sich bei d. VN um einen gewerbsmäßigen Versicherungsmakler handelte. Der Versicherer verweist ohne Erfolg darauf, er habe im Gegenzug für die Provisionszahlungen erwarten dürfen, dass die Versicherungsinteressenten (auch) durch d. VN als Makler ordnungsgemäß über das Widerspruchsrecht aufgeklärt würden. Dabei verkennt er, dass er - und nicht der Versicherungsmakler - für die ordnungsgemäße Widerspruchsbelehrung verantwortlich war. Dies gilt auch dann, wenn sich - wiehier - ein Versicherungsmakler selbst eine Versicherung vermittelte und nicht wusste, wann die Widerspruchsfrist begann. Das Wissensdefizit hinsichtlich der Voraussetzungen des Fristbeginns konnte nicht, wie die Revision meint, durch die übrigen Angaben in der Widerspruchsbelehrung ausgeglichen werden, zumal d. VN nicht auf die nötige Textform des Wider- spruchs hingewiesen worden war. Dass d. VN das Formerfordernis kannte , ist, wie im Hinweisbeschluss ausgeführt, nicht festgestellt worden. Mit Blick darauf musste das Berufungsgericht auch die Inanspruchnahme des Policendarlehens nicht als vertrauensbegründenden Umstand werten. Dafür reicht es nicht, wie die Revision einwendet, dass tatrichterlich nicht festgestellt ist, dass d. VN im Zeitpunkt der Inanspruchnahme des Darlehens keine Kenntnis von seinem Widerspruchsrecht hatte. Eine solche Kenntnis hätte d. VN mit der Widerspruchsbelehrung und nicht irgendwann später auf anderem Weg vermittelt werden müssen.

5

Aus den genannten Erwägungen kann d. VN auch keine widersprüchliche und deshalb treuwidrige Rechtsausübung angelastet werden.

Mayen Harsdorf-Gebhardt Dr. Karczewski
Lehmann Dr. Brockmöller
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 21.01.2015- 26 O 177/14 -
OLG Köln, Entscheidung vom 12.06.2015 - 20 U 25/15 -

Tatbestand:

1

Der Kläger verlangt von der Beklagten Rückzahlung von Versicherungsbeiträgen und Schadensersatz.

2

Er beantragte bei der Beklagten den Abschluss eines Rentenversicherungsvertrages mit Vertragsbeginn zum 1. Dezember 1998. Die Allgemeinen Versicherungsbedingungen und die Verbraucherinformation erhielt er erst mit dem Versicherungsschein. Er wurde nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht in drucktechnisch deutlicher Form über sein Widerspruchsrecht nach § 5a des Gesetzes über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz - VVG) in der Fassung des Dritten Gesetzes zur Durchführung versicherungsrechtlicher Richtlinien des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 21. Juli 1994 (BGBl. I S. 1630) belehrt.

3

Diese mehrfach geänderte und mit Ablauf des Jahres 2007 außer Kraft getretene Vorschrift hatte in der bis zum 31. Juli 2001 gültigen Fassung folgenden Wortlaut: "(1) Hat der Versicherer dem Versicherungsnehmer bei Antragstellung die Versicherungsbedingungen nicht übergeben oder eine Verbraucherinformation nach § 10a des Versicherungsaufsichtsgesetzes unterlassen, so gilt der Vertrag auf der Grundlage des Versicherungsscheins, der Versicherungsbedingungen und der weiteren für den Vertragsinhalt maßgeblichen Verbraucherinformation als abgeschlossen , wenn der Versicherungsnehmer nicht innerhalb von vierzehn Tagen nach Überlassung der Unterla- gen schriftlich widerspricht. … (2) Der Lauf der Frist beginnt erst, wenn dem Versicherungsnehmer der Versicherungsschein und die Unterlagen nach Absatz 1 vollständig vorliegen und der Versicherungsnehmer bei Aushändigung des Versicherungsscheins schriftlich, in drucktechnisch deutlicher Form über das Widerspruchsrecht , den Fristbeginn und die Dauer belehrt worden ist. Der Nachweis über den Zugang der Unterlagen obliegt dem Versicherer. Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerspruchs. Ab- weichend von Satz 1 erlischt das Recht zum Widerspruch jedoch ein Jahr nach Zahlung der ersten Prämie."

4

Von Dezember 1998 bis Dezember 2002 zahlte der Kläger Versicherungsbeiträge in Höhe von insgesamt 51.129,15 €. Nachdem er den Vertrag am 1. Juni 2007 gekündigt hatte, kehrte ihm die Beklagte im September 2007 einen Rückkaufswert von 52.705,94 € aus. Mit Schreiben vom 31. März 2008 erklärte der Kläger den Widerspruch nach § 5a Abs. 1 Satz 1 VVG a.F. gegenüber der Beklagten und forderte sie zur Rückzahlung aller Beiträge nebst Zinsen auf.

5

Der Kläger meint, der Rentenversicherungsvertrag sei nicht wirksam zustande gekommen. Auch nach Ablauf der Frist des - gegen die unten genannten Richtlinien verstoßenden - § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. habe er den Widerspruch erklären können. Außerdem sei ihm die Beklagte zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie ihn vor Vertragsschluss nicht über Abschlusskosten, Provisionen, Stornokosten und deren Verrechnung nach dem Zillmerverfahren, die damit verbundenen Nachteile im Falle einer Kündigung sowie über die Berechnung der Überschussbeteiligung informiert habe.

6

Das Landgericht hat die Klage, mit der der Kläger in der Hauptsache unter Verrechnung des Rückkaufswerts weitere 22.272,56 € von der Beklagten verlangt hat, abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Diese Forderung verfolgt der Kläger mit der Revision weiter.

7

Der erkennende Senat hat mit Beschluss vom 28. März 2012 (VersR 2012, 608) dem Gerichtshof der Europäischen Union zur Vorabentscheidung die Frage vorgelegt, ob Art. 15 Abs. 1 Satz 1 der Zwei- ten Richtlinie 90/619/EWG des Rates vom 8. November 1990 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Direktversicherung (Lebensversicherung) und zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs sowie zur Änderung der Richtlinie 79/267/EWG (Zweite Richtlinie Lebensversicherung, ABl. L 330 S. 50) unter Berücksichtigung des Art. 31 Abs. 1 der Richtlinie 92/96/EWG vom 10. November 1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Direktversicherung (Lebensversicherung) sowie zur Änderung der Richtlinien 79/267/EWG und 90/619/EWG (Dritte Richtlinie Lebensversicherung, ABl. L 360 S. 1) dahin auszulegen ist, dass er einer Regelung - wie § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. - entgegensteht , nach der ein Rücktritts- oder Widerspruchsrecht spätestens ein Jahr nach Zahlung der ersten Versicherungsprämie erlischt, selbst wenn der Versicherungsnehmer nicht über das Recht zum Rücktritt oder W iderspruch belehrt worden ist. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat durch Urteil vom 19. Dezember 2013 (C-209/12, VersR 2014, 225) die Vorlagefrage bejaht.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision ist bezüglich der Schadensersatzforderung als unzulässig zu verwerfen. Im Übrigen führt sie zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

9

A. Dieses hat - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - ausgeführt: Dem Kläger stehe kein Rückerstattungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zu. Da er bei Antragstellung die Versicherungs- bedingungen und die Verbraucherinformation noch nicht von der Beklagten erhalten habe, sei trotz der übereinstimmenden Willenserklärungen beider Vertragsparteien der Versicherungsvertrag zunächst schwebend unwirksam gewesen und hätte durch den Widerspruch des Klägers endgültig unwirksam werden können. Die Beklagte habe den Kläger nicht in drucktechnisch hervorgehobener Form über sein Widerspruchsrecht belehrt , so dass die Widerspruchsfrist gemäß § 5a Abs. 2 Satz 1 VVG a.F. nicht in Gang gesetzt worden sei. Der Vertrag sei gemäß § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. erst ein Jahr nach Zahlung der ersten Prämie, d.h. spätestens mit Ablauf des Monats Januar 2000, rückwirkend endgültig wirksam geworden. Der lange nach Ablauf der Jahresfrist erklärte Widerspruch des Klägers habe hieran nichts mehr ändern können. Die Regelung des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. sei unter Berücksichtigung des europäischen Rechts nicht zu beanstanden.

10

Der Kläger habe auch keinen Schadensersatzanspruch auf Rückzahlung der Prämien und Erstattung entgangener Zinsvorteile wegen vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzung nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluss.

11

B. Die unbeschränkt eingelegte Revision ist mangels Zulassung hinsichtlich des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs nicht zulässig. Sie ist nur statthaft, soweit das Berufungsgericht ein Widerspruchsrecht des Klägers und einen daraus abgeleiteten Anspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB verneint hat. Es hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung beschränkt auf die Frage, ob die Vorschriften des § 5a VVG a.F. den Regelungen der Europäischen Union entsprechen , zugelassen. Diese im Tenor und in den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils mit der gebotenen Deutlichkeit zum Ausdruck gebrachte Beschränkung der Revisionszulassung ist wirksam. Es geht nicht um eine - unzulässige - Beschränkung auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen. Die zum Anlass für die Zulassung genommene Frage betrifft einen tatsächlich und rechtlich selbständigen , abtrennbaren Teil des Gesamtstreitstoffs, auf den auch die Partei selbst die Revision beschränken könnte (vgl. Senatsurteil vom 17. September 2008 - IV ZR 191/05, VersR 2008, 1524 Rn. 7; BGH, Urteile vom 19. April 2013 - V ZR 113/12, NJW 2013, 1948 Rn. 9; vom 27. September 2011 - II ZR 221/09, WM 2011, 2223 Rn. 18; Beschluss vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 5; jeweils m.w.N.). Der dem Bereicherungsanspruch zugrunde liegende Sachverhalt kann in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem für die Schadensersatzforderung maßgeblichen Prozessstoff beurteilt werden. Der - auf Vertragsaufhebung und Rückzahlung der Prämien gerichtete - Anspruch wegen vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzung, über den das Berufungsgericht entschieden hat, bestünde ungeachtet der Entscheidung zum Zustandekommen des Vertrags nach § 5a VVG a.F. und konnte daher von der Zulassung ausgenommen werden.

12

C. Die Revision ist, soweit sie zulässig ist, begründet. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann dem Kläger ein Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht versagt werden.

13

I. Der Kläger kann dem Grunde nach aus ungerechtfertigter Bereicherung Rückzahlung der an die Beklagte gezahlten Prämien verlangen, weil er diese rechtsgrundlos geleistet hat.

14

1. Ein Rechtsgrund ergibt sich nicht aus dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Rentenversicherungsvertrag. Dieser ist auf der Grundlage des § 5a VVG a.F. nicht wirksam zustande gekommen, weil der Kläger mit seinem Schreiben vom 31. März 2008 rechtzeitig den Widerspruch erklärt hat.

15

a) Da die Beklagte dem Kläger bei Antragstellung die Versicherungsbedingungen nicht übergeben und eine den Anforderungen des § 10a des Versicherungsaufsichtsgesetzes (VAG) a.F. genügende Verbraucherinformation unterlassen hatte, hätte ein wirksamer Vertrag nur nach Maßgabe des § 5a VVG a.F. zustande kommen können. Diese Vorschrift regelte den Vertragsschluss nach dem so genannten Policenmodell. Der Antrag des Versicherungsnehmers stellte das Angebot zum Abschluss des Vertrages dar. Dieses nahm der Versicherer dadurch an, dass er dem Versicherungsnehmer mit der Versicherungspolice die Allgemeinen Versicherungsbedingungen und die für den Vertragsschluss maßgebliche Verbraucherinformation übersandte. Durch die Annahme kam der Vertrag aber noch nicht zustande; vielmehr galt er gemäß § 5a Abs. 1 Satz 1 VVG a.F. erst dann als abgeschlossen, wenn der Versicherungsnehmer nicht innerhalb von 14 Tagen nach Überlassen der Unterlagen widersprach. Bis zum Ablauf dieser Frist war von einem schwebend unwirksamen Vertrag auszugehen (vgl. dazu nur Vorlagebeschluss vom 28. März 2012 - IV ZR 76/11, VersR 2012, 608 Rn. 10; Senatsurteil vom 24. November 2010 - IV ZR 252/08, VersR 2011, 337 Rn. 22; jeweils m.w.N.).

16

Hier kann dahinstehen, ob das Policenmodell als solches mit den genannten Richtlinien unvereinbar ist und ob sich ein Versicherungs- nehmer, der ordnungsgemäß über sein Widerspruchsrecht belehrt worden ist und die Versicherungsbedingungen sowie eine Verbraucherinformation erhalten hat, darauf nach Durchführung des Vertrages berufen könnte. Jedenfalls wurde die 14-tägige Widerspruchsfrist gegenüber dem Kläger nicht in Lauf gesetzt. Nach den für das Revisionsverfahren bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts belehrte die Beklagte den Kläger auch im Zuge der Annahme des Antrags und Übersendung des Versicherungsscheins nicht in drucktechnisch deutlicher Form i.S. von § 5a Abs. 2 Satz 1 VVG a.F. über sein Widerspruchsrecht.

17

b) Für einen solchen Fall bestimmte § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F., dass das Widerspruchsrecht ein Jahr nach Zahlung der ersten Prämie erlischt. Nachdem der Kläger die erste von ihm geschuldete Prämie im Dezember 1998 gezahlt hatte, wäre nach dieser Bestimmung sein Recht zum Widerspruch längst erloschen gewesen, als er diesen im März 2008 erklärte. Indes bestand sein Widerspruchsrecht nach Ablauf der Jahresfrist und noch im Zeitpunkt der Widerspruchserklärung fort.

18

aa) Das ergibt sich aus einer richtlinienkonformen Auslegung des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. auf der Grundlage der Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 19. Dezember 2013 (VersR 2014, 225).

19

(1) Dieser hat entschieden, dass Art. 15 Abs. 1 der Zweiten Richtlinie Lebensversicherung unter Berücksichtigung des Art. 31 der Dritten Richtlinie Lebensversicherung dahin auszulegen ist, dass er einer nationalen Regelung wie § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. entgegensteht, nach der ein Rücktrittsrecht spätestens ein Jahr nach Zahlung der ersten Ver- sicherungsprämie erlischt, wenn der Versicherungsnehmer nicht über das Recht zum Rücktritt belehrt worden ist (aaO Rn. 32).

20

(2) An dieses Auslegungsergebnis sind die nationalen Gerichte gebunden. Sie sind nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union aufgrund des in Art. 288 Abs. 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) verankerten Umsetzungsgebots und des aus Art. 4 Abs. 3 des Vertrages über die Europäische Union (EUV) folgenden Grundsatzes der Unionstreue zudem verpflichtet , die Auslegung des nationalen Rechts unter voller Ausschöpfung des ihnen dadurch eingeräumten Beurteilungsspielraums soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten, um das mit ihr verfolgte Ziel zu erreichen (vgl. EuGH, Slg. 2004, I-8835 Rn. 113 - Pfeiffer u.a.; Slg. 1984, 1891 Rn. 26, 28 - von Colson u.a., jeweils m.w.N.). Der Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung verlangt von den nationalen Gerichten mehr als bloße Auslegung im engeren Sinne entsprechend dem Verständnis in der nationalen Methodenlehre. Er erfordert auch, das nationale Recht, wo dies nötig und nach der nationalen Methodenlehre möglich ist, richtlinienkonform fortzubilden (BGH, Beschluss vom 8. Januar 2014 - V ZB 137/12, juris Rn. 10; Urteile vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 70/08, BGHZ 192, 148 Rn. 30; vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27 Rn. 21 m.w.N.; Riesenhuber /Roth, Europäische Methodenlehre 2. Aufl. 2010 § 14 Rn. 17 m.w.N.). Terminologisch unterscheidet der Gerichtshof der Europäischen Union nicht zwischen Auslegung und Rechtsfortbildung (Riesenhuber/Neuner aaO § 13 Rn. 2; Riesenhuber/Roth aaO § 14 Rn. 17; Höpfner, RdA 2013, 16, 22 m.w.N.; Mörsdorf, ZIP 2008, 1409, 1415 m.w.N.). Allerdings findet die Pflicht zur Verwirklichung des Richtlinienziels im Auslegungswege zugleich ihre Grenzen an dem nach innerstaatlicher Rechtstradition methodisch Erlaubten (BVerfG, NJW 2012, 669 Rn. 47 m.w.N.).

21

(3) Einer Auslegung im engeren Sinne ist § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. nicht zugänglich. Dem steht der eindeutige Wortlaut der Vorschrift entgegen. Sie bestimmte ein Erlöschen des Widerspruchsrechts unabhängig davon, ob der Versicherungsnehmer über dieses Recht belehrt war. Die Regelung ist aber richtlinienkonform teleologisch dergestalt zu reduzieren, dass sie im Anwendungsbereich der Zweiten und der Dritten Richtlinie Lebensversicherung keine Anwendung findet und für davon erfasste Lebens- und Rentenversicherungen sowie Zusatzversicherungen zur Lebensversicherung (Art. 1 Ziffer 1 A bis C der Ersten Richtlinie 79/267/EWG des Rates vom 5. März 1979 zur Koordinierungder Rechtsund Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung der Direktversicherung (Lebensversicherung) i.V.m. Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 92/96/EWG des Rates vom 10. November 1992) grundsätzlich ein Widerspruchsrecht fortbesteht, wenn der Versicherungsnehmer nicht ordnungsgemäß über sein Recht zum Widerspruch belehrt worden ist und/oder die Verbraucherinformation oder die Versicherungsbedingungen nicht erhalten hat. Hingegen ist § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. - innerhalb seiner zeitlichen Geltungsdauer - für alle Versicherungsarten außerhalb des Bereichs der Richtlinien unverändert anwendbar.

22

(a) Die Vorschrift weist die für eine teleologische Reduktion erforderliche verdeckte Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes auf (vgl. BGH, Urteile vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 70/08, BGHZ 192, 148 Rn. 31; vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27 Rn. 22 m.w.N.).

23

(aa) Eine solche liegt vor, wenn das ausdrücklich angestrebte Ziel einer richtlinienkonformen Umsetzung durch die Regelung nicht erreicht worden ist und ausgeschlossen werden kann, dass der Gesetzgeber die Regelung in gleicher Weise erlassen hätte, wenn ihm bekannt gewesen wäre, dass sie nicht richtlinienkonform ist (BGH, Urteile vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 70/08, BGHZ 192, 148 Rn. 34; vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27 Rn. 25 m.w.N.; vgl. auch BGH, Beschluss vom 8. Januar 2014 - V ZB 137/12, juris Rn. 11). Eine planwidrige Regelungslücke ist nicht nur dann gegeben, wenn Wertungswidersprüche zwischen zwei innerstaatlichen Normen bestehen (so aber: OLG München VersR 2013, 1025, 1029 m.w.N.; Höpfner, RdA 2013, 16, 22 unter Berufung auf BGH, Urteil vom 26. November 2008 aaO). Dies lässt sich der genannten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht entnehmen und entspricht auch nicht etwa einem zwingenden Verständnis der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union. Dieser hat sich im Sinne einer Vermutungsregel geäußert, dass ein Mitgliedstaat , der von einem mit einer Richtlinie eingeräumten Gestaltungsspielraum Gebrauch gemacht hat, die Verpflichtungen aus der Richtlinie auch in vollem Umfang umsetzen wollte (EuGH, Slg. 2004, I-8835 Rn. 112 - Pfeiffer u.a.). Der Normzweck ist daher - außer im Falle einer ausdrücklichen Umsetzungsverweigerung - unter Berücksichtigung des gesetzgeberischen Willens zu bestimmen, eine Richtlinie korrekt umzusetzen. Dem Gesetzgeber kann nicht unterstellt werden, dass er sehenden Auges einen Richtlinienverstoß in Kauf nehmen wollte (vgl. zu § 5 Abs. 2 HWiG a.F. BGH, Urteil vom 9. April 2002 - XI ZR 91/99, BGHZ 150, 248, 257). Die Richtlinie dient dabei gleichzeitig als Maßstab der Lückenfeststellung sowie der Lückenschließung (Mörsdorf, ZIP 2008, 1409, 1415 m.w.N.).

24

(bb) § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. steht in Widerspruch zu dem mit dem Gesetz verfolgten Grundanliegen, die Dritte Richtlinie Lebensversicherung ordnungsgemäß umzusetzen. Bei § 5a VVG a.F. handelt es sich insgesamt um eine Umsetzungsnorm. Aus der Begründung des Regierungsentwurfs des Dritten Durchführungsgesetzes/EWG zum VAG ergibt sich, dass der in diesem Gesetz enthaltene neue § 10a u.a. Art. 31 i.V.m. Anhang II. A. der Dritten Lebensversicherungsrichtlinie über die Verbraucherinformation vor Abschluss und während der Laufzeit des Versicherungsvertrages in deutsches Recht umsetzt (BT-Drucks. 12/6959 S. 55). Die Verbraucherinformation sollte eingeführt werden, weil bei den unter die Dritte Richtlinie fallenden Versicherungsunternehmen die Bedingungen und Berechnungsgrundlagen nicht mehr Teil des vorab zu genehmigenden Geschäftsplanes waren (Begr. Ausschussempfehlung BT-Drucks. 12/7595 S. 102). Der aufgrund der Beschlussempfehlung des Finanzausschusses hinzugekommene neue § 5a VVG stellt eine Einschränkung des § 10a VAG dar. Er beruht ausweislich der Begründung dieser später umgesetzten Anregung darauf, dass die im Regierungsentwurf des § 10a VAG geplanten, vor Abschluss des Vertrages zu erfüllenden Informationsverpflichtungen "in der Praxis auf z.T. unüberwindbare Schwierigkeiten stießen" (BT-Drucks. 12/7595 aaO). Vor diesem Hintergrund stellen § 10a VAG und § 5a VVG einen einheitlich zu betrachtenden Komplex dar, mit dem die Dritte Richtlinie Lebensversicherung in deutsches Recht umgesetzt wurde (ebenso Brand, VersR 2014, 269, 274). Dies ist auch der Begründung der Ausschussempfehlung zu entnehmen, die ausdrücklich von einer Verknüpfung der Vorschriften des § 10a VAG und § 5a VVG spricht. Die Regelung in zwei verschiedenen Gesetzen beruhe lediglich darauf, dass die Konkretisierung der Verbraucherinformation im VAG verbleiben müsse, weil es sich um eine gewerberechtliche Frage handele und die Ansiedlung im VAG Voraussetzung für eine Kontrolle durch das Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen sei (BT-Drucks. 12/7595 aaO).

25

Der nationale Gesetzgeber bezweckte danach mit § 5a VVG a.F. nicht primär eine Harmonisierung des Aufsichtsrechts. Diese - in der Instanzrechtsprechung immer wieder vertretene - These lässt sich aus dem für die Verbraucherinformation maßgeblichen 23. Erwägungsgrund zur Dritten Richtlinie Lebensversicherung, die der nationale Gesetzgeber umsetzen wollte, nicht entnehmen. Dort wird das Informationsbedürfnis des Versicherungsnehmers so umschrieben: "Im Rahmen eines einheitlichen Versicherungsmarkts wird dem Verbraucher eine größere und weiter gefächerte Auswahl von Verträgen zur Verfügung stehen. Um diese Vielfalt und den verstärkten Wettbewerb voll zu nutzen, muss er im Besitz der notwendigen Informationen sein, um den seinen Bedürfnissen am ehesten entsprechenden Vertrag auszuwählen." Ein Bezug zum Aufsichtsrecht ist daraus nicht zu entnehmen.

26

Die zu der Ausnahmeregelung des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. gegebene Begründung, die Ausschlussfrist sei im Interesse des Rechtsfriedens erforderlich (BT-Drucks. 12/7595 S. 111), ändert nichts am Zweck des gesamten Regelungskomplexes, die Richtlinie umzusetzen. Strebt der Gesetzgeber eine richtlinienkonforme Umsetzung an, ist diesem - wenn auch möglicherweise unvollkommen verwirklichten - Zweck Vorrang vor der mit der Einzelnorm verfolgten Zielrichtung zu geben (vgl. Riesenhuber/Roth, Europäische Methodenlehre, 2. Aufl. 2010 § 14 Rn. 59; so im Ergebnis auch BGH; Beschluss vom 8. Januar 2014 - V ZB 137/12, juris; Urteile vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 70/08, BGHZ 192, 148; vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27; vom 9. April 2002 - XI ZR 91/99, BGHZ 150, 248; a.A. Brand, VersR 2014, 269, 274).

27

(b) Die Regelungslücke des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. ist richtlinienkonform dergestalt zu schließen, dass die Vorschrift im Bereich der Lebens- und Rentenversicherung und der Zusatzversicherungen zur Lebensversicherung nicht anwendbar ist, aber auf die von der Dritten Richtlinie Lebensversicherung nicht erfassten Versicherungsarten uneingeschränkt Anwendung findet (so auch OLG Celle, Urteil vom 27. Februar 2014 - 8 U 192/13, juris Rn. 42 ff.).

28

(aa) Die Ausfüllung einer Regelungslücke durch die Gerichte muss den allgemeinen Gerechtigkeitsvorstellungen entsprechen und in möglichst enger Anlehnung an das geltende Recht vorgenommen werden (BVerfGE 37, 67, 81). Vorgaben des Gerichtshofs der Europäischen Union sind im Rahmen einer interpretatorischen Gesamtabwägung (vgl. Riesenhuber /Habersack/Mayer, Europäische Methodenlehre, 2. Aufl. 2010 § 15 Rn. 37) hinreichend umzusetzen. Dabei dürfen die Grenzen des den Gerichten im Rahmen der richterlichen Rechtsfortbildung zustehenden Gestaltungsspielraums nicht überschritten werden (vgl. hierzu Palandt/ Sprau, BGB 73. Aufl. Einl. Rn. 56). Weder das Gemeinschaftsrecht noch das nationale Recht fordern eine einheitliche Auslegung des europäischen und des national-autonomen Rechts (Riesenhuber/Habersack/ Mayer aaO § 15 Rn. 24 ff., 36; Mörsdorf, ZIP 2008, 1409, 1416 m.w.N. auch zur Gegenauffassung). Das Gebot richtlinienkonformer Auslegung des nationalen Rechts reicht nur so weit wie der in Art. 288 Abs. 3 AEUV verankerte Umsetzungsbefehl der entsprechenden Richtlinie (Mörsdorf aaO). Zulässig ist demnach eine gespaltene Auslegung dergestalt, dass eine nationale Norm durch richtlinienkonforme Auslegung nur insoweit korrigiert wird, als sie mit den Anforderungen der Richtlinie nicht übereinstimmt , und im überschießenden - nicht europarechtlich determinierten - Teil unverändert bleibt (vgl. Riesenhuber/Habersack/Mayer aaO § 15 Rn. 36 f.).

29

(bb) Der gegenüber der allgemeinen, für alle Versicherungen geltenden Regelung des § 5a VVG a.F. engere Anwendungsbereich der Dritten Richtlinie Lebensversicherung nur für Lebens- und Rentenversicherungen sowie Zusatzversicherungen zur Lebensversicherung rechtfertigt eine gespaltene Auslegung des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. Auf diese Weise wird zum einen dem Willen des Gesetzgebers zur Umsetzung der Richtlinie Rechnung getragen und zum anderen für die übrigen, nicht davon erfassten Versicherungsarten die Ausschlussfrist im Interesse der angestrebten Rechtssicherheit beibehalten. Der Gesetzgeber wollte im allgemeinen Teil des VVG eine einheitliche Bestimmung für alle Versicherungsarten treffen. Dies ergibt sich daraus, dass er auf eine Definition des genauen Zeitpunktes der Informationserteilung verzichtet hat, um bei der Frage, wann eine Information noch vor Abschluss des Vertrages erfolgt, den Besonderheiten der einzelnen Versicherungsarten und Vertriebsformen Rechnung tragen zu können und Raum für vertragliche Vereinbarungen zu lassen (Begr. RegE BT-Drucks. 12/6959 S. 55). Der Gesetzgeber hat zwei Entscheidungen getroffen: eine Strukturentscheidung , das Widerspruchsrecht und sein Erlöschen einheitlich für alle Versicherungen zu regeln, und eine Sachentscheidung mit dem Inhalt des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. (vgl. zu dieser Differenzierung grundsätzlich Riesenhuber/Habersack/Mayer, Europäische Methodenlehre, 2. Aufl. 2010 aaO § 15 Rn. 38). Die Richtlinienwidrigkeit der Sachentscheidung im Bereich der von der Richtlinie erfassten Versicherungsarten war ihm nicht bekannt. Dass er an der Strukturentscheidung festgehalten hätte, wenn er eine abweichende Sachentscheidung für Lebens- und Rentenversicherungen hätte treffen müssen, ist nicht anzunehmen (vgl. Riesenhuber /Habersack/Mayer aaO § 15 Rn. 38 m.w.N.; Mayer/Schürnbrand, JZ 2004, 545, 551). Eine Vermutung, der Gesetzgeber hätte für den gesamten Anwendungsbereich der Vorschrift eine richtlinienkonforme Auslegung gewollt, lässt sich aus der Gleichbehandlung im Wortlaut der Norm nicht herleiten (vgl. Herdegen, WM 2005, 1921, 1930 zu § 5 Abs. 2 HWiG a.F.). In einem Großteil der Anwendungsfälle der Norm kann der gesetzgeberische Wille Geltung erlangen, ohne den Anwendungsbereich der Richtlinie zu berühren (vgl. Herdegen aaO). Im überschießend geregelten Bereich der Nicht-Lebensversicherung sind abweichende Auslegungsgesichtspunkte zu beachten (vgl. Riesenhuber/Habersack/Mayer aaO § 15 Rn. 43). Insoweit bestehen keine entsprechenden Richtlinienvorgaben.

30

Die mit dem Dritten Durchführungsgesetz/EWG zum VAG ebenfalls umgesetzte Dritte Richtlinie Schadenversicherung (Richtlinie 92/49/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Direktversicherung (mit Ausnahme der Lebensversicherung ) sowie zur Änderung der Richtlinien 73/239/EWG und 88/357/EWG; ABl. L 228 S. 1) fordert zwar auch Verbraucherinformationen , sieht jedoch - anders als die Dritte Richtlinie Lebensversicherung - nicht vor, dem Versicherungsnehmer vor Abschluss des Vertrages "mindestens" die "Modalitäten der Ausübung des Widerrufs und Rücktrittsrechts" mitzuteilen. Zudem hält das nationale Recht den Versicherungsnehmer außerhalb der Lebensversicherung im Hinblick auf die zu erteilenden Informationen für weniger schützenswert. Darauf deutet das in der Empfehlung des Finanzausschusses zu § 5a VVG a.F. genannte Beispiel des Rückkaufswertes in der Lebensversicherung hin (Begr. Aus- schussempfehlung, BT-Drucks. 12/7595 S. 102). Den Produkten der Lebensversicherung wird große Komplexität beigemessen, was die Bedeutung des Verbraucherschutzes erhöht. Hinzu kommt, dass sich der Versicherungsnehmer einer Lebens- oder Rentenversicherung, anders als bei Versicherungen mit jährlicher Wechselmöglichkeit, regelmäßig über einen langen Zeitraum an das Produkt und den Versicherer bindet. Die Entscheidung für einen Vertrag hat hier weiter reichende Folgen und größere wirtschaftliche Bedeutung als bei den meisten anderen Versicherungsarten. Dies findet Ausdruck in § 5a Abs. 1 Satz 2 VVG in der Fassung vom 2. Dezember 2004, der die Widerspruchsfrist für Lebensversicherungsverträge entsprechend der Vorgabe des Art. 17 der Fernabsatzrichtlinie II (Richtlinie 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinie 90/619/EWG des Rates und der Richtlinien 97/7/EG und 98/27/EG, ABl. L 271 S. 16) auf 30 Tage verlängert und damit mehr als verdoppelt hat. Mit Blick auf die besondere Bedeutung der Lebens- und Rentenversicherungen gebietet Art. 3 Abs. 1 GG keine Gleichbehandlung von Lebensund Rentenversicherungen mit anderen Versicherungen.

31

(cc) Das gegen eine gespaltene Auslegung angeführte Argument der Abgrenzungsschwierigkeiten (vgl. BGH, Urteil vom 9. April 2002 - XI ZR 91/99, BGHZ 150, 248, 261 f.) greift bei § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. nicht. Eine Unterscheidung zwischen den einzelnen Versicherungsarten ist ohne weiteres möglich und hängt - anders als die Unterscheidung zwischen verschiedenen Haustürsituationen - nicht von Zufällen des Geschehensablaufes ab.

32

Die gespaltene Auslegung verstößt auch nicht gegen das in Art. 20 Abs. 3 GG verankerte Prinzip der Rechtssicherheit, das Vertrauensschutz für den Bürger gewährleistet. Durfte die betroffene Partei mit der Fortgeltung der bisherigen Rechtslage rechnen und verdient dieses Interesse bei einer Abwägung mit den Belangen des Vertragspartners und den Anliegen der Allgemeinheit den Vorzug, liegt ein Eingriff in rechtlich geschützte Positionen vor (BGH, Urteil vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27 Rn. 33 m.w.N.). Die uneingeschränkte Anwendung des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. konnte nicht als gesichert angesehen werden, weil ihre Richtlinienkonformität im Schrifttum von Anfang an bezweifelt wurde (Berg, VuR 1999, 335, 341 f.; Lorenz, VersR 1997, 773, 782; vgl. Vorlagebeschluss vom 28. März 2012 - IV ZR 76/11, VersR 2012, 608 Rn. 16 m.w.N.).

33

Die richtlinienkonforme Reduktion des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. bedeutet keine gesetzeswidrige (contra legem) Rechtsschöpfung (so aber OLG München, Urteil vom 10. Oktober 2013 - 14 U 1804/13, juris Rn. 52 ff.; VersR 2013, 1025, 1028). Wie ausgeführt, kann § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. zwar nicht im engeren Sinne ausgelegt, jedoch im Wege der nach nationalem Recht zulässigen und erforderlichen teleologischen Reduktion richtlinienkonform fortgebildet werden, so dass ein ausreichender Anwendungsbereich der gesetzgeberischen Sachentscheidung verbleibt.

34

Schließlich lässt sich der richtlinienkonformen Rechtsfortbildung nicht entgegenhalten, sie laufe auf eine - in ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union abgelehnte (EuGH, NJW 1994, 2473 Rn. 20 - Dori/Recreb; NJW 1986, 2178 Rn. 48 - Marshall) - horizon- tale Drittwirkung der Richtlinie hinaus (vgl. BGH, Urteil vom 9. April 2002 - XI ZR 91/99, BGHZ 150, 248, 259 f.). Zur Anwendung kommt vielmehr im Rahmen des national methodologisch Zulässigen fortgebildetes nationales Recht.

35

bb) Das Widerspruchsrecht des Klägers ist nicht aus anderen Gründen entfallen.

36

(1) Die vom Kläger ausgesprochene Kündigung des Versicherungsvertrages steht dem späteren Widerspruch nicht entgegen. Da der Kläger über sein Widerspruchsrecht nicht ausreichend belehrt wurde, konnte er sein Wahlrecht zwischen Kündigung und Widerspruch nicht sachgerecht ausüben (vgl. Senatsurteil vom 16. Oktober 2013 - IV ZR 52/12, VersR 2013, 1513 Rn. 24).

37

(2) Ein Erlöschen des Widerspruchsrechts nach beiderseits vollständiger Leistungserbringung kommt - anders als in der Sache IV ZR 52/12 (aaO) - schon deshalb nicht in Betracht, weil eine entsprechende Anwendung der Regelungen in den §§ 7 Abs. 2 VerbrKrG, 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG nach Außerkrafttreten dieser Gesetze nicht mehr möglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 2009 - XI ZR 260/08, WM 2010, 34 Rn. 16).

38

cc) Der Kläger verstößt mit seiner Rechtsausübung nicht gegen Treu und Glauben.

39

(1) Entgegen der Ansicht der Beklagten hat er sein Recht zum Widerspruch nicht verwirkt. Ein Recht ist verwirkt, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und be- sondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Letzteres ist der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Ferner muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (st. Rspr., BGH, Urteil vom 23. Januar 2014 - VII ZR 177/13, NJW 2014, 1230 Rn. 13 m.w.N.). Es fehlt hier jedenfalls am Umstandsmoment. Ein schutzwürdiges Vertrauen kann die Beklagte schon deshalb nicht in Anspruch nehmen , weil sie die Situation selbst herbeigeführt hat, indem sie dem Kläger keine ordnungsgemäße Widerspruchsbelehrung erteilte (vgl. dazu unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit EuGH, VersR 2014, 225 Rn. 30).

40

(2) Aus demselben Grund liegt in der Geltendmachung des bereicherungsrechtlichen Anspruchs keine widersprüchliche und damit unzulässige Rechtsausübung (vgl. dazu Brand, VersR 2014, 269, 276). Widersprüchliches Verhalten ist nach der Rechtsordnung grundsätzlich zulässig und nur dann rechtsmissbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. Eine Rechtsausübung kann unzulässig sein, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig erscheinen (BGH, Urteil vom 15. November 2012 - IX ZR 103/11, NJW-RR 2013, 757 Rn. 12 m.w.N.). Die Beklagte kann keine vorrangige Schutzwürdigkeit für sich beanspruchen, nachdem sie es versäumt hat, den Kläger über sein Widerspruchsrecht zu belehren.

41

2. Die bereicherungsrechtlichen Rechtsfolgen der Europarechtswidrigkeit des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. sind entgegen der Ansicht der Beklagten nicht - etwa in Anlehnung an die Rechtsfigur des faktischen Vertragsverhältnisses - auf eine Wirkung ab Zugang des Widerspruchs (ex nunc) zu beschränken.

42

a) Allein eine Rückwirkung entspricht dem Effektivitätsgebot (effet utile). Stünde dem Versicherungsnehmer bei unterbliebener oder unzureichender Widerspruchsbelehrung nur ein Lösungsrecht mit Wirkung ex nunc zu, bliebe der Verstoß gegen die Belehrungspflicht sanktionslos. Dies würde dem Gebot des Art. 4 Abs. 3 EUV nicht gerecht, der verlangt, dass sich die Union und die Mitgliedstaaten gegenseitig bei der Erfüllung der Aufgaben, die sich aus den Verträgen ergeben, achten und unterstützen. Daher darf die Anwendung des nationalen Rechts die Tragweite und die Wirksamkeit des Unionsrechts nicht beeinträchtigen. Dies bedeutet auch, die Vorgaben der Richtlinien und des Gerichtshofs der Europäischen Union im nationalen Recht möglichst vollständig durchzusetzen (EuGH, NZA 2013, 891 Rn. 71 - Asociatia ACCEPT). Wie der Gerichtshof der Europäischen Union ausgeführt hat, regelten die Zweite und Dritte Richtlinie Lebensversicherung nicht den Fall, dass der Versicherungsnehmer nicht über sein Rücktrittsrecht belehrt wurde, und damit auch nicht die Folgen, die das Unterbleiben der Belehrung für dieses Recht haben konnte. Art. 15 Abs. 1 Unterabs. 3 der Zweiten Richtlinie Lebensversicherung sah vor, dass "die [für den Rücktritt erforderlichen Voraus- setzungen … gemäß dem auf den Versicherungsvertrag … anwendbaren [nationalen] Recht geregelt [wurden]" (EuGH, Urteil vom 19. Dezember 2013 - C-209/12, VersR 2014, 225 Rn. 22). Die Mitgliedstaaten mussten jedoch dafür sorgen, dass die praktische Wirksamkeit der Zweiten und Dritten Richtlinie Lebensversicherung unter Berücksichtigung des mit diesen verfolgten Zwecks gewährleistet ist (EuGH aaO Rn. 23). Aus der Struktur und aus dem Wortlaut der einschlägigen Bestimmungen der Dritten Richtlinie Lebensversicherung hat der Gerichtshof der Europäischen Union eindeutig geschlossen, mit ihr habe sichergestellt werden sollen, dass der Versicherungsnehmer insbesondere über sein Rücktrittsrecht genau belehrt wird (EuGH aaO Rn. 25).

43

Eine nationale Bestimmung wie § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F., wonach das Recht des Versicherungsnehmers, von dem Vertrag zurückzutreten , zu einem Zeitpunkt erlischt, zu dem er über dieses Recht nicht belehrt war, läuft daher nach Ansicht des Gerichtshofs der Europäischen Union der Verwirklichung eines grundlegenden Ziels der Zweiten und der Dritten Richtlinie Lebensversicherung und damit deren praktischer Wirksamkeit zuwider (EuGH aaO Rn. 26). Diese kann nur gewährleistet werden , wenn der nicht ordnungsgemäß belehrte Versicherungsnehmer im Falle eines Widerspruchs die von ihm gezahlten Prämien grundsätzlich zurückerhält. Das gilt umso mehr, als es bei dem in § 5a VVG a.F. vorgesehenen Widerspruch nicht um den Rücktritt von einem bereits zustande gekommenen Vertrag geht, sondern darum, das Zustandekommen des Vertrages zu verhindern. Nichts anderes ergibt sich aus Art. 15 Abs. 1 Unterabs. 2 der Zweiten Richtlinie Lebensversicherung. Danach soll der Versicherungsnehmer für die Zukunft von allen aus diesem Vertrag resultierenden Verpflichtungen befreit werden. Dies betrifft aber nur den Fall, dass er ordnungsgemäß belehrt wurde. Der nicht oder nicht ausreichend belehrte Versicherungsnehmer muss hingegen so gestellt werden, als ob er ordnungsgemäß belehrt worden wäre. Dann hätte er sein Widerspruchsrecht ausüben können und mangels wirksamen Vertrages keine Prämien gezahlt.

44

b) Eine Einschränkung der bereicherungsrechtlichen Abwicklung ist nicht etwa geboten, um Widersprüche zu den §§ 9 Abs. 1 und 152 Abs. 2 VVG n.F. zu vermeiden. Danach erhält der Versicherungsnehmer einer Lebensversicherung den auf die Zeit nach Zugang des Widerrufs entfallenden Teil der Prämien, wenn er auf sein Widerrufsrecht, die Rechtsfolgen des Widerrufs und den zu zahlenden Betrag hingewiesen worden ist und zugestimmt hat, dass der Versicherungsschutz vor Ende der Widerrufsfrist beginnt, und bei Unterbleiben des Hinweises zusätzlich den Rückkaufswert einschließlich der Überschussanteile oder - falls dies günstiger ist - die für das erste Jahr des Versicherungsschutzes gezahlten Prämien zurück. Einer rückwirkenden analogen Anwendung der genannten Vorschriften steht Art. 1 Abs. 1 EGVVG entgegen, nach dem auf Altverträge grundsätzlich bis zum 31. Dezember 2008 das Versicherungsvertragsgesetz in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung anzuwenden ist. Unabhängig davon, ob man im Vertragsschluss bereits einen abgeschlossenen Sachverhalt sieht, in den wegen des Verbotes der echten Rückwirkung nicht eingegriffen werden darf (so Looschelders/Pohlmann/Brand, VVG 2. Aufl. Art. 1 EGVVG Rn. 14), können auf Altverträge Vorschriften des neuen VVG, die vor oder bei Abschluss des Vertrages zu beachten sind, auch nach dem 31. Dezember 2008 keine Anwendung finden (Begr. RegE BT-Drucks. 16/3945 S. 118 zu Art. 1 Abs. 1 EGVVG). Das gilt auch für das Widerrufsrecht des § 8 Abs. 1 VVG n.F., das den Vertragsparteien bei Vertragsschlüssen vor 2008 nicht bekannt sein konnte, sowie für die Rechtsfolgen des Widerrufs gemäß den §§ 9 Abs. 1, 152 Abs. 2 VVG n.F., die an die vorvertragliche Belehrungspflicht nach § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VVG n.F. anknüpfen.

45

II. Der Höhe nach umfasst der Rückgewähranspruch des Klägers nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht uneingeschränkt alle Prämien, die er an die Beklagte gezahlt hat, ohne hierzu durch einen wirksamen Versicherungsvertrag verpflichtet zu sein. Im Rahmen einer gemeinschaftsrechtlich geforderten rechtsfortbildenden Auslegung einer nationalen Norm darf bei der Regelung der Rechtsfolgen des Widerspruchs nach nationalem Recht ein vernünftiger Ausgleich und eine gerechte Risikoverteilung zwischen den Beteiligten hergestellt werden (vgl. EuGH, NJW 2010, 1511 Rn. 48; BGH, Beschluss vom 12. Juli 2010 - II ZR 250/09, juris unter 1). Eine einschränkungslose Ausgestaltung des W iderspruchsrechts auch auf der Rechtsfolgenseite wäre nicht sachgerecht. Der Versicherungsnehmer hat während der Prämienzahlung Versicherungsschutz genossen. Es ist davon auszugehen, dass er diesen im Versicherungsfall in Anspruch genommen und sich - selbst bei zwischenzeitlich erlangter Kenntnis von seinem Widerspruchsrecht - gegen eine Rückabwicklung entschieden hätte. Mit Blick darauf führte eine Verpflichtung des Versicherers zur Rückgewähr sämtlicher Prämien zu einem Ungleichgewicht innerhalb der Gemeinschaft der Versicherten (so auch OLG München, VersR 2013, 1025 Rn. 28). Daher muss sich der Kläger im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung den Versicherungsschutz anrechnen lassen, den er jedenfalls bis zur Kündigung des Vertrages genossen hat. Erlangter Versicherungsschutz ist ein Vermögensvorteil , dessen Wert nach den §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 818 Abs. 2 BGB zu ersetzen sein kann (BGH, Urteile vom 30. Juni 1983 - III ZR 114/82, NJW 1983, 2692 unter III 3; vom 2. Dezember 1982 - III ZR 90/81, NJW 1983, 1420 unter IV 1 b). Der Wert des Versicherungsschutzes kann unter Berücksichtigung der Prämienkalkulation bemessen wer- den; bei Lebensversicherungen kann etwa dem Risikoanteil Bedeutung zukommen.

46

Da es hierzu an Feststellungen fehlt, ist der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Es wird den Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag zu geben haben. Das gilt auch für die vom Kläger geltend gemachten und von der Beklagten in Abrede gestellten Nutzungszinsen, mit denen sich das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - bislang nicht befasst hat.

Mayen Harsdorf-Gebhardt Dr. Karczewski
Lehmann Dr. Brockmöller
Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 13.07.2010- 22 O 587/09 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 31.03.2011- 7 U 147/10 -

Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Vorsitzende Richterin Mayen, die Richterin Harsdorf-Gebhardt, die Richter Dr. Karczewski, Lehmann und die Richterin Dr. Brockmöller
am 22. März 2016

beschlossen:

Gründe:

1

Die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerseite (Versicherungsnehmer: im Folgenden d. VN) war gemäß § 552a ZPO zurückzuweisen , weil die Voraussetzungen für ihre Zulassung nicht vorliegen und die Revision keine Aussicht auf Erfolg hat. Der Senat hat die Parteien mit Beschluss vom 27. Januar 2016 auf die beabsichtigte Zurückweisung hingewiesen. Auf die dortigen Gründe wird ergänzend Bezug genommen. Der Schriftsatz des Klägervertreters vom 11. März2016 gibt keine Veranlassung, von der Zurückweisung der Revision abzusehen.

2

Entgegen dessen Auffassung greift hier der Einwand nicht, dass schon nach Maßstäben des Europarechts das Berufungsgericht gehindert gewesen sei, Verwirkung anzunehmen. Die Maßstäbe für die Berücksichtigung der Gesichtspunkte von Treu und Glauben sind in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union geklärt (siehe im Einzelnen Senatsurteil vom 16. Juli 2014 - IV ZR 73/13, BGHZ 202, 102 Rn. 41 f.; BVerfG VersR 2015, 693 Rn. 43 ff.). Die Annahme rechtsmissbräuchlichen Verhaltens steht hier im Einklang mit dieser Rechtsprechung.

3

Die Frage, ob verbraucherschützende Widerspruchsrechte durch nationale Vorschriften zum Rechtsmissbrauch beschränkt werden dürfen, berührt zwar das Gebot der praktischen Wirksamkeit. Der Anwendung von Treu und Glauben und des Verbots widersprüchlicher Rechtsausübung steht dies aber nicht entgegen, weil die Ausübung dieser Rechte in das nationale Zivilrecht eingebettet bleibt und die nationalen Gerichte ein missbräuchliches Verhalten auch nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union berücksichtigen dürfen (BVerfG aaO Rn. 44 m.w.N.).

4

Die Anwendung der Grundsätze von Treu und Glauben beeinträchtigt auch angesichts der besonderen Umstände des Streitfalles die praktische Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts und den Sinn und Zweck des Widerspruchsrechts nicht. Die Erwägungen der Zweiten und Dritten Richtlinie Lebensversicherung, eine genaue Belehrung der Versicherungsnehmer über ihr Rücktrittsrecht vor Abschluss des Vertrages sicherzustellen , werden hier nicht berührt. Ob d. VN ordnungsgemäß über das Widerspruchsrecht belehrt wurde, ist hier ausnahmsweise nicht entscheidungserheblich. Ausschlaggebend ist vielmehr, dass d. VN durch sein Verhalten im Zusammenhang mit dem zweimaligen Einsatz des Versicherungsvertrages zur Sicherung eines Kredits bei dem Versicherer den Eindruck erweckt hat, den Vertrag unbedingt fortsetzen zu wollen.

Mayen Harsdorf-Gebhardt Dr. Karczewski
Lehmann Dr. Brockmöller
Vorinstanzen:
LG Potsdam, Entscheidung vom 25.06.2013- 10 O 458/12 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 14.01.2015- 11 U 112/13 -

Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Vorsitzende Richterin Mayen, die Richterin Harsdorf-Gebhardt, die Richter Dr. Karczewski, Lehmann und die Richterin Dr. Brockmöller
am 13. Juli 2016

beschlossen:

Gründe:

1

Die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten (Versicherer) war gemäß § 552a ZPO zurückzuweisen, weil die Voraussetzungen für ihre Zulassung nicht vorliegen und die Revision keine Aussicht auf Erfolg hat. Der Senat hat die Parteien mit Beschluss vom 23. März 2016 auf die beabsichtigte Zurückweisung hingewiesen. Auf die dortigen Gründe wird ergänzend Bezug genommen. Der Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 10. Mai 2016 gibt keine Veranlassung, von der Zurückweisung der Revision abzusehen.

2

1. Entgegen der Auffassung der Revision ist ein Widerspruchsrecht d. VN nicht selbst dann ausgeschlossen, wenn man die Widerspruchsbelehrung - wegen fehlenden Hinweises auf die erforderliche Textform - als fehlerhaft ansieht. Dies folgt nicht, wie die Revision meint, aus § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. Diese Vorschrift bestimmte zwar, dass das W iderspruchsrecht ein Jahr nach Zahlung der ersten Prämie erlischt. Das Widerspruchsrecht bestand hier aber nach Ablauf der Jahresfrist und noch im Zeitpunkt der Widerspruchserklärung fort. Das ergibt die richtlinienkonforme Auslegung des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. auf der Grundlage der Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 19. Dezember 2013 (VersR 2014, 225). Der Senat hat mit Urteil vom 7. Mai 2014 (IV ZR 76/11, BGHZ 201, 101 Rn. 17-34) entschieden und im Einzelnen begründet, die Regelung müsse - abweichend vom Wortlaut - richtlinienkonform teleologisch dergestalt reduziert werden, dass sie im Anwendungsbereich der Zweiten und der Dritten Richtlinie Lebensversicherung keine Anwendung findet und für davon erfasste Lebens - und Rentenversicherungen sowie Zusatzversicherungen zur Lebensversicherung grundsätzlich ein Widerspruchsrecht fortbesteht, wenn d. VN - wie hier - nicht ordnungsgemäß über das Recht zum Widerspruch belehrt worden ist und/oder die Verbraucherinformation oder die Versicherungsbedingungen nicht erhalten hat.

3

Etwas anderes gilt hier entgegen der Ansicht der Revision nicht deshalb, weil bei Abschluss des streitgegenständlichen Versicherungsvertrages bereits die Richtlinie 2002/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. November 2002 über Lebensversicherungen in Kraft getreten war, durch welche die Zweite und die Dritte Richtlinie Lebensversicherung, die in dem Verfahren IV ZR 76/11 noch maßgeblich waren, ersetzt wurden. Ob gemäß Art. 35 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie 2002/83/EG gegenüber einem gewerblichen Versicherungsmakler , der sich selbst einen Vertrag vermittelt hat, ein Lösungsrecht ausgeschlossen werden kann, weil er "aufgrund seines Status" des besonderen Schutzes nicht bedarf, braucht hier nicht entschieden zu werden. Dies kommt allenfalls dann in Betracht, wenn ein solcher Versicherungsmakler über die Einzelheiten des Widerspruchsrechts genau informiert war. Wie im Hinweisbeschluss (Rn. 19 f.) ausgeführt, musste das Berufungsgericht nicht als unstreitig zugrunde legen, dass d. VN die Modalitäten der Ausübung des Widerspruchsrechts bei Abschluss des Versicherungsvertrages bekannt waren. Das Berufungsgericht konnte aufgrund der Anhörung d. VN insbesondere nicht feststellen, dass er bei Vertragsschluss wusste, wann die Widerspruchsfrist begann.

4

2. Die Geltendmachung des Widerspruchsrechts ist auch nicht, wie im Hinweisbeschluss (Rn. 23 ff.) dargelegt, allein aufgrund des Zeitablaufs verwirkt, weil das erforderliche Umstandsmoment nicht erfüllt ist. Auch insoweit genügt es entgegen der Ansicht der Revision nicht, dass es sich bei d. VN um einen gewerbsmäßigen Versicherungsmakler handelte. Der Versicherer verweist ohne Erfolg darauf, er habe im Gegenzug für die Provisionszahlungen erwarten dürfen, dass die Versicherungsinteressenten (auch) durch d. VN als Makler ordnungsgemäß über das Widerspruchsrecht aufgeklärt würden. Dabei verkennt er, dass er - und nicht der Versicherungsmakler - für die ordnungsgemäße Widerspruchsbelehrung verantwortlich war. Dies gilt auch dann, wenn sich - wiehier - ein Versicherungsmakler selbst eine Versicherung vermittelte und nicht wusste, wann die Widerspruchsfrist begann. Das Wissensdefizit hinsichtlich der Voraussetzungen des Fristbeginns konnte nicht, wie die Revision meint, durch die übrigen Angaben in der Widerspruchsbelehrung ausgeglichen werden, zumal d. VN nicht auf die nötige Textform des Wider- spruchs hingewiesen worden war. Dass d. VN das Formerfordernis kannte , ist, wie im Hinweisbeschluss ausgeführt, nicht festgestellt worden. Mit Blick darauf musste das Berufungsgericht auch die Inanspruchnahme des Policendarlehens nicht als vertrauensbegründenden Umstand werten. Dafür reicht es nicht, wie die Revision einwendet, dass tatrichterlich nicht festgestellt ist, dass d. VN im Zeitpunkt der Inanspruchnahme des Darlehens keine Kenntnis von seinem Widerspruchsrecht hatte. Eine solche Kenntnis hätte d. VN mit der Widerspruchsbelehrung und nicht irgendwann später auf anderem Weg vermittelt werden müssen.

5

Aus den genannten Erwägungen kann d. VN auch keine widersprüchliche und deshalb treuwidrige Rechtsausübung angelastet werden.

Mayen Harsdorf-Gebhardt Dr. Karczewski
Lehmann Dr. Brockmöller
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 21.01.2015- 26 O 177/14 -
OLG Köln, Entscheidung vom 12.06.2015 - 20 U 25/15 -

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. Juli 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Joeres und Dr. Matthias sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Dauber

für Recht erkannt:

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit des Widerrufs eines Verbraucherdarlehensvertrags.

2

Der inzwischen verstorbene frühere Kläger zu 1 und die Klägerin, seine Alleinerbin, (künftig einheitlich: die Kläger) schlossen aufgrund ihrer Vertragserklärung vom 9. April 2008 mit der Beklagten einen Darlehensvertrag über einen Nennbetrag in Höhe von 50.000 € und einen Zinssatz von 6% p.a. Als Sicherheit der Beklagten dienten Grundpfandrechte. Die Beklagte belehrte die Kläger am 9. April 2008 über ihr Widerrufsrecht wie folgt:

1

Widerrufsbelehrung zu zum Darlehensvertrag Nr. … über 50.000,-- € Widerrufsrecht

2

Sie können Ihre Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen ohne Angabe von Gründen in Textform (z.B. Brief, Fax, E-Mail) widerrufen. Die Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung. Zur Wahrung der Widerrufsfrist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs. Der Widerruf ist zu richten an: (Name, Firma und ladungsfähige Anschrift des Kreditinstituts, ggf. Fax-Nr., E-Mail-Adresse und/oder, wenn der Verbraucher eine Bestätigung seiner Widerrufserklärung erhält, auch eine Internet -Adresse). Sparkasse … E-Mail: … Fax: Widerrufsfolgen Im Falle eines wirksamen Widerrufs sind die beiderseits empfangenen Leistungen zurückzugewähren und ggf. gezogene Nutzungen (z.B. Zinsen) herauszugeben. Können Sie uns die empfangene Leistung ganz oder teilweise nicht oder nur in verschlechtertem Zustand zurückgewähren , müssen Sie uns insoweit ggf. Wertersatz leisten. Dies kann dazu führen, dass Sie die vertraglichen Zahlungsverpflichtungen für den Zeitraum bis zum Widerruf gleichwohl erfüllen müssen. Verpflichtungen zur Erstattung von Zahlungen müssen Sie innerhalb von 30 Tagen nach Absendung Ihrer Widerrufserklärung erfüllen. Finanzierte Geschäfte Widerrufen Sie diesen Darlehensvertrag, mit dem Sie Ihre Verpflichtungen aus einem anderen Vertrag finanzieren, so sind Sie auch an den anderen Vertrag nicht gebunden, wenn beide Verträge eine wirtschaftliche Einheit bilden. Dies ist insbesondere anzunehmen, wenn wir zugleich auch Ihr Vertragspartner im Rahmen des anderen Vertrages sind, oder wenn wir uns bei Vorbereitung oder Abschluss des Darlehensvertrages der Mitwirkung Ihres Vertragspartners bedienen. Bei einem finanzierten Erwerb eines Grundstückes oder grundstücksgleichen Rechts ist eine wirtschaftliche Einheit nur anzunehmen, wenn wir zugleich auch Ihr Vertragspartner im Rahmen des anderen Vertrages sind oder wenn wir über die Zurverfügungstellung von Darlehen hinaus Ihr Grundstücksgeschäft durch Zusammenwirken mit dem Veräußerer fördern, indem wir uns dessen Veräußerungsinteressen ganz oder teilweise zu Eigen machen, bei der Planung, Werbung oder Durchführung des Projektes Funktionen des Veräußerers übernehmen oder den Veräußerer einseitig begünstigen.
Können Sie auch den anderen Vertrag widerrufen, so müssen Sie den Widerruf gegenüber Ihrem diesbezüglichen Vertragspartner erklären. Wird mit diesem Darlehensvertrag die Überlassung einer Sache finanziert, gilt Folgendes: Wenn Sie diese Sache im Falle des Widerrufs ganz oder teilweise nicht oder nur in verschlechtertem Zustand zurückgeben können, haben Sie dafür ggf. Wertersatz zu leisten. Dies gilt nicht, wenn die Verschlechterung der Sache ausschließlich auf deren Prüfung – wie sie Ihnen etwa im Ladengeschäft möglich gewesen wäre – zurückzuführen ist. Im Übrigen können Sie die Wertersatzpflicht vermeiden, indem Sie die Sache nicht wie Ihr Eigentum in Gebrauch nehmen und alles unterlassen , was deren Wert beeinträchtigt. Paketversandfähige Sachen sind auf Kosten und Gefahr Ihres Vertragspartners zurückzusenden. Nicht paketversandfähige Sachen werden bei Ihnen abgeholt. Wenn Ihrem Vertragspartner das Darlehen bei Wirksamwerden des Widerrufs oder der Rückgabe bereits zugeflossen ist, können Sie sich wegen der Rückabwicklung nicht nur an diesen , sondern auch an uns halten. Ort, Datum Unterschrift des Verbrauchers H. , 09.04.2008 F. Ihre Sparkasse Hinweis: Jeder Verbraucher erhält ein Exemplar der Widerrufsbelehrung.

1

3

Exemplar(e) heute Datum, Unterschrift des Sach- Bezeichnung des konkret betroffenen Geschäfts. an Verbraucher bearbeiters (mit Pers.-Nr.) z.B. Darlehensvertrag vom … ausgehändigt 2 [Unterschrift] 25.4.08 Bitte Frist im Einzelfall prüfen.

4

Die Kläger erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen. Unter dem 24. Juni 2013 widerriefen sie ihre auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung. Sie leisteten an die Beklagte ohne Anerkennung einer Rechtspflicht weitere 40.625,33 €.

5

Ihrer Klage auf Zahlung der Differenz zwischen diesem Betrag und dem von ihnen als der Beklagten bei Wirksamwerden des Widerrufs noch geschuldet berechneten Betrag von 34.809,73 €, folglich auf Zahlung von 5.815,60 €, hat das Landgericht abgewiesen. Auf ihre Berufung hat das Berufungsgericht ihnen einen Teil der Klageforderung in Höhe von 2.015,55 € zuerkannt und das Rechtsmittel im Übrigen zurückgewiesen.

6

Mit der zu ihren Gunsten vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren auf vollständige Abweisung der Klage weiter. Mit der Anschlussrevision macht die Klägerin - zugleich als Rechtsnachfolgerin des früheren Klägers zu 1 - die Entscheidung des Berufungsgerichts zu den Rechtsfolgen zum Gegenstand des Revisionsverfahrens, soweit das Berufungsgericht hinter den Klageanträgen zurückgeblieben ist.

Entscheidungsgründe:

A. Revision der Beklagten

7

Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg.

I.

8

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung (BKR 2016, 205 ff.), soweit im Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

9

Die Kläger hätten in Höhe des zugesprochenen Teilbetrags eine Leistung ohne rechtlichen Grund an die Beklagte erbracht. Der Darlehensvertrag zwischen den Parteien habe sich aufgrund des Widerrufs der Kläger in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt. Auf die resultierende Forderung der Beklagten aus dem Rückgewährschuldverhältnis hätten die Kläger zu viel bezahlt.

10

Die Kläger hätten ihre auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung im Juni 2013 noch widerrufen können, weil die Widerrufsfrist mangels deutlicher Belehrung der Beklagten nicht angelaufen sei. Eine Belehrung , die sich - wie im konkreten Fall - hinsichtlich des Beginns der Widerrufsfrist auf die Aussage beschränke, die Frist beginne "frühestens mit Erhalt dieser Belehrung", sei nicht in der erforderlichen Weise eindeutig und umfassend. Auf die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung gemäß der BGB-Informationspflichten-Verordnung - hier nach Maßgabe der Überleitungsregelung für an der bis zum 31. März 2008 geltenden Fassung des Musters orientierte Belehrungen - könne sich die Beklagte nicht berufen, weil die von ihr verwandte Widerrufsbelehrung dem Muster nicht vollständig entsprochen habe. Die Beklagte habe nach der die Länge der Widerrufsfrist kennzeichnenden Passage - "innerhalb von zwei Wochen" - eine hochgestellte "2" eingefügt, die zu einer nach der Unterschrift des Verbrauchers am unteren Seitenrand des Formulars abgedruckten Fußnote geführt habe. Mittels des in dieser Fußnote abgedruckten Textes "Bitte Frist im Einzelfall prüfen" sei die Beklagte von der Musterwiderrufsbelehrung abgewichen. Überdies sei die mit dieser Fußnote versehene Widerrufsbelehrung geeignet gewesen, beim Verbraucher den (unzutreffenden) Eindruck hervorzurufen, eine (von ihm vorzunehmende ) Prüfung seines Einzelfalls könne - abhängig von ihm in der Widerrufsbelehrung nicht aufgezeigten Umständen - zur Bestimmung einer Widerrufsfrist von weniger oder von mehr als zwei Wochen führen.

11

Die Kläger hätten das Widerrufsrecht nicht verwirkt. Genügende Umstände , die das Vertrauen der Beklagten darauf gerechtfertigt hätten, die Kläger würden von ihrem Widerrufsrecht keinen Gebrauch mehr machen, lägen nicht vor.

12

Die Beklagte habe den Klägern aufgrund des nach Widerruf zwischen den Parteien entstandenen Rückabwicklungsverhältnisses unter anderem auch Herausgabe der von ihr aus Tilgungsleistungen gezogenen Nutzungen geschuldet.

II.

13

Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision stand.

14

1. Das Berufungsgericht hat zunächst zutreffend erkannt, den Klägern sei gemäß § 495 Abs. 1 BGB in der hier nach Art. 229 § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 2, §§ 32, 38 Abs. 1 Satz 1 EGBGB maßgeblichen, zwischen dem 1. August 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung (künftig: aF) das Recht zugekommen, ihre auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen nach näherer Maßgabe des § 355 Abs. 1 und 2 BGB in der zwischen dem 1. August 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung (künftig : aF) zu widerrufen. Es hat weiter richtig angenommen, das Anlaufen der Zweiwochenfrist für den Widerruf habe eine Unterrichtung der Kläger über ihr Widerrufsrecht vorausgesetzt.

15

2. Bei Ausübung des Widerrufsrechts am 24. Juni 2013 war die Widerrufsfrist noch nicht abgelaufen. Die dem Darlehensvertrag beigegebene Widerrufsbelehrung entsprach, was der Senat nach den Grundsätzen der objektiven Auslegung selbst bestimmen kann (Senatsurteil vom 6. Dezember 2011 - XI ZR 401/10, WM 2012, 262 Rn. 22 f.; BGH, Beschluss vom 10. Februar 2015 - II ZR 163/14, juris Rn. 15), nicht den gesetzlichen Vorgaben.

16

a) Allerdings war die Widerrufsbelehrung nicht deshalb gesetzeswidrig, weil sie als Anschrift der Beklagten eine Postfachanschrift nannte. Unter dem Begriff der "Anschrift" im Sinne des § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB aF war nicht die Hausanschrift, sondern die Postanschrift und dementsprechend auch die Postfachanschrift zu verstehen (BGH, Urteil vom 11. April 2002 - I ZR 306/99, WM 2002, 1352, 1353 f.). Die Mitteilung einer Postfachanschrift des Widerrufsadressaten setzte den Verbraucher in gleicher Weise wie die Mitteilung der Hausanschrift in die Lage, seine Widerrufserklärung auf den Postweg zu brin- gen (vgl. BGH, Urteile vom 11. April 2002 aaO und vom 25. Januar 2012 - VIII ZR 95/11, WM 2012, 561 Rn. 13). Soweit § 14 Abs. 4 BGB-InfoV aF im hier maßgeblichen Zeitraum festhielt, der Unternehmer müsse, sofern er den Verbraucher ohne Verwendung des Musters der Anlage 2 oder 3 über sein Widerrufs - oder Rückgaberecht belehre, in der Belehrung seine "ladungsfähige Anschrift" angeben, konnte der Verordnungsgeber wirksam keine dem Gesetzeswortlaut widerstreitenden Anforderungen festlegen.

17

b) Die von der Beklagten erteilte Widerrufsbelehrung entsprach aber nicht dem inhaltlichen Deutlichkeitsgebot des § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB aF.

18

aa) Zum einen informierte die Widerrufsbelehrung mittels des Einschubs des Worts "frühestens" unzureichend deutlich über den Beginn der Widerrufsfrist (vgl. Senatsurteil vom 28. Juni 2011 - XI ZR 349/10, WM 2011, 1799 Rn. 34; BGH, Urteile vom 19. Juli 2012 - III ZR 252/11, BGHZ 194, 150 Rn. 13, vom 15. August 2012 - VIII ZR 378/11, BGHZ 194, 238 Rn. 9, vom 1. März 2012 - III ZR 83/11, NZG 2012, 427 Rn. 15, vom 25. September 2014 - III ZR 440/13, WM 2015, 193 Rn. 18 und vom 12. November 2015 - I ZR 168/14, WM 2016, 968 Rn. 15; Beschluss vom 10. Februar 2015 - II ZR 163/14, juris Rn. 14; aA Schmidt-Kessel/Gläser, WM 2014, 965, 970 f.).

19

bb) Zum anderen unterrichtete die Widerrufsbelehrung in ihrer konkreten Gestalt undeutlich über die Länge der Widerrufsfrist. Zwar gab sie die Widerrufsfrist gemäß § 355 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 Satz 2 BGB aF grundsätzlich richtig mit "zwei Wochen" an. Durch den Zusatz einer Fußnote mit dem Fußnotentext "Bitte Frist im Einzelfall prüfen" vermittelte die Belehrung indessen hier den Eindruck, die Länge der Frist könne je nach den nicht mitgeteilten Umständen des Einzelfalls variieren und es sei Aufgabe des Verbrauchers, die in seinem Fall geltende Frist selbst festzustellen (ebenso OLG Düsseldorf, Urteil vom 21. Januar 2016 - I-6 U 296/14, juris Rn. 19; OLG Köln, Beschluss vom 13. April 2016 - 13 U 241/15, juris Rn. 6; OLG München, Urteil vom 21. Oktober 2013 - 19 U 1208/13, juris Rn. 37; aA OLG Bamberg, Beschluss vom 1. Juni 2015 - 6 U 13/15, juris Rn. 82 ff.; OLG Frankfurt, ZIP 2016, 409, 411; OLG Schleswig, Urteil vom 26. Februar 2015 - 5 U 175/14, juris Rn. 23). Dieses Fehlverständnis verhinderte weder der Umstand, dass sich der Zusatz in einer Fußnote befand, noch die Tatsache, dass der Fußnotentext neben dem Unterschriftsfeld des "Sachbearbeiters" der Beklagten angebracht war. Vorformulierte Widerrufsbelehrungen der in Rede stehenden Art sind Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 BGB (Senatsurteil vom 6. Dezember 2011 - XI ZR 401/10, WM 2012, 262 Rn. 22). Fußnoten zu vorformulierten Vertragsklauseln sind Teil der vom Verwender an den Kunden gerichteten Allgemeinen Geschäftsbedingungen (BGH, Urteile vom 15. März 2006 - VIII ZR 134/05, NJW 2006, 1867 Rn. 12 ff. sowie vom 10. März 2004 - VIII ZR 34/03, WuM 2004, 275, 276 und - VIII ZR 64/03, NJW 2004, 1447, 1448). Die Stellung des Fußnotentextes neben dem Unterschriftsfeld für den "Sachbearbeiter" ändert daran nichts. Zum einen war dieses Unterschriftsfeld durch eine Trennlinie deutlich vom Fußnotentext geschieden. Zum anderen war der Fußnotentext über die hochgestellte "2" in den Belehrungstext einbezogen, so dass er sich erkennbar an den Gegner des Verwenders und nicht an dessen Mitarbeiter richtete (vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteile vom 21. Januar 2016 aaO und vom 13. Mai 2016 - I-17 U 182/15, juris Rn. 20; OLG München, Urteil vom 21. Oktober 2013 aaO).

20

c) Der Beklagten kommt die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung gemäß Anlage 2 zu § 14 BGB-InfoV aF nicht zugute.

21

aa) Mittels der Einführung des Art. 245 EGBGB aF hat der Gesetzgeber den Verordnungsgeber der BGB-Informationspflichten-Verordnung ermächtigt, das vom Verordnungsgeber geschaffene Muster für die Widerrufsbelehrung einem Streit über seine Gesetzmäßigkeit zu entziehen (BGH, Urteil vom 15. August 2012 - VIII ZR 378/11, BGHZ 194, 238 Rn. 15 f. unter Verweis auf BT-Drucks. 14/7052, S. 208; vgl. zuvor schon Bodendiek, MDR 2003, 1, 3; Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 14 BGB-InfoV Rn. 6). Die Reichweite der Gesetzlichkeitsfiktion ist mithin § 14 BGB-InfoV aF - im konkreten Fall in Verbindung mit § 16 BGB-InfoV - zu entnehmen.

22

bb) § 14 Abs. 1 BGB-InfoV aF knüpft die Gesetzlichkeitsfiktion an die Bedingung, dass "das Muster der Anlage 2 in Textform verwandt wird". Nach § 14 Abs. 3 BGB-InfoV aF darf der Unternehmer allerdings, sofern er das vom Verordnungsgeber geschaffene Muster für die Widerrufsbelehrung verwendet, "in Format und Schriftgröße von dem Muster abweichen und Zusätze wie die Firma oder ein Kennzeichen des Unternehmers anbringen". Damit definiert § 14 Abs. 3 BGB-InfoV aF in den Grenzen der Verordnungsermächtigung die Grenze der für den Erhalt der Gesetzlichkeitsfiktion unschädlichen Abweichungen (so auch ausdrücklich BT-Drucks. 17/1394, S. 22, zu Art. 247 § 6 Abs. 2 Satz 4 EGBGB in der Fassung des Gesetzes zur Einführung einer Musterwiderrufsinformation für Verbraucherdarlehensverträge, zur Änderung der Vorschriften über das Widerrufsrecht bei Verbraucherdarlehensverträgen und zur Änderung des Darlehensvermittlungsrechts vom 24. Juli 2010 [BGBl. I S. 977]). Entsprechend kann sich der Unternehmer auf die Schutzwirkungen des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV aF berufen, wenn er gegenüber dem Verbraucher ein Formular verwendet , das dem Muster für die Widerrufsbelehrung in der jeweils maßgeblichen Fassung in den Grenzen des § 14 Abs. 3 BGB-InfoV aF sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung vollständig entspricht (vgl. Senatsurteile vom 10. März 2009 - XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123 Rn. 13, vom 23. Juni 2009 - XI ZR 156/08, WM 2009, 1497 Rn. 15 und vom 28. Juni 2011 - XI ZR 349/10, WM 2011, 1799 Rn. 36 ff.; BGH, Urteile vom 12. April 2007 - VII ZR 122/06, BGHZ 172, 58 Rn. 12, vom 19. Juli 2012 - III ZR 252/11, BGHZ 194, 150 Rn. 15, vom 9. Dezember 2009 - VIII ZR 219/08, WM 2010, 721 Rn. 20, vom 1. März 2012 - III ZR 83/11, NZG 2012, 427 Rn. 17, vom 18. März 2014 - II ZR 109/13, WM 2014, 887 Rn. 15, vom 25. September 2014 - III ZR 440/13, WM 2015, 193 Rn. 18 und vom 12. November 2015 - I ZR 168/14, WM 2016, 968 Rn. 18; Beschluss vom 10. Februar 2015 - II ZR 163/14, juris Rn. 8). Unterzieht der Unternehmer dagegen das vom Verordnungsgeber entworfene Muster einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung, die über das nach § 14 Abs. 3 BGBInfoV aF Erlaubte hinausgeht, verliert er die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV aF.

23

Entsprechend der durch § 14 Abs. 3 BGB-InfoV aF gesetzten Grenze lassen Anpassungen, die den vom Gesetzgeber selbst nach Art. 245 EGBGB, § 14 Abs. 3 BGB-InfoV aF als unschädlich anerkannten Abweichungen ihrer Qualität nach entsprechen, ohne die Deutlichkeit der Belehrung zu schmälern, die Gesetzlichkeitsfiktion unberührt. Zu solchen unbedenklichen Anpassungen rechnen zum Beispiel das Einrücken oder Zentrieren von Überschriften, der Verzicht auf eine Einrahmung oder deren individuelle Gestaltung. Ebenfalls bleibt die Gesetzlichkeitsfiktion erhalten, wenn der Unternehmer die Widerrufsbelehrung im Text einem konkreten Verbrauchervertrag zuordnet oder ohne Abstriche bei der Verständlichkeit des Textes Begriffe des Musters durch Synonyme ersetzt. Ebenso geht die Gesetzlichkeitsfiktion nicht verloren, wenn der Unternehmer von sich selbst nicht in wörtlicher Übereinstimmung mit dem Muster in der dritten Person Singular, sondern in der ersten Person Plural spricht.

24

Greift der Unternehmer dagegen in das Muster in einem Umfang ein, der den beispielhaft in § 14 Abs. 3 BGB-InfoV aF aufgelisteten Abweichungen nicht mehr entspricht, geht die Gesetzlichkeitsfiktion des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV aF verloren. Das ist zum Beispiel der Fall, wenn der Unternehmer Gestaltungshinweise des Musters oder sonstige Bearbeitungshinweise - auch in Form von Fußnoten - in den Belehrungstext übernimmt oder auf die Angabe der vom Verordnungsgeber - insofern ohne Verstoß gegen höherrangiges Gesetzesrecht - für das Muster im Gestaltungshinweis 3 verbindlich vorgegebenen ladungsfähigen Anschrift verzichtet. Aus dem Beschluss des II. Zivilsenats vom 20. November 2012 (II ZR 264/10, GuT 2013, 133), der eine Anpassung des Musters an § 187 Abs. 1 BGB zum Gegenstand hatte, folgt insofern nichts anderes.

25

cc) Nach diesen Maßgaben hat die Beklagte das Muster für die Widerrufsbelehrung , was der Senat durch einen Vergleich selbst feststellen kann (Senatsurteil vom 28. Juni 2011 - XI ZR 349/10, WM 2011, 1799 Rn. 40; BGH, Urteil vom 2. Februar 2011 - VIII ZR 103/10, WM 2011, 474 Rn. 23; Beschluss vom 10. Februar 2015 - II ZR 163/14, juris Rn. 9), einer inhaltlichen Bearbeitung unterzogen, die über das nach § 14 Abs. 3 BGB-InfoV aF für den Erhalt der Gesetzlichkeitsfiktion Erlaubte hinausgeht. Sie hat zwei Fußnoten eingefügt, die das Muster für die Widerrufsbelehrung nicht vorsah. Sie hat unter der Überschrift "Widerrufsrecht" den Gestaltungshinweis 3 kursiv gesetzt in den Text übernommen. Das anschließende Feld enthält entgegen den Vorgaben des Gestaltungshinweises 3 nicht ihre ladungsfähige Anschrift. Unter der Überschrift "Finanzierte Geschäfte" hat die Beklagte den Gestaltungshinweis 9 nicht vollständig umgesetzt.

26

d) Auf die Kausalität der unter b) aufgeführten Belehrungsfehler für das Unterbleiben des Widerrufs kommt es nicht an. Entscheidend ist nur, ob die Belehrung durch ihre missverständliche Fassung objektiv geeignet ist, den Verbraucher von der Ausübung seines Widerrufsrechts abzuhalten (vgl. Senatsurteil vom 23. Juni 2009 - XI ZR 156/08, WM 2009, 1497 Rn. 25; vgl. auch Domke, BB 2005, 1582, 1583). Dem war hier so.

27

e) Mangels einer gesetzeskonformen Belehrung stand den Klägern, wovon das Berufungsgericht richtig ausgegangen ist, ein sogenanntes "ewiges" Widerrufsrecht zu, das sie noch im Juni 2013 ausüben konnten.

28

aa) Für den hier maßgeblichen Zeitraum und die hier maßgebliche Vertragssituation , in der die Kläger den Widerruf im Jahr 2013 erklärt haben, hat der deutsche Gesetzgeber ausdrücklich dahin optiert, eine automatische zeitliche Begrenzung für das Widerrufsrecht im Falle einer unzureichenden Belehrung des Verbrauchers nicht vorzusehen. Nach § 355 Abs. 3 Satz 1 BGB in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) sollten ursprünglich sämtliche Verbraucherwiderrufsrechte ohne Rücksicht auf ihren Entstehungsgrund spätestens sechs Monate nach Vertragsschluss erlöschen. Der Gesetzgeber erstrebte damit eine Vereinheitlichung der bis dahin in § 3 Abs. 1 Satz 3 FernAbsG, § 7 Abs. 2 VerbrKrG, § 2 HWiG und § 5 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 TzWrG uneinheitlich gestalteten Regelungen zum Erlöschen der nebengesetzlich normierten Widerrufsrechte (BT-Drucks. 14/6040, S. 198). Von diesem Konzept hat sich der Gesetzgeber mit der Einführung des § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB in der Fassung des OLGVertretungsänderungsgesetzes vom 23. Juli 2002 (BGBl. I S. 2850) schon wenige Monate nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts wieder verabschiedet. Nach § 355 Abs. 3 BGB in der hier maßgeblichen Fassung des OLG-Vertretungsänderungsgesetzes erlosch das Recht des Verbrauchers , seine auf Abschluss des Vertrags gerichtete Willenserklärung zu widerrufen, unabhängig vom Vertragsinhalt oder den Modalitäten seines Zustandekommens nicht, wenn der Verbraucher nicht ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt wurde.

29

bb) Mit seiner Korrektur des § 355 Abs. 3 BGB im Sinne einer (zeitlich gestaffelten, Art. 229 § 9 Abs. 1 EGBGB) Rücknahme des dem Gesetz zur Mo- dernisierung des Schuldrechts zugrunde liegenden Gedankens durch das OLGVertretungsänderungsgesetz ging der deutsche Gesetzgeber einer Empfehlung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages folgend im Interesse der Übersichtlichkeit der gesetzlichen Regelungen geflissentlich über die Vorgaben hinaus, die man aus dem allein Haustürgeschäfte betreffenden Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union (künftig: Gerichtshof) vom 13. Dezember 2001 (EuGH, Slg. 2001, I-9945 Rn. 44 ff.) herauslesen konnte (BT-Drucks. 14/9266, S. 45). Befürchtete Härten für die Unternehmer, die dem den Ansatz einer einheitlichen Regelung "aus systematischen Gründen" grundsätzlich billigenden Bundesrat mit Anlass waren, den Vermittlungsausschuss anzurufen (BT-Drucks. 14/9531, S. 2 f.), hat der Gesetzgeber neben der Einführung eines Musters für die Widerrufsbelehrung mittels einer Präzisierung der Modalitäten einer Nachbelehrung kompensiert (vgl. Lechner, WM 2015, 2165, 2166 f.; zur Nachbelehrung früher schon BGH, Urteile vom 20. Dezember 1989 - VIII ZR 145/88, WM 1990, 315, 318 und vom 8. Oktober 1992 - IX ZR 98/91, WM 1993, 420, 423; Münstermann/Hannes, VerbrKrG, 1991, § 7 VerbrKrG Rn. 357; Seibert, Handbuch zum Gesetz über Verbraucherkredite, zur Änderung der Zivilprozessordnung und anderer Gesetze, 1991, § 7 VerbrKrG Rn. 12; Soergel/Häuser, BGB, 12. Aufl., § 7 VerbrKrG Rn. 50; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, Neubearb. 2001, § 7 VerbrKrG Rn. 39).

30

cc) Selbst nach Bekanntwerden des Urteils des Gerichtshofs vom 10. April 2008 (EuGH, Slg. 2008, I-2383 Rn. 47 ff.) zur unionsrechtlichen Zulässigkeit einer Befristung des Widerrufsrechts wie in § 2 HWiG vorgesehen hat der Gesetzgeber die mit dem OLG-Vertretungsänderungsgesetz getroffene Grundentscheidung nicht aufgegeben (vgl. Lechner, WM 2015, 2165, 2168). Für den hier konkret zur Entscheidung gestellten Fall hat er nach Abschluss des Verbraucherdarlehensvertrags, aber vor Ausübung des Widerrufsrechts anderes auch nicht mit dem Gesetz zur Einführung einer Musterwiderrufsinformation für Verbraucherdarlehensverträge, zur Änderung der Vorschriften über das Widerrufsrecht bei Verbraucherdarlehensverträgen und zur Änderung des Darlehensvermittlungsrechts bestimmt. Insbesondere hat er mittels des § 495 Abs. 2 Satz 2 BGB in der zwischen dem 30. Juli 2010 und dem 12. Juni 2014 geltenden Fassung nicht zum Nachteil der Beklagten die Möglichkeit einer Nachbelehrung beseitigt. Mangels besonderer anderer Anordnung im Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche gelten für die Anwendung der Vorschriften des Gesetzes vom 24. Juli 2010 die allgemeinen Grundsätze des intertemporalen Rechts. Mithin blieb es für den am 9. April 2008 geschlossenen Darlehensvertrag bei dem Grundsatz, dass er nach seinen Voraussetzungen, seinem Inhalt und seinen Wirkungen und damit auch in Bezug auf die Regeln über die Nachbelehrung dem Recht untersteht, das zur Zeit seiner Entstehung galt (vgl. BGH, Urteile vom 26. Januar 2009 - II ZR 260/07, BGHZ 179, 249 Rn. 20 und vom 6. März 2012 - II ZR 56/10, BGHZ 192, 341 Rn. 30). Eine Nachbelehrung hat die Beklagte nicht erteilt, so dass es bei dem "ewigen Widerrufsrecht" der Kläger blieb.

31

3. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Kläger hätten ihr Widerrufsrecht weder verwirkt noch sonst unzulässig ausgeübt, lässt Rechtsfehler nicht erkennen.

32

a) Das Berufungsgericht ist im Ergebnis richtig davon ausgegangen, Unionsrecht stehe der Anwendung des § 242 BGB nicht entgegen. Für den zwischen den Parteien geschlossenen Verbraucherdarlehensvertrag fehlen von vornherein unionsrechtliche Vorgaben, die hinderten, die Ausübung des Widerrufsrechts anhand des § 242 BGB zu überprüfen. Die Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. L 42 vom 12. Februar 1987, S. 48), die gemäß Art. 29 der Richtlinie 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2008 über Verbraucherkreditverträge und zur Aufhebung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates (ABl. L 133 vom 22. Mai 2008, S. 66) in ihrer berichtigten Fassung (ABl. L 207 vom 11. August 2009, S. 14) bis zum 10. Juni 2010 galt, war gemäß ihrem Art. 2 Abs. 1 Buchst. a nicht nur nicht auf Immobiliarkredite anwendbar. Sie sah auch zugunsten des Verbrauchers ein Widerrufsrecht nicht vor (vgl. BT-Drucks. 18/7584, S. 146; Habersack/Schürnbrand, ZIP 2014, 749, 751).

33

b) Die Auffassung des Berufungsgerichts, eine Verwirkung des Widerrufsrechts liege nicht vor, ist rechtlich nicht zu beanstanden.

34

aa) Das Widerrufsrecht nach § 495 Abs. 1 BGB aF kann verwirkt werden (vgl. zum Widerruf nach dem Abzahlungsgesetz BGH, Urteile vom 19. Februar 1986 - VIII ZR 113/85, BGHZ 97, 127, 134 f. und vom 14. Juni 1989 - VIII ZR 176/88, WM 1989, 1387, 1388; zum Widerruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz Senatsurteile vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114 Rn. 26, vom 10. November 2009 - XI ZR 232/08, juris Rn. 14 und - XI ZR 163/09, juris Rn. 18 sowie vom 26. Oktober 2010 - XI ZR 367/07, WM 2011, 23 Rn. 36; BGH, Urteile vom 18. Oktober 2004 - II ZR 352/02, WM 2004, 2491, 2494, vom 15. November 2004 - II ZR 375/02, WM 2005, 124, 126 und vom 6. Dezember 2004 - II ZR 394/02, WM 2005, 295, 297; außerdem Armbrüster, VersR 2012, 513, 517 ff.; Borowski, BKR 2014, 361, 364 f.; Braunschmidt, NJW 2014, 1558, 1560; Bülow, WM 2015, 1829 ff.; Domke, BB 2005, 1582, 1584 f.; Duchstein, NJW 2015, 1409; Ebnet, NJW 2011, 1029, 1035; Edelmann/ Krümmel, BKR 2003, 99, 102; Edelmann/Hölldampf, KSzW 2015, 148, 150 f.; Gansel/Huth/Knorr, BKR 2014, 353, 357 ff.; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 242 Rn. 107; Habersack/Schürnbrand, ZIP 2014, 749 ff.; Henning, CRP 2015, 80, 83 f.; Hölldampf/Suchowerskyj, WM 2015, 999 mit Fn. 7; Homberger, EWiR 2014, 537, 538; Kropf, WM 2013, 2250, 2254; Lang/Schulz, ZBB 2014, 273, 280 ff.; Lechner, WM 2015, 2165, 2171 f.; Lippe/Voigt, NZG 2010, 1258, 1259; Maihold in Nobbe, Kommentar zum Kreditrecht, 2. Aufl., § 355 Rn. 84 ff.; Müggenborg/Horbach, NJW 2015, 2145 ff.; Müller-Christmann, jurisPR-BKR 12/2015 Anm. 5; Ott/Schäfer, FS Lwowski, 2014, S. 103, 134 f.; Peters, WM 2014, 2145, 2152 f.; Rehmke/Tiffe, VuR 2014, 135, 141; Rohlfing, MDR 2010, 552, 554; Scholz/Schmidt/Ditté, ZIP 2015, 605, 614 ff.; Wahlers, WM 2015, 1043 ff.; aA OLG Karlsruhe, WM 2006, 676, 678). Einen gesetzlichen Ausschluss des Instituts der Verwirkung hat der Gesetzgeber auch mit dem Gesetz zur Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie und zur Änderung handelsrechtlicher Vorschriften nicht eingeführt und damit zugleich zu erkennen gegeben , diesem Institut grundsätzlich schon immer Relevanz im Bereich der Verbraucherwiderrufsrechte zuzuerkennen (vgl. BT-Drucks. 18/7584, S. 147; Omlor, NJW 2016, 1265, 1268).

35

Die Unverzichtbarkeit des Widerrufsrechts nach § 506 Satz 1 BGB in der zwischen dem 1. Juli 2005 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung hindert die Anwendung des Instituts der Verwirkung nicht. Die Verwirkung knüpft nicht an eine ausdrückliche oder stillschweigende Willenserklärung an, sondern an eine gesetzliche Wertung anderweitiger Umstände (BGH, Urteil vom 16. Juni 1982 - IVb ZR 709/80, BGHZ 84, 280, 282; Habersack/Schürnbrand, ZIP 2014, 749, 751; Maihold in Nobbe, Kommentar zum Kreditrecht, 2. Aufl., § 355 Rn. 86 aE; zweifelnd Rehmke/Tiffe, VuR 2014, 135, 141).

36

bb) Die Annahme des Berufungsgerichts, das Widerrufsrecht sei im konkreten Fall nicht verwirkt, hält revisionsrechtlicher Überprüfung stand.

37

(1) Die Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen der illoyal verspäteten Geltendmachung von Rechten (BGH, Urteil vom 27. Juni 1957 - II ZR 15/56, BGHZ 25, 47, 51 f.; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 242 Rn. 87) setzt neben einem Zeitmoment, für das die maßgebliche Frist mit dem Zustandekommen des Verbrauchervertrags zu laufen beginnt, ein Umstandsmoment voraus. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Zu dem Zeitablauf müssen besondere , auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 28. März 2006 - XI ZR 425/04, BGHZ 167, 25 Rn. 35, vom 13. Juli 2004 - XI ZR 12/03, WM 2004, 1680, 1682 und vom 25. November 2008 - XI ZR 426/07, juris Rn. 22; BGH, Urteile vom 27. Juni 1957 aaO, vom 16. Juni 1982 - IVb ZR 709/80, BGHZ 84, 280, 281, vom 7. Mai 2014 - IV ZR 76/11, BGHZ 201, 101 Rn. 39, vom 14. Juni 2004 - II ZR 392/01, WM 2004, 1518, 1520, vom 18. Oktober 2004 - II ZR 352/02, WM 2004, 2491, 2494 und vom 23. Januar 2014 - VII ZR 177/13, WM 2014, 905 Rn. 13). Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich letztlich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalles (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2013 - XII ZR 59/12, WM 2014, 82 Rn. 7 mwN).

38

(2) Nach diesen Maßstäben lässt die Einschätzung des Berufungsgerichts , das Umstandsmoment der Verwirkung sei nicht erfüllt, Rechtsfehler nicht erkennen.

39

(aa) Allein aufgrund eines laufend vertragstreuen Verhaltens des Verbrauchers kann der Unternehmer ein schutzwürdiges Vertrauen darauf, der Verbraucher werde seine auf Abschluss des Verbraucherdarlehensvertrags gerichtete Willenserklärung nicht widerrufen, nicht bilden (BGH, Urteile vom 19. Februar 1986 - VIII ZR 113/85, BGHZ 97, 127, 134 f., vom 16. April 1986 - VIII ZR 79/85, BGHZ 97, 351, 359, vom 3. Juli 1991 - VIII ZR 201/90, WM 1991, 1675, 1677, vom 22. Januar 1992 - VIII ZR 374/89, WM 1992, 951, 955 f. und vom 12. Dezember 2005 - II ZR 327/04, WM 2006, 220, 222; Borowski, BKR 2014, 361, 365; Braunschmidt, NJW 2014, 1558, 1560; Domke, BB 2005, 1582, 1584; Gansel/Huth/Knorr, BKR 2014, 353, 360; Homberger, EWiR 2014, 537, 538; Müggenborg/Horbach, NJW 2015, 2145, 2149; weniger eindeutig Duchstein, NJW 2015, 1409, 1410; aA Dawirs, NJW 2016, 439, 441; Hölldampf, WM 2014, 1659, 1665; Lang/Schulz, ZBB 2014, 273, 285 f.; Scholz/Schmidt/ Ditté, ZIP 2015, 605, 612).

40

(bb) Es kommt für das Umstandsmoment auch nicht darauf an, wie gewichtig der Fehler ist, der zur Wirkungslosigkeit der Widerrufsbelehrung führt. Der Verbraucher ist entweder ordnungsgemäß belehrt oder nicht (vgl. schon EuGH, Slg. 2008, I-2383 Rn. 35; außerdem Bülow, WM 2015, 1829, 1830; Müggenborg/Horbach, NJW 2015, 2145, 2148; aA Braunschmidt, NJW 2014, 1558, 1560; Domke, BB 2005, 1582, 1585; Duchstein, NJW 2015, 1409, 1413; Edelmann/Hölldampf, KSzW 2015, 148, 149 f.; Habersack/Schürnbrand, ZIP 2014, 749, 754 f.; OLG Düsseldorf, NJW 2014, 1599; OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 10. März 2014 - 17 W 11/14, juris Rn. 14 ff.; OLG Köln, WM 2012, 1532, 1534). Den Vorschlag des Zentralen Kreditausschusses zum Entwurf der Bundesregierung für ein "Gesetz zur Änderung der Vorschriften über Fernabsatzverträge bei Finanzdienstleistungen" vom 28. Januar 2004 (dort unter IV 3 S. 8 f.), innerhalb des § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB in der dann zum 8. Dezember 2004 in Kraft gesetzten Fassung zwischen wesentlichen und unwesentlichen Belehrungsmängeln zu unterscheiden und das "ewige" Widerrufsrecht bei unwesentlichen Belehrungsmängeln einzuschränken, hat der Gesetzgeber nicht übernommen (vgl. Domke, BB 2005, 1582, 1583 f.). Das Risiko, dass ein Fehler der Widerrufsbelehrung erst nachträglich aufgedeckt wird, trägt nicht der Ver- braucher, sondern die Bank. Im Gegenteil wird es dem Verbraucher aus der maßgeblichen Sicht der Bank schwerer fallen, das Fortbestehen des Widerrufsrechts zu erkennen, wenn die Widerrufsbelehrung den Anschein der Richtigkeit und Vollständigkeit erweckt (Borowski, BKR 2014, 361, 365). Daher spielt es für die Bildung schutzwürdigen Vertrauens der Bank keine Rolle, dass sie den Verbraucher überhaupt belehrt hat (für eine Differenzierung zwischen fehlender, erheblich fehlerhafter und bloß geringfügig fehlerhafter Widerrufsbelehrung dagegen Braunschmidt, NJW 2014, 1558, 1560; Edelmann/Hölldampf, KSzW 2015, 148, 150; Henning, CRP 2015, 80, 84; Homberger, EWiR 2014, 537, 538; Lang/Schulz, ZBB 2014, 273, 281, 285 ff.; Scholz/Schmidt/Ditté, ZIP 2015, 605, 615; Ott/Schäfer, FS Lwowski, 2014, S. 103, 134 f.; Wahlers, WM 2015, 1043, 1047, 1049).

41

Die Bank wird dadurch nicht unbillig belastet. Es ist ihr während der Schwebezeit bei laufenden Vertragsbeziehungen jederzeit möglich und zumutbar , durch eine Nachbelehrung des Verbrauchers - hier: gemäß § 355 Abs. 2 Satz 2 BGB aF in Verbindung mit Art. 229 § 9 Abs. 2 EGBGB - die Widerrufsfrist in Gang zu setzen (Bülow, WM 2015, 1829, 1831; Domke, BB 2005, 1582, 1584). Die für Fälle wie den hier dem Senat zur Entscheidung unterbreiteten unvermindert gültige Entscheidung des Gesetzgebers, gegen das unbefristete Widerrufsrecht die Nachbelehrung zu setzen, ist auch bei der Prüfung der Voraussetzungen der Verwirkung eines vor Beendigung des Verbraucherdarlehensvertrags ausgeübten Widerrufsrechts beachtlich (vgl. Borowski, BKR 2014, 361, 364; Duchstein, NJW 2015, 1409, 1410; Gansel/Huth/Knorr, BKR 2014, 353, 359; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 242 Rn. 107; Habersack/ Schürnbrand, ZIP 2014, 749, 751, 756; Maihold in Nobbe, Kommentar zum Kreditrecht, 2. Aufl., § 355 Rn. 88; Rohlfing, MDR 2010, 552, 554; aA Edelmann/Hölldampf, KSzW 2015, 148, 151; Hölldampf, WM 2014, 1659, 1665 f.; Peters, WM 2014, 2145, 2152 f.; Scholz/Schmidt/Ditté, ZIP 2015, 605, 613, 616).

42

c) Die vom Berufungsgericht unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung geprüften Umstände können auch nicht als unzulässige Rechtsausübung gewertet werden.

43

aa) Die Ausübung eines Verbraucherwiderrufsrechts kann im Einzelfall eine unzulässige Rechtsausübung aus sonstigen Gründen darstellen und in Widerspruch zu § 242 BGB stehen, obwohl die Voraussetzungen einer Verwirkung nicht vorliegen (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 2009 - VIII ZR 318/08, BGHZ 183, 235 Rn. 20). Das in § 242 BGB verankerte Prinzip von Treu und Glauben bildet eine allen Rechten immanente Inhaltsbegrenzung (BGH, Urteil vom 16. Februar 2005 - IV ZR 18/04, NJW-RR 2005, 619, 620). Welche Anforderungen sich daraus im Einzelfall ergeben, ob insbesondere die Berufung auf eine Rechtsposition rechtsmissbräuchlich erscheint, kann regelmäßig nur mit Hilfe einer umfassenden Bewertung der gesamten Fallumstände entschieden werden, wobei die Interessen aller an einem bestimmten Rechtsverhältnis Beteiligten zu berücksichtigen sind (BGH, Urteil vom 7. Mai 1997 - IV ZR 179/96, BGHZ 135, 333, 337; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 242 Rn. 7). Diese Bewertung vorzunehmen ist Sache des Tatrichters und demgemäß in der Revisionsinstanz nur daraufhin zu überprüfen, ob sie auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruht, alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt oder von einem falschen Wertungsmaßstab ausgeht (BGH, Urteile vom 16. Februar 2005 aaO und vom 1. Dezember 2010 - VIII ZR 310/09, WM 2011, 470 Rn. 17 mwN).

44

bb) Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Kläger müssten sich den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung nicht gefallen lassen, ist auch nach diesen Maßgaben rechtsfehlerfrei.

45

(1) Die Ausübung des Widerrufsrechts ist entgegen der Auffassungder Revision nicht allein deshalb rechtsmissbräuchlich, weil sie nicht durch den Schutzzweck des Verbraucherwiderrufsrechts motiviert ist.

46

Schon zu § 1b AbzG war anerkannt (BGH, Urteile vom 19. Februar 1986 - VIII ZR 113/85, BGHZ 97, 127, 135, vom 29. Januar 1986 - VIII ZR 49/85, WM 1986, 480, 483 und vom 21. Oktober 1992 - VIII ZR 143/91, WM 1993, 416, 417; Beschluss vom 13. Januar 1983 - III ZR 30/82, WM 1983, 317, 318), dass das Wirksamwerden der Willenserklärung des Käufers mangels fristgemäßen Widerrufs von seinem freien Willen abhängen sollte, also der Widerruf nach dieser Vorschrift einer Rechtfertigung nicht bedurfte. Auch der Gesetzgeber des Verbraucherkreditgesetzes stellte sich auf diesen Standpunkt. Zwar sollte das Verbraucherkreditgesetz den Verbraucher in erster Linie "vor unüberlegten Vertragsentschließungen" bewahren (BT-Drucks. 11/5462, S. 12). Weder § 7 VerbrKrG noch später § 495 BGB aF ließ sich indessen entnehmen, andere Gesichtspunkte dürften bei der Entscheidung für oder gegen die Ausübung des Widerrufsrechts keine Berücksichtigung finden. Vielmehr legte der Gesetzgeber des Verbraucherkreditgesetzes fest, "[d]er Verbraucher […] [könne] sein Gestaltungsrecht nach freiem Belieben und ohne Angabe von Gründen ausüben", sofern nicht das Gesetz selbst einschränkende Regelungen enthalte (BT-Drucks. 11/5462, S. 22). An diesen Grundsätzen sollte sich durch die Einführung des § 361a BGB und später des § 355 Abs. 1 Satz 2 BGB nichts ändern. Im Gegenteil bestätigte der Gesetzgeber, indem er den Verzicht auf ein Begründungserfordernis in das Bürgerliche Gesetzbuch übernahm, die bis dahin gültigen Grundsätze.

47

Aus der Entscheidung des Gesetzgebers, den Widerruf von jedem Begründungserfordernis freizuhalten, folgt zugleich, dass ein Verstoß gegen § 242 BGB nicht daraus hergeleitet werden kann, der vom Gesetzgeber mit der Einräumung des Widerrufsrechts intendierte Schutzzweck sei für die Ausübung des Widerrufsrechts nicht leitend gewesen. Überlässt das Gesetz - wie das Fehlen einer Begründungspflicht zeigt - dem freien Willen des Verbrauchers, ob und aus welchen Gründen er seine Vertragserklärung widerruft, kann aus dem Schutzzweck der das Widerrufsrecht gewährenden gesetzlichen Regelung grundsätzlich nicht auf eine Einschränkung des Widerrufsrechts nach § 242 BGB geschlossen werden (vgl. BGH, Urteile vom 19. Februar 1986 - VIII ZR 113/85, BGHZ 97, 127, 134 f., vom 12. Juni 1991 - VIII ZR 256/90, BGHZ 114, 393, 399 f. und vom 16. März 2016 - VIII ZR 146/15, WM 2016, 1103 Rn. 19 f.; Duchstein, NJW 2015, 1409; Engelhardt, Europäisches Verbrauchervertragsrecht im BGB, Diss. 2001, S. 164 f.; Gansel/Huth/Knorr, BKR 2014, 353, 356; Habersack/Schürnbrand, ZIP 2014, 749, 756; Müggenborg/Horbach, NJW 2015, 2145, 2148; Rehmke/Tiffe, VuR 2014, 135, 141; aA Edelmann/Hölldampf, KSzW 2015, 148, 149 f., 153; Henning, CRP 2015, 80, 84; Hölldampf, WM 2014, 1659, 1660, 1662 ff.; Hölldampf/Suchowerskyj, WM 2015, 999 mit Fn. 7; Kropf, WM 2013, 2250, 2254; Scholz/Schmidt/Ditté, ZIP 2015, 605, 614 f.; Wahlers, WM 2015, 1043, 1049; wohl auch Ott/Schäfer, FS Lwowski, 2014, S. 103, 135). Gerade weil das Ziel, "sich von langfristen Verträgen mit aus gegenwärtiger Sicht hohen Zinsen zu lösen", der Ausübung des Widerrufsrechts für sich nicht entgegensteht, sah sich der Gesetzgeber zur Schaffung des Art. 229 § 38 Abs. 3 EGBGB veranlasst (vgl. BT-Drucks. 18/7584, S. 146).

48

(2) Dass der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer nach Maßgabe der § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung (künftig: aF), § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB zur Herausgabe von Nutzungsersatz verpflichtet sein kann (vgl. Senatsbeschlüsse vom 22. September 2015 - XI ZR 116/15, ZIP 2016, 109 Rn. 7 und vom 12. Januar 2016 - XI ZR 366/15, WM 2016, 454 Rn. 18 ff.), ist, soweit sich - wie hier - nach Maßgabe des Art. 229 § 32 EGBGB die Rechtsfolgen des Widerrufs noch nach den §§ 346 ff. BGB bestimmen, regelmäßige gesetzliche Konsequenz des Widerrufs. Dass der Widerruf diese Rechtsfolgen zeitigt, macht ihn nicht rechtsmissbräuchlich.

49

(3) Gleiches gilt für die gesamtwirtschaftlichen Folgen der vermehrten Ausübung von Verbraucherwiderrufsrechten. Dass sich die Kreditwirtschaft aufgrund der gegenwärtigen Niedrigzinsphase oder des gehäuften wirtschaftlichen Scheiterns darlehensfinanzierter Beteiligungskonzepte - immerhin aufgrund eigener Belehrungsfehler - der massenhaften Ausübung von Widerrufsrechten gegenüber sieht, ist - unbeschadet der Frage, ob dies die Rechtsposition der Kläger im konkreten Fall überhaupt beeinflussen könnte - generell kein Kriterium , das bei der Anwendung des § 242 BGB auf das Widerrufsrecht von Verbrauchern Berücksichtigung finden kann. Dass Widerrufsrechte wie das der Kläger in einer Vielzahl von Fällen zeitlich unbefristet geltend gemacht werden konnten, beruht - wie oben ausgeführt - auf einer bewussten Entscheidung des deutschen Gesetzgebers. Sie kann nicht durch eine extensive Anwendung des § 242 BGB unterlaufen werden, um so empfundene vermeintliche Defizite bei einem sachgerechten Ausgleich der Interessen der Vertragsparteien aufzuwägen (vgl. Lechner, WM 2015, 2165, 2171).

50

4. Schließlich lässt die Entscheidung des Berufungsgerichts zu den Rechtsfolgen Rechtsfehler zulasten der Beklagten nicht erkennen. Das gilt entgegen den Angriffen der Revision, die sich darauf beschränkt, das Ergebnis in Frage zu stellen, ohne sich mit den Argumenten des Senats im Einzelnen auseinander zu setzen, auch, soweit das Berufungsgericht die Beklagte zur Herausgabe widerleglich vermutet gezogener Nutzungen auf die von den Klägern erbrachten Tilgungsleistungen für verpflichtet erachtet hat. Dies entspricht den Grundsätzen, die der Senat mit Beschluss vom 12. Januar 2016 (XI ZR 366/15, WM 2016, 454 Rn. 18 ff.) nochmals ausführlich verdeutlicht hat. Erwägungen, die den Senat zu einer Änderung seiner Rechtsprechung veranlassen könnten, stellt die Revision nicht an.

B. Anschlussrevision der Klägerin

51

Die Anschlussrevision der Klägerin hat nur zu einem geringen Teil Erfolg.

I.

52

Das Berufungsgericht hat - soweit für die Anschlussrevision von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:

53

Nach Umwandlung des Verbraucherdarlehensvertrags in ein Rückgewährschuldverhältnis hätten die Kläger Herausgabe der Darlehensvaluta nebst Wertersatz für die Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta geschuldet, bei deren Bemessung eine bei Ausreichung des Darlehens im April 2008 marktübliche Verzinsung von 5,71% p.a. - nicht wie von den Klägern eingeführt von 5,25% p.a. - zugrunde zu legen sei. Dies ergebe einen Gesamtbetrag von 63.423,38 €. Die Kläger hätten von der Beklagten Rückerstattung der erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von 22.625 € verlangen können. Außerdem habe ihnen ein Anspruch auf Herausgabe der von der Beklagten aus den Zins- und Tilgungsleistungen gezogenen Nutzungen zugestanden. Widerleglich sei zu vermuten, dass die Beklagte aus Zins- und Tilgungsleistungen, die sie aus dem grundpfandrechtlich gesicherten und zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Darlehensverträge übli- chen Bedingungen ausgegebenen Darlehen erlangt habe, Nutzungen in Höhe von zweieinhalb Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz - nicht, wie von den Klägern geltend gemacht, von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz - gezogen habe. Die Kläger hätten zu höheren und die Beklagte zu geringeren Nutzungen nicht vorgetragen. Zu erstatten habe die Beklagte schließlich eine vereinnahmte "Schätzgebühr" samt hieraus gezogener Nutzungen. Mit der sich daraus ergebenden Gesamtforderung in Höhe von 24.813,60 € hätten die Kläger gegen die Forderung der Beklagten aus dem Rückgewährschuldverhältnis aufgerechnet, so dass sich zugunsten der Beklagten noch ein Saldo von 38.609,78 € ergeben habe. Da die Kläger weitere 40.625,33 € an die Beklagte gezahlt hätten, sei die Beklagte in Höhe von 2.015,55 € ungerechtfertigt bereichert.

II.

54

Die Anschlussrevision ist erfolgreich, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht die unstreitige Zahlung einer "volle[n] Annuität" zum 30. April 2008 bei seiner Entscheidung nicht berücksichtigt hat. Im Übrigen hält das Berufungsurteil den Angriffen der Anschlussrevision stand.

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1. Soweit das Berufungsgericht zugunsten der Kläger zum 30. April 2008 lediglich eine Zahlung in Höhe von 125 € statt von 375 € veranschlagt hat, hat es, was die Anschlussrevision mit einer hinreichend ausgeführten Verfahrensrüge geltend macht, unter Verstoß gegen § 286 ZPO die Anforderungen an die Substantiierung des klägerischen Vortrags überspannt. Die Kläger haben in den Vorinstanzen hinreichend substantiiert zur Zahlung von nicht nur 125 €, sondern von 375 € zum 30. April 2008 vorgetragen. Mehr als den Umstand als solchen , der unstreitig geblieben ist, konnten und mussten sie nicht geltend ma- chen. Da die Kläger mit dem Angebot einer vollständigen Rate zum 30. April 2008 und die Beklagte mit deren Annahme eine ursprünglich etwa anders lautende vertragliche Vereinbarung abbedungen haben, war es rechtsfehlerhaft, wenn das Berufungsgericht aufgrund des von den Klägern vorgelegten Vertragstextes von einem widersprüchlichen Vortrag der Kläger ausging.

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2. Im Übrigen ist das Berufungsurteil, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Kläger entschieden hat, rechtsfehlerfrei.

57

a) Soweit die Anschlussrevision mit einer Verfahrensrüge die Behandlung von unstreitigem als streitiges Vorbringen beanstandet, hätte eine etwaige Unrichtigkeit der tatbestandlichen Feststellungen im Berufungsurteil nur in einem Berichtigungsverfahren nach § 320 ZPO behoben werden können. Einen Berichtigungsantrag haben die Kläger nicht gestellt. Eine Verfahrensrüge nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO kommt ohne Rücksicht darauf, ob sie hier hinreichend ausgeführt ist, zur Korrektur der tatbestandlichen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht in Betracht (vgl. Senatsurteile vom 1. März 2011 - XI ZR 48/10, BGHZ 188, 373 Rn. 12, vom 18. September 2012 - XI ZR 344/11, BGHZ 195, 1 Rn. 40, vom 28. Mai 2013 - XI ZR 6/12, WM 2013, 1314 Rn. 18, vom 1. Oktober 2013 - XI ZR 28/12, WM 2013, 2121 Rn. 44 und vom 15. März 2016 - XI ZR 122/14, WM 2016, 780 Rn. 24).

58

b) Die Anschlussrevision scheitert auch, soweit sie geltend macht, das Berufungsgericht sei verfehlt davon ausgegangen, es sei widerleglich zu vermuten , dass die Beklagte aus ihr von den Klägern überlassenen Zins- und Tilgungsraten Nutzungen lediglich in Höhe von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz und nicht von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen habe. Die in beide Richtungen widerlegliche Vermutung knüpft normativ spiegelbildlich an die Regelungen an, die die von den Banken beanspruch- baren Verzugszinsen normieren. Sie ist unabhängig von der tatsächlichen Entwicklung am Zinsmarkt und wirkt sowohl zugunsten als auch zulasten beider Vertragsparteien. Die hier maßgebliche Regelung war nach Art. 229 § 22 Abs. 2, § 32 Abs. 1, § 38 Abs. 1 EGBGB im ausschlaggebenden Zeitpunkt des Vertragsschlusses § 497 Abs. 1 Satz 2 BGB in der zwischen dem 1. August 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung, da das Berufungsgericht von der Anschlussrevision nicht angegriffen das Zustandekommen eines Immobiliardarlehensvertrags im Sinne des § 492 Abs. 1a Satz 2 Halbsatz 1 BGB in der zwischen dem 1. August 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung festgestellt hat (vgl. Senatsurteile vom 12. Mai 1998 - XI ZR 79/97, WM 1998, 1325, 1327 und vom 18. Februar 1992 - XI ZR 134/91, WM 1992, 566, 567; außerdem Senatsurteil vom 19. September 2006 - XI ZR 242/05, WM 2006, 2303 Rn. 14; Wallner, BKR 2016, 177, 178). Gegen die Feststellung des Berufungsgerichts , die Kläger hätten konkret zu höheren Nutzungen der Beklagten nicht vorgetragen, erinnert die Anschlussrevision nichts.

III.

59

Das Berufungsurteil unterliegt demgemäß unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen der Aufhebung, soweit das Berufungsgericht eine Zahlung von weiteren 250 € zum 30. April 2008 außer Acht gelassen hat. Da keine weiteren Feststellungen zu treffen sind, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO. Die Beklagte hatte gegen die Kläger aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB einen Zahlungsanspruch in Höhe von 63.423,38 €. Die Kläger konnten von der Beklagten die Erstattung geleisteter Zins- und Tilgungsraten in Höhe von richtig 22.875 € - nicht nur 22.625 € -, Herausgabe hieraus bis zum 24. Juni 2013 gezogener Nutzungen in Höhe von richtig 1.646,64 € - nicht nur 1.607,02 € -, Erstattung der vereinnahmten Schätzgebühr in Höhe von 500 € und Herausgabe hieraus gezogener Nutzungen in Höhe von 81,58 €, mithin insgesamt 25.103,22 €, verlangen. Unter Berücksichtigung der von den Klägern geleisteten Zahlung in Höhe von 40.625,33 € und der vom Berufungsgericht festgestellten Aufrechnung der Kläger ergibt sich eine Überzahlung der Beklagten in Höhe von 2.305,17 €, um die die Beklagte ungerechtfertigt bereichert ist und die sie nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB herauszugeben hat.

Ellenberger Joeres Matthias Menges Dauber
Vorinstanzen:
LG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 27.10.2014 - 10 O 3952/14 -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 11.11.2015 - 14 U 2439/14 -

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
XI ZR 564/15
vom
19. September 2016
in dem Rechtsstreit


ECLI:DE:BGH:2016:190916BXIZR564.15.0

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Joeres und Dr. Matthias sowie die
Richterinnen Dr. Menges und Dr. Dauber

am 19. September 2016

beschlossen:
Das Urteil vom 12. Juli 2016 wird gemäß § 319 Abs. 1 ZPO wegen
offenbarer Unrichtigkeit dahin berichtigt, dass es im Tenor hinter
den Worten "Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts
Nürnberg-Fürth vom" statt
"22. September 2014"
richtig heißen muss:
"27. Oktober 2014 in der Fassung des Beschlusses vom
1. Dezember 2014".

Ellenberger Joeres Matthias
Menges Dauber
Vorinstanzen:
LG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 27.10.2014 - 10 O 3952/14 -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 11.11.2015 - 14 U 2439/14 -