/ Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen / Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen Urteil, 24. Okt. 2024 - L 12 BA 9/23

Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen Urteil, 24. Okt. 2024 - L 12 BA 9/23

originally published: 08.04.2025 15:17, updated: 08.04.2025 15:31

ra.de-Urteilsbesprechung zu {{shorttitle}}

Referenzen - Urteile

Previous court decisions

Sozialgericht Bremen, S 31 BA 18/20, 31.05.2023

Gericht

There are no judges assigned to this case currently.

addJudgesHint

AoLs

Scheinselbstständigkeit

Sozialrecht

Submitted by

bei Streifler & Kollegen Rechtsanwälte

Languages

EN, DE

Author’s summary by Rechtsanwalt Dirk Streifler - Partner

Scheinselbständigkeit im Rundfunk – Sozialversicherungspflicht für freie Reporter?

Freie Mitarbeit oder doch abhängige Beschäftigung? Das Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen (Urt. v. 24.10.2024 – L 12 BA 9/23) klärt, unter welchen Bedingungen ein freier Hörfunkreporter sozialversicherungspflichtig tätig ist – und wann Scheinselbständigkeit vorliegt. Im Mittelpunkt steht die Abgrenzung zwischen echter Selbstständigkeit und abhängiger Beschäftigung bei pauschal vergüteten Diensten mit festen Arbeitszeiten. Das Urteil beleuchtet praxisrelevante Kriterien wie Weisungsgebundenheit, Eingliederung in den Betriebsablauf und die Bedeutung journalistischer Gestaltungsfreiheit. Besonders relevant für Rundfunkanstalten und freie Medienschaffende – und ein wichtiger Beitrag zur aktuellen Diskussion um die Scheinselbständigkeit in der Medienbranche.

Principles

Amtliche Leitsätze

Ein Hörfunkreporter ist bei einer Rundfunkanstalt sozialversicherungspflichtig beschäftigt, soweit er dort im Rahmen von im Voraus vereinbarten, pauschal vergüteten Diensten mit bestimmten Anfangs- und Endzeiten tätig wird, auch wenn sich seine Tätigkeit durch einen erheblichen journalistisch-eigenschöpferischen Eigenanteil auszeichnet.

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin werden das Urteil des Sozialgerichts Bremen vom 31.5.2023 sowie der Bescheid der Beklagten vom 26.6.2020 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22.10.2020 abgeändert.

Es wird festgestellt, dass der Beigeladene zu 1. in seiner Tätigkeit für die Klägerin seit dem 6.11.2006 nur insoweit der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, in der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung aufgrund einer abhängigen Beschäftigung unterliegt, soweit er im Rahmen von im Voraus vereinbarten, pauschal vergüteten Diensten mit bestimmten Anfangs- und Endzeiten tätig wird.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens aus beiden Rechtszügen tragen die Klägerin und die Beklagte jeweils zur Hälfte. Ausgenommen sind die Kosten der Beigeladenen, die nicht zu erstatten sind.

Die Revision wird zugelassen.

Der Streitwert wird endgültig auf 5.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand

Die Klägerin wendet sich gegen die Feststellung der Beklagten, dass der Beigeladene zu 1. seit dem 6.11.2006 bei ihr sozialversicherungspflichtig beschäftigt ist.

Die Klägerin ist eine Landesrundfunkanstalt, für die der Beigeladene zu 1. seit August 2002 als Hörfunkreporter tätig ist. Ein Rahmenvertrag für dieses Tätigwerden existiert nicht. Bis zum 31.12.2023 führte die Klägerin für ihn keine Sozialversicherungsbeiträge ab. Seit dem 1.1.2024 ist er überwiegend als Nachrichtenredakteur und nur noch in geringem Umfange als Reporter für sie tätig. Seitdem führt sie auf sämtliche von ihm bei ihr erzielten Einkünfte Sozialversicherungsbeiträge ab.

Am 30.1.2020 beantragte der Beigeladene zu 1. bei der Beklagten die Feststellung, dass keine Beschäftigung vorliege. Er gab an, für verschiedene ARD-Anstalten, dabei in erster Linie für die Klägerin, tätig zu sein. Er arbeite „als vollkommen freier Autor“, aber auch im Rahmen der hier zur beurteilenden „Beschäftigung“, in der er „zu einem festen Geldbetrag zu relativ festen Zeiten thematisch enger festgelegt“ zum Einsatz käme. Er erstelle eigenständig getextete „Aufsager“ für Nachrichten und Magazine, längere Beiträge, Live-Gespräche sowie Reportagen. Die Themen kämen aus der Redaktion oder würden von ihm vorgeschlagen. Die Auftraggeber entschieden, welche Themen sie bearbeitet haben möchten. Bei Erteilen eines Auftrages erfolge eine Absprache mit den Redakteuren über Sendezeit und Beitragslänge, teilweise auch über Inhalt und Darstellung. Überwiegend lägen Umsetzung, Schwerpunktsetzung, Informationsgewinnung sowie Auswahl der Interviewpartner und O-Ton-Geber aber bei ihm. Meistens würfen die Redakteure noch einen Blick auf das Ergebnis; Veränderungen erfolgten kurzfristig in gemeinsamer Absprache. Die „Beschäftigungsangebote“ würden Wochen vorher für einen Monat abgefragt. Er könne frei entscheiden, ob und für welche Zeiten er ein Angebot annehme. Er habe keinen Anspruch darauf, eingeteilt zu werden. Die Anwesenheit werde während der „Beschäftigungszeiten“ unterstellt, aber nicht kontrolliert. Entscheidend seien Erreichbarkeit und Arbeitsergebnis. Prinzipiell gelte: „Politik: 8 – 16.30 Uhr & 11 – 19.30 Uhr / Wirtschaft: 8.30 – 17.00 Uhr“. Er sei überwiegend in den Räumen der Klägerin tätig. Dort erfolgten auch die Vorbereitungen und Recherchen sowie das Verfassen der Skripte und das Produzieren. Dagegen erforderten Pressekonferenzen, Gespräche und das Einholen von O-Tönen, dass anderenorts gearbeitet werde. Es sei gewünscht, dass er an einer täglichen Konferenz teilnehme. Berufsbegleitende Schulungen zahle die Klägerin nicht. Ein Unternehmerrisiko trage er insofern, als er ein eigenes Aufnahmegerät nutze. Fahrtkosten u.ä. würden ihm nicht erstattet. Er habe keinen Anspruch auf eine vollständige Lohnfortzahlung im Krankheitsfall.

Auf Nachfrage trug der Beigeladene zu 1. weiter vor, die Klägerin habe 2006 beschlossen, für ein Mindestmaß an Reportern zu bestimmten Tageszeiten zu sorgen, um stets handlungsfähig zu sein. Insoweit werde er unabhängig vom „Output“ pauschal vergütet. Ob er sich bei Bedarf auf eine Verlängerung seiner Arbeitszeit einlasse, entscheide er. Die Arbeitsergebnisse müssten in das System der Klägerin eingepflegt werden. Der Produktionsstandort liege deshalb naturgemäß in ihren Räumen. Er könne aber auch von zu Hause aus recherchieren sowie Beiträge produzieren und der Klägerin zur Verfügung stellen. Mithilfe einer App könne er von jedem beliebigen Ort aus berichten. Seine notwendigen Quellen habe er sich über Jahre aufgebaut. Gegebenenfalls recherchiere er zur Vorbereitung unentgeltlich am Wochenende. Auf die Frage nach einem eigenschöpferischen Anteil verwies er auf die Auswahl der Recherchemittel, die zeitliche Einteilung, die inhaltlichen Schwerpunkte, den Kontakt zu Informanten sowie den Aufbau von Nachfragen und Interviews. Bei einem Studio-Live-Gespräch sei es z.B. eher die Ausnahme, dass ihm von den Redaktionen vorformulierte Fragen vorgegeben würden. Zumeist bestimme er den Einleitungstext des Moderators, die inhaltlichen Fragen, seine eigenen Antworten sowie die gegebenenfalls eingebauten O-Töne. Auch die sendefertige technische Bearbeitung des Materials obliege ihm. Vom üblichen kollegialen Austausch abgesehen finde keine Teamarbeit statt. Er nutze die von der Klägerin abonnierten Presseagenturen sowie deren Computer. Die von ihm ausgeübte Tätigkeit werde bei der Klägerin nicht von festangestellten Mitarbeitern ausgeübt. Wenn er krankheitsbedingt verhindert sei, bekomme er nur eine „Teilerstattung“ in Form eines Krankengeldes ab dem dritten Tage. Dieses betrage etwa die Hälfte des Tageshonorars. Seine Tätigkeit werde in der Regel mit einem pauschalen Tageshonorar vergütet. Kosten für Fahrten mit dem privaten Pkw oder dem ÖPNV trage er alleine. Seine Skripte würden von den Redakteuren „abgenommen“, Änderungswünsche mit ihm abgesprochen. Den Ablauf einer Beauftragung schilderte er wie folgt: Er erhalte ein schriftliches Dokument, in dem die einzelnen Tage des kommenden Monats aufgelistet seien. Dann kreuze er an, an welchen Tagen er zur Verfügung stehe. Anschließend bekomme er mitgeteilt, wann ihn die Klägerin einsetzen möchte. Daraufhin habe er immer noch die Möglichkeit das Angebot ganz oder teilweise abzulehnen und auch danach seien noch Änderungen möglich, bedürften aber seiner ausdrücklichen Zustimmung.

Der Beigeladene zu 1. übersandte der Beklagten exemplarisch ein Formular vom 21.1.2020, mit dem ihm die Klägerin für die Tage vom 20.1.2020 bis zum 24.1.2020 die Schicht „LaPo Spät“ von 11.00 Uhr bis 19.30 Uhr und für die Tage vom 27.1.2020 bis zum 31.1.2020 die Schicht „LaPo Früh“ von 08.00 Uhr bis 16.30 Uhr angeboten hatte. Darüber hinaus legte er verschiedene Verpflichtungsscheine und eine Honorarrechnung vor. Laut Verpflichtungsschein „T“ vom 10.11.2006 hatte ihn die Klägerin „für die Mitwirkung als: Tagesreporter 06., 07., 08., 09., 10.11.2006“ für politische Berichterstattung gegen ein Honorar von 1.034,00 € inkl. MwSt. verpflichtet. Eine Honorarabrechnung für März 2009 weist für drei Tage ein „Krankengeld“ i.H.v. 593,68 € aus.

Die K. (im Folgenden: L.), die für die Klägerin Produktionsleistungen erbringt, gab an, der Beigeladene zu 1. werde auf der Grundlage von Einzelverträgen tätig. Zum einen würden ihm gut einen Monat im Voraus Dienste mit definierten Anfangs- und Endzeiten angeboten, die er annehmen oder ablehnen könne. Die Arbeitszeit betrage dann in der Regel acht Stunden und werde mit einem festen Tagessatz honoriert. Eine Verlängerung der Tätigkeit setze sein Einverständnis voraus. Die Arbeitszeit werde aber nicht systematisch kontrolliert. Zum anderen erhalte er Angebote für rein werkbezogene einzelne Aufträge und werde insoweit werkbezogen honoriert. Dabei gebe es – außer einem Liefertermin – keine zeitlichen Absprachen. Nach Erbringen seiner Leistung werde die Zahlung ausgelöst. In der Regel nehme er an der ersten Konferenz des Tages (9.30 Uhr) teil und erhalte dort oder im Nachgang seinen Auftrag. Unter Umständen schlage er auch selbst ein Thema vor. Über seine Beauftragung entschieden die jeweiligen Nachrichten- und Wellenplaner. Anschließend gehe er zurück an seinen Platz. Unter Umständen spreche er das Thema mit den Planern noch einmal genauer ab. Danach beginne er seine Recherche, vereinbare Interviewtermine und nehme Außentermine wahr. Im Anschluss schneide er im Funkhaus die O-Töne, „skripte“ seine Texte und bespreche sich gegebenenfalls nochmals mit den Planern. Anschließend gehe es in die Produktion oder bei Live-Talks ins Studio. Aufbau und Formulierung der Skripte lägen überwiegend bei ihm, würden aber mit den Planern „finalisiert“. Er nutze das hausinterne Schnittprogramm und stelle seine Stücke ins hausinterne Audiosystem. Das fertige Stück nähmen die Wellen- und Nachrichtenplaner ab und gäben es frei. In der Regel benutze er sein eigenes Aufnahmegerät. Sei er als landespolitischer oder Wirtschaftsreporter im Einsatz, stehe ihm ein Arbeitsplatz im Funkhaus zur Verfügung. Er dürfe seine Tätigkeit nicht ungefragt Dritten übertragen. Sei er krankheitsbedingt verhindert, suche die Redaktion gegebenenfalls Ersatz oder streiche das jeweilige Thema. Fahrtkosten würden nach Absprache von der Redaktion getragen. Manchmal könne er sich auch ein Auto der L. ausleihen. Er sei freier Mitarbeiter mit dem Status einer arbeitnehmerähnlichen Person.

Die L. legte verschiedene Zahlungsanweisungen, Verpflichtungsscheine und den Tarifvertrag für arbeitnehmerähnliche Personen zwischen ihr und der IG M., N. in der ab dem 24.11.2014 geltenden Fassung vor. Laut einer Zahlungsanweisung vom 10.3.2020 zahlte sie dem Beigeladenen zu 1. für zwei Urlaubstage im Januar 2020 ein Urlaubsgeld in Höhe von 433,62 €. In einer weiteren Zahlungsanweisung vom selben Tage wird die Entgeltfortzahlung bei Krankheit auf 146,03 € pro Tag beziffert.

In den Verpflichtungsscheinen „HMA“ vom 10.3.2020 heißt es, die Klägerin verpflichte den Beigeladenen zu 1. für die Mitwirkung „als: Reportage, Interview“ zur Tätigkeit vom 20.1.2020 bis zum 24.1.2020 von jeweils 11.00 Uhr bis 19.30 Uhr („LaPo Spät“) bzw. vom 27.1.2020 bis zum 31.1.2020 von jeweils 08.00 Uhr bis 16.30 Uhr („LaPo Früh“). Das Honorar betrage jeweils 1.312,00 € inkl. MwSt. für einen Zeitraum von fünf Tagen. Sollte er Mitglied der Pensionskasse für freie Mitarbeiter der Rundfunkanstalten Deutschlands oder des Versorgungswerks der Presse sein, führe die Klägerin seine und ihre Anteile automatisch ab. Auf der Rückseite der Verpflichtungsscheine sind die „Honorarbedingungen für freie Mitarbeiter im Rundfunk“ abgedruckt. Dort heißt es u.a., er habe ihre Anforderungen zu befolgen, z.B. zur Teilnahme an Proben (§ 8). Spätestens 30 Minuten vor Beginn der Sendung, Aufnahme oder Probe am Veranstaltungsort habe er anwesend zu sein. Er habe nur den Text zu sprechen, der von ihr gebilligt sei. Für den Fall seiner Verhinderung habe er sie unverzüglich in Kenntnis zu setzen, damit für Ersatz gesorgt werden könne. Die Klägerin könne aus berechtigten Gründen, über deren Vorliegen alleine sie zu entscheiden habe, anstelle des vereinbarten einen anderen Zeitpunkt für seine Leistung bestimmen (§ 11).

Der erwähnte Tarifvertrag gilt nach § 1 für die „besonderen Dauerrechtsbeziehungen“ zwischen der Klägerin und arbeitnehmerähnlichen Personen aufgrund „der Wiederholung einzelner kurzfristiger Beschäftigungsverhältnisse“ und regelt Mindestbedingungen für wirtschaftlich abhängige und sozial schutzbedürftige Mitarbeiter. Beabsichtigt die Klägerin die Beendigung oder wesentliche Einschränkung der Tätigkeit eines Mitarbeiters, muss sie ihm dies nach § 5 vorher mitteilen, wenn er im laufenden oder vorangegangenen Kalenderjahr einen Urlaubsanspruch geltend gemacht hat. Die Mitteilungsfrist beträgt in Abhängigkeit von der Beschäftigungsdauer bis zu 12 Monate. War ein Mitarbeiter zusammenhängend mindestens 20 Jahre für die Klägerin tätig, kann sie seine Tätigkeit nur aus wichtigem Grunde beenden. Wenn seine Honorare unter 80 % des Vorjahres fallen, zahlt sie ihm gegebenenfalls einen Ausgleich. Bei Arbeitsunfähigkeit zahlt sie ihm nach § 6 vom ersten Krankheitstag an einen Zuschuss zu den Leistungen der Krankenversicherung, wenn er in den letzten sechs Monaten an mindestens 72 Tagen für sie tätig war. War er in den letzten sechs Monaten an mindestens 42 Tagen für sie tätig, zahlt sie den Zuschuss nur bei einer Krankheitsdauer von mindestens drei Tagen. Die Zahlung erfolgt für 42, nach fünf Beschäftigungsjahren für 90 Kalendertage. Sie beträgt je Krankheitstag zusammen mit den Leistungen der Kranken-, Renten- bzw. Unfallversicherung 1/365 der Vorjahresvergütung. Der Anspruch besteht auch bei Erkrankung eines haushaltsangehörigen Kindes. Die Pensionskasse für freie Mitarbeiter der deutschen Rundfunkanstalten und das Versorgungswerk der Presse stehen laut § 7 auch arbeitnehmerähnlichen Person offen. Die Klägerin leistet danach den satzungsmäßig vorgeschriebenen Anteil.

Mit Anhörungsschreiben vom 13.5.2020 teilte die Beklagte der Klägerin und dem Beigeladenen zu 1. ihre Absicht mit, einen Bescheid über das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung zu erlassen und die Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung in der vom Beigeladenen zu 1. seit dem 6.11.2006 ausgeübten Beschäftigung festzustellen. Als Merkmale für eine Beschäftigung nannte sie:

- Die Tätigkeit müsse persönlich ausgeübt werden.

- Die Arbeitszeit werde vorgegeben.

- Der Beigeladene zu 1. habe an regelmäßigen Konferenzen teilzunehmen, bei denen Arbeitsaufträge verteilt würden.

- Die Tätigkeit werde am Betriebssitz der Klägerin ausgeübt.

- Die Arbeitsleistung werde abgenommen.

- Es erfolge eine Zusammenarbeit mit den Redaktionsmitarbeitern.

- Der Beigeladene zu 1. habe Anspruch auf Urlaubsgeld und Fortzahlung der Bezüge im Krankheitsfall.

Für eine selbständige Tätigkeit spreche lediglich das Fehlen einer Ausschließlichkeitsvereinbarung. Insgesamt überwögen die Merkmale für eine Beschäftigung.

Daraufhin antwortete der Beigeladene zu 1., er entscheide frei, ob, wann und für wen er tätig werde. Von zeitlichen Absprachen abgesehen gebe es keine Zusammenarbeit mit den Redaktionsmitgliedern. Er verdiene als Hörfunkreporter nur dann ein Honorar, wenn er einen sendefertigen Bericht abliefere. Vor seinem Angebot müsse er Themen „anrecherchieren“, ohne hierfür vergütet zu werden. Der Auftraggeber gebe in der Regel keine detaillierte inhaltliche Ausrichtung vor. Alles andere würde den Grundsätzen der unabhängigen Berichterstattung im öffentlich-rechtlichen Rundfunk widersprechen. Er könne jederzeit für andere Auftraggeber tätig werden. Seine Verdienstmöglichkeiten hingen vom persönlichen Einsatz, inhaltlicher wie zeitlicher Flexibilität, den Kontakten und der allgemeinen Nachrichtenlage ab. Er selbst habe „in der gelebten Praxis“ das letztendliche Entscheidungsrecht, seine Inhalte zu präsentieren. Jeder, der für ein laufendes Programm arbeite, müsse sich an vom Auftraggeber vorgegebene Richtlinien halten (z.B. Länge des Beitrags, Art der Formulierung, Prüfung auf Fehler und Widersprüche). Die Abnahme seiner Leistung spreche nicht gegen eine selbständige Tätigkeit. Auch die Arbeit eines selbständigen Handwerkers werde vom Auftraggeber abgenommen. Er habe keinen Anspruch auf Urlaubsgeld. Er zahle „seit jeher“ in alle Sozialversicherungssysteme ein und sei in der „freiwilligen Arbeitslosenversicherung“. Seit mindestens 2004 sei er über die Künstlersozialkasse (KSK) versichert.

Mit Bescheiden vom 26.6.2020 traf die Beklagte gegenüber der Klägerin und dem Beigeladenen zu 1. die angekündigten Feststellungen. Sie führte aus, seine Tätigkeit bestehe darin, für den Hörfunk nach Angebot verschiedene Beiträge zu erstellen. Ihr lägen ein Tarifvertrag und Einzelaufträge zugrunde. Der Beigeladene zu 1. sei dabei in die Arbeitsorganisation der Klägerin eingebunden. Letztere erteile ihm einseitig Weisungen zu Zeit, Dauer, Ort sowie Art und Weise seiner Tätigkeit. Zudem erhalte er Urlaubsgeld.

Am 23.7.2020 erhoben hiergegen der Beigeladene zu 1., am 27.7.2020 die Klägerin Widerspruch. Im weiteren Verfahren machte Letztere geltend, nach Ziffer 3.2 des „Abgrenzungskatalogs der Sozialversicherungen für im Bereich Theater, Orchester, Rundfunk- und Fernsehanbieter, Film- und Fernsehproduktionen tätige Personen“ (im Folgenden; Abgrenzungskatalog) liege eine selbständige Tätigkeit vor, wenn die künstlerische Gestaltungsfreiheit überwiege und die gesamte Tätigkeit durch den eigenschöpferischen journalistischen Anteil bestimmt werde. Diese Voraussetzungen seien beim Beigeladenen zu 1. erfüllt. Er entscheide selbst über Schwerpunktsetzung, Ausrichtung und inhaltliche Gewichtung der Beiträge, auch wenn es organisatorischer und zeitlicher Absprachen mit der Redaktion bedürfe. Durch seine künstlerische Befähigung, sein Engagement, seine Gestaltungskraft und seine Persönlichkeit bestimme er die inhaltliche Ausrichtung eines Beitrags. Der eigenschöpferische Anteil ergebe sich zudem aus seinen Recherchetätigkeiten und den unterschiedlichen Formen seiner Berichterstattung. Bei Live-Gesprächen mit einem Hörfunkmoderator beantworte er die jeweiligen Fragen und fasse das Wesentliche zusammen. Auch habe er die unterschiedlichen Zielgruppen der Hörfunkprogramme zu berücksichtigen und dies durch die Gestaltungsmittel Sprache, Musik, Text, Betonung und Ansprache umzusetzen. Die Selbständigkeit werde nicht durch die Abhängigkeit vom technischen Apparat einer Sendeanstalt ausgeschlossen. Ihre Weisungen beschränkten sich auf die journalistische Endabnahme des Beitrags. Es bestünden keine Arbeitsverträge, sondern werk- oder schichtbezogene Einzelverträge. Seine Teilnahme an den Konferenzen sei nicht verpflichtend. Der Zuschuss zu den Leistungen der Krankenversicherung für arbeitnehmerähnliche Personen folge aus § 12a TVG und stehe auch zweifellos nicht sozialversicherungspflichtigen Mitarbeitern, wie z.B. Autoren, zu.

Der Beigeladene zu 1. trug ergänzend vor, die Klägerin habe keine festangestellten Hörfunkreporter, sondern nur einen festangestellten Redakteur.

Mit Widerspruchsbescheiden vom 22.10.2020 wies die Beklagte die Widersprüche zurück. Sie führte aus, Mitarbeiter in der Film-, Funk- und Fernsehbranche, die als „freie Mitarbeiter“ aufgrund von Honorarverträgen tätig würden, seien abhängig beschäftigt. Im Gegensatz zu programmgestaltenden Mitarbeitern bestimmten sie nicht durch eigene Persönlichkeit, Auffassungen und Fachkenntnisse den Inhalt einer Sendung. Der journalistisch-schöpferische und künstlerische Eigenanteil trete in den Hintergrund. Das Weisungsrecht der Klägerin zu Ort sowie Art und Weise der Tätigkeit ergebe sich aus dem jeweiligen Auftrag. Sie lege die Produktionstage fest. Während der Produktionen habe sich der Beigeladene zu 1. nach ihren zeitlichen Vorgaben zu richten. Er arbeite an ihrem Betriebssitz oder im Außeneinsatz. Er erhalte ein erfolgsunabhängiges Honorar. Er könne zwar darüber entscheiden, ob er einen Auftrag annehme. Bei Annahme sei er jedoch in ihre Arbeitsorganisation eingegliedert.

Am 23.11.2020 hat die Klägerin vor dem Sozialgericht (SG) Bremen Klage erhoben. Mit Beschluss vom 9.12.2020 hat dieses den Beigeladenen zu 1. beigeladen.

Die Klägerin hat wiederholt, beim Beigeladenen zu 1. überwögen die künstlerische Gestaltungsfreiheit und der eigenschöpferische journalistische Anteil. Selbst eine redaktionelle Vorgabe von Themen wirke nicht statusbegründend. Ferner trage er ein unternehmerisches Risiko, da er die eigene Arbeitskraft mit der Gefahr des Verlustes einsetze. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem SG hat sie angegeben, ihr in den Honorarbedingungen dargestelltes Weisungsrecht sei „nie gelebt worden“ und bei der journalistischen Tätigkeit des Beigeladenen zu 1. auch nicht durchsetzbar gewesen. Die Klägerin hat verschiedene Honorarabrechnungen und Verpflichtungsscheine „HUA“, „A HÖRFUNK“, „HMA“ und „U HÖRFUNK“ sowie die „Honorarbedingungen für Urheber von Sprach- und Musikwerken im Rundfunk“ übersandt.

Die Beklagte hat auf den Inhalt ihres Widerspruchsbescheides verwiesen.

Der Beigeladene zu 1. hat ergänzend vorgetragen, wenn er z.B. Zugriff auf geheime Papiere der Landesregierung bekomme, entscheide alleine er über deren Wertigkeit für eine mögliche Berichterstattung. Vielfach, insbesondere bei Kommentaren, gestalte er den Sendeplatz vollständig selbst. Er trage das Risiko, „umsonst“ Themen „anrecherchiert“ zu haben. Da die Klägerin ein Interesse an einer zuverlässigen und gegebenenfalls schnellen Berichterstattung habe, werde Reportern neben den „vollkommen freien Aufträgen“ die Möglichkeit geboten, sich „zu einzelnen Tageszeiten festverabredet für bestimmte Tätigkeiten verpflichten zu lassen“. Im Termin vor dem SG hat er ferner erklärt, die Klägerin stelle ihm keinen festen Arbeitsplatz, sondern es gebe lediglich einen Bereich, in dem sich alle Reporter „einchecken“ könnten und in dem sich Schreibtisch, Computer und Produktionstechnik befänden. Er habe zwischen 30 und 50 % der Arbeiten mit selbst vorgeschlagenen Themen erstellt. Der Rest seiner Tätigkeit sei von der Klägerin klar vorgegeben gewesen.

Mit Urteil vom 31.5.2023 hat das SG die Klage abgewiesen und ausgeführt, es überwögen die Merkmale einer Beschäftigung. Zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen zu 1. sei nicht nur eine Mehrzahl von Einzelaufträgen erfolgt, sondern es bestehe eine Dauerbeziehung. Er sei in den Betrieb der Klägerin eingegliedert. Es sei gewünscht, dass er an der morgendlichen Konferenz teilnehme und anschließend seine Arbeit in ihren Räumen erledige. Hierbei stimme er sich mit ihren Mitarbeitern ab. Die Klägerin sei ihm gegenüber weisungsbefugt. Das ergebe sich bereits aus den Honorarbedingungen. Dass tatsächlich keine inhaltlichen Weisungen erteilt würden, sei unbeachtlich. Es bestehe ein zumindest verfeinertes Weisungsrecht. Denn die Klägerin habe das Recht zur Skriptabnahme und somit zur Kontrolle seiner Arbeiten. Auch sog. programmgestaltende Tätigkeiten, die eine gewisse gestalterische Freiheit böten, könnten im Rahmen einer Beschäftigung ausgeübt werden, wenn die weitere Ausgestaltung eine abhängige sei (Hinweis auf Landessozialgericht (LSG) Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 29.4.2024 – L 2 R 142/13). Ein unternehmerisches Risiko des Beigeladenen zu 1. sei nicht erkennbar. Insbesondere erhalte er für seine Tätigkeiten eine tarifvertraglich fest vereinbarte Vergütung sowie Urlaubsgeld und „eine Form der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall“.

Am 29.6.2023 hat die Klägerin vor dem LSG Berufung eingelegt. Der Senat hat die weiteren Sozialversicherungsträger zur möglichen Beiladung angehört und die Bundesagentur für Arbeit auf deren Antrag beigeladen.

Die Klägerin macht geltend, der Beurteilung seien die Einzelaufträge, nicht hingegen ein Dauerschuldverhältnis, zugrunde zu legen. Die Tätigkeit in ihren Räumen haben rein „praktikable Gründe“. Es liege keine Eingliederung in den Betrieb vor. Die Regelungen in § 8 der Honorarbedingungen der freien Mitarbeiter im Hörfunk bezögen sich auf die Leistungen von Schauspielern, Sängern etc., nicht aber von Reportern. Bei Letzteren gebe es keine Proben. Der Beigeladene zu 1. lasse sich „aus freien Stücken“ für bestimmte Zeiten „einkaufen“, ehe sie ihm für diese Zeiten Themen vorgebe. Die Abnahme eines Produkts sei einer Werkerstellung immanent. Die Qualitätskontrolle führe nicht zu einer abhängigen Beschäftigung. Dem vom SG zitierten Urteil des LSG Niedersachsen-Bremen liege ein nicht vergleichbarer Sachverhalt zugrunde, nämlich der eines Kameramanns bei Sportübertragungen. Der Beigeladene zu 1. trage sehr wohl ein Unternehmerrisiko. So setze er ein eigenes Aufnahmegerät, Mikrofon, Stativ und Kabel ein. Außerdem trage er anfallende Kosten für ÖPNV, Parken, Taxi, Porto, EDV, Telefon etc. Allerdings sei seine Tätigkeit betriebsmittelarm, weshalb dem Kriterium des Betriebsmitteleinsatzes ohnehin kaum Bedeutung zukomme. Zudem erhalte er nur dann eine Vergütung, wenn er Tätigkeiten erbringe.

Die Klägerin beantragt,

1. das Urteil des SG Bremen vom 31.5.2023 und den Bescheid der Beklagten vom 26.6.2020 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22.10.2020 aufzuheben,

2. festzustellen, dass die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1. bei ihr seit dem 6.11.2006 nicht im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt wird und keine Versicherungspflicht in der Kranken- und Rentenversicherung, in der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung besteht.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält an ihrer Auffassung fest, dass eine auf Dauer angelegte Tätigkeit praktiziert worden sei. Eine Beschäftigung setzte lediglich eine Eingliederung voraus, wie sie durch die Teilnahme an Besprechungen und die Kontrollen belegt würde. Eine Weisungsgebundenheit sei nicht erforderlich.

Die Beigeladenen stellen keine Anträge.

Der Beigeladene zu 1. hat sich den Ausführungen der Klägerin angeschlossen. Die Beigeladene zu 2. hat sich nicht geäußert.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des übrigen Vorbringens der Beteiligten wird auf das Sitzungsprotokoll sowie den sonstigen Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsakte der Beklagten verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind und der Entscheidungsfindung des Senats zugrunde gelegen haben.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, aber nur in dem dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfange begründet.

Streitgegenständlich ist neben dem Bescheid der Beklagten vom 26.6.2020 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22.10.2020 und dem Urteil des SG vom 31.5.2023 die Versicherungspflicht des Beigeladenen zu 1. in seiner Tätigkeit für die Klägerin seit dem 6.11.2006 aufgrund abhängiger Beschäftigung in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, in der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung. Trotz der Abführung von Sozialversicherungsabgaben durch die Klägerin seit Anfang 2024 ist der Streitgegenstand nicht auf den Zeitraum bis Ende 2023 beschränkt. Denn weder enthalten die angefochtenen Bescheide eine solche Begrenzung noch hat die Klägerin ihr Feststellungsbegehren – auf ausdrückliche Nachfrage des Senats in der mündlichen Verhandlung – auf diesen Zeitraum begrenzt.

Die KSK, eine unselbständige Abteilung der Unfallversicherung O., ist nicht notwendig beizuladen gewesen. Der Gesetzgeber hat mit § 75 Abs. 2b SGG in der hier maßgeblichen, seit dem 1.7.2020 geltenden Fassung klargestellt, dass u.a. in Statusfeststellungsverfahren auf Seiten der Sozialverwaltung nur die anderen Sozialversicherungsträger – auf Antrag – beizuladen sind. Die KSK selbst erbringt aber keine Sozialversicherungsleistungen und ist damit kein Sozialversicherungsträger (Bundessozialgericht (BSG), Urteil vom 12.12.2018 – B 12 R 1/18 R – juris Rn. 14 ff.). Zudem kommen ihr weder die Beitragsanteile der selbständigen Künstler und Publizisten noch die von den Auftraggebern geleistete Künstlersozialabgabe zugute. Diese leitet sie vielmehr lediglich an die Sozialversicherungsträger weiter. Sie besitzt damit auch kein eigenes wirtschaftliches Interesse am Ausgang eines Statusfeststellungsverfahrens.

Das Urteil des SG und die angefochtenen Bescheide der Beklagten sind nicht zu beanstanden, soweit Letztere eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung des Beigeladenen zu 1. in seinen jeweiligen Tätigkeiten für die Klägerin festgestellt hat, zu denen er sich im Rahmen von im Voraus vereinbarten, pauschal vergüteten Diensten mit bestimmten Anfangs- und Endzeiten (beispielsweise „LaPo Früh“ von 08.00 Uhr bis 16.30 Uhr oder „LaPo Spät“ von 11.00 Uhr bis 19.30 Uhr) verpflichtet hat. Davon erfasst ist auch seine seit Anfang 2024 für die Klägerin überwiegend als Redakteur ausgeübte Tätigkeit, für die sie bereits Sozialversicherungsbeiträge abführt. Den Feststellungen der Beklagten zum Status und zur Sozialversicherungspflicht haben dabei keine etwaigen vorangegangenen Entscheidungen der KSK zur Versicherungspflicht des Beigeladenen zu 1. als selbständiger Künstler oder Publizist in der gesetzlichen Renten- und Kranken- sowie der sozialen Pflegeversicherung nach dem KSVG entgegengestanden. Denn deren Feststellungen entfalten keine Sperrwirkung gegenüber der Beklagten als Clearingstelle (BSG, Urteil vom 12.12.2018, a.a.O., Rn. 16 f.).

Zu Unrecht hat die Beklagte dagegen eine seit dem 6.11.2006 durchgehend bestehende (also nicht auf die genannten Zeiträume beschränkte) sozialversicherungspflichtige Beschäftigung des Beigeladenen zu 1. bei der Klägerin festgestellt. Ebenso zu Unrecht hat sie eine solche Feststellung getroffen, soweit er als Reporter im Auftrag der Klägerin konkrete Werke (z.B. Hörfunkbeiträge) herstellt, ohne verpflichtet zu sein, ihr zu bestimmten Dienstzeiten zur Verfügung zu stehen. Insoweit sind die angefochtenen Bescheide rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten. Das Urteil des SG ist in diesem Umfange aufzuheben gewesen.

Versicherungspflichtig in der gesetzlichen Renten- und Krankenversicherung, der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung sind Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind (§ 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI, § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V, § 20 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 SGB XI, § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III). Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV). Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (§ 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine abhängige Beschäftigung eine persönliche Abhängigkeit vom Arbeitgeber voraus. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb liegt eine solche Abhängigkeit vor, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig ist, richtet sich danach, welche Umstände das Gesamtbild der Arbeitsleistung prägen und welche Merkmale überwiegen (BSG, Urteil vom 7.6.2019 – B 12 R 6/18 – juris, st. Rspr.).

Das BSG hat dazu klargestellt, dass Weisungsgebundenheit und Eingliederung weder in einem Rangverhältnis zueinander stehen noch stets kumulativ vorliegen müssen, um eine abhängige Beschäftigung anzunehmen. Denn die in § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV genannten Merkmale sind nach dem Wortlaut der Vorschrift lediglich „Anhaltspunkte“ für eine persönliche Abhängigkeit und keine abschließenden Bewertungskriterien (BSG, Urteil vom 23.4.2024 – B 12 BA 9/22 R – juris Rn. 23 f.; Urteil vom 12.6.2024 – B 12 BA 8/22 R – juris Rn. 17; Urteil vom 19.10.2021 – B 12 R 17/19 R – juris Rn. 24). Insbesondere bei sog. Diensten höherer Art ist das Weisungsrecht oftmals sehr weitgehend eingeschränkt. Dennoch bleibt die Dienstleistung in solchen Fällen fremdbestimmt, wenn sie ihr Gepräge von der Ordnung des Betriebes erhält, in deren Dienst die Arbeit verrichtet wird. Die Weisungsgebundenheit des Auftragnehmers verfeinert sich in solchen Fällen „zur funktionsgerechten, dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess“. Insofern steht es der Annahme einer Beschäftigung nicht entgegen, wenn der Betroffene über erhebliche Freiheiten verfügt.

Auszugehen ist dabei vom Inhalt der zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen. Liegen diese in schriftlicher Form vor, ist neben deren Vereinbarkeit mit zwingendem Recht zu prüfen, ob mündliche oder konkludente Änderungen erfolgt sind. Schließlich ist auch die Ernsthaftigkeit der dokumentierten Vereinbarungen zu prüfen. Erst auf der Grundlage der so getroffenen Feststellungen ist eine wertende Zuordnung des Rechtsverhältnisses zum Typus der Beschäftigung oder selbständigen Tätigkeit vorzunehmen. Diese wertende Zuordnung kann nicht mit bindender Wirkung für die Sozialversicherung durch die Vertragsparteien vorgegeben werden. Denn der besondere Schutz der Sozialversicherung schließ es aus, allein die Vertragsschließenden über den Status einer Person entscheiden zu lassen (BSG, Urteil vom 19.10.2021 – B 12 KR 29/19 R – juris Rn. 13, 16; Urteil vom 19.10.2021 – B 12 R 17/19 R – juris Rn. 18; st. Rspr.). Einem im Vertrag dokumentierten Willen, kein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis zu wollen, kommt daher nur dann indizielle Bedeutung zu, sofern dieser den festgestellten sonstigen tatsächlichen Verhältnissen nicht offensichtlich widerspricht und er durch weitere Aspekte gestützt wird (BSG, Urteil vom 28.5.2008 – B 12 KR 13/07 R – juris Rn. 16).

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist der Beigeladene zu 1. nach der vorzunehmenden Gesamtabwägung jeweils in den Zeiträumen abhängig beschäftigt, für die er sich im Voraus verpflichtet hat, der Klägerin innerhalb bestimmter Dienstzeiten zur Verfügung zu stehen.

Zwar unterliegt der Beigeladene zu 1. in seiner Tätigkeit für die Klägerin keinem Weisungsrecht in zeitlicher Hinsicht. So hat er – anders als in einem typischen Arbeitsverhältnis – keine ständige Dienstbereitschaft zugesagt, innerhalb derer die Klägerin über ihn durch die Ausübung ihres Weisungsrechts verfügen könnte. Der jeweilige Zeitraum seines Tätigwerdens ist vielmehr Gegenstand einer beidseitigen Vereinbarung, die zustande kommt, indem er sich auf Anfrage der Klägerin zur Übernahme bestimmter „Schichten“ bereiterklärt und sie das in dieser Erklärung liegende Angebot annimmt.

Ebenso wenig lässt sich feststellen, dass der Beigeladene zu 1. einem umfassenden Weisungsrecht der Klägerin in örtlicher Hinsicht unterliegt. Er ist zwar überwiegend in ihren Räumen tätig, wo er u.a. das Produktions- und Schnittsystem der Klägerin nutzt und an Redaktionskonferenzen teilnimmt, aber auch anderenorts, insbesondere wenn er als Reporter den Ort des Geschehens oder Gesprächspartner aufsuchen muss. In letzteren Fällen ist er im Interesse der Klägerin außerhalb des Funkhauses tätig, ohne dass es Weisungen ihrerseits hierzu bedürfte. Darüber hinaus hat er beschrieben, seine Tätigkeiten zum Teil von zu Hause oder von jedem beliebigen Ort aus erledigen zu können. Gleichwohl wird seine Anwesenheit von der Klägerin in deren Räumlichkeiten während der vorab vereinbarten Dienstzeiten im Regelfall erwartet – der Beigeladene hat dies in der mündlichen Verhandlung nochmals bestätigt –, wenn auch grundsätzlich nicht kontrolliert.

Umfassende Weisungen erteilt die Klägerin dem Beigeladenen zu 1. dagegen zur Art seiner Tätigkeit. So erhält er nach den unwidersprochen gebliebenen Angaben der L. seine Aufträge in der morgendlichen Konferenz bei der Klägerin oder im Nachgang. Hierüber entscheiden die Nachrichten- und Wellenplaner. Im Rahmen der von ihm übernommenen Dienste hat er also die dort getroffenen Entscheidungen, etwa zur Themenwahl, zu beachten. Wie er selbst angegeben hat, muss sich nämlich jeder, der für ein laufendes Programm arbeitet, an vom Auftraggeber vorgegebene Richtlinien halten. Diese betreffen etwa die Beitragslänge und die Sendezeit, in engen Grenzen aber auch Formulierung, Darstellung und Inhalt. Dass solche Notwendigkeiten „in der Natur der Sache liegen“ mögen, steht ihrer Bedeutung für die Abgrenzung von selbständiger Tätigkeit und abhängiger Beschäftigung nicht entgegen (BSG, Urteil vom 23.4.2024, a.a.O., Rn. 25).

Mehr noch als diese – eingeschränkte – Weisungsgebundenheit des Beigeladenen zu 1. spricht für eine abhängige Beschäftigung, dass seine Tätigkeit für die Klägerin während der übernommenen Dienste durch die Eingliederung in ihre Organisation geprägt ist. Schon die vorgelegten Unterlagen, die Vertragsbestandteil geworden sind, belegen eine solche Eingliederung. So gab ihm die Klägerin mit dem von ihm beispielhaft vorgelegten Angebotsschreiben vom 21.1.2020 die Möglichkeit, ihr für bestimmte Zeiträume (von etwa zwei Arbeitswochen) für bestimmte „Schichten“ von jeweils achteinhalb Stunden (Früh- oder Spätschicht) seine „Dienste“ – also gerade nicht seine Werkleistungen – anzubieten. Seine daraufhin von ihm abgegebenen Angebote nahm sie mit den vorgelegten Verpflichtungsscheinen an. Damit kam zwischen ihnen jeweils ein Dienstvertrag – kein Werkvertrag – zustande.

Durch die Verpflichtung des Beigeladenen zu 1., innerhalb bestimmter Zeiträume seine Dienste für die Klägerin zu erbringen, ist er in ihren Betriebsablauf eingegliedert. Im Rahmen der vereinbarten Dienstzeiten, z.B. „LaPo Früh“ oder „LaPo Spät“, steht er ihr zur Verfügung, um die ihm – etwa während der morgendlichen Konferenz oder im Anschluss daran – zugewiesenen Aufträge abzuarbeiten. Seine damit beschriebene Bereitschaft zur Ausübung der Tätigkeit als Reporter – bei grundsätzlich erwarteter Anwesenheit in ihren Räumlichkeiten – bildet den Kern seiner Eingliederung. Die Nutzung des hausinternen Schnittprogramms und Audiosystems, der Computer und der Presseagenturen sowie die Absprachen mit den zuständigen Redakteuren fügen sich insofern in das Gesamtbild ein.

Der – für die Gerichte nicht verbindliche (vgl. BSG, Urteil vom 28.1.1999 – B 3 KR 2/98 R –, juris Rn. 19) – Abgrenzungskatalog in der Fassung vom 1.4.2022, der eine Anlage zum Rundschreiben des GKV-Spitzenverbands, der Deutschen Rentenversicherung Berlin und der Bundesagentur für Arbeit vom selben Datum ist, bestätigt das hier gefundene Ergebnis. Dort heißt es zunächst unter Ziffer 3.1, neben dem ständigen Personal beschäftigte Künstler und Angehörige von verwandten Berufen, die in der Regel aufgrund von Honorarverträgen tätig und im Allgemeinen als freie Mitarbeiter bezeichnet würden, seien grundsätzlich als abhängig Beschäftigte anzusehen. Das gelte insbesondere, wenn sie nicht zu den programmgestaltenden Mitarbeitern gehörten sowie für Schauspieler, Kameraleute, Regieassistenten und sonstige Mitarbeiter in der Film- und Fernsehproduktion. Unter Ziffer 3.2 heißt es weiter, ein programmgestaltender Mitarbeiter bringe typischerweise seine eigene Auffassung zu politischen, wirtschaftlichen, künstlerischen und anderen Sachfragen, seine Fachkenntnisse und Informationen, sowie seine individuelle künstlerische Befähigung und Aussagekraft in die Sendung ein, d.h. durch sein Engagement und seine Persönlichkeit werde der Inhalt der Sendung weitgehend bestimmt. Überwiege die gestalterische Freiheit und werde die Gesamttätigkeit vorwiegend durch den journalistisch-schöpferischen Eigenanteil bestimmt, sei eine selbständige Tätigkeit anzunehmen. In diesem Falle werde die Selbständigkeit nicht schon durch die Abhängigkeit vom technischen Apparat der Sendeanstalt und der Einbindung in das Produktionsteam ausgeschlossen. Im vorletzten Satz der Ziffer 3.2. wird jedoch schließlich festgestellt, der programmgestaltende Mitarbeiter stehe dann in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis, wenn die Sendeanstalt innerhalb eines bestimmten zeitlichen Rahmens über seine Arbeitsleistung verfügen könne. Letzteres ist hier gerade – wie bereits dargelegt – der Fall.

Soweit es in der Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 26.9.2017 – B 1 KR 31/16 R – juris Rn. 19; Urteil vom 28.1.1999, a.a.O., Rn. 40; ebenso: LSG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 31.8.2016 – L 6 R 95/14 – juris Rn. 40) – und ihr folgend im Abgrenzungskatalog unter Ziffer 3.2 – heißt, eine Verfügungsmöglichkeit der Sendeanstalt über die Arbeitsleistung innerhalb eines bestimmten zeitlichen Rahmens sei anzunehmen, wenn ständige Dienstbereitschaft erwartet werde oder der Mitarbeiter in nicht unerheblichen Umfang ohne Abschluss entsprechender Vereinbarungen zur Arbeit herangezogen werden könne, sieht der erkennende Senat hierin lediglich Beispiele für typische Arbeitsverhältnisse, aber keine abschließende Aufzählung von Fällen einer Eingliederung. Denn für die Beurteilung, ob eine solche vorliegt, ist auf die Verhältnisse abzustellen, die nach Annahme des jeweiligen Einzelauftrags im Hinblick auf diesen bestehen (BSG, Urteil vom 30.10.2013 – B 12 KR 17/11 R – juris Rn. 31; Urteil vom 12.6.2024, a.a.O., Rn. 18; Urteil vom 23.4.2023, a.a.O., Rn. 31). Dementsprechend ist hier eine Eingliederung des Beigeladenen zu 1. zu bejahen, weil er innerhalb der von ihm – freiwillig – übernommen Dienstzeiten von acht Stunden (zzgl. einer halbstündigen Arbeitspause) verpflichtet ist, für die Klägerin tätig zu werden. Sie ist nicht etwa deshalb zu verneinen, weil es ihm jeweils freisteht, inwieweit er sich im Voraus verpflichtet, der Klägerin für bestimmte Dienstzeiten zur Verfügung zu stehen. Denn diese Freiheit besteht gerade nur bis zum Eingehen der entsprechenden Verpflichtung. Insofern gilt nichts anderes als für einen Arbeitnehmer, dem es ebenso freisteht, einen Arbeitsvertrag zu schließen, der aber nach dessen Abschluss in die Organisation des Arbeitgebers eingegliedert ist.

Diese Eingliederung in den Betriebsablauf der Klägerin hat der Beigeladene zu 1. indirekt bestätigt. Bereits im Antragsverfahren hat er nämlich angegeben, die Klägerin habe 2006 beschlossen, für ein Mindestmaß an Reportern zu bestimmten Tageszeiten zu sorgen, um stets handlungsfähig zu sein. Ähnlich hat er sich erstinstanzlich im Klageverfahren geäußert und vorgetragen, sie ermögliche den Reportern, sich „zu einzelnen Tagesszeiten festverabredet für bestimmte Tätigkeiten verpflichten zu lassen“, weil sie ein Interesse an einer zuverlässigen und gegebenenfalls schnellen Berichterstattung habe. Schließlich hat er im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat angegeben, „zu Abdeckung aktueller Geschehen (sei es) erforderlich, dass stets jemand aus dem Reporterkreis greifbar ist, um solche Ereignisse auszuarbeiten“. Zu diesem Zwecke sei er im Rahmen der „Schichten“ in den Räumen der Klägerin oder gegebenenfalls vor Ort tätig. Daraus wird erkennbar, dass diese gerade eine Eingliederung von Reporten in ihren Betrieb beabsichtigt, um ihrem Auftrag als Rundfunkanstalt zur aktuellen Berichterstattung gerecht werden zu können.

Dabei stellt der Senat nicht infrage, dass sich die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1. durch einen erheblichen journalistisch-eigenschöpferischen Eigenanteil auszeichnet. Dieser Anteil prägt seine Arbeit auch mehr als etwa die eines Kameramannes bei Sportübertragungen, die der vom SG zitierten Entscheidung des LSG Niedersachsen-Bremen vom 29.4.2024 zugrunde gelegen hat. Schon in ihrem eigenen Interesse wird ihm die Klägerin in aller Regel dementsprechende, weitgehende Freiheiten bei seiner Tätigkeit belassen. Seine Qualifikation und seine gestalterischen Freiheiten schließen jedoch eine abhängige Beschäftigung nicht aus, wenn die Tätigkeit die Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 SGB IV erfüllt.

Darüber hinaus werden jeweils die zitierten Honorarbedingungen Vertragsinhalt. Auch wenn sich diese erst auf der Rückseite der Verpflichtungsscheine abgedruckt finden, ist davon auszugehen, dass sie dem Beigeladenen zu 1. bereits bei Abgabe seines Angebots zur Übernahme von Diensten bekannt sind und dessen Bestandteil werden. Es mag sein – worauf die Klägerin hingewiesen hat –, dass sich nicht jede der dort enthaltenen Regelungen sinnvoll auf einen Hörfunkreporter anwenden lässt. Jedenfalls einige der Honorarbedingungen besitzen aber auch für einen solchen durchaus einen Anwendungsbereich, etwa, dass er auf Anforderung der Klägerin 30 Minuten vor Beginn einer Sendung am Veranstaltungsort anwesend zu sein hat (§ 7), sie im Falle seiner Verhinderung unverzüglich in Kenntnis setzen muss (§ 8) und sie aus berechtigten Gründen, über deren Vorliegen allein sie entscheidet, anstelle des vereinbarten einen anderen Zeitpunkt für seine Leistung bestimmen kann (§ 11).

Auch der vorgelegte Tarifvertrag spricht insgesamt für eine abhängige Beschäftigung. Dieser Vertrag gilt ausweislich seines § 1 für arbeitnehmerähnliche Personen. Der Begriff der „arbeitnehmerähnlichen Person“ stammt dabei nicht aus dem Sozialversicherungs-, sondern aus dem Arbeitsrecht (vgl. LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 9.7.2014 – L 9 KR 455/12 ZVW – juris Rn. 42). Er erfasst Personen, die wirtschaftlich abhängig und vergleichbar einem Arbeitsnehmer sozial schutzbedürftig sind (§ 12a Abs. 1 TVG). Auch eine Person, die kein Arbeitnehmer, sondern einem solchen nur ähnlich ist, kann abhängig beschäftigt im Sinne des Sozialversicherungsrechts sein. Denn wenn es in § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV heißt, Beschäftigung ist die nichtselbständige Tätigkeit, „insbesondere in einem Arbeitsverhältnis“, wird erkennbar, dass eine Beschäftigung auch außerhalb eines Arbeitsverhältnisses möglich ist. Die Annahme einer solchen Konstellation liegt umso näher, je mehr sich die Bestimmungen zum sozialen Schutz der arbeitnehmerähnlichen Person der eines Arbeitnehmers annähern. Der Urlaubsanspruch von arbeitnehmerähnlichen Personen richtet sich dabei zunächst nach dem BUrlG, dem zufolge diese insoweit als Arbeitnehmer anzusehen sind (§ 2 Satz 2 BUrlG).

Durch den Tarifvertrag wurde der soziale Schutz vorliegend darüber hinaus ausgeweitet. So weisen die dortigen Bestimmungen zur erforderlichen Mitteilung, wenn die Klägerin die Tätigkeit der arbeitnehmerähnlichen Person beenden oder wesentlich einschränken will, Parallelen zu dem für Arbeitnehmer geltenden Kündigungsschutz auf. Der Zuschuss zu den Leistungen der Krankenversicherung, der bei Arbeitsunfähigkeit der arbeitnehmerähnlichen Person oder Erkrankung eines haushaltsangehörigen Kindes gezahlt wird, und der sich je Krankheitstag zusammen mit den Leistungen der Kranken-, Renten- bzw. Unfallversicherung auf 1/365 der Vorjahresvergütung beläuft, stellt wiederum eine der Lohnfortzahlung im Krankheitsfalle wirtschaftlich vergleichbare Leistung dar, wie sie Arbeitnehmer beanspruchen können.

Gegen eine selbständige Tätigkeit des Beigeladenen zu 1. spricht des Weiteren, dass er kein unternehmerisches Risiko trägt. Soweit er überhaupt darauf angewiesen ist, eigene Technik zu nutzen, ist kein damit verbundener wesentlicher Kapitaleinsatz erkennbar. Auch seine Arbeitskraft setzt er nicht mit der Gefahr ein, hierfür nicht vergütet zu werden. Denn er wird pauschal und „unabhängig vom Output“ in Form eines Tageshonorars vergütet. Da es lediglich auf die jeweils übernommenen Dienste ankommt, ist das etwaige Risiko, keine weiteren Dienste angeboten zu erhalten, für die Frage des Status irrelevant. Denn aus dem allgemeinen Risiko, außerhalb der Erledigung einzelner Aufträge zeitweise die eigene Arbeitskraft nicht verwerten zu können, folgt kein Unternehmerrisiko bezüglich der einzelnen Einsätze (BSG, Urteil vom 12.6.2024, a.a.O., Rn. 23). Die Angaben zu Fahrtkosten u.ä. sind schließlich widersprüchlich geblieben und lassen keine eindeutige Statuszuschreibung zu.

Die Annahme einer abhängigen Beschäftigung wird auch dadurch bestätigt, dass der Beigeladene zu 1. seine Tätigkeit nicht ungefragt auf Dritte übertragen darf. Dass er erlaubterweise für weitere Rundfunkanstalten tätig wird, lässt wiederum ebenso wenig Rückschlüsse auf seinen Status im Rahmen der einzelnen von ihm übernommenen Dienste zu (vgl. BSG, Urteil vom 12.6.2024, a.a.O., Rn. 23) wie die unabhängig von diesen erfolgte Herstellung einzelner konkreter Werke (wie Hörfunkbeiträgen) im Auftrag der Klägerin.

Die verfassungsrechtlich geschützte Rundfunkfreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG) steht der Feststellung eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ebenfalls nicht entgegen. Zwar umfasst dieser Schutz nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) auch das Recht der Rundfunkanstalten, frei von fremdem, insbesondere staatlichem Einfluss über die Auswahl, Einstellung und Beschäftigung derjenigen Mitarbeiter zu bestimmen, die an Hörfunk- oder Fernsehsendungen inhaltlich gestaltend mitwirken. Um der gebotenen Programmvielfalt gerecht zu werden, müssen die Rundfunkanstalten auf einen breit gestreuten Kreis unterschiedlich geeigneter Mitarbeiter zurückgreifen können. Dies kann voraussetzen, dass verschiedene Vertragsgestaltungen einsetzbar sind und dass die Mitarbeiter nicht auf Dauer, sondern nur für die Zeit beschäftigt werden, in der sie benötigt werden (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 18.2.2000 – 1 BvR 491/93, 1 BvR 51 BvR 562/93, 1 BvR 61 BvR 624/98 – juris Rn. 9 ff.; Beschluss vom 13.1.1982 – 1 BvR 848/77 u.a. – juris Rn. 54 ff.). Der Auffassung des Hessischen LSG, aufgrund der verfassungsrechtlichen Vorgaben könne ein Bedarf an „Beschäftigung in freier Mitarbeit“ bestehen (Urteil vom 24.11.2022 – L 8 BA 52/19 – juris Rn. 24), der für eine selbständige Tätigkeit spreche, schließt sich der erkennende Senat nicht an. Vielmehr folgt er der Rechtsprechung des BVerfG und des BSG, der zufolge mit der Feststellung eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses keine Auswirkungen auf die durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG geschützten Freiheiten, namentlich die Programmfreiheit einer Rundfunkanstalt, verbunden sind. Insbesondere werden mit ihr – anders als mit einer Qualifizierung als Arbeitsverhältnis – nicht die verfügbaren Vertragsgestaltungen eingeschränkt (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 18.2.2000, a.a.O., Rn. 15; Beschluss vom 13.1.1982, a.a.O., Rn. 75; BSG, Urteil vom 26.9.2017, a.a.O., Rn. 22 f.; LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 29.4.2014 – L 2 R 142/13 – juris Rn. 76; LSG Berlin-Brandenburg – Urteil vom 22.2.2024 – L 4 BA 102/19 – juris Rn. 172; LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 22.5.2019 – L 8 R 930/16 – juris Rn. 146).

Soweit der Beigeladene zu 1. bei der Klägerin abhängig beschäftigt ist, folgt seine Versicherungspflicht in den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung aus den eingangs genannten Vorschriften. Anhaltspunkte für eine Versicherungsfreiheit oder -befreiung haben die Beteiligten weder geltend gemacht noch sind solche ersichtlich. Insbesondere ist keine unständige Beschäftigung (§ 186 Abs. 2 SGB V, § 27 Abs. 3 Nr. 1 SGB III) anzunehmen. Denn der Beigeladene zu 1. hat sich nicht zu Arbeiten verpflichtet, die auf weniger als eine Arbeitswoche der Natur der Sache nach beschränkt zu sein pflegen oder im Voraus durch Arbeitsvertrag beschränkt sind.

Rechtswidrig sind die angefochtenen Bescheide allerdings insoweit, als die Beklagte ein seit dem 6.11.2006 durchgehend bestehendes sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis festgestellt hat. Der Beigeladene zu 1. ist vielmehr ausschließlich in den Zeiträumen abhängig beschäftigt, für die er sich zur Übernahme von Diensten mit bestimmten Anfangs- und Endzeiten verpflichtet hat. Insbesondere liegt kein Dauerschuldverhältnis mit der Verpflichtung zu Leistungen auf Abruf vor. Wird aber fehlerhaft auf ein solches Verhältnis anstatt auf die jeweiligen Einzelaufträge abstellt, ist die Feststellung einer Beschäftigung insofern rechtswidrig (Hessisches LSG, Urteil vom 11.4.2019 – L 8 KR 487/17 – juris, Rn. 30; aufgehoben durch BSG, Urteil vom 19.10.2021, a.a.O., Rn. 17, weil das LSG zwar „im Ausgangspunkt zutreffend ... auf die jeweiligen Einzeleinsätze der Beigeladenen abgestellt“ habe, die Beklagte aber „zu erkennen gegeben (habe), dass sie gerade nicht von einem dauerhaften Beschäftigungsverhältnis ausging, sondern die jeweiligen Einzelaufträge zugrunde legte“). Dabei ist ein Verwaltungsakt über das Bestehen einer versicherungspflichtigen Beschäftigung durchaus der Auslegung zugänglich (BSG – B 12 KR 29/19 R, a.a.O., Rn. 18). So hält das BSG eine Feststellung etwa schon dann für hinreichend bestimmt, wenn sie noch ausreichend erkennen lässt, dass sich der Rentenversicherungsträger auf die Durchführung von Einzelaufträgen und nicht auf ein Dauerschuldverhältnis bezieht (BSG, Urteil vom 19.10.2021 – B 12 R 10/20 R – juris, Rn. 27; Urteil vom 19.10.2021 – B 12 R 1/21 R – juris, Rn. 19; Urteil vom 19.10.2021, a.a.O., Rn. 23). Hier aber sind die Beklagte und das SG davon ausgegangen, dass seit dem 6.11.2006 eine „Dauerbeziehung“ vorgelegen habe.

Von vornherein in keinem Beschäftigungsverhältnis steht der Beigeladene zu 1., soweit er sich gegenüber der Klägerin verpflichtet, unabhängig von den übernommenen Diensten mit bestimmten Anfangs- und Endzeiten abgrenzbare Werke, z.B. Hörfunkbeiträge, herzustellen. Insofern hat er ihr nicht zu bestimmten Zeiten zur Verfügung zu stehen, sondern allenfalls einen vereinbarten Abgabetermin für das fertige Werk zu beachten. Damit lässt sich keine Eingliederung in die Betriebsabläufe der Klägerin feststellen. Die von ihm zu beachtenden Vorgaben ergeben sich in diesem Zusammenhang allein aus dem jeweiligen beidseitigem Werkvertrag, nicht aus einseitigen Weisungen der Klägerin. Dass Letztere das Werk am Ende abnimmt, bestätigt die Annahme eines entsprechenden Vertrages. Denn nach der ausdrücklichen Bestimmung des § 640 BGB ist ein Werk – anders als eine Dienstleistung – vom Auftraggeber abzunehmen. Folgerichtig erhält der Beigeladene zu 1. sein Honorar nur dann, wenn er das geschuldete Werk, etwa einen sendefertigen Bericht, abliefert. Allein durch eine dabei bestehende etwaige Abhängigkeit vom technischen Apparat der Sendeanstalt wird die Selbständigkeit nicht ausgeschlossen (so auch Ziffer 3.2. Abs. 2 des Abgrenzungskatalogs).

Entgegen der von dem GKV-Spitzenverband, der Deutschen Rentenversicherung Bund und der Bundesagentur für Arbeit unter Ziffer 3.4 des Abgrenzungskatalogs vertretenen Auffassung ist sehr wohl zwischen den unterschiedlichen Tätigkeiten eines Mitarbeiters zu differenzieren, wenn er für denselben Auftraggeber in mehreren zusammenhängenden Leistungsbereichen tätig wird, von denen der eine als selbständig und der andere als abhängig zu beurteilen ist. Auch insoweit gilt, dass auf den jeweiligen Auftrag abzustellen ist. Jedenfalls wenn sich die Tätigkeiten – wie vorliegend – voneinander abgrenzen lassen und ihnen gesonderte (nicht unbedingt schriftliche) Verträge zugrunde liegen, lässt sich eine einheitliche Bewertung weder dogmatisch noch mit Hinweis auf die Praktikabilität begründen. So lassen sich etwa hier die Tätigkeiten des Beigeladenen zu 1. durchaus danach unterscheiden, ob er sich für bestimmte Zeiträume verpflichtet, der Klägerin mit seinen Diensten zu Verfügung zu stehen, und hierfür pauschal honoriert wird, oder aber zur Herstellung eines konkreten, gesondert zu vergütenden Werks.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. §§ 155 Abs. 1 und § 162 Abs. 3 VwGO. Ein Grund für die Erstattung außergerichtlicher Kosten eines der Beigeladenen besteht nicht; insbesondere haben die Beigeladenen keine Anträge gestellt (vgl. B. Schmidt in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 14. Aufl. 2023, § 197a, Rn. 29).

Der Senat hat die Revision nach § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG zugelassen, weil er der Frage grundsätzliche Bedeutung beimisst, inwieweit die im Voraus vereinbarte Übernahme von Diensten mit bestimmten Anfangs- und Endzeiten durch einen Reporter jeweils eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung begründet.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 und 2 GKG.

1 ra.de-Urteilsbesprechung zu {{shorttitle}}

{{count_recursive}} Urteilsbesprechungen zu {{shorttitle}}

by Rechtsanwalt Dirk Streifler - Partner, Streifler & Kollegen Rechtsanwälte

Die Entscheidung des Landessozialgerichts (LSG) Niedersachsen-Bremen vom 24. Oktober 2024 (Az. L 12 BA 9/23) beschäftigt sich mit einer für die Medienbranche zentralen Frage: Wann liegt bei freien Mitarbeiter:innen in Rundfunkanstalten eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung vor – und wann handelt es sich um eine selbstständige Tätigkeit? Die Entscheidung bringt Klarheit in eine bislang vielfach unscharfe Abgrenzung und hat weitreichende Auswirkungen insbesondere für freie Reporter, Redakteure, Autorinnen und andere Medienschaffende. Im Fokus steht dabei die Problematik der Scheinselbständigkeit, also der Konstellation, in der eine formal selbstständige Tätigkeit tatsächlich den Kriterien abhängiger Beschäftigung entspricht.

3 Referenzen - Urteile

{{Doctitle}} zitiert oder wird zitiert von {{count_recursive}} Urteil(en).

published on 26.09.2017 00:00

Bundessozialgericht

Tenor Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 6. Oktober 2016 wird zurückgewiesen.

SubjectsAnlegerrecht, Handels- und Gesellschaftsrecht, Immobilienrecht, andere, Wirtschaftsrecht

published on 31.08.2016 00:00

Landessozialgericht Rheinland-Pfalz

Diese Entscheidung wird zitiert Diese Entscheidung zitiert Tenor 1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Speyer vom 19.12.2013 wird zurückgewiesen. 2. Die Beklagte hat auch die Kosten des Berufungsverfahren

SubjectsArbeitsunfähigkeit / Krankheit, Sozialrecht, Steuerrecht, Versicherungsrecht, Wirtschaftsrecht

published on 30.10.2013 00:00

Bundessozialgericht

Tenor Auf die Revision der Klägerin zu 1. werden das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 25. August 2011 und der Bescheid vom 31. März 2011 aufgehoben, soweit beide die Klägerin zu 1. be

SubjectsArbeitsunfähigkeit / Krankheit, Handels- und Gesellschaftsrecht, Insolvenzrecht, Sozialrecht, Versicherungsrecht

{{Doctitle}} zitiert {{count_recursive}} Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Annotations

Bundessozialgericht Urteil, 26. Sept. 2017 - B 1 KR 31/16 R

Tenor

: Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 6. Oktober 2016 wird zurückgewiesen.

: Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.

Tatbestand

1: Die Beteiligten streiten über die Heranziehung des Klägers zum Umlageverfahren für Aufwendungen nach dem Mutterschutzgesetz (MuSchG; Umlage U2).

2: Der Kläger, eine Anstalt des öffentlichen Rechts nach hessischem Landesrecht, die Rundfunk- und Fernsehsendungen erstellt und ausstrahlt, stufte eine Vielzahl bei ihm tätiger Personen als "freie Mitarbeiter" ein. Er meldete sie als Angestellte und entrichtete für sie zwar Gesamtsozialversicherungsbeiträge, bezog ihre Entgelte aber nicht in die Berechnung der Umlage U2 nach dem Aufwendungsausgleichsgesetz (AAG) ein. Nach einer Betriebsprüfung gebot die beklagte Deutsche Rentenversicherung Bund dem Kläger, 198 881,14 Euro U2-Umlage für die Zeit von 2006 bis Ende 2008 zu zahlen. Sie schätzte hierfür nach den gemeldeten Gesamtbeträgen die rentenversicherungspflichtigen Arbeitsentgelte für die "freien Mitarbeiter" ohne Einmalzahlungen und forderte den Kläger auf, ab 2009 rückwirkend selbst eine Korrekturberechnung vorzunehmen (Bescheid vom 8.3.2010; Widerspruchsbescheid vom 5.11.2010). Das SG hat die Entscheidung der Beklagten aufgehoben und festgestellt, der Kläger unterliege hinsichtlich der freien Mitarbeiter nicht der Teilnahme am Umlageverfahren U2 (Urteil vom 25.2.2014). Das LSG hat die Klage abgewiesen: Wer sozialversicherungsrechtlich beim Kläger Beschäftigter sei, sei auch unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlich verbürgten Rundfunkfreiheit zugleich arbeitsrechtlich Arbeitnehmer. Der Kläger habe die Umlage U2 auch von dessen Entgelten zu entrichten. Da der Kläger Einmalzahlungen nicht ausgewiesen habe, sie aber in die U2-Umlage nicht einzubeziehen seien, habe die Beklagte sie ohne Nachteil für die Mitarbeiter schätzen dürfen (Urteil vom 6.10.2016).

3: Der Kläger rügt mit seiner Revision eine Verletzung von § 7 AAG und §§ 103, 106 SGG iVm § 128 SGG iVm Art 5 GG. Eine Gleichstellung von Arbeitnehmern und Beschäftigten sei nicht zulässig. Das LSG hätte im Einzelfall die Rechtsnatur des jeweiligen Auftragsverhältnisses klären müssen.

4: Der Kläger beantragt,
das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 6. Oktober 2016 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Frankfurt am Main vom 25. Februar 2014 zurückzuweisen.

5: Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

6: Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend.

7: Die Beigeladenen stellen keine Anträge.

Entscheidungsgründe

8: Die zulässige Revision des Klägers ist unbegründet (§ 170 Abs 1 S 1 SGG). Zu Recht hat das LSG das SG-Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Die Beklagte verpflichtete rechtmäßig den Kläger, 198 881,14 Euro Umlage U2 für die Zeit von 2006 bis Ende 2008 zu zahlen. Sie durfte hierzu einen Summenbescheid erlassen (dazu 2.). Die Beklagte wies den Kläger auch zutreffend auf die Rechtslage hin, er habe ab 2009 rückwirkend eine Korrekturberechnung vorzunehmen (dazu 3.).

9: 1. Im Revisionsverfahren fortwirkende Umstände, die einer Sachentscheidung des Senats über die zulässig als isolierte Anfechtungsklage (§ 54 Abs 1 S 1 Fall 1 SGG) erhobene Klage entgegenstehen könnten, liegen nicht vor. Es bedarf insbesondere keiner weiteren Beiladung. Eine Beiladung der Mitarbeiter, deren Arbeitsentgelt die Beklagte für die Umlage zugrunde gelegt hat, ist bei der Überprüfung eines Summenbescheides nicht notwendig, da dieser nicht personenbezogen ergeht (vgl zB BSGE 89, 158, 159 = SozR 3-2400 § 28f Nr 3 S 4; BSGE 64, 289, 293 f = SozR 1300 § 44 Nr 36 S 102; BSG Beschluss vom 15.6.1993 - 12 BK 74/91 - Juris RdNr 3).

10: 2. Die Beklagte war zuständig für den Erlass des angefochtenen Bescheides in der Gestalt des Widerspruchsbescheides im Umlageverfahren nach dem AAG (dazu a). Sie bezog rechtmäßig die abhängig Beschäftigten, die der Kläger vermeintlich zugleich für die Umlage U2 als "freie Mitarbeiter" angesehen hatte, in die Berechnung der Umlage ein (dazu b) und erteilte rechtmäßig einen Summenbescheid mit der Folge einer Nachzahlungspflicht in Höhe von 198 881,14 Euro (dazu c), ohne gegen Verfassungsrecht zu verstoßen (dazu d).

11: a) Die Beklagte war dafür zuständig, über die streitgegenständlichen von dem Kläger vom Entgelt seiner Mitarbeiter zu entrichtenden Umlagebeträge U2 für Mutterschaftsaufwendungen von 2006 bis Ende 2008 zu entscheiden. Träger des Ausgleichs von Arbeitgeberaufwendungen bei Arbeitsunfähigkeit (AU) und in Mutterschaftsfällen sind grundsätzlich die Krankenkassen (KKn) mit Ausnahme der landwirtschaftlichen KK (§ 1 Abs 1 AAG idF durch Art 1 Gesetz über den Ausgleich von Arbeitgeberaufwendungen und zur Änderung weiterer Gesetze vom 22.12.2005, BGBl I 3686; zur bis zum 31.12.2005 geltenden Rechtslage vgl § 10 Abs 1 Gesetz über die Fortzahlung des Arbeitsentgelts im Krankheitsfall - Lohnfortzahlungsgesetz). Die KKn verwalten die hierfür vorgesehenen Mittel als Sondervermögen (§ 8 Abs 1 S 1 AAG). Nach § 10 AAG finden die für die gesetzliche Krankenversicherung (GKV) geltenden Vorschriften entsprechende Anwendung, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt. Entsprechend anwendbar sind grundsätzlich die Vorschriften des Sozialgesetzbuches und sonstiger Gesetze, die Rechtsverordnungen und Verwaltungsvorschriften, die für die GKV gelten, sowie die autonomen Rechtsnormen des jeweiligen Trägers der GKV, so insbesondere das SGB I, SGB IV, SGB V und SGB X (vgl BSGE 121, 194 = SozR 4-7912 § 96 Nr 1, RdNr 14 mwN; Knorr/Krasney, Entgeltfortzahlung - Krankengeld - Mutterschaftsgeld, Stand Mai 2017, § 10 AAG RdNr 1). Danach war die Beklagte als Rentenversicherungsträgerin zur Durchführung einer Betriebsprüfung (§ 28p Abs 1 S 1 SGB IV idF der Bekanntmachung der Neufassung des Vierten Buches Sozialgesetzbuch vom 12.11.2009, BGBl I 3710) mit dem Ziel der Überwachung des Umlageverfahrens nach dem AAG und zum Erlass eines entsprechenden Umlagebescheides (§ 28p Abs 1 S 5 SGB IV)befugt. § 10 AAG stellt die Beiträge zum Ausgleichsverfahren insoweit den Beiträgen zur GKV gleich, die ihrerseits Teil des Gesamtsozialversicherungsbeitrags(§ 28d S 1 SGB IV) sind (vgl BSG SozR 3-2400 § 28p Nr 1 S 6 f; BSGE 95, 119 = SozR 4-7860 § 10 Nr 2, RdNr 3, beide noch zu § 17 LFZG; vgl auch Gesetzesentwurf der BReg eines AAG und zur Änderung weiterer Gesetze, BT-Drucks 16/39 S 14). Der Arbeitgeber hat der nach § 2 Abs 1 AAG zuständigen KK die für die Durchführung des Ausgleichs erforderlichen Angaben zu machen(vgl § 3 Abs 2 AAG). Die Arbeitgeber sind bei Betriebsprüfungen verpflichtet, angemessene Prüfhilfen zu leisten (vgl § 28p Abs 5 S 1 SGB IV).

12: b) Die Beklagte bezog zu Recht die Entgelte der abhängig Beschäftigten, die der Kläger vermeintlich zugleich für die Umlage U2 als "freie Mitarbeiter" angesehen hatte, in die Berechnung der Umlage ein.

13: aa) Der Kläger ist verpflichtet, als Arbeitgeber der bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen einschließlich der Auszubildenden eine U2-Umlage zu zahlen. Die Mittel zur Durchführung des U2-Verfahrens werden von den am Ausgleich beteiligten Arbeitgebern jeweils durch gesonderte Umlagen aufgebracht, die die erforderlichen Verwaltungskosten angemessen berücksichtigen (§ 7 Abs 1 AAG). Der Begriff der Beteiligung stimmt dabei mit dem Begriff der Teilnahme am Ausgleich der Arbeitgeberaufwendungen iS von § 1 AAG überein(vgl bereits zu §§ 10, 14 LFZG BSGE 71, 24, 25 = SozR 3-7860 § 10 Nr 3 S 14; BSG Urteil vom 27.9.2005 - B 1 KR 1/04 R - USK 2005-29 = Juris RdNr 13; ebenso Knorr/Krasney, Entgeltfortzahlung - Krankengeld - Mutterschaftsgeld, Stand Mai 2017, § 7 AAG RdNr 3). § 1 Abs 2 AAG sieht für das U2-Verfahren die Einbeziehung aller Arbeitgeber vor. Danach erstatten die KKn mit Ausnahme der landwirtschaftlichen KK den Arbeitgebern in vollem Umfang den vom Arbeitgeber nach § 14 Abs 1 MuSchG gezahlten Zuschuss zum Mutterschaftsgeld(Nr 1), das vom Arbeitgeber nach § 11 MuSchG bei Beschäftigungsverboten gezahlte Arbeitsentgelt(Nr 2) und die auf die Arbeitsentgelte nach der Nr 2 entfallenden von den Arbeitgebern zu tragenden Beiträge zur Bundesagentur für Arbeit und die Arbeitgeberanteile an Beiträgen zur GKV und zur gesetzlichen Rentenversicherung (GRV), zur sozialen Pflegeversicherung und die Arbeitgeberzuschüsse nach § 172 Abs 2 SGB VI sowie die Beitragszuschüsse nach § 257 SGB V und nach § 61 SGB XI(Nr 3). Dies gilt auch für Arbeitgeber, die nur Auszubildende beschäftigen (§ 1 Abs 3 AAG). Die gesetzliche Einbeziehung aller Arbeitgeber erfolgt, weil das BVerfG die frühere Regelung der Verpflichtung des Arbeitgebers zur Zahlung eines Zuschusses zum Mutterschaftsgeld als dem Schutzauftrag aus Art 3 Abs 2 GG widersprechend ansah, im gesetzlich vorgeschriebenen Ausgleichs- und Umlageverfahren nach §§ 10, 16 LFZG aF wegen seiner Begrenzung auf Kleinunternehmen keinen hinreichenden Ausgleich sah, § 14 Abs 1 S 1 MuSchG für mit Art 12 Abs 1 GG nicht vereinbar erklärte und dem Gesetzgeber einen Regelungsauftrag erteilte(vgl BVerfGE 109, 64). Der Gesetzgeber setzte den Regelungsauftrag mit dem AAG um (vgl Gesetzesentwurf der BReg eines AAG und zur Änderung weiterer Gesetze, BT-Drucks 16/39 S 1 und 9; vgl zum Ganzen BSG SozR 4-7862 § 9 Nr 3 RdNr 15).

14: Der Kläger ist im Rechtssinne Arbeitgeber. Die Regelung des § 1 und § 7 AAG begründet keinen eigenständigen Begriff des Arbeitgebers, sondern setzt ihn voraus. Arbeitgeber iS von § 1 und § 7 AAG ist, wer Arbeitnehmer beschäftigt(vgl § 1 Abs 1 Gesetz über die Zahlung des Arbeitsentgelts an Feiertagen und im Krankheitsfall - Entgeltfortzahlungsgesetz; BSG Urteil vom 27.9.2005 - B 1 KR 1/04 R - USK 2005-29 = Juris RdNr 16; BSG SozR 3-7860 § 11 Nr 1 S 2 ff mwN). Die Beschäftigung nur einer Arbeitnehmerin oder eines Arbeitnehmers genügt (vgl BSGE 71, 24 = SozR 3-7860 § 10 Nr 3). Rechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts wie der Kläger sind lediglich vom Verfahren der Erstattung von Arbeitgeberaufwendungen für Entgeltfortzahlung (U1-Verfahren) ausgeschlossen (vgl § 11 Abs 1 AAG und hierzu BSGE 121, 185 = SozR 4-7862 § 11 Nr 1, RdNr 21 ff), nicht aber von U2-Verfahren. Der Kläger beschäftigt nach dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen des LSG ungeachtet des Status der von ihm als freie Mitarbeiter Bezeichneten jedenfalls auch Arbeitnehmer. Dies ist zwischen den Beteiligten zu Recht nicht streitig.

15: bb) Die Entgelte der abhängig Beschäftigten, die der Kläger zugleich für die Umlage U2 als "freie Mitarbeiter" ansah, waren in die Berechnung der von ihm zu zahlenden Umlage U2 einzubeziehen. Die Umlagen sind jeweils in einem Prozentsatz des Entgelts (Umlagesatz) festzusetzen, nach dem die Beiträge zur GRV für die im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer, Arbeitnehmerinnen und Auszubildenden bemessen werden oder bei Versicherungspflicht in der GRV zu bemessen wären (vgl § 7 Abs 2 S 1 AGG). Die Beklagte bezog nach dem Gesamtzusammenhang der unangegriffenen Feststellungen des LSG im Rahmen ihrer zulässigen Schätzung (vgl dazu unten II.2.c) den Umlagesatz rechtmäßig in die Berechnung der Umlage ein. Die als "freie Mitarbeiter" Bezeichneten waren im Rechtssinne im Betrieb des Klägers beschäftigte Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen.

16: (1) Wer Arbeitnehmer(in) iS von § 7 Abs 2 S 1 AAG ist, bestimmt sich nach den Grundsätzen des Arbeitsrechts. Das folgt aus Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Regelungssystem und Regelungszweck. Das Gesetz knüpft mit Bedacht an die im Betrieb beschäftigten "Arbeitnehmer, Arbeitnehmerinnen" und Auszubildenden an, nicht aber an die "Beschäftigten" (vgl zu Letzteren § 7 SGB IV). Nach den Gesetzesmaterialien übernimmt die Vorschrift die entsprechenden bisherigen Regelungen des § 14 LFZG aF und passt diese an die neue Rechtslage an. Die Regelung legt fest, dass die Mittel durch Umlagen von den betroffenen Arbeitgebern aufzubringen sind. Deshalb werden gesonderte Umlageverfahren "U1" (Ausgleich der Aufwendungen für die Entgeltfortzahlung) sowie "U2" (Ausgleich der Aufwendungen für die Mutterschaftsleistungen) durchgeführt (vgl Gesetzesentwurf der BReg eines AAG und zur Änderung weiterer Gesetze, BT-Drucks 16/39 S 13 zu § 7). Für § 14 LFZG aF war die Verwurzelung der Begriffe im Arbeitsrecht durch den Regelungszusammenhang mit der arbeitsrechtlichen Pflicht zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall anerkannt. Die Entgeltfortzahlungsversicherung des Arbeitgebers wurde im selben Gesetz geschaffen, in dem allen Arbeitern ein unabdingbarer arbeitsrechtlicher Anspruch auf Entgeltfortzahlung für die ersten sechs Wochen einer Arbeitsverhinderung durch Krankheit eingeräumt wurde (LFZG vom 27.7.1969, BGBl I 946). Zwischen den beiden Regelungen bestand ein innerer Zusammenhang. Frühere Versuche, die Entgeltfortzahlung auf Arbeiter auszudehnen und dadurch die Privilegierung von Angestellten im Arbeitsrecht abzubauen, waren ua daran gescheitert, dass keine Möglichkeit gesehen wurde, die damit einhergehenden finanziellen Belastungen des Arbeitgebers in angemessener Weise aufzufangen (vgl Protokolle der 156. und 157. Sitzung des BT-Ausschusses für Sozialpolitik vom 2. und 3.5.1957, 2. Legislaturperiode zum Entwurf eines Gesetzes zur Gleichstellung aller Arbeitnehmer im Krankheitsfall, BT-Drucks 2/1704). Insofern war der Arbeitgeberausgleich von Anfang an mit der Einführung der Entgeltfortzahlung speziell für Arbeiter verknüpft (vgl zB BSG Urteil vom 20.4.1999 - B 1 KR 1/97 R - Juris RdNr 13 = USK 9950; vgl auch BSG SozR 3-2400 § 28p Nr 1 = Juris RdNr 20; BSG Urteil vom 27.9.2005 - B 1 KR 1/04 R - USK 2005-29 = Juris RdNr 16). Eine entsprechende Verbindung bestand zwischen dem von der Umlage U2 abgedeckten Leistungsrecht und der Umlageversicherung. So setzte § 200 Abs 2 S 1 RVO aF voraus, dass die Schwangere bei Beginn der Schutzfrist des § 3 Abs 2 MuSchG in einem Arbeitsverhältnis im arbeitsrechtlichen Sinne steht oder ein solches Arbeitsverhältnis während ihrer Schwangerschaft vom Arbeitgeber zulässig aufgelöst wurde(vgl jetzt § 24i Abs 2 S 1 SGB V). Hingegen kam es nicht auf das Vorliegen oder die Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses iS von § 7 Abs 1 SGB IV an(vgl BSG SozR 4-2200 § 200 Nr 2 RdNr 26 mwN). Rspr und Literatur sahen die Begriffe des Arbeitsverhältnisses in § 200 RVO aF sowie in § 1 Nr 1 MuSchG als identisch an(vgl zB BSGE 45, 114, 116 = SozR 7830 § 13 Nr 3; BSG Urteil vom 24.11.1983 - 3 RK 35/82 - USK 83151; Höfler in Kasseler Komm, § 200 RVO RdNr 13, Stand Mai 2003; vgl zum Ganzen BSG SozR 4-2200 § 200 Nr 2 RdNr 26 mwN). Das strahlte entsprechend auf die Regelungen der Umlageversicherung aus. Die arbeitsrechtliche Prägung der Begriffe "Arbeitnehmer, Arbeitnehmerinnen" entspricht schließlich dem Zweck der Umlage. Sie dient der Finanzierung der Erstattungsansprüche der beteiligten Arbeitgeber für Entgeltfortzahlungen nach § 3 Abs 1 und 2 und § 9 EntgFG(vgl § 1 Abs 1 AAG - U1-Verfahren) sowie für den nach § 14 MuSchG gezahlten Zuschuss zum Mutterschaftsgeld und für das nach § 11 MuSchG bei Beschäftigungsverboten gezahlte Arbeitsentgelt(vgl § 1 Abs 2 AAG - U2-Verfahren). Soweit das MuSchG künftig nicht mehr ua Frauen, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, sondern Frauen in einer Beschäftigung iS von § 7 Abs 1 SGB IV einbezieht, ist dies für die Umlagepflicht in den hier betroffenen Jahren 2006 bis 2008 ohne Belang(vgl zur künftigen Regelung § 1 Abs 2 S 1 MuSchG idF durch Art 1 Gesetz zur Neuregelung des Mutterschutzrechts vom 23.5.2017, BGBl I 1228 mWv 1.1.2018 und hierzu Begründung zum Entwurf der BReg eines Gesetzes zur Neuregelung des Mutterschutzrechts, BR-Drucks 230/16 S 51).

17: (2) Der Begriff des Arbeitnehmers im Sinne des Arbeitsrechts bestimmt sich nach wesentlich gleichen Kriterien wie der Begriff des Beschäftigten iS von § 7 Abs 1 SGB IV, wie bereits das LSG überzeugend ausgeführt hat. Das BAG grenzt in ständiger Rspr das Arbeitsverhältnis von dem Rechtsverhältnis eines freien Mitarbeiters nach dem Grad der persönlichen Abhängigkeit ab, in der sich der zur Dienstleistung Verpflichtete befindet. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl § 84 Abs 1 S 2, Abs 2 HGB). Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls in Betracht zu ziehen und in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgebend (vgl zB BAG Urteil vom 14.3.2007 - 5 AZR 499/06 - AP Nr 13 zu § 611 BGB Arbeitnehmerähnlichkeit = EzA § 611 BGB 2002 Arbeitnehmerbegriff Nr 10 = Juris RdNr 13 mwN; BAGE 143, 77 RdNr 14 f; vgl nunmehr auch § 611a BGB idF von Art 2 Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze vom 21.2.2017, BGBl I 258 mWv 1.4.2017).

18: Mangels Möglichkeit, allgemeingültige für alle Arbeitsverhältnisse geltende Kriterien aufzustellen, ist auf eine typologische Abgrenzung der unselbstständigen Arbeit zurückzugreifen (vgl zB BAGE 30, 163, 169 = AP Nr 26 zu § 611 BGB Abhängigkeit = Juris RdNr 26; BAG Urteil vom 23.4.1980 - 5 AZR 426/79 - AP Nr 34 zu § 611 BGB Abhängigkeit = EzA § 611 BGB Arbeitnehmerbegriff Nr 21 = Juris RdNr 23; BAGE 77, 226, 233 f = AP Nr 73 zu § 611 BGB Abhängigkeit = Juris RdNr 38). Letztlich kommt es auf eine Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls an (stRspr, vgl zB BAG BAGE 93, 218, 223 = AP Nr 33 zu § 611 BGB Rundfunk = Juris RdNr 22 - Rundfunkmitarbeiter; BAGE 143, 77 RdNr 15; BAG Urteil vom 11.8.2015 - 9 AZR 98/14 - AP Nr 128 zu § 611 BGB Abhängigkeit = EzA § 611 BGB 2002 Arbeitnehmerbegriff Nr 28 = Juris RdNr 16 - Hochseilartisten, alle mwN).

19: In Abgrenzung von Arbeitsverhältnissen gegenüber freier Mitarbeit im Rahmen von Dienst- und Werkverträgen kann danach auch bei programmgestaltenden Mitarbeitern entgegen einer ausdrücklich getroffenen Vereinbarung ein Arbeitsverhältnis vorliegen, wenn sie weitgehenden inhaltlichen Weisungen unterliegen, ihnen also nur ein geringes Maß an Gestaltungsfreiheit, Eigeninitiative und Selbstständigkeit verbleibt, und der Sender innerhalb eines zeitlichen Rahmens über ihre Arbeitsleistung verfügen kann (stRspr, vgl zB BAG Urteil vom 14.3.2007 - 5 AZR 499/06 - RdNr 20 mwN - AP Nr 13 zu § 611 BGB Arbeitnehmerähnlichkeit = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr 10). Letzteres ist etwa der Fall, wenn ständige Dienstbereitschaft erwartet wird oder wenn der Mitarbeiter in nicht unerheblichem Umfang auch ohne entsprechende Vereinbarung herangezogen wird, ihm also die Arbeiten letztlich zugewiesen werden (vgl BAGE 93, 218, 224; zum Ganzen BAG Urteil vom 20.5.2009 - 5 AZR 31/08 - AP Nr 16 zu § 611 BGB Arbeitnehmerähnlichkeit = EzA § 611 BGB 2002 Arbeitnehmerbegriff Nr 15 = USK 2009-15 = Juris RdNr 22 mwN). Bei Arbeitsverhältnissen der programmgestaltenden Mitarbeiter der Rundfunkanstalten kann unter Berücksichtigung der für die Rundfunkanstalten durch die Rundfunkfreiheit (Art 5 Abs 1 S 2 GG) gewährleisteten Freiräume bei der Wahl des Arbeitsvertragsinhalts (vgl zB BAGE 119, 138 RdNr 10; BT-Drucks 14/4374 S 19) eine Befristung wegen der Art der Tätigkeit ohne Hinzutreten eines weiteren Sachgrundes vereinbart werden (vgl BAG Urteil vom 20.5.2009 - 5 AZR 31/08 - AP Nr 16 zu § 611 BGB Arbeitnehmerähnlichkeit = EzA § 611 BGB 2002 Arbeitnehmerbegriff Nr 15 = USK 2009-15 = Juris RdNr 22 mwN; zu § 14 Abs 1 S 2 Nr 4 Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge vgl BAG Urteil vom 4.12.2013 - 7 AZR 457/12 - AP Nr 113 zu § 14 TzBfG = NZA 2014, 1018 = Juris RdNr 15, 32 mwN).

20: Vergleichbar setzt eine Beschäftigung (§ 7 Abs 1 SGB IV)nach der Rspr des BSG voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich danach, welche Umstände das Gesamtbild prägen (stRspr; vgl zB BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 30 RdNr 21, auch für BSGE vorgesehen; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 21 RdNr 13 mwN; BSGE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, RdNr 15 mwN). Auch die Rspr des BSG geht von einem Typusbegriff der Beschäftigung aus (vgl zB BSGE 115, 158 = SozR 4-2500 § 186 Nr 4, RdNr 12 mwN; zur Verfassungsmäßigkeit vgl BVerfG SozR 3-2400 § 7 Nr 11). Er setzt grundsätzlich die tatsächliche Erbringung von Arbeit auf der Grundlage eines Rechtsverhältnisses voraus, das die Verpflichtung hierzu begründet (vgl zB BSGE 103, 17 = SozR 4-2400 § 7a Nr 2, RdNr 12 und zur Funktion RdNr 15 f mwN; daran anknüpfend etwa BSG Urteil vom 4.6.2009 - B 12 R 6/08 R - Juris RdNr 11, 15 = USK 2009-72). Teilweise lässt das Gesetz anstelle tatsächlicher Aufnahme entgeltlicher Tätigkeit auch den Erwerb von Ansprüchen auf Arbeitsentgelt ohne Tätigkeitsaufnahme genügen (vgl zu § 186 Abs 1 SGB V idF durch Art 3 Nr 3 Gesetz zur sozialen Absicherung flexibler Arbeitszeitregelungen vom 6.4.1998, BGBl I 688, rückwirkend in Kraft getreten zum 1.1.1998, vgl Art 12 Abs 1, Art 14 FlexiG, und die parallele Erweiterung der Regelung in § 7 Abs 1a SGB IV durch Art 1 Nr 1 FlexiG: BSGE 115, 158 = SozR 4-2500 § 186 Nr 4, RdNr 12 ff mwN).

21: Bei unständig Beschäftigten - wie etwa Synchronsprechern für Filme - stellt die Rspr des BSG für die Prüfung der Versicherungspflicht auf die Verhältnisse ab, die nach Annahme des einzelnen Einsatzangebots bestehen, wenn Anhaltspunkte dafür fehlen, dass zwischen dem Mitarbeiter und den Unternehmen eine Dauerrechtsbeziehung besteht, aufgrund derer er vor Annahme eines seiner Einsätze eine - ggf auch nur latente - Verpflichtung trifft, Tätigkeiten für diese auszuüben, oder dass umgekehrt eine Verpflichtung der Unternehmen besteht, dem Mitarbeiter Arbeit anzubieten oder Entgelt zu gewähren (stRspr, vgl zB BSG Urteil vom 31.3.2017 - B 12 KR 16/14 R - Juris RdNr 29 mwN, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen). Das schließt es nicht aus, dass ein Fernsehmitarbeiter auch an den Tagen, in denen er mit seiner Rundfunkanstalt keine Einsätze vereinbart hat, in einem Beschäftigungsverhältnis im leistungsrechtlichen Sinne steht, wenn trotz der jeweils monatlich befristet und für einzelne Einsatztage geschlossenen Arbeitsverträge er bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden auch in den Nichteinsatzzeiten einem umfassenden Weisungsrecht seiner Rundfunkanstalt untersteht. Er ist an diesen Tagen, obwohl eine Arbeitsleistung vertraglich nicht verlangt werden kann und er tatsächlich nicht arbeitet, nicht arbeitslos (vgl BSG Urteil vom 11.3.2014 - B 11 AL 5/13 R - NZS 2014, 436 RdNr 12 ff). Bei der Gesamtabwägung aller Indizien und Umstände berücksichtigt die Rspr des BSG die Grundrechte der Betroffenen, etwa die künstlerische Freiheit der Synchronsprecher bei der Gestaltung der Synchronisation und einen möglichen Schutz der auf die Synchronisation von Filmen gerichteten Tätigkeit nach Art 5 Abs 1 S 2 sowie Abs 3 GG (stRspr, vgl zB BSG Urteil vom 31.3.2017 - B 12 KR 16/14 R - Juris RdNr 30 f, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen). Sie grenzt Tätigkeiten aufgrund von Werkverträgen entsprechend der Rspr von BGH und BAG ab (stRspr, vgl zB BSG Urteil vom 31.3.2017 - B 12 KR 16/14 R - Juris RdNr 34 mwN, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen).

22: (3) Verfassungsrecht gebietet speziell für Mitarbeiter der Rundfunkanstalten nicht, die genannten Grundanforderungen des Arbeits- und des Sozialrechts zu modifizieren. Der Schutz von Art 5 Abs 1 S 2 GG umfasst das Recht der Rundfunkanstalten, frei von fremdem, insbesondere staatlichem Einfluss über die Auswahl, Einstellung und Beschäftigung derjenigen Mitarbeiter zu bestimmen, die an Hörfunk- und Fernsehsendungen inhaltlich gestaltend mitwirken. Um der gebotenen Programmvielfalt gerecht werden zu können, müssen die Rundfunkanstalten auf einen breit gestreuten Kreis unterschiedlich geeigneter Mitarbeiter zurückgreifen können. Dies kann seinerseits voraussetzen, dass unterschiedliche Vertragsgestaltungen einsetzbar sind und dass die Mitarbeiter nicht auf Dauer, sondern nur für die Zeit beschäftigt werden, in der sie benötigt werden (vgl BVerfGE 59, 231, 259). Insofern umfasst der Schutz der Rundfunkfreiheit neben der Auswahl der Mitarbeiter die Befugnis, bei der Begründung von Mitarbeiterverhältnissen den jeweils geeigneten Vertragstyp zu wählen (vgl BVerfGE 59, 231, 260). Ihre Schranken findet die Rundfunkfreiheit allerdings nach Art 5 Abs 2 GG in den allgemeinen Gesetzen, zu denen die besonderen Bestimmungen des Arbeitsrechts gehören. Bei der Auslegung und Anwendung dieser Vorschriften haben die Arbeitsgerichte fallbezogen zwischen der Bedeutung der Rundfunkfreiheit auf der einen und dem Rang der von den Normen des Arbeitsrechts geschützten Rechtsgüter auf der anderen Seite abzuwägen (vgl BVerfG Beschluss vom 18.2.2000 - 1 BvR 491/93 ua - NZA 2000, 653 = Juris RdNr 14 ff; BAGE 119, 138 RdNr 11, 20 f; BAGE 132, 59 RdNr 38 mwN). Mit der Qualifizierung eines Mitarbeiters als Arbeitnehmer wird die Rundfunkfreiheit nur beeinträchtigt, wenn die verfügbaren Vertragsgestaltungen - wie Teilzeitbeschäftigungs- oder Befristungsabreden - zur Sicherung der Aktualität und Flexibilität der Berichterstattung in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht nicht in gleicher Weise geeignet sind wie die Beschäftigung in freier Mitarbeit (vgl BVerfG Beschluss vom 18.2.2000 - 1 BvR 491/93 ua - NZA 2000, 653 = Juris RdNr 27; vgl zur gebotenen Abwägung im Einzelfall zB BAG Urteil vom 4.12.2013 - 7 AZR 457/12 - AP Nr 113 zu § 14 TzBfG = NZA 2014, 1018 = Juris RdNr 32 mwN).

23: Dass die Gerichte bei der Auslegung und Anwendung des Arbeitsrechts den sich aus Art 5 Abs 1 und 2 GG ergebenden verfassungsrechtlichen Anforderungen Rechnung tragen, schließt es nicht von vornherein aus, von den für dieses Rechtsgebiet allgemein entwickelten Merkmalen abhängiger Arbeit auszugehen und, wenn diese für ein Arbeitsverhältnis sprechen, dem Einfluss der Rundfunkfreiheit dadurch gerecht zu werden, dass einzelne gegen eine Befristung sprechende Merkmale zurückzutreten haben. Auf andere Rechtsvorschriften, die der sozialen Sicherung der Arbeitnehmer dienen, wie namentlich diejenigen des Sozialversicherungsrechts, lässt sie sich nicht erstrecken (vgl BVerfGE 59, 231, 268). Diese verfassungsrechtlichen Wertungen stehen einer parallelen Wertung für die Einordnung einer Tätigkeit als Beschäftigung (§ 7 Abs 1 SGB IV) und als auf einem Arbeitsverhältnis beruhend nicht entgegen.

24: (4) Nach den aufgezeigten Grundsätzen gibt es in tatsächlicher Hinsicht regelmäßig keine Anhaltspunkte dafür, einen Mitarbeiter einer Rundfunkanstalt, den diese im Rahmen ihrer sozialversicherungsrechtlichen Pflichten als abhängig beschäftigt meldet und für den sie dementsprechend Beiträge abführt, hinsichtlich der Umlage U2 als selbstständigen freien Mitarbeiter zu qualifizieren, der nicht in einem Arbeitsverhältnis steht. Die anerkannten Fallgruppen, bei denen die Begriffe des Beschäftigungs- und Arbeitsverhältnisses auseinanderfallen, betreffen andere Konstellationen wie etwa die Tätigkeiten als Ehrenbeamter oder Referendar. Es widerspricht dem nicht, dass das MuSchG ab 1.1.2018 ua auch für Frauen gilt, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbstständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind, diese aber weitgehend von den leistungsrechtlichen Regelungen ausnimmt (vgl § 1 Abs 2 S 2 Nr 7 MuSchG idF durch Art 1 Gesetz zur Neuregelung des Mutterschutzrechts vom 23.5.2017, BGBl I 1228).

25: Macht eine Rundfunkanstalt als Arbeitgeber bei einer Betriebsprüfung geltend, eine Gruppe ihrer Mitarbeiter stehe korrekt in einem Beschäftigungs-, nicht aber in einem Arbeitsverhältnis, muss sie die tatsächlichen Umstände darlegen, welche sie entsprechend § 8 Abs 1 Nr 9 Verordnung über die Berechnung, Zahlung, Weiterleitung, Abrechnung und Prüfung des Gesamtsozialversicherungsbeitrages(Beitragsverfahrensverordnung vom 3.5.2006, BGBl I 1138 mWv 1.7.2006; vgl dem entsprechend zuvor § 2 Abs 1 Nr 6 Verordnung über die Durchführung der Beitragsüberwachung und die Auskunfts- und Vorlagepflichten - Beitragsüberwachungsverordnung idF durch Art 64 Nr 1 Gesetz zur Organisationsreform in der gesetzlichen Rentenversicherung vom 9.12.2004, BGBl I 3242 mWv 1.10.2005) hinsichtlich der vermeintlichen Umlagefreiheit dokumentiert hat. Ein bloßer Hinweis auf den Blankettbegriff eines freien Mitarbeiterverhältnisses trotz Beitragsabführung wegen nach eigener Auffassung bestehender abhängiger Beschäftigung und Meldung des Mitarbeiters als Angestellter vermag den hierdurch hervorgerufenen Eindruck nicht zu entkräften. Es ist sachgerecht Aufgabe des Arbeitgebers, die ihm wohlbekannten, der Einzugsstelle und der für die Betriebsprüfung zuständigen Stelle aber genuin unbekannten Tatsachen zum Bestehen oder Fehlen eines Arbeitsverhältnisses zu dokumentieren und zu offenbaren, um eine Überprüfung zu ermöglichen.

26: (5) Der Kläger hat sich demgegenüber bis zum Revisionsverfahren allein auf den abstrakten Hinweis an die Beklagte beschränkt, mangels völliger Identität von Beschäftigungs- und Arbeitsverhältnis lägen die Verhältnisse seiner Mitarbeiter, deren Arbeitsentgelte von der Beklagten bei der Erhebung der U2-Umlage zusätzlich berücksichtigt wurden, insoweit unterschiedlich. Das LSG würdigte dies bereits dahin (vgl § 128 Abs 1 S 1 SGG), dass die betroffenen Mitarbeiter sowohl Beschäftigte im sozialversicherungsrechtlichen Sinne als auch Arbeitnehmer im arbeitsrechtlichen Sinne waren. Dies ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

27: Das LSG hat die zugrunde liegenden Feststellungen entgegen der Ansicht des Klägers in revisionsrechtlicher Hinsicht verfahrensfehlerfrei getroffen. Es durfte das gesamte Verhalten des Klägers unter Einbeziehung der für alle Beteiligten im Kern klaren Rechtsfragen, seiner Meldungen, seiner Beitragsabführung und seiner Angaben anlässlich der Betriebsprüfung und des sich anschließenden Rechtsstreits würdigen (vgl § 128 Abs 1 S 1 SGG). Ausgehend von der materiellen Rechtsauffassung des LSG, der ganz weitgehenden Übereinstimmung der Voraussetzungen eines Beschäftigungs- und eines Arbeitsverhältnisses ohne relevante Abweichungen bei Mitarbeitern einer öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt, drängte sich keine weitere Beweiserhebung auf. Insbesondere hatte das LSG entgegen der Rechtsauffassung des Klägers ausgehend von seiner materiell-rechtlichen Auffassung keinen Anlass, in eine Einzelprüfung der einzelnen Rechtsverhältnisse der Mitarbeiter einzutreten. Es war auch in keiner Weise für die Beteiligten überraschend, dass das LSG umfassend auf die durch das Verhalten des Klägers dokumentierten Verhältnisse der Mitarbeiter abstellte. Ein Urteil darf zwar nicht auf tatsächliche oder rechtliche Gesichtspunkte gestützt werden, die bisher nicht erörtert worden sind, wenn dadurch der Rechtsstreit eine unerwartete Wendung nimmt (vgl zB BVerfGK 1, 211 = Juris RdNr 11 f mwN). Der Grundsatz soll indes lediglich verhindern, dass die Beteiligten durch eine Entscheidung überrascht werden, die auf Auffassungen, Tatsachen oder Beweisergebnissen beruht, zu denen sie sich nicht äußern konnten. In diesem Rahmen besteht jedoch kein allgemeiner Verfahrensgrundsatz, der das Gericht verpflichtet, die Beteiligten vor einem Urteil auf eine in Aussicht genommene Beweiswürdigung hinzuweisen oder die für die richterliche Überzeugungsbildung möglicherweise leitenden Gründe zuvor mit den Beteiligten zu erörtern (vgl zB BSG SozR 3-1500 § 153 Nr 1; BSG Beschluss vom 17.10.2006 - B 1 KR 104/06 B - Juris RdNr 9). Ebenso wenig muss das Gericht die Beteiligten auf alle nur möglichen Gesichtspunkte hinweisen und vorab seine Rechtsauffassung zur Rechtssache bzw zu den Erfolgsaussichten zu erkennen geben (vgl zB BSG Beschluss vom 10.8.2007 - B 1 KR 58/07 B - Juris RdNr 7 mwN; BSG Beschluss vom 7.2.2013 - B 1 KR 68/12 B - Juris RdNr 8 mwN; Hauck in Zeihe/Hauck, SGG, Stand April 2017, § 105 RdNr 9a mwN).

28: c) Die Beklagte erteilte rechtmäßig einen Summenbescheid mit der Folge einer Nachzahlungspflicht in Höhe von 198 881,14 Euro. Die Voraussetzungen hierfür (vgl § 28f Abs 2 S 1 SGB IV; § 10 AAG)waren erfüllt. Danach kann der prüfende Träger der GRV den Umlagebeitrag von der Summe der vom Arbeitgeber gezahlten Arbeitsentgelte geltend machen, wenn ein Arbeitgeber die Aufzeichnungspflicht nicht ordnungsgemäß erfüllt hat und dadurch ua die Beitragshöhe nicht festgestellt werden kann. Dies gilt nicht, soweit ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand festgestellt werden kann, dass Beiträge nicht zu zahlen waren oder Arbeitsentgelt einem bestimmten Beschäftigten zugeordnet werden kann. Soweit der prüfende Träger der GRV die Höhe der Arbeitsentgelte nicht oder nicht ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand ermitteln kann, hat er diese zu schätzen.

29: Zu Recht hat das LSG diese Voraussetzungen nach seinen Feststellungen als erfüllt angesehen. Die Erhebung der Umlage nach § 7 Abs 2 AAG für das U2-Verfahren(dazu aa) erstreckt sich nicht auf die Einmalzahlungen iS des § 23a SGB IV. Dies folgt aus Regelungssystem und -zweck (dazu bb) in Einklang mit der Entstehungsgeschichte (dazu cc). Der Wortlaut steht nicht entgegen (dazu dd). Die Beklagte durfte mangels vorgelegter Aufzeichnungen über die Einmalzahlungen die relevanten Lohnsummen schätzen (dazu ee) und von der Zulässigkeit eines Summenbescheides ausgehen (dazu ff).

30: aa) § 7 AAG regelt in seiner ursprünglichen Fassung(durch Art 1 AAG und zur Änderung weiterer Gesetze vom 22.12.2005, BGBl I 3686, nach Art 4 S 1 des Gesetzes mWv 1.10.2005 in Kraft getreten, vgl dazu BSG SozR 4-1500 § 183 Nr 9 RdNr 15)nebst nachfolgender Änderung (§ 7 AAG idF durch Art 10 Gesetz zur Förderung ganzjähriger Beschäftigung vom 24.4.2006, BGBl I 926 mWv 1.1.2007) im Kontext der Ansprüche auf Erstattung der Arbeitgeberaufwendungen nach § 1 AAG (U1- und U2-Verfahren) deren Finanzierung durch Umlagen. Sie sind von den an den Ausgleichsverfahren beteiligten Arbeitgebern jeweils getrennt nach U1 und U2 zu erheben (vgl oben, Abs 1) und bemessen sich nach einem Umlagesatz (vgl oben, Abs 2 S 1). Bei der Berechnung der Umlage für Aufwendungen nach § 1 Abs 1 AAG sind Entgelte von Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen, deren Beschäftigungsverhältnis bei einem Arbeitgeber nicht länger als vier Wochen besteht und bei denen wegen der Art des Beschäftigungsverhältnisses auf Grund des § 3 Abs 3 EntgFG kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall entstehen kann, sowie einmalig gezahlte Arbeitsentgelte nach § 23a SGB IV nicht zu berücksichtigen(§ 7 Abs 2 S 2 AAG).

31: bb) Der Gesetzgeber nahm mit der Regelung des § 7 Abs 2 S 2 AAG die durch den Beschluss des BVerfG vom 24.5.2000 (BVerfGE 102, 127 = SozR 3-2400 § 23a Nr 1) auch bei § 14 Abs 2 LFZG aF gebotene, aber durch das Gesetz zur Neuregelung der sozialversicherungsrechtlichen Behandlung von einmalig gezahltem Arbeitsentgelt(Einmalzahlungs-Neuregelungsgesetz vom 21.12.2000, BGBl I 1971) noch unterbliebene Änderung der Regelungen über die umlagepflichtigen Arbeitsentgelte vor. Er wollte umfassend Einmalzahlungen iS von § 23a SGB IV von der Umlagepflicht ausnehmen. Nach der Rspr des BVerfG gebietet es der Gleichheitssatz (Art 3 Abs 1 GG), einmalig gezahltes Arbeitsentgelt bei der Berechnung von kurzfristigen beitragsfinanzierten Lohnersatzleistungen wie Arbeitslosengeld und Krankengeld zu berücksichtigen, wenn es zu Sozialversicherungsbeiträgen herangezogen wird (vgl BVerfGE 102, 127, 143 f = SozR 3-2400 § 23a Nr 1 S 4 f und LS 1 unter Hinweis auf BVerfGE 92, 53 = SozR 3-2200 § 385 Nr 6). Umgekehrt darf der Gesetzgeber Einmalzahlungen auch umfassend ausklammern (vgl BVerfGE 92, 53, 73 = SozR 3-2200 § 385 Nr 6 S 22; BVerfGE 102, 127, 141 f = SozR 3-2400 § 23a Nr 1 S 3). Abweichend von diesen Vorgaben unterwarfen die Regelungen des § 14 Abs 2 S 1 und 2 LFZG aF Einmalzahlungen an die Arbeitnehmer der Umlagepflicht, während die Leistungsregelungen des MuSchG Einmalzahlungen nicht berücksichtigen(vgl ausdrücklich § 14 Abs 1 S 4 MuSchG; zu § 11 MuSchG sich für einen Ausschluss im Grundsatz aussprechend BSG SozR 3-7860 § 10 Nr 2 S 9 f; s ferner in diesem Sinne BSGE 25, 69, zur Auslegung des Durchschnittsverdiensts nach § 13 MuSchG aF; auch grundsätzlich für den Ausschluss von Einmalzahlungen: Knorr/Krasney, Entgeltfortzahlung - Krankengeld - Mutterschaftsgeld, Stand Mai 2017, § 11 MuSchG RdNr 144 f mwN).

32: cc) Die Regelungsabsicht folgt aus der Gesetzesbegründung (vgl Entwurf der BReg eines AAG und zur Änderung weiterer Gesetze, BT-Drucks 16/39 S 13 zu § 7 Abs 2). Hiernach regelt der Gesetzesentwurf, dessen Wortlaut der späteren Gesetzesfassung entsprach, "dass bei der Berechnung der Umlagen 'U1' und 'U2' Einmalzahlungen" nach § 23a SGB IV "außer Betracht bleiben". Dies sei deshalb geboten, weil bei der Erstattung nach § 1 AAG auf das tatsächlich fortgezahlte Arbeitsentgelt abgestellt werde, sodass Einmalzahlungen bei der Höhe des erstattungsfähigen Arbeitsentgelts nicht zu berücksichtigen seien. Um ein Ungleichgewicht zwischen Beitrag und Leistung zu verhindern, müssten die entsprechenden Zahlungen daher auch bei der Bemessung der Umlage außer Betracht bleiben.

33: dd) Der Wortlaut des § 7 Abs 2 S 2 Halbs 2 AAG bezieht sich zwar mit seinem Satzteil "sowie einmalig gezahlte Arbeitsentgelte …" grammatikalisch lediglich auf Fälle des § 1 Abs 1 AAG. Bei diesem syntaktischen Mangel handelt es sich aber offenkundig lediglich um redaktionelles Versehen. Andernfalls wäre die beabsichtigte verfassungsrechtlich gebotene Neuregelung nur teilweise erfolgt. Der methodisch zulässigen verfassungskonformen Auslegung folgt auch die Verwaltungspraxis.

34: ee) Die Beklagte schätzte die Nachzahlung rechtmäßig auf 198 881,14 Euro. Die Einmalzahlungen, die für die Umlage U2 nicht zum beitragspflichtigen Arbeitsentgelt der beschäftigten Arbeitnehmer gehörten, hatte der Kläger in die nach § 28f Abs 1 SGB IV zu führenden Lohnunterlagen aufzunehmen(vgl § 2 Abs 1 S 1 Nr 7, 8 BeitrÜV; § 8 Abs 1 Nr 10 BVV). Solche Aufzeichnungen konnte der Kläger für die Jahre 2006 bis 2008 bei der Betriebsprüfung im Frühjahr 2009 nach den unangegriffenen Feststellungen des LSG nicht vorweisen. Dies genügt, um von der nicht ordnungsgemäßen Erfüllung der Aufzeichnungspflicht auszugehen. Auf ein Verschulden kommt es hierbei nicht an (vgl zum Ganzen BSGE 89, 158, 161 = SozR 3-2400 § 28f Nr 3 S 6). Ohne Kenntnis der Einmalzahlungen konnte die Beklagte den Nachzahlungsbetrag nicht berechnen, sondern nur schätzen.

35: ff) Die Beklagte durfte es als rechtmäßig ansehen, einen Summenbescheid zu erlassen (vgl entsprechend BSGE 89, 158, 161 = SozR 3-2400 § 28f Nr 3 S 7). Zutreffend hob sie darauf ab, dass eine personenbezogene Beitragsbemessung für den einzelnen Arbeitnehmer leistungsrechtlich keine Bedeutung hatte. Sie durfte auch angesichts der Vielzahl der Fälle für einen Zeitraum von insgesamt drei Jahren von einem unverhältnismäßig großen Aufwand von Einzelermittlungen ausgehen und bei dieser Gesamtsituation die zum Summenbescheid getroffene Übereinkunft mit dem Kläger berücksichtigen.

36: d) Es widerspricht schließlich nicht Verfassungsrecht, dass die Umlage U2 im Ergebnis begrenzt durch die Beitragsbemessungsgrenze in einem Umlagesatz festzusetzen ist, nach dem die Beiträge zur GRV für die im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer, Arbeitnehmerinnen und Auszubildenden bemessen werden oder bei Versicherungspflicht in der GRV zu bemessen wären (offengelassen in BSG SozR 4-7862 § 9 Nr 3 RdNr 29). Die Begrenzung der umlagepflichtigen Arbeitsentgelte durch die Beitragsbemessungsgrenze verstößt nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art 3 Abs 1 GG; zu dessen Anforderungen vgl aa). Die Beitragsbemessungsgrenze begründet zwar eine Ungleichbehandlung (dazu bb), die aber sachlich gerechtfertigt ist (dazu cc). Die in der Rspr des erkennenden Senats bereits angesprochenen Gesichtspunkte der Verwaltungspraktikabilität und stärkeren Lastenverteilung zwischen den Arbeitgebern - im Gegensatz zur Verwendung der in der GKV geltenden Beitragsbemessungsgrundlage - (vgl BSG SozR 4-7862 § 9 Nr 3 RdNr 29) schließen im Verbund mit dem Gesichtspunkt der die Sozialversicherung als Strukturmerkmal prägenden - wenngleich in ihren Einzelheiten unterschiedlich ausgestalteten - Beitragsbemessungsgrenze eine sachwidrige Ungleichbehandlung aus.

37: aa) Der allgemeine Gleichheitssatz gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Damit ist dem Gesetzgeber allerdings nicht jede Differenzierung verwehrt. Er verletzt das Grundrecht nur, wenn er eine Gruppe von Normadressaten anders als eine andere behandelt, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und von solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen (BSGE 102, 30 = SozR 4-2500 § 34 Nr 4, RdNr 12; BSG SozR 4-2500 § 264 Nr 7 RdNr 23; BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55 mwN; BVerfGE 117, 316, 325 = SozR 4-2500 § 27a Nr 3 RdNr 31, stRspr).

38: bb) Die nach § 7 Abs 2 S 1 AAG maßgebliche Begrenzung der Umlagepflicht im U2-Verfahren auf Arbeitsentgelte bis zur Beitragsbemessungsgrenze der GRV(§§ 159, 160, 228a SGB VI) behandelt die umlagepflichtigen Arbeitgeber ungleich. Je höher der Anteil der Arbeitnehmer eines Arbeitgebers ist, deren Arbeitsentgelt die GRV-Beitragsbemessungsgrenze überschreitet, desto größer ist der prozentuale Anteil der umlagefreien Arbeitsentgeltanteile eines Arbeitgebers am gesamten von ihm gezahlten Arbeitsentgelt. Wären auch die oberhalb der Beitragsbemessungsgrenze liegenden umlagefreien Arbeitsentgeltanteile umlagepflichtig, hätte dies zur Folge, dass die von den Arbeitgebern gezahlten Arbeitsentgeltsummen relativ, nämlich entsprechend dem Umlagesatz, gleich behandelt würden. Arbeitgeber mit nur umlagepflichtigen Arbeitsentgelten oder geringeren umlagefreien Arbeitsentgeltanteilen würden durch eine umfassende Umlagepflicht wirtschaftlich geringer belastet. Denn die Arbeitgeber mit höherverdienenden Arbeitnehmern würden verstärkt dazu herangezogen, das zur Erstattung der Arbeitgeberaufwendungen erforderliche finanzielle Volumen bereitzustellen.

39: cc) Die Ungleichbehandlung aufgrund der Begrenzung der Umlagepflicht auf die Beitragsbemessungsgrenze der GRV ist nicht sachwidrig. Die Begrenzung harmonisiert verwaltungspraktikabel die Berechnung der Umlage für die Arbeitgeber und den Einzug der Umlagebeträge durch die KKn als Träger des Ausgleichs der Arbeitgeberaufwendungen (vgl BSG SozR 4-7862 § 9 Nr 3 RdNr 29). Sie bewirkt eine stärkere Lastenverteilung zwischen den Arbeitgebern, als es bei Verwendung der in der GKV geltenden Beitragsbemessungsgrundlage der Fall wäre (vgl BSG SozR 4-7862 § 9 Nr 3 RdNr 29). Die Rspr zieht die grundsätzliche Verfassungsmäßigkeit von Beitragsbemessungsgrenzen als Strukturmerkmal nicht in Zweifel (vgl zB BVerfGE 29, 221 = SozR Nr 7 zu Art 2 GG; BVerfGK 12, 81 = Juris RdNr 11; inzident BSG SozR 3-2500 § 308 Nr 1). Das Ausmaß der Auswirkungen der genannten Grenze auf die Umlage U2 ist insgesamt gering. Die Zahl der Arbeitnehmer mit Arbeitsentgelten oberhalb der GRV-Beitragsbemessungsgrenze ist im Vergleich zu den Arbeitnehmern mit Entgelten bis zur Beitragsbemessungsgrenze überschaubar (zB 2014 nur 4,83 vH der Beschäftigten in Deutschland mit einem Bruttomonatsverdienst oberhalb der Beitragsbemessungsgrenze der GRV). Die betroffenen Summen der oberhalb der GRV-Beitragsbemessungsgrenze liegenden Arbeitsentgeltanteile im Vergleich zur Summe aller Arbeitsentgelte bis zur Beitragsbemessungsgrenze sind unter Berücksichtigung der niedrigen Umlagesätze des U2-Verfahrens begrenzt (bei den Beigeladenen im Zeitraum 2006 bis 2008 zwischen 0,05 und 0,5 Prozent).

40: 3. Der Ausspruch, der Kläger habe ab dem 1.1.2009 rückwirkend eine Korrekturberechnung vorzunehmen, ist ein zutreffender Hinweis auf die Rechtslage, der den Kläger nicht beschwert. Der Hinweis entspricht der Rechtsauffassung, die dem rechtmäßigen Summenbescheid für den vorangegangenen Zeitraum zugrunde liegt. Ein eigenständiger Regelungsgehalt ist dem Hinweis nicht zu entnehmen.

41: 4. Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 193 SGG. Der Kläger zählt im Streit über die Umlagepflicht nach dem AAG zu den kostenprivilegierten Beteiligten (vgl entsprechend BSG SozR 4-1500 § 183 Nr 9 RdNr 22-23; BSGE 121, 185 = SozR 4-7862 § 11 Nr 1, RdNr 20; vgl auch BSG SozR 4-1500 § 183 Nr 3 RdNr 8 f).

Landessozialgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 31. Aug. 2016 - L 6 R 95/14

Diese Entscheidung wird zitiert

Diese Entscheidung zitiert

Tenor

: 1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Speyer vom 19.12.2013 wird zurückgewiesen.

: 2. Die Beklagte hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.

: 3. Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand

1: Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob die Beigeladene zu 1. ihre Tätigkeit als Radiomoderatorin zwischen dem 1. Januar 2010 und dem 20.12.2013 in abhängiger Beschäftigung ausgeübt hat und daher Versicherungspflicht in allen Zweigen der Sozialversicherung bestand.

2: Die Klägerin ist ein privates Radiounternehmen. Ab Januar 2010 moderierte die 1979 geborene Beigeladene zu 1. zusammen mit dem ebenfalls für die Klägerin tätigen A. K. die „M-show“, die werktäglich zwischen 5 und 10 Uhr ausgestrahlt wird. Hierbei handelt es sich um eine sogenannte Personalityshow, die von den Personen der Moderatoren lebt. Die Moderation wurde von der Beigeladenen zu 1. und Herrn K. gemeinsam geschrieben. Ihnen wurden im Rahmen der Formatvorgabe des Senders Themen unterbreitet, die sie in die Sendung integrieren konnten. Die Moderatoren entschieden jedoch selbst, ob sie die gelieferten Beiträge verwendeten oder nicht.

3: Vertragliche Grundlage der Tätigkeit sowohl der Beigeladenen zu 1. als auch des Moderators K. war ein „Freier Mitarbeiter-Vertrag“ mit der Klägerin, im Falle der Beigeladenen zu 1. der Vertrag vom 21.12.2009 zwischen ihr und der Klägerin nebst einer Vereinbarung über die Benutzung von fest zugewiesenen Bildschirmarbeitsplätzen (Anlage 2 zum Vertrag vom 01.01.2010). Dieser hat (auszugsweise) folgenden Wortlaut:

4: "§ 1 Gegenstand der Vereinbarung

5: 1) Der Sender beauftragt die freie Mitarbeiterin mit folgender Dienstleistung: Moderation.
2) Frau G. wird für den Sender als freie Mitarbeiterin tätig. Ein Arbeitsverhältnis wird nicht begründet.
3) Die freie Mitarbeiterin ist verpflichtet, die rundfunkrechtlichen Bestimmungen sowie die Formatvorgaben des Senders einzuhalten.
4) Für die steuerrechtlichen und sozialversicherungsrechtlichen Belange sowie für die Gewerbeanmeldung wird die freie Mitarbeiterin selbst Sorge tragen. Die entsprechenden Nachweise legt sie dem Sender vor.
5) Die freie Mitarbeiterin kann sich bei der Erfüllung ihrer Dienstleistungen auch anderer Personen bedienen. Sie bleibt jedoch für die ordnungsgemäße Erfüllung der vertraglichen Leistungen gegenüber dem Sender verantwortlich

6: § 2 Leistungsumfang
1) Die Leistungen der freien Mitarbeiterin umfasst im Einzelnen die Moderation in der Morningshow
2) Sie trägt das Risiko der termingerechten Abgabe ihrer Dienstleistungen. Der Sender kann ihre angebotenen Dienstleistungen auch ablehnen.
3) Die freie Mitarbeiterin teilt monatlich im Voraus für den Folgemonat mit, zu welchen Zeiten sie bereit ist, Dienstleistungen im Rahmen der von ihr angebotenen Dienste zu erbringen.
4) Sofern die freie Mitarbeiterin an der Auftragserfüllung verhindert sein sollte, verpflichtet sie sich, den Sender rechtzeitig vorher darüber zu informieren.
5) Die freie Mitarbeiterin ist in der Wahl von Ort und Zeit ihrer Tätigkeit frei, soweit technische Abläufe/Programmgestaltung nicht entgegen stehen.

7: § 4 Vergütung und Rechnungsstellung

8: 1) Die freie Mitarbeiterin erhält ein Honorar pro Tag in Höhe von 350,00 Euro zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer.
2) Mit dem Honorar sind zugleich sämtliche Vor- und Nachbereitungszeiten finanziell abgegolten, ebenso wie die Moderation für fünf Veranstaltungen des Senders pro Jahr, sowie alle Stunts und programmlichen Aktionen/Produktionen inkl. einer Charity Aktion pro Jahr. Alle weiteren Off-Air Auftritte werden nach den Regelungen der jeweils gültigen Honorarordnung abgerechnet. Soweit nicht abweichend vereinbart, übernimmt der Sender keine Hotel-, Übernachtungs- und/oder Fahrtkosten. Ein Exemplar der derzeit gültigen Honorarordnung liegt diesem Vertrag als Anlage 1 bei.
3)…
4)…
5) Mit der Vergütung sind sämtliche Aufwendungen der freien Mitarbeiterin abgegolten.
….

9: § 9 Vertragsbeendigung /Kündigung
1) Diese Vereinbarung wird befristet bis zum 31.12.2011 abgeschlossen.
2) Während dieser Zeit, sowie im Falle der einvernehmlichen Fortsetzung des Vertrages über die vereinbarte Dauer hinaus, kann er von jeder Partei unter Einhaltung einer Frist von 3 Monaten zum Monatsende ordentlich gekündigt werden. Die Kündigung bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.

10: 3) Das Recht zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund bleibt unberührt.

…“

11: Nach Ablauf der Vertragslaufzeit zum 31.12.2011 wurde der Vertrag aufgrund mündlicher Vereinbarung zwischen der Klägerin und der Beigeladenen zu 1. zu den bisherigen Konditionen bis zum 20.12.2013 fortgesetzt.

12: Die Beigeladene zu 1. ist bei dem Vermittlungsservice S. gelistet und wurde auch gelegentlich als Moderatorin gebucht. Sie übte neben der Tätigkeit für die Klägerin verschiedene Sprecherjobs aus. Vor der Aufnahme der Tätigkeit für die Klägerin hatte sie bei anderen Sendern in gleichen Formaten in festgelegter Tagesschiene Sendungen moderiert.

13: Die Beigeladene zu 1. war bereits auf der Grundlage eines früheren Vertrages - Dienstvertrag zwischen ihr und der Klägerin vom 26.10.2007 - ab dem 01.01.2008 bis zum 31.12.2009 als freie Mitarbeiterin tätig gewesen. Im Unterschied zu dem aktuellen Vertrag von Dezember 2009 war in dem Vertrag vom 26.10.2007 in § 1 ausdrücklich geregelt, dass die Beigeladene zu 1. für die angemessene Vorbereitung der Sendung verantwortlich ist; als programmgestaltende Mitarbeiterin war die Beigeladene zu 1. an inhaltliche Weisungen des Senders nicht gebunden. Ausdrücklich geregelt war, dass die Beigeladene zu 1. an arbeitsrechtliche Weisungen nicht gebunden ist. Ein Unterschied bestand schließlich in der Höhe der vereinbarten Vergütung. Während in dem früheren Vertrag gemäß § 4 des Vertrages ein Honorar in Höhe von 250,00 Euro pro Dienst als vereinbart galt zuzüglich einer erfolgsabhängigen Prämie und eines bis 31.12.2008 befristeten Reisekostenzuschusses in Höhe von 200,00 Euro, war in dem streitgegenständlichen Vertrag gemäß § 4 ein Honorar pro Tag in Höhe von 350,00 Euro vereinbart. In dem früheren Zeitraum war die Beigeladene zu 1. zudem laut einer Bescheinigung des P – Studios vom 24.01.2008 als Sprecherin und gemäß einem Schreiben des Radiosenders b vom 14.02.2008 regelmäßig als Moderatorin und Redakteurin tätig.

14: Auf der Grundlage dieser Angaben und den hierzu vorgelegten Unterlagen hatte die beigeladene Künstlersozialkasse mit Bescheid vom 01.04.2008 das Bestehen einer Renten-, Kranken- und Pflegeversicherungspflicht nach § 1 Künstlersozialversicherungsgesetz (KSVG) ab dem 09.01.2008 festgestellt, da die Beigeladene zu 1. zum Personenkreis der selbständigen Künstler und Publizisten im Sinne des KSVG gehöre. Der Vertrag vom 21.12.2009 wurde der beigeladenen Künstlersozialkasse nicht zur Prüfung vorgelegt. Auf die Mitteilung der Beigeladenen zu 1. vom 11.12.2013 über die Aufnahme einer abhängigen Beschäftigung unter Vorlage des Anstellungsvertrages mit der A. Radio GmbH & Co KG vom 24.10.2013 stellte die Beigeladene zu 2. mit Änderungsbescheid vom 16.12.2013 fest, dass ab dem 01.04.2014 Versicherungsfreiheit in der Renten- und Pflegeversicherung bestehe und die Zuschussberechtigung zu den Aufwendungen für die Kranken- und Pflegeversicherung am 31.12.2013 ende. Begründet wurde die Entscheidung mit der Höhe des beitragspflichtigen Entgelts aufgrund eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses.

15: Am 13.01.2010 stellte die Klägerin nach Abschluss des Vertrages vom 21.12.2009 zwischen ihr und der Beigeladenen zu 1. bei der Beklagten einen Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status der Beigeladenen zu 1.

16: Mit Schreiben vom 21.02.2010 teilte die Beigeladene zu 1. auf Anfrage der Beklagten mit, dass sie als Moderatorin der „Morningshow“ für fünf Stunden der täglichen Sendung von Montag bis Freitag gebucht sei. In der Themenfindung und Vorbereitung handele sie vollständig eigenverantwortlich. Recherchen, Interviews und O-Ton-Material würden eigenständig organisiert; diverse Moderationsauftritte im Off-Air Bereich würden zusätzlich verhandelt und vergütet. Für die Sendung nutze sie ebenso wie für Telefoninterviews das Sendestudio der Klägerin. Recherchen erledige sie sowohl über den Sendercomputer als auch von zuhause aus mit ihrem Privat-PC. Auch bei Off-Air-Tätigkeiten setze sie eigene Arbeitsmittel wie ein Aufnahmegerät, Handy oder PC ein. Zum Großteil führe sie die Arbeiten selbst aus, wenn nötig, ziehe sie aber Praktikanten als Hilfskräfte hinzu. Weisungen erhalte sie von der Klägerin nur in Form von Verbesserungsvorschlägen. In Bezug auf Major-Kampagnen, die das ganztägige Sendeprogramm betreffen, liege das Letztentscheidungsrecht beim Programmdirektor. Soweit Themenveränderungen innerhalb der laufenden Sendung betroffen seien, liege das Entscheidungsrecht bei ihr. Auf die Frage, welche Formatvorgaben sie durch den Auftraggeber einzuhalten habe, gab die Beigeladene zu 1. an, dass die Vorgaben des Senders gelten würden. Sie bewege sich innerhalb der gewünschten Anmutung, die das Gesamtbild des Senders wiedergebe (AC-Format), was bedeute, dass die Themen zielgruppengerecht ausgesucht würden. Die Frage nach der Zusammenarbeit mit anderen Mitarbeitern wurde bejaht. Nach außen trete sie im Auftrag des Senders als freie Mitarbeiterin auf.

17: Nach vorheriger Anhörung durch Schreiben vom 14.07.2010 stellte die Beklagte mit an die Klägerin und die Beigeladene zu 1. gerichteten Bescheiden vom 04.10.2010 fest, dass die Tätigkeit der Beigeladenen zu 1. als Moderatorin der „Morningshow“ bei der Klägerin seit dem 01.01.2010 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt werde. Deshalb bestehe Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung. Merkmale für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis seien, dass die Beigeladene zu 1. regelmäßige Arbeits- und Anwesenheitszeiten (5 Stunden täglich von Montag bis Freitag) für die „Morningshow“ einzuhalten habe, die Betriebsmittel durch die Klägerin zur Verfügung gestellt würden (Sendestudio, Sendecomputer), die Tätigkeit überwiegend persönlich ausgeführt und das Letztentscheidungsrecht dem Programmdirektor obliegen würde. Des Weiteren spreche die Verpflichtung zur Einhaltung der rundfunkrechtlichen Bestimmungen sowie der Formatvorgaben des Senders für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis; des Weiteren der Umstand, dass die Beigeladene zu 1. mit anderen Mitarbeitern der Klägerin zusammenarbeite, die Vergütung des Tagessatzes auf Rechnung nach ordnungsgemäßer Abnahme der Tätigkeit durch den Auftraggeber erfolge, die Beigeladene zu 1. zu einer termingerechten Abgabe der Tätigkeit, die der Sender auch ablehnen könne, verpflichtet sei sowie die Verpflichtung zur rechtzeitigen Information über die Verhinderung. Zudem seien Ort und Zeit der Tätigkeit durch technische Abläufe und die Programmgestaltung bestimmt. Die Beigeladene zu 1. sei auch zur ausschließlichen Tätigkeit beim Auftraggeber während der Laufzeit des Vertrages verpflichtet. Des Weiteren bestehe die Verpflichtung zur ausschließlichen Nutzung der vom Auftraggeber gestellten oder ausdrücklich genehmigten Programme (Software) und Computerhilfsmittel und des fest zugewiesenen Bildschirmarbeitsplatzes des Auftraggebers. Nach der vertraglichen Vereinbarung sei die Benutzung privater Datenträger und Computer am Arbeitsplatz oder zuhause für dienstliche Zwecke unzulässig. Für das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit spreche, dass die Beigeladene zu 1. Erfüllungsgehilfen hinzuziehen und eigene Arbeitsmittel für Off-Air-Tätigkeiten verwenden könne und der Umstand, dass die Klägerin keine Hotel-, Übernachtungs- und Fahrtkosten übernehme. Nach Gesamtwürdigung aller zur Beurteilung der Tätigkeit relevanten Tatsachen würden die Merkmale für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis überwiegen. Obwohl keine vertraglichen Regelungen zum Tätigkeitsort getroffen worden seien, sei die Beigeladene zu 1. hinsichtlich des Tätigkeitsortes gebunden, da sie auf die Nutzung der am Betriebssitz des Auftraggebers zur Verfügung stehenden Arbeitsmittel (Sendestudio, Sendercomputer) angewiesen sei. Sie unterliege damit hinsichtlich des Tätigkeitsorts dem Weisungsrecht des Auftraggebers. Für eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers spreche, dass die Tätigkeit nach den Angaben der Beteiligten in Teamarbeit ausgeführt werde. Ein wesentliches Merkmal für eine abhängige Beschäftigung sei schließlich, dass die persönliche Leistungserbringung, die zwar vertraglich nicht vereinbart sei, jedoch nach den Angaben der Beteiligten die Regel darstelle. Mit Widerspruchsbescheid vom 21.02.2011 wurde der von der Klägerin hiergegen erhobene Widerspruch zurückgewiesen.

18: Die Klägerin hat am 23.03.2011 Klage beim Sozialgericht Speyer (SG) erhoben. Zur Begründung hat sie geltend gemacht, dass die Tätigkeit der Beigeladenen zu 1. von einer gestalterischen Freiheit geprägt und durch einen journalistisch-schöpferischen Eigenteil bestimmt gewesen sei, da diese den Inhalt der Sendungen selbst bestimmt habe. Die Beiträge seien allein von ihr erdacht und realisiert worden. Die Klägerin habe auf den Inhalt der Beiträge keinen Einfluss gehabt; diese hätten sich lediglich mit der Programmstruktur des Senders vertragen und die Hörer begeistern müssen. Urlaub habe die Beigeladene zu 1. nicht abstimmen müssen und ihre Arbeitszeiten habe sie weitgehend allein bestimmt. Die Beigeladene zu 1. habe nicht über ein festes Büro oder einen fest zugewiesenen Arbeitsplatz verfügt. Auch sei sie berechtigt gewesen, an sie herangetragene Wünsche abzulehnen, ohne dass dies mit arbeitsrechtlichen Sanktionen belegt worden wäre. Die Klägerin ist der Auffassung, dass der Feststellung durch die Beklagte der Bescheid der Künstlersozialkasse vom 01.04.2008 entgegenstehe, der Sperrwirkung entfalte. Seit Erlass dieses Bescheides habe sich die Tätigkeit der Beigeladenen zu 1. auch nicht wesentlich geändert. Die Feststellung des Bestehens der Versicherungspflicht nach § 1 KSVG sei daher bindend. Sie weist darauf hin, dass die Beklagte auch im Fall des Kollegen der Beigeladenen zu 1., Herrn A. K. , eine selbständige Tätigkeit bereits im Verwaltungsverfahren bejaht habe.

19: Die Beklagte hat geltend gemacht, dass die Beigeladene zu 1. bei der Annahme eines Auftrags in die Arbeitsorganisation der Klägerin als Weisungsgeberin eingegliedert gewesen sei. Der zeitliche Rahmen der Tätigkeit sei derart eingegrenzt gewesen, dass er als bestimmter zeitlicher Rahmen im Sinne der Rechtsprechung zur persönlichen Abhängigkeit eines Arbeitnehmers zu qualifizieren sei. Die Beigeladene zu 1. habe auch kein echtes Unternehmerrisiko getragen, da sie kein eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt habe. Die Tätigkeit der Beigeladenen zu 1. auch für andere Arbeitgeber rechtfertige nicht die Annahme einer selbständigen Tätigkeit, da dies auch bei abhängig Beschäftigten üblich und jedes Vertragsverhältnis isoliert zu prüfen sei. Zudem habe die Klägerin der Beigeladenen zu 1. einen Arbeitsplatz unentgeltlich zur Verfügung gestellt; unerheblich sei, ob es sich hierbei um einen festen Arbeitsplatz gehandelt habe. Als fester Bestandteil des Teams der „Morningshow“ habe die Beigeladene zu 1. feste Sendezeiten einzuhalten gehabt. Eine programmgestaltende kreative Einflussnahme der Beigeladenen zu 1. habe es im Hinblick auf das Letztentscheidungsrecht des Programmdirektors und die Verpflichtung der Beigeladenen zu 1. zur Einhaltung rundfunkrechtlicher Vorgaben und der Formatvorgaben des Senders kaum gegeben. Dem Statusfeststellungsverfahren stehe nicht der Bescheid der Künstlersozialkasse entgegen, weil nicht erkennbar sei, dass das vorliegend zu beurteilende konkret-individuelle Vertragsverhältnis Gegenstand der dortigen Feststellung gewesen sei.

20: Das SG hat der Klage mit Urteil vom 19.12.2013 stattgegeben, den angefochtenen Bescheid vom 04.10.2010 und den Widerspruchsbescheid vom 21.02.2011 aufgehoben und festgestellt, dass die Beigeladene zu 1. im Rahmen ihrer seit 01.01.2010 für die Klägerin ausgeübten Tätigkeit als Moderatorin der „Morningshow“ nicht in Folge einer abhängigen Beschäftigung der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Renten-, Kranken- und Pflegeversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung unterlag. Das SG hat ausgeführt, dass der Durchführung eines Anfrageverfahrens nicht bereits der Bescheid der Künstlersozialkasse vom 01.04.2008 entgegenstehe. Die Annahme einer Sperrwirkung eines bereits eingeleiteten Verwaltungsverfahrens bei der Beigeladenen zu 2. würde voraussetzen, dass das streitgegenständliche Vertragsverhältnis Gegenstand der dortigen Feststellung gewesen sei. Dies sei nur der Fall, wenn das zu beurteilende und das der Entscheidung der Künstlersozialkasse zugrunde liegende Auftragsverhältnis identisch seien. Dies könne schon deshalb nicht der Fall sein, weil das streitgegenständliche Vertragsverhältnis erst mit Vertrag vom 21.12.2009 begründet worden sei, mithin nach Erlass des Bescheides vom 01.04.2008. Die Beklagte habe zu Unrecht das Bestehen eines abhängigen und damit versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses der Beigeladenen zu 1. bei der Klägerin festgestellt. Bei der zu beurteilenden Tätigkeit würden bei weitem die Umstände überwiegen, die für das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit sprechen; insbesondere seien die Kriterien des § 7 Abs. 1 Satz 2 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) nicht erfüllt. Eine Eingliederung der Beigeladenen zu 1. in die Arbeitsorganisation der Klägerin als ihre Weisungsgeberin in diesem Sinne sei nicht zu erblicken. Nach dem übereinstimmenden Vortrag der Klägerin und der Beigeladenen zu 1. habe die Beigeladene zu 1. in Zusammenarbeit mit ihrem Kollegen, Herrn K., die Inhalte der von ihr moderierten Sendungen sowie die Art und Weise der Präsentation eigenverantwortlich, ohne dass die Klägerin hierauf bestimmenden Einfluss gehabt hätte, bestimmt. Nicht nachvollziehbar sei die Argumentation der Beklagten, eine programmgestaltende kreative Einflussnahme der Beigeladenen zu 1. sei angesichts der zahlreichen Vorgaben nicht möglich gewesen. Es habe sich hierbei lediglich um grundlegende Fragen des Gesamtkonzeptes des Senders, die keine wesentlichen Einschränkungen der Gestaltungsfreiheit der Beigeladenen zu 1. bedingt hätten, gehandelt. Eine arbeitnehmertypische Weisungsabhängigkeit der Beigeladenen zu 1. lasse sich hieraus nicht ableiten. Vielmehr habe die gestalterische Freiheit überwogen und die Tätigkeit der Beigeladenen zu 1. sei vorwiegend durch deren journalistisch-schöpferischen Eigenanteil bestimmt gewesen, wobei der Inhalt der von ihr moderierten Sendung von ihrem Engagement und von ihrer Persönlichkeit weitgehend geprägt gewesen sei. Zwar könne der Umstand, dass die Beigeladene zu 1. als festes Mitglied des „Morningshow“-Teams ihre Leistungen zu vorab festgelegten Sendezeiten und im Studio der Klägerin zu erbringen gehabt habe, als Indiz für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung gewertet werden. Hieraus lasse sich jedoch weder ein arbeitnehmertypisches Weisungsrecht der Klägerin hinsichtlich der Arbeitszeit und den -ort der Beigeladenen zu 1. ableiten, noch deren Eingliederung in die Arbeitsorganisation der Klägerin. Die Ausübung der Tätigkeit im Sendestudio der Klägerin sei einer technischen Notwendigkeit geschuldet, die festgelegten Sendezeiten dem Gesamtprogramm der Klägerin. Andererseits habe die Klägerin gerade nicht in einem bestimmten zeitlichen Rahmen frei über die Arbeitskraft der Beigeladenen zu 1. in einem Sinne verfügen können, wie es in einem Arbeitsverhältnis üblich sei. Es sei der Beigeladenen zu 1. auch nicht gänzlich verwehrt gewesen, eigene technische Gerätschaften im Rahmen ihrer Tätigkeit einzusetzen. Dies habe vielmehr lediglich für die Tätigkeiten gegolten, bei denen die Beigeladene zu 1. unmittelbar auf die technischen Einrichtungen der Klägerin habe zurückgreifen müssen. Die Vor- und Nacharbeit der Sendungen sowie Recherchetätigkeiten habe die Beigeladene zu 1. dagegen weder am Betriebssitz der Klägerin noch mit von dieser zur Verfügung gestellten Betriebsmitteln erledigt. Zudem hätten neben der steuerlichen Behandlung zwischen der Klägerin und der Beigeladenen zu 1. keine arbeitnehmertypischen vertraglichen Vereinbarungen bestanden. Die Beigeladene zu 1. sei weder nach ihrem tatsächlichen zeitlichen Aufwand vergütet worden, was als Unternehmerchance gesehen werden könne, noch seien eine Lohnfortzahlung im Krankheitsfall oder bezahlter Urlaub vereinbart gewesen. Dass die Beigeladene zu 1. kein wesentliches Unternehmerrisiko getragen habe, werde durch die weit überwiegenden Anhaltspunkte für das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit verdrängt. Dieses Ergebnis entspreche im Übrigen auch dem Abgrenzungskatalog für die im Bereich Theater, Orchester, Rundfunk- und Fernsehanbieter, Film- und Fernsehproduktionen tätigen Personen in der Anlage 1 zum Rundschreiben des GKV-Spitzenverbandes, der RV-Bund und der Bundesagentur für Arbeit vom 13.04.2010.

21: Die Beklagte hat gegen das ihr am 03.02.2014 zugestellte Urteil des Sozialgerichts Speyer am 28.02.2014 Berufung eingelegt. Die Beigeladene zu 1. sei weisungsgebunden in die Betriebsorganisation der Klägerin eingegliedert gewesen. Sie könne aus einer unzutreffenden sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung ihres Co-Moderators kein Recht auf Gleichbehandlung ableiten. Als eine von zwei Co-Moderatoren sei sie fester Bestandteil des Morningshow-Teams gewesen, dem sowohl die aktuellen redaktionell-journalistischen Inhalte als auch die Abläufe und Ideen der Sendung vorgegeben gewesen seien. Die Behauptung, die Beigeladene zu 1. habe selbst über die Verwendung der zur Verfügung gestellten (auf Kosten des Senders vorproduzierten) Beiträge entschieden, überzeuge nicht. Bei der Moderation der Sendungen dürfte der Beigeladenen zu 1. kein großer Spielraum für eine eigenschöpferische und journalistisch-inhaltliche Gestaltung der Sendungen verblieben sein. Die Beigeladene zu 1. habe zudem keinerlei unternehmerisches Risiko getragen. Sie habe - erfolgsunabhängig – für ihr Tätigwerden ein vorab vereinbartes Tageshonorar erhalten, habe einen Bildschirmarbeitsplatz, die gesamte Sendetechnik und weiteres Arbeitsmaterial am Betriebssitz des Auftraggebers kostenlos zur Verfügung gestellt bekommen. Die Produktionskosten für Sendebeiträge habe ebenfalls der Sender getragen. Die Beigeladene zu 1. sei zur höchst persönlichen Leistungserbringung verpflichtet gewesen, habe einem Wettbewerbsverbot unterlegen und sei hinsichtlich der (fast täglichen) Sendezeiten an die Programmgestaltung des Senders gebunden gewesen.

22: Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Speyer vom 19.12.2013 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

23: Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

24: Das SG habe zutreffend festgestellt, dass die Beigeladene zu 1. weder weisungsgebunden noch ausreichend in die Betriebsorganisation der Klägerin eingegliedert gewesen sei. Es komme vor allem auf die geistige Unabhängigkeit der Beigeladenen zu 1. an, die als überwiegend zu bewerten sei. Unzutreffend sei die Behauptung, dass der Beigeladenen zu 1. kein großer Spielraum beim Inhalt ihrer Sendungen eingeräumt worden sei. Im Übrigen werde Bezug genommen auf das Vorbringen im Klageverfahren und die Ausführungen der Beigeladenen zu 1. anlässlich ihrer Anhörung in der mündlichen Verhandlung am 19.12.2013.

25: Die Beigeladene zu 1. stellt keinen Antrag und schließt sich den Ausführungen der Klägerin an.

26: Die Beigeladene zu 2. stellt keinen Antrag.

27: Sie schließt sich den Ausführungen der Beklagten an. Ausschlaggebend sei, dass die Beigeladene zu 1. seit Jahren fester Bestandteil einer Sendung gewesen sei, die werktäglich zu ganz bestimmten Zeiten ausgestrahlt worden sei. Eines Dienstplanes habe es daher nicht bedurft. Den Vertragsparteien sei klar gewesen, dass die Beigeladene zu 1. ständig zu vorgegebenen Arbeitszeiten ihre Leistung zu erbringen gehabt habe. Der Hinweis auf eine freie journalistische eigenschöpferische Tätigkeit trage die Einstufung als Selbständige ebenfalls nicht. Dass keine Vorgaben im Einzelnen gemacht würden, liege in der Natur der Sache. Auch dass die Tätigkeit in dem Sinne „unvertretbar“ sei, könne nicht von vorne herein als ausschlaggebend angesehen werden. Es seien viele Tätigkeiten denkbar, bei denen von vornherein Einzelanweisungen hinsichtlich der Ausführungen nicht in Frage kämen (z.B. Chefarzttätigkeit), ohne dass die Arbeitnehmereigenschaft deshalb in Frage gestellt werden würde. Die Beigeladene zu 2. hatte in diesem Zusammenhang Bezug genommen auf eine Entscheidung des Bundessozialgerichts (BSG) vom 20.03.2013 (-B 12 R 13/10 R-) zur Frage der Arbeitnehmereigenschaft von gastspielverpflichteten Künstlern.

28: Die Beigeladene zu 3. stellt keinen Antrag und bezieht sich auf die Ausführungen der Beklagten.

29: Die Beigeladenen zu 4. und 5. stellen keinen Antrag.

30: Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten, der Verwaltungsakten der Beklagten sowie der Beigeladenen zu 2. Bezug genommen. Dieser war Gegenstand der mündlichen Verhandlung sowie der Beratung.

Entscheidungsgründe

31: Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet.

32: Der Bescheid der Beklagten vom 04.10.2010 in der Gestalt des Widerspruchbescheids vom 21.02.2011 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Darin hat die Beklagte – wie das SG zutreffend entschieden hat - zu Unrecht festgestellt, dass die Beigeladene zu 1. in dem Zeitraum ab dem 01.01.2010 in ihrer für die Klägerin ausgeübten Tätigkeit als Moderatorin der „Morningshow“ wegen einer Beschäftigung in den Zweigen der Sozialversicherung und in der Arbeitslosenversicherung versicherungspflichtig war (dazu 2.). Offen bleiben kann, ob die Beklagte an einer Entscheidung in der Sache durch den Bescheid der Beigeladenen zu 2. vom 01.04.2008 gehindert ist (dazu 1.).

33: Gegenstand des Berufungsverfahrens ist die von der Beklagten mit ihrem gegenüber der Klägerin ergangenen Bescheid vom 04.10.2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 21.02.2011 auf der Rechtsgrundlage des § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV getroffene Feststellung der Versicherungspflicht der Beigeladenen zu 1. in der gesetzlichen Krankenversicherung, gesetzlichen Rentenversicherung, der sozialen Pflegeversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung in ihrer Tätigkeit für die Klägerin in dem Zeitraum vom 01.01.2010 bis zur Beendigung der Tätigkeit am 20.12.2013.

34: Nach § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV können die Beteiligten schriftlich eine Entscheidung beantragen, ob eine Beschäftigung vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hat im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung eingeleitet.

35: 1. Weil von einer selbständigen Tätigkeit der Beigeladenen zu 1. in ihrer Tätigkeit für die Klägerin ab dem 01.01.2010 auszugehen ist (vgl. dazu 2.) und nur die Beklagte Berufung eingelegt hat, kann offen bleiben, ob das von der Beigeladenen zu 2. durchgeführte Verwaltungsverfahren mit bindend gewordener Entscheidung vom 01.04.2008 Sperrwirkung im Hinblick auf die Durchführung eines Statusfeststellungsverfahrens nach § 7a SGB IV entfaltet. Die Auffassungen in Rechtsprechung und Literatur zum Bestehen einer solchen Sperrwirkung sind uneinheitlich (gegen eine Sperrwirkung insbesondere unter Hinweis auf den Wortlaut und die Entstehungsgeschichte des § 7a SGB IV: LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 06.05.2015 – L 8 R 655/14 -, juris; eine Sperrwirkung grundsätzlich bejahend: Pietrek in jurisPK-SGB IV, § 7a, Rdnr. 89). Allerdings soll auch nach der zuletzt zitierten Literaturmeinung der Entscheidung der Künstlersozialkasse Sperrwirkung nur dann zukommen, soweit sich aus dem Bescheid bzw. den Unterlagen der Künstlersozialkasse ergibt, dass sie die konkrete Tätigkeit versicherungsrechtlich beurteilt hat. Auch nach dieser Auffassung dürfte daher vorliegend nicht von einer Sperrwirkung auszugehen sein. Denn die vorliegend zur Beurteilung stehende Tätigkeit beruhte nicht auf einer bloßen Verlängerung des von der Beigeladenen zu 2. beurteilten Vertrages, sondern erfolgte auf einer neuen vertraglichen Grundlage, die zudem auch inhaltlich erkennbar abweichende Regelungen, insbesondere im Hinblick auf die Bezeichnung der Leistungen, den zeitlichen Umfang und der Vergütung der Beigeladenen zu 1. enthielt.

36: Offen bleiben kann schließlich auch, ob der Bescheid der Beigeladenen zu 2. vom 01.04.2008 Bindungswirkung hinsichtlich der Beurteilung der Beigeladenen zu 1. als selbständige Künstlerin entfaltet.

37: 2. Die Beklagte ist in den angefochtenen Bescheiden auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung aller tatsächlichen Umstände des hier zu beurteilenden Einzelfalls (vgl. § 7a Abs. 2 SGB IV) rechtsfehlerhaft zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beigeladene zu 1. in ihrer für die Klägerin ausgeübten Tätigkeit als Moderatorin wegen Beschäftigung der Versicherungspflicht unterlag. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV ist Beschäftigung die nicht selbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.

38: Wie bereits das SG zutreffend ausgeführt hat, lagen diese Voraussetzungen bei der Beigeladenen zu 1. in dem Zeitraum ab 01.01.2010 bis zu der Beendigung ihrer Tätigkeit bei der Klägerin am 20.12.2013 nicht vor, weshalb sie auch nicht der Versicherungspflicht in allen Zweigen der Sozialversicherung (§ 24 Abs. 1, § 25 Abs. 1 Satz 1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III), § 5 Abs. 1 Nr. 1 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V), § 1 Satz 1 Nr. 1 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VI), § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Elftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB XI)) unterlag.

39: Das SG hat unter Anwendung des in der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts entwickelten Prüfungsmaßstabs mit rechtlich nicht zu beanstandender Begründung ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis der Beigeladenen zu 1. verneint. Auch der Senat vermag ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis der Beigeladenen zu 1. zu der Klägerin durch Bestehen eines Weisungsrechts der Klägerin und durch Eingliederung der Beigeladenen zu 1. in deren Betrieb nicht zu erkennen. Den diesbezüglichen Ausführungen des SG zur Abwägung der für die Annahme einer abhängigen Beschäftigung oder selbständigen Tätigkeit sprechenden Kriterien schließt sich der Senat an und sieht insoweit von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe ab (§ 153 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz – SGG -).

40: Ergänzend ist noch auszuführen, dass die Wertung der von der Beigeladenen zu 1. ausgeübten Tätigkeit als selbständig auch der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) zur Abgrenzung von freier Mitarbeit und Arbeitnehmerstatus bei Rundfunk- und Fernsehanstalten (vgl. BAG, Urteil vom 14.03.2007 – 5 AZR 499/06 -, juris) und der hierzu ergangenen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfG, Senatsbeschluss vom 13.01.1982 – 1 BvR 848/77 u.a. -; Nichtannahmebeschluss vom 18.02.2000 – 1 BvR 491/93 -, juris) entspricht. Zudem ist selbst bei einer auf Dauer angelegten Tätigkeit für einen Fernsehsender eine persönliche Abhängigkeit von programmgestaltenden Mitarbeitern nicht schon aus ihrer Abhängigkeit vom technischen Apparat der Sendeanstalt und ihre Einbindung in ein Produktionsteam abzuleiten. Die programmgestaltenden Mitarbeiter, zu denen die Beigeladene zu 1. wegen ihres Einflusses auf den Inhalt der jeweiligen Produktion zu zählen war, stehen nur dann in einem Arbeitsverhältnis zur Sendeanstalt, wenn diese innerhalb eines bestimmten zeitlichen Rahmens über ihre Arbeitsleistung verfügen kann. Dies ist dann anzunehmen, wenn ständige Dienstbereitschaft erwartet wird, oder der Mitarbeiter in nicht unerheblichem Umfang ohne Abschluss entsprechender Vereinbarungen zur Arbeit herangezogen werden kann; etwa wenn die Rundfunk- bzw. Fernsehanstalt einseitig, ohne Mitwirkung des Mitarbeiters, Dienstpläne aufstellt (vgl. BSG Urteil vom 28.01.1999 – B 3 KR 2/98 R -, juris). Wie bereits das SG überzeugend dargelegt hat, spricht auch allein die Tatsache, dass Ort und Zeit der Tätigkeit im Sendestudio bei einer Produktion von Sendungen feststehen, noch nicht für eine Weisungsgebundenheit. Denn die Bindungen, denen die Beigeladene zu 1. insoweit unterlag, ergaben sich aus ihren vertraglichen Vereinbarungen und waren gerade nicht Ausfluss eines einseitigen Direktionsrechts (vgl. BSG, Urteil vom 28.01.1999, a.a.O.). Dem gegenüber wurde von der Beigeladenen zu 1. gerade keine ständige Dienstbereitschaft erwartet; ebenso wenig konnte sie ohne Abschluss entsprechender Vereinbarungen zur Arbeit einschließlich etwaiger Vertretungen für Kollegen herangezogen werden. Schließlich hatte die Beigeladene zu 1. noch diverse Moderationsauftritte im Off-Air-Bereich, die zusätzlich verhandelt und vergütet wurden. Den Angaben in der mündlichen Verhandlung vom 19.12.2013 zufolge kam es auch durchaus vor, dass die Beigeladene zu 1. nach der Moderation der Show bei der Klägerin noch andere Moderationstätigkeiten übernommen hat. Im Übrigen führt jedoch nicht schon das Ausmaß der zeitlichen Inanspruchnahme (5 Stunden pro Tag) durch die übernommene Aufgabe allein zur persönlichen Abhängigkeit und Weisungsgebundenheit. Auch Selbständige können ihre Arbeitskraft hauptsächlich einem Auftraggeber zur Verfügung stellen (vgl. LSG Berlin, Urteil vom 18.02.2004 – L 9 KR 650/01 -, juris).

41: Schließlich rechtfertigt das Vorbringen der Beklagten im Berufungsverfahren keine andere Entscheidung. Soweit diese unter Hinweis auf Internetauszüge geltend macht, dass den beiden Co-Moderatoren der „Morningshow“ die aktuellen redaktionell-journalistischen Inhalte als auch die Abläufe und Ideen der Sendung vorgegeben gewesen seien, steht dies einer Einordnung als selbständige Tätigkeit nicht entgegen. Selbst wenn der Leiter der „Morningshow“, wie es dem Internetausdruck zu entnehmen ist, die Abläufe und Ideen koordinieren würde, spricht dies noch nicht für eine Weisungsgebundenheit der Beigeladenen zu 1. Denn auch den Angaben in dem Internetausdruck ist nicht zu entnehmen, dass der Leiter der „Morningshow“ einseitige Vorgaben erteilt hätte, die über künstlerisch-fachliche Weisungen hinausgegangen sind. Künstlerisch-fachliche Vorgaben stehen jedoch einer Einordnung als selbständige Tätigkeit nicht entgegen (vgl. BSG, Urteil vom 28.01.1999, a.a.O.). Im Übrigen besteht kein Anlass, an den Angaben der Beigeladenen zu 1. zu zweifeln, dass sie die Themen der Sendung innerhalb des vom Sender gewünschten Formats selbst bestimmt hat. Insoweit sieht der Senat auch keinen Widerspruch zwischen dem die „Morningshow“ betreffenden Internetausdruck und den Angaben der Beigeladenen zu 1., insbesondere in der mündlichen Verhandlung vom 19.12.2013 vor dem SG. Während der Internetausdruck Leitungsaufgaben und den organisatorischen und inhaltlichen Rahmen der “Morningshow“ beschreibt, der von dem Leiter vorgegeben werden mag, betreffen die Angaben der Beigeladenen zu 1. die hier interessierende konkrete Ausgestaltung der „Morningshow“. Von besonderer Bedeutung ist in diesem Zusammenhang, dass es sich um eine Personality-Show handelt, die von den Personen der Moderatoren lebt, die Moderation von ihr und den Kollegen gemeinsam geschrieben wurde und sie über die Verwendung von Themen selbst entschieden haben. Weitere Ermittlungen bezüglich der Abgrenzung der Leitungsaufgaben und der konkreten Gestaltung der Sendung bedurfte es daher nicht.

42: Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

43: Revisionszulassungsgründe gemäß § 160 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 SGG liegen nicht vor.

44: Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 197a Abs. 1 Satz 1 1. Halbsatz SGG i.V.m. § 63 Abs. 2, § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 2 GKG.

Bundessozialgericht Urteil, 30. Okt. 2013 - B 12 KR 17/11 R

Tenor

: Auf die Revision der Klägerin zu 1. werden das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 25. August 2011 und der Bescheid vom 31. März 2011 aufgehoben, soweit beide die Klägerin zu 1. betreffen.

: Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Darmstadt vom 17. September 2008 wird insoweit zurückgewiesen.

: Die Beklagte hat der Klägerin zu 1. deren außergerichtliche Kosten für das Revisionsverfahren und das Berufungsverfahren zu erstatten. Im Übrigen sind Kosten des Revisionsverfahrens nicht zu erstatten.

: Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 5000 Euro festgesetzt.

Tatbestand

1: Die Beteiligten streiten darüber, ob die Klägerin zu 2. in ihrer für die Klägerin zu 1. ausgeübten Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" wegen Beschäftigung der Sozialversicherungspflicht unterlag.

2: Die Klägerin zu 1. bot unter einer zentralen Telefonnummer Dienstleistungen in Form von telefonischen Kontakten zu für sie tätigen "telefonischen Gesprächspartnern/Gesprächspartnerinnen" an. Diese führten, wenn sie im Telekommunikationsservice der Klägerin zu 1. "aktiviert" waren, über dieses System gebührenpflichtige Telefonate mit anrufenden Kunden.

3


Die 1970 geborene Klägerin zu 2., die seinerzeit studierte, war in der Zeit vom 25.10.2000 bis 31.12.2005 als "telefonische Gesprächspartnerin" für die Klägerin zu 1. tätig. Sie arbeitete in dieser Zeit als "telefonische Gesprächspartnerin" auch für die Unternehmen S. GmbH und G. GmbH. Zur Erreichung des Unternehmensziels schlossen die Klägerinnen als "Auftraggeberin" und "Auftragnehmerin" im November 2000 einen "Auftragsvertrag" ua mit folgendem Inhalt:
"§ 3
Die Auftragnehmerin/der Auftragnehmer erhält ihre Vergütung ausschließlich für die Zeiten, in denen sie/er gebührenpflichtige Telefonate mit Anrufen über das System des Telekommunikationsservices geführt hat. Zeiten in dem die Auftragnehmerin/der Auftragnehmer zwar im System des Telekommunikationsservices aktiviert war, allerdings keine gebührenpflichtigen Telefonate mit Anrufen über dieses System geführt hat, werden nicht vergütet.
…
Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass mit Abrechnung und Ausgleich sämtliche gegenseitigen Ansprüche in voller Höhe abgegolten sind.
§ 4
Die Auftragnehmerin/der Auftragnehmer ist/sind nicht verpflichtet, die Aufträge in Person auszuführen. Sie/er kann sich auch der Hilfe von Erfüllungsgehilfen bedienen.
Tritt die Auftragnehmerin bzw. der Auftragnehmer als Subunternehmer auf, ist dies der Auftraggeberin unverzüglich anzuzeigen.
In diesem Fall hat die Auftragnehmerin bzw. der Auftragnehmer die dort beschäftigten freien Mitarbeiter auf das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien aufzuklären und ihre/seine eigenen Mitarbeiter auf Einhaltung der getroffenen Vereinbarungen mit der Auftraggeberin hinzuweisen.
…
§ 5
Die Auftragnehmerin/der Auftragnehmer hat das Recht, auch für dritte Arbeitgeber tätig zu sein.
Die Vertragsparteien sind sich bewusst, dass die in § 1 genannten Aufgaben der freien Mitarbeiterin bzw. des freien Mitarbeiters auch im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses erledigt werden könnten.
Von dieser Gestaltungsmöglichkeit haben sie aber bewusst keinen Gebrauch gemacht, sondern in Umgehung gesetzlicher Schutzvorschriften die Form des freien-Mitarbeiter-Vertrages gewählt, um der Mitarbeiterin bzw. dem Mitarbeiter die volle Entscheidungsfreiheit bei Verwertung ihrer/seiner Arbeitskraft zu belassen, soweit diese durch den vorstehenden Vertrag nicht belegt ist.
…
Vor Aufnahme der Tätigkeit verpflichtet sich die Auftragnehmerin bzw. der Auftragnehmer ein Gewerbe als Telekommunikationsagentur anzumelden, insbesondere bei dem für sie zuständigen Finanzamt zur Mehrwertsteuer zu optieren, wenn die Mehrwertsteuer ausgezahlt wird…
…
§ 8
…
Das gleichzeitige Schalten bei mehreren Firmen ist nicht gestattet, wenn einer der ersten beiden Plätze an die Auftragnehmerin bzw. den Auftragnehmer vergeben wurde. Es steht der Auftragnehmerin bzw. dem Auftragnehmer frei, sich auf hintere Plätze schalten zu lassen, sofern dies mindestens 6 Wochen vorher schriftlich angezeigt wird und keine berechtigten In der Auftraggeberin dem entgegenstehen. Außerhalb der Routingzeit bleibt es der Auftragnehmerin bzw. dem Auftragnehmer überlassen, sich bei anderen Firmen schalten zu lassen.
Für jeden Fall des Verstoßes gegen vorbezeichnete Vereinbarungen wird eine Vertragsstrafe von DM 5000 sofort zur Zahlung fällig…
…
Das Abwerben von Kunden auf andere gebührenpflichtige Nummern (gleichgültig ob die der Auftragnehmerin bzw. des Auftragnehmers bzw. die anderer Auftraggeber der Auftragnehmerin bzw. des Auftragnehmers) ist verboten. Für den Fall der Zuwiderhandlung ist gleichfalls eine Vertragsstrafe in Höhe von DM 5000 sofort zur Zahlung fällig.
§ 9
Den Vertragsschließenden ist bekannt, dass der Vertrag nach der jüngsten Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 09.06.1998 - Az: XI ZR 192/97) als sittenwidrig und damit nichtig gem. § 138 Abs. 1 BGB angesehen werden kann.
Die Parteien schließen diesen Vertrag in Kenntnis dieser Problematik ab und verzichten wechselseitig auf das Recht, sich gegenüber der anderen Vertragspartei auf die etwaige Sittenwidrigkeit zu berufen.
…"

4: Die Klägerin zu 2. übte ihre Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" von zu Hause aus und über die eigene Telefonanlage aus, indem sie sich in das Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. einwählte und sodann "aktiviert" war. Die Einrichtung der eigenen Telefonanlage wurde durch die Klägerin zu 1. nicht mitfinanziert. Die Klägerin zu 2. teilte der Klägerin zu 1. jeweils im Voraus mit, wann sie zur Entgegennahme von Anrufen bereit sei und wurde sodann nach ihren Vorgaben freigeschaltet; diese Bereitschaftszeiten bestimmte sie selbst und richtete sie an den Anforderungen ihres Studiums aus. Einen verbindlichen Terminplan über die Einsatzzeiten der Klägerin zu 2. gab es nicht; Mindestzeiten der Anwesenheit oder eine Mindestanzahl tatsächlich getätigter Anrufe verlangte die Klägerin zu 1. ebenfalls nicht. Meldete die Klägerin zu 2. weniger Zeit an oder konnte sie angemeldete Bereitschaftszeiten nicht einhalten, sprach die Klägerin zu 1. keine Sanktionen aus. Urlaub zeigte die Klägerin zu 2. der Klägerin zu 1. lediglich an. Ihre Vergütung errechnete sich aus dem ermittelten Zeiteinsatz der Klägerin zu 2. für gebührenpflichtige Telefonate mit Anrufern über den Telekommunikationsservice der Klägerin zu 1. Auf der Grundlage dieser ihr im Folgemonat mitgeteilten Daten erstellte die Klägerin zu 2. ihre Rechnung. Überstundenvergütung, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Urlaubsgeld erhielt die Klägerin zu 2. nicht. Um sich einen eigenen Kundenstamm aufzubauen, ließ sich die Klägerin zu 2. später im Einverständnis mit der Klägerin zu 1. eine zweite, ausschließlich für sie bestimmte Telefonnummer in deren Telekommunikationssystem einrichten, die sie in von ihr bezahlten Zeitungsanzeigen selbst bewarb. Gesprächskunden konnten sie auf diese Weise, nachdem sie sie auf ihre Bereitschaftszeiten hingewiesen hatte, direkt anwählen und wurden bei Abwesenheit nicht an eine andere Gesprächspartnerin vermittelt.

5: Im Juni 2001 beantragte die Klägern zu 2. bei der Rechtsvorgängerin des beklagten Rentenversicherungsträgers (Bundesversicherungsanstalt für Angestellte; im Folgenden einheitlich: Beklagte) die "Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status" und stellte sich auf den Standpunkt, dass "ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis nach § 7 Abs 1 SGB IV" nicht vorliege. Mit zwei Bescheiden vom 14.10.2002 stellte die Beklagte gegenüber den Klägerinnen fest, dass die Klägerin zu 2. ihre bei der Klägerin zu 1. ausgeübte Tätigkeit als Telefonistin seit Oktober 2000 (1.10.2000) im Rahmen eines abhängigen und damit dem Grunde nach sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ausübe. Beide legten hiergegen Widerspruch mit der Begründung ein, dass die Klägerin zu 2. selbstständig tätig sei; mit Widerspruchsbescheiden vom 24.9.2003 wies die Beklagte ihre Widersprüche zurück.

6: Auf die verbundenen Klagen der beiden Klägerinnen hat das SG die angefochtenen Bescheide aufgehoben (Urteil vom 17.9.2008).

7: Die Beklagte hat hiergegen Berufung eingelegt. Nach Ermittlungen zur Höhe der von der Klägerin zu 2. im streitigen Zeitraum erhaltenen Vergütung, insbesondere einer Auswertung von der Klägerin zu 1. übersandter "Honorarrechnungen" der Klägerin zu 2. aus dem Jahr 2001 und beigezogener Einkommensteuerbescheide der Klägerin zu 2. aus den Jahren 2000 bis 2005 hat die Beklagte die ursprünglichen Bescheide mit an die Klägerinnen gerichteten Bescheiden vom 31.3.2011 geändert und festgestellt, dass die Klägerin zu 2. in der von ihr in der Zeit vom 25.10.2000 bis 31.12.2005 ausgeübten Beschäftigung als Telefonistin sozialversicherungspflichtig gewesen sei. Tatbestände, die Versicherungsfreiheit begründeten oder Versicherungspflicht ausschlössen, lägen nicht vor. Die Entscheidung zur Versicherungspflicht sei auf der Grundlage allgemeiner Beweislastregeln zu treffen.

8: Das LSG hat das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Klagen abgewiesen (Urteil vom 25.8.2011). Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Beklagte sei zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin zu 2. in ihrer Tätigkeit für die Klägerin zu 1. wegen einer Beschäftigung der Sozialversicherungspflicht unterlegen habe. Die Klägerin zu 2. habe sich in das Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. einwählen müssen und sei erst damit als telefonische Gesprächspartnerin im Auftrag der Klägerin zu 1. "aktiviert" gewesen. Zwar habe die Klägerin zu 2. von der Klägerin zu 1. keine ins Einzelne gehenden Weisungen erhalten, ihre konkrete Aufgabenstellung habe sich indessen aus dem Vertrag ergeben. Auch sei die Leistungserbringung der Klägerin zu 2. über die Aufzeichnung ihrer aktiven Sprechzeiten durch das Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. kontrolliert worden. Im Hinblick auf die Notwendigkeit, das zur Verfügung gestellte Telekommunikationssystem zu nutzen, reichten diese Umstände für die Annahme einer persönlichen Abhängigkeit durch Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Gewerbes der Klägerin zu 1. aus. Die Klägerin zu 2. habe auch kein eigenes Unternehmerrisiko getragen, weil sie eigene Betriebsmittel nicht habe einsetzen müssen. Auch die Zuteilung einer zweiten Telefonnummer und die hierfür betriebene Eigenwerbung hätten keine Initiative in Richtung "unternehmerisches Risiko" dargestellt. Der Aufbau eines eigenen Kundenstammes habe nur im Rahmen des Gewerbes der Klägerin zu 1. stattgefunden. Die Klägerin zu 2. habe ihre Vergütung mit den Stammkunden nicht etwa selbst aushandeln können. Da im Hinblick auf die vorgelegten Unterlagen nicht erweislich sei, ob die Klägerin zu 2. im streitigen Zeitraum geringfügig beschäftigt und deshalb versicherungsfrei gewesen sei, müsse nach dem Grundsatz der objektiven Beweislast von Versicherungspflicht ausgegangen werden. Diese Beweislast treffe die Klägerinnen, weil sie im Statusfeststellungsverfahren beantragt hätten, dass die Klägerin zu 2. nicht als Beschäftigte sozialversicherungspflichtig sei. Das LSG hat die Revision im Tenor seines Urteils zugelassen, in den Entscheidungsgründen jedoch ausgeführt, dass die Revision nicht zuzulassen sei, weil die Voraussetzungen des § 160 Abs 2 SGG nicht vorlägen.

9: Mit ihrer Revision rügt (nur) die Klägerin zu 1. eine Verletzung von § 7 Abs 1 und § 7a SGB IV. Die Klägerin zu 2. habe bei ihr eine freiberufliche Tätigkeit ausgeübt. Die für eine selbstständige Tätigkeit sprechenden Indizien überwögen bei Weitem. Die Klägerin zu 2. habe die im "Auftragsvertrag" beschriebene und tatsächlich auch so praktizierte Tätigkeit bei voller Entscheidungsfreiheit über die Verwertung ihrer Arbeitskraft in eigenen Räumlichkeiten ohne Kontrolle ausgeübt. Sie habe die Tätigkeit als telefonische Gesprächspartnerin nicht in Person ausführen müssen und für dritte Arbeitgeber tätig sein dürfen. Weder habe sie - die Klägerin zu 1. - bestimmte Mindestzeiten der Anwesenheit verlangt noch eine Mindestanzahl getätigter Anrufe. Die Klägerin zu 2. habe auch ein eigenes Unternehmerrisiko getragen, weil sie mit ihrer Wohnung und Telefonanlage eigene Betriebsmittel eingesetzt habe und über die Anzahl der entgegengenommenen Anrufe und deren Länge den Umfang ihres persönlichen Einkommens bestimmt habe. Unternehmerische Verantwortung zeige sich auch darin, dass sie mittels einer zweiten, von ihr beworbenen Rufnummer eigene Kunden bedient habe. Die Klägerin zu 1. meint darüber hinaus, hinsichtlich der von ihm zu beantwortenden Fragen nach dem Bestehen von Versicherungsfreiheit wegen geringfügiger Beschäftigung/selbstständiger Tätigkeit habe das LSG Beweislosigkeit nicht annehmen dürfen. Die vorgelegten Unterlagen legten es zumindest nahe, dass die Klägerin zu 2. in ihrer Tätigkeit für die Klägerin zu 1. durchschnittlich nur 270 Euro monatlich verdient habe und deshalb wegen Geringfügigkeit versicherungsfrei gewesen sei.

10: Mit Beschluss vom 29.11.2011 hat das LSG die Entscheidungsgründe des angefochtenen Berufungsurteils dahin berichtigt, dass es heißen muss: "Die Revision wird gemäß § 160 Abs 2 Nr 1 SGG zugelassen."

11: Die Klägerin zu 1. beantragt sinngemäß,
das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 25. August 2011 sowie den Bescheid der Beklagten vom 31. März 2011 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Darmstadt vom 17. September 2008 zurückzuweisen.

12: Die Beklagte beantragt,
die Revision der Klägerin zu 1. zurückzuweisen.

13: Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Die Klägerin zu 1. setze sich mit der Argumentation des LSG nicht hinreichend auseinander. Im Übrigen habe das LSG festgestellt, dass sie - die Beklagte - alle Ermittlungsmöglichkeiten ausgeschöpft und die Beweislastregeln rechtsfehlerfrei angewandt habe. Die Berichtigung sei unwirksam, weil der Berichtigungsbeschluss vom 29.11.2011 nicht auf der Urschrift des Urteils und den Ausfertigungen vermerkt worden sei.

14: Auch die Beigeladene zu 3. hält das angefochtene Urteil für zutreffend; sie stellt jedoch keinen Antrag. Die Beigeladenen zu 1. und 2. äußern sich im Revisionsverfahren nicht.

15: Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung des Senats ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt (§ 165 S 1, § 153 Abs 1, § 124 Abs 2 SGG).

Entscheidungsgründe

16: Die zulässige Revision der Klägerin zu 1. ist begründet.

17: 1. Die gegen das Berufungsurteil eingelegte Revision ist - entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung - statthaft, weil sie in der Entscheidung des LSG zugelassen worden ist (§ 160 Abs 1 SGG).

18: Zwar hat das LSG die Revision im Tenor des Berufungsurteils zugelassen, während in den Entscheidungsgründen - hiermit widersprechend - ausgeführt wird "Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 160 Abs 2 SGG nicht vorliegen." Bei Abweichungen zwischen Urteilstenor und Entscheidungsgründen erweist sich jedoch die Aussage im Urteilstenor als maßgebend; denn die Entscheidungsgründe dienen der Auslegung des Urteilstenors, nicht aber dessen Änderung (vgl BGH NJW 1997, 3447, 3448, mit Nachweisen aus der zivilgerichtlichen Rechtsprechung und Literatur; auch BGH NJW 2003, 140, 141; ferner Clausing in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand der Einzelkommentierung März 2008, § 118 RdNr 4). Das muss jedenfalls dann gelten, wenn der Urteilstenor eindeutig ist und sich ein weiteres Indiz für die Absicht der Revisionszulassung - wie hier - aus der Rechtsmittelbelehrung als eines nach § 136 Abs 1 Nr 7 SGG notwendigen Bestandteils des Urteils ergibt(vgl - bei Divergenzfällen mit in sich widersprüchlichen Entscheidungsgründen und einer Teilübereinstimmung von Entscheidungsgründen mit der Urteilsformel - BGH NJW 1997, 3447, 3448, und BGH NJW 2003, 140, 141). Im Hinblick hierauf muss der Senat die von der Beklagten aufgeworfene Frage nicht beantworten, ob das - von ihr angenommene - Fehlen eines Vermerks des Berichtigungsbeschlusses vom 29.11.2011 auf dem Urteil und den Ausführungen die Wirksamkeit des Berichtigungsbeschlusses und damit des Eintritts der Berichtigung der Entscheidungsgründe hindert oder nicht (im letztgenannten Sinne jedenfalls BVerwG NJW 1975, 1795, 1796).

19: 2. In der Sache hat das LSG das der Anfechtungsklage der Klägerin zu 1. stattgebende Urteil des SG auf die Berufung der Beklagten hin zu Unrecht aufgehoben und - auf Klage - den während des Berufungsverfahrens an die Klägerin zu 1. gerichteten Bescheid der Beklagten vom 31.3.2011 bestätigt. Der die Klägerin zu 1. betreffende ursprüngliche Bescheid der Beklagten vom 14.10.2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24.9.2003 und ihres "abändernden" Bescheides vom 31.3.2011 sind rechtswidrig. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft entschieden, die Beklagte habe darin zutreffend festgestellt, dass die Klägerin zu 2. in der Zeit vom 25.10.2000 bis 31.12.2005 in ihrer für die Klägerin zu 1. ausgeübten Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" (Telefonistin) wegen einer Beschäftigung in den Zweigen der Sozialversicherung und in der Arbeitslosenversicherung versicherungspflichtig war.

20: a) Gegenstand des Revisionsverfahrens ist auch der während des Berufungsverfahrens von der Beklagten erlassene, an die Klägerin zu 1. gerichtete Bescheid vom 31.3.2011. Dieser hat die bis dahin angefochtenen Bescheide über die darin vorgenommene (unzulässige) Elementenfeststellung des Bestehens einer Beschäftigung hinaus in ihrem Verfügungssatz um die notwendigen Feststellungen zum Vorliegen von Versicherungspflicht (und des Zeitraums, für den Versicherungspflicht besteht) ergänzt. Darin liegt eine insgesamt erneuernde Feststellung mit der Folge, dass der Verwaltungsakt vom 31.3.2011 den wegen der Feststellungen eines (unselbstständigen) Tatbestandselements unvollständigen ersten Verwaltungsakt iS von § 96 Abs 1 SGG(iVm § 153 Abs 1 SGG) ersetzt (vgl zur Notwendigkeit und Möglichkeit der Ergänzung sowie zur verfahrensrechtlichen Bewertung im Kontext des § 96 SGG bereits BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 13).

21: Im Revisionsverfahren nicht zu entscheiden ist demgegenüber, ob für die Klägerin zu 2. für den Fall, dass für sie in ihrer Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" eine Versicherungspflicht wegen Beschäftigung bei der Klägerin zu 1. nicht festzustellen ist, jedenfalls eine Versicherungspflicht als selbstständig Tätige in der gesetzlichen Rentenversicherung nach einem der Tatbestände des § 2 S 1 SGB VI in Betracht kommt. In dem auf die Feststellung der Sozialversicherungspflicht Beschäftigter gerichteten Anfrageverfahren nach § 7a SGB IV sollte (und darf) allein geklärt werden, ob die Klägerin zu 2. bei der Klägerin zu 1. wegen Beschäftigung iS von § 7 Abs 1 SGB IV versicherungspflichtig war; eine Feststellung des (Nicht)Bestehens von Versicherungspflicht in der Rentenversicherung der Selbstständigen, die eine Prüfung der (weiteren) Voraussetzungen der § 2 S 1, § 5 Abs 2 S 1 Nr 2 SGB VI erfordert, ist deshalb vom Streitgegenstand des vorliegenden gerichtlichen Verfahrens nicht umfasst(vgl schon BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 14).

22: b) Das LSG ist auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung aller Umstände des hier zu beurteilenden Einzelfalls (vgl § 7a Abs 2 SGB IV) - ausgehend von den von ihm für den Senat bindend festgestellten (vgl § 163 SGG) Tatsachen - zu einem unzutreffenden Ergebnis gelangt. Die Beklagte hat in ihren an die Klägerin zu 1. gerichteten Bescheiden in dem von der Klägerin zu 2. eingeleiteten Anfrageverfahren, in dessen Rahmen sie über die Frage der Sozialversicherungspflicht wegen Beschäftigung bei der Klägerin zu 1. auch - wie hier - nach Beendigung der zu beurteilenden Tätigkeit entscheiden darf (vgl BSG SozR 4-2400 § 7a Nr 3 RdNr 32) rechtsfehlerhaft angenommen, dass die Klägerin zu 2. in ihrer für die Klägerin zu 1. ausgeübten Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" wegen Beschäftigung der Versicherungspflicht unterlag. Der Senat kann somit offen lassen, ob einer Annahme von Versicherungspflicht wegen Beschäftigung in der Zeit vom 25.10.2000 bis 31.12.2005 möglicherweise auch die Regelungen über die geringfügige Beschäftigung (vgl § 8 Abs 1 SGB IV) in den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung und in der Arbeitslosenversicherung entgegenstehen oder die Versicherungspflicht in einem Zweig der Sozialversicherung aus anderen Gründen ausgeschlossen ist. Nicht zu beantworten ist daher auch die im Revisionsverfahren zwischen den Beteiligten umstrittene Frage, ob die Beklagte und das LSG hinsichtlich der Voraussetzungen der (Zeit- und/oder Entgelt)Geringfügigkeit Beweislosigkeit und in Anwendung des Grundsatzes objektiver Beweislast Versicherungspflicht der Klägerin zu 2. annehmen durften.

23: aa) In den Jahren 2000 bis 2005, um die es hier geht, unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt waren, in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung (vgl § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V, § 20 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB XI, § 1 S 1 Nr 1 SGB VI und § 25 Abs 1 S 1 SGB III) der Versicherungspflicht (und Beitragspflicht). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer (abhängigen) Beschäftigung war § 7 Abs 1 SGB IV in seiner bis heute unverändert geltenden Fassung. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs 1 S 1 SGB IV). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Tätigkeit und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl zum Ganzen zB zuletzt BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 17 RdNr 15 und BSG SozR 4-2400 § 28e Nr 4 RdNr 17; ferner BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 6 RdNr 14 mwN; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 19 S 69 f, Nr 13 S 31 f und Nr 4 S 13, jeweils mwN; BSGE 78, 34, 36 = SozR 3-2940 § 2 Nr 5 S 26 f mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl BVerfG SozR 3-2400 § 7 Nr 11). Die jeweilige Zuordnung einer Tätigkeit nach deren Gesamtbild zum rechtlichen Typus der Beschäftigung bzw selbstständigen Tätigkeit setzt dabei voraus, dass alle nach Lage des Einzelfalls als Indizien in Betracht kommenden Umstände festgestellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und nachvollziehbar, dh den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei, gegeneinander abgewogen werden (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 15 Leitsatz und RdNr 25 ff).

24: bb) Im vorliegenden Rechtstreit ist das Berufungsgericht aufgrund der genannten Rechtsprechung in seiner Gesamtwürdigung in revisionsrechtlich zu beanstandender Weise zu dem Ergebnis gelangt, dass die Klägerin zu 2. in ihrer für die Klägerin zu 1. ausgeübten Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" bei dieser beschäftigt war. Das LSG hat zwar - ausgehend von (insoweit jedenfalls) zutreffenden allgemeinen rechtlichen Erwägungen - begründet, dass und warum die für eine Beschäftigung sprechenden Umstände überwiegen. Es hat sich vor allem darauf gestützt, dass die Klägerin zu 2. im streitigen Zeitraum in die Arbeitsorganisation (des Gewerbes) der Klägerin zu 1. eingegliedert und weisungsunterworfen gewesen sei; ein für Selbstständigkeit sprechendes Unternehmerrisiko der Klägerin zu 2. hat es demgegenüber verneint. Diese Würdigung des Sachverhalts, insbesondere die Zuordnung der Tätigkeit nach ihrem Gesamtbild zum rechtlichen Typus der Beschäftigung durch das Berufungsgericht, ist aber zu beanstanden. Die von der Beklagten mit zulässigen Verfahrensrügen nicht angegriffenen Feststellungen des LSG zum Inhalt des (schriftlichen) "Auftragsvertrags" und die - hiermit übereinstimmende - (tatsächliche) Umsetzung des Vertrags gebieten - in dem hier (ausschließlich) zu beurteilenden konkreten Fall einer "telefonischen Gesprächspartnerin" - vielmehr die Annahme, dass die Klägerin zu 2. bei der Klägerin zu 1. nicht als Beschäftigte tätig war.

25: cc) Rechtlicher Ausgangspunkt für die Würdigung des Gesamtbildes der Tätigkeit der Klägerin zu 2. ist zunächst, dass der "Auftragsvertrag" nach seinem Gepräge eine Rahmenvereinbarung darstellt, die zwar eine auf Dauer angelegte Geschäftsverbindung eröffnen, dabei jedoch nur (im Voraus) bestimmte Einzelheiten künftig noch abzuschließender Verträge festlegen sollte (vgl zur Struktur von Rahmenverträgen etwa BGH NJW-RR 1992, 977, 978 mwN). Werden aber "unter dem Dach" eines Rahmenvertrags einzelne, gesonderte, (nur) kurze Vertragsverhältnisse begründet, sind jeweils nur diese einzelnen "Einsatzaufträge" am Maßstab der von der Rechtsprechung für die Abgrenzung zwischen selbstständiger Tätigkeit und Beschäftigung entwickelten Grundsätze zu bewerten (vgl schon BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 24 ff; ferner BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 17). Einer solchen Beurteilung zu unterziehen sind hier daher jeweils nur die Phasen der "Aktivierung" der Klägerin zu 2. durch (Frei)Schalten im Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. (sog Routingzeit), die die Möglichkeit eröffnete, unter Entgegennahme ankommender Telefonverbindungen mit Dritten Gesprächsinhalte auszutauschen. Zu berücksichtigen ist im Rahmen der Ausgangsüberlegungen ferner, dass Personen, die in dem hier in Rede stehenden Tätigkeitsfeld im weiteren Sinne Sprachkommunikationsleistungen erbringen, grundsätzlich sowohl als Beschäftigte als auch aufgrund freier Dienstverhältnisse tätig sein können (vgl etwa zur Möglichkeit der Führung von Bildschirmdialogen sexuellen Inhalts in Form von Frage- und Antwortspielen im Rahmen einer Beschäftigung BSGE 87, 53 = SozR 3-2400 § 7 Nr 15). Davon, dass die Aufgaben der Klägerin zu 2. alternativ durchaus auch im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses erledigt werden konnten, gingen auch die Klägerinnen aus (vgl § 5 des "Auftragsvertrags").

26: dd) Zutreffend wendet die Klägerin zu 1. ein, dass auch das zwischen ihr und der Klägerin zu 2. bestehende (Rahmen)Vertragsverhältnis - und dessen (tatsächliche) Umsetzung - eine Zuordnung der Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" zum Typus der Beschäftigung nicht gestattet. Wäre also nicht (nur) der jeweilige "Einsatzauftrag", sondern darüber hinaus das Dauerrechtsverhältnis zu bewerten, müsste berücksichtigt werden, dass für die Klägerin zu 2. arbeitnehmertypische Leistungspflichten nicht begründet wurden. Wie das LSG festgestellt hat, verlangte die Klägerin zu 1. von der Klägerin zu 2. weder bestimmte Mindestzeiten der Anwesenheit noch eine Mindestanzahl tatsächlich getätigter Anrufe. Die Klägerin zu 2. konnte ihre Bereitschaftszeiten vielmehr selbst bestimmen und sie sowohl hinsichtlich der zeitlichen Verteilung und Lage sowie hinsichtlich des Umfangs nach ihren eigenen Vorstellungen ausrichten; es stand ihr außerdem frei, sich im Telekommunikationssystem auf "vordere" oder "hintere" Plätze schalten zu lassen (vgl § 8 des "Auftragsvertrags"). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sprach die Klägerin zu 1. schließlich keine Sanktionen aus, wenn die Klägerin zu 2. weniger Zeit anmeldete oder angemeldete Bereitschaftszeiten nicht einhalten konnte. Im Hinblick hierauf ist jedenfalls eine im Einzelnen vereinbarte, zeitlich fixierte Arbeitspflicht der Klägerin zu 2. "unter dem Dach" des Rahmenvertrags nicht anzunehmen. Letztere konnte vielmehr stets aufs Neue ihre Entschließungsfreiheit betätigen, einen weiteren "Einsatzauftrag" anzunehmen oder nicht.

27: Den Vereinbarungen im Rahmenvertrag ist Indizwirkung gegen eine Beschäftigung auch deshalb beizulegen, weil die Klägerin zu 2. nach den Feststellungen des Berufungsgerichts Überstundenvergütung, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Urlaubsgeld nicht erhielt, ihr die - selbstständige - Rechnungsstellung oblag, sie die Sprachkommunikation nicht in Person vornehmen musste, sondern sich Erfüllungsgehilfen bedienen oder als Subunternehmer auftreten durfte (vgl § 4 des "Auftragsvertrags"), und einem Vertragsstrafenreglement unterlag, wenn sie Vertragspflichten verletzte (vgl § 8 des "Auftragsvertrags"). Obwohl diese rahmenvertraglichen Abreden - für sich allein betrachtet - keine starken Indizien gegen das Vorliegen einer Beschäftigung sind, ist ihnen indessen in ihrer Gesamtheit (doch) zu entnehmen, dass das wirtschaftliche Ergebnis der Gestaltung ihrer Tätigkeit für die Klägerin zu 1. die Klägerin zu 2. nach dem Rahmenvertrag unmittelbar selbst treffen sollte.

28: Die Beklagte hat bis in das Berufungsverfahren hinein vorgetragen, den dargestellten rahmenvertraglichen "Optionen" dürfe deshalb keine indizielle Wirkung gegen eine Beschäftigung entnommen werden, weil der Rahmenvertrag gerade unter der "Prämisse" gestanden habe, dass eine Beschäftigung nicht gewollt sei. Die Beklagte sieht hierin einen Zirkelschluss der Klägerin zu 1. und weist darauf hin, dass es bei einer Beurteilung der Tätigkeit als Beschäftigung nach deren tatsächlicher Gestaltung auf die vertraglichen Vereinbarungen nicht ankommen könne. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden (vgl schon BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 21). Zum einen gehören auch die getroffenen Vereinbarungen als rechtlich relevante Umstände zu den tatsächlichen Verhältnissen, nach denen sich das Gesamtbild der Tätigkeit bestimmt (vgl BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 7 RdNr 17 mwN). Zum anderen liegt die von der Beklagten aufgestellte Voraussetzung, dass die Tätigkeit der Klägerin zu 2. im Hinblick auf die tatsächliche Praxis der Rechtsbeziehung als Beschäftigung zu werten ist, hier - wie gerade erörtert wird - nicht vor.

29: ee) Entgegen der vom Berufungsgericht vertretenen Auffassung war die Klägerin zu 2. bei der Durchführung der - gesondert zu beurteilenden - "Einsatzaufträge" auf der Grundlage des Rahmenvertrags nicht wie eine Beschäftigte in eine von der Klägerin zu 1. vorgegebene betriebliche Ordnung eingegliedert. Eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation (des Gewerbes) der Klägerin zu 1. zeigt sich nicht schon allein darin, dass sich die Klägerin zu 2. in das Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. einwählen musste, um "aktiviert" zu sein. Anders als das LSG meint, reicht es für die Annahme einer Eingliederung in den "Betrieb" der Klägerin zu 1. nicht aus, dass diese mit ihrem Gewerbe erst die Möglichkeit (an)bot, "telefonisch Gespräche mit Frauen zu führen", und die Klägerin zu 2. das zur Verfügung gestellte Telekommunikationssystem (be)nutzte. Die bloße Nutzung eines von anderen vorgehaltenen/betriebenen Systems bzw Netzes (Logistik) durch einen "Systempartner" oder Diensteanbieter ohne Vorliegen weiterer, für eine Einbindung in die organisatorische Einheit des "Systemgebers" oder Netzbetreibers sprechender Umstände zwingt nicht (von vornherein) zu der Annahme, es liege eine arbeitnehmertypische Eingliederung in eine von anderen vorgegebene betriebliche Ordnung vor, in der die "Systempartner" oder Diensteanbieter fremdbestimmte Arbeit leisteten (vgl etwa zu Handelsvertretern, die sich ein Handelsvertreternetz zunutze machen: BSG SozR 4-2600 § 2 Nr 8, 13 und 15; zu Franchise-Nehmern, die sich eine Vertriebskette in einem Franchise-System zunutze machen: BSG SozR 4-2600 § 2 Nr 12; zu Piloten, die sich ein Charterflug-Netz zunutze machen: BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris; zu hauswirtschaftlichen Familienbetreuern, die sich die Dienste einer privaten Pflege-Agentur zunutze machen: BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris).

30: Umstände von Gewicht, die jenseits der (bloßen) Nutzung des Telekommunikationssystems der Klägerin zu 1. für eine Eingliederung der Klägerin zu 2. in deren "Betrieb" sprechen könnten, liegen nicht vor. Das LSG hat vielmehr festgestellt, dass sich die Klägerin zu 2. bei der Durchführung ihrer "Einsatzaufträge" zu Hause und nicht in Betriebsräumen der Klägerin zu 1. aufhielt; sie benutzte jedenfalls teilweise - in der Gestalt ihrer eigenen Telefonanlage - eigene Geräte. Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung hat das BSG für einen solchen Fall nicht bereits "deutlich gemacht", dass eine Eingliederung in die betriebliche Ordnung des Netzbetreibers (gleichwohl und allgemein) anzunehmen sei; das BSG hat diese Frage vielmehr bisher unentschieden gelassen (vgl BSGE 87, 53, 56 = SozR 3-2400 § 7 Nr 15 S 46). Zutreffend weist die Klägerin zu 1. im Übrigen darauf hin, dass die Klägerin zu 2. mit der Zuteilung einer zweiten (individuellen) Rufnummer zwar noch auf das Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1., jedoch nicht mehr auf ihr "Verteilersystem" angewiesen war; denn es war nunmehr die Klägerin zu 2. (selbst), die den anrufenden Kunden gegenüber auftrat.

31: Soweit die Klägerin zu 1. gegen die Annahme einer Eingliederung der Klägerin zu 2. in ihren "Betrieb" anführt, dass es einen verbindlichen Terminplan über deren Einsatzzeiten nicht gegeben habe und somit eine ständige Dienstbereitschaft von dieser nicht erwartet worden sei, ist ihr Ansatz allerdings unzutreffend. Denn für die Beurteilung, ob die Klägerin zu 2. in eine von anderer Seite vorgegebene Arbeitsorganisation eingegliedert war, muss auf die Verhältnisse abgestellt werden, die nach Annahme des jeweiligen "Einsatzauftrags" im Hinblick (allein) hierauf bestanden (vgl BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 22).

32: ff) Die Klägerin zu 2. unterlag nach Annahme des jeweiligen "Einsatzauftrags" auch nicht - wie LSG und Beklagte meinen - einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht der Klägerin zu 1.

33: Das Berufungsgericht räumt selbst ein, dass die Klägerin zu 2. keine Weisungen erhielt, wie sie im Einzelnen ihren "Leistungsauftrag, telefonische Gesprächspartnerin" zu sein, zu erbringen gehabt habe, geht jedoch davon aus, dass (bereits) die "vertragliche Aufgabenstellung", nämlich "die Wünsche der Anrufenden weitmöglichst mittels eines telefonischen Gesprächs zu erfüllen", für die Annahme persönlicher Weisungsunterworfenheit ausreiche. Allein daraus aber, dass gewisse "Eckpunkte" wie etwa der "grobe" Inhalt der Tätigkeit von der Klägerin zu 1. vorgegeben waren und insoweit eine "geminderte Autonomie" bestand, kann nicht auf eine Weisungsgebundenheit im geforderten Sinne geschlossen werden (vgl bereits - mit Hinweisen auf die ältere Rechtsprechung - BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 19, und Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 23). Nach Entgegennahme bzw Herstellung ankommender Telefonverbindungen richtete sich die Tätigkeit der Klägerin zu 2. (allgemein) an den Bedürfnissen und Wünschen der anrufenden Kunden aus. Wie die Gesprächsinhalte im Einzelnen ausgestaltet waren und wie lange die Telefongespräche dauerten, bestimmte sich nach den jeweiligen individuellen Erfordernissen; dies verlangte von der Klägerin zu 2. eine Flexibilität bzw die Fähigkeit zu entsprechender Reaktion beim Austausch von Gesprächsinhalten und beließ ihr einen großen Entscheidungsbereich (zu den Voraussetzungen von Weisungsgebundenheit/Weisungsfreiheit, dh Arbeitnehmereigenschaft/Selbstständigkeit bei Tätigkeiten in einem Nachtclub aus steuerrechtlicher Sicht vgl FG München EFG 2011, 56, 57 ff).

34: Entgegen der vom LSG vertretenen Auffassung war die Klägerin zu 2. auch nicht wegen der Aufzeichnung ihrer aktiven Sprechzeiten im Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. weisungsabhängig. Woraus das Berufungsgericht schließt, dass die Ermittlung des Zeiteinsatzes der Klägerin zu 2. für gebührenpflichtige Telefonate der (auch inhaltlichen) Kontrolle ihrer Leistungserbringung diente, nachdem es zuvor festgestellt hat, dass diese (lediglich) für die Errechnung der Vergütung Bedeutung hatte, begründet es nicht. Nach den Feststellungen des LSG zum Inhalt des "Auftragsvertrags" stand der Klägerin zu 1. jedenfalls vertraglich keine (Rechts)Macht zur Kontrolle mit dem Ziel zu, die Klägerin zu 2. zur Optimierung ihrer Dienstleistungen anzuhalten; diese konnte Häufigkeit, Inhalt und Dauer ihrer "Einsatzaufträge" nach der Rahmenvereinbarung vielmehr selbst bestimmen.

35: gg) Zu Unrecht geht das Berufungsgericht schließlich davon aus, die Klägerin zu 2. habe (überhaupt) kein eigenes, für Selbstständigkeit sprechendes Unternehmerrisiko getragen. Zutreffend hat es allerdings daraufhin hingewiesen, dass nach den vom BSG entwickelten Grundsätzen (vgl etwa BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 36 mwN; BSG SozVers 2001, 329, 332; zuletzt BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 25 und Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 27) maßgebendes Kriterium für ein solches Risiko ist, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist. Allerdings ist ein unternehmerisches Risiko nur dann Hinweis auf eine selbstständige Tätigkeit, wenn diesem Risiko auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft gegenüberstehen (so schon BSG SozR 2200 § 1227 Nr 17 S 37; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 36, mwN; zuletzt BSG Urteil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Juris RdNr 25 und Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Juris RdNr 27). Aus den Feststellungen des LSG ergibt sich, dass die Klägerin zu 2. - wie das für Dienstleistungen im Bereich der Individual- bzw Sprachkommunikation typisch ist - im Wesentlichen ihre Arbeitskraft eingesetzt und dieses im vorgenannten Sinne mit einem Verlustrisiko getan hat.

36: Die Annahme eines gewissen Unternehmerrisikos ist gerechtfertigt, weil die Klägerin zu 2. im Zusammenhang mit der Verwertung ihrer Arbeitskraft bei der Durchführung der "Einsatzaufträge" das Risiko des Ausfalls ihres Verdienstes trug. Nach den Feststellungen des LSG zum Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen (vgl § 3 des "Auftragsvertrags") - und deren (tatsächlicher) Umsetzung - erhielt die Klägerin zu 2. ihre Vergütung nicht dafür, dass sie sich nach "Aktivierung" (wie innerhalb einer festen Arbeitszeit) bereithielt, sondern nur für den auf gebührenpflichtige Telefonate innerhalb der sog Routingzeit entfallenden Zeiteinsatz. Führte sie keine oder weniger Telefonate, etwa weil gebührenpflichtige Anrufe ausblieben oder sie im Telekommunikationssystem auf "hintere" Plätze geschaltet war, erzielte sie keine oder weniger Vergütung; insoweit musste sie auch befürchten, dass sie zeitweise überhaupt nichts verdiente. Der Erfolg des Einsatzes ihrer Arbeitskraft nach einer "Aktivierung" war also ungewiss.

37: Dieser Belastung mit dem Ausfallrisiko stand auf der anderen Seite bei der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs des Einsatzes der eigenen Arbeitskraft eine größere Freiheit gegenüber; die Klägerin zu 2. konnte den Einsatz ihrer Arbeitskraft nach Annahme eines "Einsatzauftrags" in einer für Arbeitnehmer untypischen Weise sehr weitreichend selbst steuern. Zutreffend weist die Klägerin zu 1. in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die Klägerin 2. durch eine entsprechende Ausgestaltung der Gesprächsinhalte auf die Dauer der gebührenpflichtigen Telefonate und die Anzahl der Anrufe und anrufenden Kunden Einfluss nehmen und so - durch besondere Anstrengungen - ihre Verdienstchancen erhöhen konnte. Letztlich stellt auch die Zuteilung einer zweiten (individuellen) Rufnummer im Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. nichts anderes als eine Reaktion darauf dar, dass bei (bestimmten) anrufenden Kunden infolge für sie attraktiver Gesprächsinhalte bei früheren Telefonverbindungen ein Bedürfnis nach unmittelbarer Kontaktaufnahme mit der Klägerin zu 2. sowie danach entstanden war, nicht (mehr) an eine andere, vom Betroffenen nicht favorisierte "Gesprächspartnerin" vermittelt zu werden. Mit der Heranbildung eines eigenen Kundenstammes nutzte die Klägerin zu 2. die bei den Gesprächseinsätzen bestehenden Optionen und steigerte ihre Verdienstchancen (noch) weiter. Diese Freiheit bei der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs des Einsatzes der eigenen Arbeitskraft ist nicht - wie das Berufungsgericht meint - deshalb ohne Bedeutung, weil diese und die Möglichkeit zur Erhöhung der Gewinnchancen nur "im Rahmen des Gewerbes der Klägerin zu 1." bestanden und die Klägerin zu 2. damit "keine eigenen Betriebsmittel erhalten" hat. Wie bereits erörtert (dazu oben 2 b ee)), schließt allein die (bloße) Nutzung eines von anderen vorgehaltenen/betriebenen Systems/Netzes (Logistik) selbstständige Tätigkeit (bei Verbindung zu diesem System/Netz) nicht von vornherein aus.

38: Zu dem Risiko des Verdienstausfalls, das über dasjenige bei umsatzorientierter Entlohnung in Arbeitsverhältnissen hinausging, trat allerdings nicht deshalb ein Kapitalrisiko der Klägerin zu 2. hinzu, weil sie ihre Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" aus der eigenen Wohnung heraus und über die eigene Telefonanlage ausübte. Zutreffend führt das LSG insoweit aus, dass sie hiermit eigene (sächliche) Betriebsmittel nicht einsetzte, weil eine eigene Wohnung und eine eigene Telefonanlage (vor allem) der allgemeinen Lebensführung dienen und auch von Arbeitnehmern auf eigene Kosten vorgehalten werden. Ein für Arbeitnehmer untypisches (wenn auch geringes) Kapitalrisiko ging die Klägerin zu 2. jedoch ein, als sie die zweite, im Telekommunikationssystem der Klägerin zu 1. ausschließlich für sie eingerichtete Telefonnummer in von ihr bezahlten Zeitungsanzeigen selbst bewarb. Soweit das Berufungsgericht ein hierin liegendes Kapitalrisiko mit der Begründung verneint, die Klägerin zu 2. habe ihre Vergütung gleichwohl mit den anrufenden Kunden nicht unmittelbar selbst aushandeln können, berücksichtigt dies zwei Umstände nicht: dass - erstens - im vorliegenden Rechtsstreit nicht die Rechtsbeziehung der Klägerin zu 2. zu ihren Kunden einer sozialversicherungsrechtlichen Bewertung zu unterziehen ist und dass - zweitens - sich die Höhe der Vergütung allgemein und damit auch des gegen die Klägerin zu 1. gerichteten Vergütungsanspruchs der Klägerin zu 2. bei einheitlichen Gebührensätzen (allein) über die Dauer der Telefonate und deren Anzahl (und gerade nicht über variable, etwa leistungsbezogene Entgelte) bestimmte.

39: hh) Der Annahme einer selbstständigen Tätigkeit der Klägerin zu 2. steht schließlich nicht entgegen, dass die Klägerinnen die Form des freien Mitarbeitervertrags "in Umgehung gesetzlicher Schutzvorschriften" vereinbart hatten (vgl § 5 des "Auftragsvertrags"). Hieraus ergibt sich - trotz der missverständlichen Wortwahl - der Sache nach lediglich, dass die Vertragspartner ihre Rechte und Pflichten als "Auftraggeberin" und "Auftragnehmerin" - was rechtlich zulässig ist (dazu oben 2 b cc)) - den Bindungen eines (alternativ auch möglichen) Arbeitsverhältnisses gerade nicht unterwerfen wollten; dagegen kann daraus nicht gefolgert werden, dass nach dem Willen der Vertragspartner zwar ein Arbeitsverhältnis bestehen sollte, dies aber ohne die gerade für ein solches Rechtsverhältnis geltenden gesetzlichen und ggf tariflichen Bindungen und Mindestbedingungen (vgl auch § 32 SGB I).

40: Keine Bedeutung für die hier vorgenommene sozialversicherungsrechtliche Beurteilung hat auch, dass der abgeschlossene "Auftragsvertrag" - wie die Klägerinnen damals meinten - im Hinblick auf Rechtsprechung des BGH (vgl BGH NJW 1998, 2895) wegen der Vermittlung und Vermarktung bestimmter Gesprächsinhalte (Telefonsexdienstleistungen) möglicherweise sittenwidrig und nichtig war (vgl allgemein zur Anwendung der Grundsätze zum faktischen Arbeitsverhältnis bei nichtigen Dienstverträgen Selbstständiger BSGE 87, 53, 60 f = SozR 3-2400 § 7 Nr 15 S 50 f). Der BGH hat die von den Klägerinnen zitierte Rechtsprechung im Hinblick auf das am 1.1.2002 in Kraft getretene Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten vom 20.12.2001 (BGBl I 3983) ohnehin mittlerweile aufgegeben (vgl BGH NJW 2008, 140, 141; im Übrigen schon BGH NJW 2002, 361).

41: 3. Nach alledem war die Klägerin zu 2. in ihrer für die Klägerin zu 1. vom 25.10.2000 bis 31.12.2005 ausgeübten Tätigkeit als "telefonische Gesprächspartnerin" nicht iS von § 7 Abs 1 SGB IV bei dieser beschäftigt, sondern aufgrund eines freien Dienstverhältnisses selbstständig tätig. Das Gesamtbild der Tätigkeit der Klägerin zu 2. im vorliegenden Fall entspricht damit dem in der Rechtsprechungspraxis des BGH vorherrschenden Verständnis, wonach (auch) sog (Mehrwert)Diensteanbieter ihren Kunden gegenüber aufgrund eines mit diesen bestehenden eigenen Vertrags (vgl zu den Rechtsverhältnissen grundlegend BGH NJW 2002, 361) regelmäßig als selbstständige Unternehmer - und nicht als Mitarbeiter im Unternehmen des Netzbetreibers - auftreten (vgl etwa zu Telefonsex-Diensteanbietern als Telefonsex-Unternehmern expliziert BGH NJW 2002, 361).

42: Der Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits bedeutet allerdings nicht, dass Leistungen der Sprachkommunikation auf dem hier in Rede stehenden Tätigkeitsfeld, wie sie die Klägerin zu 2. erbrachte, im sozialversicherungsrechtlichen Sinne stets als selbstständige Tätigkeit anzusehen wären. Maßgebend für die Beurteilung sind jeweils die Umstände des Einzelfalls auf der Grundlage der für das BSG bindenden (vgl § 163 SGG) Feststellungen der Tatsacheninstanzen. Diese können bei veränderter Sachlage zu anderen Ergebnissen, das heißt auch zur Annahme von Beschäftigung gelangen.

43: 4. Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich des Revisionsverfahrens auf § 197a Abs 1 S 1 Halbs 3 SGG iVm § 154 Abs 1 VwGO, § 162 Abs 3 VwGO, hinsichtlich des Berufungsverfahrens auf § 193 SGG.

44: 5. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 197a Abs 1 S 1 Halbs 1 SGG iVm § 63 Abs 2, § 52 Abs 2, § 47 Abs 1 GKG; insoweit war der Auffangstreitwert festzusetzen.