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Landessozialgericht Baden-Württemberg Urteil, 26. Apr. 2017 - L 5 KA 3701/15

26.04.2017

Landessozialgericht Baden-Württemberg Urteil, 26. Apr. 2017 - L 5 KA 3701/15

ra.de-Urteilsbesprechung zu Landessozialgericht Baden-Württemberg Urteil, 26. Apr. 2017 - L 5 KA 3701/15

Rechtsgebiete

Arbeitsunfähigkeit / Krankheit

Handels- und Gesellschaftsrecht

Insolvenzrecht

Sozialrecht

Versicherungsrecht

Gericht

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Freiburg vom 05.08.2015 wird als unzulässig verworfen; diejenige der Beigeladenen zu 1) wird zurückgewiesen.

Der Beklagte und die Beigeladene zu 1) tragen als Gesamtschuldner die Kosten des Berufungsverfahrens je zur Hälfte mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2) bis 6), die diese selbst tragen.

Der Streitwert wird endgültig auf 600,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten über die Höhe der Gebührenforderung nach § 46 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV) für die Genehmigung einer überörtlichen Berufsausübungsgemeinschaft (Ü-BAG).

Die Kläger zu 1) bis 5) führten eine Ü-BAG (Beschluss des Zulassungsausschusses für Ärzte für den Bezirk der Kassenärztlichen Vereinigung (K.) Baden-Württemberg - Regierungsbezirk F. - (ZA) vom 15.06.2011). Vor dem 30.01.2012 gründeten die Kläger zu 1) bis 6) eine orts- und fachgebietsübergreifende BAG als Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) zum 01.04.2012.

Mit Formularantrag vom 02.02.2012, der am 06.02.2012 beim ZA einging, beantragten die Kläger zu 1) bis 5) und der Kläger zu 6) die Genehmigung der Ü-BAG zum 01.04.2012. Mit an die Kläger zu 1) bis 5) adressierten Schreiben vom 06.02.2012 und mit an den Kläger zu 6) adressiertem Schreiben vom 13.02.2012 forderte hierauf der ZA Antragsgebühren pro Arzt in Höhe von jeweils 120,00 EUR. Die Kläger zu 1) bis 6) bezahlten die angeforderten Antragsgebühren unter dem Vorbehalt der Rückforderung. Sie vertraten die Auffassung, dass für die Genehmigung der Ü-BAG die Antragsgebühr nach § 46 Abs. 1 Buchst. c Ärzte-ZV nur einmal gefordert werden dürfe, da nur ein gemeinsamer Antrag der Ärzte vorliege.

Mit an die Ü-BAG gerichtetem Bescheid vom 11.04.2012 (Beschluss vom 14.03.2012) widerrief der ZA die Genehmigung der bisherigen Ü-BAG der Kläger zu 1) bis 5) zum 31.03.2012 und gab gleichzeitig dem Antrag auf Genehmigung zur Führung einer Ü-BAG der Kläger zu 1) bis 6) mit Wirkung vom 01.04.2012 statt. Bezüglich der geforderten Antragsgebühren stellte der ZA gleichzeitig fest, dass für den Antrag auf Genehmigung der Ü-BAG von den Klägern zu 1) bis 6) jeweils eine Antragsgebühr von 120,00 EUR zu bezahlen sei. § 46 Ärzte-ZV sehe bei Anträgen von Ärzten, Medizinischen Versorgungszentren (MVZ) oder sonstigen ärztlich geleiteten Einrichtungen die Gebührenerhebung vor. Die BAG sei hier nicht explizit genannt. Wenn sich Ärzte zu einer BAG zusammenschließen wollten, sei jeder einzelne Vertragsarzt Antragsteller. Wenn eine bestehende BAG einen weiteren niedergelassenen Vertragsarzt als Neugesellschafter aufnehmen wolle, erlösche die bisher bestehende Gesellschaft. Dadurch werde es notwendig, den Antrag auf Genehmigung der neuen erweiterten Gesellschaft zu stellen, wodurch jeder einzelne Arzt, der in der neuen Gesellschaft mitwirken wolle, den entsprechenden Antrag auf Genehmigung zur Führung der neuen BAG zu stellen habe und dadurch von jedem einzelnen die Antragsgebühr zu fordern sei.

Gegen die Geltendmachung einer Gebührenforderung von mehr als 120,00 EUR erhob die Ü-BAG bestehend aus den Klägern zu 1) bis 6) am 20.04.2012 Teilwiderspruch. Zur Begründung führten sie aus, die Antragsgebühr könne nach der gesetzlichen Regelung des § 46 Abs. 1 Buchst. c Ärzte-ZV bei Anträgen auf Erweiterung einer BAG nur einmal verlangt werden, da lediglich ein Antrag auf Erweiterung der Gesellschaft vorliege. Gesellschaftsrechtlich sei die BAG zum 01.04.2012 um einen weiteren Gesellschafter erweitert und nicht zum 31.03.2012 aufgelöst worden. Damit gebe es schon zivilrechtlich nur einen Antragsteller für den Antrag auf Erweiterung der BAG. Selbst wenn man von Anträgen der BAG (oder sogar einzelnen Anträgen ihrer Gesellschafter) und einem weiteren Antrag des Klägers zu 6) ausgehen würde, liege im Sinne des § 46 Abs. 1 Buchst. c Ärzte-ZV nur ein Antrag vor, denn es werde nur eine einzige BAG genehmigt, nicht aber deren sieben. Somit falle die Antragsgebühr nur einmal an. Die Ärzte-ZV kenne die BAG z.B. in § 33 Abs. 3 Satz 3 Ärzte-ZV (Wahl des Vertragsarztsitzes) durchaus als Normadressaten. Die BAG und die sie führende GbR könne auch Träger von vertragsärztlichen Rechten und Pflichten sein. Das Bundessozialgericht (BSG; z.B. BSG, Urteil vom 20.10.2004 - B 6 KA 15/04 R -, in juris) habe die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) zur Rechtsfähigkeit von GbRs in das Vertragsarztrecht übernommen. Nichts anderes ergebe sich auch aus der Rechtsprechung des BSG zu Rückforderungsbescheiden der K. gegenüber Vertragsärzten. Insoweit habe das BSG klargestellt, dass sich Rückforderungsbescheide gegen die Gesellschaft als solche richten könnten und zwar auch dann, wenn sich die Zusammensetzung der Gesellschaft zwischenzeitlich verändert habe (BSG, Urteil vom 23.06.2010 - B 6 KA 7/09 R -, in juris). Hieraus folge, dass Vertragsärzte als GbR einen gemeinsamen Antrag auf Genehmigung einer BAG stellen könnten. Dies ergebe sich des Weiteren aus § 46 Abs. 1 Buchstabe c Ärzte-ZV, wonach auch eine „sonstige ärztlich geleitete Einrichtung“ antragsbefugt sei. Da in der Vorschrift zuvor sowohl der einzelne Vertragsarzt als auch das MVZ genannt werde, müsse es nach der Systematik der Vorschrift weitere ärztlich geleitete Einrichtungen geben, die antragsbefugt seien. Eine derartige ärztlich geleitete Einrichtung sei z.B. eine BAG. Im Übrigen werde auch bei der Genehmigung der Anstellung eines Arztes nach § 95 Abs. 9 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) die Antragsgebühr vom ZA nur einmal vom antragstellenden Vertragsarzt erhoben. Damit zeige der ZA, dass die Antragsgebühren nach § 46 Ärzte-ZV anlassbezogen und nicht personenbezogen anfielen. Dies gelte auch für die Genehmigung einer BAG.

Die zu 1) beigeladene K. nahm mit Schreiben vom 29.06.2012 zu dem Widerspruch dahingehend Stellung, dass der Teilwiderspruch zurückzuweisen sei. Zur Begründung führte sie aus, weder das SGB V noch die Ärzte-ZV würden die BAG kennen. Allein der zugelassene Arzt als Leistungserbringer könne daher nach § 33 Abs. 2 Ärzte-ZV die Rechte, die sich aus seiner persönlich zugeordneten Zulassung ergeben würden, geltend machen. Vor der Zuerkennung des besonderen Status der BAG dürfe diese nicht wie eine Praxis gegenüber den Versicherten und den vertragsärztlichen Institutionen auftreten. Dies gelte auch, wenn die Gesellschaft, in welcher die BAG geführt werden solle, bereits gegründet worden sei. Die Gesellschaft könne keine Rechte geltend machen, welche vertragsarztrechtlich aus einem Status resultierten, den sie nicht habe. Das Genehmigungsverfahren vor dem ZA und die Aufnahme der Tätigkeit im Verhältnis zur K. seien strikt voneinander zu trennen. Die BAG selbst, ob in der Rechtsform der GbR oder Partnerschaftsgesellschaft, sei kein zugelassener Leistungserbringer. Erst durch die Genehmigung der gemeinsamen Berufsausübung werde der „besondere“ Status der BAG begründet, nicht durch die Eingehung eines Gesellschaftsverhältnisses. Durch dieses solle nur der gemeinsame Willen vertraglich abgesichert werden. Zivilrechtlich möge es sich tatsächlich um einen Antrag auf Erweiterung des Gesellschafterkreises der GbR handeln. Das Vertragsarztrecht nach § 95 Abs. 1 Satz 1 SGB V kenne die GbR (auch als teilrechtsfähige Gesellschaft) jedoch nicht. Im Hinblick auf den besonderen vertragsärztlichen Status der BAG werde dieser durch die veränderte personelle Zusammensetzung der kooperierenden Ärzte neu begründet, auch wenn die GbR rein gesellschaftsrechtlich nicht aufgelöst werde. Die Verbundenheit in einer BAG sei ein besonderer kassen- bzw. vertragsärztlicher Status. Privatrechtliche Vereinbarungen könnten die Vorgaben und Anforderungen des Vertragsarztrechts nicht verändern. Der Wille aller kooperierenden Ärzte zur gemeinsamen Berufsausübung bedürfe der vertraglichen Absicherung. Dies werde verkannt, wenn die Gesellschaft selbst einen Antrag stellen könnte. Für die Antragstellung des einzelnen Vertragsarztes spreche auch, dass die Genehmigung zur Ausübung der vertragsärztlichen Tätigkeit in der Kooperationsform der BAG gegenüber einem der Partner widerrufen oder zurückgenommen werden könne. Dies setze voraus, dass die Genehmigung dem Vertragsarzt erteilt worden sei. Dass Antragsteller der einzelne Vertragsarzt als natürliche Person sei, ergebe sich auch aus dem Berufsrecht. Gemäß § 18 Abs. 1 Berufsordnung der Landesärztekammer Baden-Württemberg dürften sich nur Ärztinnen und Ärzte zu BAGs zusammenschließen. Nur sie selbst könnten damit den Antrag auf Genehmigung der gemeinsamen Berufsausübung stellen. Jeder einzelne Leistungserbringer, der in der BAG tätig werden wolle, müsse einen eigenen Antrag stellen. Von wem die Antragsgebühr zu erheben sei, bestimme sich allein nach den öffentlich-rechtlichen Bestimmungen, also den Regelungen des Vertragsarztrechts (§§ 46 Abs. 1 Buchst. c, 33 Abs. 2 Ärzte-ZV).

Mit an die Kläger zu 1) bis 6) gerichteten gleichlautenden Bescheiden vom 09.10.2012 (Beschluss vom 08.08.2012) wies der beklagte BA die Widersprüche zurück. § 46 Abs. 1 Buchst. c Ärzte-ZV sehe vor, dass bei Anträgen, mit denen der Arzt die Beschlussfassung des ZA anstrebe, 120,00 EUR zu entrichten seien. Die Gebühr sei mit der Stellung des Antrags fällig. Danach habe jeder Arzt, der einen Antrag stelle, die Gebühr zu zahlen. Es gehe hier um Neuanträge auf Genehmigung einer neuen Ü-BAG zwischen den genannten Ärzten. Die frühere BAG habe nicht fortgedauert, sondern sei durch den Widerrufsbeschluss beendet.

Hiergegen erhoben die Kläger am 30.10.2012 Klage zum Sozialgericht Freiburg (SG). Der ZA sei lediglich berechtigt, eine Antragsgebühr von einmalig 120,00 EUR zu fordern. Die Antragsgebühr nach § 46 Abs. 1 Buchst. c Ärzte-ZV entstehe bei Genehmigung einer BAG unabhängig von der Zahl der Gesellschafter anlassbezogen für die Genehmigung der BAG. Sie könne deshalb nur einmal gefordert werden. Zur Begründung führten sie über ihr bisheriges Vorbringen hinaus ergänzend weiter aus, dass sich dies auch aus § 33 Abs. 3 Satz 1 Ärzte-ZV, wonach „die BAG“ der vorherigen Genehmigung durch den ZA bedürfe, ergebe. Mithin werde vom ZA mit der Genehmigung einer BAG nur ein einziger Beschluss gefasst, für den - unabhängig von der Zahl der Gesellschafter - auch nur eine Antragsgebühr anfalle. Es sei nur ein Antrag auf Erweiterung der BAG um den Kläger zu 6) gestellt worden. Es habe sich um ein Antragsformular gehandelt, auf dem sämtliche künftigen Gesellschafter der zu erweiternden BAG aufgeführt worden seien. Der Bescheid des ZA vom 11.04.2012 sei dementsprechend auch nicht an die einzelnen Gesellschafter, die Kläger zu 1) bis 6), sondern an die Gesellschaft als solche adressiert worden. Es sei der Gesellschaft mitgeteilt worden, dass die Erweiterung um den Kläger zu 6) genehmigt werde. Im Bescheid des ZA vom 11.04.2012 heiße es unter II. auch „dem Antrag auf Genehmigung zur Führung einer fachübergreifenden Ü-BAG ... wird ... stattgegeben.“.

Mit Schriftsatz vom 22.05.2015 teilte der Klägerbevollmächtigte mit, dass der Kläger zu 4) und die Klägerin zu 5) zwischenzeitlich aus der BAG ausgeschieden seien.

Der Beklagte trat der Klage entgegen. Jeder einzelne Betroffene komme als Antragsteller in Betracht, sodass von ihnen jeweils die entsprechenden Gebühren nach § 46 Abs. 1 Buchst. c Ärzte-ZV zu entrichten seien. Es habe nicht die BAG als solche, sondern jeder einzelne Antragsteller den Antrag gestellt. Aus dem Inhalt des Beschlusses des ZA vom 11.04.2012 ergebe sich, dass es sich um verschiedene Anträge handele. Adressat der Entscheidung sei nicht die BAG, sondern die jeweils die einzelnen Anträge stellenden Ärzte.

Mit Beschluss vom 27.05.2015 lud das SG die Sozialversicherungsträger, die Krankenkassenverbände und die K., letztere als Beigeladene zu 1), bei.

Die Beigeladene zu 1) äußerte sich dahingehend, dass zu Recht von jedem einzelnen Arzt die Antragsgebühr gefordert worden sei. Vertiefend und ergänzend führte sie aus, bei Anträgen auf Genehmigung einer BAG handele es sich um sonstige Anträge nach § 46 Abs. 1 Buchst. c Ärzte-ZV. Die BAG oder Gesellschaft sei im Wortlaut des § 46 Abs. 1 Buchst. c Ärzte-ZV nicht aufgeführt. Dies habe seinen Grund darin, dass das SGB V und die Ärzte-ZV die BAG in diesem Zusammenhang nicht kennen würden. Eine Gleichstellung von BAG und Vertragsarzt, MVZ, ermächtigtem Arzt und ermächtigter Einrichtung sei insoweit auch nicht beabsichtigt. Eine Zulassung bzw. Ermächtigung sei untrennbar mit der Person des Inhabers verbunden (vgl. BSG, Urteil vom 23.02.2005 - B 6 KA 70/03 R -, in juris). Allein dieser habe die Befugnis zur Ausübung der Rechte, die sich aus der ihm persönlich zugeordneten Zulassung/Ermächtigung ergäben. Dazu gehöre auch die Gründung einer BAG nach § 33 Abs. 2 Ärzte-ZV. Bei der Gründung einer BAG übe also der einzelne Vertragsarzt ein Recht aus, das ihm aufgrund seines Zulassungsstatus als Vertragsarzt zustehe. Die BAG könne dieses Recht nicht ausüben. Es gebe auch keine Erweiterung einer bestehenden BAG. Bei Aufnahme eines neuen Mitglieds handele es sich um einen Antrag auf Eingehung einer (neuen) BAG. Ausweislich Ziff. 2 des Beschlusses des ZA sei auch den Anträgen der Kläger zu 1) bis 6) auf Genehmigung zur Führung einer Ü-BAG stattgegeben worden. Nach der Rechtsprechung des BSG trete eine BAG erst mit der Aufnahme ihrer Tätigkeit, mithin nach der Genehmigung der gemeinsamen Berufsausübung der einzelnen Vertragsärzte, in Rechtsbeziehungen zu ihr, der K.. Allein die gesellschaftsrechtliche Verbindung zu einer BGB-Gesellschaft der kooperierenden Ärzte ohne die Zuerkennung des besonderen Status reiche nicht aus, damit die Gesellschaft ihr gegenüber wie ein Einzelarzt auftreten dürfe. Ohne Bedeutung sei in diesem Zusammenhang, ob die BAG rechts- und parteifähig sei. Die BAG könne nicht vollständig an die Stelle des einzelnen Vertragsarztes im Rechtsverkehr treten. Dies gelte auch im Rechtsverhältnis der BAG zum ZA. Das BSG beschränke die Anerkennung der BAG nur auf das Rechtsverhältnis zwischen der BAG und der K. im Abrechnungsverkehr sowie zu den Gremien der Wirtschaftlichkeitsprüfung und bei Regressen wegen unwirtschaftlicher oder unzulässiger Verordnung von Arznei- bzw. Heil- und Hilfsmitteln (vgl. z.B. BSG, Urteil vom 20.10.2004 - B 6 KA 15/04 R -, in juris). Vorliegend sei jedoch nicht das Rechtsverhältnis zwischen einer K. und einer BAG betroffen. Das BSG übertrage die Rechtsfähigkeit einer BAG in keiner seiner Entscheidungen auf das Rechtsverhältnis einer BAG zum ZA, der eine eigenständige Behörde nach § 96 SGB V darstelle und damit ein eigenes Rechtsverhältnis zwischen Vertragsarzt und ZA begründe. Antragsteller beim ZA auf Genehmigung könne nur der einzelne Vertragsarzt sein. Im Verhältnis zum ZA habe die Teilrechtsfähigkeit der BAG keinen Niederschlag gefunden. Es greife insoweit die Einschränkung der Rechtsfähigkeit einer GbR nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs voll durch (BGH, Urteil vom 29.01.2001 - II ZR 331/00 -, in juris). Dieser rechtlichen Situation folge auch § 46 Abs. 1 Buchst. c Ärzte-ZV, indem er bei der Gebührenerhebung die BAG nicht aufführe. Auch eine analoge Anwendung des § 46 Abs. 1 Buchst. c Ärzte-ZV auf die BAG sei ausgeschlossen, da keine planwidrige Regelungslücke erkennbar sei. Die BAG sei in § 95 Abs. 1 Satz 1 SGB V nicht als Teilnahmeform aufgeführt, da es sich bei dieser, trotz der Teilrechtsfähigkeit der GbR, lediglich um die „Gestattung einer besonderen Form der Berufsausübung“ von zugelassenen Leistungserbringern handele. Dies zeige, dass die Genehmigung einer BAG nicht mit dem Status als Vertragsarzt oder als MVZ vergleichbar oder gar gleichzusetzen sei. Die Anträge auf gemeinsame Berufsausübung würden durch die kooperationswilligen Vertragsärzte gestellt. Etwas anderes wäre auch nicht denkbar. Es wäre nämlich möglich, dass einer oder mehrere der in der BAG kooperierenden Ärzte eine Antragstellung zur Genehmigung einer neuen BAG durch Aufnahme eines neuen Partners nicht mittragen wollten.

Mit Urteil vom 05.08.2015 hob das SG die Widerspruchsbescheide des Beklagten vom 09.10.2012 auf und verurteilte den Beklagten, über die Widersprüche der Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Zur Begründung führte es aus, bei dem Antrag der Kläger auf Genehmigung einer Ü-BAG handele es sich um einen sonstigen Antrag im Sinne des § 46 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c Ärzte-ZV. Die Kläger hätten nicht mehrere Anträge auf Genehmigung einer BAG gestellt, sondern einen gemeinsamen Antrag, welcher vom ZA auch nur einheitlich entschieden werden könne. Der Gebührentatbestand in § 46 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c Ärzte-ZV stelle nicht auf die Anzahl der Antragsteller, sondern auf den Antrag, über welchen der ZA einen Beschluss fassen müsse, ab. Deshalb falle auch nur eine Gebühr in Höhe von 120,00 EUR an. Das SG ließ die Berufung zu.

Gegen das ihr am 31.08.2015 zugestellte Urteil hat die Beigeladene zu 1) am 03.09.2015, der Beklagte gegen das ihm am 27.08.2015 zugestellte Urteil am 19.10.2015 jeweils Berufung eingelegt.

Ihr bisheriges Vorbringen wiederholend und vertiefend hat die Beigeladene zu 1) ergänzend ausgeführt, solange eine Genehmigung des ZA mit Blick auf die BAG nicht vorliege, existiere die BAG nicht. Die noch nicht existente BAG könne somit auch keinen Antrag auf ihre Genehmigung stellen. Selbst wenn man von der Möglichkeit einer Erweiterung einer bestehenden BAG ausgehen würde, was sie ausdrücklich bestreite, würde dies zu keinem anderen Ergebnis führen. Bei der Gründung einer BAG übe der einzelne Vertragsarzt ein Recht aus, das ihm aufgrund seines Zulassungsstatus als Vertragsarzt zustehe. Eine BAG könne ein solches Recht nicht ausüben. Solle also eine Ü-BAG gegründet werden, könnten lediglich die einzelnen Vertragsärzte jeweils Antragsteller sein. Zur Gründung einer BAG sei der Wille aller Vertragsärzte und eine Antragstellung durch jeden Vertragsarzt erforderlich. Daran ändere sich nichts, wenn der ZA eine einheitliche Entscheidung treffe. Dies schließe eine Entscheidung über mehrere Anträge nicht aus. Dies ergebe sich so auch aus Ziff. 2 des Beschlusses des ZA. Dort sei dem Antrag der Kläger zu 1) bis 6) namentlich genannt stattgegeben worden. Damit sei die Gebühr auch von jedem Vertragsarzt zu zahlen.

Der Beklagte führt zur Begründung aus, den Klägern fehle schon das Rechtsschutzinteresse. Die Durchführung des Verfahrens sei rechtsmissbräuchlich. Das gewünschte Ergebnis stehe in keinem Verhältnis zu dem Verwaltungsaufwand, der letztlich von den Mitgliedern der K. getragen werde. Für den Fall, dass die Berufung nicht erfolgreich sein sollte, sehe sich die K. gezwungen, die Gebühren anzuheben. Da die Kläger durch die Zulassung als BAG einen erheblichen wirtschaftlichen Vorteil erlangen würden, sei es auch nur recht und billig, dass sie die geringfügigen Gebühren mehrfach zahlten. Das Verhalten der Kläger verstoße zudem gegen das ärztliche Berufsrecht. Es sei unwürdig. Im Vergleich zu den Summen, die ein Praxiskauf oder -einstieg koste, sei der Streitwert geradezu lächerlich gering. Im Übrigen entstehe die BAG erst infolge der Genehmigung durch den ZA. Vorher gebe es - unabhängig von der bürgerlich-rechtlichen Gesellschaftsform - nur die koordinierungswilligen Ärzte, von denen nach § 46 Abs. 1 Buchst. c Ärzte-ZV jeder Arzt die Gebühr zu entrichten habe. Dass sinnvoll nur eine gemeinsame Genehmigung erteilt werden könne, verstehe sich von selbst.

Die Beigeladene zu 1) und der Beklagte beantragen,

das Urteil des Sozialgerichts Freiburg vom 05.08.2015 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Das SG habe zutreffend entschieden, dass bei Genehmigung einer BAG lediglich eine Antragsgebühr gem. § 46 Abs. 1 Ärzte-ZV anfalle. Tatbestand, der die Gebühr auslöse, sei der gestellte Antrag und nicht die Person des Antragstellers. Es sei auf einem Antragsformular nur ein gemeinsamer Antrag der beteiligten Ärzte gestellt worden. Über diesen habe nur einheitlich entschieden werden können. Im Übrigen sei die Berufung des Beklagten verspätet und damit unzulässig. Abgesehen davon verwunderten die Ausführungen des Beklagten. Wenn der Beklagte den Verwaltungsaufwand des von ihm in die zweite Instanz getragenen Verfahren scheue, möge er dem erstinstanzlichen Urteil folgen und die rechtswidrig festgesetzten Gebühren erstatten. Soweit er meine, die Beigeladene zu 1) sei bei einem Erfolg der Kläger gezwungen, die Gebühren zu erhöhen, sei darauf hinzuweisen, dass die Gebühren nicht im Belieben der Beigeladenen zu 1) stünden, sondern sich aus der Ärzte-ZV ergäben. Im Übrigen sei die Rückforderung rechtswidrig festgesetzter Gebühren nicht berufsrechtswidrig.

Die Beigeladene zu 4) hat sich ohne Antragstellung dahingehend geäußert, dass sie den Antrag der BAG ebenfalls nur als einen Antrag mit der Folge, dass nur eine Gebühr angefallen sei, betrachte. Die weiteren Beigeladenen haben sich zur Sache nicht geäußert und ebenfalls keine Anträge gestellt.

Mit Blick auf den Hinweis des Senats auf das Urteil des BSG vom 04.05.2016 (B 6 KA 24/15 R in juris) haben sich die Kläger dahingehend geäußert, dass diese Rechtsprechung des BSG ihren Vortrag und das Urteil des SG bestätige. Die Beigeladene zu 1) hat dahingehend Stellung genommen, dass das Urteil für dieses Verfahren keine neuen Erkenntnisse liefere. Dass eine BAG der K. als einheitliche Rechtspersönlichkeit wie ein Einzelarzt gegenübertrete, habe das BSG bereits vor zwölf Jahren entschieden. Dies helfe hier nicht weiter. Lediglich zusätzlich zu erwähnen sei, dass die Genehmigung der ursprünglichen BAG mit Bescheid des ZA vom 11.04.2012 zum 31.03.2012 widerrufen worden sei. Damit habe der ursprünglichen BAG wegen deren Beendigung zum 31.03.2012 keine Genehmigung einer neuen BAG erteilt werden können. Das BSG führe im Urteil vom 04.05.2016 (B 6 KA 24/15 R) aus, dass erst durch die Genehmigung einer BAG ein besonderer vertragsarztrechtlicher Status vermittelt werde. Indem weder einer noch nicht existierenden BAG noch einer bereits beendeten BAG eine Genehmigung zur Gründung einer BAG erteilt werden könne, könne dies lediglich gegenüber den betroffenen Vertragsärzten geschehen. Das gleiche gelte hinsichtlich der Antragstellung. Im Rahmen der Genehmigung einer BAG würden sich auch die vom BSG angeführten Konflikte aufgrund voneinander abweichender Gestaltung der vertragsarztrechtlichen und zivilrechtlichen Rechtsbeziehungen nicht stellen. Der Beklagte hat ebenfalls ausgeführt, dass das Urteil des BSG keine Bedeutung für den vorliegenden Rechtsstreit habe. Der Satz aus dem Urteil, wonach sich durch den Wechsel der Mitglieder der BAG oder durch das Ausscheiden eines Mitglieds aus einer mehr als zweigliedrigen Gemeinschaftspraxis im Grundsatz nichts ändere, beziehe sich lediglich auf die Honoraransprüche und das gegebenenfalls zurückzuzahlende überzahlte Honorar. Zudem schränke das Gericht selbst diese sehr auf eine Fragestellung bezogene Aussage noch ein, indem es „im Grundsatz“ hinzufüge. Damit eröffne es den Weg zu anderen denkbaren rechtlichen Gestaltungen. Wenn es um die Zulassung, d.h. den konstituierenden Akt und nicht das Verhältnis zu Dritten, gehe, sei es naheliegend, die Rechtslage anders zu beurteilen. Dies gelte umso mehr, weil das BSG an anderer Stelle davon ausgehe, dass bei der BAG der einzelne Arzt Träger der Zulassung bleibe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze sowie die Akten der Beklagten, des SG und des Senats Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

a) Die nach den §§ 143, 144, 151 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) form- und fristgerecht und nach Zulassung durch das SG statthafte Berufung der Beigeladenen zu 1) ist zulässig.

b) Die Berufung des Beklagten ist bereits unzulässig, weil verfristet. Gemäß § 151 Abs. 1 SGG ist die Berufung bei dem Landessozialgericht innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen. Die Berufungsfrist ist auch gewahrt, wenn die Berufung innerhalb der Frist bei dem Sozialgericht schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle eingelegt wird (§ 151 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 SGG). Der Beklagte hat gegen das ihm am 27.08.2015 zugestellte Urteil erst am 19.10.2015 Berufung eingelegt und damit die Monatsfrist überschritten. Anhaltspunkte für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (vgl. § 67 Abs. 1SGG) wurden nicht vorgetragen und sind nicht ersichtlich. Die Berufung des Beklagten ist daher zu verwerfen (§ 158 Satz 1 SGG).

II.

Der Senat entscheidet hierbei, da es sich, nachdem der Rechtsstreit im Zusammenhang mit der Zulassung einer BAG geführt wird, um eine Angelegenheit des Vertragsarztrechts handelt, mit je einem ehrenamtlichen Richter aus den Kreisen der Krankenkassen und der Vertragsärzte (§ 12 Abs. 3 Satz 1 SGG).

III.

Die zulässige Berufung der Beigeladenen zu 1) ist jedoch nicht begründet. Die angefochtenen Widerspruchsbescheide des Beklagten vom 09.10.2012 sind insoweit rechtswidrig, als Gebühren von jedem der Kläger zu 1) bis 6) gefordert wurden. Tatsächlich fällt für den Antrag auf Genehmigung einer Ü-BAG nur eine Gebühr an.

Gemäß § 46 Abs. 1 Buchst. c Ärzte-ZV werden für das Verfahren bei sonstigen Anträgen, mit denen der Arzt, das MVZ oder die sonstige ärztlich geleitete Einrichtung die Beschlussfassung des ZA anstrebt, 120,00 EUR erhoben. Die Gebühr ist mit der Stellung des Antrags fällig.

Bei einem Verfahren auf Genehmigung einer BAG, auch einer Ü-BAG, handelt es sich um einen sonstigen Antrag i.S.d. § 46 Abs. 1 Buchst. c Ärzte-ZV. Sonstige Anträge sind Anträge, mit denen eine Beschlussfassung des ZA angestrebt wird, hierzu gehören auch Anträge auf Genehmigung einer BAG, nachdem die Genehmigung der BAG gemäß § 98 Abs. 2 Nr. 13a SGB V i.V.m. § 33 Abs. 3 Satz 1 Ärzte-ZV der vorherigen Genehmigung des ZA bedarf. Mit der Wirksamkeit der Genehmigung kann die BAG nach außen in Erscheinung treten. Sie wird gegenüber Patienten Partnerin des Behandlungsvertrags, gegenüber der K. rechnet sie die Leistungen der einzelnen Mitglieder unter einer Abrechnungsnummer ab. Sie verfügt auch über einen gemeinsamen Patientenstamm mit einer gemeinsamen Patientenkartei (Schallen, Kommentar zur Zulassungsverordnung für Vertragsärzte, Vertragszahnärzte, MVZ, Psychotherapeuten, 8. Aufl. 2015 § 33 Nr. 3.4.2).

Dass es sich insoweit nur um einen Antrag der BAG handelt, ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 33 Abs. 3 Satz 1 Ärzte-ZV, wonach die BAG und gerade nicht der einzelne Vertragsarzt als Mitglied der BAG der Genehmigung bedarf. Den Antrag stellt nach Gründung einer GbR die BAG, die zwar erst nach erfolgter Genehmigung nach außen in Erscheinung treten kann, nach Gründung einer GbR als sonstige ärztlich geleitete Einrichtung iSd § 46 Abs. 1 Buchs. c Ärzte-ZV aber bereits antragsbefugt ist. Als GbR ist die BAG insoweit teilrechtsfähig. Dies gilt erst Recht im hier vorliegenden Fall der auf der Grundlage einer neu gegründeten GbR beabsichtigten Erweiterung einer BAG, nachdem hier die ursprüngliche BAG bestehend aus den Klägern zu 1) bis 5) bei Antragstellung am 02.02.2012 bereits bestand; der Widerruf erfolgte erst zum 31.03.2012. Die Genehmigung ist demzufolge der BAG und nicht den einzelnen Mitgliedern der BAG zu erteilen. Davon ging auch der ZA aus, was sich daraus ergibt, dass der Beschluss vom 11.04.2012 an die Ü-BAG gerichtet war. Über den Antrag konnte auch nur gemeinsam entschieden werden. Voneinander abweichende Entscheidungen mit Blick auf die einzelnen Mitglieder der BAG waren nicht möglich. Dass die BAG auch nicht nur der K., sondern auch dem Zulassungs- und Berufungsausschuss gegenüber als einheitliche Rechtspersönlichkeit auftritt, folgt auch aus dem Urteil des BSG vom 04.05.2016 (B 6 KA 24/15 R -, in juris). Danach erteilt der ZA eine Anstellungsgenehmigung nicht dem einzelnen Vertragsarzt als Mitglied der BAG, vielmehr führt das BSG in diesem Urteil aus, dass der Anspruch auf eine Anstellungsgenehmigung nach § 95 Abs. 9 Satz 1 SGB V, § 32b Abs. 2 Satz 1 Ärzte-ZV im Grundsatz nur der BAG und nicht dem einzelnen Vertragsarzt als Mitglied der BAG zustehen könne. Hieraus ergibt sich, dass die BAG auch gegenüber dem ZA und nicht nur gegenüber der K. wie ein Einzelarzt als einheitliche Rechtspersönlichkeit gegenübertritt.

Dafür dass nur eine Gebühr anfällt, spricht auch, dass die Gebühr gemäß § 46 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c Ärzte-ZV für das Verfahren und damit anlassbezogen erhoben wird. Anlass war aber nur die Genehmigung bzw. Erweiterung einer BAG und nicht etwa die Zulassung der Kläger als einzelner Mitglieder der BAG. Dem entspricht auch, dass es sich bei dem Formularantrag des ZA auf Genehmigung einer BAG nur um ein Antragsformular handelt, auf dem sämtliche künftigen Gesellschafter der BAG aufgeführt wurden.

Etwas anderes folgt insoweit auch nicht aus dem Vorbringen der Beigeladenen zu 1), wonach einem Antrag der BAG auch entgegenstehe, dass dann im Rahmen eines Mehrheitsbeschlusses der Gesellschafter ein Vertragsarzt die Gründung einer BAG gegen sich gelten lassen müsse, obgleich er diese Form der Zusammenarbeit mit bestimmten Ärzten nicht wolle, und dem dadurch entgegengetreten werden könne, dass der einzelne Arzt den Antrag stelle. Voraussetzung für eine BAG ist die Gründung einer GbR; auch im Fall der Erweiterung der BAG - wie hier - bedarf es eines „neuen“ GbR-Vertrags. Eine solche GbR wird ein einzelner Vertragsarzt nur dann mitgründen, wenn es seinem Willen entspricht, eine BAG zu gründen. Der Antrag einer BAG ist demzufolge nur dann möglich, wenn sich die einzelnen Vertragsärzte vorab auf die Gründung einer BAG geeinigt haben. Wenn ein einzelner Vertragsarzt keine BAG in der beantragten Form mittragen will, wird er einen entsprechenden zivilrechtlichen Vertrag nicht abschließen und hat hiermit die Möglichkeit, seinen Willen kund zu tun.

Etwas anderes kann auch nicht darauf gestützt werden, dass die Zulassung bzw. Ermächtigung mit der Person des Inhabers, hier des einzelnen Mitglieds der BAG, verbunden ist. Es ist zwar richtig, dass allein der Zulassungsinhaber die Befugnis zur Ausübung der Rechte, die sich aus der ihm persönlich zugeordneten Zulassung/Ermächtigung ergeben, hat. Auch bei Gründung einer BAG übt er ein Recht aus, das ihm aufgrund seines Zulassungsstatus als Vertragsarzt zusteht. Ebenso verhält es sich, wenn er auf seine Zulassung verzichtet. Dies hat aber nur zur Folge, dass sich damit die Zusammensetzung einer BAG ändert. Der Antrag auf Genehmigung einer BAG ist nur insofern mit der Zulassung des einzelnen Vertragsarztes verknüpft, als nur ein zugelassener Vertragsarzt Mitglied der BAG sein kann. Aus der Zulassung, die der BAG selbst nicht zusteht, folgt aber nicht, dass die als GbR teilrechtsfähige BAG keinen Antrag auf Genehmigung stellen kann.

Auch der Umstand, dass die BAG erst mit Aufnahme ihrer Tätigkeit, mithin nach der Genehmigung der gemeinsamen Berufsausübung der einzelnen Vertragsärzte, in Rechtsbeziehungen zur K. eintritt, kann einer Antragstellung durch die BAG nicht entgegengehalten werden. Honoraransprüche gegenüber der K. erwirbt die BAG logischerweise erst mit Aufnahme ihrer Tätigkeit. Dies lässt jedoch nicht den Schluss darauf zu, dass sie nicht vorher schon dem ZA gegenüber einen Antrag auf Genehmigung stellen kann.

Für einen Antrag der BAG spricht auch, dass die BAG nach der Genehmigung unter einer Abrechnungsnummer tätig sein wird und dass die BAG mit ihrer Tätigkeit Rechte und Pflichten gegenüber der K. begründet. Wenn die Genehmigung der BAG und nicht deren Mitgliedern erteilt wird, werden Konflikte aufgrund voneinander abweichender Gestaltung der vertragsarztrechtlichen und der zivilrechtlichen Rechtsbeziehungen und daraus folgende Konflikte auch soweit wie möglich vermieden. Würde die Genehmigung jedem einzelnen Mitglied der BAG erteilt, würde dieses durch sein Ausscheiden aus der BAG letztlich auch die BAG selbst in Frage stellen. Dem widerspricht aber, dass sich die BAG durch den Wechsel ihrer Mitglieder oder durch das Ausscheiden eines Mitglieds aus einer mehr als zweigliedrigen Gemeinschaftspraxis nach der Rechtsprechung des BSG im Grundsatz nicht ändert (BSG, Urteil vom 04.05.2016 - B 6 KA 24/15 R -, in juris). Sinnvollerweise wird von der BAG nur ein Antrag gestellt und vom ZA nur eine Entscheidung gefällt, weshalb auch nur einmal die Gebühr i.S.d. § 46 Abs. 1 Buchst. c Ärzte-ZV anfällt (so auch Pawlita in jurisPK-SGB V § 96 SGB V Rd. 28; Schallen, a.a.O., § 46 Rd. 2, SG München, Urteil vom 16.09.2010 - S 43 KA 5089/08 u.a. -, SG Karlsruhe, Urteil vom 21.10.2014 - S 4 KA 3248/12 -, beide in juris).

Etwas anderes ergäbe sich auch dann nicht, wenn entgegen dieser Ausführungen nicht die GbR, sondern die einzelnen Ärzte Antragsteller wären, denn eine Gebühr in Höhe von 720 EUR entspräche in diesem Fall nicht dem aus Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG) herzuleitenden Äquivalenzprinzip, wie es in § 7 Abs. 3 Landesgebührengesetz (LGebG) und § 9 Abs. 3 Bundesgebührengesetz (BGebG) zum Ausdruck kommt. Danach ist erforderlich, dass zwischen der Höhe der Gebühr und dem Nutzen des Gebührenpflichtigen ein proportionaler Zusammenhang besteht. Die Gebührenhöhe darf nicht in einem groben Missverhältnis zu den Vorteilen stehen, die die Gebühr abgelten soll (vgl. BSG, Urteil vom 14.05.2014 - B 6 KA 27/13 R - m.w.N., in juris). Abgegolten werden soll hier die Gebühr für die Führung des Verwaltungsverfahrens im Zusammenhang mit der Gründung einer BAG. Hierfür ist die Zahl der Antragsteller ohne Belang. Wenn eine Mehrheit von Antragstellern gebührenrechtlich zu berücksichtigen wäre, müsste dies - was hier nicht der Fall ist - ausdrücklich geregelt werden. Eine Vervielfachung der Gebühr entsprechend der Zahl der Antragsteller wäre mit dem Äquivalenzprinzip indessen kaum vereinbar, da Maßstab nicht die Zahl der Antragsteller, sondern der Verfahrensaufwand ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. §§ 154 Abs. 2, 3, 159 Verwaltungsgerichtsordnung. Da die Beigeladenen zu 2) bis 6) in beiden Rechtszügen Sachanträge nicht gestellt und damit kein Prozessrisiko übernommen haben, entsprach es nicht der Billigkeit, dem Beklagten und der Beigeladenen zu 1), die gesamtschuldnerisch haften, auch deren außergerichtliche Kosten aufzuerlegen.

Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 3 Gerichtskostengesetz.

Gründe

a) Die nach den §§ 143, 144, 151 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) form- und fristgerecht und nach Zulassung durch das SG statthafte Berufung der Beigeladenen zu 1) ist zulässig.

II.

III.

Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 3 Gerichtskostengesetz.

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Zulassungsverordnung für Vertragsärzte - ZO-Ärzte | § 46

(1) Für das Verfahren werden nachstehende Gebühren erhoben:

a)	bei Antrag auf Eintragung des Arztes in das Arztregister .....................	100 Euro
b)	bei Antrag des Arztes oder des medizinischen Versorgungszentrums auf Zulassung	100 Euro
c)	bei sonstigen Anträgen, mit denen der Arzt, das medizinische Versorgungszentrum oder die sonstige ärztlich geleitete Einrichtung die Beschlußfassung des Zulassungsausschusses anstrebt ..........	120 Euro
d)	bei Einlegung eines Widerspruchs, durch den der Arzt, das medizinische Versorgungszentrum oder die sonstige ärztlich geleitete Einrichtung die Änderung eines Verwaltungsaktes anstrebt ...........................	200 Euro.

Die Gebühren sind mit der Stellung des Antrags oder Einlegung des Widerspruchs fällig. Wird einem Widerspruch ganz oder teilweise stattgegeben, so wird die nach Buchstabe d entrichtete Gebühr zurückgezahlt.

(2) Außer der Gebühr nach Absatz 1 werden als Verwaltungsgebühren erhoben:

a)	nach unanfechtbar gewordener Zulassung ..	400 Euro
b)	nach erfolgter Eintragung einer auf § 31 Abs. 1 bis 3 oder § 31a Abs. 1 beruhenden Ermächtigung in das Verzeichnis nach § 31 Abs. 10.......	400 Euro
c)	nach erfolgter Genehmigung der Anstellung eines Arztes bei einem Vertragsarzt, in einem medizinischen Versorgungszentrum nach § 95 Abs. 2 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch oder einer Einrichtung nach § 311 Abs. 2 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch.........	400 Euro
d)	nach erfolgter Eintragung einer auf § 32b Abs. 2 beruhenden Genehmigung in das Verzeichnis nach § 32b Abs. 4.........	400 Euro
e)	nach Beschluss des Ruhens einer Zulassung nach § 26 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2.........	400 Euro.

(3) Es sind zu zahlen

a): die Gebühren nach Absatz 1 Buchstabe a an die Kassenärztliche Vereinigung,
b): die Gebühren nach Absatz 1 Buchstaben b und c und Absatz 2 Buchstaben a und b an die Geschäftsstelle des Zulassungsausschusses,
c): die Gebühr nach Absatz 1 Buchstabe d an die Geschäftsstelle des Berufungsausschusses.

(4) Abweichend von den Absätzen 1 und 2 werden in Verfahren, die eine Tätigkeit in Gebieten betreffen, für die der Landesausschuss der Ärzte und Krankenkassen die Feststellung nach § 100 Absatz 1 und 3 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch getroffen hat, keine Gebühren erhoben. Dies gilt nicht für Anträge nach Absatz 1 Buchstabe a. Der Zulassungsausschuss kann von der Erhebung von Gebühren auch absehen oder diese reduzieren, wenn dies aus Versorgungsgründen angezeigt ist. Bei der Nachbesetzung einer genehmigten Anstellung sind die Gebühren nach den Absätzen 1 und 2 um 50 Prozent zu reduzieren.

Zulassungsverordnung für Vertragsärzte - ZO-Ärzte | § 33

(2) Die gemeinsame Ausübung vertragsärztlicher Tätigkeit ist zulässig unter allen zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassenen Leistungserbringern an einem gemeinsamen Vertragsarztsitz (örtliche Berufsausübungsgemeinschaft). Sie ist auch zulässig bei unterschiedlichen Vertragsarztsitzen der Mitglieder der Berufsausübungsgemeinschaft (überörtliche Berufsausübungsgemeinschaft), wenn die Erfüllung der Versorgungspflicht des jeweiligen Mitglieds an seinem Vertragsarztsitz unter Berücksichtigung der Mitwirkung angestellter Ärzte und Psychotherapeuten in dem erforderlichen Umfang gewährleistet ist sowie das Mitglied und die bei ihm angestellten Ärzte und Psychotherapeuten an den Vertragsarztsitzen der anderen Mitglieder nur in zeitlich begrenztem Umfang tätig werden. Die gemeinsame Berufsausübung, bezogen auf einzelne Leistungen, ist zulässig, sofern diese nicht einer Umgehung des Verbots der Zuweisung von Versicherten gegen Entgelt oder sonstige wirtschaftliche Vorteile nach § 73 Absatz 7 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch dient. Eine Umgehung liegt insbesondere vor, wenn sich der Beitrag des Arztes auf das Erbringen medizinisch-technischer Leistungen auf Veranlassung der übrigen Mitglieder einer Berufsausübungsgemeinschaft beschränkt oder wenn der Gewinn ohne Grund in einer Weise verteilt wird, die nicht dem Anteil der persönlich erbrachten Leistungen entspricht. Die Anordnung einer Leistung, insbesondere aus den Bereichen der Labormedizin, der Pathologie und der bildgebenden Verfahren, stellt keine persönlich erbrachte anteilige Leistung in diesem Sinne dar.

(3) Die Berufsausübungsgemeinschaft bedarf der vorherigen Genehmigung des Zulassungsausschusses. Für überörtliche Berufsausübungsgemeinschaften mit Vertragsarztsitzen in mehreren Zulassungsbezirken einer Kassenärztlichen Vereinigung wird der zuständige Zulassungsausschuss durch Vereinbarung zwischen der Kassenärztlichen Vereinigung sowie den Landesverbänden der Krankenkassen und den Ersatzkassen bestimmt. Hat eine überörtliche Berufsausübungsgemeinschaft Mitglieder in mehreren Kassenärztlichen Vereinigungen, so hat sie den Vertragsarztsitz zu wählen, der maßgeblich ist für die Genehmigungsentscheidung sowie für die auf die gesamte Leistungserbringung dieser überörtlichen Berufsausübungsgemeinschaft anzuwendenden ortsgebundenen Regelungen, insbesondere zur Vergütung, zur Abrechnung sowie zu den Abrechnungs-, Wirtschaftlichkeits- und Qualitätsprüfungen. Die Wahl hat jeweils für einen Zeitraum von mindestens zwei Jahren unwiderruflich zu erfolgen. Die Genehmigung kann mit Auflagen erteilt werden, wenn dies zur Sicherung der Anforderungen nach Absatz 2 erforderlich ist; das Nähere hierzu ist einheitlich in den Bundesmantelverträgen zu regeln.

Bundessozialgericht Urteil, 23. Juni 2010 - B 6 KA 7/09 R

Tenor

: Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 17. Dezember 2008 wird zurückgewiesen.

: Der Kläger trägt die Kosten des Revisionsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Tatbestand

1: Im Streit steht die Rückforderung vertragsärztlichen Honorars für die Quartale IV/1996 bis I/2001.

2: Der Kläger nahm bis zum 30.6.2004 als Radiologe an der vertragsärztlichen Versorgung in S. teil. Zunächst - ab 1.7.1989 bis zum 30.9.1996 - führte er eine Gemeinschaftspraxis mit Dr. B., welcher auf seine Zulassung zum 30.9.1996 verzichtete. Unter dem 17.7.1996 schloss der Kläger mit dem Arzt für Radiologische Diagnostik und für Strahlentherapie Dr. H. sowie dem Arzt für Radiologische Diagnostik Dr. M. einen "Gesellschaftsvertrag über die Errichtung einer ärztlichen Gemeinschaftspraxis". Danach war vorgesehen, dass Dr. B. nach seinem Ausscheiden seine Geschäftsanteile an Dres. H. und M. verkaufen und diese an seiner Stelle in die Gemeinschaftspraxis eintreten sollten. Als Hauptsitz der Gemeinschaftspraxis wurde S. bestimmt; weitere Praxisteile sollten in V. und im Krankenhaus W. betrieben werden. An Gewinnen und Verlusten sowie am Anlagevermögen waren der Kläger zu ½, die beiden anderen Ärzte zu je ¼ beteiligt. Zum geschäftsführenden Gesellschafter wurde der Kläger bestimmt. Gemäß "Gesellschafterbeschluss" vom 17.7.1996 war die Aufnahme eines weiteren Partners - "voraussichtlich" des zu 2. beigeladenen Dr. Ph. - vorgesehen (Nr 16a des Beschlusses). Der vierte Partner sollte sich gemäß Ziff 18a des Beschlusses "KV-rechtlich im Außenverhältnis ab 1.10.1996 niederlassen, und zwar offiziell in Gemeinschaftspraxis mit Dr. P. "; mit ihm sollte ein "Probejahr (freie Mitarbeit)" vereinbart werden (Nr 18b).

3: Am 30.7.1996 schlossen die "Gemeinschaftspraxis" Dres. P., H. und M. sowie der Beigeladene zu 2. sodann einen sogenannten Kooperationsvertrag. Dieser beinhaltete im Wesentlichen, dass der Beigeladene zu 2. ab dem 1.10.1996 bis zum Ablauf einer Probezeit als "freier Mitarbeiter" der "Gemeinschaftspraxis" tätig werden sollte. Nach beiderseits befriedigendem Ablauf der Probezeit sollte der Mitarbeiter am 1.10.1997 "partnerschaftlich eingebunden werden, und zwar bei Herstellung paritätischer Gesellschaftsanteile" (Ziff 6a der Präambel des Vertrages). Auf ein Mitarbeiterverhältnis waren auch die Detailregelungen (Zahlung eines Festgehalts ua) ausgerichtet. Ein "ggf. dem Zulassungsausschuss vorzulegender Vertrag" sollte zwischen den Vertragsparteien keine eigene Rechtswirkung entfalten (Ziff 2c der Präambel). Nach Ziff 6b der Präambel sollte der Mitarbeiter "im Außenverhältnis" den Gemeinschaftspraxis-Anteil des ausscheidenden Partners Dr. B. "erwerben" (Satz 1), aber hieraus keine Rechte herleiten können (Satz 2). Ebenso war bestimmt, dass der Vertragsarztsitz "der Praxis gehört" und bei "Ausscheiden ohne Gemeinschaftspraxis-Eintritt … vom freien Mitarbeiter … unentgeltlich (formal) zu übertragen" ist (Satz 4).

4: Der Beigeladene zu 2. bewarb sich auf den zur Nachbesetzung ausgeschriebenen Vertragsarztsitz von Dr. B. und wurde vom Zulassungsausschuss zum 1.10.1996 als Facharzt für Diagnostische Radiologie für den Vertragsarztsitz S. zugelassen. Zugleich genehmigte der Zulassungsausschuss den Antrag des Klägers sowie des Beigeladenen zu 2. auf Führung einer Gemeinschaftspraxis. Dres. H. und M. erhielten die Genehmigung zum Führen einer Gemeinschaftspraxis in V. Zu der im Kooperationsvertrag vorgesehenen partnerschaftlichen Einbindung des Beigeladenen zu 2. in die durch Dres. P. (Kläger), H. und M. gebildete "Gemeinschaftspraxis" kam es in der Folgezeit nicht. Insbesondere nahm er nach den Feststellungen des LSG im streitgegenständlichen Zeitraum nicht an Gesellschafterversammlungen teil. Unstimmigkeiten zwischen den beteiligten Ärzten führten dazu, dass die zwischen dem Kläger und Dres. H. und M. bestehende Gesellschaft zum 31.12.2001 beendet wurde. Die zu 1. beigeladene "Gemeinschaftspraxis" wurde zum 31.3.2001 beendet.

5: Die Beigeladene zu 1. rechnete als "Gemeinschaftspraxis Dr. P./Dr. Ph." Leistungen ab, die in der Praxis in S. und in einem ausgelagerten, mit einem CT-Gerät ausgestatteten Praxisteil im Kreiskrankenhaus S. erbracht worden waren. In den Quartalen IV/1996 bis I/2001 erhielt sie Honorarzahlungen in einer Gesamthöhe von 4 145 507,66 DM. Mit inhaltlich identischen, sowohl an den Kläger als auch an den Beigeladenen zu 2. adressierten Bescheiden vom 30.11.2001 - dem Kläger am 5.12.2001 zugestellt - hob die beklagte Kassenärztliche Vereinigung (KÄV) die Honorarbescheide für die Quartale IV/1996 bis I/2001 auf und forderte die in diesen Quartalen ihres Erachtens zu Unrecht gezahlten Honorare in Höhe von insgesamt 1 785 135,03 DM (von der Beklagten in 880 578,27 Euro umgerechnet) zurück. Beide Ärzte hätten die Genehmigung zur gemeinschaftlichen Ausübung der vertragsärztlichen Tätigkeit durch vorsätzlich falsche Angaben über die gesellschaftsrechtliche Beteiligung erlangt. Die Höhe des neu festzusetzenden Honorars des Klägers sei unter Zugrundelegung des Fachgruppendurchschnitts ermittelt worden.

6: Der hiergegen vom Kläger eingelegte Widerspruch blieb erfolglos. Auf Antrag des Klägers hat das LSG mit Beschluss vom 13.8.2002 (L 3 KA 161/02 ER) die aufschiebende Wirkung des Widerspruches insgesamt angeordnet. Auf die Klage des Klägers hat das SG die angefochtenen Bescheide der Beklagten aufgehoben und dies damit begründet, für die Rechtmäßigkeit der Honorarrückforderung komme es allein auf die eingereichten Sammelerklärungen an. Diese seien jedenfalls im Hinblick auf die Leistungserbringung nicht "falsch" (Urteil vom 13.10.2004).

7: Auf die Berufung der Beklagten hat das LSG das Urteil des SG aufgehoben und die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Richtigstellungs- und Rückforderungsbescheid sei rechtmäßig, auch wenn er an den Kläger und den Beigeladenen zu 2., nicht jedoch an die zu 1. beigeladene "Gemeinschaftspraxis" gerichtet gewesen sei. Der Bescheid erweise sich auch inhaltlich als rechtmäßig. Eine Abrechnung sei auch dann falsch, wenn die vertragsärztliche Tätigkeit, in deren Rahmen die Leistungen erbracht worden seien, nicht in Übereinstimmung mit den Grundsätzen der vertragsärztlichen Versorgung ausgeübt worden sei. Dies gelte auch für den Fall der Leistungserbringung durch eine nur formal bestehende Gemeinschaftspraxis.

8: Für die Rechtmäßigkeit der Honorargewährung komme es nicht nur auf die formelle Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung an, sondern der Vertragsarzt müsse vielmehr auch materiell berechtigt sein, Leistungen in der vertragsärztlichen Versorgung zu erbringen. Daher sei die Beklagte berechtigt, im Falle eines Gestaltungsmissbrauchs der Rechtsformen vertragsärztlicher Kooperation die Honorarabrechnungen der beteiligten Ärzte sachlich-rechnerisch richtig zu stellen. Dies gelte auch für Fälle, in denen nach außen hin eine Gemeinschaftspraxis mit entsprechender Genehmigung des Zulassungsausschusses betrieben worden sei, die Genehmigung aber nicht hätte erteilt werden dürfen oder hätte widerrufen werden müssen, weil eine gemeinschaftliche Berufsausübung nie gewollt gewesen oder später nicht mehr realisiert worden sei. Dieser Fall sei vorliegend gegeben, denn die Beigeladene zu 1. sei ungeachtet ihrer formellen Genehmigung keine Gemeinschaftspraxis gewesen, weil der Beigeladene zu 2. tatsächlich als angestellter Arzt tätig geworden sei.

9: Unverzichtbar für die Annahme einer Tätigkeit in "freier Praxis" sei, dass dem Gesellschafter Mitgliedschaftsrechte in Form von Mitwirkungsrechten, insbesondere Stimmrechten, durch den Gesellschaftsvertrag eingeräumt würden, weil ansonsten nicht angenommen werden könne, dass der Arzt den Einsatz der der Praxis zugeordneten sachlichen und persönlichen Mittel selbst bestimme. Dem Beigeladenen zu 2. seien weder nach Vertragslage noch tatsächlich Mitwirkungsmöglichkeiten an den zentralen, die Struktur der Praxis in S. bestimmenden Entscheidungen eingeräumt worden. Hierüber hätten allein der Kläger und die Dres. H. und M. in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter der GbR, die die wirkliche Trägerin der Praxis in S. und V. gewesen sei, befunden. Der Beigeladene zu 2. sei nie in die Gesellschaft aufgenommen worden und habe insbesondere an keiner Gesellschafterversammlung teilgenommen. Dass er bei seiner Arbeit in der CT-Außenstelle selbstständig habe arbeiten können, ändere daran nichts, da die GbR über die Rechtsmacht verfügt habe, sich im Konfliktfall gegen den Beigeladenen zu 2. durchzusetzen. Dieser sei zudem weder an Gewinnen noch Verlusten der Praxis beteiligt gewesen, sondern habe ein festes Gehalt bezogen. Auch eine Beteiligung am Vermögen der Gemeinschaftspraxis habe zu keiner Zeit vorgelegen.

10: Die Beklagte habe die sachlich-rechnerischen Richtigstellungen in Anknüpfung an die in den strittigen Quartalen unrichtigen Sammelerklärungen durchführen dürfen. Den Kläger treffe auch ein Verschulden, zumindest im Sinne grober Fahrlässigkeit. Er habe aufgrund der Verträge wissen müssen, dass der Beigeladene zu 2. in Wirklichkeit nur die Stellung eines unselbstständig tätigen Assistenten inne gehabt habe. Bei der Neufestsetzung des Honorars sei die Beklagte in nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass die vom Beigeladenen zu 2. erarbeiteten Honorare zu Unrecht ausgezahlt worden seien. Die Schätzung der verbleibenden Honorare anhand der durchschnittlichen Einnahmen einer radiologischen Einzelpraxis bewege sich im Rahmen der höchstrichterlichen Rechtsprechung (Urteil vom 17.12.2008, MedR 2009, 497 = GesR 2009, 206).

11: Mit seiner Revision rügt der Kläger die Verletzung von Bundesrecht. Die bundesmantelvertraglichen Bestimmungen über die sachlich-rechnerische Richtigstellung von Honorarforderungen stellten keine ausreichende Rechtsgrundlage für die streitbefangene Honorarrückforderung dar, da die abgerechneten Leistungen entsprechend den Vorgaben des Einheitlichen Bewertungsmaßstabs für vertragsärztliche Leistungen erbracht und abgerechnet worden seien. Die Beklagte mache vielmehr einen vermeintlichen "sonstigen Schaden" geltend. Der Anwendung der Regelungen über die sachlich-rechnerische Richtigstellung stehe im Übrigen die Drittbindungswirkung der ihm - dem Kläger - und dem Beigeladenen zu 2. erteilten Gemeinschaftspraxis-Genehmigung entgegen. Diese Genehmigung habe statusbegründenden Charakter. Die Kompetenz der Zulassungsgremien sei abschließend und lückenlos; auch die Beklagte sei an deren Entscheidung gebunden. Diese Kompetenzverteilung und die daraus resultierende Drittbindungswirkung könne die Beklagte nicht dadurch umgehen, dass sie einseitig im Wege der Aufhebung erteilter Honorarbescheide ihre Ansicht durchzusetzen versuche.

12: Selbst wenn man unterstelle, dass der Vertrag über die Gemeinschaftspraxis vertragsarztrechtlich bedenklich sei, könne ihm - dem Kläger - als juristischem Laien, der einen solchen Vertrag unter fachlicher Beratung durch einen bundesweit anerkannten Spezialisten auf dem Gebiet des Vertragsarztrechts abgeschlossen habe, nicht der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs gemacht werden. Die Frage der fehlerhaften Vertragsgestaltung sei erst in das Blickfeld der Beklagten gerückt, nachdem gegen den beratenden Rechtsanwalt ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren eingeleitet worden sei, das mit einer Verurteilung geendet habe. Der Vertrag sei von ihm - dem Kläger - freiwillig vorgelegt worden; nur dadurch habe die Beklagte Kenntnis von diesem erhalten. Dies spreche gegen die ihm unterstellte Absicht der Irreführung.

13: Im Übrigen sei der Beigeladene zu 2. in "freier Praxis" tätig gewesen; er habe den ausgelagerten Praxisteil am Krankenhaus S. selbstständig und eigenverantwortlich geführt. Der Kooperationsvertrag stehe den Anforderungen einer Tätigkeit in "freier Praxis" nicht entgegen. Der Beigeladene zu 2. habe seine Tätigkeit frei und eigenverantwortlich ausgeübt, habe Beginn, Dauer und Ende seiner Tätigkeit frei bestimmt und über den Einsatz des nichtärztlichen Personals verfügt. Unzutreffend sei auch, dass der Beigeladene zu 2. an keiner Gesellschafterversammlung teilgenommen habe. Unabhängig davon hätte das LSG den Beteiligten einen Hinweis darauf geben müssen, dass es seine Entscheidung wesentlich auf die Feststellung stützen wolle, dass sich aus den Protokollen der Gesellschafterversammlungen eine Mitwirkung des Beigeladenen zu 2. nicht ergebe. Das LSG habe dies jedoch nicht getan und so den Beteiligten keine Möglichkeit gegeben, diesbezüglich Beweis anzutreten. Das Fehlen einer Beteiligung am Gesellschaftsvermögen vermöge ebenso wenig wie eine feste Gewinnbeteiligung und der Ausschluss einer Verlustbeteiligung die wirtschaftliche Unabhängigkeit des Arztes zu gefährden. Eine unterschiedliche Ausgestaltung der Rechte der Gesellschafter sei jedenfalls für eine Übergangszeit des "Kennenlernens" von in der Regel drei Jahren - aber auch darüber hinaus - zulässig.

14: Wie das BVerfG entschieden habe, sei der Begriff des "freien Berufes" ein soziologischer Begriff und kein eindeutiger Rechtsbegriff, aus dem präzise normative Wirkungen abgeleitet werden könnten. Es obliege dem Gesetzgeber, die Merkmale eines "freien" Berufs im Einzelnen festzulegen und damit das Berufsbild zu fixieren. Die Unbestimmtheit des § 32 Abs 1 Satz 1 der Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV) lasse eine Auslegung, die konkrete Anforderungen an die Vertragsgestaltung stelle, um so weniger zu, als die Regelung damit in die Nähe einer Berufszugangsregelung gerückt werde. Schließlich verstoße § 32 Abs 1 Satz 1 Ärzte-ZV in der Auslegung des LSG gegen den Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG, wenn sich Partner einer Gemeinschaftspraxis einem drohenden Honorarregress bereits dadurch entziehen könnten, dass sie ihre internen vertraglichen Regelungen geheim hielten. Schließlich scheide, da der angefochtene Bescheid dem Kläger am 5.12.2001 zugestellt worden sei, eine sachlich-rechnerische Richtigstellung von Quartalsbescheiden, die vor dem 5.12.1997 ergangen seien, aus.

15: Der Kläger beantragt,
das Urteil des LSG Niedersachsen-Bremen vom 17.12.2008 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des SG Hannover vom 13.10.2004 zurückzuweisen.

16: Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

17: Sie hält das Urteil des LSG für zutreffend. Insbesondere stehe der sachlich-rechnerischen Richtigstellung keine "Drittbindungswirkung" durch die vom Zulassungsausschuss erteilte Gemeinschaftspraxisgenehmigung entgegen. Denn die angefochtenen Bescheide hätten keinen Einfluss auf den Zulassungsstatus des Klägers. Sie - die Beklagte - sei berechtigt, das Honorar einer Scheingemeinschaftspraxis in der Weise zu reduzieren, dass die einzelnen Ärzte so behandelt würden, als wären sie in einer Einzelpraxis tätig gewesen. Es liege ein offenkundiger Rechtsmissbrauch vor, wenn bereits in der Präambel des Kooperationsvertrages bestimmt werde, dass ein ggf dem Zulassungsausschuss vorzulegender Vertrag keine Bindungswirkung entfalten werde. Die behauptete gleichberechtigte Mitwirkung des Beigeladenen zu 2. an Entscheidungen werde durch die vorliegenden Unterlagen widerlegt. Dessen Befragung vor dem LSG habe ergeben, dass er noch nicht einmal Kenntnis gehabt habe, wann die regulären Gesellschafterversammlungen stattgefunden hätten. Für Fälle von Abrechnungsbetrug gelte die vierjährige Verjährungsfrist nicht.

18: Die Beigeladenen haben keine Anträge gestellt.

Entscheidungsgründe

19: Die Revision des Klägers ist nicht begründet. Das LSG hat seine Klage zu Recht unter Aufhebung des Urteils des SG abgewiesen. Die Beklagte hat die der Beigeladenen zu 1. erteilten Honorarbescheide zu Recht aufgrund sachlich-rechnerischer Richtigstellung teilweise aufgehoben und von den an ihr beteiligten Ärzten zu viel gezahltes Honorar zurückverlangt. Sie hat den Rückforderungsbetrag auch der Höhe nach zutreffend berechnet.

20: 1. Die Entscheidung des LSG ist verfahrensfehlerfrei zustande gekommen. Soweit der Kläger rügt, das Berufungsgericht habe den Beteiligten einen Hinweis darauf geben müssen, es werde seine Entscheidung wesentlich auf die Feststellung stützen, dass sich aus den Protokollen eine Mitwirkung des Beigeladenen zu 2. an Entscheidungen über "Praxisangelegenheiten" nicht ergebe, macht er einen Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs im Sinne einer Überraschungsentscheidung geltend. Eine Überraschungsentscheidung liegt nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG (vgl BVerfGE 84, 188, 190; BVerfGE 86, 133, 144 f; BVerfGE 98, 218, 263; zuletzt BVerfG , Beschluss vom 7.10.2009 - 1 BvR 178/09 - juris RdNr 8) wie auch des BSG (BSG SozR 3-4100 § 103 Nr 4 S 23; BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 6 RdNr 17)dann vor, wenn das Gericht einen bis dahin nicht erörterten rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt zur Grundlage seiner Entscheidung macht und damit dem Rechtsstreit eine Wende gibt, mit der auch ein gewissenhafter Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Verfahrensverlauf selbst unter Berücksichtigung der Vielzahl vertretbarer Rechtsauffassungen nicht zu rechnen braucht.

21: Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall, denn Art 103 Abs 1 GG begründet keine umfassende Frage-, Aufklärungs- und Informationspflicht des Gerichts (stRspr des BVerfG, vgl BVerfGE 66, 116, 147; BVerfGE 84, 188, 190; BVerfGE 86, 133, 144; BVerfG , Beschluss vom 27.11.2008 - 2 BvR 1012/08 - juris RdNr 6). Prozessbeteiligte - insbesondere anwaltlich vertretene - müssen grundsätzlich von sich aus alle vertretbaren Gesichtspunkte in Betracht ziehen und sich in ihrem Vortrag darauf einstellen (BVerfGE 86, 133, 144 f; BVerfGE 98, 218, 263; BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 6 RdNr 18 mwN). Der Anspruch auf rechtliches Gehör soll lediglich verhindern, dass die Beteiligten durch eine Entscheidung überrascht werden, die auf Rechtsauffassungen, Tatsachen oder Beweisergebnissen beruht, zu denen sie sich nicht äußern konnten (BSG Urteil vom 11.11.2003 - B 2 U 32/02 R - NZS 2004, 660 ff unter Hinweis auf BSG SozR 3-1500 § 153 Nr 1 mwN). Dementsprechend liegt keine unzulässige Überraschungsentscheidung vor, wenn die betroffene Sach- oder Rechtsfrage bereits Gegenstand von Äußerungen der Beteiligten des Verfahrens war, das zu der angegriffenen Entscheidung führte (BVerfG, , Beschluss vom 12.7.2006 - 2 BvR 513/06 - BVerfGK 8, 376). So liegt es auch hier, denn die Frage einer Tätigkeit des Beigeladenen zu 2. in "freier Praxis" - für deren Beantwortung ggf auch eine Beteiligung an Gesellschafterversammlungen Bedeutung haben kann - hat von Beginn des Verfahrens an im Mittelpunkt der rechtlichen Auseinandersetzung gestanden.

22: 2. Die Beklagte hat die allgemeinen Vorgaben für eine Richtigstellung der Abrechnungen der Beigeladenen zu 1. beachtet.

23: a) Rechtsgrundlage der aufgrund sachlich-rechnerischer Richtigstellung erfolgten Aufhebung der Honorarbewilligungen für die Quartale IV/1996 bis I/2001 sind hier noch § 45 Abs 2 Satz 1 Bundesmantelvertrag-Ärzte bzw § 34 Abs 4 Satz 2 Bundesmantelvertrag-Ärzte/Ersatzkassen (EKV-Ä)(für Zeiträume ab 1.1.2004 vgl nunmehr § 106a SGB V idF des GKV-Modernisierungsgesetzes vom 14.11.2003, BGBl I 2190).

24: Nach diesen im Wesentlichen gleichlautenden Vorschriften hat die KÄV von Amts wegen oder auf Antrag einer Krankenkasse die Befugnis, die von Vertragsärzten eingereichten Abrechnungen rechnerisch und gebührenordnungsmäßig zu prüfen und nötigenfalls richtig zu stellen (stRspr, vgl BSGE 89, 90, 93 f = SozR 3-2500 § 82 Nr 3 S 6; BSG SozR 4-2500 § 106a Nr 5 RdNr 13). Dies kann auch im Wege nachgehender Richtigstellung erfolgen (stRspr, vgl BSG SozR 4-2500 § 106a Nr 4 RdNr 10 mwN; BSGE 96, 99 = SozR 4-5520 § 33 Nr 6, RdNr 11). Aus diesen Bestimmungen ergibt sich weiter, dass der Vertragsarzt das Honorar, das ihm nach sachlich-rechnerischer Abrechnungskorrektur nicht mehr zusteht, erstatten muss (BSGE 96, 1 = SozR 4-2500 § 85 Nr 22, RdNr 11; BSGE 103, 1 = SozR 4-2500 § 106a Nr 7, RdNr 13).

25: b) Der Anwendung dieser bundesmantelvertraglichen Regelungen steht nicht entgegen, dass vorliegend nicht Abrechnungsverstöße im engeren Sinne - etwa der fehlerhafte Absatz von Gebührennummern - in Rede stehen. Zwar geht es bei der sachlich-rechnerischen Richtigstellung vor allem um die Auslegung und Anwendung der Gebührenordnungen (s schon BSGE 42, 268, 270 = SozR 2200 § 368n Nr 9, S 21 f), jedoch hat der Senat die entsprechenden bundesmantelvertraglichen Vorschriften in ständiger Rechtsprechung umfassend verstanden.

26: Die Prüfung auf sachlich-rechnerische Richtigkeit der Abrechnungen des Vertrags(zahn)arztes zielt auf die Feststellung, ob die Leistungen rechtmäßig, also im Einklang mit den gesetzlichen, vertraglichen oder satzungsrechtlichen Vorschriften des Vertragsarztrechts - mit Ausnahme des Wirtschaftlichkeitsgebots -, erbracht und abgerechnet worden sind (BSG SozR 4-2500 § 106a Nr 4 RdNr 10; BSGE 102, 134 = SozR 4-2500 § 295 Nr 2, RdNr 15; s schon BSG SozR 5557 Nr 5451 Nr 1 S 2). Dies entspricht den Formulierungen in den zu § 106a SGB V erlassenen Richtlinien(vgl § 3 Abs 1 und 2 iVm § 4 der Richtlinien der Kassenärztlichen Bundesvereinigung und der Spitzenverbände der Krankenkassen zum Inhalt und zur Durchführung der Abrechnungsprüfungen der KÄVen und der Krankenkassen, DÄ 2004, A 2555 bzw A 3135; § 5 Abs 1 iVm Abs 3 der Richtlinien der Kassenzahnärztlichen Bundesvereinigung und der Spitzenverbände der Krankenkassen nach § 106a SGB V, zm 2008, S 111 ff).

27: Die Befugnis zur sachlich-rechnerischen Richtigstellung der Honorarforderung auf bundesmantelvertraglicher Rechtsgrundlage besteht danach nicht nur im Falle rechnerischer und gebührenordnungsmäßiger Fehler, sondern erfasst auch Fallgestaltungen, in denen der Vertragsarzt Leistungen unter Verstoß gegen Vorschriften über formale oder inhaltliche Voraussetzungen der Leistungserbringung durchgeführt und abgerechnet hat (BSGE 96, 99 = SozR 4-5520 § 33 Nr 6, RdNr 11). Dementsprechend hat der Senat in seiner Rechtsprechung das Rechtsinstitut der sachlich-rechnerischen Richtigstellung zB bei der Abrechnung fachfremder Leistungen (vgl ua BSGE 93, 170 = SozR 4-2500 § 95 Nr 8; BSG SozR 4-2500 § 95 Nr 1)oder qualitativ mangelhafter Leistungen angewandt, aber auch bei Leistungen eines nicht genehmigten Assistenten (BSG SozR 3-5525 § 32 Nr 1 S 3 f)sowie bei der Aufrechterhaltung eines übergroßen Praxisumfangs mit Hilfe eines Assistenten (BSG SozR 4-5520 § 32 Nr 2), bei der Abrechnung von Leistungen, die nach stationärer Aufnahme erbracht werden (BSG SozR 4-2500 § 39 Nr 3 RdNr 8; s hierzu auch die Nachweise bei BSGE 96, 99 = SozR 4-5520 § 33 Nr 6, RdNr 11),bei der Nichtbeachtung der bereichsspezifischen Vorschriften zur Datenerhebung, -verarbeitung und -nutzung im Rahmen der vertragsärztlichen Abrechnung (BSGE 102, 134 = SozR 4-2500 § 295 Nr 2, RdNr 15)und schließlich bei einem Missbrauch vertragsarztrechtlicher Kooperationsformen (BSGE 96, 99 = SozR 4-5520 § 33 Nr 6; zuletzt BSG Beschluss vom 5.11.2008 - B 6 KA 17/07 B - juris).

28: Die Beklagte hat die sachlich-rechnerische Richtigstellung daher zu Recht darauf stützen dürfen, dass sich die Beigeladene zu 1. durch die angeblich gemeinsame Ausübung der vertragsärztlichen Tätigkeit des Klägers mit dem Beigeladenen zu 2. vertragsärztliches Honorar verschafft hat, das sie - bzw der Kläger in Einzelpraxis - bei Beachtung der vertragsärztlichen Pflichten nicht hätte erzielen können. Diesen auf pflichtwidriger Verhaltensweise beruhenden Honoraranteil darf die KÄV sachlich-rechnerisch richtig stellen und insoweit bereits ausgezahltes Honorar zurückfordern. Sie ist nicht darauf beschränkt, den Pflichtenverstoß disziplinarisch zu ahnden und/oder auf die Entziehung der Zulassung hinzuwirken (BSGE 96, 99 = SozR 4-5520 § 33 Nr 6, RdNr 12).

29: c) Die Beklagte war auch berechtigt, eine Honorarrückforderung - statt gegenüber der zu 1. beigeladenen "Gemeinschaftspraxis" - gegenüber dem Kläger geltend zu machen.

30: Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn Aufhebungs- und Rückforderungsbescheide, die Quartale betreffen, in denen eine Praxis als Gemeinschaftspraxis (jetzt Berufsausübungsgemeinschaft) geführt wurde, nicht an die Gemeinschaftspraxis, sondern nur an einen der Partner gerichtet wurden (vgl BSGE 89, 90, 93 = SozR 3-2500 § 82 Nr 3 S 6). Die Partner einer Gemeinschaftspraxis können jeder für sich in Anspruch genommen werden (BSGE 89, 90, 92 f = SozR 3-2500 § 82 Nr 3 S 5; BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 26 RdNr 16).

31: Zum anderen rechtfertigt sich der an den Kläger gerichtete Aufhebungs- und Rückforderungsbescheid auch dadurch, dass eine Gemeinschaftspraxis lediglich pro forma bestand. Weil dies materiell-rechtlich die Zusammenarbeit zweier in "freier Praxis" tätiger Ärzte voraussetzt, der Beigeladene zu 2. jedoch in Wirklichkeit lediglich als Angestellter des Klägers (bzw der "Gesellschaft") tätig war (s dazu unter 3. b cc), war der Kläger somit tatsächlich in Einzelpraxis tätig. Die Beklagte ist - jedenfalls in Bezug auf die Vergütung vertragsärztlicher Leistungen - nicht an lediglich formal bestehende, materiell-rechtlich jedoch rechtswidrige Statusentscheidungen gebunden (s unter 3. c). "Vertragspartner" der Beklagten war daher der Kläger, so dass auch die Rückabwicklung im Verhältnis Kläger-Beklagte zu erfolgen hat.

32: 3. Die Beklagte war auch in der Sache berechtigt, die Abrechnungen der "Gemeinschaftspraxis" für die streitgegenständlichen Quartale richtig zu stellen. Denn die "Gemeinschaftspraxis", der (auch) der Kläger angehörte, hat in dieser Zeit Leistungen abgerechnet, die im Widerspruch zu bindenden Vorgaben des Vertragsarztrechts erbracht wurden. Die vom Zulassungsausschuss genehmigte, aus ihm und dem zu 2. beigeladenen Arzt Dr. Ph. bestehende Gemeinschaftspraxis existierte tatsächlich nicht. Dr. Ph. war lediglich als Angestellter des Klägers tätig, und die Genehmigung zur Beschäftigung eines angestellten Arztes hatte die Beklagte nicht erteilt.

33: Die vertraglich zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen zu 2. vereinbarte Kooperation erfüllte die Voraussetzungen des § 33 Abs 2 Satz 1 Ärzte-ZV nicht, weil der zu 2. beigeladene Dr. Ph. nicht in freier Praxis im Sinne des § 32 Abs 1 Satz 1 Ärzte-ZV tätig war. Über die berufliche und persönliche Selbstständigkeit, die für die Ausübung der Tätigkeit des Vertragsarztes in "freier Praxis" erforderlich ist, verfügte Dr. Ph. zu keinem Zeitpunkt. Dieser Arzt trug nach den Vereinbarungen zwischen ihm und dem Kläger das wirtschaftliche Risiko der Praxis nicht mit und war in keiner Weise am Wert der Praxis beteiligt, die durch seine Tätigkeit mit geschaffen wurde. Jedenfalls soweit beides explizit ausgeschlossen ist, wird die ärztliche Tätigkeit nicht mehr in freier Praxis ausgeübt.

34: a) Nach § 33 Abs 2 Satz 1 Ärzte-ZV ist die gemeinsame Ausübung vertragsärztlicher Tätigkeit zulässig unter allen zugelassenen Leistungserbringern. Das setzt die (auch materiell rechtmäßige) Zulassung eines jeden einzelnen Mitglieds der Gemeinschaftspraxis voraus (vgl Engelmann, ZMGR 2004, 3, 10). Schon hieran fehlt es. Denn der Beigeladene zu 2. war - wie das LSG zutreffend festgestellt hat - bereits nicht als Arzt in freier Praxis, sondern tatsächlich als "freier Mitarbeiter" tätig. Da das Vertragsarztrecht den Typus des "freien Mitarbeiters" nicht kennt, ist der Beigeladene zu 2. vertragsarztrechtlich als "angestellter Arzt" bzw als "Assistent" zu qualifizieren. Derartige Tätigkeiten sind nur mit entsprechender Genehmigung zulässig; daran fehlte es jedoch.

35: b) Nach § 32 Abs 1 Satz 1 Ärzte-ZV hat der Vertragsarzt die vertragsärztliche Tätigkeit persönlich in "freier Praxis" auszuüben. Dies war dem Beigeladenen zu 2. gesellschaftsvertraglich nicht möglich, und er hat es auch tatsächlich nicht getan.

36: aa) Der Begriff der "freien Praxis" ist nicht zu unbestimmt, um hieraus Anforderungen an die vertragsärztliche Tätigkeit abzuleiten. Dem steht auch nicht die Aussage des BVerfG entgegen, dass der (vergleichbare) Begriff "freier Beruf" kein eindeutiger Rechtsbegriff, sondern ein soziologischer Begriff sei, der aus einer bestimmten gesellschaftlichen Situation erwachsen sei und aus dem sich keine präzise normative Wirkungen ableiten ließen (BVerfGE 10, 354, 364). Abgesehen davon, dass das BVerfG diese Aussagen getätigt hat, um der (gegenteiligen) Auffassung entgegenzutreten, dieser Begriff beinhalte einen spezifischen, gesteigerten Gehalt an Freiheit (vgl BVerfG aaO), unterscheidet sich die Situation vornehmlich dadurch, dass der ähnliche Begriff der "freien Praxis" vorliegend nicht im allgemeinen - "soziologischen" - Sinne gebraucht wird, sondern durch die Regelungen in § 32 Abs 1 Satz 1 Ärzte-ZV wie auch in § 98 Abs 2 Nr 13 SGB V ("nach den Grundsätzen der Ausübung eines freien Berufes …") normativen Gehalt bekommen hat. Darüber hinaus ist der Begriff der "freien Praxis" durch zahlreiche Entscheidungen des BSG weiter konkretisiert worden (s unter 3. b bb).

37: Im Übrigen hat auch das BVerfG in verschiedenen Entscheidungen den Kerngehalt dieses Begriffes dahingehend umschrieben, dass der Arztberuf durch ein hohes Maß an eigener Verantwortlichkeit und eigenem Risiko in wirtschaftlicher Beziehung charakterisiert sei (BVerfGE 9, 338, 351). Das Berufsbild der freiberuflich Tätigen trage im Ganzen den "unternehmerischen Zug", der auf Selbstverantwortung, individuelle Unabhängigkeit und eigenes wirtschaftliches Risiko gegründet sei (BVerfGE 10, 354, 369). Der frei praktizierende Arzt habe die freie Verfügung über die eigene Arbeitskraft, könne insbesondere seine Arbeitszeit frei einteilen, er trage aber auch das volle wirtschaftliche Berufsrisiko (BVerfGE 16, 286, 294). Mithin wird eine Tätigkeit in "freier Praxis" unzweifelhaft durch die Merkmale individuelle Unabhängigkeit und Tragung des wirtschaftlichen Risikos konkretisiert.

38: bb) Was für eine Tätigkeit persönlich in freier Praxis im Sinne des § 32 Abs 1 Satz 1 Ärzte-ZV - im Gegensatz zu einem Angestelltenverhältnis im Sinne des § 32b Ärzte-ZV - erforderlich ist, hat das BSG in seinen Urteilen vom 16.3.1973 (BSGE 35, 247 = SozR Nr 1 zu § 5 EKV-Ärzte = NJW 1973, 1435), vom 16.7.2003 (BSG SozR 4-5520 § 33 Nr 2)und vom 28.11.2007 (BSGE 99, 218 = SozR 4-2500 § 103 Nr 3)vorgezeichnet. Das Merkmal erfordert mehr, als nach den §§ 705 ff BGB für die Stellung als Gesellschafter erforderlich ist. Die vertragsärztliche Tätigkeit muss in beruflicher und persönlicher Selbstständigkeit gesichert sein; erhebliche Einflussnahmen Dritter müssen ausgeschlossen sein; insbesondere darf nicht in Wahrheit ein verstecktes Angestelltenverhältnis vorliegen (BSGE 99, 218 = SozR 4-2500 § 103 Nr 3, RdNr 26, anknüpfend an BSG SozR 4-5520 § 33 Nr 2; vgl auch BSGE 91, 164 RdNr 17, 18 = SozR 4-5520 § 33 Nr 1 RdNr 16, 17; - jeweils betreffend Gemeinschaftspraxis). Zur erforderlichen eigenverantwortlichen Gestaltung ärztlicher Tätigkeit gehört es, dass der Arzt ein wirtschaftliches Risiko trägt, insoweit es maßgebend von seiner Arbeitskraft abhängen muss, in welchem Umfang seine freiberufliche Tätigkeit Einkünfte erbringt (BSGE 35, 247, 252 = SozR Nr 1 zu § 5 EKV-Ärzte = NJW 1973, 1435, 1437 - betreffend Facharzt für Laboratoriumsmedizin). Zudem muss der Arzt die Befugnis haben, den medizinischen Auftrag nach eigenem Ermessen zu gestalten sowie über die räumlichen und sächlichen Mittel, ggf auch über den Einsatz von Hilfspersonal zu disponieren oder jedenfalls an der Disposition mitzuwirken (BSGE 35, 247, 250 = NJW 1973, 1435, 1436; BSGE 76, 59, 64 = SozR 3-5520 § 20 Nr 1 S 7; BSGE 80, 130, 132 f = SozR 3-5520 § 20 Nr 2 S 13).

39: Somit beinhaltet die Tätigkeit in "freier Praxis" zum einen eine wirtschaftliche Komponente - die Tragung des wirtschaftlichen Risikos wie auch eine Beteiligung an den wirtschaftlichen Erfolgen der Praxis - und zum anderen eine ausreichende Handlungsfreiheit in beruflicher und persönlicher Hinsicht.

40: Für das Maß an Selbstständigkeit und Eigenverantwortlichkeit, das einem Arzt bei der von ihm bei seinem Antrag auf Zulassung geplanten und dann ausgeübten vertragsärztlichen Tätigkeit verbleibt, können zivilrechtliche Vereinbarungen, die er bezogen auf die Arztpraxis getroffen hat, Bedeutung haben. Dies gilt nicht nur für Gemeinschaftspraxen (hierzu s BSGE 99, 218 = SozR 4-2500 § 103 Nr 3, RdNr 25 f), sondern auch in anderen Fällen, etwa dann, wenn einem Arzt die Praxisräume und -ausstattung von einem anderen zur Verfügung gestellt werden und dieser sich erhebliche Einflussmöglichkeiten auf die Praxisausstattung und den Praxisbetrieb vorbehält. In solchen Fällen ist es Aufgabe der Zulassungsgremien, aber ggf auch der Sozialgerichte und der KÄVen, die zivilrechtlichen Verhältnisse in die Überprüfung einzubeziehen (hierzu zuletzt BSGE 99, 218 = SozR 4-2500 § 103 Nr 3, RdNr 26 mwN).

41: cc) Die dargestellten Voraussetzungen einer Tätigkeit in "freier Praxis" waren im Falle des Beigeladenen zu 2. schon nicht gegeben, als er zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen wurde. Sie sind angesichts der gescheiterten Aufnahme in die "Gesellschaft" ebenso wenig während seiner anschließenden Tätigkeit eingetreten. Der Beigeladene zu 2. trug nämlich zu keinem Zeitpunkt ein erkennbares wirtschaftliches Risiko (1) und war an der Verwertung des von ihm erarbeiteten Praxiswerts nicht beteiligt (2). Ob er darüber hinaus auch in seiner Dispositionsfreiheit eingeschränkt war, bedarf keiner abschließenden Entscheidung (3).

42: (1) Das Erfordernis, dass es beim Vertragsarzt "maßgebend von seiner Arbeitskraft abhängen" muss, in welchem Umfang seine freiberufliche Tätigkeit Einkünfte erbringt (BSGE 35, 247, 252 = SozR Nr 1 zu § 5 EKV-Ärzte = NJW 1973, 1435, 1437), ihn also im positiven wie im negativen Sinne die Chance und das Risiko des beruflichen Erfolges oder Misserfolges persönlich treffen müssen, ist der Notwendigkeit geschuldet, den Status des Vertragsarztes von dem Status des angestellten Arztes abzugrenzen. Nur dann ist das Merkmal beruflicher und persönlicher Selbstständigkeit gegeben und liegt nicht ein (verstecktes) Angestelltenverhältnis vor. Dies bedeutet insbesondere, dass der Vertragsarzt nicht wie ein Angestellter nur ein Festgehalt erhalten darf. Vielmehr muss ihm maßgeblich der Ertrag seiner vertragsärztlichen Tätigkeit zugute kommen, ebenso wie ein eventueller Verlust zu seinen Lasten gehen muss. Dieses Erfordernis muss von Anbeginn der vertragsärztlichen Tätigkeit erfüllt sein, kann mithin nicht für die Dauer einer "Probezeit" suspendiert werden.

43: Diese Teilhabe an Gewinn und Verlust der laufenden Praxistätigkeit kann nicht allein auf den Kapitaleinsatz bezogen werden, der bei der ärztlichen Tätigkeit nicht die ausschlaggebende Rolle spielt, wie der Senat bereits in einer früheren Entscheidung (Urteil vom 16.3.1973 - BSGE 35, 247, 252 = SozR Nr 1 zu § 5 EKV-Ärzte = NJW 1973, 1435, 1436 f ) ausgeführt hat. Fehlender wirtschaftlicher Erfolg einer Praxis wirkt sich im Übrigen vor allem in Gestalt einer Reduzierung des sogenannten Unternehmerlohns aus, weil die laufenden Praxiskosten nicht sogleich einem Umsatzrückgang angepasst werden können, und kann auch zum Auflaufen von Verbindlichkeiten führen. Ob im Übrigen die Gewichtung von Kapitaleinsatz und persönlicher Arbeitskraft des Arztes, die im Urteil vom 16.3.1973 zum Ausdruck kommt, heute im Zuge der Veränderungen der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen der vertragsärztlichen Tätigkeit anders vorgenommen werden müsste, bedarf hier keiner Entscheidung.

44: Diese Voraussetzungen lagen, wie vom LSG zutreffend festgestellt, nicht vor:
Nach dem - die Rahmenbedingungen für das Tätigwerden des Beigeladenen zu 2. in der "Gemeinschaftspraxis" regelnden - Kooperationsvertrag sollte der Beigeladene zu 2. kein wirtschaftliches Risiko tragen (Ziff 2a und b der Präambel zum Kooperationsvertrag); gemäß § 4 des Vertrages erhielt er ein Festgehalt("regelmäßige Vergütung pro Arbeitswoche"). Die "Abrechnung von Privat- und Kassenpatienten" oblag allein "den Praxisinhabern" (§ 5 Abs 1 des Vertrages); zudem war der Beigeladene zu 2. "im Innenverhältnis" von allen Honorarkürzungs- und Regressansprüchen freigestellt (§ 2 Abs 6 des Vertrages). Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass diese - eine "Mitunternehmerschaft" des Beigeladenen zu 2. in Bezug auf die Einkünfte ausschließenden - Regelungen in der Folgezeit nicht mehr gegolten haben. Denn zu dessen avisierten Eintritt in die von Dres. P., H. und M. gebildete Gesellschaft ist es unzweifelhaft nicht gekommen, wie der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem LSG bestätigt hat. Der Beigeladene zu 2. hat bekräftigt, dass es bis 2001 bei den im Vertrag vereinbarten Zahlungen geblieben sei und er auch in der Folgezeit ein Festgehalt erhalten habe. Die im Schrifttum erörterte Frage, ob die Zahlung eines Festgewinnanteils für die Annahme einer Tätigkeit in "eigener Praxis" ausreichen kann (s hierzu Gummert/Meier, MedR 2007, 1, 4 f), stellt sich vorliegend nicht, da der Beigeladene zu 2. gerade keine gewinnbezogenen Zahlungen erhalten hat.

45: Auch wenn die für bzw gegen eine Tätigkeit in "freier Praxis" sprechenden Gesichtspunkte grundsätzlich in ihrer Gesamtheit in die Abwägung einzubeziehen sind, stellt der Umstand, dass sich die Einkommenssituation des Beigeladenen zu 2. nicht von der eines "freien Mitarbeiters" bzw der eines Angestellten unterschied, ein so wesentliches Indiz gegen eine selbstständige Tätigkeit in "freier Praxis" dar, dass bereits aus diesem Grunde die Entscheidung des LSG zu bestätigen ist. Daher kann es dahingestellt bleiben, ob der Beigeladene zu 2. im Übrigen Einfluss auf die Führung der - letztlich auch die "Gemeinschaftspraxis" beherrschenden, vom Kläger sowie Dres. H. und M. gebildeten - "Gesellschaft" hatte.

46: Da es bereits an jeglicher Tragung eines wirtschaftlichen Risikos fehlt, kann vorliegend dahingestellt bleiben, ob im Falle von Gemeinschaftspraxen (bzw Berufsausübungsgemeinschaften) jeder Partner auch substantiell am Gesellschaftsvermögen beteiligt werden muss (s hierzu die Nachweise bei Gummert/Meier, MedR 2007, 1, 6 f mit Fn 57 bis 60) oder ob - ggf auch nur für eine Übergangsfrist - auch eine sogenannte "Null-Beteiligung" unschädlich sein kann. Dieser Aspekt könnte lediglich dann Bedeutung haben, wenn die Bewertung des vorrangigen (einkommensbezogenen) Kriteriums der "Tragung des wirtschaftlichen Risikos" keine eindeutige Aussage erlaubt. Allerdings sprechen gewisse Gesichtspunkte dafür, dass eine Beteiligung am Gesellschaftsvermögen nicht ausnahmslos erforderlich ist. Wenn ein Arzt sowohl am wirtschaftlichen Gewinn wie auch an einem etwaigen Verlust beteiligt ist, also das Einkommens-Risiko trägt, muss er nicht auch noch zwingend das weitere (Vermögens-)Risiko tragen. So könnten Gestaltungen zulässig sein, in denen Ärzte (gemeinsam) nicht nur die Praxisräume, sondern auch die komplette Praxisausstattung anmieten, ihr Kapitaleinsatz also gegen Null geht, oder in denen ein alteingesessener Vertragsarzt mit einem jungen Arzt, der in fernerer Zukunft die Praxis übernehmen soll, zunächst eine Gemeinschaftspraxis bildet, in der die gesamte Praxisausstattung dem "Alt-Arzt" gehört.

47: (2) Ein wesentlicher Mangel an ausreichender Selbstständigkeit und Eigenverantwortlichkeit ergab sich ferner daraus, dass dem Beigeladenen zu 2. bei Beendigung seiner vertragsärztlichen Tätigkeit keine Chance auf Verwertung des auch von ihm erarbeiteten Praxiswertes blieb. Für die Annahme einer gemeinschaftlichen Berufsausübung im Rahmen einer Gemeinschaftspraxis ist - unabhängig von der Frage einer Beteiligung der Partner an den Investitionen und Kosten der Praxis - grundsätzlich eine Beteiligung am immateriellen Wert der Praxis (dem sogenannten "Goodwill") erforderlich, da dies Ausfluss der mit einer Tätigkeit in "freier Praxis" verbundenen Chancen ist. Dabei kann die vertragliche Ausgestaltung im Einzelfall unterschiedlich sein (BSGE 96, 99 = SozR 4-5520 § 33 Nr 6, RdNr 14).

48: Zwar sind Einschränkungen des für Einzelpraxen typischen Rechts, im Falle der Aufgabe der Praxistätigkeit über die Verwertung des Praxiswerts - insbesondere durch Ausschreibung des Vertragsarztsitzes in Verbindung mit dem Abschluss eines Vertrages mit dem Praxisnachfolger über einen Kaufpreis in Höhe des Verkehrswertes der Praxis (§ 103 Abs 4 SGB V) - zu verfügen, dann üblich, wenn es sich um eine Gemeinschaftspraxis handelt. Bei ihr sind die Bindungen und Arbeitsteilungen unter den Praxispartnern zu beachten; diese rechtfertigen Beschränkungen der Selbstständigkeit und Eigenverantwortlichkeit jedes einzelnen Partners. Dabei werden auch die Rechte des Ausscheidenden häufig beschränkt, nämlich zB auf den Anspruch auf Abfindungszahlungen reduziert (s dazu H.-J. Rieger, Verträge zwischen Ärzten in freier Praxis, 8. Aufl 2009: Heidelberger Musterverträge, Heft 41, Teil 2: Kooperationsverträge, Vertrag für Gemeinschaftspraxis, § 14, S 46-48).

49: Selbst derart beschränkte Teilhaberechte am Wert der Praxis waren aber durch den Kooperationsvertrag ausgeschlossen. Dort war insbesondere bestimmt, dass der freie Mitarbeiter den Gemeinschaftspraxis-Anteil "nur im Außenverhältnis" erwirbt und hieraus keine Rechte herleiten kann; zudem hat er den Anteil bei einem Ausscheiden unentgeltlich auf die "Gemeinschaftspraxis" zu übertragen (Ziff 6b der Präambel). Auch ist er nicht am "Good-Will" der Praxis beteiligt (Ziff 7 der Präambel). Selbst wenn man dies ggf für die Dauer einer begrenzten "Probezeit" akzeptieren wollte, käme dies im Falle des Beigeladenen zu 2. schon wegen der auf unbestimmte Zeit fortgesetzten Probezeit nicht zum Tragen.

50: (3) Dahingestellt bleiben kann, ob der Beigeladene zu 2. ausreichende Dispositionsfreiheit in beruflicher und persönlicher Hinsicht besaß. Das Erfordernis, dass der Arzt die Befugnis haben muss, den medizinischen Auftrag nach eigenem Ermessen zu gestalten sowie über die räumlichen und sächlichen Mittel, ggf auch über den Einsatz von Hilfspersonal zu disponieren oder jedenfalls an der Disposition mitzuwirken (BSGE 35, 247, 250 = NJW 1973, 1435, 1436), hat zum Inhalt, dass erhebliche Einflussnahmen Dritter bei der Gestaltung des medizinischen Auftrags und bei der Disposition über das Hilfspersonal ausgeschlossen sein müssen. Entsprechendes gilt für die Disposition über die Sachausstattung der Praxis. Dies sind Ausprägungen der rechtlichen Vorgabe, dass die vertragsärztliche Tätigkeit "persönlich in freier Praxis" ausgeübt werden muss (§ 32 Abs 1 Satz 1 Ärzte-ZV), wofür wesentlich ist, dass er die Verfügungsmacht über die Praxis hat. Selbst wenn die Praxis und deren Inventar nicht unbedingt in seinem Eigentum stehen müssen, muss er neben der Gestaltung des medizinischen Auftrags und neben der Personalhoheit auch in einem gewissen Umfang die Sachherrschaft haben. Nur dann ist eine Verfügungsmacht über die Praxis und eine Tätigkeit "in freier Praxis" gegeben.

51: Nach den Feststellungen des LSG steht nicht in Zweifel, dass der Beigeladene zu 2. bei der Gestaltung des medizinischen Auftrags in ausreichendem Maß "sein eigener Herr" war. Insoweit hat das LSG jedoch zutreffend darauf verwiesen, dass erhebliche (fachliche) Entscheidungs- und Handlungsspielräume allen höheren Dienstleistungen eigen sind. Bezüglich der Frage, ob dem Beigeladenen zu 2. in ausreichendem Maße die Personalhoheit verblieben ist, liegt es schon aus Gründen der - im Gesamtinteresse liegenden - Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit der Praxis nahe, dass er wohl im ausreichenden Maße über das für seine Tätigkeit erforderliche Personal verfügen konnte. Auch die Weisungsbefugnis gegenüber dem nichtärztlichen Hilfspersonal dürfte angesichts der Notwendigkeiten, die eng mit der eigentlichen ärztlichen Tätigkeit zusammenhängen, bestanden haben. Offen bleiben kann, ob dem Beigeladenen zu 2. das Recht zustand, über die Organisation des Inventars und der sächlichen Hilfsmittel, die Materialwirtschaft, die kaufmännische und administrative Ausgestaltung der Arztpraxis zu bestimmen. Zweifellos konnte er nicht über größere Anschaffungen bestimmen, da die Mittel dazu von der "Gesellschaft", an der er nicht beteiligt war, aufgebracht wurden. Andererseits dürften ihm die für seine Tätigkeit erforderlichen Materialien und Geräte zur Verfügung gestanden haben.

52: c) Einer sachlich-rechnerischen Richtigstellung steht schließlich nicht entgegen, dass der Beigeladene zu 2. formal zugelassen und die zu 1. beigeladene Gemeinschaftspraxis formal genehmigt war, und diese Zulassung bzw Genehmigung nicht mit Wirkung für die Vergangenheit aufgehoben werden kann (vgl hierzu BSG SozR 4-5520 § 24 Nr 2 RdNr 14 - Genehmigung der Verlegung des Vertragsarztsitzes; dies aufgreifend BSGE 99, 218 = SozR 4-2500 § 103 Nr 3, RdNr 25; LSG Nordhrein-Westfalen, Urteil vom 13.9.2006 - L 11 KA 30/06 - MedR 2008, 50; Wenner, Vertragsarztrecht nach der Gesundheitsreform, 2008, § 20 RdNr 47). Denn der Beigeladene zu 2. hätte nicht zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen werden dürfen, weil - aus den vorstehend dargelegten Gründen - von vornherein die Voraussetzungen für eine Zulassung fehlten; Entsprechendes gilt für die Gemeinschaftspraxis-Genehmigung. In derartigen Fällen steht dem Vertragsarzt ungeachtet des rückwirkend nicht korrigierbaren Status kein Honorar zu (so auch Wenner aaO RdNr 48; Engelmann, ZMGR 2004, 3, 13; Schallen, Zulassungsverordnung, 7. Aufl 2009, § 33 RdNr 142 ff).

53: aa) Ein die Zulassungsvoraussetzungen nicht erfüllender oder für die Ausübung der vertragsärztlichen Tätigkeit ungeeigneter Arzt, der sich die Vertragsarztzulassung unter Vorspiegelung falscher Tatsachen verschafft hat, kann nicht unter Berufung auf den dadurch erworbenen formalrechtlichen Status vertragsärztliche Leistungen erbringen und abrechnen (BSGE 76, 153, 155 = SozR 3-2500 § 95 Nr 5 S 22 unter Hinweis auf BSG SozR 2200 § 368f Nr 1). Dies gilt entgegen einer im Schrifttum vertretenen Auffassung (vgl Spoerr/Fenner, MedR 2002, 109, 115) nicht allein - wie in den bereits entschiedenen Fällen - dann, wenn es an der erforderlichen Approbation und damit bereits an der Erbringung ärztlicher Leistungen fehlt, und/oder, wenn der Arzt rückwirkend auf seine Zulassung verzichtet hat (vgl Spoerr/Fenner aaO). Vielmehr ist eine Berufung auf einen formalrechtlichen Status - jedenfalls soweit es die Abrechnungsprüfung betrifft - auch in anderen Fällen ausgeschlossen, in denen die Zulassungsgremien eine Zulassung bei Kenntnis der genauen Umstände nicht erteilt hätten bzw nicht hätten erteilen dürfen (in diesem Sinne - Honorarrückforderung im Falle des Rechtsmissbrauchs - auch Gummert/Meier, MedR 2007, 1, 9; vgl weiterhin Clemens/Steinhilper in Laufs/Kern , Handbuch des Arztrechts, 4. Aufl 2010, § 35 RdNr 78 ff).

54: Dies gilt insbesondere im Falle einer missbräuchlichen Nutzung von Gestaltungsformen. Ein Gestaltungsmissbrauch in Form eines Missbrauchs der Rechtsform liegt nicht nur - wie vom Senat bereits entschieden - dann vor, wenn rechtlich in Praxisgemeinschaft verbundene Ärzte die Patienten wie Mitglieder einer Gemeinschaftspraxis behandeln (vgl BSGE 96, 99 = SozR 4-5520 § 33 Nr 6, RdNr 16 ff; BSG, Beschluss vom 5.11.2008 - B 6 KA 17/07 B - juris), sondern auch in anderen Fällen, in denen die formal gewählte Rechtsform nicht den tatsächlichen Gegebenheiten entspricht. Vorliegend haben der Kläger und der Beigeladene zu 2. die Kooperationsform Gemeinschaftspraxis dadurch missbräuchlich genutzt, dass beide die vertragsärztliche Tätigkeit nicht "gemeinsam" ausgeübt haben, sondern faktisch der Kläger in Einzelpraxis tätig war und den Beigeladenen zu 2. - ohne entsprechende Genehmigung - als Assistenten bzw Angestellten beschäftigte.

55: Für die Rechtmäßigkeit der Gewährung vertragsärztlichen Honorars kommt es nicht allein darauf an, dass der Vertragsarzt formell zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen ist, sondern er muss vielmehr auch materiell berechtigt sein, Leistungen in der vertragsärztlichen Versorgung zu erbringen (Engelmann, ZMGR 2004, 3, 13 unter Bezugnahme auf BSGE 76, 153, 155 = SozR 3-2500 § 95 Nr 5 S 22 unter Hinweis auf BSG SozR 2200 § 368f Nr 1). Zudem sind die mit der Verleihung des Status einer Gemeinschaftspraxis verbundenen Vorteile gegenüber einer Einzelpraxis nur gerechtfertigt, wenn die rechtsförmige Gestaltung der Kooperation die Gewähr dafür bietet, dass die mit der Genehmigung der gemeinsamen Ausübung der vertragsärztlichen Tätigkeit verbundenen Rechte und Pflichten ordnungsgemäß wahrgenommen werden (BSG SozR 4-5520 § 33 Nr 2 RdNr 22).

56: bb) Einer sachlich-rechnerischen Richtigstellung wie auch einer daraus resultierenden Rückforderung vertragsärztlichen Honorars steht eine etwaige "Tatbestandswirkung" bzw Drittbindungswirkung (zur Terminologie s BSG SozR 3-2500 § 95a Nr 2 S 6; s auch Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Aufl 2008, § 43 RdNr 105) der Zulassung bzw der Gemeinschaftspraxisgenehmigung in dem Sinne, dass andere Behörden bzw Gerichte an diese Entscheidung ohne Rücksicht auf ihren Inhalt gebunden sind (vgl Roos in v. Wulffen, SGB X, 7. Aufl 2010, Vor § 39 RdNr 4 mwN),nicht entgegen. Drittbindungswirkung hat der Senat etwa einem Arztregistereintrag im Rahmen eines Zulassungsverfahrens (vgl BSG SozR 3-2500 § 95a Nr 2; BSG SozR 3-2500 § 95c Nr 1; eingrenzend aber BSGE 104, 128 = SozR 4-2500 § 95 Nr 15, RdNr 15 ff) sowie der Approbationsentscheidung im Rahmen einer Arztregistereintragung (BSGE 95, 94 = SozR 4-2500 § 95c Nr 1)beigemessen. Ob eine solche Drittbindungswirkung besteht, ist bereichsspezifisch durch Auslegung der einschlägigen Normen entsprechend ihrem Regelungszweck zu ermitteln; sie kommt insbesondere dann in Betracht, wenn eine Behörde für den Erlass eines gestaltenden bzw konstitutiv-feststellenden Verwaltungsaktes mit einem Regelungsmonopol ausgestattet ist (BSGE 103, 243 = SozR 4-2500 § 95b Nr 2, RdNr 42 mwN). Sie erfordert das Vorhandensein entsprechender gesetzlicher Regelungen, in denen der Umfang der Bindung wiederum bereichsspezifisch und abhängig von ihrem erkennbaren Regelungszweck unterschiedlich ausgestaltet sein kann (BSG aaO mwN).

57: Es kann dahingestellt bleiben, in welchem Umfang eine Drittbindungswirkung der Entscheidungen der Zulassungsgremien zu bejahen ist, denn zumindest bezogen auf die vorliegende Konstellation wirken sich der Status des zu 2. beigeladenen Arztes als Vertragsarzt wie die ebenfalls statusbegründende Genehmigung der zu 1. beigeladenen Gemeinschaftspraxis nicht auf die Berechtigung der Beklagten aus, aus der gesetzwidrigen Gestaltung der beruflichen Kooperation die notwendigen vergütungsrechtlichen Folgerungen zu ziehen. Der Status des zugelassenen Vertragsarztes und der genehmigten Gemeinschaftspraxis sichern die vertragsärztliche Tätigkeit im Rechtsverhältnis zu Dritten ab (s hierzu schon BSG SozR 4-2500 § 96 Nr 1 RdNr 16 mwN). Die Versicherten können sich darauf verlassen, durch einen zugelassenen Arzt im Rahmen des Sachleistungsprinzips behandelt zu werden; die von einem solchen Arzt ausgestellten Verordnungen sind wirksam und - von der hier nicht relevanten Situation des kollusiven Zusammenwirkens mit einem Apotheker abgesehen - von diesem auszuführen (BSG aaO; vgl auch BSGE 99, 218 = SozR 4-2500 § 103 Nr 3, RdNr 25). Solange der Status nicht beseitigt ist, wird der betreffende Arzt im Rahmen der Bedarfsplanung berücksichtigt und darf seine organschaftlichen Mitwirkungsrechte innerhalb der KÄV wahrnehmen.

58: Das alles spielt im Rechtsverhältnis zwischen der KÄV und ihrem Mitglied keine Rolle mehr, wenn bekannt ist, dass der Arzt von seiner Zulassung keinen gesetzeskonformen Gebrauch gemacht hat. Für den Rückgriff der KÄV auf die tatsächlichen Verhältnisse bedarf es entgegen einer im Schrifttum vertretenen Auffassung (Spoerr/Fenner, MedR 2002, 109, 112 f) nicht der rückwirkenden Beseitigung des Status (ebenso Engelmann, ZMGR 2004, 3, 13; Clemens/ Steinhilper aaO, RdNr 76 ff). Im Innenverhältnis zur KÄV schützt der verliehene, aber rechtswidrig erlangte bzw genutzte Status den betroffenen Arzt zumindest in vergütungsrechtlicher Hinsicht nicht.

59: Insoweit besteht eine Parallele zur Beamtenernennung, die durch Täuschung herbeigeführt worden ist. Diese ist nicht nichtig, sondern vielmehr mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen (vgl § 14 Abs 1 Nr 1 Bundesbeamtengesetz - BBG -). Im Innenverhältnis hat dies ua zur Folge, dass der Beamte die erhaltene Besoldung zu erstatten hat (s hierzu Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Urteil vom 23.10.1979 - IV 1423/77 - juris, dort RdNr 18 f), sofern der Dienstherr sein Ermessen (vgl § 15 Satz 4 BBG in der ab 12.2.2009 gültigen Fassung = § 14 Satz 2 BBG in der bis 11.2.2009 gültigen Fassung) nicht dahingehend ausübt, dass sie ihm belassen wird. Im Außenverhältnis zu Dritten sind die bis zur Zustellung der Erklärung der Rücknahme vorgenommenen Amtshandlungen jedoch in gleicher Weise gültig, wie wenn ein Beamter sie ausgeführt hätte (§ 15 Satz 3 BBG). Wegen der mehrpoligen Rechtsbeziehungen im Vertragsarztrecht scheidet hier die rückwirkende Beseitigung des Status aus; vergleichbar dem Dienstherrn im Beamtenverhältnis darf aber die KÄV aus der zu Unrecht erfolgten Verleihung des Status die erforderlichen Konsequenzen ziehen. Ihr gegenüber entfaltet der Status dann keine Schutzwirkung mehr.

60: d) Der Aufhebung der ursprünglichen Honorarbescheide steht auch die vierjährige Ausschlussfrist, innerhalb derer der Bescheid über die sachlich-rechnerische Richtigstellung ergehen muss (s hierzu BSGE 89, 90, 103 = SozR 3-2500 § 82 Nr 3 S 16; BSGE 96, 1 = SozR 4-2500 § 85 Nr 22, RdNr 14; BSGE 97, 84 = SozR 4-2500 § 106 Nr 15, RdNr 12), nicht entgegen. Die Ausschlussfrist beginnt in allen Fällen der Richtigstellung von Honorarbescheiden mit dem Tag nach der Bekanntgabe des für den Abrechnungszeitraum maßgeblichen Honorarbescheids zu laufen (BSG MedR 2008, 100 RdNr 18; BSGE 98, 169 = SozR 4-2500 § 85 Nr 35, RdNr 18; ebenso das weitere Urteil vom 28.3.2007- B 6 KA 28/06 R -; BSG, Urteil vom 5.5.2010 - B 6 KA 5/09 R - RdNr 28 iVm 31, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen), begann mithin für das Quartal IV/1996 mit der Mitte April 1997 erfolgten Bekanntgabe der Honorarbescheide und endete dementsprechend Mitte April 2001. Da der Aufhebungs- und Rückforderungsbescheid erst am 30.11.2001 erlassen worden ist, ist dieser in Bezug auf Teile der Honorarrückforderung nicht innerhalb der Ausschlussfrist erlassen worden.

61: Nach Ablauf der Ausschlussfrist ergehende Kürzungs- bzw Rückforderungsbescheide können - auch wenn die Richtigstellung von fehlerhaften vertragsärztlichen Abrechnungen grundsätzlich kein Verschulden des Vertragsarztes voraussetzt (BSGE 96, 99 = SozR 4-5520 § 33 Nr 6 RdNr 28)- regelmäßig nur noch dann Rechtswirkungen entfalten, wenn die Vertrauensschutzausschlusstatbestände des § 45 SGB X(Abs 2 iVm Abs 4 Satz 1) vorliegen (grundlegend BSGE 96, 1 = SozR 4-2500 § 85 Nr 22, RdNr 14; ebenso BSGE 97, 84 = SozR 4-2500 § 106 Nr 15, RdNr 12; BSGE 98, 169 = SozR 4-2500 § 85 Nr 35, RdNr 16; BSG, Urteil vom 5.5.2010 - B 6 KA 5/09 R - RdNr 32, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). Dies ist jedoch hier der Fall. Denn die Honorarbescheide beruhen zum einen auf Angaben, die der Kläger grob fahrlässig in wesentlicher Beziehung unrichtig gemacht hat (§ 45 Abs 2 Satz 3 Nr 2 SGB X), zum anderen hat er die Rechtswidrigkeit der Honorarbescheide zumindest infolge grober Fahrlässigkeit nicht gekannt (§ 45 Abs 2 Satz 3 Nr 3 SGB X).

62: Für den Senat bestehen auf der Grundlage der Feststellungen des LSG keine Zweifel, dass der Kläger wusste, dass der zu 2. beigeladene Dr. Ph. im Innenverhältnis nicht Mitglied der Gemeinschaftspraxis werden sollte bzw dass es hierzu noch einer ausdrücklichen Aufnahme des Beigeladenen zu 2. in die Gesellschaft bedurft hätte, zu der es später nicht gekommen ist. Die ausdrückliche Wendung in den geschlossenen Verträgen, für die Binnenbeziehungen der Beteiligten soll es auf die den Zulassungsgremien vorgelegten Verträge nicht ankommen, lässt deutlich erkennen, dass den Beteiligten die Unrechtmäßigkeit der Konstruktion bewusst war. Dass diese nach Darstellung des Klägers auf anwaltlicher Beratung beruhte, hat offenbar strafverfahrensrechtliche Konsequenzen für den betroffenen Rechtsanwalt gehabt und mag Schadensersatzansprüche des Klägers gegen diesen Rechtsanwalt begründen. Als langjährig tätiger Vertragsarzt hat der Kläger jedoch gewusst, dass ein Arzt, der weder am Erfolg noch am Wertzuwachs der Praxis beteiligt sein sollte, kein Partner einer Gemeinschaftspraxis sein kann. Im Übrigen hatte der damals beratende Rechtsanwalt M. den Kläger bereits im Jahre 1998 (mit an die Mitglieder der "Gesellschaft" gerichtetem Schreiben vom 9.7.1998) mitgeteilt, dass er erneut auf das "Problem Dr. Ph." gestoßen sei, das er mit den Beteiligten zu unterschiedlichen Zeitpunkten bereits angesprochen habe, und darauf aufmerksam gemacht, dass "aufgrund der neuesten Entwicklungen" KÄVen und Zulassungsausschüsse vermehrt die Auffassung verträten, dass Ärzte, die kein unternehmerisches Risiko trügen, nicht in "freier Praxis" niedergelassen seien. Da die Gefahr einer Rückforderung der Gesamthonorare bestehe, solle das Problem schnell gelöst werden.

63: 4. Die verfassungsrechtlichen Erwägungen des Klägers gegen seine Rückzahlungspflicht greifen nicht durch.

64: a) Es begegnet zunächst keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, die Ausübung der vertragsärztlichen Tätigkeit an eine Tätigkeit in "freier Praxis" zu binden (zur hinreichenden Bestimmtheit des Begriffes s bereits unter 3. b aa). Diese Einschränkung hat vor Art 12 Abs 1 GG Bestand, weil sie durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt ist und nicht weitergeht, als es die rechtfertigenden Gemeinwohlbelange erfordern. Eingriffszweck und Eingriffsintensität stehen in einem angemessenen Verhältnis zueinander (vgl hierzu BSGE 91, 164 RdNr 14 = SozR 4-5520 § 33 Nr 1 RdNr 13 mwN). Wie bereits dargelegt, dient das Merkmal "in freier Praxis" der Abgrenzung der vertragsärztlichen Tätigkeit im Sinne des § 32 Abs 1 Satz 1 Ärzte-ZV von der eines Angestellten im Sinne des § 32b Ärzte-ZV (bzw der eines Assistenten). Diese Abgrenzung ist erforderlich, weil mit der Zuordnung zu der einen oder der anderen Gruppe erheblich voneinander abweichende Rechte und Pflichten verbunden sind. Insbesondere ist im Rahmen einer Beschäftigung von Angestellten und Assistenten eine Ausweitung der Leistungsmenge nur in begrenztem Umfang möglich.

65: b) Soweit der Kläger darüber hinaus einen Gleichheitsverstoß annimmt, weil Ärzte, die keine Verträge vorlegen würden, besser gestellt wären, geht er fehl. Wie der Senat bereits entschieden hat, sind Vertragsärzte verpflichtet, den Zulassungsgremien Verträge über die Gemeinschaftspraxis vorzulegen (BSG, Urteil vom 16.7.2003 - B 6 KA 34/02 R - SozR 4-5520 § 33 Nr 2 RdNr 24; ebenso BSGE 99, 218 = SozR 4-2500 § 103 Nr 3, RdNr 26). Dass die Vorlage solcher Verträge in früheren Zeiten noch nicht üblich gewesen sein mag und es vorliegend nicht um deren Vorlage im Genehmigungsverfahren, sondern in einem Verfahren auf Prüfung der sachlich-rechnerischen Richtigkeit der Abrechnung geht, ändert nichts daran, dass auch die KÄVen die Befugnis und Aufgabe haben, die Vorlage der Verträge zu verlangen, wenn dies zur Prüfung der Abrechnung auf ihre sachliche Richtigkeit erforderlich ist (vgl oben 3. b bb letzter Absatz).

66: c) Die rückwirkende Aufhebung der Honorarbescheide und die Pflicht zu vollständiger Erstattung der zu Unrecht erhaltenen Honorare ist für die betroffenen Ärzte auch (im engeren Sinne) verhältnismäßig, da bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt ist (vgl BVerfGE 76, 196, 207; BVerfGE 85, 248, 259 mwN; BVerfGE 94, 372, 390). Bei der Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht des öffentlichen Interesses an der Erhaltung des Systems der vertragsärztlichen Versorgung ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Rechtsfolge nicht aus Umständen resultiert, die vom Vertragsarzt nicht zu beeinflussen sind, wie etwa das Überschreiten einer bestimmten Altersgrenze oder eines bestimmten Versorgungsgrades in einem Planungsgebiet (s hierzu BSGE 103, 243 = SozR 4-2500 § 95b Nr 2, RdNr 75). Vielmehr hat der Kläger die Ursache selbst gesetzt (vgl hierzu BSG aaO), indem er sich bewusst und in zumindest möglicher Kenntnis der Folgen für die gewählte Form der Zusammenarbeit mit dem Beigeladenen zu 2. entschieden hat.

67: Zudem ist die Rechtsfolge unvermeidlich, um die Funktionsfähigkeit der vertragsärztlichen Versorgung zu erhalten. Nach ständiger Rechtsprechung des BSG haben Bestimmungen, die die Vergütung ärztlicher Leistungen von der Erfüllung bestimmter formaler oder inhaltlicher Voraussetzungen abhängig machen, innerhalb dieses Systems die Funktion, zu gewährleisten, dass sich die Leistungserbringung nach den für die vertragsärztliche Versorgung geltenden gesetzlichen und vertraglichen Bestimmungen vollzieht. Das wird dadurch erreicht, dass dem Vertragsarzt für Leistungen, die unter Verstoß gegen derartige Vorschriften bewirkt werden, auch dann keine Vergütung zusteht, wenn die Leistungen im Übrigen ordnungsgemäß erbracht wurden (BSG SozR 4-2500 § 39 Nr 3 RdNr 14 mwN; vgl auch BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 26 RdNr 47 mwN). Daher steht dem Vertragsarzt für Leistungen, die nicht gemäß den Bestimmungen des Vertragsarztrechts erbracht worden sind, auch kein Vergütungsanspruch auf bereicherungsrechtlicher Grundlage zu. Denn die Bestimmungen des Leistungserbringungsrechts über die Erfüllung bestimmter formaler oder inhaltlicher Voraussetzungen der Leistungserbringung könnten ihre Steuerungsfunktion nicht erfüllen, wenn der Vertragsarzt die rechtswidrig bewirkten Leistungen über einen Wertersatzanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung im Ergebnis dennoch vergütet bekäme (BSG SozR 4-2500 § 39 Nr 3 RdNr 14). Dies gilt selbst dann, wenn bei Wahl der rechtmäßigen Gestaltungsform der Honoraranspruch ebenso hoch gewesen wäre.

68: Diese Aussagen gelten auch für den vorliegenden Fall. Könnten Verstöße gegen die für die Leistungserbringung maßgeblichen Bestimmungen nur mit Wirkung für die Zukunft sanktioniert werden, ginge deren Steuerungsfunktion verloren, weil für Vertragsärzte jeglicher Anreiz fehlte, sich normgemäß zu verhalten. Im Gegenteil bestünde gerade ein Anreiz zu normwidrigen Verhalten, wenn die Früchte des Handelns dem Arzt verblieben.

69: 5. Schließlich ist der Rückforderungsbetrag auch der Höhe nach nicht zu beanstanden. Die Beklagte durfte das verbleibende Honorar im Wege der Schätzung ermitteln und dabei ein Honorar in Höhe des Fachgruppendurchschnitts festsetzen (BSG SozR 3-5550 § 35 Nr 1 S 6, 8). Diese Schätzung hat sich das LSG in nicht zu beanstandender Weise zu Eigen gemacht (zu den Anforderungen vgl BSG aaO S 9).

70: Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Halbsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung der §§ 154 ff VwGO. Danach hat der Kläger die Kosten des erfolglos eingelegten Rechtsmittels zu tragen (§ 154 Abs 2 VwGO). Eine Erstattung von Kosten der Beigeladenen ist nicht veranlasst, weil sie keine Anträge gestellt haben (§ 162 Abs 3 VwGO, vgl BSGE 96, 257 = SozR 4-1300 § 63 Nr 3, RdNr 16).

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 95 Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung

(1) An der vertragsärztlichen Versorgung nehmen zugelassene Ärzte und zugelassene medizinische Versorgungszentren sowie ermächtigte Ärzte und ermächtigte Einrichtungen teil. Medizinische Versorgungszentren sind ärztlich geleitete Einrichtungen, in denen Ärzte, die in das Arztregister nach Absatz 2 Satz 3 eingetragen sind, als Angestellte oder Vertragsärzte tätig sind. Der ärztliche Leiter muss in dem medizinischen Versorgungszentrum selbst als angestellter Arzt oder als Vertragsarzt tätig sein; er ist in medizinischen Fragen weisungsfrei. Sind in einem medizinischen Versorgungszentrum Angehörige unterschiedlicher Berufsgruppen, die an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmen, tätig, ist auch eine kooperative Leitung möglich. Die Zulassung erfolgt für den Ort der Niederlassung als Arzt oder den Ort der Niederlassung als medizinisches Versorgungszentrum (Vertragsarztsitz).

(1a) Medizinische Versorgungszentren können von zugelassenen Ärzten, von zugelassenen Krankenhäusern, von Erbringern nichtärztlicher Dialyseleistungen nach § 126 Absatz 3, von anerkannten Praxisnetzen nach § 87b Absatz 2 Satz 3, von gemeinnützigen Trägern, die aufgrund von Zulassung oder Ermächtigung an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmen, oder von Kommunen gegründet werden. Erbringer nichtärztlicher Dialyseleistungen nach § 126 Absatz 3 sind jedoch nur zur Gründung fachbezogener medizinischer Versorgungszentren berechtigt; ein Fachbezug besteht auch für die mit Dialyseleistungen zusammenhängenden ärztlichen Leistungen im Rahmen einer umfassenden Versorgung der Dialysepatienten. Die Gründung eines medizinischen Versorgungszentrums ist nur in der Rechtsform der Personengesellschaft, der eingetragenen Genossenschaft oder der Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder in einer öffentlich rechtlichen Rechtsform möglich. Die Zulassung von medizinischen Versorgungszentren, die am 1. Januar 2012 bereits zugelassen sind, gilt unabhängig von der Trägerschaft und der Rechtsform des medizinischen Versorgungszentrums unverändert fort; die Zulassung von medizinischen Versorgungszentren, die von Erbringern nichtärztlicher Dialyseleistungen nach § 126 Absatz 3 gegründet wurden und am 10. Mai 2019 bereits zugelassen sind, gilt unabhängig von ihrem Versorgungsangebot unverändert fort. Für die Gründung von medizinischen Versorgungszentren durch Kommunen findet § 105 Absatz 5 Satz 1 bis 4 keine Anwendung.

(1b) Ein zahnärztliches medizinisches Versorgungszentrum kann von einem Krankenhaus nur gegründet werden, soweit der Versorgungsanteil der vom Krankenhaus damit insgesamt gegründeten zahnärztlichen medizinischen Versorgungszentren an der vertragszahnärztlichen Versorgung in dem Planungsbereich der Kassenzahnärztlichen Vereinigung, in dem die Gründung des zahnärztlichen medizinischen Versorgungszentrums beabsichtigt ist, 10 Prozent nicht überschreitet. In Planungsbereichen, in denen der allgemeine bedarfsgerechte Versorgungsgrad um bis zu 50 Prozent unterschritten ist, umfasst die Gründungsbefugnis des Krankenhauses für zahnärztliche medizinische Versorgungszentren mindestens fünf Vertragszahnarztsitze oder Anstellungen. Abweichend von Satz 1 kann ein Krankenhaus ein zahnärztliches medizinisches Versorgungszentrum unter den folgenden Voraussetzungen gründen:

1.: in einem Planungsbereich, in dem der allgemeine bedarfsgerechte Versorgungsgrad um mehr als 50 Prozent unterschritten ist, sofern der Versorgungsanteil der vom Krankenhaus damit insgesamt gegründeten zahnärztlichen medizinischen Versorgungszentren an der vertragszahnärztlichen Versorgung in diesem Planungsbereich 20 Prozent nicht überschreitet,
2.: in einem Planungsbereich, in dem der allgemeine bedarfsgerechte Versorgungsgrad um mehr als 10 Prozent überschritten ist, sofern der Versorgungsanteil der vom Krankenhaus gegründeten zahnärztlichen medizinischen Versorgungszentren an der vertragszahnärztlichen Versorgung in diesem Planungsbereich 5 Prozent nicht überschreitet.

Der Zulassungsausschuss ermittelt den jeweils geltenden Versorgungsanteil auf Grundlage des allgemeinen bedarfsgerechten Versorgungsgrades und des Standes der vertragszahnärztlichen Versorgung. Hierzu haben die Kassenzahnärztlichen Vereinigungen umfassende und vergleichbare Übersichten zum allgemeinen bedarfsgerechten Versorgungsgrad und zum Stand der vertragszahnärztlichen Versorgung am 31. Dezember eines jeden Jahres zu erstellen. Die Übersichten sind bis zum 30. Juni des jeweils folgenden Jahres zu erstellen und in geeigneter Weise in den amtlichen Mitteilungsblättern der Kassenzahnärztlichen Vereinigungen zu veröffentlichen. Die Sätze 1 bis 6 gelten auch für die Erweiterung bestehender zahnärztlicher medizinischer Versorgungszentren eines Krankenhauses.

(2) Um die Zulassung als Vertragsarzt kann sich jeder Arzt bewerben, der seine Eintragung in ein Arzt- oder Zahnarztregister (Arztregister) nachweist. Die Arztregister werden von den Kassenärztlichen Vereinigungen für jeden Zulassungsbezirk geführt. Die Eintragung in ein Arztregister erfolgt auf Antrag

1.: nach Erfüllung der Voraussetzungen nach § 95a für Vertragsärzte und nach § 95c für Psychotherapeuten,
2.: nach Ableistung einer zweijährigen Vorbereitungszeit für Vertragszahnärzte.

Das Nähere regeln die Zulassungsverordnungen. Um die Zulassung kann sich ein medizinisches Versorgungszentrum bewerben, dessen Ärzte in das Arztregister nach Satz 3 eingetragen sind. Für die Zulassung eines medizinischen Versorgungszentrums in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist außerdem Voraussetzung, dass die Gesellschafter entweder selbstschuldnerische Bürgschaftserklärungen oder andere Sicherheitsleistungen nach § 232 des Bürgerlichen Gesetzbuchs für Forderungen von Kassenärztlichen Vereinigungen und Krankenkassen gegen das medizinische Versorgungszentrum aus dessen vertragsärztlicher Tätigkeit abgeben; dies gilt auch für Forderungen, die erst nach Auflösung des medizinischen Versorgungszentrums fällig werden. Die Anstellung eines Arztes in einem zugelassenen medizinischen Versorgungszentrum bedarf der Genehmigung des Zulassungsausschusses. Die Genehmigung ist zu erteilen, wenn die Voraussetzungen des Satzes 5 erfüllt sind; Absatz 9b gilt entsprechend. Anträge auf Zulassung eines Arztes und auf Zulassung eines medizinischen Versorgungszentrums sowie auf Genehmigung der Anstellung eines Arztes in einem zugelassenen medizinischen Versorgungszentrum sind abzulehnen, wenn bei Antragstellung für die dort tätigen Ärzte Zulassungsbeschränkungen nach § 103 Abs. 1 Satz 2 angeordnet sind oder der Zulassung oder der Anstellungsgenehmigung Festlegungen nach § 101 Absatz 1 Satz 8 entgegenstehen. Abweichend von Satz 9 ist einem Antrag trotz einer nach § 103 Absatz 1 Satz 2 angeordneten Zulassungsbeschränkung stattzugeben, wenn mit der Zulassung oder Anstellungsgenehmigung Festlegungen nach § 101 Absatz 1 Satz 8 befolgt werden. Für die in den medizinischen Versorgungszentren angestellten Ärzte gilt § 135 entsprechend.

(2a) (weggefallen)

(3) Die Zulassung bewirkt, daß der Vertragsarzt Mitglied der für seinen Kassenarztsitz zuständigen Kassenärztlichen Vereinigung wird und zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung im Umfang seines aus der Zulassung folgenden Versorgungsauftrages berechtigt und verpflichtet ist. Die Zulassung des medizinischen Versorgungszentrums bewirkt, dass die in dem Versorgungszentrum angestellten Ärzte Mitglieder der für den Vertragsarztsitz des Versorgungszentrums zuständigen Kassenärztlichen Vereinigung sind und dass das zugelassene medizinische Versorgungszentrum insoweit zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung berechtigt und verpflichtet ist. Die vertraglichen Bestimmungen über die vertragsärztliche Versorgung sind verbindlich. Die Einhaltung der sich aus den Sätzen 1 und 2 ergebenden Versorgungsaufträge sind von der Kassenärztlichen Vereinigung bundeseinheitlich, insbesondere anhand der abgerechneten Fälle und anhand der Gebührenordnungspositionen mit den Angaben für den zur ärztlichen Leistungserbringung erforderlichen Zeitaufwand nach § 87 Absatz 2 Satz 1 zweiter Halbsatz, zu prüfen. Die Ergebnisse sowie eine Übersicht über die gegebenenfalls getroffenen Maßnahmen sind den Landes- und Zulassungsausschüssen sowie der für die jeweilige Kassenärztliche Vereinigung zuständigen Aufsichtsbehörde jeweils zum 30. Juni des Jahres zu übermitteln.

(4) Die Ermächtigung bewirkt, daß der ermächtigte Arzt oder die ermächtigte Einrichtung zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung berechtigt und verpflichtet ist. Die vertraglichen Bestimmungen über die vertragsärztliche Versorgung sind für sie verbindlich. Die Absätze 5 bis 7, § 75 Abs. 2 und § 81 Abs. 5 gelten entsprechend.

(5) Die Zulassung ruht auf Beschluß des Zulassungsausschusses, wenn der Vertragsarzt seine Tätigkeit nicht aufnimmt oder nicht ausübt, ihre Aufnahme aber in angemessener Frist zu erwarten ist, oder auf Antrag eines Vertragsarztes, der in den hauptamtlichen Vorstand nach § 79 Abs. 1 gewählt worden ist. Unter den gleichen Voraussetzungen kann bei vollem Versorgungsauftrag das Ruhen der Hälfte oder eines Viertels der Zulassung beschlossen werden; bei einem drei Viertel Versorgungsauftrag kann das Ruhen eines Viertels der Zulassung beschlossen werden.

(6) Die Zulassung ist zu entziehen, wenn ihre Voraussetzungen nicht oder nicht mehr vorliegen, der Vertragsarzt die vertragsärztliche Tätigkeit nicht aufnimmt oder nicht mehr ausübt oder seine vertragsärztlichen Pflichten gröblich verletzt. Der Zulassungsausschuss kann in diesen Fällen statt einer vollständigen auch die Entziehung derHälfteoder eines Viertels der Zulassung beschließen. Einem medizinischen Versorgungszentrum ist die Zulassung auch dann zu entziehen, wenn die Gründungsvoraussetzungen des Absatzes 1a Satz 1 bis 3 länger als sechs Monate nicht mehr vorliegen. Die Gründereigenschaft nach Absatz 1a Satz 1 bleibt auch für die angestellten Ärzte bestehen, die auf ihre Zulassung zugunsten der Anstellung in einem medizinischen Versorgungszentrum verzichtet haben, solange sie in dem medizinischen Versorgungszentrum tätig sind und Gesellschafter des medizinischen Versorgungszentrums sind. Die Gründungsvoraussetzung nach Absatz 1a Satz 1 liegt weiterhin vor, sofern angestellte Ärzte die Gesellschafteranteile der Ärzte nach Absatz 1a Satz 1 oder der Ärzte nach Satz 4 übernehmen und solange sie in dem medizinischen Versorgungszentrum tätig sind; die Übernahme von Gesellschafteranteilen durch angestellte Ärzte ist jederzeit möglich. Medizinischen Versorgungszentren, die unter den in Absatz 1a Satz 4 erster Halbsatz geregelten Bestandsschutz fallen, ist die Zulassung zu entziehen, wenn die Gründungsvoraussetzungen des Absatzes 1 Satz 6 zweiter Halbsatz in der bis zum 31. Dezember 2011 geltenden Fassung seit mehr als sechs Monaten nicht mehr vorliegen oder das medizinische Versorgungszentrum gegenüber dem Zulassungsausschuss nicht bis zum 30. Juni 2012 nachweist, dass die ärztliche Leitung den Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 3 entspricht.

(7) Die Zulassung endet, wenn die vertragsärztliche Tätigkeit in einem von Zulassungsbeschränkungen betroffenen Planungsbereich nicht innerhalb von drei Monaten nach Zustellung des Beschlusses über die Zulassung aufgenommen wird, mit dem Tod, mit dem Wirksamwerden eines Verzichts, mit dem Ablauf des Befristungszeitraumes oder mit dem Wegzug des Berechtigten aus dem Bezirk seines Kassenarztsitzes. Die Zulassung eines medizinischen Versorgungszentrums endet mit dem Wirksamwerden eines Verzichts, der Auflösung, dem Ablauf des Befristungszeitraumes oder mit dem Wegzug des zugelassenen medizinischen Versorgungszentrums aus dem Bezirk des Vertragsarztsitzes.

(8) (weggefallen)

(9) Der Vertragsarzt kann mit Genehmigung des Zulassungsausschusses Ärzte, die in das Arztregister eingetragen sind, anstellen, sofern für die Arztgruppe, der der anzustellende Arzt angehört, keine Zulassungsbeschränkungen angeordnet sind und der Anstellung keine Festlegungen nach § 101 Absatz 1 Satz 8 entgegenstehen; hiervon abweichend ist eine Anstellungsgenehmigung trotz einer angeordneten Zulassungsbeschränkung zu erteilen, wenn mit der Anstellung Festlegungen nach § 101 Absatz 1 Satz 8 befolgt werden. Sind Zulassungsbeschränkungen angeordnet, gilt Satz 1 mit der Maßgabe, dass die Voraussetzungen des § 101 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 erfüllt sein müssen. Das Nähere zu der Anstellung von Ärzten bei Vertragsärzten bestimmen die Zulassungsverordnungen. Absatz 5 gilt entsprechend.

(9a) Der an der hausärztlichen Versorgung teilnehmende Vertragsarzt kann mit Genehmigung des Zulassungsausschusses Ärzte, die von einer Hochschule mindestens halbtags als angestellte oder beamtete Hochschullehrer für Allgemeinmedizin oder als deren wissenschaftliche Mitarbeiter beschäftigt werden und in das Arztregister eingetragen sind, unabhängig von Zulassungsbeschränkungen anstellen. Bei der Ermittlung des Versorgungsgrades in einem Planungsbereich sind diese angestellten Ärzte nicht mitzurechnen.

(9b) Eine genehmigte Anstellung nach Absatz 9 Satz 1 ist auf Antrag des anstellenden Vertragsarztes vom Zulassungsausschuss in eine Zulassung umzuwandeln, sofern der Umfang der Tätigkeit des angestellten Arztes einem ganzen, einem halben oder einem drei Viertel Versorgungsauftrag entspricht; beantragt der anstellende Vertragsarzt nicht zugleich bei der Kassenärztlichen Vereinigung die Durchführung eines Nachbesetzungsverfahrens nach § 103 Absatz 3a, wird der bisher angestellte Arzt Inhaber der Zulassung.

(10) (weggefallen)

(11) (weggefallen)

(11a) (weggefallen)

(11b) (weggefallen)

(12) (weggefallen)

(13) In Zulassungssachen der Psychotherapeuten und der überwiegend oder ausschließlich psychotherapeutisch tätigen Ärzte (§ 101 Abs. 3 Satz 1) treten abweichend von § 96 Abs. 2 Satz 1 und § 97 Abs. 2 Satz 1 an die Stelle der Vertreter der Ärzte Vertreter der Psychotherapeuten und der Ärzte in gleicher Zahl; unter den Vertretern der Psychotherapeuten muß mindestens ein Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeut oder ein Psychotherapeut mit einer Weiterbildung für die Behandlung von Kindern und Jugendlichen sein. Für die erstmalige Besetzung der Zulassungsausschüsse und der Berufungsausschüsse nach Satz 1 werden die Vertreter der Psychotherapeuten von der zuständigen Aufsichtsbehörde auf Vorschlag der für die beruflichen Interessen maßgeblichen Organisationen der Psychotherapeuten auf Landesebene berufen.

Zulassungsverordnung für Vertragsärzte - ZO-Ärzte | § 46

(1) Für das Verfahren werden nachstehende Gebühren erhoben:

a)	bei Antrag auf Eintragung des Arztes in das Arztregister .....................	100 Euro
b)	bei Antrag des Arztes oder des medizinischen Versorgungszentrums auf Zulassung	100 Euro
c)	bei sonstigen Anträgen, mit denen der Arzt, das medizinische Versorgungszentrum oder die sonstige ärztlich geleitete Einrichtung die Beschlußfassung des Zulassungsausschusses anstrebt ..........	120 Euro
d)	bei Einlegung eines Widerspruchs, durch den der Arzt, das medizinische Versorgungszentrum oder die sonstige ärztlich geleitete Einrichtung die Änderung eines Verwaltungsaktes anstrebt ...........................	200 Euro.

(2) Außer der Gebühr nach Absatz 1 werden als Verwaltungsgebühren erhoben:

a)	nach unanfechtbar gewordener Zulassung ..	400 Euro
b)	nach erfolgter Eintragung einer auf § 31 Abs. 1 bis 3 oder § 31a Abs. 1 beruhenden Ermächtigung in das Verzeichnis nach § 31 Abs. 10.......	400 Euro
c)	nach erfolgter Genehmigung der Anstellung eines Arztes bei einem Vertragsarzt, in einem medizinischen Versorgungszentrum nach § 95 Abs. 2 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch oder einer Einrichtung nach § 311 Abs. 2 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch.........	400 Euro
d)	nach erfolgter Eintragung einer auf § 32b Abs. 2 beruhenden Genehmigung in das Verzeichnis nach § 32b Abs. 4.........	400 Euro
e)	nach Beschluss des Ruhens einer Zulassung nach § 26 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2.........	400 Euro.

(3) Es sind zu zahlen

a): die Gebühren nach Absatz 1 Buchstabe a an die Kassenärztliche Vereinigung,
b): die Gebühren nach Absatz 1 Buchstaben b und c und Absatz 2 Buchstaben a und b an die Geschäftsstelle des Zulassungsausschusses,
c): die Gebühr nach Absatz 1 Buchstabe d an die Geschäftsstelle des Berufungsausschusses.

Zulassungsverordnung für Vertragsärzte - ZO-Ärzte | § 33

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 95 Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung

1.: in einem Planungsbereich, in dem der allgemeine bedarfsgerechte Versorgungsgrad um mehr als 50 Prozent unterschritten ist, sofern der Versorgungsanteil der vom Krankenhaus damit insgesamt gegründeten zahnärztlichen medizinischen Versorgungszentren an der vertragszahnärztlichen Versorgung in diesem Planungsbereich 20 Prozent nicht überschreitet,
2.: in einem Planungsbereich, in dem der allgemeine bedarfsgerechte Versorgungsgrad um mehr als 10 Prozent überschritten ist, sofern der Versorgungsanteil der vom Krankenhaus gegründeten zahnärztlichen medizinischen Versorgungszentren an der vertragszahnärztlichen Versorgung in diesem Planungsbereich 5 Prozent nicht überschreitet.

1.: nach Erfüllung der Voraussetzungen nach § 95a für Vertragsärzte und nach § 95c für Psychotherapeuten,
2.: nach Ableistung einer zweijährigen Vorbereitungszeit für Vertragszahnärzte.

(2a) (weggefallen)

(8) (weggefallen)

(10) (weggefallen)

(11) (weggefallen)

(11a) (weggefallen)

(11b) (weggefallen)

(12) (weggefallen)

Zulassungsverordnung für Vertragsärzte - ZO-Ärzte | § 33

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 96 Zulassungsausschüsse

(2) Die Zulassungsausschüsse bestehen aus Vertretern der Ärzte und der Krankenkassen in gleicher Zahl. Die Vertreter der Ärzte und ihre Stellvertreter werden von den Kassenärztlichen Vereinigungen, die Vertreter der Krankenkassen und ihre Stellvertreter von den Landesverbänden der Krankenkassen und den Ersatzkassen bestellt. Die Mitglieder der Zulassungsausschüsse führen ihr Amt als Ehrenamt. Sie sind an Weisungen nicht gebunden. Den Vorsitz führt abwechselnd ein Vertreter der Ärzte und der Krankenkassen. Die Zulassungsausschüsse beschließen mit einfacher Stimmenmehrheit, bei Stimmengleichheit gilt ein Antrag als abgelehnt.

(2a) Die für die Sozialversicherung zuständigen obersten Landesbehörden haben in den Verfahren, in denen der Zulassungsausschuss für Ärzte eine der folgenden Entscheidungen trifft, ein Mitberatungsrecht:

1.: ausnahmsweise Besetzung zusätzlicher Vertragsarztsitze nach § 101 Absatz 1 Satz 1 Nummer 3,
2.: Durchführung eines Nachbesetzungsverfahrens nach § 103 Absatz 3a,
3.: Besetzung zusätzlicher Vertragsarztsitze auf Grundlage der Entscheidungen der für die Sozialversicherung zuständigen obersten Landesbehörden nach § 103 Absatz 2 Satz 4,
4.: Ablehnung einer Nachbesetzung nach § 103 Absatz 4 Satz 10,
5.: Ermächtigung von Ärzten und Einrichtungen,
6.: Befristung einer Zulassung nach § 19 Absatz 4 der Zulassungsverordnung für Vertragsärzte und
7.: Verlegung eines Vertragsarztsitzes oder einer genehmigten Anstellung nach § 24 Absatz 7 der Zulassungsverordnung für Vertragsärzte.

Das Mitberatungsrecht umfasst auch das Recht auf frühzeitige Information über die Verfahrensgegenstände, das Recht zur Teilnahme an den Sitzungen einschließlich des Rechts zur Anwesenheit bei der Beschlussfassung sowie das Recht zur Stellung verfahrensleitender Anträge.

(3) Die Geschäfte der Zulassungsausschüsse werden bei den Kassenärztlichen Vereinigungen geführt. Die Kosten der Zulassungsausschüsse werden, soweit sie nicht durch Gebühren gedeckt sind, je zur Hälfte von den Kassenärztlichen Vereinigungen einerseits und den Landesverbänden der Krankenkassen und den Ersatzkassen andererseits getragen.

(4) Gegen die Entscheidungen der Zulassungsausschüsse können die am Verfahren beteiligten Ärzte und Einrichtungen, die Kassenärztlichen Vereinigungen und die Landesverbände der Krankenkassen sowie die Ersatzkassen den Berufungsausschuß anrufen. Die Anrufung hat aufschiebende Wirkung.

Bundesgerichtshof Urteil, 29. Jan. 2001 - II ZR 331/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

und

VERSÄ UMNISURTEIL

II ZR 331/00 Verkündet am:

29. Januar 2001

Boppel

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

ZPO § 50 Abs. 1; BGB §§ 14 Abs. 2, 705; HGB § 128

a) Die (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts besitzt Rechtsfähigkeit, soweit

sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten

begründet.

b) In diesem Rahmen ist sie zugleich im Zivilprozeß aktiv- und passiv parteifähig.

c) Soweit der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft bürgerlichen

Rechts persönlich haftet, entspricht das Verhältnis zwischen der Verbindlichkeit

der Gesellschaft und der Haftung des Gesellschafters derjenigen

bei der OHG (Akzessorietät) - Fortführung von BGHZ 142, 315.

BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 – II ZR 331/00 – OLG Nürnberg

LG Ansbach

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 8. Januar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht, die

Richter Prof. Dr. Henze, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und die Richterin Münke

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 15. März 2000 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und hinsichtlich der Abweisung der gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Klage aufgehoben.
Die Berufung der Beklagten zu 1 gegen das Vorbehaltsurteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Ansbach vom 26. November 1999 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Beklagte zu 1 neben den Beklagten zu 2 und 3 wie eine Gesamtschuldnerin verurteilt wird.
Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 4 trägt die Klägerin. Die Beklagten zu 1, 2 und 3 tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Hinsichtlich des ersten Rechtszuges tragen die Beklagten zu 2 und 3 gesamtschuldnerisch und daneben die Beklagte zu 1 wie eine Gesamtschuldnerin 3/4 und die Klägerin 1/4 der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Klägerin. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin in den Rechts- mittelinstanzen sowie die Gerichtskosten der Berufungsinstanz tragen die Klägerin und die Beklagte zu 1 je zur Hälfte. Die Gerichtskosten der Revisionsinstanz tragen die Klägerin zu 4/5 und die Beklagte zu 1 zu 1/5.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin klagt im Wechselprozeß auf Zahlung der Wechselsumme von 90.000,00 DM zuzüglich Nebenforderungen gegen die Beklagte zu 1, eine bauwirtschaftliche Arbeitsgemeinschaft (ARGE) in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, als Wechselakzeptantin und die früheren Beklagten zu 2 und 3 als deren Gesellschafterinnen. Die Haftung des Beklagten zu 4 für die Wechselforderung leitet sie aus Rechtsscheinsgesichtspunkten her. Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß gesamtschuldnerisch zur Zahlung verurteilt. Das Oberlandesgericht hat die Klage hinsichtlich der Beklagten zu 1 und 4 auf deren Berufung hin abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils begehrt.

Entscheidungsgründe:

Da die Beklagte zu 1 im Verhandlungstermin trotz dessen rechtzeitiger Bekanntgabe nicht vertreten war, ist über die sie betreffende Revision der Klägerin durch Versäumnisurteil zu entscheiden (§§ 557, 331 ZPO). Das Urteil beruht jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 82).
Die Revision hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung der gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Klage wendet. Im übrigen ist sie unbegründet.

A.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist die Klage gegen die Beklagte zu 1 unzulässig, weil es sich bei dieser um eine nicht parteifähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts handele. Das hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Der Senat hält es unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung für geboten, die (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts in dem Umfang als im Zivilprozeß parteifähig anzusehen (§ 50 ZPO), in dem sie als Teilnehmer am Rechtsverkehr Träger von Rechten und Pflichten sein kann.
I. Nach neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Gesamthandsgemeinschaft ihrer Gesellschafter im Rechtsverkehr grundsätzlich, das heißt soweit nicht spezielle Gesichtspunkte entgegenstehen, jede Rechtsposition einnehmen (BGHZ 116, 86, 88; 136, 254, 257; im Ansatz auch bereits BGHZ 79, 374, 378 f.). Soweit sie in
diesem Rahmen eigene Rechte und Pflichten begründet, ist sie (ohne juristische Person zu sein) rechtsfähig (vgl. § 14 Abs. 2 BGB).
1. Über die Rechtsnatur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts finden sich im Gesetz keine umfassenden und abschließenden Regeln. Im ersten Entwurf des BGB war die Gesellschaft nach römischrechtlichem Vorbild als ein ausschließlich schuldrechtliches Rechtsverhältnis unter den Gesellschaftern ohne eigenes, von dem ihrer Gesellschafter verschiedenen, Gesellschaftsvermögen gestaltet (vgl. Mot. II 591 = Mugdan II 330). Die zweite Kommission konstituierte hingegen ein Gesellschaftsvermögen als Gesamthandsvermögen (vgl. die heutigen §§ 718, 719 BGB), ohne jedoch die aus dem Gesamthandsprinzip folgenden Konsequenzen im einzelnen zu regeln. Es ist vielmehr im wesentlichen bei der Regelung des Gesellschaftsverhältnisses als Schuldverhältnis geblieben, dem in unvollständiger Weise das Gesamthandsprinzip "darüber gestülpt" wurde (Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts Bd. I/1 1977, S. 3 f.; vgl. auch Ulmer, FS Robert Fischer 1979, S. 785, 788 f.). Zum Inhalt des Gesamthandsprinzips heißt es in den Protokollen lediglich, die Meinungen "darüber, wie die Rechtsgemeinschaft der gesammten Hand theoretisch zu konstruiren sei und was man als das charakteristische Merkmal derselben anzusehen habe, (gingen) auseinander" (Prot. II 429 = Mugdan II 990). "Die Kom. glaubte, zu der wissenschaftlichen Streitfrage über das Wesen der gesammten Hand nicht Stellung nehmen zu sollen, vielmehr nur entscheiden zu müssen, welche Bestimmungen sachlich den Vorzug verdienen" (Prot. II 430 = Mugdan II 990).
2. Die Unvollständigkeit der gesetzlichen Regelung und das erkennbare Bestreben des historischen Gesetzgebers, eine konkrete Festlegung zu ver-
meiden, lassen Raum für eine an den praktischen Bedürfnissen der Verwirklichung des Gesamthandsprinzips orientierte Beurteilung der Rechtsnatur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Danach verdient die Auffassung von der nach außen bestehenden beschränkten Rechtssubjektivität der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft den Vorzug. Diese Auffassung geht auf die deutschrechtliche Gesamthandslehre des 19. Jahrhunderts zurück (vgl. Otto Gierke, Deutsches Privatrecht Bd. 1 1895, S. 663 ff., 682). Sie wurde maßgeblich von Flume (aaO S. 50 ff.; ZHR 136 [1972], 177 ff.) in die moderne Diskussion eingeführt und hat sich im neueren Schrifttum weitgehend durchgesetzt (vgl. vor allem MünchKommBGB/Ulmer, 3. Aufl. § 705 Rdn. 130 ff. m.w.N. in Fn. 373; ders. AcP 198 [1998], 113 ff.; ebenso K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 3. Aufl. § 8 III, S. 203 ff.; Wiedemann, WM 1994 Sonderbeilage 4, S. 6 ff.; Huber, FS Lutter 2000, 107, 122 ff.; Hüffer, Gesellschaftsrecht 5. Aufl. S. 47 ff.; DaunerLieb , Die BGB-Gesellschaft im System der Personengesellschaften, in: Die Reform des Handelsstandes und der Personengesellschaften [Schriftenreihe der Bayer-Stiftung für deutsches und internationales Arbeits- und Wirtschaftsrecht ] 1999, S. 95, 99 ff.; Reiff, ZIP 1999, 517, 518; Mülbert, AcP 1999, 39, 43 ff.; Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung 2000, S. 211 ff.).

a) Dieses Verständnis der Rechtsnatur der gesellschaftsrechtlichen Gesamthandsgemeinschaft bietet ein praktikables und weitgehend widerspruchsfreies Modell für die vom Gesetz (§§ 718-720 BGB) gewollte rechtliche Absonderung des Gesellschaftsvermögens vom Privatvermögen der Gesellschafter. Die sogenannte traditionelle Auffassung, die ausschließlich die einzelnen Gesellschafter als Zuordnungssubjekte der die Gesellschaft betreffenden Rechte und Pflichten ansieht (vgl. Zöllner, FS Gernhuber 1993, S. 563 ff.; ders. FS
Kraft 1998, S. 701 ff.; Hueck, FS Zöllner 1998, S. 275 ff.) weist demgegenüber konzeptionelle Schwächen auf. Betrachtet man die Gesellschaftsverbindlichkeiten lediglich als gemeinschaftliche Verbindlichkeiten der Gesellschafter gemäß § 427 BGB, widerspricht dies dem Gesamthandsprinzip. Der einzelne Gesellschafter kann, wenn sich der geschuldete Gegenstand im Gesellschaftsvermögen befindet, die Leistung wegen § 719 BGB nicht als Gesamtschuldner allein erbringen. Dies führt dazu, daß auch die Vertreter der traditionellen Auffassung zwischen der Gesellschaftsschuld und der Gesellschafterschuld differenzieren müssen. Bei der für die "Gesellschaft" abgeschlossenen Verbindlichkeit handele es sich um eine "einheitliche Verpflichtung mit doppelter Wirkung" in Bezug auf einerseits das Gesamthandsvermögen, andererseits das persönliche Vermögen der Gesellschafter (vgl. Hueck, FS Zöllner, S. 293; Zöllner, FS Gernhuber, S. 573). Dies verwischt aber die Grenzen zwischen Schuld und Haftung, denn eine Schuld kann immer nur Subjekte, nicht aber Vermögensmassen treffen (Aderhold, Das Schuldmodell der BGB-Gesellschaft 1981, S. 110 f.; Dauner-Lieb aaO, S. 100 ff.).

b) Ein für die Praxis bedeutsamer Vorzug der nach außen bestehenden Rechtssubjektivität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im oben beschriebenen Sinne besteht darin, daß danach ein Wechsel im Mitgliederbestand keinen Einfluß auf den Fortbestand der mit der Gesellschaft bestehenden Rechtsverhältnisse hat (vgl. Senat, BGHZ 79, 374, 378 f.). Bei strikter Anwendung der traditionellen Auffassung müßten Dauerschuldverhältnisse mit der "Gesellschaft" bei jedem Wechsel im Mitgliederbestand von den Vertragsparteien neu geschlossen bzw. bestätigt werden. Wenn die Gesellschaft im Außenverhältnis nur ein Schuldverhältnis darstellt, können zwei aus verschiedenen Mitgliedern bestehende Schuldverhältnisse nicht identisch sein. Das Erfordernis von
Neuabschlüssen von Dauerschuldverhältnissen bei einem Gesellschafterwechsel ist aber ohne innere Rechtfertigung und würde die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft im Rechtsverkehr erheblich beeinträchtigen. Die traditionelle Auffassung vermag im übrigen keine befriedigende Erklärung dafür zu liefern, warum auch ein neu in die Gesellschaft eintretender Gesellschafter mit dem Gesellschaftsvermögen für Altschulden haften sollte. Die dafür angebotene Begründung, wonach der neue Gesellschafter in einer Art Gesamtrechtsnachfolge "in alle bestehenden Rechts- und Vertragspositionen hineinwachse" (Zöllner, FS Kraft, S. 715), läßt sich mit der Auffassung der Gesellschaft als reines Schuldverhältnis der Gesellschafter im Grunde nicht vereinbaren (dazu auch Ulmer, AcP 198 [1998], 113, 142).

c) Die hier vertretene Auffassung ist zudem eher in der Lage, identitätswahrende Umwandlungen von Gesellschaften bürgerlichen Rechts in andere Rechtsformen und aus anderen Rechtsformen zu erklären. Betreibt eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein Gewerbe, dann wird sie von Gesetzes wegen ohne jeden Publizitätsakt zu einer personen- und strukturgleichen OHG, sobald das Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert (§ 105 Abs. 1 in Verbindung mit § 1 HGB). Da der OHG jedenfalls Rechtssubjektivität im oben beschriebenen Sinne zukommt (vgl. § 124 Abs. 1 HGB), würden sich bei konsequenter Anwendung der traditionellen Auffassung die Eigentumsverhältnisse an den zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Gegenständen mit der Umwandlung zur OHG ändern. Dies würde für die Praxis insbesondere deshalb schwierige Probleme bereiten (vgl. Reiff, ZIP 1999, 517, 518 f.), weil für den Übergang von der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zur OHG infolge des wertungsabhängigen Kriteriums des Erfordernisses eines kaufmännischen Geschäftsbetriebs ein genauer
Zeitpunkt der Umwandlung kaum ausgemacht werden kann. Auch der Umstand , daß im neuen Umwandlungsrecht (§§ 190 ff., 226 ff. UmwG) Kapitalgesellschaften im Wege des identitätswahrenden Formwechsels in Personengesellschaften - auch in Gesellschaften bürgerlichen Rechts, vgl. § 191 Abs. 2 Nr. 1 UmwG - umgewandelt werden können, läßt sich auf der Grundlage der hier vertretenen Auffassung ohne weiteres, aus Sicht der traditionellen Auffassung aber - wenn überhaupt - nur mit Mühe erklären (vgl. dazu Wiedemann, ZGR 1996, 286, 289 f.; Mülbert, AcP 199 [1999], 38, 60 ff.; Timm, NJW 1995, 3209 ff.; Hueck, FS Zöllner, S. 280 ff.; Zöllner, FS Claussen 1997, 423, 429 ff.).

d) Schließlich unterstützt die Tatsache, daß der Gesetzgeber mittlerweile die Insolvenzfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts anerkannt hat (§ 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO wie auch schon § 1 Abs. 1 GesO), die Gesellschaft mithin als Träger der Insolvenzmasse ansieht, ebenfalls die Annahme der Rechtssubjektivität.
3. Gegen diese Auffassung läßt sich nicht mit dem Gesetzeswortlaut insbesondere des § 714 BGB argumentieren. Zwar zeigt der Umstand, daß dort nur von einer Vertretungsmacht für die Gesellschafter, nicht aber für die "Gesellschaft" die Rede ist, daß bei der Formulierung der Norm an eine Verselbständigung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu einer verpflichtungsfähigen Organisation nicht gedacht worden ist (Senat, BGHZ 142, 315, 319 f.). Bedenkt man aber, daß die Vorschrift im Kern unverändert aus § 640 Abs. 1 des ersten Entwurfs (abgedruckt bei Mugdan II CVI) in das BGB übernommen wurde und dieser erste Entwurf das Gesamthandsprinzip noch nicht kannte, gibt der Wortlaut für eine Deutung der Rechtsnatur der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft nichts her. Der Senat braucht insoweit nicht der Frage nachzugehen,
ob bereits der historische Gesetzgeber in Ansehung der deutschrechtlichen Gesamthandslehre des 19. Jahrhunderts die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft als ungeschriebenes geltendes Recht angesehen hat (dazu Wertenbruch aaO, S. 34 ff.). Entscheidend ist, daß er jedenfalls eine solche Annahme nicht hat ausschließen wollen.
4. In der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft liegt kein Widerspruch zu den §§ 21, 22, 54 BGB, wo mit Rechtsfähigkeit offensichtlich die Fähigkeit der Gesellschaft gemeint ist, Träger von Rechten und Pflichten aufgrund eigener Rechtspersönlichkeit und damit "als solcher" und nicht als Gruppe ihrer gesamthänderisch verbundenen Mitglieder zu sein. Wie § 14 Abs. 2 BGB zeigt, geht aber das Gesetz davon aus, daß es auch Personengesellschaften gibt, die Rechtsfähigkeit besitzen. So ist es praktisch unbestritten, daß OHG und KG Träger von Rechten und Pflichten sein können und damit rechtsfähig sind, ohne als Gesamthandsgemeinschaften den Status einer juristischen Person zu besitzen. Entsprechendes gilt nach ständiger Rechtsprechung (BGHZ 80, 129, 132; 117, 323, 326) für die Vorgesellschaften von Kapitalgesellschaften.
II. Erkennt man die Fähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts an, Träger von Rechten und Pflichten zu sein, kann ihr die Parteifähigkeit im Zivilprozeß , die gemäß § 50 ZPO mit der Rechtsfähigkeit korrespondiert, nicht abgesprochen werden.
1. Die Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist die notwendige prozeßrechtliche Konsequenz der Anerkennung der Rechtssubjektivität der Gesellschaft im Verhältnis zu Dritten (bejahend auch Wiedemann
aaO, S. 9 f.; Hüffer, FS Stimpel 1985, S. 165, 168 ff.; Soergel/Hadding, BGB 11. Aufl. § 714 BGB Rdn. 52; Wertenbruch aaO, S. 213 ff.; MünchKomm ZPO/Lindacher, § 50 Rdn. 23 ff.; Musielak/Weth, ZPO 2. Aufl. § 50 Rdn. 22; für die Mitunternehmer-Gesellschaft auch K. Schmidt aaO, § 60 IV 1, S. 1805 ff.). Im Zivilprozeß ist aktivlegitimiert, das heißt "richtige" Partei, wer Inhaber des geltend gemachten Rechts ist; derjenige ist passivlegitimiert, also "richtiger" Beklagter, der Verpflichteter aus dem geltend gemachten Recht ist. Dieser Sachbefugnis entspricht - von den Fällen der Prozeßstandschaft abgesehen - grundsätzlich auch die Prozeßführungsbefugnis. Da nicht die einzelnen Gesellschafter , sondern die Gesellschaft materiell Rechtsinhaberin oder Verpflichtete ist, ist diese "richtige" Partei eines Rechtsstreits um eine Gesellschaftsforderung oder -verpflichtung und insoweit parteifähig und prozeßführungsbefugt.
2. Die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist dem bisher praktizierten Modell, wonach die aktive und passive Prozeßführungsbefugnis hinsichtlich das Gesellschaftsvermögen betreffender Forderungen und Verbindlichkeiten bei den eine notwendige Streitgenossenschaft im Sinne des § 62 Abs. 1 ZPO bildenden Gesellschaftern liegt (vgl. Senat, BGHZ 30, 195, 197; Urt. v. 12. März 1990 - II ZR 312/88, ZIP 1990, 715, 716; MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 42 f.; Stein/Jonas/Bork, ZPO 21. Aufl. § 50 Rdn. 17; Heller, Der Zivilprozeß der Gesellschaft bürgerlichen Rechts 1989, S. 56 ff., 110 ff.), in mehrfacher Hinsicht vorzuziehen.

a) Die notwendige Streitgenossenschaft der Gesellschafter kann nicht als adäquater Ersatz für die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft angesehen werden, weil das Instrument der notwendigen Streitgenossenschaft
nicht die angemessenen prozessualen Konsequenzen aus den gesellschaftsrechtlichen Gesamthandsregeln zieht. Zwar stimmen notwendige Streitgenossenschaft und Gesamthandsprinzip insoweit überein, als die Klage nur gegen alle Gesamthänder erhoben werden kann und das Urteil einheitlich ergehen muß. Im übrigen gewährleistet aber die notwendige Streitgenossenschaft keine den Besonderheiten der gesellschaftsrechtlichen Gesamthand entsprechende Prozeßführung, denn bei der notwendigen Streitgenossenschaft betreibt jeder Streitgenosse seinen eigenen Prozeß (§ 63 ZPO). Die Verbindung mit den anderen Streitgenossen besteht lediglich in der erforderlichen Einheitlichkeit des Urteils und der Zurechnung des Verhandelns der anderen Streitgenossen im Falle der Säumnis eines Teils der Streitgenossen (§ 62 Abs. 1 ZPO). Es gibt bei der notwendigen Streitgenossenschaft aber keine Verpflichtung zur gemeinschaftlichen Vornahme von Prozeßhandlungen. Vielmehr kann jeder Streitgenosse unabhängig von den anderen Prozeßhandlungen mit Wirkung für sein Prozeßrechtsverhältnis vornehmen (BGHZ 131, 376, 379) und kann jeder Streitgenosse auch einen eigenen Prozeßbevollmächtigten bestellen. Sich widersprechenden Vortrag verschiedener Streitgenossen kann das Gericht gemäß § 286 ZPO frei würdigen (MünchKommZPO/Schilken, § 62 Rdn. 48; Heller aaO, S. 159). Jeder der Streitgenossen kann gesondert Rechtsmittel mit der Folge einlegen, daß das Urteil auch gegenüber den anderen Streitgenossen nicht rechtskräftig wird (BGHZ 131, 376, 382).
Es bestehen somit wesentliche Unterschiede zur materiellrechtlichen Vertretungs- und Verfügungsbefugnis bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Wenn beispielsweise nur ein Gesellschafter geschäftsführungsbefugt ist, können die anderen Gesellschafter materiellrechtlich für die Gesellschaft
keine wirksamen Erklärungen abgeben; wenn zwei nur gemeinschaftlich geschäftsführungsbefugte Gesellschafter sich widersprechende materiellrechtliche Erklärungen abgeben, kann keine davon wirksam sein. Das Modell der notwendigen Streitgenossenschaft ist also nicht in der Lage, eine den materiellrechtlichen Verhältnissen adäquate Prozeßführung zu gewährleisten, weil die Prozeßführung bei einer notwendigen Streitgenossenschaft anderen Regeln unterliegt als sie für die Vertretung der Gesellschaft gelten.
Dieses Ergebnis ließe sich allenfalls dadurch umgehen, daß man die materiellrechtliche Vertretungsbefugnis auf die Prozeßführungsbefugnis der Gesamthänder als Streitgenossen überträgt, die Gesellschafter prozessual als "Gruppe", vertreten durch ihren Geschäftsführer, behandelt und nur vom Geschäftsführer vorgenommene Prozeßhandlungen als wirksam anerkennt. Eine solche Lösung wäre jedoch mit den Grundprinzipien der notwendigen Streitgenossenschaft nicht vereinbar. Die Bevollmächtigung des Geschäftsführers im Gesellschaftsvertrag kann dem einzelnen als Streitgenossen verklagten Gesellschafter nicht die Prozeßführungsbefugnis in einem Prozeß nehmen, in dem er selbst Partei ist. Im Ergebnis liefe ein derartiger Korrekturversuch auf eine verschleierte Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft hinaus. Geht man hingegen offen von der Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts aus, läßt sich die gewünschte Übereinstimmung von Prozeßführungsund gesellschaftsrechtlicher Vertretungsbefugnis zwanglos und ohne Verletzung prozessualer Grundsätze erreichen. Es sind dann von vornherein nur diejenigen Prozeßhandlungen wirksam, die in Übereinstimmung mit den gesellschaftsrechtlichen Vertretungsregeln erfolgen.

b) Gegen das Modell der notwendigen Streitgenossenschaft der Gesellschafter spricht des weiteren, daß unter seiner Geltung sowohl im Aktiv- als auch im Passivprozeß immer sämtliche gegenwärtigen Mitglieder der Gesellschaft verklagt werden und klagen müssen, um einen Titel gegen und für die Gesamthand zu erhalten. Das kann den Gesellschaftsgläubigern bei größeren Gesellschaften und bei solchen mit häufigem Mitgliederwechsel erfahrungsgemäß erhebliche Probleme bereiten. Als Beispiele hierfür sei auf die den Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 12. März 1990 (Senat aaO, ZIP 1990, 715) und vom 15. Oktober 1999 (V ZR 141/98, ZIP 1999, 2009) zugrundeliegenden Sachverhalte verwiesen. Der Senat ist im erstgenannten Fall dem klagenden Gesellschaftsgläubiger, der aus eigener Kenntnis nicht über die Namen der inzwischen mehr als 70 Gesellschafter verfügte, dadurch entgegengekommen, daß er die korrekte Einbeziehung aller Gesellschafter in die Klage lediglich als einen Akt der Rubrumsberichtigung aufgefaßt hat (Senat aaO, ZIP 1990, 715, 716). Diese Lösung verläßt im Grunde bereits die Auffassung von den Gesellschaftern als notwendigen Streitgenossen, denn die unterbliebene Benennung aller aus materiellrechtlichen Gründen notwendigen Streitgenossen hätte zur Unzulässigkeit der Klage führen müssen (vgl. BGH, Urt. v. 25. Oktober 1991 - V ZR 196/90, WM 1992, 313, 315; Stein/Jonas/Bork aaO, § 62 Rdn. 20 f., 25; Musielak/Weth aaO, § 62 Rdn. 11). Im Ergebnis ist dieser Fall bereits so behandelt worden, als sei die Gesellschaft selbst die beklagte Partei und mithin parteifähig. Vor ähnlichen Schwierigkeiten stehen die Beteiligten auf der Grundlage der Streitgenossenschaftslösung auch in den nicht seltenen Fällen, in denen die Mitgliedschaft eines Gesellschafters unklar und streitig ist. In diesen Fällen muß - sei es im Aktivverfahren oder im Passivverfahren - vor einer Entscheidung in der Sache zunächst die mit dem Kern des Rechtsstreits in keiner Weise zusammenhängende Frage geklärt werden, inwiefern die fragliche
Person wirksam Mitglied geworden ist, bzw. inwiefern sie wirksam ausgeschieden ist. Auch hier hat sich die Rechtsprechung damit zu behelfen versucht, daß bei irrtümlich unterbliebener Aufführung eines Gesellschafters lediglich das Rubrum unrichtig sei (BGH, Beschl. v. 10. Oktober 1996 - IX ZR 135/95, NJW 1997, 1236; vgl. auch OLG Hamburg LZ 1917, 78). Diese Hilfskonstruktionen der bisherigen Rechtsprechung, die es im Interesse der Sachgerechtigkeit ermöglichen sollten, trotz formalen Festhaltens am Streitgenossenschaftsmodell die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als parteifähig zu behandeln, können aber letztlich nicht überzeugen. Insbesondere versagen sie im Stadium der Zwangsvollstreckung, denn der Gerichtsvollzieher hat in Zweifelsfällen nicht die Möglichkeit zu prüfen, ob es sich bei den in einem Titel aufgeführten Gesellschaftern um sämtliche Gesellschafter handelt. Die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist demgegenüber sowohl im Erkenntnis-, als auch im Vollstreckungsverfahren die einfachere und konsequentere Lösung.

c) Zu erheblichen Problemen, die praktisch nicht befriedigend gelöst werden können, kommt die Streitgenossenschaftslösung auch im Falle des Neueintritts und des Mitgliederwechsels während des Erkenntnis- und des Vollstreckungsverfahrens im Gesamthandsschuldprozeß. Die Vertreter der Streitgenossenschaftslösung gehen bei einem während des Erkenntnisverfahrens eingetretenen Parteiwechsel analog §§ 239, 241, 246 ZPO von einem gesetzlichen Parteiwechsel aus (MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 60 ff.; Heller aaO, S. 200 f.): Auf Antrag sei der Prozeß in diesem Fall analog § 246 ZPO bis zur Aufnahme des Verfahrens durch den neuen Gesellschafter zu unterbrechen; das Rubrum sei vom Gericht zu berichtigen; bleibe ein nach Rechtshängigkeit erfolgter Neueintritt oder Mitgliederwechsel bis zum Abschluß
des Erkenntnisverfahrens unbekannt, könne der Titel nachträglich analog § 727 ZPO auf den neueingetretenen Gesellschafter umgeschrieben werden; gleiches gelte für den nach Abschluß des Erkenntnisverfahrens und vor Beginn der Zwangsvollstreckung neu eingetretenen Gesellschafter.
Dieser Lösungsvorschlag ist in praktischer Hinsicht unzulänglich. So ist eine Titelumschreibung gemäß § 727 ZPO jedenfalls dann nicht mehr möglich, wenn der unerkannte Neueintritt oder Mitgliederwechsel vor Rechtshängigkeit der Klage erfolgt ist. Die Vorschrift ist nur auf nach Rechtshängigkeit eingetretene Rechtsänderungen anwendbar (BGHZ 120, 387, 392). Die Möglichkeit der Titelumschreibung versagt zudem, wenn der Gläubiger den Neueintritt nicht in der gemäß § 727 ZPO erforderlichen Art und Weise (Offenkundigkeit bei Gericht oder öffentliche bzw. öffentlich beglaubigte Urkunden) nachweisen kann. Er müßte dann erst Klage auf Klauselerteilung gemäß § 731 ZPO erheben. Im übrigen ist zu bedenken, daß bei Bekanntwerden eines vom Titel abweichenden Bestandes der Gesellschafter zunächst in jedem Fall erst einmal das Zwangsvollstreckungsverfahren eingestellt werden müßte. Etwa bereits eingeleitete Forderungspfändungen und andere Zwangsmaßnahmen gingen ins Leere und die Gesellschaft könnte inzwischen anderweitig über die zur Zwangsvollstreckung ausersehenen Gegenstände verfügen. Im übrigen könnte die Gesellschaft - die Gefahr ist insbesondere bei Publikumsgesellschaften gegeben - die Vollstreckung durch sukzessive Bekanntgabe immer weiterer Veränderungen im Gesellschafterbestand nahezu gänzlich unmöglich machen (vgl. Wiedemann aaO, S. 5). Die Streitgenossenschaftslösung kann demnach die infolge des Auseinanderfallens von materieller Berechtigung (die der Gesellschaft zukommt) und Prozeßführungsbefugnis (die bei den Gesellschaftern liegen soll) unweigerlich auftretenden Probleme nicht befriedigend lösen, sondern
verlagert sie lediglich vom Erkenntnis- in das Vollstreckungsverfahren. Bei Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft hindert eine Veränderung im Gesellschafterbestand - sei sie vor, während oder nach dem Prozeß erfolgt - die Rechtsdurchsetzung hingegen in keiner Weise.
3. Die Regelung des § 736 ZPO, wonach zur Zwangsvollstreckung in das Vermögen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein gegen alle Gesellschafter ergangenes Urteil erforderlich ist, steht der Anerkennung der Parteifähigkeit nicht entgegen. Ein gegen die Gesamtheit der gesamthänderisch verbundenen Gesellschafter als Partei ergangenes Urteil ist ein Urteil "gegen alle Gesellschafter" im Sinne des § 736 ZPO. Die Vorschrift verlangt weder vom Wortlaut noch vom Zweck her ein Urteil gegen jeden einzelnen Gesellschafter.

a) Aus der Entstehungsgeschichte des § 736 ZPO folgt, daß Zweck dieser Regelung die Verhinderung der Vollstreckung von Privatgläubigern einzelner Gesellschafter in das Gesellschaftsvermögen, nicht aber der Ausschluß der Parteifähigkeit der Gesellschaft ist (ausführlich Wertenbruch aaO, S. 122 ff.; vgl. auch Wiedemann aaO, S. 10). Nach § 645 des ersten Entwurfs (E I) zum BGB (abgedruckt bei Mugdan II CVII), der die Gesellschaft als römischrechtliche Bruchteilsgemeinschaft gestaltete, war die Verfügung des Gesellschafters über seinen Anteil nicht dinglich, sondern nur schuldrechtlich ausgeschlossen. Privatgläubiger einzelner Gesellschafter hätten im Rahmen der Zwangsvollstreckung also direkt Zugriff auf deren Anteile am Gesellschaftsvermögen gehabt. Um eine solche Vollstreckung von Privatgläubigern einzelner Gesellschafter in das Gesellschaftsvermögen zu verhindern, beschloß die zweite Kommission zunächst "in eventueller Abstimmung, für den Fall der Beibehaltung des § 645 des Entwurfs" (Prot. II 428 = Mugdan II 989) folgenden § 645 a:

"Die Zwangsvollstreckung in die gemeinschaftlichen Gegenstände findet nur aufgrund eines gegen sämmtliche Gesellschafter vollstreckbaren Schuldtitels statt. Aufgrund eines nur gegen einen Gesellschafter vollstreckbaren Schuldtitels findet die Zwangsvollstreckung nur in dasjenige statt, was dem Gesellschafter als Gewinnantheil oder bei der Auseinandersetzung zukommt. ..." (Prot. II 426 = Mugdan II 988). Im weiteren Verlauf der Beratungen entschied sich die zweite Kommission , an Stelle des § 645 E I das Prinzip der gesamten Hand zu setzen (Prot. II 428 ff. = Mugdan II 990 ff.), welches in § 658 des zweiten Entwurfs (abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs Bd. III 1983, S. 296) seinen Ausdruck fand. § 658 E II entspricht dem heutigen § 719 BGB und enthielt zunächst zusätzlich folgenden Absatz 3:
"Die Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen findet nur aufgrund eines gegen sämmtliche Gesellschafter vollstreckbaren Schuldtitels statt." Später wurde dieser Abs. 3 aus dem zweiten Entwurf zum BGB gestrichen. "Als Ersatz" sollte "im Art. 11 des Einführungsgesetzes vor dem § 671 a folgender § 671 in die Civilprozeßordnung eingestellt werden" (Jakobs /Schubert aaO, S. 297 Fn. 20):
"Zur Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen einer nach § 745 des Bürgerlichen Gesetzbuchs eingegangenen Gesellschaft ist ein gegen alle Gesellschafter vollstreckbares Urtheil erforderlich." Hieraus wurde schließlich die Bestimmung des § 736 ZPO.
Diese Entwicklung zeigt, daß die Regelung eine Ausprägung des Prinzips der gesamthänderischen Bindung des Gesellschaftsvermögens darstellt, mit dessen Übernahme der historische Gesetzgeber erreichen wollte, daß der einzelne Gesellschafter nicht über seinen Anteil am Gesellschaftsvermögen verfügen (§ 719 Abs. 1 BGB), daß er sich nicht durch Aufrechnung mit einer ihm nur gegen einen der anderen Gesellschafter zustehenden Forderung aus einer Verpflichtung gegenüber der Gesellschaft befreien (§ 719 Abs. 2 BGB) und daß nicht ein Gläubiger nur eines Gesellschafters in das Gesamthandsvermögen vollstrecken können soll (§ 736 ZPO). Diese Zielsetzung ist in der dem Reichstag mit dem Gesetzentwurf des BGB vom Reichsjustizamt vorgelegten Denkschrift (Denkschrift zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs 1896, S. 87 f.) ausdrücklich in diesem Sinne formuliert worden. Die Regelung in § 736 ZPO stellt mithin als Ausdruck der gesamthänderischen Vermögensbindung das vollstreckungsrechtliche Pendant zu § 719 Abs. 1 BGB dar und wird treffend auch als "§ 719 Abs. 3 BGB" (Wertenbruch aaO, S. 124, 129) bezeichnet.
Das Ziel der Verhinderung einer Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen durch Gläubiger nur einzelner Gesellschafter wird bei Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft mindestens ebenso gut erreicht wie bei Zulassung von Klagen nur gegen die einzelnen Gesellschafter. Es kann deshalb nicht festgestellt werden, daß die Regelung des § 736 ZPO zum Ziel hat, die Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Zivilprozeß auszuschließen. Die Parteifähigkeit der Gesellschaft ist vom Gesetzgeber ebensowenig abschließend geregelt worden wie das "Wesen der Gesamthand" allgemein. Dementsprechend hat Gottlieb Planck, Generalreferent der zweiten Kommission, bereits in der im Jahre 1900 erschienenen ersten Auflage seines
Kommentars zum BGB trotz Ablehnung der Parteifähigkeit ausgeführt, die §§ 736, 859 ZPO berührten die Parteifähigkeit der Gesellschaft nicht, sie seien lediglich mit Rücksicht auf das Gesamthandsprinzip in das Gesetz aufgenommen worden (vor § 705 Anm. II 2, S. 453).

b) Kein durchgreifendes Argument gegen die Anerkennung einer Parteifähigkeit kann auch der amtlichen Begründung der CPO-Novelle zu § 670 b CPO (später § 736 ZPO) aus dem Jahre 1897 (Hahn/Mugdan, Die gesammten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, 8. Band, 1898, S. 138 f.) entnommen werden. Soweit es darin heißt, die Gesellschaft könne nicht "als solche" verklagt werden, muß das nicht im Sinne einer Ablehnung der Parteifähigkeit gemeint sein. Im 19. und beginnenden 20. Jahrhundert galt der Begriff "Gesellschaft als solche" - wie Wertenbruch (aaO S. 9 ff.; 46 ff.; 132) nachgewiesen hat - als Umschreibung für juristische Person. So hieß es in Art. 231 ADHGB zur Aktiengesellschaft, diese könne "als solche" klagen und verklagt werden (vgl. auch den heutigen § 41 Abs. 1 AktG). Bei der OHG hingegen wurde der Zusatz, die Gesellschaft habe "als solche" ihre Rechte und Pflichten und ihr besonderes Vermögen, wie er noch in Art. 87 des preußischen Entwurfs zum ADHGB aus dem Jahre 1857 enthalten war, nicht in den späteren Art. 111 ADHGB (heute § 124 HGB) übernommen, weil darin eine Definition der juristischen Person zu sehen sei (vgl. Lutz, Protokolle der Kommission zur Berathung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches 1858, S. 156). Daß die Formulierung "als solche" in bezug auf die Aktiengesellschaft die Gestaltung als juristische Person zum Ausdruck bringen soll, geht auch aus den Ausführungen von Makower (HGB Band I 13. Aufl. 1906, § 210 Anm. I a) und Flechtheim (in Düringer/Hachenburg, HGB 3. Aufl. 1934, § 210 Anm. 2) hervor.

c) Die Bestimmung des § 736 ZPO wird durch die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft nicht überflüssig. Versteht man die Bestimmung so, daß der Gläubiger nicht nur mit einem Titel gegen die Gesellschaft als Partei in das Gesellschaftsvermögen vollstrecken kann, sondern auch mit einem Titel gegen alle einzelnen Gesellschafter aus ihrer persönlichen Mithaftung (vgl. auch MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 54), behält sie durchaus einen eigenständigen Regelungsgehalt. Die Rechtslage bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist insoweit anders als bei der OHG, wo gemäß § 124 Abs. 2 HGB eine Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen ausschließlich mit einem gegen die Gesellschaft lautenden Titel möglich ist.
4. Auch der Umstand der fehlenden Registerpublizität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts hindert nicht die Anerkennung ihrer Parteifähigkeit. Der Senat verkennt zwar nicht, daß es wegen der fehlenden Publizität in einigen Fällen schwierig werden könnte, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Prozeß so klar zu bezeichnen, daß eine eindeutige Identifizierung - vor allem auch im Vollstreckungsverfahren - möglich ist. Auch ist von außen nicht immer leicht zu ermitteln, inwieweit ein Zusammenschluß mehrerer tatsächlich als (Außen -)Gesellschaft bürgerlichen Rechts organisiert ist (vgl. K. Schmidt aaO, § 60 IV 1, S. 1806 f.). Diese Schwierigkeiten wiegen aber nicht so schwer, daß daran die Anerkennung der Parteifähigkeit scheitern müßte.
Im Aktivprozeß der Gesellschaft ist es den für die Gesellschaft auftretenden Personen ohne weiteres zumutbar, die Gesellschaft - beispielsweise durch die möglichst exakte Bezeichnung der Gesellschafter, der gesetzlichen Vertreter und der Bezeichnung, unter der die Gesellschaft im Verkehr auftritt - identifizierbar zu beschreiben. Sollte sich im Verlauf des Prozesses heraus-
stellen, daß tatsächlich keine Außengesellschaft existiert, müßte zumindest derjenige für die Prozeßkosten aufkommen, der im Namen der vermeintlichen Gesellschaft den Prozeß als deren Vertreter ausgelöst hat. Im Falle des Auftretens für eine nicht existierende Partei trägt der in deren Namen auftretende und die Existenz der Partei behauptende Vertreter als Veranlasser des unzulässigen Verfahrens die Prozeßkosten (Sen.Urt. v. 25. Januar 1999 - II ZR 383/96, ZIP 1999, 489, 491 m.w.N.). Es ist also immer zumindest eine natürliche Person als Kostenschuldner vorhanden.
Im Passivprozeß ist es wegen der persönlichen Gesellschafterhaftung für den Kläger - wie bei der OHG (vgl. Behr, NJW 2000, 1137, 1139) - praktisch immer ratsam, neben der Gesellschaft auch die Gesellschafter persönlich zu verklagen. Das kommt insbesondere dann in Betracht, wenn nicht sicher ist, ob eine wirkliche Außengesellschaft mit Gesamthandsvermögen existiert. Stellt sich während des Prozesses heraus, daß die Gesellschafter nicht als Gesamthandsgemeinschaft verpflichtet sind, sondern nur einzeln als Gesamtschuldner aus einer gemeinschaftlichen Verpflichtung schulden (§ 427 BGB), wird nur die Klage gegen die Gesellschaft - nicht aber die gegen die Gesellschafter persönlich - abgewiesen. Stellt sich erst während der Zwangsvollstreckung heraus, daß überhaupt kein Gesellschaftsvermögen vorhanden ist, bleiben dem Gläubiger noch die Titel gegen die einzelnen Gesellschafter. Es besteht also bei Annahme einer Parteifähigkeit der Gesellschaft kein Unterschied zur Situation, wie sie sich auf der Grundlage der Streitgenossenschaftslösung darstellt, denn auch hier wird zwischen der Klage gegen die Gesamthand (Gesamthandsschuldklage ) und gegen die Gesellschafter (Gesamtschuldklage) unterschieden (MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 47 ff.; Heller aaO, S. 73 ff.). Im übrigen bleibt es dem Gesellschaftsgläubiger auch bei Anerkennung der Par-
teifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unbenommen, ausschließlich die Gesellschafter persönlich in Anspruch zu nehmen. Dem Gesellschaftsgläubiger wird die Rechtsverfolgung demnach durch die Anerkennung der Parteifähigkeit in keiner Weise erschwert.

B.

Die gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage ist auch begründet. Insbesondere ist die Beklagte zu 1 wechselfähig. Die Gründe, die vom Bundesgerichtshof zur Begründung der Scheckfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts herangezogen worden sind (BGHZ 136, 254, 257 f.), sprechen in gleichem Maße auch für deren Wechselfähigkeit (vgl. auch Flume, Allgemeiner Teil aaO, S. 108 f.; Baumbach/Hefermehl, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 21. Aufl. Einl. WG Rdn. 20 a).
Damit erweist sich das landgerichtliche Urteil, soweit es die Verurteilung der Beklagten zu 1, 2 und 3 betrifft, im Grunde als zutreffend. Im Urteilstenor war jedoch kenntlich zu machen, daß zwischen den Ansprüchen gegen die Beklagte zu 1 einerseits und denen gegen die Beklagten zu 2 und 3 andererseits kein echtes Gesamtschuldverhältnis besteht, jedoch die Beklagte zu 1 neben den ihrerseits untereinander gesamtschuldnerisch haftenden Gesellschafterinnen wie eine Gesamtschuldnerin verpflichtet ist. Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 27. September 1999 (BGHZ 142, 315, 318 ff.) die Frage der rechtlichen Einordnung der Gesellschafterhaftung noch offengelassen. Sie ist nunmehr in Konsequenz der Anerkennung der beschränkten Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Sinne einer akzessorischen Haftung der Gesellschafter für die Gesellschaftsverbindlichkeiten zu entscheiden. So-
weit der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft auch persönlich haftet (BGHZ 142, 315, 318), ist der jeweilige Bestand der Gesellschaftsschuld also auch für die persönliche Haftung maßgebend. Insoweit entspricht das Verhältnis zwischen Gesellschafts- und Gesellschafterhaftung damit der Rechtslage in den Fällen der akzessorischen Gesellschafterhaftung gemäß §§ 128 f. HGB bei der OHG. Danach ist eine unmittelbare Anwendung der §§ 420 ff. BGB nicht möglich, weil kein echtes Gesamtschuldverhältnis besteht; es ist aber zu prüfen, ob unter Berücksichtigung der jeweils verschiedenartigen Interessen der Beteiligten der Rechtsgedanke der §§ 420 ff. BGB im Einzelfall zur Anwendung kommt oder nicht (BGHZ 39, 319, 329; 44, 229, 233; 47, 376, 378 ff.; 104, 76, 78). Für die Gesellschaft als originär Verpflichtete ist die entsprechende Anwendung der Gesamtschuldregeln im Verhältnis zur Gesellschafterhaftung grundsätzlich angebracht. Stehen den Gesellschaftern beispielsweise individuelle Einreden im Sinne des § 425 BGB gegen ihre persönliche Inanspruchnahme zu, wäre es nicht gerechtfertigt, daß sich auch die Gesellschaft darauf berufen könnte.

C.

Hinsichtlich der Abweisung der gegen den Beklagten zu 4 gerichteten Klage auf Haftung kraft Rechtsscheins hält das Berufungsurteil den Angriffen der Revision stand. Eine Rechtsscheinhaftung des Beklagten zu 4 für die Wechselverbindlichkeit der Beklagten zu 1 käme in Betracht, wenn er gegenüber der Klägerin in zurechenbarer Weise den Eindruck erweckt hätte, er sei selbst Mitglied der ARGE und folglich persönlich haftender Gesellschafter (vgl. BGHZ 17, 13, 15). Das Berufungsgericht ist aber zu Recht davon ausgegangen , daß die von der Klägerin dargelegten Umstände nicht den Schluß darauf zulassen, der als Architekt tätige Beklagte zu 4 sei ihr gegenüber als Gesellschafter der ARGE aufgetreten.
Insbesondere reicht es für eine solche Schlußfolgerung nicht aus, daß der Beklagte zu 4 in dem von der ARGE gegenüber der Klägerin - die als Nachunternehmerin der ARGE beauftragt war - verwendeten Briefkopf aufgeführt ist. Dieser Briefkopf ist in der Form gestaltet, daß dort unter der hervorgehobenen Überschrift "Arbeitsgemeinschaft W. " die Beklagten zu 2 und 3 - beides Gesellschaften mit beschränkter Haftung - als "Technische Geschäftsführung" (Beklagte zu 2) und als "Kaufm. Geschäftsführung" (Beklagte zu 3) sowie der Beklagte zu 4 als "Bauleitung" bezeichnet werden. Läßt sich ein Architekt in dieser Weise im Briefkopf einer bauwirtschaftlichen Arbeitsgemeinschaft aufführen, muß er nicht damit rechnen, daß bei deren Nachunternehmern , denen gegenüber der Briefkopf verwendet wird, der Eindruck entsteht , er sei selbst Gesellschafter der Arbeitsgemeinschaft. Bei "technischer Geschäftsführung", "kaufmännischer Geschäftsführung" und "Bauleitung" handelt es sich gemäß § 5 des Mustervertrages des Hauptverbandes der Deut-
schen Bauindustrie für Arbeitsgemeinschaften (ARGE-Vertrag, abgedruckt bei Burchardt/Pfülb, ARGE-Kommentar, 3. Aufl.), der seit vielen Jahren verwendet wird, im Baugewerbe weit verbreitet ist (vgl. Langen in Kapellmann/Vygen, Jahrbuch Baurecht 1999, S. 64, 69) und auch im vorliegenden Fall zur Anwendung kam, um die nach außen in Erscheinung tretenden "Organe" der in Teilen körperschaftlich strukturierten Arbeitsgemeinschaften. Es ist deshalb anzunehmen , daß der baugewerbliche Rechtsverkehr bei einer Auflistung dieser Bezeichnungen im allgemeinen an eine Benennung der Gesellschaftsorgane, nicht aber an eine Benennung der Gesellschafter denkt. Zwar trifft es zu, daß nach dem personengesellschaftsrechtlichen Grundsatz der Selbstorganschaft als technische und kaufmännische Geschäftsführer nur Personen in Frage kommen, die auch Gesellschafter sind. Es würde aber zu weit gehen, würde man dem Rechtsverkehr ein Verständnis dahingehend unterstellen, daß die Nennung von Geschäftsführung und Bauleitung in einem Briefkopf darauf schließen ließe, auch der Bauleiter müsse Gesellschafter sein. Üblicherweise wird nämlich die Bauleitung auf solche Personen übertragen, die zwar Mitarbeiter eines Gesellschafters, nicht aber selbst Gesellschafter sind (Burchardt/Pfülb aaO, § 9 Rdn. 7, 12 ff.). In diese Richtung weist im vorliegenden Fall zudem der Umstand, daß im Vertragsformular des der Hingabe des Wechsels zugrunde liegenden Nachunternehmervertrages zwischen Klägerin und Beklagter zu 1 ausdrücklich zwischen der ARGE als "Auftraggeber und Bauherr i.S. dieses Vertrages" und dem Beklagten zu 4, der unter der Rubrik "Planung und Bauleitung" aufgeführt ist, differenziert wird.
Der Umstand, daß der Beklagte zu 4 nach dem Vortrag der Klägerin sämtliche Vertragsverhandlungen mit ihr geführt und auch das streitgegenständliche Wechselakzept im Namen der Beklagten zu 1 unterschrieben hat,
reicht für die Begründung einer Rechtsscheinhaftung ebenfalls nicht aus. Der Beklagte zu 4 war Geschäftsführer der ihrerseits als technische Geschäftsführerin der ARGE eingesetzten Beklagten zu 2 und in dieser Funktion allgemein zum Abschluß von Nachunternehmerverträgen für die ARGE befugt (§ 7.45 ARGE-Vertrag). Selbst wenn die Klägerin keine Kenntnis von dieser Funktion des Beklagten zu 4 gehabt hätte, hätte dessen Handeln nicht zwangsläufig darauf schließen lassen müssen, daß er in eigener Person Gesellschafter der ARGE ist. Es wäre vielmehr auch denkbar - wenn nicht sogar naheliegender - gewesen, daß Abschluß und Abwicklung des Nachunternehmervertrages von der Geschäftsführung der ARGE auf den Bauleiter als Unterbevollmächtigten weiterdelegiert worden ist, was durchaus zulässig gewesen wäre (vgl. Burchardt/Pfülb aaO, § 9 Rdn. 9) und ebenfalls nicht zu einer persönlichen Haftung des Beklagten zu 4 geführt hätte. Der von der Revision zur Begründung der Rechtsscheinhaftung schließlich noch herangezogene Vortrag der Klägerin, wonach der Beklagte zu 4 sämtliche Bankgeschäfte der ARGE erledigt habe, vermag eine Rechtsscheinhaftung gegenüber der Klägerin schon
deshalb nicht zu begründen, weil nicht ersichtlich ist, inwiefern es sich bei einem solchen Handeln des Beklagten zu 4 gegenüber Dritten um einen im Verhältnis zur Klägerin gesetzten Rechtsschein gehandelt haben könnte.

Röhricht Henze Goette
Kurzwelly Münke

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 95 Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung

1.: in einem Planungsbereich, in dem der allgemeine bedarfsgerechte Versorgungsgrad um mehr als 50 Prozent unterschritten ist, sofern der Versorgungsanteil der vom Krankenhaus damit insgesamt gegründeten zahnärztlichen medizinischen Versorgungszentren an der vertragszahnärztlichen Versorgung in diesem Planungsbereich 20 Prozent nicht überschreitet,
2.: in einem Planungsbereich, in dem der allgemeine bedarfsgerechte Versorgungsgrad um mehr als 10 Prozent überschritten ist, sofern der Versorgungsanteil der vom Krankenhaus gegründeten zahnärztlichen medizinischen Versorgungszentren an der vertragszahnärztlichen Versorgung in diesem Planungsbereich 5 Prozent nicht überschreitet.

1.: nach Erfüllung der Voraussetzungen nach § 95a für Vertragsärzte und nach § 95c für Psychotherapeuten,
2.: nach Ableistung einer zweijährigen Vorbereitungszeit für Vertragszahnärzte.

(2a) (weggefallen)

(8) (weggefallen)

(10) (weggefallen)

(11) (weggefallen)

(11a) (weggefallen)

(11b) (weggefallen)

(12) (weggefallen)

Zulassungsverordnung für Vertragsärzte - ZO-Ärzte | § 46

(1) Für das Verfahren werden nachstehende Gebühren erhoben:

a)	bei Antrag auf Eintragung des Arztes in das Arztregister .....................	100 Euro
b)	bei Antrag des Arztes oder des medizinischen Versorgungszentrums auf Zulassung	100 Euro
c)	bei sonstigen Anträgen, mit denen der Arzt, das medizinische Versorgungszentrum oder die sonstige ärztlich geleitete Einrichtung die Beschlußfassung des Zulassungsausschusses anstrebt ..........	120 Euro
d)	bei Einlegung eines Widerspruchs, durch den der Arzt, das medizinische Versorgungszentrum oder die sonstige ärztlich geleitete Einrichtung die Änderung eines Verwaltungsaktes anstrebt ...........................	200 Euro.

(2) Außer der Gebühr nach Absatz 1 werden als Verwaltungsgebühren erhoben:

a)	nach unanfechtbar gewordener Zulassung ..	400 Euro
b)	nach erfolgter Eintragung einer auf § 31 Abs. 1 bis 3 oder § 31a Abs. 1 beruhenden Ermächtigung in das Verzeichnis nach § 31 Abs. 10.......	400 Euro
c)	nach erfolgter Genehmigung der Anstellung eines Arztes bei einem Vertragsarzt, in einem medizinischen Versorgungszentrum nach § 95 Abs. 2 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch oder einer Einrichtung nach § 311 Abs. 2 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch.........	400 Euro
d)	nach erfolgter Eintragung einer auf § 32b Abs. 2 beruhenden Genehmigung in das Verzeichnis nach § 32b Abs. 4.........	400 Euro
e)	nach Beschluss des Ruhens einer Zulassung nach § 26 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2.........	400 Euro.

(3) Es sind zu zahlen

a): die Gebühren nach Absatz 1 Buchstabe a an die Kassenärztliche Vereinigung,
b): die Gebühren nach Absatz 1 Buchstaben b und c und Absatz 2 Buchstaben a und b an die Geschäftsstelle des Zulassungsausschusses,
c): die Gebühr nach Absatz 1 Buchstabe d an die Geschäftsstelle des Berufungsausschusses.

Bundessozialgericht Urteil, 04. Mai 2016 - B 6 KA 24/15 R

Tenor

: Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 14. Januar 2015 wird zurückgewiesen.

: Der Kläger trägt auch die Kosten des Revisionsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Tatbestand

1: Die Beteiligten streiten um die Erteilung einer Genehmigung zur Anstellung eines Strahlentherapeuten im Zusammenhang mit der Einbeziehung dieser Arztgruppe in die Bedarfsplanung.

2: Am 20.12.2012 beantragte der Kläger, der Mitglied einer Berufsausübungsgemeinschaft (BAG) ist, bei dem Zulassungsausschuss (ZA), ihm die Anstellung des zu 8. beigeladenen Strahlentherapeuten zu genehmigen. Daraufhin teilte der ZA dem Kläger mit, dass künftig auch die Arztgruppe der Strahlentherapeuten der Bedarfsplanung unterliegen würden. Aufgrund eines Beschlusses des Gemeinsamen Bundesausschusses (GBA) vom 6.9.2012 könne über den Antrag erst entschieden werden, nachdem der Landesausschuss erstmalig über den Versorgungsgrad befunden habe (sog Moratorium). Nachdem der Landesausschuss in seiner Sitzung am 15.2.2013 für Bayern eine Zulassungsbeschränkung für Strahlentherapeuten wegen Überversorgung angeordnet hatte, lehnte der Zulassungsausschuss den Antrag des Klägers auf Genehmigung der Anstellung des Beigeladenen zu 8. ab.

3: Der beklagte Berufungsausschuss wies den Widerspruch des Klägers mit Bescheid vom 14.11.2013 (Beschluss vom 26.9.2013) zurück. Klage und Berufung des Klägers blieben ohne Erfolg. Das LSG hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass der Kläger nur einen Anspruch auf Genehmigung der Anstellung habe, sofern für die Arztgruppe der Strahlentherapeuten keine Zulassungsbeschränkungen angeordnet seien. Zwar hätten zum Zeitpunkt der Antragstellung noch keine Zulassungsbeschränkungen bestanden. Aufgrund des am 6.9.2012 vom GBA beschlossenen Entscheidungsmoratoriums sei der Antrag jedoch auch dann abzulehnen, wenn die Zulassungsbeschränkungen erst nach der Antragstellung angeordnet würden. Sowohl das Entscheidungsmoratorium als auch die Regelungen des GBA zur Einbeziehung der Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung stünden mit höherrangigem Recht im Einklang und seien deshalb wirksam. Auch eine unzulässige Rückwirkung liege nicht vor, weil der Kläger seinen Antrag auf Genehmigung der Anstellung erst nach der Veröffentlichung des Beschlusses des GBA im Bundesanzeiger gestellt habe.

4: Mit seiner Revision macht der Kläger geltend, dass er Anspruch auf die beantragte Anstellungsgenehmigung habe, weil zum Zeitpunkt der Antragstellung im Dezember 2012 keine Zulassungsbeschränkungen bestanden hätten und solche Beschränkungen auch nicht nachträglich wirksam angeordnet werden könnten. Grundsätzlich werde die Legitimation des GBA nicht in Frage gestellt. Mit der Anordnung eines Entscheidungsmoratoriums für Anträge auf Zulassung und auf Erteilung einer Anstellungsgenehmigung bis zur Entscheidung des Landesausschusses über den Versorgungsgrad habe der GBA seine Regelungskompetenz jedoch überschritten. Sowohl § 19 Abs 1 S 2 Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV) als auch § 95 Abs 2 S 9 SGB V regelten explizit, dass Zulassungsanträge wegen Zulassungsbeschränkungen nur abgelehnt werden dürften, wenn diese bereits im Zeitpunkt der Antragstellung angeordnet waren. Gemäß § 95 Abs 9 S 1 SGB V gelte das sinngemäß auch für Anstellungsgenehmigungen. Die einschränkende Auslegung des § 19 Abs 1 S 2 Ärzte-ZV aus Urteilen des Senats vom 17.10.2007 (B 6 KA 31/07 R - USK 2007-95 sowie BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 4), in denen es um ein Entscheidungsmoratorium im Zusammenhang mit der Neuordnung der Planungsbereiche im Land Berlin gegangen sei, seien auf die vorliegende Fallgestaltung nicht übertragbar. Anders als dort diene das Entscheidungsmoratorium hier nicht der Vermeidung eines vorübergehenden Regelungsvakuums für bereits beplante Arztgruppen. Vielmehr beziehe sich das Moratorium auf Arztgruppen, die erst später - durch die ab dem 1.1.2013 geltenden "Richtlinien über die Bedarfsplanung sowie die Maßstäbe zur Feststellung von Überversorgung und Unterversorgung in der vertragsärztlichen Versorgung" (Bedarfsplanungs-Richtlinie-Ärzte ) - in die Bedarfsplanung einbezogen worden seien. Darüber hinaus sei die Einbeziehung von kleinen Arztgruppen mit bundesweit weniger als 1000 Ärzten und damit auch für Strahlentherapeuten gemäß § 101 Abs 2 Nr 2 SGB V unzulässig. Die Einbeziehung kleiner Arztgruppen in die Bedarfsplanung sei auch nicht Teil des gesetzgeberischen Auftrags zur Neuordnung der Bedarfsplanung zum 1.1.2013 gewesen. Ferner macht der Kläger unter Bezugnahme auf Stellungnahmen der Bundesärztekammer geltend, dass die Grenze zur Überversorgung für die zum 1.1.2013 neu in die Bedarfsplanung einbezogenen Arztgruppen undifferenziert und ohne ausreichende Sachverhaltsermittlungen auf der Basis der im Jahr 2010 bestehenden Einwohner-Arzt-Relation festgelegt worden sei. So sei bezogen auf die strahlentherapeutische Versorgung nicht berücksichtigt worden, dass diese vor 10 bis 15 Jahren überwiegend durch ermächtigte Krankenhausärzte abgedeckt worden sei. Darüber hinaus seien die Grenzen einer verfassungsrechtlich zulässigen Rückwirkung hier überschritten. Die Kriterien für die Einbeziehung von Strahlentherapeuten seien durch den GBA erst mit Wirkung zum 1.1.2013 festgelegt worden. Die mit Wirkung vom 1.1.2013 neu gefasste Bedarfsplanungs-Richtlinie vom 20.12.2012 sei erst am 31.12.2012 veröffentlicht worden. Aufgrund des Moratoriumsbeschlusses wirke diese Änderung auf einen davor liegenden Zeitraum zurück. Es fehle an einer gesetzlichen Grundlage für einen so weitgehenden Eingriff in grundrechtsrelevante Rechtspositionen.

5: Der Kläger beantragt,
das Urteil des Bayerischen LSG vom 14.1.2015, das Urteil des SG Nürnberg vom 20.3.2014 und den Bescheid des Beklagten vom 14.11.2013 (Beschluss vom 26.9.2013) aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger eine Genehmigung zur Anstellung des Beigeladenen zu 8. als Facharzt für Strahlentherapie am Vertragsarztsitz des Klägers mit einem Beschäftigungsumfang von 45 Stunden pro Woche zu erteilen.

6: Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

7: Er verteidigt das Urteil des LSG. Bei der Einbeziehung neuer Arztgruppen in die Bedarfsplanung komme dem GBA ein weiter Gestaltungsspielraum zu, der auch die Regelung einer Entscheidungssperre für die Zeit bis zur Entscheidung des Landesausschusses über das Vorliegen von Überversorgung umfasse. Die gesetzlichen Vorgaben im SGB V genügten den an die Bestimmtheit zu stellenden Anforderungen.

8: Die zu 1. beigeladene Kassenärztliche Vereinigung (KÄV), die keinen Antrag stellt, hält das Urteil des LSG ebenfalls für zutreffend. Zum Zeitpunkt der Entscheidung des Beklagten habe der Versorgungsgrad für die Arztgruppe der Strahlentherapeuten im maßgeblichen Planungsbereich (KÄV Bezirk Bayern) 161,8 % betragen. Daran habe sich bis heute nichts Wesentliches geändert. Weder die Einbeziehung der Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung noch die am 6.9.2012 durch den GBA beschlossene Entscheidungssperre (Moratorium) seien zu beanstanden.

9: Die Anstellungsgenehmigung sei zu Recht von dem Kläger und nicht von der BAG beantragt worden, deren Mitglied er sei. Sowohl das SGB V als auch die Ärzte-ZV regelten allein die Genehmigung der Anstellung bei einem Arzt und nicht die Anstellung bei einer BAG. Die Personenbezogenheit der Anstellungsgenehmigung ergebe sich auch aus dem Grundsatz der persönlichen Leistungserbringung. Ferner sei der Vertragsarzt verpflichtet, seine Praxis persönlich zu leiten und den angestellten Arzt zur Erfüllung der vertragsärztlichen Pflichten anzuhalten. Verstöße könnten nur gegenüber dem einzelnen Vertragsarzt und nicht gegenüber einer BAG disziplinarisch geahndet werden. Die Erteilung der Anstellungsgenehmigung gegenüber der BAG führe zudem im Falle der Auflösung einer aus zwei Vertragsärzten bestehenden BAG zu rechtlich schwer lösbaren Problemen. Auch der Umstand, dass der Arzt zivilrechtlich in der Regel durch die BAG und nicht durch eines ihrer Mitglieder angestellt werde, stehe dem nicht entgegen, weil die zulassungsrechtlichen Anforderungen nicht von zivilrechtlichen Vereinbarungen abhingen.

10: Der GBA, dem der Senat Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat, teilt bezogen auf die Rechtmäßigkeit der Einbeziehung von Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung im Wesentlichen die Auffassung der zu 1. beigeladenen KÄV und trägt außerdem vor, dass die Neufassung des § 101 Abs 1 Satz 6 SGB V mit dem Gesetz zur Verbesserung der Versorgungsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-VStG) vom 22.12.2011 (BGBl I 2983) auf eine wesentliche Änderung der Grundlagen der Bedarfsplanung abgezielt habe. In diesem Zusammenhang seien die sog unbeplanten Arztgruppen auf der Grundlage des § 101 Abs 2 Nr 1 SGB V einbezogen worden und es sei - im Vorgriff auf noch zu beschließende Änderungen - eine Entscheidungssperre geregelt worden. Die Einbeziehung der Strahlentherapeuten und weiterer Arztgruppen sei aufgrund der bereits mehr als ausreichenden Versorgung und des ungebrochenen Wachstums bei überproportionalem Ressourcenverbrauch erforderlich gewesen. Es habe Anlass zu der Befürchtung bestanden, dass es mit dem Bekanntwerden der Absicht zur Einbeziehung in die Bedarfsplanung zu einer weiteren Zunahme von Zulassungsanträgen von Ärzten der betroffenen Arztgruppen kommen werde. Von Übergangsregelungen, die das BSG in seiner Rechtsprechung bereits als rechtmäßig angesehen habe, unterscheide sich das hier zu beurteilende Moratorium allein dadurch, dass sie nicht nur den Zeitraum seit der Änderung der Bedarfsplanungs-Richtlinie bis zur Entscheidung des Landesausschusses über Zulassungsbeschränkungen, sondern bereits einen Zeitraum vor der Änderung der Bedarfsplanungs-Richtlinie umfasse. Dies stehe der Rechtmäßigkeit des Moratoriums aber nicht entgegen. Auch sei die Bestimmung der Verhältniszahlen nicht zu beanstanden. Der GBA habe das Versorgungsniveau zum Stichtag 2010 zutreffend mit 110 % bewertet. Es treffe auch nicht zu, dass die demografische Entwicklung bei der Bestimmung der Verhältniszahlen unberücksichtigt geblieben sei. Bei den neu in die Bedarfsplanung einbezogenen Arztgruppen hänge die Leistungsmengenentwicklung weniger stark mit der allgemeinen demografischen Entwicklung zusammen, als in anderen Leistungsbereichen. Als Korrektiv habe der GBA sich zudem verpflichtet, seine Entscheidung zur Nichtanwendung des Demografiefaktors zu überprüfen.

Entscheidungsgründe

11: Die Revision des Klägers ist nicht begründet. Das LSG hat die Berufung des Klägers gegen das klageabweisende Urteil des SG zu Recht zurückgewiesen. Die Entscheidung des Beklagten, dem Kläger die Genehmigung der Anstellung des Beigeladenen zu 8. zu versagen, ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.

12: 1. Dem Anspruch des Klägers auf Erteilung der Genehmigung steht nicht entgegen, dass er zunächst die Anstellungsgenehmigung nur für sich selbst und nicht für die BAG geltend gemacht hat, deren Mitglied er ist. Allerdings geht der Senat davon aus, dass der Anspruch auf eine Anstellungsgenehmigung nach § 95 Abs 9 Satz 1 SGB V, § 32b Abs 2 Satz 1 Ärzte-ZV im Grundsatz nur der BAG und nicht dem einzelnen Vertragsarzt als Mitglied der BAG zustehen kann. Ausgeschlossen ist jedenfalls die Erteilung einer Anstellungsgenehmigung ohne die Zustimmung der anderen Mitglieder der BAG, der der Arzt angehört.

13: Die Frage, ob die Genehmigung für die Anstellung eines Arztes in einer BAG einem der Mitglieder der BAG oder aber der BAG selbst zu erteilen ist, ist gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt. Die ganz überwiegende Auffassung in der Literatur (vgl zB Bedei/Zalewski in Liebold/Zalewski, Kassenarztrecht, Stand der Nachlief 1/2011, § 33 Ärzte-ZV RdNr E 33-2b; Michels/Möller, Ärztliche Kooperationen, 3. Aufl 2014, S 100, Rompf/Schröder/Willaschek, Kommentar zum Bundesmantelvertrag-Ärzte, 2014, § 14a RdNr 17; Schallen, Zulassungsverordnung, 8. Aufl 2012, § 32b RdNr 63; Bonvie, GesR 2008, 505, 506; Steinhilper in Halbe/Schirmer, Kooperation im Gesundheitswesen, A 1300, Stand November 2015, RdNr 53; aA Bäune in Bäune/Meschke/Rothfuß, Kommentar zur Zulassungsverordnung für Vertragsärzte und Vertragszahnärzte, 2008, § 32b RdNr 35) geht bisher davon aus, dass die Genehmigung nur dem einzelnen Arzt erteilt werden kann. § 95 Abs 9 Satz 1 SGB V bestimmt ebenso wie § 32 Abs 1 Satz 1 Ärzte-ZV, dass "der Vertragsarzt" unter bestimmten Voraussetzungen Ärzte anstellen kann und § 103 Abs 4b Satz 1 SGB V regelte den Verzicht auf die vertragsärztliche Zulassung mit dem Ziel, "bei einem Vertragsarzt als nach § 95 Abs 9 Satz 1 angestellter Arzt" tätig zu werden. Daraus kann jedoch entgegen der Auffassung der Beigeladenen zu 1. nicht der Schluss gezogen werden, dass die Genehmigung auch für die Anstellung in einer BAG dem einzelnen Arzt zu erteilen wäre. Eine Zuordnung von Rechten und Pflichten entweder zum einzelnen Arzt oder zur BAG nimmt das SGB V nicht vor. Die Begriffe "Arzt" oder "Vertragsarzt" werden im SGB V an verschiedenen Stellen verwendet, ohne dass zwischen den in Einzelpraxis tätigen Ärzten und den in einer BAG zusammenarbeitenden Ärzten unterschieden würde. Im Übrigen enthält das SGB V auch keine Definition der BAG (vgl dazu § 1a Nr 12 Bundesmantelvertrag - Ärzte).

14: Mit den Vertragsärzten sind regelmäßig auch die in einer BAG verbundenen Vertragsärzte gemeint, ohne dass eine Aussage dazu getroffen wird, ob ein Anspruch der BAG oder dem einzelnen Arzt als deren Mitglied zusteht. So betreffen die Vorschriften zur Honorarverteilung - wie bereits in der Überschrift zu § 87b SGB V (Vergütung der Ärzte) zum Ausdruck kommt - grundsätzlich die Vergütung "der Ärzte". Gleichwohl ist in ständiger Rechtsprechung geklärt, dass Adressat des Honorarbescheides im Falle der gemeinschaftlichen Ausübung der ärztlichen Tätigkeit die BAG und nicht der einzelne Arzt ist, der der BAG angehört (BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 65 RdNr 12). Die BAG tritt der KÄV wie ein Einzelarzt als einheitliche Rechtspersönlichkeit gegenüber. Dementsprechend ist sie rechtlich gesehen eine Praxis (BSG SozR 4-5520 § 33 Nr 2 RdNr 18; BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 65 RdNr 12; BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 6 RdNr 21; BSG Urteil vom 8.12.2010 - B 6 KA 38/09 R - MedR 2011, 823, RdNr 23; BSG SozR 4-1930 § 6 Nr 1 RdNr 14; Engelmann in von Wulffen/Krasney, Festschrift 50 Jahre BSG, S 429, 435). Sie erwirbt gegenüber der KÄV Honoraransprüche und sie ist ggf zur Rückzahlung überzahlten Honorars verpflichtet (BSG SozR 4-5520 § 33 Nr 2 RdNr 23). Daran ändert sich auch durch den Wechsel ihrer Mitglieder oder durch das Ausscheiden eines Mitglieds aus einer mehr als zweigliedrigen Gemeinschaftspraxis im Grundsatz nichts (vgl BSG SozR 4-2500 § 87b Nr 2 RdNr 27; BSG SozR 4-1500 § 141 Nr 1 RdNr 17; BSG Urteil vom 17.10.2012 - B 6 KA 39/11 R - RdNr 19; BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 31 RdNr 18; BSG Urteil vom 17.10.2012 - B 6 KA 42/11 R - RdNr 17; BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 30 RdNr 14; zum Fortbestand der Gesellschaft bürgerlichen Rechts vgl zB BGH vom 2.12.2010 - V ZB 84/10 - BGHZ 187, 344 = NJW 2011, 615, RdNr 13).

15: Die Beigeladene zu 1. weist zwar zutreffend darauf hin, dass bei der BAG der einzelne Arzt Träger der Zulassung bleibt. Insofern unterscheidet sich die BAG von dem Medizinischen Versorgungszentrum (MVZ). Deshalb verbleibt das Recht, zB das Ruhen der Zulassung zu verlangen oder sich im Urlaubsfall vertreten zu lassen, bei dem einzelnen in der BAG tätigen Vertragsarzt. Bezogen auf die Anstellungsgenehmigung nach § 32b Ärzte-ZV, die deutlich weitergehende Wirkung hat, ist jedoch zu berücksichtigen, dass durch die Genehmigung der BAG ein besonderer vertragsarztrechtlicher Status vermittelt wird(vgl BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 78 RdNr 26; BSG SozR 4-2500 § 95 Nr 27 RdNr 17, BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 31 RdNr 17, jeweils mwN). Ausschlaggebend dafür, dass die Anstellungsgenehmigung nicht dem einzelnen Vertragsarzt als Mitglied einer BAG, sondern der BAG zu erteilen ist, ist indes, dass der anzustellende Arzt nicht nur vorübergehend unter der Abrechnungsnummer der BAG tätig wird und mit seiner Tätigkeit Rechte und Pflichten der in der Rechtsform einer GbR gemäß §§ 705 ff BGB oder einer Partnerschaftsgesellschaft nach dem Gesetz über Partnerschaftsgesellschaften Angehöriger Freier Berufe (PartGG) verbundenen Mitglieder der BAG gegenüber der KÄV begründen kann. Beim Abschluss von Behandlungsverträgen verpflichten sich die Mitglieder einer fachgleichen BAG, die nach außen gemeinschaftlich auftreten, grundsätzlich gemeinschaftlich gegenüber dem Patienten (vgl BGHZ 142, 126, 137; BGHZ 165, 36, 39 f) und auch Arbeitsverträge mit nichtärztlichem Personal werden regelmäßig mit der hinter der BAG stehenden Gesellschaft geschlossen. Für den Anstellungsvertrag mit einem Arzt gilt - wie die Beigeladene zu 1. ausdrücklich einräumt - in der Regel nichts anderes (vgl Rompf/Schröder/Willaschek, Kommentar zum Bundesmantelvertrag-Ärzte, 2014, § 14a RdNr 17). Wenn die Anstellungsgenehmigung der BAG und nicht deren Mitglied erteilt wird, werden Konflikte aufgrund voneinander abweichender Gestaltung der vertragsarztrechtlichen und der zivilrechtlichen Rechtsbeziehungen und daraus folgende Konflikte zB im Falle des Ausscheidens eines Arztes aus einer mehr als zweigliedrigen BAG soweit wie möglich vermieden. Wenn die Anstellungsgenehmigung einem einzelnen Mitglied der BAG erteilt würde, würde deren Verbleib in der Arztpraxis durch sein Ausscheiden in Frage gestellt.

16: Dem kann die Beigeladene zu 1. auch nicht mit Erfolg die ua aus § 14a Abs 1 Satz 1 BMV-Ä folgende Verpflichtung des anstellenden Arztes zur persönlichen Leitung der Arztpraxis entgegenhalten. In einer Gesellschaft iS des § 705 BGB (Gesellschaft bürgerlichen Rechts - GbR) oder einer Partnerschaftsgesellschaft iS des PartGG wird die nach § 14a Abs 1 Satz 1 BMV-Ä sicherzustellende Leitung der Arztpraxis regelmäßig nicht nur von einem der in der BAG zusammengeschlossenen Vertragsärzte wahrgenommen und auch die vertragliche Haftung bei Behandlungsfehlern trifft im Regelfall die Mitglieder der BAG gemeinsam(zur gesamtschuldnerischen Haftung der Mitglieder einer BAG mit gleicher Gebietsbezeichnung, die gegenüber Kassenpatienten gemeinschaftlich auftreten vgl BGHZ 142, 126, 136 f). Zudem spricht der Wortlaut des § 14a Abs 1 Satz 2 BMV-Ä, der die Zahl der in einer BAG angestellten Ärzte auf drei "je Vertragsarzt" begrenzt, eher für die Erteilung der Genehmigung gegenüber der BAG; die einzelnen Vertragsärzte sind nach der Formulierung der Regelung insofern nur Anknüpfungspunkt für die Berechnung der Zahl der Ärzte, die in der BAG höchstens angestellt werden dürfen. Dass die Leitung der Praxis nicht durch die Gesellschaft, sondern nur durch die in ihr zusammengeschlossenen natürlichen Personen - und damit die einzelnen Vertragsärzte - wahrgenommen werden kann, steht dem nicht entgegen. Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass auch § 58 Abs 4 Satz 3 Bedarfsplanungs-Richtlinie ("Beantragt eine BAG eine Genehmigung zur Tätigkeit eines angestellten Arztes …") von der Erteilung der Anstellungsgenehmigung gegenüber der BAG ausgeht.

17: Der Senat verkennt nicht, dass durch die Erteilung der Anstellungsgenehmigung an die BAG anstelle des einzelnen Vertragsarztes auch bezogen auf die Gestaltung des Gesellschaftsvertrages neuer Regelungsbedarf für den Fall der Auflösung der BAG - etwa beim Ausscheiden eines Arztes aus einer zweigliedrigen BAG (vgl BSGE 115, 57 = SozR 4-2500 § 103 Nr 13, RdNr 45 mwN)- begründet werden kann, geht aber davon aus, dass die daraus resultierenden Probleme jedenfalls nicht schwieriger zu überwinden sind als diejenigen, die sich ergeben, wenn die Genehmigung einem einzelnen Arzt erteilt worden ist, der aus der Praxis ausscheidet (vgl dazu zB Michels/Möller, Ärztliche Kooperationen, 3. Aufl 2014, S 100). Anders als die Beigeladene zu 1. neigt der Senat auch nicht zu der Auffassung, dass sich die einer zweigliedrigen BAG erteilte Anstellungsgenehmigung mit dem Ausscheiden eines der beiden Mitglieder gemäß § 39 Abs 2 SGB X auf andere Weise erledigt und dass nach Eintritt eines Nachfolgers eine neue Anstellungsgenehmigung nur erteilt werden könnte, wenn Zulassungsbeschränkungen dem nicht entgegenstehen. Dass sich die vertragsarztrechtliche von der zivilrechtlichen Beurteilung unterscheiden kann und dass deshalb eine BAG auch nach Auflösung der GbR vertragsarztrechtlich als fortbestehend anzusehen ist, solange sie noch Pflichten aus ihrem Status zu erfüllen hat oder ihr hieraus noch Rechte zustehen, hat der Senat bereits in anderem Zusammenhang entschieden (vgl BSGE 98, 89 = SozR 4-2500 § 85 Nr 31, RdNr 11; zur umgekehrten Situation der Beendigung der Gemeinschaftspraxis unabhängig von einem möglichen Fortbestehen der GbR vgl BSG SozR 3-2200 § 368c Nr 1 S 6 f).

18: Der Umstand, dass der Kläger und nicht die BAG, deren Mitglied er ist, die Anstellungsgenehmigung beantragt und nach deren Ablehnung das Klageverfahren geführt hat, kann ihm im vorliegenden Verfahren jedoch bereits aus Gründen des Vertrauensschutzes nicht entgegengehalten werden. Nach den Angaben der Beigeladenen zu 1., deren Richtigkeit der Senat nicht in Zweifel zieht, entsprach die Erteilung der Anstellungsgenehmigung an den einzelnen Arzt der Praxis der Zulassungsgremien jedenfalls in ihrem Bezirk. Zudem hat der Kläger im Revisionsverfahren die Zustimmung der anderen Mitglieder der BAG zur Erteilung der Anstellungsgenehmigung mitgeteilt.

19: 2. Die Klage ist jedoch unbegründet, weil Zulassungsbeschränkungen der Erteilung der Anstellungsgenehmigung entgegengestanden haben und der Beklagte den Antrag des Klägers deshalb zu Recht abgelehnt hat.

20: Gemäß § 95 Abs 9 Satz 1 SGB V kann ein Vertragsarzt mit Genehmigung des Zulassungsausschusses Ärzte, die in das Arztregister eingetragen sind, anstellen, sofern für die Arztgruppe, der der anzustellende Arzt angehört, keine Zulassungsbeschränkungen angeordnet sind. Trotz Zulassungsbeschränkungen kann eine Anstellungsgenehmigung nach § 95 Abs 9 Satz 2 SGB V nur unter den - hier nicht vorliegenden - Voraussetzungen erteilt werden, dass sich der Vertragsarzt gegenüber dem Zulassungsausschuss zu einer Leistungsbegrenzung verpflichtet, die den bisherigen Praxisumfang nicht wesentlich überschreitet(sog Job-Sharing, § 101 Abs 1 Satz 1 Nr 5 SGB V) oder zugunsten der Anstellung auf seine Zulassung verzichtet (§ 103 Abs 4b Satz 1 SGB V) sowie in Fällen der Praxisnachfolge (§ 103 Abs 4b Satz 2 SGB V).

21: Zum Zeitpunkt der Entscheidung der Zulassungsgremien hatte der zuständige Landesausschuss für die Arztgruppe, der der Kläger angehört, im maßgebenden Planungsbereich Zulassungsbeschränkungen wegen Überversorgung angeordnet, nachdem die Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung einbezogen worden waren. Nach den Angaben der zu 1. beigeladenen KÄV, deren Richtigkeit von keinem Beteiligten in Zweifel gezogen wird, betrug der Versorgungsgrad der Strahlentherapeuten zum Zeitpunkt der Entscheidung des Zulassungsausschusses über den Antrag des Klägers 161,6 %. Daran hat sich in der Folgezeit nichts Wesentliches geändert. Überversorgung ist nach § 101 Abs 1 Satz 3 SGB V bereits bei einem Versorgungsgrad von 110 % anzunehmen.

22: a) Die Einbeziehung der Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung durch die geänderte Bedarfsplanungs-Richtlinie ist dem Grunde nach nicht zu beanstanden.

23: aa) Die Strahlentherapeuten sind in einem ersten Schritt durch die Änderung der Bedarfsplanungs-Richtlinie mit Beschluss des GBA vom 6.9.2012 (BAnz AT 06.09.2012 B6; BAnz AT 21.9.2012 B4) in die Bedarfsplanung einbezogen worden. § 48 Abs 1 Nr 4 Bedarfsplanungs-Richtlinie bestimmte in der damals geänderten Fassung, dass Strahlentherapeuten ab dem 1.1.2013 in die Bedarfsplanung einbezogen werden (zu der damit verbundenen Übergangregelung vgl unten). Die näheren Regelungen, insbesondere zu Planungsbereichen und Verhältniszahlen blieben einer weiteren Beschlussfassung vorbehalten, die am 20.12.2012 erfolgte (BAnz AT 31.12.2012 B7). Danach wurden die Strahlentherapeuten der gesonderten fachärztlichen Versorgung zugeordnet (§ 14 Abs 1 Nr 7, Abs 2 Nr 7 Bedarfsplanungs-Richtlinie). Planungsbereich für die gesonderte fachärztliche Versorgung ist nach § 14 Abs 3 Satz 1 Bedarfsplanungs-Richtlinie der Bezirk der KÄV. Die Verhältniszahl (Einwohnerzahl pro Arzt) wurde nach § 14 Abs 4 Bedarfsplanungs-Richtlinie auf der Basis des im Jahr 2010 erreichten Versorgungsgrades(vgl 2.2 § 8 der im Internet veröffentlichten Tragende Gründe), der speziell für die neu in die Bedarfsplanung einbezogenen Arztgruppen mit 110 % bewertet wurde (vgl 2.4 § 14 der Tragenden Gründe), auf 173.576 festgesetzt.

24: bb) Die hier maßgebenden Regelungen in der Bedarfsplanungs-Richtlinie finden ihre gesetzliche Grundlage in § 92 Abs 1 Satz 2 Nr 9, § 101 Abs 1 Nr 1 SGB V. Nach diesen gesetzlichen Vorgaben zur Bedarfsplanung, die mit dem Grundgesetz vereinbar sind (vgl BSG SozR 4-2500 § 101 Nr 10 RdNr 17 mwN), beschließt der Gemeinsame Bundesausschuss in Richtlinien einheitliche Verhältniszahlen für den allgemeinen bedarfsgerechten Versorgungsgrad. Die Befugnis des GBA zur Normkonkretisierung - auch gerade im Bereich der Bedarfsplanung - hat das BSG in ständiger Rechtsprechung anerkannt (BSG SozR 4-2500 § 101 Nr 10 RdNr 25 mwN). Eine funktionelle Zuständigkeit des GBA ist jedenfalls begründet, soweit es sich um Regelungen handelt, die bundeseinheitlich getroffen werden müssen (BSG SozR 4-2500 § 101 Nr 10 RdNr 25 mwN). Diese umfasst auch die Bestimmung der Arztgruppen, für die Verhältniszahlen festgelegt werden (BSG SozR 4-2500 § 101 Nr 10 RdNr 25; aA Heun, VSSR 2015, 215, 221 ff) sowie deren Zusammensetzung (BSG SozR 3-2500 § 101 Nr 3 S 15 ff).

25: cc) Die durch den GBA auf der Rechtsgrundlage des § 92 SGB V erlassenen Richtlinien sind nach der Rechtsprechung der mit dieser Frage befassten Senate des BSG untergesetzliche Rechtsnormen(BSGE 78, 70, 75 = SozR 3-2500 § 92 Nr 6 S 30; BSGE 82, 41, 47 f = SozR 3-2500 § 103 Nr 2 S 17<6. Senat>; BSGE 81, 73, 81 = SozR 3-2500 § 92 Nr 7 S 56<1. Senat>; BSG SozR 4-2500 § 37 Nr 7 RdNr 20<3. Senat>). Das BSG zieht die Verfassungsmäßigkeit dieser Art der Rechtsetzung nicht mehr grundlegend in Zweifel (dazu und insbesondere zur hinreichenden demokratischen Legitimation des GBA vgl BSGE 96, 261 = SozR 4-2500 § 92 Nr 5, RdNr 57 ff mit ausführlicher Darstellung der Rechtsprechung des BVerfG; BSGE 97, 190 = SozR 4-2500 § 27 Nr 12, RdNr 14; BSGE 104, 95 = SozR 4-2500 § 139 Nr 4, RdNr 18; BSGE 107, 287 = SozR 4-2500 § 35 Nr 4, RdNr 33). Nach einer Entscheidung vom 10.11.2015 (1 BvR 2056/12), in der das BVerfG anlässlich der Verwerfung einer Verfassungsbeschwerde als unzulässig die Frage der demokratischen Legitimation des GBA angesprochen hat, haben die beiden für Angelegenheiten der gesetzlichen Krankenversicherung zuständigen Senate des BSG daran ausdrücklich festgehalten (BSG Urteil vom 15.12.2015 - B 1 KR 30/15 R - SozR 4-2500 § 34 Nr 18, zur Veröffentlichung auch für BSGE vorgesehen, RdNr 42 ff; BSG Urteil vom 19.4.2016 - B 1 KR 28/15 R - RdNr 28; BSG Urteil vom 20.4.2016 - B 3 KR 18/15 R - zur Veröffentlichung für SozR vorgesehen). Dem schließt sich der für das Vertragsarztrecht zuständige 6. Senat des BSG an. Die in dem genannten Beschluss des BVerfG aufgeworfene Frage der demokratischen Legitimation des GBA für den Erlass von Normen, wenn sie mit hoher Intensität Angelegenheiten von an der Normsetzung unbeteiligten Dritten regeln (aaO RdNr 23), stellt sich im Übrigen in der vorliegenden Fallkonstellation nicht. Es geht nicht um Eingriffe in Grundrechte von Leistungserbringern, die nicht im GBA vertreten sind oder von Patienten, deren Vertreter im GBA nicht stimmberechtigt sind. Der Kläger ist von der angefochtenen Entscheidung des Beklagten zur Erteilung einer Anstellungsgenehmigung in seiner Rolle als Vertragsarzt betroffen. Die Gruppe der Vertrags(-zahn)ärzte wird im GBA durch die Kassenärztlichen Bundesvereinigungen vertreten, die gemäß § 91 Abs 1 Satz 1 SGB V gemeinsam mit der Deutschen Krankenhausgesellschaft und dem Spitzenverband Bund der Krankenkassen den GBA bilden und gemäß § 91 Abs 2 Satz 1 SGB V Mitglieder des Beschlussgremiums benennen.

26: dd) Die Entscheidung des GBA zur Einbeziehung der Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung kann gerichtlich nur nach den Maßstäben überprüft werden, die die Rechtsprechung zur gerichtlichen Kontrolle der Richtlinien des GBA entwickelt hat (stRspr vgl dazu BSGE 96, 261 = SozR 4-2500 § 92 Nr 5, RdNr 68; BSGE 103, 106 = SozR 4-2500 § 94 Nr 2, RdNr 46; BSG SozR 4-2500 § 34 Nr 17, zur Veröffentlichung auch für BSGE vorgesehen, RdNr 53). Die gerichtliche Kontrolle beschränkt sich regelmäßig darauf, ob die äußersten Grenzen der Rechtsetzungsbefugnis durch den Normgeber eingehalten wurden (BSGE 103, 106 = SozR 4-2500 § 94 Nr 2, RdNr 46); dies ist der Fall, wenn sich die getroffene Regelung auf eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage stützen kann und die maßgeblichen Verfahrensvorschriften sowie die Grenzen des dem Normgeber ggf zukommenden Gestaltungsspielraums beachtet worden sind (BSGE 100, 254 = SozR 4-2500 § 85 Nr 42, RdNr 17; BSGE 103, 106 = SozR 4-2500 § 94 Nr 2, RdNr 46; BSGE 107, 287 = SozR 4-2500 § 35 Nr 4, RdNr 38; BSGE 112, 15 = SozR 4-2500 § 137 Nr 1, RdNr 65; BSG SozR 4-2500 § 34 Nr 17, zur Veröffentlichung auch für BSGE vorgesehen, RdNr 53).

27: ee) Der Einbeziehung der Gruppe der Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung steht nicht der Umstand entgegen, dass die Zahl der Ärzte dieser Arztgruppe bundesweit 1000 unterschreitet und auch zum Zeitpunkt der Entscheidung des Beklagten noch unterschritten hat. Nach den von der KÄBV veröffentlichten Statistischen Informationen aus dem Bundesarztregister nahmen 949 Strahlentherapeuten (nach Köpfen; entsprechend 744 nach "Bedarfsplanungsgewicht") am 31.12.2015 an der vertragsärztlichen Versorgung teil. Ein Ausschluss sog kleiner Arztgruppen mit weniger als 1000 teilnehmenden Ärzten aus der Bedarfsplanung folgt entgegen der Auffassung des Klägers nicht aus § 101 Abs 2 Nr 2 SGB V. Nach dieser Vorschrift hat der GBA die auf der Grundlage des § 101 Abs 1 Sätze 4 und 5 SGB V ermittelten Verhältniszahlen anzupassen oder neue Verhältniszahlen festzusetzen, wenn dies erforderlich ist, weil die Zahl der Ärzte einer Arztgruppe bundesweit 1000 übersteigt. Wie das LSG bereits zutreffend ausgeführt hat, kann dem Wortlaut des § 101 Abs 2 Nr 2 SGB V lediglich die Verpflichtung entnommen werden, Verhältniszahlen für Arztgruppen mit mehr als 1000 Ärzten festzusetzen, nicht jedoch ein Verbot der Festsetzung für kleinere Arztgruppen abzusehen(ebenso: Hess, Kasseler Kommentar, Stand der Nachlief März 2013, § 101 SGB V RdNr 14).

28: Dass § 101 Abs 2 Nr 2 SGB V keine Beschränkung der Bedarfsplanung auf Arztgruppen mit mehr als 1000 Ärzten zu entnehmen ist, wird durch die Entstehungsgeschichte der Norm bestätigt. Die Regelung ist mit dem Zweiten Gesetz zur Neuordnung von Selbstverwaltung und Eigenverantwortung in der gesetzlichen Krankenversicherung (2. GKV-Neuordnungsgesetz) vom 23.6.1997 (BGBl I 1520) mit Wirkung vom 1.7.1997 eingeführt worden. Hintergrund war die bereits in Nr 7 S 4 Bedarfsplanungs-Richtlinie vom 9.3.1993 (DÄBl 1993 S A ₁ -2014) enthaltene Regelung nach der "für Arztgruppen, bei denen nach dem Stand vom 31.12.1990 bundesweit eine Zahl von weniger als 1000 Vertragsärzten an der vertragsärztlichen Versorgung teilgenommen hat […], allgemeine Verhältniszahlen nicht bestimmt" werden (vgl BT-Drucks 13/7264 S 66). Eine Einschränkung der Befugnisse des GBA war damit auch nach der Begründung zu der Beschlussempfehlung des Gesundheitsausschusses, auf den die Änderung zurückgeht, nicht beabsichtigt. Vielmehr sollte der GBA "über die bereits jetzt in § 101 geregelten Kompetenzen hinaus" beauftragt werden, die Verhältniszahlen in bestimmten Fällen anzupassen oder neu festzulegen(BT-Drucks 13/7264 S 66). Eine gesetzliche Einschränkung der Kompetenzen des GBA zur Festlegung von Verhältniszahlen für kleine Arztgruppen existierte jedenfalls bis dahin nicht, sondern folgte lediglich aus der zum damaligen Zeitpunkt geltenden Bedarfsplanungs-Richtlinie. Dass der Gesetzgeber die Einschränkungen bezogen auf kleine Arztgruppen, die damals in der Bedarfsplanungs-Richtlinie enthalten waren, nicht in eine entsprechende gesetzliche Regelung überführen wollte, wird auch daran deutlich, dass er nicht die Formulierung aus Nr 7 S 4 Bedarfsplanungs-Richtlinie vom 9.5.1993 ("Für Arztgruppen, bei denen […] bundesweit eine Zahl von weniger als 1000 Vertragsärzten an der vertragsärztlichen Versorgung teilgenommen hat, werden allgemeine Verhältniszahlen nicht bestimmt.") in das Gesetz übernommen hat, sondern eine abweichende Formulierung gewählt hat, die auf eine Verpflichtung zur Einführung von Verhältniszahlen ua bei Überschreitung der Grenze von 1000 Vertragsärzten abzielt.

29: ff) Der Kläger kann gegen die Einbeziehung der sog kleinen Arztgruppen in die Bedarfsplanung nicht mit Erfolg einwenden, dass der Neufassung des § 101 Abs 1 Satz 6 SGB V mit dem GKV-VStG kein Auftrag zur Einbeziehung auch der bisher davon ausgenommenen Arztgruppen in die Bedarfsplanung zu entnehmen sei. Es trifft zu, dass dem GBA nur allgemein aufgegeben wurde, die regionalen Planungsbereiche mit Wirkung zum 1.1.2013 so festzulegen, dass eine flächendeckende Versorgung sichergestellt wird. Ausschlaggebend ist jedoch, dass der GBA den ihm als Normgeber zukommenden Gestaltungsspielraum nicht überschritten hat. Mit der Neufassung des § 101 Abs 1 Satz 6 SGB V wurde die bis dahin geltende Vorgabe aufgehoben, nach der die Planungsbereiche den Stadt- und Landkreisen entsprechen sollen. Durch die Möglichkeit zur Bildung auch größerer Planungsbereiche wurde der Gestaltungsspielraum des GBA erweitert und die Einbeziehung auch kleiner Arztgruppen in die Bedarfsplanung erleichtert. Wenn der GBA im Zusammenhang mit der Umsetzung der durch das GKV-VStG geänderten Vorgaben zur Bedarfsplanung und der dazu erforderlichen Auswertung von Daten zu der begründeten Einschätzung gelangt, dass die Einbeziehung weiterer Arztgruppen in die Bedarfsplanung sinnvoll und erforderlich ist, ist das grundsätzlich nicht zu beanstanden.

30: Nach dem Inhalt der dazu vom GBA im Internet veröffentlichten Tragenden Gründe zum Beschluss vom 6.9.2012 (S 2), kann das Bedürfnis zur Einbeziehung ohne Weiteres nachvollzogen werden. Danach ging aus den vom GBA ausgewerteten Daten der KBV hervor, dass die Zahl der Ärzte aus den bisher nicht beplanten Arztgruppen in den vorangegangenen fünf Jahren stetig angestiegen war. Dabei war das Wachstum bei einigen Arztgruppen, zu denen auch die Strahlentherapeuten gehörten (+ 277 %), besonders stark ausgeprägt. Im zeitlichen Zusammenhang mit den Diskussionen um die Änderung der Regelungen zur Bedarfsplanung zum 1.1.2013 verstärkte sich im Quartal I/2012 der Trend zum Anstieg der Zulassungsanträge bei den nicht beplanten Arztgruppen noch einmal um 35 % gegenüber dem durchschnittlichen Wachstum der fünf Vorquartale, wobei je nach Arztgruppe ein Anstieg zwischen 15 % und 258 % zu verzeichnen war. Soweit der Kläger dagegen einwendet, dass die strahlentherapeutische Versorgung lange Zeit weit überwiegend von persönlich ermächtigten Krankenhausärzten sichergestellt wurde, die bedarfsplanungsrechtlich nicht berücksichtigt wurden, und dass die strahlentherapeutische Versorgung teilweise durch Radiologen erfolgte, die nach ihrem Ausscheiden in den letzten 10 Jahren durch Strahlentherapeuten ersetzt wurden, so kann das zwar im Grundsatz nachvollzogen werden. Allerdings hat der GBA nach dem Inhalt der Tragenden Gründe auf die Zuwachsraten lediglich der letzten fünf Jahre und dabei besonders auf die im Quartal I/2012 noch einmal angestiegenen Zuwachsraten abgestellt. Durch die vom Kläger geltend gemachten längerfristigen Entwicklungen können diese Zuwachsraten nicht erklärt werden. Entgegen der Auffassung des Klägers ist die Rechtmäßigkeit der Einbeziehung kleiner Arztgruppen in die Bedarfsplanung auch nicht davon abhängig, dass der GBA die Gründe für den Anstieg der Arztzahlen in diesem Bereich vollständig aufklärt. Ausreichend ist, dass der GBA auf der Grundlage der verfügbaren Daten nachvollziehbar zu der Auffassung gelangen konnte, dass die Arztzahlen bei den bis dahin nicht in die Bedarfsplanung einbezogenen Arztgruppen stetig anstiegen, obwohl eine jedenfalls bedarfsdeckende Versorgung in diesem Bereich bereits gewährleistet ist.

31: Die Einbeziehung der Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung dient unter diesen Umständen dem Erhalt der finanziellen Stabilität der gesetzlichen Krankenversicherung. Mit dieser Zielsetzung wurden die im Grundsatz bis heute geltenden Regelungen zur Bedarfsplanung durch das Gesetz zur Sicherung und Strukturverbesserung in der gesetzlichen Krankenversicherung (GSG) vom 21.12.1992 (BGBl I 2266) eingeführt (vgl dazu BVerfGE 103, 172, 188 = SozR 3-5520 § 25 Nr 4 S 29 f; BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 27.4.2001 - 1 BvR 1282/99 - MedR 2001, 639). Der Gesetzgeber durfte sich besondere wirtschaftliche Einsparungen davon versprechen, Zulassungsbeschränkungen bei Überversorgung vorzusehen und konnte sich dabei auf plausible Annahmen stützen. Unter Hinweis auf eine Reihe von wissenschaftlichen Untersuchungen hat er in der Begründung zum GSG auf das "Phänomen der angebotsinduzierten Nachfrage" (BT-Drucks 12/3608 S 97 ff) hingewiesen, wonach Ärzte in überversorgten Gebieten sich veranlasst sehen könnten, die infolge geringerer Patientenzahlen je Arzt drohenden Einkommenseinbußen durch eine Ausweitung ihres Leistungsvolumens je Patient auszugleichen (BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 27.4.2001 - 1 BvR 1282/99; BSGE 82, 41, 45 = SozR 3-2500 § 103 Nr 2 S 14; BSGE 73, 223, 227 ff = SozR 3-5520 § 25 Nr 1 S 5 ff). Dieser gesetzgeberischen Intention entsprechend durfte der GBA auf den zu beobachtenden, mit medizinischen Notwendigkeiten nicht erklärbaren dynamischen Anstieg der Arztzahlen im Bereich sog kleiner Arztgruppen (vgl RdNr 30) mit deren Einbeziehung in die Bedarfsplanung reagieren, ohne damit seinen Gestaltungsspielraum zu überschreiten. Regelungen, die wie die Zulassungsbeschränkungen zur finanziellen Stabilität und Funktionsfähigkeit beitragen sollen, dienen einem Gemeinwohlbelang von hoher Bedeutung, der selbst Eingriffe in die durch Art 12 Abs 1 GG geschützte Berufsfreiheit rechtfertigt, die Beschränkungen der Berufswahl nahekommen (BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 4 RdNr 23-24 mwN; BSGE 82, 41, 44 ff = SozR 3-2500 § 103 Nr 2 S 13 ff; BSGE 103, 243 = SozR 4-2500 § 95b Nr 2, RdNr 71; BVerfG Beschluss vom 27.4.2001 - 1 BvR 1282/99, MedR 2001, 639; zur Einbeziehung der Psychotherapeuten in die Bedarfsplanung vgl BSG SozR 4-2500 § 101 Nr 1 RdNr 7 mwN).

32: gg) Ferner ist im Grundsatz nicht zu beanstanden, dass der GBA den Grad der bedarfsgerechten Versorgung bezogen auf die neu in die Bedarfsplanung einbezogenen Arztgruppen - und damit auch die Gruppe der Strahlentherapeuten - auf der Grundlage eines Stichtags ermittelt hat, der gesetzlich nicht vorgegeben war. Zwar hat der GBA seinen Gestaltungsspielraum überschritten, indem er den zum Stichtag bestehenden Versorgungsgrad nicht als bedarfsgerechten Versorgungsgrad (100 %), sondern an der Grenze zur Überversorgung (110 %) festgelegt hat. Für die Entscheidung im vorliegenden Verfahren kommt es darauf indes nicht an.

33: (1) § 101 Abs 2 Satz 1 Nr 2 SGB V verpflichtet den GBA unter bestimmten Voraussetzungen, Verhältniszahlen anzupassen oder neue Verhältniszahlen festzulegen. Eine Verpflichtung zur Festlegung von Verhältniszahlen besteht ua nach § 101 Abs 2 Satz 1 Nr 2 SGB V, wenn die Zahl der Ärzte einer Arztgruppe bundesweit 1000 übersteigt. Konkrete Vorgaben, wie diese Verhältniszahlen zu bestimmen sind, enthält das Gesetz nicht, sodass es Teil der dem GBA übertragenen Aufgabe ist, die für die Umsetzung erforderlichen Festlegungen zu treffen.

34: Auch für Fälle, in denen der GBA - wie hier bezogen auf die sog kleinen Arztgruppen - zu einer Einbeziehung in die Bedarfsplanung zwar nicht verpflichtet, aber berechtigt ist (vgl RdNr 27 ff), enthält das Gesetz keine spezifischen Vorgaben für die Bildung der Verhältniszahlen. Unter diesen Umständen ist es nahliegend und nicht zu beanstanden, dass sich der GBA an den Regelungen orientiert, die der Gesetzgeber bei der Einführung der in der Grundstruktur bis heute geltenden vertragsärztlichen Bedarfsplanung durch das GSG festgelegt hat. Nach § 101 Abs 1 Satz 3 SGB V idF des GSG(heute im Übrigen unverändert als § 101 Abs 1 Satz 4 SGB V) iVm der Bedarfsplanungs-Richtlinie mit Stand vom 9.3.1993 war der allgemeine bedarfsgerechte Versorgungsgrad auf der Grundlage des tatsächlich erreichten Versorgungsgrades an einem Stichtag, dem 31.12.1990, zu ermitteln. Im Zusammenhang mit der Einbeziehung der Psychotherapeuten in die vertragsärztliche Versorgung bestimmt § 101 Abs 4 Satz 2 SGB V, dass der allgemeine bedarfsgerechte Versorgungsgrad erstmals zum Stand vom 1.1.1999 zu ermitteln ist. Nach der Gesetzesbegründung sollte die zu diesem Stichtag ermittelte Verhältniszahl den allgemeinen Bedarf an psychotherapeutischen Leistungen "möglichst zielgenau" abbilden (BT-Drucks 13/8035 S 22, zu § 101 Abs 4; vgl auch BSG SozR 4-2500 § 101 Nr 1 RdNr 15).

35: (2) Es ist nicht zu beanstanden, dass der GBA den Versorgungsgrad bezogen auf die in die Bedarfsplanung einzubeziehenden sog kleinen Arztgruppen nicht auf der Grundlage von Erhebungen und wissenschaftlichen Untersuchungen festgelegt hat. Jedenfalls eine zeitnahe Einbeziehung der Strahlentherapeuten auf der Grundlage einer im Vorwege durchzuführenden Erhebung zum Bedarf wäre kaum möglich gewesen. Die Schwierigkeiten, denen eine auf Erhebungen zum Versorgungsgrad beruhende Bedarfsermittlung begegnet, werden an den letztlich nicht umgesetzten Vorgaben zur Einführung einer Bedarfszulassung deutlich. § 102 SGB V idF des GSG hatte zunächst die Einführung gesetzlich festgelegter Verhältniszahlen zum 1.1.1999 vorgesehen. Die Vorschrift ist dann mit dem Gesetz zur Reform der gesetzlichen Krankenversicherung ab dem Jahr 2000 (GKV-Gesundheitsreformgesetz 2000) vom 22.12.1999 (BGBl I 2626) insoweit geändert worden, als der Zeitpunkt der Einführung auf den 1.1.2003 verschoben wurde. Außerdem wurde in einem neuen § 102 Abs 2 SGB V bestimmt, dass das Bundesministerium für Gesundheit (BMG) bis zum 31.12.2001 durch Beauftragung eines geeigneten wissenschaftlichen Instituts die erforderliche Datengrundlage für die Bedarfszulassung nach gesetzlich festzulegenden Verhältniszahlen nach Absatz 1 erstellen zu lassen hat. Mit dem Vertragsarztrechtsänderungsgesetz wurde die Vorschrift schließlich mit der Begründung, dass der bei Einführung der Regelung im Jahr 1992 befürchtete Anstieg der Überversorgung zum Stillstand gekommen sei (vgl BT-Drucks 16/2474 S 25), ersatzlos gestrichen, sodass die Vorgabe im Ergebnis nicht umgesetzt wurde. Der Senat geht auch unter Berücksichtigung dieser Entwicklung davon aus, dass es bisher keine wissenschaftlich anerkannte und allgemein akzeptierte Methode zur Festlegung des Bedarfs an Ärzten in einem Planungsbereich gibt (vgl Hess in Kasseler Kommentar, Stand der Nachlief März 2013, § 99 SGB V RdNr 6).

36: (3) Auch die Festlegung auf den 31.12.2010 als Stichtag für Bestimmung des allgemeinen bedarfsgerechten Versorgungsgrades ist nicht zu beanstanden. Wie der GBA in den "Tragenden Gründen zum Beschluss des Gemeinsamen Bundesausschusses über eine Neufassung der Bedarfsplanungs-Richtlinie: Bedarfsplanung gemäß GKV-VStG" vom 20.12.2012, geändert am 18.2.2013 und am 18.6.2013 S 9, zu § 8 und auch in seiner gegenüber dem Senat abgegebenen Stellungnahme ausgeführt hat, lagen zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Einbeziehung der kleinen Arztgruppen die erforderlichen bundesweiten, durch das Statistische Bundesamt veröffentlichten Bevölkerungsdaten für 2010 vor. In den Tragenden Gründen (S 32, zu Anlage 5) hat der GBA ferner dargelegt, dass "zu keinen Zeitpunkt … Defizite in der Versorgung dieser Arztgruppen deutlich geworden" seien, dass bereits zum Stichtag von einer "überdurchschnittlichen Versorgungslage" auszugehen sei und dass sich das Wachstum der letzten Jahre nicht allein durch gestiegene Erfordernisse in der Versorgung der Bevölkerung begründen lasse.

37: Ergänzend ist zu berücksichtigen, dass der Beschluss des GBA vom 20.12.2012 aufgrund der Verfügung des BMG über die Nichtbeanstandung vom 21.12.2012 (224 - 21432 - 09; veröffentlicht auf der Internetseite des GBA) mit der Auflage in Kraft getreten ist, dass der GBA dem BMG mit Stand zum 30.6.2014 über die konkreten Auswirkungen der Einbeziehung bisher nicht beplanter Arztgruppen in die Bedarfsplanung zu berichten hat. Der GBA war also verpflichtet, die weitere Entwicklung zu beobachten. Der Bericht vom 5.11.2014 (abrufbar auf der Internetseite des GBA), den der GBA dem BMG nach Durchführung einer schriftlichen Befragung zahlreicher Institutionen (Landesausschüsse, KÄVen, Krankenkassen, Koordinierungskreise für Patientenvertreter in den Ländern, Berufsverbände der betreffenden Arztgruppen, ua) und der Auswertung von Bedarfsplänen und von Daten aus dem Bundesarztregister über die Auswirkungen der Einbeziehung bislang nicht beplanter Arztgruppen in die Bedarfsplanung vorgelegt hat, hat ergeben, dass die Möglichkeit zur Niederlassung durch einen Antrag auf Sonderbedarf von Angehörigen aller neu in die Planung einbezogenen Arztgruppen nur sehr vereinzelt genutzt wurde (bundesweit 30 Anträge seit März 2013, davon 5 erfolgreich), was nachvollziehbar als Indiz gegen einen grundsätzlichen Bedarf für zusätzliche Ärzte dieser Arztgruppen gewertet wurde. Als Ergebnis der Befragung wurden keine Auswirkungen der Zulassungsbeschränkung auf die Versorgung festgestellt. Die überwiegende Mehrzahl der Befragten hat angegeben, keine oder keine negativen Konsequenzen in der Versorgung beobachtet zu haben. Im Übrigen hat der GBA in seinem Bericht mit Blick auf den kurzen Zeitraum, auf den sich die erste Auswertung nur beziehen konnte, bereits angekündigt, auch in Zukunft im Rahmen seines gesetzlichen Auftrags die Entwicklung der Versorgungslage bei den bislang nicht beplanten Arztgruppen zu beobachten und im Jahr 2017 eine erneute Überprüfung der Auswirkungen vorzunehmen.

38: (4) Gleichwohl hat der GBA seinen Gestaltungsspielraum bei der Einbeziehung kleiner Arztgruppen insoweit überschritten, als er den tatsächlich zum Stichtag bestehenden Versorgungsgrad nicht als allgemeinen bedarfsgerechten Versorgungsgrad (100 %), sondern - ohne dass dieser Prozentsatz mit entsprechenden Daten hinterlegt wäre - auf 110 % und damit an der Grenze zur Überversorgung festgelegt.

39: Wenn sich der GBA an der Verfahrensweise orientiert, die der Gesetzgeber sowohl bei der Neuregelung der Bedarfsplanung durch das GSG im Jahr 1993 (vgl § 101 Abs 1 Satz 4 SGB V) als auch bei der Einbeziehung der Psychotherapeuten in das System der vertragsärztlichen Versorgung im Jahr 1999 (vgl § 101 Abs 4 Satz 2 SGB V) gewählt hat und zur Festlegung der bedarfsgerechten Versorgung auf den zu einem bestimmten Zeitpunkt tatsächlich bestehenden Versorgungsgrad abstellt, genügt zur Begründung dieser Festlegung der Rückgriff auf gewonnene praktische Erfahrungen. Wenn sich gezeigt hat, dass in einem Bereich tatsächlich keine Versorgungsengpässe bestehen, dann kann damit die Annahme begründet werden, dass der erreichte Versorgungsgrad eine wenigstens bedarfsgerechte Versorgung widerspiegelt.

40: Der GBA ist zwar nicht darauf festgelegt, den allgemeinen Grad der bedarfsgerechten Versorgung auf der Grundlage des tatsächlichen Versorgungsgrades zu einem bestimmten Stichtag festzulegen. Vielmehr ist vom Gestaltungsspielraum des GBA als Normgeber auch die Festlegung des Grades der bedarfsgerechten Versorgung nach einer anderen Methode umfasst. Allerdings genügt dann nicht mehr der allgemeine Verweis auf gewonnene Erfahrungen mit der bestehenden Versorgungslage und auf allgemeine Beobachtungen zB zur Frage von Wartezeiten, sondern die Festlegung muss realitätsgerecht in einem transparenten und sachgerechten Verfahren erfolgen (zu den entsprechenden Anforderungen bei der Bemessung der existenznotwendigen Aufwendungen nach dem SGB II vgl BVerfGE 125, 175 = SozR 4-4200 § 20 Nr 12 RdNr 139 mwN; BSGE 117, 250 = SozR 4-4200 § 22 Nr 81, RdNr 13 mwN). Als Normgeber ist der GBA grundsätzlich nicht verpflichtet, die Normsetzung zu begründen (stRspr, vgl nur BSGE 112, 15 = SozR 4-2500 § 137 Nr 1, RdNr 63, mwN; BSGE 112, 257 = SozR 4-2500 § 137 Nr 2, RdNr 23; BSGE 114, 217 = SozR 4-2500 § 35 Nr 7, RdNr 24; BSGE 115, 131 = SozR 4-2500 § 135 Nr 20, RdNr 39; vgl auch Steiner, GesR 2013, 193 ff). Abweichend davon fordert § 94 Abs 2 Satz 1 SGB V die Veröffentlichung der "Tragenden Gründe" im Internet. Erforderlich ist danach jedoch keine vollumfängliche Begründung mit wissenschaftlichen Belegen, sondern nur eine Mitteilung der aus Sicht des GBA maßgeblichen Gesichtspunkte (vgl BSGE 114, 217 = SozR 4-2500 § 35 Nr 7, RdNr 23). Da der gerichtlichen Prüfung unterliegt, ob die gesetzlichen Vorgaben nachvollziehbar und widerspruchsfrei Beachtung gefunden haben, um den Gestaltungsspielraum auszufüllen (BSGE 112, 15 = SozR 4-2500 § 137 Nr 1, RdNr 65, mwN; BSGE 107, 287 = SozR 4-2500 § 35 Nr 4, RdNr 38; BSGE 110, 183 = SozR 4-2500 § 34 Nr 9, RdNr 25), kann eine unzureichende Begründung indes Auswirkungen auf die Nachvollziehbarkeit der Entscheidung und damit auch auf die Beurteilung der Rechtmäßigkeit haben (vgl BSGE 115, 131 = SozR 4-2500 § 135 Nr 20, RdNr 39; BSGE 112, 15 = SozR 4-2500 § 137 Nr 1, RdNr 64 ff).

41: Der GBA hat die Festlegung dahin, dass der am 31.12.2010 bestehende Versorgungsgrad nicht mit 100 %, sondern mit 110 % - und damit an der Grenze zur Überversorgung - zu bewerten ist, mit der Angabe begründet, dass zu diesem Stichtag bereits eine überdurchschnittliche Versorgungslage vorgelegen habe (vgl die im Internet veröffentlichten "Tragende Gründe zum Beschluss des Gemeinsamen Bundesausschusses über eine Neufassung der Bedarfsplanungs-Richtlinie: Bedarfsplanung gemäß GKV-VStG" vom 20.12.2012, geändert am 18.2.2013 und am 18.6.2013, S 13 zu § 14). Defizite in der Versorgungslage seien zu keinem Zeitpunkt deutlich geworden. Stattdessen sei bereits in den vergangenen Jahren ein dynamisches Wachstum dieser Arztgruppen zu beobachten, dass sich nicht alleine durch gestiegene Erfordernisse in der Versorgung der Bevölkerung begründen lasse (vgl "Tragende Gründe zum Beschluss des Gemeinsamen Bundesausschusses über eine Neufassung der Bedarfsplanungs-Richtlinie: Bedarfsplanung gemäß GKV-VStG" vom 20.12.2012, geändert am 18.2.2013 und am 18.6.2013, S 32, zu Anlage 5). Weder aus dieser Begründung noch aus anderen Umständen sind Tatsachengrundlagen ersichtlich, die die Festlegung nicht nur mit 100 %, sondern gerade mit 110 % tragen würden. Soweit der konkrete Prozentsatz unter Berücksichtigung des Umstands bestimmt worden sein sollte, dass bei diesem Versorgungsgrad nach § 101 Abs 1 Satz 3 iVm § 103 Abs 1 Satz 1 und 2 SGB V Zulassungsbeschränkungen angeordnet werden, so würde es sich dabei nicht um ein sachgerechtes Kriterium für die Festlegung des allgemeinen bedarfsgerechten Versorgungsgrades handeln. Nach § 101 Abs 1 Satz 3 SGB V liegt Überversorgung noch nicht bei jeder Überschreitung des allgemeinen bedarfsgerechten Versorgungsgrades vor, sondern erst bei einer Überschreitung um mindestens 10 %. Der Gesetzgeber hat damit zum Ausdruck gebracht, dass ein gewisser Grad der Überschreitung der bedarfsgerechten Versorgung zu tolerieren ist und noch nicht zu Zulassungsbeschränkungen führt. Diese gesetzgeberische Entscheidung darf der GBA nicht dadurch umgehen, dass er den allgemeinen bedarfsgerechten Versorgungsgrad zu einem Stichtag auf genau 110 % festsetzt, ohne sich damit auf das Ergebnis von Bedarfsermittlungen beziehen zu können. Die allgemeine nicht mit konkreten Daten unterlegte Annahme, dass die Versorgungslage aufgrund einer dynamischen Entwicklung in den vorangegangenen Jahren bereits zum Stichtag überdurchschnittlich gewesen sei, genügt den an die Sachverhaltsermittlung zu stellenden Anforderungen nicht, wenn es darum geht, einen Prozentsatz festzulegen, mit dem der Grad der bedarfsgerechten Versorgung zu einem bestimmten Zeitpunkt überschritten worden ist.

42: hh) Im Wesentlichen zutreffend ist auch der Einwand des Klägers, dass eine Bedarfsplanung, die das gesamte Bundesland als Planungseinheit definiert, bezogen auf die Arztgruppe der Strahlentherapeuten eine wohnortnahe Versorgung nicht zuverlässig gewährleisten dürfte. Indes ist zu berücksichtigen, dass die Bedarfsplanung - neben der Gewährleistung einer wohnortnahen Versorgung - auch der Sicherung der finanziellen Stabilität und damit der Funktionsfähigkeit der gesetzlichen Krankenversicherung dient (vgl RdNr 31). Deshalb ist es nicht zu beanstanden, wenn kleinere Arztgruppen in einem ersten Schritt auf der Grundlage einer großflächigen Bedarfsplanung einbezogen werden, gerade wenn sie - wie die Strahlentherapeuten - verhältnismäßig kostenintensive Leistungen erbringen.

43: Allerdings trifft der Einwand des Klägers insofern zu, als § 101 Abs 1 Satz 6 SGB V dem GBA aufgibt, die regionalen Planungsbereiche so festzulegen, dass eine flächendeckende Versorgung sichergestellt wird. Die Größe der Planungsbereiche muss danach - neben der Größe der Arztgruppe - auch davon abhängen, ob es sich um Arztgruppen mit unmittelbarem Patientenkontakt handelt und ob den Patienten, die Ärzte dieser Arztgruppe aufsuchen, aufgrund der Art der zu behandelnden Erkrankung lange Anfahrtswege zugemutet werden können. Den zum 1.1.2013 in die Bedarfsplanung einbezogenen Arztgruppen, die der GBA der gesonderten fachärztlichen Versorgung zugeordnet hat, ist gemeinsam, dass ihnen bundesweit weniger als 1000 Ärzte angehören; im Übrigen bestehen bezogen auf die Anforderungen, die an die Erreichbarkeit zu stellen sind, erkennbar erhebliche Unterschiede. Während Laborärzte und Pathologen in der Regel ohne unmittelbaren Patientenkontakt vertragsärztlich tätig sind, werden Strahlentherapeuten von Patienten aufgesucht, die nicht selten an einer schweren Erkrankung leiden und die lange Anfahrtswege deshalb nur mit erheblichen Schwierigkeiten zurücklegen können. Aus Sicht des Senats erscheint fraglich, ob die Festlegung des gesamten Bezirks der KÄV als Planungsbereich gerade in großen Flächenländern wie Bayern damit vereinbar ist. Die Gründe für diese Zuordnung sind für den Senat jedenfalls anhand der Tragenden Gründe auch unter Berücksichtigung der im vorliegenden Verfahren vorgelegten Stellungnahme des GBA nicht vollständig nachvollziehbar. Allein die in § 99 Abs 1 Satz 3 SGB V vorgesehene Möglichkeit, von den Vorgaben der Bedarfsplanungs-Richtlinie abzuweichen, sowie der Umstand, dass Defizite im Einzelfall durch die Erteilung einer Sonderbedarfszulassung ausgeglichen werden können, ändert nichts an der Vorgabe des § 101 Abs 1 Satz 6 SGB V, nach der die regionalen Planungsbereiche so festzulegen sind, dass eine flächendeckende Versorgung sichergestellt wird. Der GBA wird deshalb anknüpfend an die ohnehin erforderliche Weiterentwicklung der Bedarfsplanung (vgl § 101 Abs 1 Satz 7 SGB V idF des Gesetzes zur Stärkung der Versorgung in der gesetzlichen Krankenversicherung vom 16.7.2015, BGBl I 1211) und die im Bericht des GBA vom 5.11.2014 angekündigte erneute Überprüfung der Auswirkungen der Einbeziehung kleiner Arztgruppen in die Bedarfsplanung (vgl RdNr 37) bis Ende des Jahres 2017 zu prüfen haben, ob zB in Raumordnungsregionen oder anderen abgrenzbaren Regionen, in denen rechnerisch mehrere Strahlentherapeuten zugelassen werden können, eine Bedarfsplanung auf der Ebene dieser Regionen zu erfolgen hat.

44: Auf den im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Anspruch des Klägers kann sich diese bis zum Ende des Jahres 2017 umzusetzende Verpflichtung des GBA zur Überprüfung der Planungsbereiche für die Gruppe der Strahlentherapeuten noch nicht auswirken. Im Übrigen könnte eine künftige Änderung in Richtung auf eine kleinräumigere Planung von vornherein Möglichkeiten zur Erteilung einer Zulassung oder einer Anstellungsgenehmigung nur in Regionen mit einem bisher niedrigen Versorgungsgrad eröffnen. Dafür sind gerade bezogen auf die größte Stadt des Regierungsbezirks Mittelfranken, für die der Kläger die Erteilung der Anstellungsgenehmigung begehrt, angesichts einer Einwohnerzahl von etwa 1,7152 Mio im Regierungsbezirk (Stand 2014) und 17 vertragsärztlich tätigen Strahlentherapeuten (Versorgungsatlas der Kassenärztlichen Vereinigung Bayern, Stand Februar 2016, S 20) bei einer Verhältniszahl nach § 14 Abs 4 Bedarfsplanungs-Richtlinie von 173 576 (entsprechend einem Versorgungsgrad von rund 172 %) keine Anhaltspunkte ersichtlich und dies wird von dem Kläger auch nicht geltend gemacht.

45: ii) Der Kläger macht ferner im Grundsatz zutreffend geltend, dass nicht nachvollzogen werden kann, aus welchem Grunde der GBA für alle neu in die Bedarfsplanung einbezogenen Arztgruppen auf die in § 9 des Beschlusses des GBA vom 20.12.2012 vorgesehene Modifikation der Verhältniszahlen durch einen Demografiefaktor verzichtet, während dieser Berechnungsfaktor für alle anderen nicht auf die Behandlung von Kindern und Jugendlichen ausgerichteten Arztgruppen zur Anwendung kommen soll.

46: Nach § 101 Abs 2 Nr 3 SGB V idF des GKV-VStG soll der GBA die Verhältniszahlen zur Sicherstellung der bedarfsgerechten Versorgung anpassen; dabei ist insbesondere die demografische Entwicklung zu berücksichtigen. Diese gesetzliche Vorgabe verlangt nicht, dass die demografische Entwicklung bei allen Arztgruppen in gleicher Weise in Ansatz zu bringen wäre. So kann der Anteil älterer Menschen keine unmittelbare Bedeutung für die Festlegung der Verhältniszahlen bei Arztgruppen haben, die typischerweise keine älteren Menschen behandeln. Insofern ist auch unter Berücksichtigung der aus dem allgemeinen Gleichheitssatz (Art 3 Abs 1 GG) abzuleitenden Vorgaben nicht zu beanstanden, dass der GBA von einer Modifikation der Verhältniszahlen bei Arztgruppen abgesehen hat, die auf die Behandlung von Kindern und Jugendlichen ausgerichtet sind. Das Erfordernis einer ungleichen Behandlung ist insoweit offensichtlich und bedarf keiner weiteren Begründung. Etwas anderes gilt indes für die die zum 1.1.2013 neu in die Bedarfsplanung einbezogenen Arztgruppen (Humangenetiker, Laborärzte, Neurochirurgen, Nuklearmediziner, Pathologen, Physikalische- und Rehabilitations-Mediziner, Strahlentherapeuten, Transfusionsmediziner), die der gesonderten fachärztlichen Versorgung zugeordnet worden sind und für die § 9 Abs 2 Bedarfsplanungs-Richtlinie generell bestimmt, dass der Demografiefaktor nicht zur Anwendung kommt. Die wesentliche Gemeinsamkeit der genannten Arztgruppen besteht darin, dass ihnen bundesweit weniger als 1000 Ärzte angehören und dass sie deshalb erst zum 1.1.2013 in die Bedarfsplanung einbezogen worden sind. Zwischen der Größe einer Arztgruppe und der Bedeutung demografischer Faktoren für die Bedarfsermittlung besteht jedoch kein unmittelbarer Zusammenhang. Auch aus den Tragenden Gründen zum Beschluss des GBA vom 20.12.2012 (S 10) wird ein solcher Zusammenhang nicht deutlich. Dem dort angeführten Umstand, dass die Versorgung bei den betreffenden Arztgruppen grundsätzlich als ausreichend und bedarfsgerecht zu bewerten sei, kann nur bei der Festlegung des allgemeinen bedarfsgerechten Versorgungsgrades Bedeutung zukommen, nicht aber für die Frage, ob und in welchem Maße diese Festlegung aufgrund unterschiedlicher Entwicklungen in unterschiedlichen Regionen durch einen Demografiefaktor zu modifizieren ist. Die Angabe in den Tragenden Gründen, dass die Leistungsmengenentwicklung hier nach Einschätzung des GBA deutlich weniger stark mit der allgemeinen demografischen Entwicklung zusammenhängen soll als in anderen Leistungsbereichen, wird nicht näher begründet und kann in dieser Allgemeinheit nicht ohne Weiteres nachvollzogen werden.

47: Allerdings kommt es für die Entscheidung im vorliegenden Verfahren auch auf die Rechtmäßigkeit des Verzichts auf die Modifikation der Verhältniszahlen durch einen Demografiefaktor ua für die Gruppe der Strahlentherapeuten angesichts eines Versorgungsgrades, der die Schwelle zur Überversorgung im gesamten Planungsbereich (Bezirk der KÄV) um etwa 50 Prozentpunkte und im Bezirk Mittelfranken sogar um etwa 60 Prozentpunkte überschreitet, offensichtlich nicht an. Die Anwendung des Demografiefaktors kann in dem hier maßgebenden Zeitraum seit 2013 Veränderungen nur im Umfang einzelner Prozentpunkte bewirken (vgl dazu die Beispielsrechnung für Hausärzte in der Anlage 4 des Beschlusses des GBA vom 20.12.2012, BAnz AT 31.12.2012 B7 S 58 f).

48: b) Der Kläger kann einen Anspruch auf Genehmigung der Anstellung des Beigeladenen zu 8. nicht aus dem Umstand herleiten, dass er den Antrag auf Erteilung der Genehmigung am 20.12.2012 und damit noch vor dem Inkrafttreten des Beschlusses des GBA vom 20.12.2012 über die Einbeziehung der Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung zum 1.1.2013 gestellt hat. Die Entscheidungssperre für Anträge, die nach dem 6.9.2012 gestellt worden sind (sog Moratorium), ist nicht zu beanstanden.

49: aa) Der mit Beschluss des GBA vom 6.9.2012 eingeführte § 48 Abs 2 Bedarfsplanungs-Richtlinie bestimmt, dass der Zulassungsausschuss über Zulassungsanträge ua der Arztgruppe der Strahlentherapeuten, die nach dem 6.9.2012 gestellt werden, erst dann entscheidet, wenn der Landesausschuss die Feststellung nach § 103 Abs 1 Satz 1 SGB V getroffen hat(§ 48 Abs 2 Satz 1 Bedarfsplanungs-Richtlinie). Der Landesausschuss soll bis zum 15.2.2013 über die Versorgungssituation im Planungsbereich für die neu in die Bedarfsplanung einbezogenen Arztgruppen entscheiden (§ 48 Abs 2 Satz 2 Bedarfsplanungs-Richtlinie). Zulassungsanträge sind auch dann wegen Zulassungsbeschränkungen abzulehnen, wenn diese noch nicht bei Antragstellung angeordnet waren (§ 48 Abs 2 Satz 3 Bedarfsplanungs-Richtlinie). Nach § 48 Abs 2 Satz 4 Bedarfsplanungs-Richtlinie gelten die Sätze 1 bis 3 auch für die Genehmigung von Anstellungen in Medizinischen Versorgungszentren oder bei Vertragsärzten. Mit Beschluss des GBA vom 20.12.2012 wurde § 48 Abs 2 Bedarfsplanungs-Richtlinie mit Wirkung vom 1.1.2013 ohne eine im vorliegenden Zusammenhang maßgebende inhaltliche Änderung in § 63 Abs 4, Abs 6 Bedarfsplanungs-Richtlinie überführt.

50: bb) Die genannten Bestimmungen der Bedarfsplanungs-Richtlinie stehen mit höherrangigem Recht im Einklang. Mit § 92 Abs 1 Satz 2 Nr 9 SGB V hat der Gesetzgeber dem GBA die Befugnis zur Normkonkretisierung im Bereich der ärztlichen Bedarfsplanung übertragen und dazu spezifische Vorgaben in § 101 SGB V geregelt(BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 4 Juris RdNr 15 mwN). Darauf Bezug nehmend bestimmt § 104 Abs 2 SGB V, dass das Nähere über das Verfahren bei der Anordnung von Zulassungsbeschränkungen in der Zulassungsverordnung zu regeln ist. Wie der Senat bereits in zwei Entscheidungen vom 17.10.2007 (B 6 KA 31/07 R - USK 2007-95 sowie BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 4) unter Bezugnahme auf ein Urteil vom 23.2.2005 (B 6 KA 81/03 R - BSGE 94, 181 = SozR 4-2500 § 103 Nr 2, RdNr 11) dargelegt hat, wird hierdurch eine abgestufte Form der Normsetzungsdelegation sowohl an den Verordnungsgeber der Ärzte-ZV als auch an den Gemeinsamen Bundesausschuss vorgenommen. Daraus folgt, dass auch die Verfahrensweise im Zusammenhang mit der Anordnung von Zulassungsbeschränkungen in den Richtlinien des GBA näher ausgestaltet werden kann, soweit die Ärzte-ZV entsprechende Regelungen nicht selbst trifft.

51: § 48 Abs 2 Bedarfsplanungs-Richtlinie in der Fassung des Beschlusses vom 6.9.2012 und § 63 Abs 4, Abs 6 Bedarfsplanungs-Richtlinie in der Fassung des Beschlusses des GBA vom 20.12.2012 enthalten solche Verfahrensregelungen. Entgegen der Auffassung des Klägers verstoßen diese nicht gegen § 95 Abs 2 Satz 9 SGB V sowie § 19 Abs 1 Satz 2 Ärzte-ZV. Nach § 95 Abs 2 Satz 9 SGB V sind Anträge auf Zulassung eines Arztes und auf Zulassung eines MVZ sowie auf Genehmigung der Anstellung eines Arztes in einem zugelassenen MVZ abzulehnen, wenn bei Antragstellung für die dort tätigen Ärzte Zulassungsbeschränkungen nach § 103 Abs 1 Satz 2 SGB V angeordnet sind. § 19 Abs 1 Satz 2 Ärzte-ZV bestimmt, dass ein Antrag auf Zulassung wegen Zulassungsbeschränkungen nur dann abgelehnt werden kann, wenn diese bereits bei Antragstellung angeordnet waren.

52: Bezogen auf die hier streitgegenständliche Anstellungsgenehmigung stehen diese Vorschriften nach ihrem Wortlaut der in der Bedarfsplanungs-Richtlinie geregelten Entscheidungssperre bereits deshalb nicht unmittelbar entgegen, weil sich diese allein auf die Zulassung eines Arztes, die Zulassung eines MVZ sowie die Genehmigung der Anstellung eines Arztes in einem MVZ und nicht auf die vorliegend allein streitige Anstellung eines Arztes bei einem Vertragsarzt beziehen. Für ein solches Anstellungsverhältnis bestimmt § 95 Abs 9 Satz 1 SGB V nur allgemein, dass die Genehmigung zu erteilen ist, wenn der anzustellende Arzt in das Arztregister eingetragen ist, "sofern für die Arztgruppe, der der anzustellende Arzt angehört, keine Zulassungsbeschränkungen angeordnet sind". Dass dabei auf den Zeitpunkt der Antragstellung abzustellen ist, wird für die bei einem Vertragsarzt anzustellenden Ärzte auch nicht in der Ärzte-ZV geregelt. Nach § 32b Abs 2 Satz 1 Ärzte-ZV bedarf die Anstellung der Genehmigung des Zulassungsausschusses. Nach § 32b Abs 2 Satz 2 Ärzte-ZV gelten für den Antrag § 4 Abs 2 bis 4 und § 18 Abs 2 bis 4 Ärzte-ZV entsprechend. Die entsprechende Geltung des § 19 Abs 1 Satz 2 Ärzte-ZV wird hingegen nicht angeordnet. Allerdings trifft der Einwand des Klägers zu, dass es unter Beachtung des Gleichbehandlungsgebotes kaum zu rechtfertigen wäre, wenn bei der Erteilung einer Zulassung und auch bei Anträgen auf Anstellung in einem MVZ für die Frage, ob Zulassungsbeschränkungen der Erteilung der Genehmigung entgegenstehen, auf den Zeitpunkt der Antragstellung abzustellen wäre, während bei der Anstellungsgenehmigung, die sich auf die Anstellung bei einem Vertragsarzt bezieht, in Richtlinien des GBA ein späterer Zeitpunkt vorgegeben werden könnte. Gegen eine unterschiedliche Behandlung der Genehmigung einer Anstellung und der Zulassung in dieser Frage spricht auch der Umstand, dass die genehmigte Anstellung nach § 95 Abs 9b SGB V auf Antrag des anzustellenden Arztes in eine Zulassung umgewandelt werden kann, sodass eine allein für die Zulassung geltende einschränkende Voraussetzung leicht umgangen werden könnte.

53: Indes kommt es darauf für die Entscheidung im vorliegenden Fall nicht an. Nach der Rechtsprechung des Senats (BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 4 Juris RdNr 18; BSG Urteil vom 17.10.2007 - B 6 KA 31/07 R - USK 2007-95, Juris RdNr 18) werden die besonderen Fallgestaltungen, welche aus Anlass von Rechtsänderungen bei den Grundlagen der Bedarfsplanung entstehen, vom Anwendungsbereich des § 19 Abs 1 Satz 2 Ärzte-ZV von vornherein nicht erfasst. Im Hinblick auf ihren anders gelagerten Anwendungsbereich führt die Vorschrift des § 19 Abs 1 Satz 2 Ärzte-ZV nicht dazu, dass dem Normgeber der Bedarfsplanungs-Richtlinie die Kompetenz fehlt, Regelungen für die Übergangsprobleme anlässlich von Rechtsänderungen in den Grundlagen der Bedarfsplanung zu treffen. Vielmehr greift insoweit der in § 104 Abs 2 SGB V enthaltene Vorbehalt ("nach Maßgabe des § 101") zugunsten des Bundesausschusses ein. Aus demselben Grund widerspricht die vom Bundesausschuss getroffene Regelung auch nicht den Vorgaben des höherrangigen Verordnungsrechts. An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Aus § 95 Abs 2 Satz 9 SGB V, der mit dem Gesetz zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung(GKV-Modernisierungsgesetz - GMG) vom 14.11.2003 (BGBl I 2190) als § 95 Abs 2 Satz 8 SGB V mit dem Ziel eingeführt worden war, für Vertragsärzte geltende Bestimmungen auf MVZ zu übertragen(vgl BT-Drucks 15/1525 S 108 zu Buchst b) und der sich im Übrigen erkennbar an dem Wortlaut des bereits existierenden § 19 Abs 1 Satz 2 Ärzte-ZV orientiert, folgt nichts Anderes.

54: cc) Die Auffassung des Klägers, nach der die zu § 19 Abs 1 Satz 2 Ärzte-ZV ergangene Rechtsprechung des Senats(BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 4; BSG Urteil vom 17.10.2007 - B 6 KA 31/07 R - USK 2007-95) nicht auf die vorliegende Fallgestaltung übertragen werden könne, weil die Sachverhalte in entscheidungserheblicher Weise voneinander abweichen, trifft nicht zu.

55: (1) Richtig ist, dass sich die Übergangsregelung, auf die sich die beiden og Urteile des Senats vom 17.10.2007 bezogen, von dem Beschluss des GBA, der vorliegend zu beurteilen ist, insofern unterscheidet, als damals zunächst die materielle Neuregelung (dort: Beschluss des damaligen Ausschusses der Ärzte und Krankenkassen zur Zusammenfassung der Planungsbereiche in Berlin vom 24.3.2003) mit Wirkung für die Zukunft (ab 1.6.2003) getroffen wurde. Gleichzeitig (ebenfalls als Bestandteil des Beschlusses vom 24.3.2003) wurde das Entscheidungsmoratorium beschlossen, das dementsprechend den Zeitraum vom 1.6.2003 bis zur Entscheidung des Landesausschusses umfasste. Im vorliegenden Fall trat das Entscheidungsmoratorium dagegen sofort mit der Beschlussfassung und Bekanntmachung (am 6.9.2012) in Kraft. Gleichzeitig wurde darüber entschieden, welche Arztgruppen in die Bedarfsplanung einbezogen werden. Allerdings enthält der Beschluss vom 6.9.2012 noch keine Festlegung zu den Verhältniszahlen (Einwohner pro Arzt), die für die neu in die Bedarfsplanung einbezogenen Arztgruppen gelten sollten. Damit standen die Grundlagen für die Entscheidung des Landesausschusses über die Feststellung einer Überversorgung und die Anordnung von Zulassungssperren bei Wirksamwerden der Entscheidungssperre noch nicht vollständig fest. Das ändert aber nichts daran, dass es auch hier um die Einführung von Zulassungsbeschränkungen aufgrund von Rechtsänderungen geht, die die Grundlage der Bedarfsplanung beeinflussen und die nach der og Rechtsprechung des Senats nicht vom Anwendungsbereich des § 19 Abs 1 Satz 2 Ärzte-ZV erfasst werden. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Einbeziehung der sog kleinen Arztgruppen in die Bedarfsplanung erst durch § 101 Abs 1 Satz 6 SGB V idF des GKV-VStG und die damit bewirkte Erweiterung des Gestaltungsspielraums des GBA beim Zuschnitt der Planungsbereiche ermöglicht worden ist(zu den vor der Änderung durch das GKV-VStG im Regelfall geltenden Festlegung auf die Stadt- oder Landkreise vgl BSGE 81, 207, 209 ff = SozR 3-2500 § 101 Nr 2 S 9 ff). Ein konkreter Auftrag zu einer entsprechenden Änderung der Bedarfsplanungs-Richtlinie kann dem Gesetz jedenfalls nicht entnommen werden (vgl RdNr 29). Ausschlaggebend ist indes, dass die hier in Rede stehenden Zulassungsbeschränkungen nicht unmittelbar aus einem Anstieg der Arztzahlen und einer daraus folgenden Feststellung einer Überversorgung nach § 103 Abs 1 Satz 1 SGB V resultieren, sondern aus der Entscheidung des GBA, auch die sog kleinen Arztgruppen in die Bedarfsplanung einzubeziehen. Der geänderten Konzeption entsprechend hat der GBA die Bedarfsplanungs-Richtlinie und damit Rechtsnormen geändert. Auf dieser Rechtsänderung beruht die hier maßgebende Anordnung von Zulassungsbeschränkungen ua für die Arztgruppe der Strahlentherapeuten. Insofern unterscheidet sich die vorliegende Fallkonstellation entgegen der Auffassung des Klägers nicht von derjenigen, die den og Entscheidungen des Senats vom 17.10.2007 zugrunde lag und in der die Anordnung von Zulassungsbeschränkungen auf einer Änderung des Zuschnitts von Planungsbereichen durch den damaligen Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen beruhte (ebenso Pawlita, JurisPK-SGB V, 3. Aufl 2016, § 101 RdNr 29 mwN; Tiedemann, VSSR 2015, 229, 231, Fn 7; aA: Wigge/Remmert, MedR 2013, 228, 233).

56: (2) Auch der Einwand des Klägers, dass das ab 6.9.2012 geltende Moratorium gegen die Vorgabe aus § 101 Abs 1 Satz 6 SGB V idF des GKV-VStG verstoße, nach der der GBA die Planungsbereiche nicht schon zum 6.9.2012, sondern erst "mit Wirkung zum 1. Januar 2013" neu festzulegen habe, greift nicht durch. Zwar trifft es zu, dass Strahlentherapeuten im Zuständigkeitsbereich der zu 1. Beigeladenen bereits ab dem Inkrafttreten des Moratoriums und nicht erst ab dem Inkrafttreten des Beschlusses vom 20.12.2012 mit Wirkung vom 1.1.2013 grundsätzlich eine Anstellungsgenehmigung nur noch in Abhängigkeit vom Bedarf erteilt werden konnte. Da die Einbeziehung der kleinen Arztgruppen und damit auch der Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung ihre Grundlage nicht unmittelbar in dem erst mit Wirkung vom 1.1.2013 eingefügten § 101 Abs 1 Satz 6 SGB V hat(vgl RdNr 29), folgen daraus aber keine rechtlichen Bedenken gegen die Vereinbarkeit der Regelung mit höherrangigem Recht.

57: (3) Ein weiterer Unterschied zwischen dem hier zu beurteilenden Sachverhalt und dem Sachverhalt, der den Entscheidungen des Senats vom 17.10.2007 (B 6 KA 45/06 R - BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 4 und B 6 KA 31/07 R - USK 2007-95 ) zugrunde lag, besteht nach den Darlegungen des Klägers darin, dass es hier nicht darum geht, ein vorübergehendes Regelungsvakuum für eine bereits in die Bedarfsplanung einbezogene Arztgruppe zu vermeiden, sondern um die erstmalige Einbeziehung einer Arztgruppe in die Bedarfsplanung. Allerdings ist dem Kläger aus dem am 17.10.2007 entschiedenen Verfahren zum Az B 6 KA 45/06 R (SozR 4-2500 § 103 Nr 4 RdNr 22), ebenfalls erst durch die Zusammenfassung der Planungsbereiche die Möglichkeit versperrt worden, eine Zulassung zu erhalten, weil für den Planungsbereich, in dem er sich niederlassen wollte, bis dahin keine Zulassungsbeschränkungen angeordnet worden waren. Die durch die Zusammenfassung der Planungsbereiche und den darauf aufbauenden Beschluss des Landesausschusses vom 20.8.2003 (Überversorgung bezogen auf das entsprechende Fachgebiet des Klägers für den Planungsbereich "Gesamtberlin") eingetretene Sperrwirkung war deshalb auch in dem damaligen Verfahren durch das ab dem 1.6.2003 geltende Entscheidungsmoratorium faktisch vorverlegt worden.

58: Richtig ist, dass es hier nicht um die Vermeidung eines vorübergehenden Regelungsvakuums ging. Daraus kann jedoch nicht gefolgert werden, dass im vorliegenden Fall keine oder nur weniger gewichtige Gründe für die Regelung einer Entscheidungssperre vorgelegen hätten, als in den Verfahren, die die Zusammenfassung der Planungsbereiche für Berlin zum Gegenstand hatten. Mit der Entscheidungssperre aus dem Beschluss vom 6.9.2012 wollte der GBA vermeiden, dass die mit Einbeziehung der kleinen Arztgruppen in die Bedarfsplanung angestrebte Begrenzung der Zahl der Ärzte aufgrund einer hohen Zahl von Zulassungsanträgen, die noch kurz vor dem Wirksamwerden der Begrenzung gestellt werden, umgangen wird und dass alle zulassungswilligen Ärzte ohne Rücksicht auf die dadurch entstehende (weitere) Überversorgung zugelassen werden müssen. In den Tragenden Gründen zum Beschluss vom 6.9.2012 (S 2 f) wird nachvollziehbar unter Hinweis auf die bereits erheblich gestiegene Zahl der Zulassungsanträge und auf die Erfahrungen bei der Einführung der "verschärften" Bedarfsplanung mit dem Gesundheitsstrukturgesetz 1993 ("Seehoferbauch"; zur Vermeidung eines entsprechenden Effekts bei der Einbeziehung der Psychotherapeuten in die vertragsärztliche Versorgung vgl BSGE 87, 158, 180 f = SozR 3-2500 § 95 Nr 25 S 128 f)dargelegt, dass Ärzte dieser Arztgruppen voraussichtlich in erheblicher Zahl von der Möglichkeit Gebrauch machen würden, vor dem Wirksamwerden der Zulassungsbeschränkungen die Erteilung einer Zulassung oder eine Anstellungsgenehmigung zu beantragen. Diese Gründe sind nicht weniger gewichtig als die bei der Neuordnung der Planungsbereiche für Berlin angestrebte Vermeidung eines "Regelungsvakuums".

59: (4) Entgegen der Auffassung des Klägers können rechtlich relevante Unterschiede zwischen der Fallgestaltung, die den og Entscheidungen des Senats vom 17.10.2007 (aaO) zugrunde lagen und dem hier zu beurteilenden Sachverhalt auch nicht aus dem Umstand abgeleitet werden, dass das Moratorium im Zusammenhang mit der Neuordnung der Planungsbereiche für Berlin mit Wirkung für einen künftigen Zeitraum angeordnet worden war, während das Moratorium hier bereits unmittelbar ab dem Tag der Beschlussfassung durch den GBA eingreift. In beiden Fällen sind die Regelungen getroffen worden, die erforderlich waren, um die Bedarfsplanung wirksam werden zu lassen und eine unkontrollierte Zunahme der Zahl von Vertragsärzten in bereits überversorgten Regionen entgegenzuwirken. Bezogen auf die Neuordnung der Planungsbereiche, die Gegenstand der Urteile vom 17.10.2007 waren, konnte der damalige Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen den Zeitpunkt für das Inkrafttreten der Änderung der Planungsbereiche und damit auch den Zeitpunkt, zu dem die Entscheidungssperre zur Vermeidung eines "Regelungsvakuums" erforderlich wird, selbst bestimmen. Dagegen ging es dem GBA bei dem am 6.9.2012 beschlossenen Moratorium darum, unverzüglich einer bereits einsetzenden und nicht mehr steuerbaren Entwicklung entgegenzuwirken. Für den GBA bestand Anlass zu sofortigem Handeln, als sich abzeichnete, dass Überlegungen zur Einbeziehung auch der sog kleinen Arztgruppen in die Bedarfsplanung in den Kreisen der davon betroffenen Ärzte bekannt wurden und zu einem Anstieg der Zahl von Zulassungsanträgen führten, die erkennbar mit dem Ziel gestellt wurden, der Anordnung von Zulassungsbeschränkungen zuvorzukommen.

60: c) Die vom GBA in seinem Beschluss vom 6.9.2012 getroffene Übergangsregelung verstößt nicht gegen das aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art 20 Abs 3 GG) abgeleitete Rückwirkungsverbot. Wie der Senat bereits in den beiden genannten Urteilen vom 17.10.2007 (B 6 KA 45/06 R - SozR 4-2500 § 103 Nr 4 RdNr 20 und B 6 KA 31/07 - Juris RdNr 20; vgl auch BSGE 73, 131 = SozR 4-2500 § 85 Nr 4 RdNr 10 mwN) dargelegt hat, gelten die vom BVerfG zur Rückwirkung von Normen entwickelten Grundsätze auch für untergesetzliche Rechtsnormen wie die Bedarfsplanungs-Richtlinie. Für die Unterscheidung zwischen der nur ausnahmsweise unter besonderen Voraussetzungen zulässigen echten Rückwirkung, die vorliegt, wenn eine Norm nachträglich in abgewickelte der Vergangenheit angehörende Sachverhalte ändernd eingreift (BVerfGE 114, 258, 300; BVerfGE 132, 302 = NJW 2013, 145, RdNr 42) von der unter erleichterten Voraussetzungen zulässigen unechten Rückwirkung, die vorliegt, wenn eine Rechtnorm auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt, indem sie Rechtspositionen nachträglich entwertet, ist der Zeitpunkt der Bekanntmachung der Norm maßgebend (BVerfGE 126, 369, 391; BVerfGE 97, 67, 78; BVerfGE 127, 1, 16 f; BVerfGE 132, 302 = NJW 2013, 145, RdNr 42).

61: Den vom GBA beschlossenen Regelungen zur Einbeziehung ua der Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung kommt danach keine echte, sondern unechte Rückwirkung zu. Der Beschluss des GBA vom 6.9.2012 ist vorab (vor der erforderlichen Genehmigung durch das BMG) am 6.9.2012 und endgültig am 21.9.2012 veröffentlicht worden. Der Kläger hat seinen Antrag auf Erteilung der Anstellungsgenehmigung erst danach - am 20.12.2012 - gestellt. Allein der Umstand, dass die Kriterien für die Bildung von Planungsbereichen und Verhältniszahlen in dem Beschluss vom 6.9.2013 noch nicht enthalten waren, sondern erst in dem am 31.12.2012 im Bundesanzeiger veröffentlichten Beschluss des GBA vom 20.12.2012 (BAnz AT 31.12.2012 B7 S 61), kann ein über den 6.9.2012 hinausgehendes schutzwürdiges Vertrauen in den Fortbestand der Regelungen aus den Bedarfsplanungs-Richtlinien zum Ausschluss der sog kleinen Arztgruppen von der Bedarfsplanung nicht begründen. Entscheidend ist, dass die Einbeziehung ua der Arztgruppe der Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung bereits in § 48 Abs 1 Bedarfsplanungs-Richtlinie idF des "Moratoriumsbeschlusses" des GBA vom 6.9.2012 normiert war und dass damit zum Zeitpunkt der Antragstellung des Klägers feststand, dass die Anstellungsgenehmigung nicht mehr unabhängig von der Bedarfslage erteilt werden würde. Insofern stimmt die Übergangsregelung in Art 48 Abs 2 Satz 1 Bedarfsplanungs-Richtlinie aF, nach der über Zulassungsanträge der neu in die Bedarfsplanung einbezogenen Arztgruppen erst zu entscheiden ist, wenn der Landesausschuss die Feststellung zum Vorliegen einer Überversorgung (§ 103 Abs 1 Satz 1 SGB V) getroffen hat, mit der Regelung überein, die der Gesetzgeber anlässlich der Verschärfung der Regelungen zur Bedarfsplanung in Art 33 § 3 Abs 2 Satz 1 GSG getroffen hat(zur Verfassungsmäßigkeit dieser Regelung vgl bereits BSG SozR 4-2500 § 101 Nr 1 RdNr 9; BSGE 79, 152, 156 f = SozR 3-2500 § 103 Nr 1 S 6; BSGE 81, 207, 212 = SozR 3-2500 § 101 Nr 2 S 12).

62: Anders als die "echte Rückwirkung" ("Rückbewirkung von Rechtsfolgen") ist die "unechte" Rückwirkung ("tatbestandliche Rückanknüpfung") nicht grundsätzlich unzulässig, denn die Gewährung vollständigen Schutzes zugunsten des Fortbestehens der bisherigen Rechtslage würde den dem Gemeinwohl verpflichteten Normgeber in wichtigen Bereichen lähmen und den Konflikt zwischen der Verlässlichkeit der Rechtsordnung und der Notwendigkeit ihrer Änderung im Hinblick auf einen Wandel der Lebensverhältnisse in nicht mehr vertretbarer Weise zu Lasten der Anpassungsfähigkeit der Rechtsordnung lösen (vgl BVerfGE 76, 256, 348; BVerfGE 105, 17, 40; BVerfGE 114, 258, 301). Der verfassungsrechtliche Vertrauensschutz geht insbesondere nicht so weit, den Staatsbürger vor jeder Enttäuschung seiner Erwartungen in die Dauerhaftigkeit der Rechtslage zu bewahren (vgl BVerfGE 63, 312, 331; BVerfGE 67, 1, 15; BVerfGE 76, 256, 349 f mwN). Soweit nicht besondere Momente der Schutzwürdigkeit hinzutreten, genießt die bloß allgemeine Erwartung, das geltende Recht werde zukünftig unverändert fortbestehen, keinen besonderen verfassungsrechtlichen Schutz (vgl BVerfGE 38, 61, 83; BVerfGE 105, 17, 40; BVerfGE 109, 133, 180 f; BVerfGE 125, 104, 135; BVerfGE 131, 20 RdNr 73). Der Normgeber muss aber, soweit er für künftige Rechtsfolgen an zurückliegende Sachverhalte anknüpft, dem verfassungsrechtlich gebotenen Vertrauensschutz in hinreichendem Maß Rechnung tragen. Dabei sind die Interessen der Allgemeinheit, die mit der Regelung verfolgt werden, und das Vertrauen des Einzelnen auf die Fortgeltung der Rechtslage abzuwägen (vgl BVerfGE 30, 392, 404; BVerfGE 75, 246, 280; BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 4 RdNr 22 und BSG Urteil vom 17.10.2007 - B 6 KA 31/07 R - Juris RdNr 22) und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren (vgl BVerfGE 95, 64, 86; BVerfGE 122, 374, 394). Eine unechte Rückwirkung ist mit den Grundsätzen grundrechtlichen und rechtsstaatlichen Vertrauensschutzes daher nur vereinbar, wenn sie zur Förderung des Gesetzeszwecks geeignet und erforderlich ist und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen dem Gewicht des enttäuschten Vertrauens und dem Gewicht und der Dringlichkeit der die Rechtsänderung rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt bleibt (vgl BVerfGE 127, 1, 18; BVerfGE 131, 20 RdNr 73).

63: Wie bereits dargelegt war das sog Moratorium erforderlich, nachdem im zeitlichen Zusammenhang mit Überlegungen zur Einbeziehung der sog kleinen Arztgruppen in die Bedarfsplanung bereits ein deutlicher Anstieg der Zulassungsanträge zu verzeichnen war. Der GBA musste mit einem weiteren Anstieg von Anträgen rechnen, die nicht mit Blick auf medizinische Erfordernisse, sondern mit dem Ziel gestellt werden, der Einbeziehung ua der Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung und der absehbar damit verbundenen Anordnung von Zulassungsbeschränkungen zuvorzukommen. Nach der nicht zu beanstandenden Beurteilung des Gesetzgebers sind die Regelungen zur Bedarfsplanung und zu Zulassungsbeschränkungen zur Sicherung der finanziellen Stabilität der gesetzlichen Krankenversicherung und damit einem Gemeinwohlbelang von hoher Bedeutung (vgl BVerfGE 114, 196, 244, 248 = SozR 4-2500 § 266 Nr 9 RdNr 131, 139; BVerfGE 103, 172, 184 f = SozR 3-5520 § 25 Nr 4; BVerfG NZS 2008, 34 RdNr 12; BSGE 82, 41, 45 = SozR 3-2500 § 103 Nr 2 S 15; BSGE 103, 243 = SozR 4-2500 § 95b Nr 2, RdNr 71) weiterhin erforderlich.

64: Mit der Entscheidung, die in der Bedarfsplanungs-Richtlinie enthaltene Ausnahmeregelung für die sog kleinen Arztgruppen auslaufen zu lassen, hat der GBA seinen Entscheidungsspielraum nicht überschritten. Die Erreichung der mit dieser Entscheidung angestrebten Ziele wäre zumindest gefährdet gewesen, wenn weitere Angehörige dieser Arztgruppen trotz mindestens ausreichender Versorgung ungesteuert zur vertragsärztlichen Versorgung hätten zugelassen werden müssen, bevor Regelungen zur Bedarfsplanung eingreifen. Dem konnte der GBA nur durch das angeordnete Entscheidungsmoratorium effektiv entgegenwirken. Schutzwürdiges Vertrauen von Zulassungsbewerbern, die ihren Wunsch sich niederzulassen bis zum Zeitpunkt der Bekanntmachung des Beschlusses des GBA vom 6.9.2012 noch nicht durch einen Zulassungsantrag dokumentiert haben, wird dadurch nicht beeinträchtigt (vgl bereits die Urteile des Senats vom 17.10.2007 - B 6 KA 45/06 R - SozR 4-2500 § 103 Nr 4 und B 6 KA 31/07 R- jeweils Juris RdNr 23). Nach dem Inhalt und der veröffentlichten Begründung zum Beschluss des GBA vom 6.9.2012 war für die betroffenen Personen (Ärzte für Strahlenheilkunde) und Institutionen (KÄVen) klar, dass es zumindest in den attraktiven Ballungsräumen Deutschlands absehbar keine Zulassungsmöglichkeiten mehr geben würde. Im Hinblick auf die im September 2012 veröffentlichten statistischen Angaben zum Anstieg der Zahl der Strahlentherapeuten und zur - vom GBA so gesehenen - Notwendigkeit einer Begrenzung ist die Beendigung der freien Zulassung bereits mit dem Tag der Veröffentlichung der Beschlussfassung zum Moratorium festgeschrieben worden. Ein Vertrauen von Strahlentherapeuten in den Fortbestand der zuvor bestehenden Rechtslage war damit zerstört. Über das Eingreifen der Beschränkungen konnte es bei den Betroffenen keine Zweifel mehr geben.

65: Im Übrigen geht das BVerfG selbst bei einer echten Rückwirkung davon aus, dass schutzwürdiges Vertrauen in den Fortbestand einer gesetzlichen Regelung nicht erst mit der Verkündung der Änderung im Bundesgesetzblatt, sondern grundsätzlich schon durch den Gesetzesbeschluss des Bundestages (BVerfGE 127, 31 RdNr 58 f; BVerfGE 132, 302 RdNr 57) beseitigt wird. Ein Vertrauen des Betroffenen, bis zur Verkündung der Norm könne sich noch etwas ändern, ist nicht geschützt (BVerfGE 95, 64, 87). Der Zweck, Ankündigungs- und Mitnahmeeffekte auszuschließen, kann es sogar rechtfertigen, den Schutz des Vertrauens auf eine unveränderte Rechtslage schon vor dem Wirksamwerden einer Neuregelung enden zu lassen (BVerfGE 97, 67, 81 f).

66: 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung der §§ 154 ff VwGO. Danach hat der Kläger die Kosten des erfolglos eingelegten Rechtsmittels zu tragen (§ 154 Abs 2 VwGO).

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 151

(1) Die Berufung ist bei dem Landessozialgericht innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen.

(2) Die Berufungsfrist ist auch gewahrt, wenn die Berufung innerhalb der Frist bei dem Sozialgericht schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle eingelegt wird. In diesem Fall legt das Sozialgericht die Berufungsschrift oder das Protokoll mit seinen Akten unverzüglich dem Landessozialgericht vor.

(3) Die Berufungsschrift soll das angefochtene Urteil bezeichnen, einen bestimmten Antrag enthalten und die zur Begründung dienenden Tatsachen und Beweismittel angeben.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 158

Ist die Berufung nicht statthaft oder nicht in der gesetzlichen Frist oder nicht schriftlich oder nicht in elektronischer Form oder nicht zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle eingelegt, so ist sie als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluß ergehen. Gegen den Beschluß steht den Beteiligten das Rechtsmittel zu, das zulässig wäre, wenn das Gericht durch Urteil entschieden hätte. Die Beteiligten sind über dieses Rechtsmittel zu belehren.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 12

(2) In den Kammern für Angelegenheiten der Sozialversicherung, der Grundsicherung für Arbeitsuchende einschließlich der Streitigkeiten auf Grund des § 6a des Bundeskindergeldgesetzes und der Arbeitsförderung gehört je ein ehrenamtlicher Richter dem Kreis der Versicherten und der Arbeitgeber an. Sind für Angelegenheiten einzelner Zweige der Sozialversicherung eigene Kammern gebildet, so sollen die ehrenamtlichen Richter dieser Kammern an dem jeweiligen Versicherungszweig beteiligt sein.

(3) In den Kammern für Angelegenheiten des Vertragsarztrechts wirken je ein ehrenamtlicher Richter aus den Kreisen der Krankenkassen und der Vertragsärzte, Vertragszahnärzte und Psychotherapeuten mit. In Angelegenheiten der Vertragsärzte, Vertragszahnärzte und Psychotherapeuten wirken als ehrenamtliche Richter nur Vertragsärzte, Vertragszahnärzte und Psychotherapeuten mit. Als Vertragsärzte, Vertragszahnärzte und zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassene Psychotherapeuten gelten auch bei diesen oder in medizinischen Versorgungszentren angestellte Ärzte, Zahnärzte und Psychotherapeuten, die Mitglied der Kassenärztlichen oder Kassenzahnärztlichen Vereinigung sind.

(4) In den Kammern für Angelegenheiten des sozialen Entschädigungsrechts und des Schwerbehindertenrechts wirken je ein ehrenamtlicher Richter aus dem Kreis der mit dem sozialen Entschädigungsrecht oder dem Recht der Teilhabe behinderter Menschen vertrauten Personen und dem Kreis der Versorgungsberechtigten, der behinderten Menschen im Sinne des Neunten Buches Sozialgesetzbuch und der Versicherten mit; dabei sollen Hinterbliebene von Versorgungsberechtigten in angemessener Zahl beteiligt werden.

(5) In den Kammern für Angelegenheiten der Sozialhilfe einschließlich der Angelegenheiten nach Teil 2 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch und des Asylbewerberleistungsgesetzes wirken ehrenamtliche Richter aus den Vorschlagslisten der Kreise und der kreisfreien Städte mit.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 98 Zulassungsverordnungen

(2) Die Zulassungsverordnungen müssen Vorschriften enthalten über

1.: die Zahl, die Bestellung und die Abberufung der Mitglieder der Ausschüsse sowie ihrer Stellvertreter, ihre Amtsdauer, ihre Amtsführung und die ihnen zu gewährende Erstattung der baren Auslagen und Entschädigung für Zeitaufwand,
2.: die Geschäftsführung der Ausschüsse,
3.: das Verfahren der Ausschüsse entsprechend den Grundsätzen des Vorverfahrens in der Sozialgerichtsbarkeit einschließlich der Voraussetzungen und Rahmenbedingungen für die Durchführung von Sitzungen der Ausschüsse mittels Videotechnik,
4.: die Verfahrensgebühren unter Berücksichtigung des Verwaltungsaufwandes und der Bedeutung der Angelegenheit für den Gebührenschuldner sowie über die Verteilung der Kosten der Ausschüsse auf die beteiligten Verbände,
5.: die Führung der Arztregister durch die Kassenärztlichen Vereinigungen und die Führung von Bundesarztregistern durch die Kassenärztlichen Bundesvereinigungen sowie das Recht auf Einsicht in diese Register und Registerakten, insbesondere durch die betroffenen Ärzte und Krankenkassen,
6.: das Verfahren für die Eintragung in die Arztregister sowie über die Verfahrensgebühren unter Berücksichtigung des Verwaltungsaufwandes und der Bedeutung der Angelegenheit für den Gebührenschuldner,
7.: die Bildung und Abgrenzung der Zulassungsbezirke,
8.: die Aufstellung, Abstimmung, Fortentwicklung und Auswertung der für die mittel- und langfristige Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung erforderlichen Bedarfspläne sowie die hierbei notwendige Zusammenarbeit mit anderen Stellen, deren Unterrichtung und die Beratung in den Landesausschüssen der Ärzte und Krankenkassen,
9.: die Ausschreibung von Vertragsarztsitzen,
10.: die Voraussetzungen für die Zulassung hinsichtlich der Vorbereitung und der Eignung zur Ausübung der vertragsärztlichen Tätigkeit sowie die nähere Bestimmung des zeitlichen Umfangs des Versorgungsauftrages aus der Zulassung,
11.: die Voraussetzungen, unter denen Ärzte, insbesondere in Krankenhäusern und Einrichtungen der beruflichen Rehabilitation, oder in besonderen Fällen Einrichtungen durch die Zulassungsausschüsse zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung ermächtigt werden können, die Rechte und Pflichten der ermächtigten Ärzte und ermächtigten Einrichtungen sowie die Zulässigkeit einer Vertretung von ermächtigten Krankenhausärzten durch Ärzte mit derselben Gebietsbezeichnung,
12.: die Voraussetzungen für das Ruhen, die Entziehung und eine Befristung von Zulassungen,
13.: die Voraussetzungen, unter denen nach den Grundsätzen der Ausübung eines freien Berufes die Vertragsärzte angestellte Ärzte, Assistenten und Vertreter in der vertragsärztlichen Versorgung beschäftigen dürfen oder die vertragsärztliche Tätigkeit an weiteren Orten ausüben können,
13a.: die Voraussetzungen, unter denen die zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassenen Leistungserbringer die vertragsärztliche Tätigkeit gemeinsam ausüben können,
14.: die Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung durch Ärzte, denen die zuständige deutsche Behörde eine Erlaubnis zur vorübergehenden Ausübung des ärztlichen Berufes erteilt hat, sowie durch Ärzte, die zur vorübergehenden Erbringung von Dienstleistungen im Sinne des Artikel 50 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft oder des Artikels 37 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum im Inland tätig werden,
15.: die zur Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung notwendigen angemessenen Fristen für die Beendigung der vertragsärztlichen Tätigkeit bei Verzicht.

(3) Absatz 2 Nummer 12 gilt nicht für die Zulassungsverordnung für Vertragszahnärzte.

Zulassungsverordnung für Vertragsärzte - ZO-Ärzte | § 33

Bundessozialgericht Urteil, 04. Mai 2016 - B 6 KA 24/15 R

Tenor

: Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 14. Januar 2015 wird zurückgewiesen.

: Der Kläger trägt auch die Kosten des Revisionsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Tatbestand

1: Die Beteiligten streiten um die Erteilung einer Genehmigung zur Anstellung eines Strahlentherapeuten im Zusammenhang mit der Einbeziehung dieser Arztgruppe in die Bedarfsplanung.

2: Am 20.12.2012 beantragte der Kläger, der Mitglied einer Berufsausübungsgemeinschaft (BAG) ist, bei dem Zulassungsausschuss (ZA), ihm die Anstellung des zu 8. beigeladenen Strahlentherapeuten zu genehmigen. Daraufhin teilte der ZA dem Kläger mit, dass künftig auch die Arztgruppe der Strahlentherapeuten der Bedarfsplanung unterliegen würden. Aufgrund eines Beschlusses des Gemeinsamen Bundesausschusses (GBA) vom 6.9.2012 könne über den Antrag erst entschieden werden, nachdem der Landesausschuss erstmalig über den Versorgungsgrad befunden habe (sog Moratorium). Nachdem der Landesausschuss in seiner Sitzung am 15.2.2013 für Bayern eine Zulassungsbeschränkung für Strahlentherapeuten wegen Überversorgung angeordnet hatte, lehnte der Zulassungsausschuss den Antrag des Klägers auf Genehmigung der Anstellung des Beigeladenen zu 8. ab.

3: Der beklagte Berufungsausschuss wies den Widerspruch des Klägers mit Bescheid vom 14.11.2013 (Beschluss vom 26.9.2013) zurück. Klage und Berufung des Klägers blieben ohne Erfolg. Das LSG hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass der Kläger nur einen Anspruch auf Genehmigung der Anstellung habe, sofern für die Arztgruppe der Strahlentherapeuten keine Zulassungsbeschränkungen angeordnet seien. Zwar hätten zum Zeitpunkt der Antragstellung noch keine Zulassungsbeschränkungen bestanden. Aufgrund des am 6.9.2012 vom GBA beschlossenen Entscheidungsmoratoriums sei der Antrag jedoch auch dann abzulehnen, wenn die Zulassungsbeschränkungen erst nach der Antragstellung angeordnet würden. Sowohl das Entscheidungsmoratorium als auch die Regelungen des GBA zur Einbeziehung der Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung stünden mit höherrangigem Recht im Einklang und seien deshalb wirksam. Auch eine unzulässige Rückwirkung liege nicht vor, weil der Kläger seinen Antrag auf Genehmigung der Anstellung erst nach der Veröffentlichung des Beschlusses des GBA im Bundesanzeiger gestellt habe.

4: Mit seiner Revision macht der Kläger geltend, dass er Anspruch auf die beantragte Anstellungsgenehmigung habe, weil zum Zeitpunkt der Antragstellung im Dezember 2012 keine Zulassungsbeschränkungen bestanden hätten und solche Beschränkungen auch nicht nachträglich wirksam angeordnet werden könnten. Grundsätzlich werde die Legitimation des GBA nicht in Frage gestellt. Mit der Anordnung eines Entscheidungsmoratoriums für Anträge auf Zulassung und auf Erteilung einer Anstellungsgenehmigung bis zur Entscheidung des Landesausschusses über den Versorgungsgrad habe der GBA seine Regelungskompetenz jedoch überschritten. Sowohl § 19 Abs 1 S 2 Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV) als auch § 95 Abs 2 S 9 SGB V regelten explizit, dass Zulassungsanträge wegen Zulassungsbeschränkungen nur abgelehnt werden dürften, wenn diese bereits im Zeitpunkt der Antragstellung angeordnet waren. Gemäß § 95 Abs 9 S 1 SGB V gelte das sinngemäß auch für Anstellungsgenehmigungen. Die einschränkende Auslegung des § 19 Abs 1 S 2 Ärzte-ZV aus Urteilen des Senats vom 17.10.2007 (B 6 KA 31/07 R - USK 2007-95 sowie BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 4), in denen es um ein Entscheidungsmoratorium im Zusammenhang mit der Neuordnung der Planungsbereiche im Land Berlin gegangen sei, seien auf die vorliegende Fallgestaltung nicht übertragbar. Anders als dort diene das Entscheidungsmoratorium hier nicht der Vermeidung eines vorübergehenden Regelungsvakuums für bereits beplante Arztgruppen. Vielmehr beziehe sich das Moratorium auf Arztgruppen, die erst später - durch die ab dem 1.1.2013 geltenden "Richtlinien über die Bedarfsplanung sowie die Maßstäbe zur Feststellung von Überversorgung und Unterversorgung in der vertragsärztlichen Versorgung" (Bedarfsplanungs-Richtlinie-Ärzte ) - in die Bedarfsplanung einbezogen worden seien. Darüber hinaus sei die Einbeziehung von kleinen Arztgruppen mit bundesweit weniger als 1000 Ärzten und damit auch für Strahlentherapeuten gemäß § 101 Abs 2 Nr 2 SGB V unzulässig. Die Einbeziehung kleiner Arztgruppen in die Bedarfsplanung sei auch nicht Teil des gesetzgeberischen Auftrags zur Neuordnung der Bedarfsplanung zum 1.1.2013 gewesen. Ferner macht der Kläger unter Bezugnahme auf Stellungnahmen der Bundesärztekammer geltend, dass die Grenze zur Überversorgung für die zum 1.1.2013 neu in die Bedarfsplanung einbezogenen Arztgruppen undifferenziert und ohne ausreichende Sachverhaltsermittlungen auf der Basis der im Jahr 2010 bestehenden Einwohner-Arzt-Relation festgelegt worden sei. So sei bezogen auf die strahlentherapeutische Versorgung nicht berücksichtigt worden, dass diese vor 10 bis 15 Jahren überwiegend durch ermächtigte Krankenhausärzte abgedeckt worden sei. Darüber hinaus seien die Grenzen einer verfassungsrechtlich zulässigen Rückwirkung hier überschritten. Die Kriterien für die Einbeziehung von Strahlentherapeuten seien durch den GBA erst mit Wirkung zum 1.1.2013 festgelegt worden. Die mit Wirkung vom 1.1.2013 neu gefasste Bedarfsplanungs-Richtlinie vom 20.12.2012 sei erst am 31.12.2012 veröffentlicht worden. Aufgrund des Moratoriumsbeschlusses wirke diese Änderung auf einen davor liegenden Zeitraum zurück. Es fehle an einer gesetzlichen Grundlage für einen so weitgehenden Eingriff in grundrechtsrelevante Rechtspositionen.

5: Der Kläger beantragt,
das Urteil des Bayerischen LSG vom 14.1.2015, das Urteil des SG Nürnberg vom 20.3.2014 und den Bescheid des Beklagten vom 14.11.2013 (Beschluss vom 26.9.2013) aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger eine Genehmigung zur Anstellung des Beigeladenen zu 8. als Facharzt für Strahlentherapie am Vertragsarztsitz des Klägers mit einem Beschäftigungsumfang von 45 Stunden pro Woche zu erteilen.

6: Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

7: Er verteidigt das Urteil des LSG. Bei der Einbeziehung neuer Arztgruppen in die Bedarfsplanung komme dem GBA ein weiter Gestaltungsspielraum zu, der auch die Regelung einer Entscheidungssperre für die Zeit bis zur Entscheidung des Landesausschusses über das Vorliegen von Überversorgung umfasse. Die gesetzlichen Vorgaben im SGB V genügten den an die Bestimmtheit zu stellenden Anforderungen.

8: Die zu 1. beigeladene Kassenärztliche Vereinigung (KÄV), die keinen Antrag stellt, hält das Urteil des LSG ebenfalls für zutreffend. Zum Zeitpunkt der Entscheidung des Beklagten habe der Versorgungsgrad für die Arztgruppe der Strahlentherapeuten im maßgeblichen Planungsbereich (KÄV Bezirk Bayern) 161,8 % betragen. Daran habe sich bis heute nichts Wesentliches geändert. Weder die Einbeziehung der Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung noch die am 6.9.2012 durch den GBA beschlossene Entscheidungssperre (Moratorium) seien zu beanstanden.

9: Die Anstellungsgenehmigung sei zu Recht von dem Kläger und nicht von der BAG beantragt worden, deren Mitglied er sei. Sowohl das SGB V als auch die Ärzte-ZV regelten allein die Genehmigung der Anstellung bei einem Arzt und nicht die Anstellung bei einer BAG. Die Personenbezogenheit der Anstellungsgenehmigung ergebe sich auch aus dem Grundsatz der persönlichen Leistungserbringung. Ferner sei der Vertragsarzt verpflichtet, seine Praxis persönlich zu leiten und den angestellten Arzt zur Erfüllung der vertragsärztlichen Pflichten anzuhalten. Verstöße könnten nur gegenüber dem einzelnen Vertragsarzt und nicht gegenüber einer BAG disziplinarisch geahndet werden. Die Erteilung der Anstellungsgenehmigung gegenüber der BAG führe zudem im Falle der Auflösung einer aus zwei Vertragsärzten bestehenden BAG zu rechtlich schwer lösbaren Problemen. Auch der Umstand, dass der Arzt zivilrechtlich in der Regel durch die BAG und nicht durch eines ihrer Mitglieder angestellt werde, stehe dem nicht entgegen, weil die zulassungsrechtlichen Anforderungen nicht von zivilrechtlichen Vereinbarungen abhingen.

10: Der GBA, dem der Senat Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat, teilt bezogen auf die Rechtmäßigkeit der Einbeziehung von Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung im Wesentlichen die Auffassung der zu 1. beigeladenen KÄV und trägt außerdem vor, dass die Neufassung des § 101 Abs 1 Satz 6 SGB V mit dem Gesetz zur Verbesserung der Versorgungsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-VStG) vom 22.12.2011 (BGBl I 2983) auf eine wesentliche Änderung der Grundlagen der Bedarfsplanung abgezielt habe. In diesem Zusammenhang seien die sog unbeplanten Arztgruppen auf der Grundlage des § 101 Abs 2 Nr 1 SGB V einbezogen worden und es sei - im Vorgriff auf noch zu beschließende Änderungen - eine Entscheidungssperre geregelt worden. Die Einbeziehung der Strahlentherapeuten und weiterer Arztgruppen sei aufgrund der bereits mehr als ausreichenden Versorgung und des ungebrochenen Wachstums bei überproportionalem Ressourcenverbrauch erforderlich gewesen. Es habe Anlass zu der Befürchtung bestanden, dass es mit dem Bekanntwerden der Absicht zur Einbeziehung in die Bedarfsplanung zu einer weiteren Zunahme von Zulassungsanträgen von Ärzten der betroffenen Arztgruppen kommen werde. Von Übergangsregelungen, die das BSG in seiner Rechtsprechung bereits als rechtmäßig angesehen habe, unterscheide sich das hier zu beurteilende Moratorium allein dadurch, dass sie nicht nur den Zeitraum seit der Änderung der Bedarfsplanungs-Richtlinie bis zur Entscheidung des Landesausschusses über Zulassungsbeschränkungen, sondern bereits einen Zeitraum vor der Änderung der Bedarfsplanungs-Richtlinie umfasse. Dies stehe der Rechtmäßigkeit des Moratoriums aber nicht entgegen. Auch sei die Bestimmung der Verhältniszahlen nicht zu beanstanden. Der GBA habe das Versorgungsniveau zum Stichtag 2010 zutreffend mit 110 % bewertet. Es treffe auch nicht zu, dass die demografische Entwicklung bei der Bestimmung der Verhältniszahlen unberücksichtigt geblieben sei. Bei den neu in die Bedarfsplanung einbezogenen Arztgruppen hänge die Leistungsmengenentwicklung weniger stark mit der allgemeinen demografischen Entwicklung zusammen, als in anderen Leistungsbereichen. Als Korrektiv habe der GBA sich zudem verpflichtet, seine Entscheidung zur Nichtanwendung des Demografiefaktors zu überprüfen.

Entscheidungsgründe

11: Die Revision des Klägers ist nicht begründet. Das LSG hat die Berufung des Klägers gegen das klageabweisende Urteil des SG zu Recht zurückgewiesen. Die Entscheidung des Beklagten, dem Kläger die Genehmigung der Anstellung des Beigeladenen zu 8. zu versagen, ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.

12: 1. Dem Anspruch des Klägers auf Erteilung der Genehmigung steht nicht entgegen, dass er zunächst die Anstellungsgenehmigung nur für sich selbst und nicht für die BAG geltend gemacht hat, deren Mitglied er ist. Allerdings geht der Senat davon aus, dass der Anspruch auf eine Anstellungsgenehmigung nach § 95 Abs 9 Satz 1 SGB V, § 32b Abs 2 Satz 1 Ärzte-ZV im Grundsatz nur der BAG und nicht dem einzelnen Vertragsarzt als Mitglied der BAG zustehen kann. Ausgeschlossen ist jedenfalls die Erteilung einer Anstellungsgenehmigung ohne die Zustimmung der anderen Mitglieder der BAG, der der Arzt angehört.

13: Die Frage, ob die Genehmigung für die Anstellung eines Arztes in einer BAG einem der Mitglieder der BAG oder aber der BAG selbst zu erteilen ist, ist gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt. Die ganz überwiegende Auffassung in der Literatur (vgl zB Bedei/Zalewski in Liebold/Zalewski, Kassenarztrecht, Stand der Nachlief 1/2011, § 33 Ärzte-ZV RdNr E 33-2b; Michels/Möller, Ärztliche Kooperationen, 3. Aufl 2014, S 100, Rompf/Schröder/Willaschek, Kommentar zum Bundesmantelvertrag-Ärzte, 2014, § 14a RdNr 17; Schallen, Zulassungsverordnung, 8. Aufl 2012, § 32b RdNr 63; Bonvie, GesR 2008, 505, 506; Steinhilper in Halbe/Schirmer, Kooperation im Gesundheitswesen, A 1300, Stand November 2015, RdNr 53; aA Bäune in Bäune/Meschke/Rothfuß, Kommentar zur Zulassungsverordnung für Vertragsärzte und Vertragszahnärzte, 2008, § 32b RdNr 35) geht bisher davon aus, dass die Genehmigung nur dem einzelnen Arzt erteilt werden kann. § 95 Abs 9 Satz 1 SGB V bestimmt ebenso wie § 32 Abs 1 Satz 1 Ärzte-ZV, dass "der Vertragsarzt" unter bestimmten Voraussetzungen Ärzte anstellen kann und § 103 Abs 4b Satz 1 SGB V regelte den Verzicht auf die vertragsärztliche Zulassung mit dem Ziel, "bei einem Vertragsarzt als nach § 95 Abs 9 Satz 1 angestellter Arzt" tätig zu werden. Daraus kann jedoch entgegen der Auffassung der Beigeladenen zu 1. nicht der Schluss gezogen werden, dass die Genehmigung auch für die Anstellung in einer BAG dem einzelnen Arzt zu erteilen wäre. Eine Zuordnung von Rechten und Pflichten entweder zum einzelnen Arzt oder zur BAG nimmt das SGB V nicht vor. Die Begriffe "Arzt" oder "Vertragsarzt" werden im SGB V an verschiedenen Stellen verwendet, ohne dass zwischen den in Einzelpraxis tätigen Ärzten und den in einer BAG zusammenarbeitenden Ärzten unterschieden würde. Im Übrigen enthält das SGB V auch keine Definition der BAG (vgl dazu § 1a Nr 12 Bundesmantelvertrag - Ärzte).

14: Mit den Vertragsärzten sind regelmäßig auch die in einer BAG verbundenen Vertragsärzte gemeint, ohne dass eine Aussage dazu getroffen wird, ob ein Anspruch der BAG oder dem einzelnen Arzt als deren Mitglied zusteht. So betreffen die Vorschriften zur Honorarverteilung - wie bereits in der Überschrift zu § 87b SGB V (Vergütung der Ärzte) zum Ausdruck kommt - grundsätzlich die Vergütung "der Ärzte". Gleichwohl ist in ständiger Rechtsprechung geklärt, dass Adressat des Honorarbescheides im Falle der gemeinschaftlichen Ausübung der ärztlichen Tätigkeit die BAG und nicht der einzelne Arzt ist, der der BAG angehört (BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 65 RdNr 12). Die BAG tritt der KÄV wie ein Einzelarzt als einheitliche Rechtspersönlichkeit gegenüber. Dementsprechend ist sie rechtlich gesehen eine Praxis (BSG SozR 4-5520 § 33 Nr 2 RdNr 18; BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 65 RdNr 12; BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 6 RdNr 21; BSG Urteil vom 8.12.2010 - B 6 KA 38/09 R - MedR 2011, 823, RdNr 23; BSG SozR 4-1930 § 6 Nr 1 RdNr 14; Engelmann in von Wulffen/Krasney, Festschrift 50 Jahre BSG, S 429, 435). Sie erwirbt gegenüber der KÄV Honoraransprüche und sie ist ggf zur Rückzahlung überzahlten Honorars verpflichtet (BSG SozR 4-5520 § 33 Nr 2 RdNr 23). Daran ändert sich auch durch den Wechsel ihrer Mitglieder oder durch das Ausscheiden eines Mitglieds aus einer mehr als zweigliedrigen Gemeinschaftspraxis im Grundsatz nichts (vgl BSG SozR 4-2500 § 87b Nr 2 RdNr 27; BSG SozR 4-1500 § 141 Nr 1 RdNr 17; BSG Urteil vom 17.10.2012 - B 6 KA 39/11 R - RdNr 19; BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 31 RdNr 18; BSG Urteil vom 17.10.2012 - B 6 KA 42/11 R - RdNr 17; BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 30 RdNr 14; zum Fortbestand der Gesellschaft bürgerlichen Rechts vgl zB BGH vom 2.12.2010 - V ZB 84/10 - BGHZ 187, 344 = NJW 2011, 615, RdNr 13).

15: Die Beigeladene zu 1. weist zwar zutreffend darauf hin, dass bei der BAG der einzelne Arzt Träger der Zulassung bleibt. Insofern unterscheidet sich die BAG von dem Medizinischen Versorgungszentrum (MVZ). Deshalb verbleibt das Recht, zB das Ruhen der Zulassung zu verlangen oder sich im Urlaubsfall vertreten zu lassen, bei dem einzelnen in der BAG tätigen Vertragsarzt. Bezogen auf die Anstellungsgenehmigung nach § 32b Ärzte-ZV, die deutlich weitergehende Wirkung hat, ist jedoch zu berücksichtigen, dass durch die Genehmigung der BAG ein besonderer vertragsarztrechtlicher Status vermittelt wird(vgl BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 78 RdNr 26; BSG SozR 4-2500 § 95 Nr 27 RdNr 17, BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 31 RdNr 17, jeweils mwN). Ausschlaggebend dafür, dass die Anstellungsgenehmigung nicht dem einzelnen Vertragsarzt als Mitglied einer BAG, sondern der BAG zu erteilen ist, ist indes, dass der anzustellende Arzt nicht nur vorübergehend unter der Abrechnungsnummer der BAG tätig wird und mit seiner Tätigkeit Rechte und Pflichten der in der Rechtsform einer GbR gemäß §§ 705 ff BGB oder einer Partnerschaftsgesellschaft nach dem Gesetz über Partnerschaftsgesellschaften Angehöriger Freier Berufe (PartGG) verbundenen Mitglieder der BAG gegenüber der KÄV begründen kann. Beim Abschluss von Behandlungsverträgen verpflichten sich die Mitglieder einer fachgleichen BAG, die nach außen gemeinschaftlich auftreten, grundsätzlich gemeinschaftlich gegenüber dem Patienten (vgl BGHZ 142, 126, 137; BGHZ 165, 36, 39 f) und auch Arbeitsverträge mit nichtärztlichem Personal werden regelmäßig mit der hinter der BAG stehenden Gesellschaft geschlossen. Für den Anstellungsvertrag mit einem Arzt gilt - wie die Beigeladene zu 1. ausdrücklich einräumt - in der Regel nichts anderes (vgl Rompf/Schröder/Willaschek, Kommentar zum Bundesmantelvertrag-Ärzte, 2014, § 14a RdNr 17). Wenn die Anstellungsgenehmigung der BAG und nicht deren Mitglied erteilt wird, werden Konflikte aufgrund voneinander abweichender Gestaltung der vertragsarztrechtlichen und der zivilrechtlichen Rechtsbeziehungen und daraus folgende Konflikte zB im Falle des Ausscheidens eines Arztes aus einer mehr als zweigliedrigen BAG soweit wie möglich vermieden. Wenn die Anstellungsgenehmigung einem einzelnen Mitglied der BAG erteilt würde, würde deren Verbleib in der Arztpraxis durch sein Ausscheiden in Frage gestellt.

16: Dem kann die Beigeladene zu 1. auch nicht mit Erfolg die ua aus § 14a Abs 1 Satz 1 BMV-Ä folgende Verpflichtung des anstellenden Arztes zur persönlichen Leitung der Arztpraxis entgegenhalten. In einer Gesellschaft iS des § 705 BGB (Gesellschaft bürgerlichen Rechts - GbR) oder einer Partnerschaftsgesellschaft iS des PartGG wird die nach § 14a Abs 1 Satz 1 BMV-Ä sicherzustellende Leitung der Arztpraxis regelmäßig nicht nur von einem der in der BAG zusammengeschlossenen Vertragsärzte wahrgenommen und auch die vertragliche Haftung bei Behandlungsfehlern trifft im Regelfall die Mitglieder der BAG gemeinsam(zur gesamtschuldnerischen Haftung der Mitglieder einer BAG mit gleicher Gebietsbezeichnung, die gegenüber Kassenpatienten gemeinschaftlich auftreten vgl BGHZ 142, 126, 136 f). Zudem spricht der Wortlaut des § 14a Abs 1 Satz 2 BMV-Ä, der die Zahl der in einer BAG angestellten Ärzte auf drei "je Vertragsarzt" begrenzt, eher für die Erteilung der Genehmigung gegenüber der BAG; die einzelnen Vertragsärzte sind nach der Formulierung der Regelung insofern nur Anknüpfungspunkt für die Berechnung der Zahl der Ärzte, die in der BAG höchstens angestellt werden dürfen. Dass die Leitung der Praxis nicht durch die Gesellschaft, sondern nur durch die in ihr zusammengeschlossenen natürlichen Personen - und damit die einzelnen Vertragsärzte - wahrgenommen werden kann, steht dem nicht entgegen. Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass auch § 58 Abs 4 Satz 3 Bedarfsplanungs-Richtlinie ("Beantragt eine BAG eine Genehmigung zur Tätigkeit eines angestellten Arztes …") von der Erteilung der Anstellungsgenehmigung gegenüber der BAG ausgeht.

17: Der Senat verkennt nicht, dass durch die Erteilung der Anstellungsgenehmigung an die BAG anstelle des einzelnen Vertragsarztes auch bezogen auf die Gestaltung des Gesellschaftsvertrages neuer Regelungsbedarf für den Fall der Auflösung der BAG - etwa beim Ausscheiden eines Arztes aus einer zweigliedrigen BAG (vgl BSGE 115, 57 = SozR 4-2500 § 103 Nr 13, RdNr 45 mwN)- begründet werden kann, geht aber davon aus, dass die daraus resultierenden Probleme jedenfalls nicht schwieriger zu überwinden sind als diejenigen, die sich ergeben, wenn die Genehmigung einem einzelnen Arzt erteilt worden ist, der aus der Praxis ausscheidet (vgl dazu zB Michels/Möller, Ärztliche Kooperationen, 3. Aufl 2014, S 100). Anders als die Beigeladene zu 1. neigt der Senat auch nicht zu der Auffassung, dass sich die einer zweigliedrigen BAG erteilte Anstellungsgenehmigung mit dem Ausscheiden eines der beiden Mitglieder gemäß § 39 Abs 2 SGB X auf andere Weise erledigt und dass nach Eintritt eines Nachfolgers eine neue Anstellungsgenehmigung nur erteilt werden könnte, wenn Zulassungsbeschränkungen dem nicht entgegenstehen. Dass sich die vertragsarztrechtliche von der zivilrechtlichen Beurteilung unterscheiden kann und dass deshalb eine BAG auch nach Auflösung der GbR vertragsarztrechtlich als fortbestehend anzusehen ist, solange sie noch Pflichten aus ihrem Status zu erfüllen hat oder ihr hieraus noch Rechte zustehen, hat der Senat bereits in anderem Zusammenhang entschieden (vgl BSGE 98, 89 = SozR 4-2500 § 85 Nr 31, RdNr 11; zur umgekehrten Situation der Beendigung der Gemeinschaftspraxis unabhängig von einem möglichen Fortbestehen der GbR vgl BSG SozR 3-2200 § 368c Nr 1 S 6 f).

18: Der Umstand, dass der Kläger und nicht die BAG, deren Mitglied er ist, die Anstellungsgenehmigung beantragt und nach deren Ablehnung das Klageverfahren geführt hat, kann ihm im vorliegenden Verfahren jedoch bereits aus Gründen des Vertrauensschutzes nicht entgegengehalten werden. Nach den Angaben der Beigeladenen zu 1., deren Richtigkeit der Senat nicht in Zweifel zieht, entsprach die Erteilung der Anstellungsgenehmigung an den einzelnen Arzt der Praxis der Zulassungsgremien jedenfalls in ihrem Bezirk. Zudem hat der Kläger im Revisionsverfahren die Zustimmung der anderen Mitglieder der BAG zur Erteilung der Anstellungsgenehmigung mitgeteilt.

19: 2. Die Klage ist jedoch unbegründet, weil Zulassungsbeschränkungen der Erteilung der Anstellungsgenehmigung entgegengestanden haben und der Beklagte den Antrag des Klägers deshalb zu Recht abgelehnt hat.

20: Gemäß § 95 Abs 9 Satz 1 SGB V kann ein Vertragsarzt mit Genehmigung des Zulassungsausschusses Ärzte, die in das Arztregister eingetragen sind, anstellen, sofern für die Arztgruppe, der der anzustellende Arzt angehört, keine Zulassungsbeschränkungen angeordnet sind. Trotz Zulassungsbeschränkungen kann eine Anstellungsgenehmigung nach § 95 Abs 9 Satz 2 SGB V nur unter den - hier nicht vorliegenden - Voraussetzungen erteilt werden, dass sich der Vertragsarzt gegenüber dem Zulassungsausschuss zu einer Leistungsbegrenzung verpflichtet, die den bisherigen Praxisumfang nicht wesentlich überschreitet(sog Job-Sharing, § 101 Abs 1 Satz 1 Nr 5 SGB V) oder zugunsten der Anstellung auf seine Zulassung verzichtet (§ 103 Abs 4b Satz 1 SGB V) sowie in Fällen der Praxisnachfolge (§ 103 Abs 4b Satz 2 SGB V).

21: Zum Zeitpunkt der Entscheidung der Zulassungsgremien hatte der zuständige Landesausschuss für die Arztgruppe, der der Kläger angehört, im maßgebenden Planungsbereich Zulassungsbeschränkungen wegen Überversorgung angeordnet, nachdem die Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung einbezogen worden waren. Nach den Angaben der zu 1. beigeladenen KÄV, deren Richtigkeit von keinem Beteiligten in Zweifel gezogen wird, betrug der Versorgungsgrad der Strahlentherapeuten zum Zeitpunkt der Entscheidung des Zulassungsausschusses über den Antrag des Klägers 161,6 %. Daran hat sich in der Folgezeit nichts Wesentliches geändert. Überversorgung ist nach § 101 Abs 1 Satz 3 SGB V bereits bei einem Versorgungsgrad von 110 % anzunehmen.

22: a) Die Einbeziehung der Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung durch die geänderte Bedarfsplanungs-Richtlinie ist dem Grunde nach nicht zu beanstanden.

23: aa) Die Strahlentherapeuten sind in einem ersten Schritt durch die Änderung der Bedarfsplanungs-Richtlinie mit Beschluss des GBA vom 6.9.2012 (BAnz AT 06.09.2012 B6; BAnz AT 21.9.2012 B4) in die Bedarfsplanung einbezogen worden. § 48 Abs 1 Nr 4 Bedarfsplanungs-Richtlinie bestimmte in der damals geänderten Fassung, dass Strahlentherapeuten ab dem 1.1.2013 in die Bedarfsplanung einbezogen werden (zu der damit verbundenen Übergangregelung vgl unten). Die näheren Regelungen, insbesondere zu Planungsbereichen und Verhältniszahlen blieben einer weiteren Beschlussfassung vorbehalten, die am 20.12.2012 erfolgte (BAnz AT 31.12.2012 B7). Danach wurden die Strahlentherapeuten der gesonderten fachärztlichen Versorgung zugeordnet (§ 14 Abs 1 Nr 7, Abs 2 Nr 7 Bedarfsplanungs-Richtlinie). Planungsbereich für die gesonderte fachärztliche Versorgung ist nach § 14 Abs 3 Satz 1 Bedarfsplanungs-Richtlinie der Bezirk der KÄV. Die Verhältniszahl (Einwohnerzahl pro Arzt) wurde nach § 14 Abs 4 Bedarfsplanungs-Richtlinie auf der Basis des im Jahr 2010 erreichten Versorgungsgrades(vgl 2.2 § 8 der im Internet veröffentlichten Tragende Gründe), der speziell für die neu in die Bedarfsplanung einbezogenen Arztgruppen mit 110 % bewertet wurde (vgl 2.4 § 14 der Tragenden Gründe), auf 173.576 festgesetzt.

24: bb) Die hier maßgebenden Regelungen in der Bedarfsplanungs-Richtlinie finden ihre gesetzliche Grundlage in § 92 Abs 1 Satz 2 Nr 9, § 101 Abs 1 Nr 1 SGB V. Nach diesen gesetzlichen Vorgaben zur Bedarfsplanung, die mit dem Grundgesetz vereinbar sind (vgl BSG SozR 4-2500 § 101 Nr 10 RdNr 17 mwN), beschließt der Gemeinsame Bundesausschuss in Richtlinien einheitliche Verhältniszahlen für den allgemeinen bedarfsgerechten Versorgungsgrad. Die Befugnis des GBA zur Normkonkretisierung - auch gerade im Bereich der Bedarfsplanung - hat das BSG in ständiger Rechtsprechung anerkannt (BSG SozR 4-2500 § 101 Nr 10 RdNr 25 mwN). Eine funktionelle Zuständigkeit des GBA ist jedenfalls begründet, soweit es sich um Regelungen handelt, die bundeseinheitlich getroffen werden müssen (BSG SozR 4-2500 § 101 Nr 10 RdNr 25 mwN). Diese umfasst auch die Bestimmung der Arztgruppen, für die Verhältniszahlen festgelegt werden (BSG SozR 4-2500 § 101 Nr 10 RdNr 25; aA Heun, VSSR 2015, 215, 221 ff) sowie deren Zusammensetzung (BSG SozR 3-2500 § 101 Nr 3 S 15 ff).

25: cc) Die durch den GBA auf der Rechtsgrundlage des § 92 SGB V erlassenen Richtlinien sind nach der Rechtsprechung der mit dieser Frage befassten Senate des BSG untergesetzliche Rechtsnormen(BSGE 78, 70, 75 = SozR 3-2500 § 92 Nr 6 S 30; BSGE 82, 41, 47 f = SozR 3-2500 § 103 Nr 2 S 17<6. Senat>; BSGE 81, 73, 81 = SozR 3-2500 § 92 Nr 7 S 56<1. Senat>; BSG SozR 4-2500 § 37 Nr 7 RdNr 20<3. Senat>). Das BSG zieht die Verfassungsmäßigkeit dieser Art der Rechtsetzung nicht mehr grundlegend in Zweifel (dazu und insbesondere zur hinreichenden demokratischen Legitimation des GBA vgl BSGE 96, 261 = SozR 4-2500 § 92 Nr 5, RdNr 57 ff mit ausführlicher Darstellung der Rechtsprechung des BVerfG; BSGE 97, 190 = SozR 4-2500 § 27 Nr 12, RdNr 14; BSGE 104, 95 = SozR 4-2500 § 139 Nr 4, RdNr 18; BSGE 107, 287 = SozR 4-2500 § 35 Nr 4, RdNr 33). Nach einer Entscheidung vom 10.11.2015 (1 BvR 2056/12), in der das BVerfG anlässlich der Verwerfung einer Verfassungsbeschwerde als unzulässig die Frage der demokratischen Legitimation des GBA angesprochen hat, haben die beiden für Angelegenheiten der gesetzlichen Krankenversicherung zuständigen Senate des BSG daran ausdrücklich festgehalten (BSG Urteil vom 15.12.2015 - B 1 KR 30/15 R - SozR 4-2500 § 34 Nr 18, zur Veröffentlichung auch für BSGE vorgesehen, RdNr 42 ff; BSG Urteil vom 19.4.2016 - B 1 KR 28/15 R - RdNr 28; BSG Urteil vom 20.4.2016 - B 3 KR 18/15 R - zur Veröffentlichung für SozR vorgesehen). Dem schließt sich der für das Vertragsarztrecht zuständige 6. Senat des BSG an. Die in dem genannten Beschluss des BVerfG aufgeworfene Frage der demokratischen Legitimation des GBA für den Erlass von Normen, wenn sie mit hoher Intensität Angelegenheiten von an der Normsetzung unbeteiligten Dritten regeln (aaO RdNr 23), stellt sich im Übrigen in der vorliegenden Fallkonstellation nicht. Es geht nicht um Eingriffe in Grundrechte von Leistungserbringern, die nicht im GBA vertreten sind oder von Patienten, deren Vertreter im GBA nicht stimmberechtigt sind. Der Kläger ist von der angefochtenen Entscheidung des Beklagten zur Erteilung einer Anstellungsgenehmigung in seiner Rolle als Vertragsarzt betroffen. Die Gruppe der Vertrags(-zahn)ärzte wird im GBA durch die Kassenärztlichen Bundesvereinigungen vertreten, die gemäß § 91 Abs 1 Satz 1 SGB V gemeinsam mit der Deutschen Krankenhausgesellschaft und dem Spitzenverband Bund der Krankenkassen den GBA bilden und gemäß § 91 Abs 2 Satz 1 SGB V Mitglieder des Beschlussgremiums benennen.

26: dd) Die Entscheidung des GBA zur Einbeziehung der Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung kann gerichtlich nur nach den Maßstäben überprüft werden, die die Rechtsprechung zur gerichtlichen Kontrolle der Richtlinien des GBA entwickelt hat (stRspr vgl dazu BSGE 96, 261 = SozR 4-2500 § 92 Nr 5, RdNr 68; BSGE 103, 106 = SozR 4-2500 § 94 Nr 2, RdNr 46; BSG SozR 4-2500 § 34 Nr 17, zur Veröffentlichung auch für BSGE vorgesehen, RdNr 53). Die gerichtliche Kontrolle beschränkt sich regelmäßig darauf, ob die äußersten Grenzen der Rechtsetzungsbefugnis durch den Normgeber eingehalten wurden (BSGE 103, 106 = SozR 4-2500 § 94 Nr 2, RdNr 46); dies ist der Fall, wenn sich die getroffene Regelung auf eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage stützen kann und die maßgeblichen Verfahrensvorschriften sowie die Grenzen des dem Normgeber ggf zukommenden Gestaltungsspielraums beachtet worden sind (BSGE 100, 254 = SozR 4-2500 § 85 Nr 42, RdNr 17; BSGE 103, 106 = SozR 4-2500 § 94 Nr 2, RdNr 46; BSGE 107, 287 = SozR 4-2500 § 35 Nr 4, RdNr 38; BSGE 112, 15 = SozR 4-2500 § 137 Nr 1, RdNr 65; BSG SozR 4-2500 § 34 Nr 17, zur Veröffentlichung auch für BSGE vorgesehen, RdNr 53).

27: ee) Der Einbeziehung der Gruppe der Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung steht nicht der Umstand entgegen, dass die Zahl der Ärzte dieser Arztgruppe bundesweit 1000 unterschreitet und auch zum Zeitpunkt der Entscheidung des Beklagten noch unterschritten hat. Nach den von der KÄBV veröffentlichten Statistischen Informationen aus dem Bundesarztregister nahmen 949 Strahlentherapeuten (nach Köpfen; entsprechend 744 nach "Bedarfsplanungsgewicht") am 31.12.2015 an der vertragsärztlichen Versorgung teil. Ein Ausschluss sog kleiner Arztgruppen mit weniger als 1000 teilnehmenden Ärzten aus der Bedarfsplanung folgt entgegen der Auffassung des Klägers nicht aus § 101 Abs 2 Nr 2 SGB V. Nach dieser Vorschrift hat der GBA die auf der Grundlage des § 101 Abs 1 Sätze 4 und 5 SGB V ermittelten Verhältniszahlen anzupassen oder neue Verhältniszahlen festzusetzen, wenn dies erforderlich ist, weil die Zahl der Ärzte einer Arztgruppe bundesweit 1000 übersteigt. Wie das LSG bereits zutreffend ausgeführt hat, kann dem Wortlaut des § 101 Abs 2 Nr 2 SGB V lediglich die Verpflichtung entnommen werden, Verhältniszahlen für Arztgruppen mit mehr als 1000 Ärzten festzusetzen, nicht jedoch ein Verbot der Festsetzung für kleinere Arztgruppen abzusehen(ebenso: Hess, Kasseler Kommentar, Stand der Nachlief März 2013, § 101 SGB V RdNr 14).

28: Dass § 101 Abs 2 Nr 2 SGB V keine Beschränkung der Bedarfsplanung auf Arztgruppen mit mehr als 1000 Ärzten zu entnehmen ist, wird durch die Entstehungsgeschichte der Norm bestätigt. Die Regelung ist mit dem Zweiten Gesetz zur Neuordnung von Selbstverwaltung und Eigenverantwortung in der gesetzlichen Krankenversicherung (2. GKV-Neuordnungsgesetz) vom 23.6.1997 (BGBl I 1520) mit Wirkung vom 1.7.1997 eingeführt worden. Hintergrund war die bereits in Nr 7 S 4 Bedarfsplanungs-Richtlinie vom 9.3.1993 (DÄBl 1993 S A ₁ -2014) enthaltene Regelung nach der "für Arztgruppen, bei denen nach dem Stand vom 31.12.1990 bundesweit eine Zahl von weniger als 1000 Vertragsärzten an der vertragsärztlichen Versorgung teilgenommen hat […], allgemeine Verhältniszahlen nicht bestimmt" werden (vgl BT-Drucks 13/7264 S 66). Eine Einschränkung der Befugnisse des GBA war damit auch nach der Begründung zu der Beschlussempfehlung des Gesundheitsausschusses, auf den die Änderung zurückgeht, nicht beabsichtigt. Vielmehr sollte der GBA "über die bereits jetzt in § 101 geregelten Kompetenzen hinaus" beauftragt werden, die Verhältniszahlen in bestimmten Fällen anzupassen oder neu festzulegen(BT-Drucks 13/7264 S 66). Eine gesetzliche Einschränkung der Kompetenzen des GBA zur Festlegung von Verhältniszahlen für kleine Arztgruppen existierte jedenfalls bis dahin nicht, sondern folgte lediglich aus der zum damaligen Zeitpunkt geltenden Bedarfsplanungs-Richtlinie. Dass der Gesetzgeber die Einschränkungen bezogen auf kleine Arztgruppen, die damals in der Bedarfsplanungs-Richtlinie enthalten waren, nicht in eine entsprechende gesetzliche Regelung überführen wollte, wird auch daran deutlich, dass er nicht die Formulierung aus Nr 7 S 4 Bedarfsplanungs-Richtlinie vom 9.5.1993 ("Für Arztgruppen, bei denen […] bundesweit eine Zahl von weniger als 1000 Vertragsärzten an der vertragsärztlichen Versorgung teilgenommen hat, werden allgemeine Verhältniszahlen nicht bestimmt.") in das Gesetz übernommen hat, sondern eine abweichende Formulierung gewählt hat, die auf eine Verpflichtung zur Einführung von Verhältniszahlen ua bei Überschreitung der Grenze von 1000 Vertragsärzten abzielt.

29: ff) Der Kläger kann gegen die Einbeziehung der sog kleinen Arztgruppen in die Bedarfsplanung nicht mit Erfolg einwenden, dass der Neufassung des § 101 Abs 1 Satz 6 SGB V mit dem GKV-VStG kein Auftrag zur Einbeziehung auch der bisher davon ausgenommenen Arztgruppen in die Bedarfsplanung zu entnehmen sei. Es trifft zu, dass dem GBA nur allgemein aufgegeben wurde, die regionalen Planungsbereiche mit Wirkung zum 1.1.2013 so festzulegen, dass eine flächendeckende Versorgung sichergestellt wird. Ausschlaggebend ist jedoch, dass der GBA den ihm als Normgeber zukommenden Gestaltungsspielraum nicht überschritten hat. Mit der Neufassung des § 101 Abs 1 Satz 6 SGB V wurde die bis dahin geltende Vorgabe aufgehoben, nach der die Planungsbereiche den Stadt- und Landkreisen entsprechen sollen. Durch die Möglichkeit zur Bildung auch größerer Planungsbereiche wurde der Gestaltungsspielraum des GBA erweitert und die Einbeziehung auch kleiner Arztgruppen in die Bedarfsplanung erleichtert. Wenn der GBA im Zusammenhang mit der Umsetzung der durch das GKV-VStG geänderten Vorgaben zur Bedarfsplanung und der dazu erforderlichen Auswertung von Daten zu der begründeten Einschätzung gelangt, dass die Einbeziehung weiterer Arztgruppen in die Bedarfsplanung sinnvoll und erforderlich ist, ist das grundsätzlich nicht zu beanstanden.

30: Nach dem Inhalt der dazu vom GBA im Internet veröffentlichten Tragenden Gründe zum Beschluss vom 6.9.2012 (S 2), kann das Bedürfnis zur Einbeziehung ohne Weiteres nachvollzogen werden. Danach ging aus den vom GBA ausgewerteten Daten der KBV hervor, dass die Zahl der Ärzte aus den bisher nicht beplanten Arztgruppen in den vorangegangenen fünf Jahren stetig angestiegen war. Dabei war das Wachstum bei einigen Arztgruppen, zu denen auch die Strahlentherapeuten gehörten (+ 277 %), besonders stark ausgeprägt. Im zeitlichen Zusammenhang mit den Diskussionen um die Änderung der Regelungen zur Bedarfsplanung zum 1.1.2013 verstärkte sich im Quartal I/2012 der Trend zum Anstieg der Zulassungsanträge bei den nicht beplanten Arztgruppen noch einmal um 35 % gegenüber dem durchschnittlichen Wachstum der fünf Vorquartale, wobei je nach Arztgruppe ein Anstieg zwischen 15 % und 258 % zu verzeichnen war. Soweit der Kläger dagegen einwendet, dass die strahlentherapeutische Versorgung lange Zeit weit überwiegend von persönlich ermächtigten Krankenhausärzten sichergestellt wurde, die bedarfsplanungsrechtlich nicht berücksichtigt wurden, und dass die strahlentherapeutische Versorgung teilweise durch Radiologen erfolgte, die nach ihrem Ausscheiden in den letzten 10 Jahren durch Strahlentherapeuten ersetzt wurden, so kann das zwar im Grundsatz nachvollzogen werden. Allerdings hat der GBA nach dem Inhalt der Tragenden Gründe auf die Zuwachsraten lediglich der letzten fünf Jahre und dabei besonders auf die im Quartal I/2012 noch einmal angestiegenen Zuwachsraten abgestellt. Durch die vom Kläger geltend gemachten längerfristigen Entwicklungen können diese Zuwachsraten nicht erklärt werden. Entgegen der Auffassung des Klägers ist die Rechtmäßigkeit der Einbeziehung kleiner Arztgruppen in die Bedarfsplanung auch nicht davon abhängig, dass der GBA die Gründe für den Anstieg der Arztzahlen in diesem Bereich vollständig aufklärt. Ausreichend ist, dass der GBA auf der Grundlage der verfügbaren Daten nachvollziehbar zu der Auffassung gelangen konnte, dass die Arztzahlen bei den bis dahin nicht in die Bedarfsplanung einbezogenen Arztgruppen stetig anstiegen, obwohl eine jedenfalls bedarfsdeckende Versorgung in diesem Bereich bereits gewährleistet ist.

31: Die Einbeziehung der Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung dient unter diesen Umständen dem Erhalt der finanziellen Stabilität der gesetzlichen Krankenversicherung. Mit dieser Zielsetzung wurden die im Grundsatz bis heute geltenden Regelungen zur Bedarfsplanung durch das Gesetz zur Sicherung und Strukturverbesserung in der gesetzlichen Krankenversicherung (GSG) vom 21.12.1992 (BGBl I 2266) eingeführt (vgl dazu BVerfGE 103, 172, 188 = SozR 3-5520 § 25 Nr 4 S 29 f; BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 27.4.2001 - 1 BvR 1282/99 - MedR 2001, 639). Der Gesetzgeber durfte sich besondere wirtschaftliche Einsparungen davon versprechen, Zulassungsbeschränkungen bei Überversorgung vorzusehen und konnte sich dabei auf plausible Annahmen stützen. Unter Hinweis auf eine Reihe von wissenschaftlichen Untersuchungen hat er in der Begründung zum GSG auf das "Phänomen der angebotsinduzierten Nachfrage" (BT-Drucks 12/3608 S 97 ff) hingewiesen, wonach Ärzte in überversorgten Gebieten sich veranlasst sehen könnten, die infolge geringerer Patientenzahlen je Arzt drohenden Einkommenseinbußen durch eine Ausweitung ihres Leistungsvolumens je Patient auszugleichen (BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 27.4.2001 - 1 BvR 1282/99; BSGE 82, 41, 45 = SozR 3-2500 § 103 Nr 2 S 14; BSGE 73, 223, 227 ff = SozR 3-5520 § 25 Nr 1 S 5 ff). Dieser gesetzgeberischen Intention entsprechend durfte der GBA auf den zu beobachtenden, mit medizinischen Notwendigkeiten nicht erklärbaren dynamischen Anstieg der Arztzahlen im Bereich sog kleiner Arztgruppen (vgl RdNr 30) mit deren Einbeziehung in die Bedarfsplanung reagieren, ohne damit seinen Gestaltungsspielraum zu überschreiten. Regelungen, die wie die Zulassungsbeschränkungen zur finanziellen Stabilität und Funktionsfähigkeit beitragen sollen, dienen einem Gemeinwohlbelang von hoher Bedeutung, der selbst Eingriffe in die durch Art 12 Abs 1 GG geschützte Berufsfreiheit rechtfertigt, die Beschränkungen der Berufswahl nahekommen (BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 4 RdNr 23-24 mwN; BSGE 82, 41, 44 ff = SozR 3-2500 § 103 Nr 2 S 13 ff; BSGE 103, 243 = SozR 4-2500 § 95b Nr 2, RdNr 71; BVerfG Beschluss vom 27.4.2001 - 1 BvR 1282/99, MedR 2001, 639; zur Einbeziehung der Psychotherapeuten in die Bedarfsplanung vgl BSG SozR 4-2500 § 101 Nr 1 RdNr 7 mwN).

32: gg) Ferner ist im Grundsatz nicht zu beanstanden, dass der GBA den Grad der bedarfsgerechten Versorgung bezogen auf die neu in die Bedarfsplanung einbezogenen Arztgruppen - und damit auch die Gruppe der Strahlentherapeuten - auf der Grundlage eines Stichtags ermittelt hat, der gesetzlich nicht vorgegeben war. Zwar hat der GBA seinen Gestaltungsspielraum überschritten, indem er den zum Stichtag bestehenden Versorgungsgrad nicht als bedarfsgerechten Versorgungsgrad (100 %), sondern an der Grenze zur Überversorgung (110 %) festgelegt hat. Für die Entscheidung im vorliegenden Verfahren kommt es darauf indes nicht an.

33: (1) § 101 Abs 2 Satz 1 Nr 2 SGB V verpflichtet den GBA unter bestimmten Voraussetzungen, Verhältniszahlen anzupassen oder neue Verhältniszahlen festzulegen. Eine Verpflichtung zur Festlegung von Verhältniszahlen besteht ua nach § 101 Abs 2 Satz 1 Nr 2 SGB V, wenn die Zahl der Ärzte einer Arztgruppe bundesweit 1000 übersteigt. Konkrete Vorgaben, wie diese Verhältniszahlen zu bestimmen sind, enthält das Gesetz nicht, sodass es Teil der dem GBA übertragenen Aufgabe ist, die für die Umsetzung erforderlichen Festlegungen zu treffen.

34: Auch für Fälle, in denen der GBA - wie hier bezogen auf die sog kleinen Arztgruppen - zu einer Einbeziehung in die Bedarfsplanung zwar nicht verpflichtet, aber berechtigt ist (vgl RdNr 27 ff), enthält das Gesetz keine spezifischen Vorgaben für die Bildung der Verhältniszahlen. Unter diesen Umständen ist es nahliegend und nicht zu beanstanden, dass sich der GBA an den Regelungen orientiert, die der Gesetzgeber bei der Einführung der in der Grundstruktur bis heute geltenden vertragsärztlichen Bedarfsplanung durch das GSG festgelegt hat. Nach § 101 Abs 1 Satz 3 SGB V idF des GSG(heute im Übrigen unverändert als § 101 Abs 1 Satz 4 SGB V) iVm der Bedarfsplanungs-Richtlinie mit Stand vom 9.3.1993 war der allgemeine bedarfsgerechte Versorgungsgrad auf der Grundlage des tatsächlich erreichten Versorgungsgrades an einem Stichtag, dem 31.12.1990, zu ermitteln. Im Zusammenhang mit der Einbeziehung der Psychotherapeuten in die vertragsärztliche Versorgung bestimmt § 101 Abs 4 Satz 2 SGB V, dass der allgemeine bedarfsgerechte Versorgungsgrad erstmals zum Stand vom 1.1.1999 zu ermitteln ist. Nach der Gesetzesbegründung sollte die zu diesem Stichtag ermittelte Verhältniszahl den allgemeinen Bedarf an psychotherapeutischen Leistungen "möglichst zielgenau" abbilden (BT-Drucks 13/8035 S 22, zu § 101 Abs 4; vgl auch BSG SozR 4-2500 § 101 Nr 1 RdNr 15).

35: (2) Es ist nicht zu beanstanden, dass der GBA den Versorgungsgrad bezogen auf die in die Bedarfsplanung einzubeziehenden sog kleinen Arztgruppen nicht auf der Grundlage von Erhebungen und wissenschaftlichen Untersuchungen festgelegt hat. Jedenfalls eine zeitnahe Einbeziehung der Strahlentherapeuten auf der Grundlage einer im Vorwege durchzuführenden Erhebung zum Bedarf wäre kaum möglich gewesen. Die Schwierigkeiten, denen eine auf Erhebungen zum Versorgungsgrad beruhende Bedarfsermittlung begegnet, werden an den letztlich nicht umgesetzten Vorgaben zur Einführung einer Bedarfszulassung deutlich. § 102 SGB V idF des GSG hatte zunächst die Einführung gesetzlich festgelegter Verhältniszahlen zum 1.1.1999 vorgesehen. Die Vorschrift ist dann mit dem Gesetz zur Reform der gesetzlichen Krankenversicherung ab dem Jahr 2000 (GKV-Gesundheitsreformgesetz 2000) vom 22.12.1999 (BGBl I 2626) insoweit geändert worden, als der Zeitpunkt der Einführung auf den 1.1.2003 verschoben wurde. Außerdem wurde in einem neuen § 102 Abs 2 SGB V bestimmt, dass das Bundesministerium für Gesundheit (BMG) bis zum 31.12.2001 durch Beauftragung eines geeigneten wissenschaftlichen Instituts die erforderliche Datengrundlage für die Bedarfszulassung nach gesetzlich festzulegenden Verhältniszahlen nach Absatz 1 erstellen zu lassen hat. Mit dem Vertragsarztrechtsänderungsgesetz wurde die Vorschrift schließlich mit der Begründung, dass der bei Einführung der Regelung im Jahr 1992 befürchtete Anstieg der Überversorgung zum Stillstand gekommen sei (vgl BT-Drucks 16/2474 S 25), ersatzlos gestrichen, sodass die Vorgabe im Ergebnis nicht umgesetzt wurde. Der Senat geht auch unter Berücksichtigung dieser Entwicklung davon aus, dass es bisher keine wissenschaftlich anerkannte und allgemein akzeptierte Methode zur Festlegung des Bedarfs an Ärzten in einem Planungsbereich gibt (vgl Hess in Kasseler Kommentar, Stand der Nachlief März 2013, § 99 SGB V RdNr 6).

36: (3) Auch die Festlegung auf den 31.12.2010 als Stichtag für Bestimmung des allgemeinen bedarfsgerechten Versorgungsgrades ist nicht zu beanstanden. Wie der GBA in den "Tragenden Gründen zum Beschluss des Gemeinsamen Bundesausschusses über eine Neufassung der Bedarfsplanungs-Richtlinie: Bedarfsplanung gemäß GKV-VStG" vom 20.12.2012, geändert am 18.2.2013 und am 18.6.2013 S 9, zu § 8 und auch in seiner gegenüber dem Senat abgegebenen Stellungnahme ausgeführt hat, lagen zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Einbeziehung der kleinen Arztgruppen die erforderlichen bundesweiten, durch das Statistische Bundesamt veröffentlichten Bevölkerungsdaten für 2010 vor. In den Tragenden Gründen (S 32, zu Anlage 5) hat der GBA ferner dargelegt, dass "zu keinen Zeitpunkt … Defizite in der Versorgung dieser Arztgruppen deutlich geworden" seien, dass bereits zum Stichtag von einer "überdurchschnittlichen Versorgungslage" auszugehen sei und dass sich das Wachstum der letzten Jahre nicht allein durch gestiegene Erfordernisse in der Versorgung der Bevölkerung begründen lasse.

37: Ergänzend ist zu berücksichtigen, dass der Beschluss des GBA vom 20.12.2012 aufgrund der Verfügung des BMG über die Nichtbeanstandung vom 21.12.2012 (224 - 21432 - 09; veröffentlicht auf der Internetseite des GBA) mit der Auflage in Kraft getreten ist, dass der GBA dem BMG mit Stand zum 30.6.2014 über die konkreten Auswirkungen der Einbeziehung bisher nicht beplanter Arztgruppen in die Bedarfsplanung zu berichten hat. Der GBA war also verpflichtet, die weitere Entwicklung zu beobachten. Der Bericht vom 5.11.2014 (abrufbar auf der Internetseite des GBA), den der GBA dem BMG nach Durchführung einer schriftlichen Befragung zahlreicher Institutionen (Landesausschüsse, KÄVen, Krankenkassen, Koordinierungskreise für Patientenvertreter in den Ländern, Berufsverbände der betreffenden Arztgruppen, ua) und der Auswertung von Bedarfsplänen und von Daten aus dem Bundesarztregister über die Auswirkungen der Einbeziehung bislang nicht beplanter Arztgruppen in die Bedarfsplanung vorgelegt hat, hat ergeben, dass die Möglichkeit zur Niederlassung durch einen Antrag auf Sonderbedarf von Angehörigen aller neu in die Planung einbezogenen Arztgruppen nur sehr vereinzelt genutzt wurde (bundesweit 30 Anträge seit März 2013, davon 5 erfolgreich), was nachvollziehbar als Indiz gegen einen grundsätzlichen Bedarf für zusätzliche Ärzte dieser Arztgruppen gewertet wurde. Als Ergebnis der Befragung wurden keine Auswirkungen der Zulassungsbeschränkung auf die Versorgung festgestellt. Die überwiegende Mehrzahl der Befragten hat angegeben, keine oder keine negativen Konsequenzen in der Versorgung beobachtet zu haben. Im Übrigen hat der GBA in seinem Bericht mit Blick auf den kurzen Zeitraum, auf den sich die erste Auswertung nur beziehen konnte, bereits angekündigt, auch in Zukunft im Rahmen seines gesetzlichen Auftrags die Entwicklung der Versorgungslage bei den bislang nicht beplanten Arztgruppen zu beobachten und im Jahr 2017 eine erneute Überprüfung der Auswirkungen vorzunehmen.

38: (4) Gleichwohl hat der GBA seinen Gestaltungsspielraum bei der Einbeziehung kleiner Arztgruppen insoweit überschritten, als er den tatsächlich zum Stichtag bestehenden Versorgungsgrad nicht als allgemeinen bedarfsgerechten Versorgungsgrad (100 %), sondern - ohne dass dieser Prozentsatz mit entsprechenden Daten hinterlegt wäre - auf 110 % und damit an der Grenze zur Überversorgung festgelegt.

39: Wenn sich der GBA an der Verfahrensweise orientiert, die der Gesetzgeber sowohl bei der Neuregelung der Bedarfsplanung durch das GSG im Jahr 1993 (vgl § 101 Abs 1 Satz 4 SGB V) als auch bei der Einbeziehung der Psychotherapeuten in das System der vertragsärztlichen Versorgung im Jahr 1999 (vgl § 101 Abs 4 Satz 2 SGB V) gewählt hat und zur Festlegung der bedarfsgerechten Versorgung auf den zu einem bestimmten Zeitpunkt tatsächlich bestehenden Versorgungsgrad abstellt, genügt zur Begründung dieser Festlegung der Rückgriff auf gewonnene praktische Erfahrungen. Wenn sich gezeigt hat, dass in einem Bereich tatsächlich keine Versorgungsengpässe bestehen, dann kann damit die Annahme begründet werden, dass der erreichte Versorgungsgrad eine wenigstens bedarfsgerechte Versorgung widerspiegelt.

40: Der GBA ist zwar nicht darauf festgelegt, den allgemeinen Grad der bedarfsgerechten Versorgung auf der Grundlage des tatsächlichen Versorgungsgrades zu einem bestimmten Stichtag festzulegen. Vielmehr ist vom Gestaltungsspielraum des GBA als Normgeber auch die Festlegung des Grades der bedarfsgerechten Versorgung nach einer anderen Methode umfasst. Allerdings genügt dann nicht mehr der allgemeine Verweis auf gewonnene Erfahrungen mit der bestehenden Versorgungslage und auf allgemeine Beobachtungen zB zur Frage von Wartezeiten, sondern die Festlegung muss realitätsgerecht in einem transparenten und sachgerechten Verfahren erfolgen (zu den entsprechenden Anforderungen bei der Bemessung der existenznotwendigen Aufwendungen nach dem SGB II vgl BVerfGE 125, 175 = SozR 4-4200 § 20 Nr 12 RdNr 139 mwN; BSGE 117, 250 = SozR 4-4200 § 22 Nr 81, RdNr 13 mwN). Als Normgeber ist der GBA grundsätzlich nicht verpflichtet, die Normsetzung zu begründen (stRspr, vgl nur BSGE 112, 15 = SozR 4-2500 § 137 Nr 1, RdNr 63, mwN; BSGE 112, 257 = SozR 4-2500 § 137 Nr 2, RdNr 23; BSGE 114, 217 = SozR 4-2500 § 35 Nr 7, RdNr 24; BSGE 115, 131 = SozR 4-2500 § 135 Nr 20, RdNr 39; vgl auch Steiner, GesR 2013, 193 ff). Abweichend davon fordert § 94 Abs 2 Satz 1 SGB V die Veröffentlichung der "Tragenden Gründe" im Internet. Erforderlich ist danach jedoch keine vollumfängliche Begründung mit wissenschaftlichen Belegen, sondern nur eine Mitteilung der aus Sicht des GBA maßgeblichen Gesichtspunkte (vgl BSGE 114, 217 = SozR 4-2500 § 35 Nr 7, RdNr 23). Da der gerichtlichen Prüfung unterliegt, ob die gesetzlichen Vorgaben nachvollziehbar und widerspruchsfrei Beachtung gefunden haben, um den Gestaltungsspielraum auszufüllen (BSGE 112, 15 = SozR 4-2500 § 137 Nr 1, RdNr 65, mwN; BSGE 107, 287 = SozR 4-2500 § 35 Nr 4, RdNr 38; BSGE 110, 183 = SozR 4-2500 § 34 Nr 9, RdNr 25), kann eine unzureichende Begründung indes Auswirkungen auf die Nachvollziehbarkeit der Entscheidung und damit auch auf die Beurteilung der Rechtmäßigkeit haben (vgl BSGE 115, 131 = SozR 4-2500 § 135 Nr 20, RdNr 39; BSGE 112, 15 = SozR 4-2500 § 137 Nr 1, RdNr 64 ff).

41: Der GBA hat die Festlegung dahin, dass der am 31.12.2010 bestehende Versorgungsgrad nicht mit 100 %, sondern mit 110 % - und damit an der Grenze zur Überversorgung - zu bewerten ist, mit der Angabe begründet, dass zu diesem Stichtag bereits eine überdurchschnittliche Versorgungslage vorgelegen habe (vgl die im Internet veröffentlichten "Tragende Gründe zum Beschluss des Gemeinsamen Bundesausschusses über eine Neufassung der Bedarfsplanungs-Richtlinie: Bedarfsplanung gemäß GKV-VStG" vom 20.12.2012, geändert am 18.2.2013 und am 18.6.2013, S 13 zu § 14). Defizite in der Versorgungslage seien zu keinem Zeitpunkt deutlich geworden. Stattdessen sei bereits in den vergangenen Jahren ein dynamisches Wachstum dieser Arztgruppen zu beobachten, dass sich nicht alleine durch gestiegene Erfordernisse in der Versorgung der Bevölkerung begründen lasse (vgl "Tragende Gründe zum Beschluss des Gemeinsamen Bundesausschusses über eine Neufassung der Bedarfsplanungs-Richtlinie: Bedarfsplanung gemäß GKV-VStG" vom 20.12.2012, geändert am 18.2.2013 und am 18.6.2013, S 32, zu Anlage 5). Weder aus dieser Begründung noch aus anderen Umständen sind Tatsachengrundlagen ersichtlich, die die Festlegung nicht nur mit 100 %, sondern gerade mit 110 % tragen würden. Soweit der konkrete Prozentsatz unter Berücksichtigung des Umstands bestimmt worden sein sollte, dass bei diesem Versorgungsgrad nach § 101 Abs 1 Satz 3 iVm § 103 Abs 1 Satz 1 und 2 SGB V Zulassungsbeschränkungen angeordnet werden, so würde es sich dabei nicht um ein sachgerechtes Kriterium für die Festlegung des allgemeinen bedarfsgerechten Versorgungsgrades handeln. Nach § 101 Abs 1 Satz 3 SGB V liegt Überversorgung noch nicht bei jeder Überschreitung des allgemeinen bedarfsgerechten Versorgungsgrades vor, sondern erst bei einer Überschreitung um mindestens 10 %. Der Gesetzgeber hat damit zum Ausdruck gebracht, dass ein gewisser Grad der Überschreitung der bedarfsgerechten Versorgung zu tolerieren ist und noch nicht zu Zulassungsbeschränkungen führt. Diese gesetzgeberische Entscheidung darf der GBA nicht dadurch umgehen, dass er den allgemeinen bedarfsgerechten Versorgungsgrad zu einem Stichtag auf genau 110 % festsetzt, ohne sich damit auf das Ergebnis von Bedarfsermittlungen beziehen zu können. Die allgemeine nicht mit konkreten Daten unterlegte Annahme, dass die Versorgungslage aufgrund einer dynamischen Entwicklung in den vorangegangenen Jahren bereits zum Stichtag überdurchschnittlich gewesen sei, genügt den an die Sachverhaltsermittlung zu stellenden Anforderungen nicht, wenn es darum geht, einen Prozentsatz festzulegen, mit dem der Grad der bedarfsgerechten Versorgung zu einem bestimmten Zeitpunkt überschritten worden ist.

42: hh) Im Wesentlichen zutreffend ist auch der Einwand des Klägers, dass eine Bedarfsplanung, die das gesamte Bundesland als Planungseinheit definiert, bezogen auf die Arztgruppe der Strahlentherapeuten eine wohnortnahe Versorgung nicht zuverlässig gewährleisten dürfte. Indes ist zu berücksichtigen, dass die Bedarfsplanung - neben der Gewährleistung einer wohnortnahen Versorgung - auch der Sicherung der finanziellen Stabilität und damit der Funktionsfähigkeit der gesetzlichen Krankenversicherung dient (vgl RdNr 31). Deshalb ist es nicht zu beanstanden, wenn kleinere Arztgruppen in einem ersten Schritt auf der Grundlage einer großflächigen Bedarfsplanung einbezogen werden, gerade wenn sie - wie die Strahlentherapeuten - verhältnismäßig kostenintensive Leistungen erbringen.

43: Allerdings trifft der Einwand des Klägers insofern zu, als § 101 Abs 1 Satz 6 SGB V dem GBA aufgibt, die regionalen Planungsbereiche so festzulegen, dass eine flächendeckende Versorgung sichergestellt wird. Die Größe der Planungsbereiche muss danach - neben der Größe der Arztgruppe - auch davon abhängen, ob es sich um Arztgruppen mit unmittelbarem Patientenkontakt handelt und ob den Patienten, die Ärzte dieser Arztgruppe aufsuchen, aufgrund der Art der zu behandelnden Erkrankung lange Anfahrtswege zugemutet werden können. Den zum 1.1.2013 in die Bedarfsplanung einbezogenen Arztgruppen, die der GBA der gesonderten fachärztlichen Versorgung zugeordnet hat, ist gemeinsam, dass ihnen bundesweit weniger als 1000 Ärzte angehören; im Übrigen bestehen bezogen auf die Anforderungen, die an die Erreichbarkeit zu stellen sind, erkennbar erhebliche Unterschiede. Während Laborärzte und Pathologen in der Regel ohne unmittelbaren Patientenkontakt vertragsärztlich tätig sind, werden Strahlentherapeuten von Patienten aufgesucht, die nicht selten an einer schweren Erkrankung leiden und die lange Anfahrtswege deshalb nur mit erheblichen Schwierigkeiten zurücklegen können. Aus Sicht des Senats erscheint fraglich, ob die Festlegung des gesamten Bezirks der KÄV als Planungsbereich gerade in großen Flächenländern wie Bayern damit vereinbar ist. Die Gründe für diese Zuordnung sind für den Senat jedenfalls anhand der Tragenden Gründe auch unter Berücksichtigung der im vorliegenden Verfahren vorgelegten Stellungnahme des GBA nicht vollständig nachvollziehbar. Allein die in § 99 Abs 1 Satz 3 SGB V vorgesehene Möglichkeit, von den Vorgaben der Bedarfsplanungs-Richtlinie abzuweichen, sowie der Umstand, dass Defizite im Einzelfall durch die Erteilung einer Sonderbedarfszulassung ausgeglichen werden können, ändert nichts an der Vorgabe des § 101 Abs 1 Satz 6 SGB V, nach der die regionalen Planungsbereiche so festzulegen sind, dass eine flächendeckende Versorgung sichergestellt wird. Der GBA wird deshalb anknüpfend an die ohnehin erforderliche Weiterentwicklung der Bedarfsplanung (vgl § 101 Abs 1 Satz 7 SGB V idF des Gesetzes zur Stärkung der Versorgung in der gesetzlichen Krankenversicherung vom 16.7.2015, BGBl I 1211) und die im Bericht des GBA vom 5.11.2014 angekündigte erneute Überprüfung der Auswirkungen der Einbeziehung kleiner Arztgruppen in die Bedarfsplanung (vgl RdNr 37) bis Ende des Jahres 2017 zu prüfen haben, ob zB in Raumordnungsregionen oder anderen abgrenzbaren Regionen, in denen rechnerisch mehrere Strahlentherapeuten zugelassen werden können, eine Bedarfsplanung auf der Ebene dieser Regionen zu erfolgen hat.

44: Auf den im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Anspruch des Klägers kann sich diese bis zum Ende des Jahres 2017 umzusetzende Verpflichtung des GBA zur Überprüfung der Planungsbereiche für die Gruppe der Strahlentherapeuten noch nicht auswirken. Im Übrigen könnte eine künftige Änderung in Richtung auf eine kleinräumigere Planung von vornherein Möglichkeiten zur Erteilung einer Zulassung oder einer Anstellungsgenehmigung nur in Regionen mit einem bisher niedrigen Versorgungsgrad eröffnen. Dafür sind gerade bezogen auf die größte Stadt des Regierungsbezirks Mittelfranken, für die der Kläger die Erteilung der Anstellungsgenehmigung begehrt, angesichts einer Einwohnerzahl von etwa 1,7152 Mio im Regierungsbezirk (Stand 2014) und 17 vertragsärztlich tätigen Strahlentherapeuten (Versorgungsatlas der Kassenärztlichen Vereinigung Bayern, Stand Februar 2016, S 20) bei einer Verhältniszahl nach § 14 Abs 4 Bedarfsplanungs-Richtlinie von 173 576 (entsprechend einem Versorgungsgrad von rund 172 %) keine Anhaltspunkte ersichtlich und dies wird von dem Kläger auch nicht geltend gemacht.

45: ii) Der Kläger macht ferner im Grundsatz zutreffend geltend, dass nicht nachvollzogen werden kann, aus welchem Grunde der GBA für alle neu in die Bedarfsplanung einbezogenen Arztgruppen auf die in § 9 des Beschlusses des GBA vom 20.12.2012 vorgesehene Modifikation der Verhältniszahlen durch einen Demografiefaktor verzichtet, während dieser Berechnungsfaktor für alle anderen nicht auf die Behandlung von Kindern und Jugendlichen ausgerichteten Arztgruppen zur Anwendung kommen soll.

46: Nach § 101 Abs 2 Nr 3 SGB V idF des GKV-VStG soll der GBA die Verhältniszahlen zur Sicherstellung der bedarfsgerechten Versorgung anpassen; dabei ist insbesondere die demografische Entwicklung zu berücksichtigen. Diese gesetzliche Vorgabe verlangt nicht, dass die demografische Entwicklung bei allen Arztgruppen in gleicher Weise in Ansatz zu bringen wäre. So kann der Anteil älterer Menschen keine unmittelbare Bedeutung für die Festlegung der Verhältniszahlen bei Arztgruppen haben, die typischerweise keine älteren Menschen behandeln. Insofern ist auch unter Berücksichtigung der aus dem allgemeinen Gleichheitssatz (Art 3 Abs 1 GG) abzuleitenden Vorgaben nicht zu beanstanden, dass der GBA von einer Modifikation der Verhältniszahlen bei Arztgruppen abgesehen hat, die auf die Behandlung von Kindern und Jugendlichen ausgerichtet sind. Das Erfordernis einer ungleichen Behandlung ist insoweit offensichtlich und bedarf keiner weiteren Begründung. Etwas anderes gilt indes für die die zum 1.1.2013 neu in die Bedarfsplanung einbezogenen Arztgruppen (Humangenetiker, Laborärzte, Neurochirurgen, Nuklearmediziner, Pathologen, Physikalische- und Rehabilitations-Mediziner, Strahlentherapeuten, Transfusionsmediziner), die der gesonderten fachärztlichen Versorgung zugeordnet worden sind und für die § 9 Abs 2 Bedarfsplanungs-Richtlinie generell bestimmt, dass der Demografiefaktor nicht zur Anwendung kommt. Die wesentliche Gemeinsamkeit der genannten Arztgruppen besteht darin, dass ihnen bundesweit weniger als 1000 Ärzte angehören und dass sie deshalb erst zum 1.1.2013 in die Bedarfsplanung einbezogen worden sind. Zwischen der Größe einer Arztgruppe und der Bedeutung demografischer Faktoren für die Bedarfsermittlung besteht jedoch kein unmittelbarer Zusammenhang. Auch aus den Tragenden Gründen zum Beschluss des GBA vom 20.12.2012 (S 10) wird ein solcher Zusammenhang nicht deutlich. Dem dort angeführten Umstand, dass die Versorgung bei den betreffenden Arztgruppen grundsätzlich als ausreichend und bedarfsgerecht zu bewerten sei, kann nur bei der Festlegung des allgemeinen bedarfsgerechten Versorgungsgrades Bedeutung zukommen, nicht aber für die Frage, ob und in welchem Maße diese Festlegung aufgrund unterschiedlicher Entwicklungen in unterschiedlichen Regionen durch einen Demografiefaktor zu modifizieren ist. Die Angabe in den Tragenden Gründen, dass die Leistungsmengenentwicklung hier nach Einschätzung des GBA deutlich weniger stark mit der allgemeinen demografischen Entwicklung zusammenhängen soll als in anderen Leistungsbereichen, wird nicht näher begründet und kann in dieser Allgemeinheit nicht ohne Weiteres nachvollzogen werden.

47: Allerdings kommt es für die Entscheidung im vorliegenden Verfahren auch auf die Rechtmäßigkeit des Verzichts auf die Modifikation der Verhältniszahlen durch einen Demografiefaktor ua für die Gruppe der Strahlentherapeuten angesichts eines Versorgungsgrades, der die Schwelle zur Überversorgung im gesamten Planungsbereich (Bezirk der KÄV) um etwa 50 Prozentpunkte und im Bezirk Mittelfranken sogar um etwa 60 Prozentpunkte überschreitet, offensichtlich nicht an. Die Anwendung des Demografiefaktors kann in dem hier maßgebenden Zeitraum seit 2013 Veränderungen nur im Umfang einzelner Prozentpunkte bewirken (vgl dazu die Beispielsrechnung für Hausärzte in der Anlage 4 des Beschlusses des GBA vom 20.12.2012, BAnz AT 31.12.2012 B7 S 58 f).

48: b) Der Kläger kann einen Anspruch auf Genehmigung der Anstellung des Beigeladenen zu 8. nicht aus dem Umstand herleiten, dass er den Antrag auf Erteilung der Genehmigung am 20.12.2012 und damit noch vor dem Inkrafttreten des Beschlusses des GBA vom 20.12.2012 über die Einbeziehung der Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung zum 1.1.2013 gestellt hat. Die Entscheidungssperre für Anträge, die nach dem 6.9.2012 gestellt worden sind (sog Moratorium), ist nicht zu beanstanden.

49: aa) Der mit Beschluss des GBA vom 6.9.2012 eingeführte § 48 Abs 2 Bedarfsplanungs-Richtlinie bestimmt, dass der Zulassungsausschuss über Zulassungsanträge ua der Arztgruppe der Strahlentherapeuten, die nach dem 6.9.2012 gestellt werden, erst dann entscheidet, wenn der Landesausschuss die Feststellung nach § 103 Abs 1 Satz 1 SGB V getroffen hat(§ 48 Abs 2 Satz 1 Bedarfsplanungs-Richtlinie). Der Landesausschuss soll bis zum 15.2.2013 über die Versorgungssituation im Planungsbereich für die neu in die Bedarfsplanung einbezogenen Arztgruppen entscheiden (§ 48 Abs 2 Satz 2 Bedarfsplanungs-Richtlinie). Zulassungsanträge sind auch dann wegen Zulassungsbeschränkungen abzulehnen, wenn diese noch nicht bei Antragstellung angeordnet waren (§ 48 Abs 2 Satz 3 Bedarfsplanungs-Richtlinie). Nach § 48 Abs 2 Satz 4 Bedarfsplanungs-Richtlinie gelten die Sätze 1 bis 3 auch für die Genehmigung von Anstellungen in Medizinischen Versorgungszentren oder bei Vertragsärzten. Mit Beschluss des GBA vom 20.12.2012 wurde § 48 Abs 2 Bedarfsplanungs-Richtlinie mit Wirkung vom 1.1.2013 ohne eine im vorliegenden Zusammenhang maßgebende inhaltliche Änderung in § 63 Abs 4, Abs 6 Bedarfsplanungs-Richtlinie überführt.

50: bb) Die genannten Bestimmungen der Bedarfsplanungs-Richtlinie stehen mit höherrangigem Recht im Einklang. Mit § 92 Abs 1 Satz 2 Nr 9 SGB V hat der Gesetzgeber dem GBA die Befugnis zur Normkonkretisierung im Bereich der ärztlichen Bedarfsplanung übertragen und dazu spezifische Vorgaben in § 101 SGB V geregelt(BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 4 Juris RdNr 15 mwN). Darauf Bezug nehmend bestimmt § 104 Abs 2 SGB V, dass das Nähere über das Verfahren bei der Anordnung von Zulassungsbeschränkungen in der Zulassungsverordnung zu regeln ist. Wie der Senat bereits in zwei Entscheidungen vom 17.10.2007 (B 6 KA 31/07 R - USK 2007-95 sowie BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 4) unter Bezugnahme auf ein Urteil vom 23.2.2005 (B 6 KA 81/03 R - BSGE 94, 181 = SozR 4-2500 § 103 Nr 2, RdNr 11) dargelegt hat, wird hierdurch eine abgestufte Form der Normsetzungsdelegation sowohl an den Verordnungsgeber der Ärzte-ZV als auch an den Gemeinsamen Bundesausschuss vorgenommen. Daraus folgt, dass auch die Verfahrensweise im Zusammenhang mit der Anordnung von Zulassungsbeschränkungen in den Richtlinien des GBA näher ausgestaltet werden kann, soweit die Ärzte-ZV entsprechende Regelungen nicht selbst trifft.

51: § 48 Abs 2 Bedarfsplanungs-Richtlinie in der Fassung des Beschlusses vom 6.9.2012 und § 63 Abs 4, Abs 6 Bedarfsplanungs-Richtlinie in der Fassung des Beschlusses des GBA vom 20.12.2012 enthalten solche Verfahrensregelungen. Entgegen der Auffassung des Klägers verstoßen diese nicht gegen § 95 Abs 2 Satz 9 SGB V sowie § 19 Abs 1 Satz 2 Ärzte-ZV. Nach § 95 Abs 2 Satz 9 SGB V sind Anträge auf Zulassung eines Arztes und auf Zulassung eines MVZ sowie auf Genehmigung der Anstellung eines Arztes in einem zugelassenen MVZ abzulehnen, wenn bei Antragstellung für die dort tätigen Ärzte Zulassungsbeschränkungen nach § 103 Abs 1 Satz 2 SGB V angeordnet sind. § 19 Abs 1 Satz 2 Ärzte-ZV bestimmt, dass ein Antrag auf Zulassung wegen Zulassungsbeschränkungen nur dann abgelehnt werden kann, wenn diese bereits bei Antragstellung angeordnet waren.

52: Bezogen auf die hier streitgegenständliche Anstellungsgenehmigung stehen diese Vorschriften nach ihrem Wortlaut der in der Bedarfsplanungs-Richtlinie geregelten Entscheidungssperre bereits deshalb nicht unmittelbar entgegen, weil sich diese allein auf die Zulassung eines Arztes, die Zulassung eines MVZ sowie die Genehmigung der Anstellung eines Arztes in einem MVZ und nicht auf die vorliegend allein streitige Anstellung eines Arztes bei einem Vertragsarzt beziehen. Für ein solches Anstellungsverhältnis bestimmt § 95 Abs 9 Satz 1 SGB V nur allgemein, dass die Genehmigung zu erteilen ist, wenn der anzustellende Arzt in das Arztregister eingetragen ist, "sofern für die Arztgruppe, der der anzustellende Arzt angehört, keine Zulassungsbeschränkungen angeordnet sind". Dass dabei auf den Zeitpunkt der Antragstellung abzustellen ist, wird für die bei einem Vertragsarzt anzustellenden Ärzte auch nicht in der Ärzte-ZV geregelt. Nach § 32b Abs 2 Satz 1 Ärzte-ZV bedarf die Anstellung der Genehmigung des Zulassungsausschusses. Nach § 32b Abs 2 Satz 2 Ärzte-ZV gelten für den Antrag § 4 Abs 2 bis 4 und § 18 Abs 2 bis 4 Ärzte-ZV entsprechend. Die entsprechende Geltung des § 19 Abs 1 Satz 2 Ärzte-ZV wird hingegen nicht angeordnet. Allerdings trifft der Einwand des Klägers zu, dass es unter Beachtung des Gleichbehandlungsgebotes kaum zu rechtfertigen wäre, wenn bei der Erteilung einer Zulassung und auch bei Anträgen auf Anstellung in einem MVZ für die Frage, ob Zulassungsbeschränkungen der Erteilung der Genehmigung entgegenstehen, auf den Zeitpunkt der Antragstellung abzustellen wäre, während bei der Anstellungsgenehmigung, die sich auf die Anstellung bei einem Vertragsarzt bezieht, in Richtlinien des GBA ein späterer Zeitpunkt vorgegeben werden könnte. Gegen eine unterschiedliche Behandlung der Genehmigung einer Anstellung und der Zulassung in dieser Frage spricht auch der Umstand, dass die genehmigte Anstellung nach § 95 Abs 9b SGB V auf Antrag des anzustellenden Arztes in eine Zulassung umgewandelt werden kann, sodass eine allein für die Zulassung geltende einschränkende Voraussetzung leicht umgangen werden könnte.

53: Indes kommt es darauf für die Entscheidung im vorliegenden Fall nicht an. Nach der Rechtsprechung des Senats (BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 4 Juris RdNr 18; BSG Urteil vom 17.10.2007 - B 6 KA 31/07 R - USK 2007-95, Juris RdNr 18) werden die besonderen Fallgestaltungen, welche aus Anlass von Rechtsänderungen bei den Grundlagen der Bedarfsplanung entstehen, vom Anwendungsbereich des § 19 Abs 1 Satz 2 Ärzte-ZV von vornherein nicht erfasst. Im Hinblick auf ihren anders gelagerten Anwendungsbereich führt die Vorschrift des § 19 Abs 1 Satz 2 Ärzte-ZV nicht dazu, dass dem Normgeber der Bedarfsplanungs-Richtlinie die Kompetenz fehlt, Regelungen für die Übergangsprobleme anlässlich von Rechtsänderungen in den Grundlagen der Bedarfsplanung zu treffen. Vielmehr greift insoweit der in § 104 Abs 2 SGB V enthaltene Vorbehalt ("nach Maßgabe des § 101") zugunsten des Bundesausschusses ein. Aus demselben Grund widerspricht die vom Bundesausschuss getroffene Regelung auch nicht den Vorgaben des höherrangigen Verordnungsrechts. An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Aus § 95 Abs 2 Satz 9 SGB V, der mit dem Gesetz zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung(GKV-Modernisierungsgesetz - GMG) vom 14.11.2003 (BGBl I 2190) als § 95 Abs 2 Satz 8 SGB V mit dem Ziel eingeführt worden war, für Vertragsärzte geltende Bestimmungen auf MVZ zu übertragen(vgl BT-Drucks 15/1525 S 108 zu Buchst b) und der sich im Übrigen erkennbar an dem Wortlaut des bereits existierenden § 19 Abs 1 Satz 2 Ärzte-ZV orientiert, folgt nichts Anderes.

54: cc) Die Auffassung des Klägers, nach der die zu § 19 Abs 1 Satz 2 Ärzte-ZV ergangene Rechtsprechung des Senats(BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 4; BSG Urteil vom 17.10.2007 - B 6 KA 31/07 R - USK 2007-95) nicht auf die vorliegende Fallgestaltung übertragen werden könne, weil die Sachverhalte in entscheidungserheblicher Weise voneinander abweichen, trifft nicht zu.

55: (1) Richtig ist, dass sich die Übergangsregelung, auf die sich die beiden og Urteile des Senats vom 17.10.2007 bezogen, von dem Beschluss des GBA, der vorliegend zu beurteilen ist, insofern unterscheidet, als damals zunächst die materielle Neuregelung (dort: Beschluss des damaligen Ausschusses der Ärzte und Krankenkassen zur Zusammenfassung der Planungsbereiche in Berlin vom 24.3.2003) mit Wirkung für die Zukunft (ab 1.6.2003) getroffen wurde. Gleichzeitig (ebenfalls als Bestandteil des Beschlusses vom 24.3.2003) wurde das Entscheidungsmoratorium beschlossen, das dementsprechend den Zeitraum vom 1.6.2003 bis zur Entscheidung des Landesausschusses umfasste. Im vorliegenden Fall trat das Entscheidungsmoratorium dagegen sofort mit der Beschlussfassung und Bekanntmachung (am 6.9.2012) in Kraft. Gleichzeitig wurde darüber entschieden, welche Arztgruppen in die Bedarfsplanung einbezogen werden. Allerdings enthält der Beschluss vom 6.9.2012 noch keine Festlegung zu den Verhältniszahlen (Einwohner pro Arzt), die für die neu in die Bedarfsplanung einbezogenen Arztgruppen gelten sollten. Damit standen die Grundlagen für die Entscheidung des Landesausschusses über die Feststellung einer Überversorgung und die Anordnung von Zulassungssperren bei Wirksamwerden der Entscheidungssperre noch nicht vollständig fest. Das ändert aber nichts daran, dass es auch hier um die Einführung von Zulassungsbeschränkungen aufgrund von Rechtsänderungen geht, die die Grundlage der Bedarfsplanung beeinflussen und die nach der og Rechtsprechung des Senats nicht vom Anwendungsbereich des § 19 Abs 1 Satz 2 Ärzte-ZV erfasst werden. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Einbeziehung der sog kleinen Arztgruppen in die Bedarfsplanung erst durch § 101 Abs 1 Satz 6 SGB V idF des GKV-VStG und die damit bewirkte Erweiterung des Gestaltungsspielraums des GBA beim Zuschnitt der Planungsbereiche ermöglicht worden ist(zu den vor der Änderung durch das GKV-VStG im Regelfall geltenden Festlegung auf die Stadt- oder Landkreise vgl BSGE 81, 207, 209 ff = SozR 3-2500 § 101 Nr 2 S 9 ff). Ein konkreter Auftrag zu einer entsprechenden Änderung der Bedarfsplanungs-Richtlinie kann dem Gesetz jedenfalls nicht entnommen werden (vgl RdNr 29). Ausschlaggebend ist indes, dass die hier in Rede stehenden Zulassungsbeschränkungen nicht unmittelbar aus einem Anstieg der Arztzahlen und einer daraus folgenden Feststellung einer Überversorgung nach § 103 Abs 1 Satz 1 SGB V resultieren, sondern aus der Entscheidung des GBA, auch die sog kleinen Arztgruppen in die Bedarfsplanung einzubeziehen. Der geänderten Konzeption entsprechend hat der GBA die Bedarfsplanungs-Richtlinie und damit Rechtsnormen geändert. Auf dieser Rechtsänderung beruht die hier maßgebende Anordnung von Zulassungsbeschränkungen ua für die Arztgruppe der Strahlentherapeuten. Insofern unterscheidet sich die vorliegende Fallkonstellation entgegen der Auffassung des Klägers nicht von derjenigen, die den og Entscheidungen des Senats vom 17.10.2007 zugrunde lag und in der die Anordnung von Zulassungsbeschränkungen auf einer Änderung des Zuschnitts von Planungsbereichen durch den damaligen Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen beruhte (ebenso Pawlita, JurisPK-SGB V, 3. Aufl 2016, § 101 RdNr 29 mwN; Tiedemann, VSSR 2015, 229, 231, Fn 7; aA: Wigge/Remmert, MedR 2013, 228, 233).

56: (2) Auch der Einwand des Klägers, dass das ab 6.9.2012 geltende Moratorium gegen die Vorgabe aus § 101 Abs 1 Satz 6 SGB V idF des GKV-VStG verstoße, nach der der GBA die Planungsbereiche nicht schon zum 6.9.2012, sondern erst "mit Wirkung zum 1. Januar 2013" neu festzulegen habe, greift nicht durch. Zwar trifft es zu, dass Strahlentherapeuten im Zuständigkeitsbereich der zu 1. Beigeladenen bereits ab dem Inkrafttreten des Moratoriums und nicht erst ab dem Inkrafttreten des Beschlusses vom 20.12.2012 mit Wirkung vom 1.1.2013 grundsätzlich eine Anstellungsgenehmigung nur noch in Abhängigkeit vom Bedarf erteilt werden konnte. Da die Einbeziehung der kleinen Arztgruppen und damit auch der Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung ihre Grundlage nicht unmittelbar in dem erst mit Wirkung vom 1.1.2013 eingefügten § 101 Abs 1 Satz 6 SGB V hat(vgl RdNr 29), folgen daraus aber keine rechtlichen Bedenken gegen die Vereinbarkeit der Regelung mit höherrangigem Recht.

57: (3) Ein weiterer Unterschied zwischen dem hier zu beurteilenden Sachverhalt und dem Sachverhalt, der den Entscheidungen des Senats vom 17.10.2007 (B 6 KA 45/06 R - BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 4 und B 6 KA 31/07 R - USK 2007-95 ) zugrunde lag, besteht nach den Darlegungen des Klägers darin, dass es hier nicht darum geht, ein vorübergehendes Regelungsvakuum für eine bereits in die Bedarfsplanung einbezogene Arztgruppe zu vermeiden, sondern um die erstmalige Einbeziehung einer Arztgruppe in die Bedarfsplanung. Allerdings ist dem Kläger aus dem am 17.10.2007 entschiedenen Verfahren zum Az B 6 KA 45/06 R (SozR 4-2500 § 103 Nr 4 RdNr 22), ebenfalls erst durch die Zusammenfassung der Planungsbereiche die Möglichkeit versperrt worden, eine Zulassung zu erhalten, weil für den Planungsbereich, in dem er sich niederlassen wollte, bis dahin keine Zulassungsbeschränkungen angeordnet worden waren. Die durch die Zusammenfassung der Planungsbereiche und den darauf aufbauenden Beschluss des Landesausschusses vom 20.8.2003 (Überversorgung bezogen auf das entsprechende Fachgebiet des Klägers für den Planungsbereich "Gesamtberlin") eingetretene Sperrwirkung war deshalb auch in dem damaligen Verfahren durch das ab dem 1.6.2003 geltende Entscheidungsmoratorium faktisch vorverlegt worden.

58: Richtig ist, dass es hier nicht um die Vermeidung eines vorübergehenden Regelungsvakuums ging. Daraus kann jedoch nicht gefolgert werden, dass im vorliegenden Fall keine oder nur weniger gewichtige Gründe für die Regelung einer Entscheidungssperre vorgelegen hätten, als in den Verfahren, die die Zusammenfassung der Planungsbereiche für Berlin zum Gegenstand hatten. Mit der Entscheidungssperre aus dem Beschluss vom 6.9.2012 wollte der GBA vermeiden, dass die mit Einbeziehung der kleinen Arztgruppen in die Bedarfsplanung angestrebte Begrenzung der Zahl der Ärzte aufgrund einer hohen Zahl von Zulassungsanträgen, die noch kurz vor dem Wirksamwerden der Begrenzung gestellt werden, umgangen wird und dass alle zulassungswilligen Ärzte ohne Rücksicht auf die dadurch entstehende (weitere) Überversorgung zugelassen werden müssen. In den Tragenden Gründen zum Beschluss vom 6.9.2012 (S 2 f) wird nachvollziehbar unter Hinweis auf die bereits erheblich gestiegene Zahl der Zulassungsanträge und auf die Erfahrungen bei der Einführung der "verschärften" Bedarfsplanung mit dem Gesundheitsstrukturgesetz 1993 ("Seehoferbauch"; zur Vermeidung eines entsprechenden Effekts bei der Einbeziehung der Psychotherapeuten in die vertragsärztliche Versorgung vgl BSGE 87, 158, 180 f = SozR 3-2500 § 95 Nr 25 S 128 f)dargelegt, dass Ärzte dieser Arztgruppen voraussichtlich in erheblicher Zahl von der Möglichkeit Gebrauch machen würden, vor dem Wirksamwerden der Zulassungsbeschränkungen die Erteilung einer Zulassung oder eine Anstellungsgenehmigung zu beantragen. Diese Gründe sind nicht weniger gewichtig als die bei der Neuordnung der Planungsbereiche für Berlin angestrebte Vermeidung eines "Regelungsvakuums".

59: (4) Entgegen der Auffassung des Klägers können rechtlich relevante Unterschiede zwischen der Fallgestaltung, die den og Entscheidungen des Senats vom 17.10.2007 (aaO) zugrunde lagen und dem hier zu beurteilenden Sachverhalt auch nicht aus dem Umstand abgeleitet werden, dass das Moratorium im Zusammenhang mit der Neuordnung der Planungsbereiche für Berlin mit Wirkung für einen künftigen Zeitraum angeordnet worden war, während das Moratorium hier bereits unmittelbar ab dem Tag der Beschlussfassung durch den GBA eingreift. In beiden Fällen sind die Regelungen getroffen worden, die erforderlich waren, um die Bedarfsplanung wirksam werden zu lassen und eine unkontrollierte Zunahme der Zahl von Vertragsärzten in bereits überversorgten Regionen entgegenzuwirken. Bezogen auf die Neuordnung der Planungsbereiche, die Gegenstand der Urteile vom 17.10.2007 waren, konnte der damalige Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen den Zeitpunkt für das Inkrafttreten der Änderung der Planungsbereiche und damit auch den Zeitpunkt, zu dem die Entscheidungssperre zur Vermeidung eines "Regelungsvakuums" erforderlich wird, selbst bestimmen. Dagegen ging es dem GBA bei dem am 6.9.2012 beschlossenen Moratorium darum, unverzüglich einer bereits einsetzenden und nicht mehr steuerbaren Entwicklung entgegenzuwirken. Für den GBA bestand Anlass zu sofortigem Handeln, als sich abzeichnete, dass Überlegungen zur Einbeziehung auch der sog kleinen Arztgruppen in die Bedarfsplanung in den Kreisen der davon betroffenen Ärzte bekannt wurden und zu einem Anstieg der Zahl von Zulassungsanträgen führten, die erkennbar mit dem Ziel gestellt wurden, der Anordnung von Zulassungsbeschränkungen zuvorzukommen.

60: c) Die vom GBA in seinem Beschluss vom 6.9.2012 getroffene Übergangsregelung verstößt nicht gegen das aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art 20 Abs 3 GG) abgeleitete Rückwirkungsverbot. Wie der Senat bereits in den beiden genannten Urteilen vom 17.10.2007 (B 6 KA 45/06 R - SozR 4-2500 § 103 Nr 4 RdNr 20 und B 6 KA 31/07 - Juris RdNr 20; vgl auch BSGE 73, 131 = SozR 4-2500 § 85 Nr 4 RdNr 10 mwN) dargelegt hat, gelten die vom BVerfG zur Rückwirkung von Normen entwickelten Grundsätze auch für untergesetzliche Rechtsnormen wie die Bedarfsplanungs-Richtlinie. Für die Unterscheidung zwischen der nur ausnahmsweise unter besonderen Voraussetzungen zulässigen echten Rückwirkung, die vorliegt, wenn eine Norm nachträglich in abgewickelte der Vergangenheit angehörende Sachverhalte ändernd eingreift (BVerfGE 114, 258, 300; BVerfGE 132, 302 = NJW 2013, 145, RdNr 42) von der unter erleichterten Voraussetzungen zulässigen unechten Rückwirkung, die vorliegt, wenn eine Rechtnorm auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt, indem sie Rechtspositionen nachträglich entwertet, ist der Zeitpunkt der Bekanntmachung der Norm maßgebend (BVerfGE 126, 369, 391; BVerfGE 97, 67, 78; BVerfGE 127, 1, 16 f; BVerfGE 132, 302 = NJW 2013, 145, RdNr 42).

61: Den vom GBA beschlossenen Regelungen zur Einbeziehung ua der Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung kommt danach keine echte, sondern unechte Rückwirkung zu. Der Beschluss des GBA vom 6.9.2012 ist vorab (vor der erforderlichen Genehmigung durch das BMG) am 6.9.2012 und endgültig am 21.9.2012 veröffentlicht worden. Der Kläger hat seinen Antrag auf Erteilung der Anstellungsgenehmigung erst danach - am 20.12.2012 - gestellt. Allein der Umstand, dass die Kriterien für die Bildung von Planungsbereichen und Verhältniszahlen in dem Beschluss vom 6.9.2013 noch nicht enthalten waren, sondern erst in dem am 31.12.2012 im Bundesanzeiger veröffentlichten Beschluss des GBA vom 20.12.2012 (BAnz AT 31.12.2012 B7 S 61), kann ein über den 6.9.2012 hinausgehendes schutzwürdiges Vertrauen in den Fortbestand der Regelungen aus den Bedarfsplanungs-Richtlinien zum Ausschluss der sog kleinen Arztgruppen von der Bedarfsplanung nicht begründen. Entscheidend ist, dass die Einbeziehung ua der Arztgruppe der Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung bereits in § 48 Abs 1 Bedarfsplanungs-Richtlinie idF des "Moratoriumsbeschlusses" des GBA vom 6.9.2012 normiert war und dass damit zum Zeitpunkt der Antragstellung des Klägers feststand, dass die Anstellungsgenehmigung nicht mehr unabhängig von der Bedarfslage erteilt werden würde. Insofern stimmt die Übergangsregelung in Art 48 Abs 2 Satz 1 Bedarfsplanungs-Richtlinie aF, nach der über Zulassungsanträge der neu in die Bedarfsplanung einbezogenen Arztgruppen erst zu entscheiden ist, wenn der Landesausschuss die Feststellung zum Vorliegen einer Überversorgung (§ 103 Abs 1 Satz 1 SGB V) getroffen hat, mit der Regelung überein, die der Gesetzgeber anlässlich der Verschärfung der Regelungen zur Bedarfsplanung in Art 33 § 3 Abs 2 Satz 1 GSG getroffen hat(zur Verfassungsmäßigkeit dieser Regelung vgl bereits BSG SozR 4-2500 § 101 Nr 1 RdNr 9; BSGE 79, 152, 156 f = SozR 3-2500 § 103 Nr 1 S 6; BSGE 81, 207, 212 = SozR 3-2500 § 101 Nr 2 S 12).

62: Anders als die "echte Rückwirkung" ("Rückbewirkung von Rechtsfolgen") ist die "unechte" Rückwirkung ("tatbestandliche Rückanknüpfung") nicht grundsätzlich unzulässig, denn die Gewährung vollständigen Schutzes zugunsten des Fortbestehens der bisherigen Rechtslage würde den dem Gemeinwohl verpflichteten Normgeber in wichtigen Bereichen lähmen und den Konflikt zwischen der Verlässlichkeit der Rechtsordnung und der Notwendigkeit ihrer Änderung im Hinblick auf einen Wandel der Lebensverhältnisse in nicht mehr vertretbarer Weise zu Lasten der Anpassungsfähigkeit der Rechtsordnung lösen (vgl BVerfGE 76, 256, 348; BVerfGE 105, 17, 40; BVerfGE 114, 258, 301). Der verfassungsrechtliche Vertrauensschutz geht insbesondere nicht so weit, den Staatsbürger vor jeder Enttäuschung seiner Erwartungen in die Dauerhaftigkeit der Rechtslage zu bewahren (vgl BVerfGE 63, 312, 331; BVerfGE 67, 1, 15; BVerfGE 76, 256, 349 f mwN). Soweit nicht besondere Momente der Schutzwürdigkeit hinzutreten, genießt die bloß allgemeine Erwartung, das geltende Recht werde zukünftig unverändert fortbestehen, keinen besonderen verfassungsrechtlichen Schutz (vgl BVerfGE 38, 61, 83; BVerfGE 105, 17, 40; BVerfGE 109, 133, 180 f; BVerfGE 125, 104, 135; BVerfGE 131, 20 RdNr 73). Der Normgeber muss aber, soweit er für künftige Rechtsfolgen an zurückliegende Sachverhalte anknüpft, dem verfassungsrechtlich gebotenen Vertrauensschutz in hinreichendem Maß Rechnung tragen. Dabei sind die Interessen der Allgemeinheit, die mit der Regelung verfolgt werden, und das Vertrauen des Einzelnen auf die Fortgeltung der Rechtslage abzuwägen (vgl BVerfGE 30, 392, 404; BVerfGE 75, 246, 280; BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 4 RdNr 22 und BSG Urteil vom 17.10.2007 - B 6 KA 31/07 R - Juris RdNr 22) und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren (vgl BVerfGE 95, 64, 86; BVerfGE 122, 374, 394). Eine unechte Rückwirkung ist mit den Grundsätzen grundrechtlichen und rechtsstaatlichen Vertrauensschutzes daher nur vereinbar, wenn sie zur Förderung des Gesetzeszwecks geeignet und erforderlich ist und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen dem Gewicht des enttäuschten Vertrauens und dem Gewicht und der Dringlichkeit der die Rechtsänderung rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt bleibt (vgl BVerfGE 127, 1, 18; BVerfGE 131, 20 RdNr 73).

63: Wie bereits dargelegt war das sog Moratorium erforderlich, nachdem im zeitlichen Zusammenhang mit Überlegungen zur Einbeziehung der sog kleinen Arztgruppen in die Bedarfsplanung bereits ein deutlicher Anstieg der Zulassungsanträge zu verzeichnen war. Der GBA musste mit einem weiteren Anstieg von Anträgen rechnen, die nicht mit Blick auf medizinische Erfordernisse, sondern mit dem Ziel gestellt werden, der Einbeziehung ua der Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung und der absehbar damit verbundenen Anordnung von Zulassungsbeschränkungen zuvorzukommen. Nach der nicht zu beanstandenden Beurteilung des Gesetzgebers sind die Regelungen zur Bedarfsplanung und zu Zulassungsbeschränkungen zur Sicherung der finanziellen Stabilität der gesetzlichen Krankenversicherung und damit einem Gemeinwohlbelang von hoher Bedeutung (vgl BVerfGE 114, 196, 244, 248 = SozR 4-2500 § 266 Nr 9 RdNr 131, 139; BVerfGE 103, 172, 184 f = SozR 3-5520 § 25 Nr 4; BVerfG NZS 2008, 34 RdNr 12; BSGE 82, 41, 45 = SozR 3-2500 § 103 Nr 2 S 15; BSGE 103, 243 = SozR 4-2500 § 95b Nr 2, RdNr 71) weiterhin erforderlich.

64: Mit der Entscheidung, die in der Bedarfsplanungs-Richtlinie enthaltene Ausnahmeregelung für die sog kleinen Arztgruppen auslaufen zu lassen, hat der GBA seinen Entscheidungsspielraum nicht überschritten. Die Erreichung der mit dieser Entscheidung angestrebten Ziele wäre zumindest gefährdet gewesen, wenn weitere Angehörige dieser Arztgruppen trotz mindestens ausreichender Versorgung ungesteuert zur vertragsärztlichen Versorgung hätten zugelassen werden müssen, bevor Regelungen zur Bedarfsplanung eingreifen. Dem konnte der GBA nur durch das angeordnete Entscheidungsmoratorium effektiv entgegenwirken. Schutzwürdiges Vertrauen von Zulassungsbewerbern, die ihren Wunsch sich niederzulassen bis zum Zeitpunkt der Bekanntmachung des Beschlusses des GBA vom 6.9.2012 noch nicht durch einen Zulassungsantrag dokumentiert haben, wird dadurch nicht beeinträchtigt (vgl bereits die Urteile des Senats vom 17.10.2007 - B 6 KA 45/06 R - SozR 4-2500 § 103 Nr 4 und B 6 KA 31/07 R- jeweils Juris RdNr 23). Nach dem Inhalt und der veröffentlichten Begründung zum Beschluss des GBA vom 6.9.2012 war für die betroffenen Personen (Ärzte für Strahlenheilkunde) und Institutionen (KÄVen) klar, dass es zumindest in den attraktiven Ballungsräumen Deutschlands absehbar keine Zulassungsmöglichkeiten mehr geben würde. Im Hinblick auf die im September 2012 veröffentlichten statistischen Angaben zum Anstieg der Zahl der Strahlentherapeuten und zur - vom GBA so gesehenen - Notwendigkeit einer Begrenzung ist die Beendigung der freien Zulassung bereits mit dem Tag der Veröffentlichung der Beschlussfassung zum Moratorium festgeschrieben worden. Ein Vertrauen von Strahlentherapeuten in den Fortbestand der zuvor bestehenden Rechtslage war damit zerstört. Über das Eingreifen der Beschränkungen konnte es bei den Betroffenen keine Zweifel mehr geben.

65: Im Übrigen geht das BVerfG selbst bei einer echten Rückwirkung davon aus, dass schutzwürdiges Vertrauen in den Fortbestand einer gesetzlichen Regelung nicht erst mit der Verkündung der Änderung im Bundesgesetzblatt, sondern grundsätzlich schon durch den Gesetzesbeschluss des Bundestages (BVerfGE 127, 31 RdNr 58 f; BVerfGE 132, 302 RdNr 57) beseitigt wird. Ein Vertrauen des Betroffenen, bis zur Verkündung der Norm könne sich noch etwas ändern, ist nicht geschützt (BVerfGE 95, 64, 87). Der Zweck, Ankündigungs- und Mitnahmeeffekte auszuschließen, kann es sogar rechtfertigen, den Schutz des Vertrauens auf eine unveränderte Rechtslage schon vor dem Wirksamwerden einer Neuregelung enden zu lassen (BVerfGE 97, 67, 81 f).

66: 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung der §§ 154 ff VwGO. Danach hat der Kläger die Kosten des erfolglos eingelegten Rechtsmittels zu tragen (§ 154 Abs 2 VwGO).

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 95 Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung

1.: in einem Planungsbereich, in dem der allgemeine bedarfsgerechte Versorgungsgrad um mehr als 50 Prozent unterschritten ist, sofern der Versorgungsanteil der vom Krankenhaus damit insgesamt gegründeten zahnärztlichen medizinischen Versorgungszentren an der vertragszahnärztlichen Versorgung in diesem Planungsbereich 20 Prozent nicht überschreitet,
2.: in einem Planungsbereich, in dem der allgemeine bedarfsgerechte Versorgungsgrad um mehr als 10 Prozent überschritten ist, sofern der Versorgungsanteil der vom Krankenhaus gegründeten zahnärztlichen medizinischen Versorgungszentren an der vertragszahnärztlichen Versorgung in diesem Planungsbereich 5 Prozent nicht überschreitet.

1.: nach Erfüllung der Voraussetzungen nach § 95a für Vertragsärzte und nach § 95c für Psychotherapeuten,
2.: nach Ableistung einer zweijährigen Vorbereitungszeit für Vertragszahnärzte.

(2a) (weggefallen)

(8) (weggefallen)

(10) (weggefallen)

(11) (weggefallen)

(11a) (weggefallen)

(11b) (weggefallen)

(12) (weggefallen)

Zulassungsverordnung für Vertragsärzte - ZO-Ärzte | § 32b

(2) Die Anstellung bedarf der Genehmigung des Zulassungsausschusses. Für den Antrag gelten § 4 Abs. 2 bis 4 und § 18 Abs. 2 bis 4 entsprechend. § 21 gilt entsprechend. § 95d Abs. 5 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gilt entsprechend.

(3) Der Vertragsarzt hat den angestellten Arzt zur Erfüllung der vertragsärztlichen Pflichten anzuhalten.

(4) Über die angestellten Ärzte führt die Kassenärztliche Vereinigung (Registerstelle) ein besonderes Verzeichnis.

(5) Auf Antrag des Vertragsarztes ist eine nach Absatz 2 genehmigte Anstellung vom Zulassungsausschuss in eine Zulassung umzuwandeln, sofern der Umfang der vertragsärztlichen Tätigkeit des angestellten Arztes einem ganzen oder halben Versorgungsauftrag entspricht; beantragt der anstellende Vertragsarzt nicht zugleich bei der Kassenärztlichen Vereinigung die Durchführung eines Nachbesetzungsverfahrens nach § 103 Absatz 4 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch, wird der bisher angestellte Arzt Inhaber der Zulassung.

(6) Die Beschäftigung eines Vertreters für einen angestellten Arzt ist zulässig; § 32 Absatz 1 und 4 gilt entsprechend. Die Beschäftigung eines Vertreters für einen angestellten Arzt ist für die Dauer von sechs Monaten zulässig, wenn der angestellte Arzt freigestellt ist oder das Anstellungsverhältnis durch Tod, Kündigung oder andere Gründe beendet ist. Hat der angestellte Arzt einen gesetzlichen Anspruch auf Freistellung, ist eine Vertretung für die Dauer der Freistellung zulässig.

(7) § 26 gilt entsprechend.

Bundessozialgericht Urteil, 04. Mai 2016 - B 6 KA 24/15 R

Tenor

: Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 14. Januar 2015 wird zurückgewiesen.

: Der Kläger trägt auch die Kosten des Revisionsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Tatbestand

1: Die Beteiligten streiten um die Erteilung einer Genehmigung zur Anstellung eines Strahlentherapeuten im Zusammenhang mit der Einbeziehung dieser Arztgruppe in die Bedarfsplanung.

2: Am 20.12.2012 beantragte der Kläger, der Mitglied einer Berufsausübungsgemeinschaft (BAG) ist, bei dem Zulassungsausschuss (ZA), ihm die Anstellung des zu 8. beigeladenen Strahlentherapeuten zu genehmigen. Daraufhin teilte der ZA dem Kläger mit, dass künftig auch die Arztgruppe der Strahlentherapeuten der Bedarfsplanung unterliegen würden. Aufgrund eines Beschlusses des Gemeinsamen Bundesausschusses (GBA) vom 6.9.2012 könne über den Antrag erst entschieden werden, nachdem der Landesausschuss erstmalig über den Versorgungsgrad befunden habe (sog Moratorium). Nachdem der Landesausschuss in seiner Sitzung am 15.2.2013 für Bayern eine Zulassungsbeschränkung für Strahlentherapeuten wegen Überversorgung angeordnet hatte, lehnte der Zulassungsausschuss den Antrag des Klägers auf Genehmigung der Anstellung des Beigeladenen zu 8. ab.

3: Der beklagte Berufungsausschuss wies den Widerspruch des Klägers mit Bescheid vom 14.11.2013 (Beschluss vom 26.9.2013) zurück. Klage und Berufung des Klägers blieben ohne Erfolg. Das LSG hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass der Kläger nur einen Anspruch auf Genehmigung der Anstellung habe, sofern für die Arztgruppe der Strahlentherapeuten keine Zulassungsbeschränkungen angeordnet seien. Zwar hätten zum Zeitpunkt der Antragstellung noch keine Zulassungsbeschränkungen bestanden. Aufgrund des am 6.9.2012 vom GBA beschlossenen Entscheidungsmoratoriums sei der Antrag jedoch auch dann abzulehnen, wenn die Zulassungsbeschränkungen erst nach der Antragstellung angeordnet würden. Sowohl das Entscheidungsmoratorium als auch die Regelungen des GBA zur Einbeziehung der Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung stünden mit höherrangigem Recht im Einklang und seien deshalb wirksam. Auch eine unzulässige Rückwirkung liege nicht vor, weil der Kläger seinen Antrag auf Genehmigung der Anstellung erst nach der Veröffentlichung des Beschlusses des GBA im Bundesanzeiger gestellt habe.

4: Mit seiner Revision macht der Kläger geltend, dass er Anspruch auf die beantragte Anstellungsgenehmigung habe, weil zum Zeitpunkt der Antragstellung im Dezember 2012 keine Zulassungsbeschränkungen bestanden hätten und solche Beschränkungen auch nicht nachträglich wirksam angeordnet werden könnten. Grundsätzlich werde die Legitimation des GBA nicht in Frage gestellt. Mit der Anordnung eines Entscheidungsmoratoriums für Anträge auf Zulassung und auf Erteilung einer Anstellungsgenehmigung bis zur Entscheidung des Landesausschusses über den Versorgungsgrad habe der GBA seine Regelungskompetenz jedoch überschritten. Sowohl § 19 Abs 1 S 2 Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV) als auch § 95 Abs 2 S 9 SGB V regelten explizit, dass Zulassungsanträge wegen Zulassungsbeschränkungen nur abgelehnt werden dürften, wenn diese bereits im Zeitpunkt der Antragstellung angeordnet waren. Gemäß § 95 Abs 9 S 1 SGB V gelte das sinngemäß auch für Anstellungsgenehmigungen. Die einschränkende Auslegung des § 19 Abs 1 S 2 Ärzte-ZV aus Urteilen des Senats vom 17.10.2007 (B 6 KA 31/07 R - USK 2007-95 sowie BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 4), in denen es um ein Entscheidungsmoratorium im Zusammenhang mit der Neuordnung der Planungsbereiche im Land Berlin gegangen sei, seien auf die vorliegende Fallgestaltung nicht übertragbar. Anders als dort diene das Entscheidungsmoratorium hier nicht der Vermeidung eines vorübergehenden Regelungsvakuums für bereits beplante Arztgruppen. Vielmehr beziehe sich das Moratorium auf Arztgruppen, die erst später - durch die ab dem 1.1.2013 geltenden "Richtlinien über die Bedarfsplanung sowie die Maßstäbe zur Feststellung von Überversorgung und Unterversorgung in der vertragsärztlichen Versorgung" (Bedarfsplanungs-Richtlinie-Ärzte ) - in die Bedarfsplanung einbezogen worden seien. Darüber hinaus sei die Einbeziehung von kleinen Arztgruppen mit bundesweit weniger als 1000 Ärzten und damit auch für Strahlentherapeuten gemäß § 101 Abs 2 Nr 2 SGB V unzulässig. Die Einbeziehung kleiner Arztgruppen in die Bedarfsplanung sei auch nicht Teil des gesetzgeberischen Auftrags zur Neuordnung der Bedarfsplanung zum 1.1.2013 gewesen. Ferner macht der Kläger unter Bezugnahme auf Stellungnahmen der Bundesärztekammer geltend, dass die Grenze zur Überversorgung für die zum 1.1.2013 neu in die Bedarfsplanung einbezogenen Arztgruppen undifferenziert und ohne ausreichende Sachverhaltsermittlungen auf der Basis der im Jahr 2010 bestehenden Einwohner-Arzt-Relation festgelegt worden sei. So sei bezogen auf die strahlentherapeutische Versorgung nicht berücksichtigt worden, dass diese vor 10 bis 15 Jahren überwiegend durch ermächtigte Krankenhausärzte abgedeckt worden sei. Darüber hinaus seien die Grenzen einer verfassungsrechtlich zulässigen Rückwirkung hier überschritten. Die Kriterien für die Einbeziehung von Strahlentherapeuten seien durch den GBA erst mit Wirkung zum 1.1.2013 festgelegt worden. Die mit Wirkung vom 1.1.2013 neu gefasste Bedarfsplanungs-Richtlinie vom 20.12.2012 sei erst am 31.12.2012 veröffentlicht worden. Aufgrund des Moratoriumsbeschlusses wirke diese Änderung auf einen davor liegenden Zeitraum zurück. Es fehle an einer gesetzlichen Grundlage für einen so weitgehenden Eingriff in grundrechtsrelevante Rechtspositionen.

5: Der Kläger beantragt,
das Urteil des Bayerischen LSG vom 14.1.2015, das Urteil des SG Nürnberg vom 20.3.2014 und den Bescheid des Beklagten vom 14.11.2013 (Beschluss vom 26.9.2013) aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger eine Genehmigung zur Anstellung des Beigeladenen zu 8. als Facharzt für Strahlentherapie am Vertragsarztsitz des Klägers mit einem Beschäftigungsumfang von 45 Stunden pro Woche zu erteilen.

6: Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

7: Er verteidigt das Urteil des LSG. Bei der Einbeziehung neuer Arztgruppen in die Bedarfsplanung komme dem GBA ein weiter Gestaltungsspielraum zu, der auch die Regelung einer Entscheidungssperre für die Zeit bis zur Entscheidung des Landesausschusses über das Vorliegen von Überversorgung umfasse. Die gesetzlichen Vorgaben im SGB V genügten den an die Bestimmtheit zu stellenden Anforderungen.

8: Die zu 1. beigeladene Kassenärztliche Vereinigung (KÄV), die keinen Antrag stellt, hält das Urteil des LSG ebenfalls für zutreffend. Zum Zeitpunkt der Entscheidung des Beklagten habe der Versorgungsgrad für die Arztgruppe der Strahlentherapeuten im maßgeblichen Planungsbereich (KÄV Bezirk Bayern) 161,8 % betragen. Daran habe sich bis heute nichts Wesentliches geändert. Weder die Einbeziehung der Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung noch die am 6.9.2012 durch den GBA beschlossene Entscheidungssperre (Moratorium) seien zu beanstanden.

9: Die Anstellungsgenehmigung sei zu Recht von dem Kläger und nicht von der BAG beantragt worden, deren Mitglied er sei. Sowohl das SGB V als auch die Ärzte-ZV regelten allein die Genehmigung der Anstellung bei einem Arzt und nicht die Anstellung bei einer BAG. Die Personenbezogenheit der Anstellungsgenehmigung ergebe sich auch aus dem Grundsatz der persönlichen Leistungserbringung. Ferner sei der Vertragsarzt verpflichtet, seine Praxis persönlich zu leiten und den angestellten Arzt zur Erfüllung der vertragsärztlichen Pflichten anzuhalten. Verstöße könnten nur gegenüber dem einzelnen Vertragsarzt und nicht gegenüber einer BAG disziplinarisch geahndet werden. Die Erteilung der Anstellungsgenehmigung gegenüber der BAG führe zudem im Falle der Auflösung einer aus zwei Vertragsärzten bestehenden BAG zu rechtlich schwer lösbaren Problemen. Auch der Umstand, dass der Arzt zivilrechtlich in der Regel durch die BAG und nicht durch eines ihrer Mitglieder angestellt werde, stehe dem nicht entgegen, weil die zulassungsrechtlichen Anforderungen nicht von zivilrechtlichen Vereinbarungen abhingen.

10: Der GBA, dem der Senat Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat, teilt bezogen auf die Rechtmäßigkeit der Einbeziehung von Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung im Wesentlichen die Auffassung der zu 1. beigeladenen KÄV und trägt außerdem vor, dass die Neufassung des § 101 Abs 1 Satz 6 SGB V mit dem Gesetz zur Verbesserung der Versorgungsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-VStG) vom 22.12.2011 (BGBl I 2983) auf eine wesentliche Änderung der Grundlagen der Bedarfsplanung abgezielt habe. In diesem Zusammenhang seien die sog unbeplanten Arztgruppen auf der Grundlage des § 101 Abs 2 Nr 1 SGB V einbezogen worden und es sei - im Vorgriff auf noch zu beschließende Änderungen - eine Entscheidungssperre geregelt worden. Die Einbeziehung der Strahlentherapeuten und weiterer Arztgruppen sei aufgrund der bereits mehr als ausreichenden Versorgung und des ungebrochenen Wachstums bei überproportionalem Ressourcenverbrauch erforderlich gewesen. Es habe Anlass zu der Befürchtung bestanden, dass es mit dem Bekanntwerden der Absicht zur Einbeziehung in die Bedarfsplanung zu einer weiteren Zunahme von Zulassungsanträgen von Ärzten der betroffenen Arztgruppen kommen werde. Von Übergangsregelungen, die das BSG in seiner Rechtsprechung bereits als rechtmäßig angesehen habe, unterscheide sich das hier zu beurteilende Moratorium allein dadurch, dass sie nicht nur den Zeitraum seit der Änderung der Bedarfsplanungs-Richtlinie bis zur Entscheidung des Landesausschusses über Zulassungsbeschränkungen, sondern bereits einen Zeitraum vor der Änderung der Bedarfsplanungs-Richtlinie umfasse. Dies stehe der Rechtmäßigkeit des Moratoriums aber nicht entgegen. Auch sei die Bestimmung der Verhältniszahlen nicht zu beanstanden. Der GBA habe das Versorgungsniveau zum Stichtag 2010 zutreffend mit 110 % bewertet. Es treffe auch nicht zu, dass die demografische Entwicklung bei der Bestimmung der Verhältniszahlen unberücksichtigt geblieben sei. Bei den neu in die Bedarfsplanung einbezogenen Arztgruppen hänge die Leistungsmengenentwicklung weniger stark mit der allgemeinen demografischen Entwicklung zusammen, als in anderen Leistungsbereichen. Als Korrektiv habe der GBA sich zudem verpflichtet, seine Entscheidung zur Nichtanwendung des Demografiefaktors zu überprüfen.

Entscheidungsgründe

11: Die Revision des Klägers ist nicht begründet. Das LSG hat die Berufung des Klägers gegen das klageabweisende Urteil des SG zu Recht zurückgewiesen. Die Entscheidung des Beklagten, dem Kläger die Genehmigung der Anstellung des Beigeladenen zu 8. zu versagen, ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.

12: 1. Dem Anspruch des Klägers auf Erteilung der Genehmigung steht nicht entgegen, dass er zunächst die Anstellungsgenehmigung nur für sich selbst und nicht für die BAG geltend gemacht hat, deren Mitglied er ist. Allerdings geht der Senat davon aus, dass der Anspruch auf eine Anstellungsgenehmigung nach § 95 Abs 9 Satz 1 SGB V, § 32b Abs 2 Satz 1 Ärzte-ZV im Grundsatz nur der BAG und nicht dem einzelnen Vertragsarzt als Mitglied der BAG zustehen kann. Ausgeschlossen ist jedenfalls die Erteilung einer Anstellungsgenehmigung ohne die Zustimmung der anderen Mitglieder der BAG, der der Arzt angehört.

13: Die Frage, ob die Genehmigung für die Anstellung eines Arztes in einer BAG einem der Mitglieder der BAG oder aber der BAG selbst zu erteilen ist, ist gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt. Die ganz überwiegende Auffassung in der Literatur (vgl zB Bedei/Zalewski in Liebold/Zalewski, Kassenarztrecht, Stand der Nachlief 1/2011, § 33 Ärzte-ZV RdNr E 33-2b; Michels/Möller, Ärztliche Kooperationen, 3. Aufl 2014, S 100, Rompf/Schröder/Willaschek, Kommentar zum Bundesmantelvertrag-Ärzte, 2014, § 14a RdNr 17; Schallen, Zulassungsverordnung, 8. Aufl 2012, § 32b RdNr 63; Bonvie, GesR 2008, 505, 506; Steinhilper in Halbe/Schirmer, Kooperation im Gesundheitswesen, A 1300, Stand November 2015, RdNr 53; aA Bäune in Bäune/Meschke/Rothfuß, Kommentar zur Zulassungsverordnung für Vertragsärzte und Vertragszahnärzte, 2008, § 32b RdNr 35) geht bisher davon aus, dass die Genehmigung nur dem einzelnen Arzt erteilt werden kann. § 95 Abs 9 Satz 1 SGB V bestimmt ebenso wie § 32 Abs 1 Satz 1 Ärzte-ZV, dass "der Vertragsarzt" unter bestimmten Voraussetzungen Ärzte anstellen kann und § 103 Abs 4b Satz 1 SGB V regelte den Verzicht auf die vertragsärztliche Zulassung mit dem Ziel, "bei einem Vertragsarzt als nach § 95 Abs 9 Satz 1 angestellter Arzt" tätig zu werden. Daraus kann jedoch entgegen der Auffassung der Beigeladenen zu 1. nicht der Schluss gezogen werden, dass die Genehmigung auch für die Anstellung in einer BAG dem einzelnen Arzt zu erteilen wäre. Eine Zuordnung von Rechten und Pflichten entweder zum einzelnen Arzt oder zur BAG nimmt das SGB V nicht vor. Die Begriffe "Arzt" oder "Vertragsarzt" werden im SGB V an verschiedenen Stellen verwendet, ohne dass zwischen den in Einzelpraxis tätigen Ärzten und den in einer BAG zusammenarbeitenden Ärzten unterschieden würde. Im Übrigen enthält das SGB V auch keine Definition der BAG (vgl dazu § 1a Nr 12 Bundesmantelvertrag - Ärzte).

14: Mit den Vertragsärzten sind regelmäßig auch die in einer BAG verbundenen Vertragsärzte gemeint, ohne dass eine Aussage dazu getroffen wird, ob ein Anspruch der BAG oder dem einzelnen Arzt als deren Mitglied zusteht. So betreffen die Vorschriften zur Honorarverteilung - wie bereits in der Überschrift zu § 87b SGB V (Vergütung der Ärzte) zum Ausdruck kommt - grundsätzlich die Vergütung "der Ärzte". Gleichwohl ist in ständiger Rechtsprechung geklärt, dass Adressat des Honorarbescheides im Falle der gemeinschaftlichen Ausübung der ärztlichen Tätigkeit die BAG und nicht der einzelne Arzt ist, der der BAG angehört (BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 65 RdNr 12). Die BAG tritt der KÄV wie ein Einzelarzt als einheitliche Rechtspersönlichkeit gegenüber. Dementsprechend ist sie rechtlich gesehen eine Praxis (BSG SozR 4-5520 § 33 Nr 2 RdNr 18; BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 65 RdNr 12; BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 6 RdNr 21; BSG Urteil vom 8.12.2010 - B 6 KA 38/09 R - MedR 2011, 823, RdNr 23; BSG SozR 4-1930 § 6 Nr 1 RdNr 14; Engelmann in von Wulffen/Krasney, Festschrift 50 Jahre BSG, S 429, 435). Sie erwirbt gegenüber der KÄV Honoraransprüche und sie ist ggf zur Rückzahlung überzahlten Honorars verpflichtet (BSG SozR 4-5520 § 33 Nr 2 RdNr 23). Daran ändert sich auch durch den Wechsel ihrer Mitglieder oder durch das Ausscheiden eines Mitglieds aus einer mehr als zweigliedrigen Gemeinschaftspraxis im Grundsatz nichts (vgl BSG SozR 4-2500 § 87b Nr 2 RdNr 27; BSG SozR 4-1500 § 141 Nr 1 RdNr 17; BSG Urteil vom 17.10.2012 - B 6 KA 39/11 R - RdNr 19; BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 31 RdNr 18; BSG Urteil vom 17.10.2012 - B 6 KA 42/11 R - RdNr 17; BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 30 RdNr 14; zum Fortbestand der Gesellschaft bürgerlichen Rechts vgl zB BGH vom 2.12.2010 - V ZB 84/10 - BGHZ 187, 344 = NJW 2011, 615, RdNr 13).

15: Die Beigeladene zu 1. weist zwar zutreffend darauf hin, dass bei der BAG der einzelne Arzt Träger der Zulassung bleibt. Insofern unterscheidet sich die BAG von dem Medizinischen Versorgungszentrum (MVZ). Deshalb verbleibt das Recht, zB das Ruhen der Zulassung zu verlangen oder sich im Urlaubsfall vertreten zu lassen, bei dem einzelnen in der BAG tätigen Vertragsarzt. Bezogen auf die Anstellungsgenehmigung nach § 32b Ärzte-ZV, die deutlich weitergehende Wirkung hat, ist jedoch zu berücksichtigen, dass durch die Genehmigung der BAG ein besonderer vertragsarztrechtlicher Status vermittelt wird(vgl BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 78 RdNr 26; BSG SozR 4-2500 § 95 Nr 27 RdNr 17, BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 31 RdNr 17, jeweils mwN). Ausschlaggebend dafür, dass die Anstellungsgenehmigung nicht dem einzelnen Vertragsarzt als Mitglied einer BAG, sondern der BAG zu erteilen ist, ist indes, dass der anzustellende Arzt nicht nur vorübergehend unter der Abrechnungsnummer der BAG tätig wird und mit seiner Tätigkeit Rechte und Pflichten der in der Rechtsform einer GbR gemäß §§ 705 ff BGB oder einer Partnerschaftsgesellschaft nach dem Gesetz über Partnerschaftsgesellschaften Angehöriger Freier Berufe (PartGG) verbundenen Mitglieder der BAG gegenüber der KÄV begründen kann. Beim Abschluss von Behandlungsverträgen verpflichten sich die Mitglieder einer fachgleichen BAG, die nach außen gemeinschaftlich auftreten, grundsätzlich gemeinschaftlich gegenüber dem Patienten (vgl BGHZ 142, 126, 137; BGHZ 165, 36, 39 f) und auch Arbeitsverträge mit nichtärztlichem Personal werden regelmäßig mit der hinter der BAG stehenden Gesellschaft geschlossen. Für den Anstellungsvertrag mit einem Arzt gilt - wie die Beigeladene zu 1. ausdrücklich einräumt - in der Regel nichts anderes (vgl Rompf/Schröder/Willaschek, Kommentar zum Bundesmantelvertrag-Ärzte, 2014, § 14a RdNr 17). Wenn die Anstellungsgenehmigung der BAG und nicht deren Mitglied erteilt wird, werden Konflikte aufgrund voneinander abweichender Gestaltung der vertragsarztrechtlichen und der zivilrechtlichen Rechtsbeziehungen und daraus folgende Konflikte zB im Falle des Ausscheidens eines Arztes aus einer mehr als zweigliedrigen BAG soweit wie möglich vermieden. Wenn die Anstellungsgenehmigung einem einzelnen Mitglied der BAG erteilt würde, würde deren Verbleib in der Arztpraxis durch sein Ausscheiden in Frage gestellt.

16: Dem kann die Beigeladene zu 1. auch nicht mit Erfolg die ua aus § 14a Abs 1 Satz 1 BMV-Ä folgende Verpflichtung des anstellenden Arztes zur persönlichen Leitung der Arztpraxis entgegenhalten. In einer Gesellschaft iS des § 705 BGB (Gesellschaft bürgerlichen Rechts - GbR) oder einer Partnerschaftsgesellschaft iS des PartGG wird die nach § 14a Abs 1 Satz 1 BMV-Ä sicherzustellende Leitung der Arztpraxis regelmäßig nicht nur von einem der in der BAG zusammengeschlossenen Vertragsärzte wahrgenommen und auch die vertragliche Haftung bei Behandlungsfehlern trifft im Regelfall die Mitglieder der BAG gemeinsam(zur gesamtschuldnerischen Haftung der Mitglieder einer BAG mit gleicher Gebietsbezeichnung, die gegenüber Kassenpatienten gemeinschaftlich auftreten vgl BGHZ 142, 126, 136 f). Zudem spricht der Wortlaut des § 14a Abs 1 Satz 2 BMV-Ä, der die Zahl der in einer BAG angestellten Ärzte auf drei "je Vertragsarzt" begrenzt, eher für die Erteilung der Genehmigung gegenüber der BAG; die einzelnen Vertragsärzte sind nach der Formulierung der Regelung insofern nur Anknüpfungspunkt für die Berechnung der Zahl der Ärzte, die in der BAG höchstens angestellt werden dürfen. Dass die Leitung der Praxis nicht durch die Gesellschaft, sondern nur durch die in ihr zusammengeschlossenen natürlichen Personen - und damit die einzelnen Vertragsärzte - wahrgenommen werden kann, steht dem nicht entgegen. Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass auch § 58 Abs 4 Satz 3 Bedarfsplanungs-Richtlinie ("Beantragt eine BAG eine Genehmigung zur Tätigkeit eines angestellten Arztes …") von der Erteilung der Anstellungsgenehmigung gegenüber der BAG ausgeht.

17: Der Senat verkennt nicht, dass durch die Erteilung der Anstellungsgenehmigung an die BAG anstelle des einzelnen Vertragsarztes auch bezogen auf die Gestaltung des Gesellschaftsvertrages neuer Regelungsbedarf für den Fall der Auflösung der BAG - etwa beim Ausscheiden eines Arztes aus einer zweigliedrigen BAG (vgl BSGE 115, 57 = SozR 4-2500 § 103 Nr 13, RdNr 45 mwN)- begründet werden kann, geht aber davon aus, dass die daraus resultierenden Probleme jedenfalls nicht schwieriger zu überwinden sind als diejenigen, die sich ergeben, wenn die Genehmigung einem einzelnen Arzt erteilt worden ist, der aus der Praxis ausscheidet (vgl dazu zB Michels/Möller, Ärztliche Kooperationen, 3. Aufl 2014, S 100). Anders als die Beigeladene zu 1. neigt der Senat auch nicht zu der Auffassung, dass sich die einer zweigliedrigen BAG erteilte Anstellungsgenehmigung mit dem Ausscheiden eines der beiden Mitglieder gemäß § 39 Abs 2 SGB X auf andere Weise erledigt und dass nach Eintritt eines Nachfolgers eine neue Anstellungsgenehmigung nur erteilt werden könnte, wenn Zulassungsbeschränkungen dem nicht entgegenstehen. Dass sich die vertragsarztrechtliche von der zivilrechtlichen Beurteilung unterscheiden kann und dass deshalb eine BAG auch nach Auflösung der GbR vertragsarztrechtlich als fortbestehend anzusehen ist, solange sie noch Pflichten aus ihrem Status zu erfüllen hat oder ihr hieraus noch Rechte zustehen, hat der Senat bereits in anderem Zusammenhang entschieden (vgl BSGE 98, 89 = SozR 4-2500 § 85 Nr 31, RdNr 11; zur umgekehrten Situation der Beendigung der Gemeinschaftspraxis unabhängig von einem möglichen Fortbestehen der GbR vgl BSG SozR 3-2200 § 368c Nr 1 S 6 f).

18: Der Umstand, dass der Kläger und nicht die BAG, deren Mitglied er ist, die Anstellungsgenehmigung beantragt und nach deren Ablehnung das Klageverfahren geführt hat, kann ihm im vorliegenden Verfahren jedoch bereits aus Gründen des Vertrauensschutzes nicht entgegengehalten werden. Nach den Angaben der Beigeladenen zu 1., deren Richtigkeit der Senat nicht in Zweifel zieht, entsprach die Erteilung der Anstellungsgenehmigung an den einzelnen Arzt der Praxis der Zulassungsgremien jedenfalls in ihrem Bezirk. Zudem hat der Kläger im Revisionsverfahren die Zustimmung der anderen Mitglieder der BAG zur Erteilung der Anstellungsgenehmigung mitgeteilt.

19: 2. Die Klage ist jedoch unbegründet, weil Zulassungsbeschränkungen der Erteilung der Anstellungsgenehmigung entgegengestanden haben und der Beklagte den Antrag des Klägers deshalb zu Recht abgelehnt hat.

20: Gemäß § 95 Abs 9 Satz 1 SGB V kann ein Vertragsarzt mit Genehmigung des Zulassungsausschusses Ärzte, die in das Arztregister eingetragen sind, anstellen, sofern für die Arztgruppe, der der anzustellende Arzt angehört, keine Zulassungsbeschränkungen angeordnet sind. Trotz Zulassungsbeschränkungen kann eine Anstellungsgenehmigung nach § 95 Abs 9 Satz 2 SGB V nur unter den - hier nicht vorliegenden - Voraussetzungen erteilt werden, dass sich der Vertragsarzt gegenüber dem Zulassungsausschuss zu einer Leistungsbegrenzung verpflichtet, die den bisherigen Praxisumfang nicht wesentlich überschreitet(sog Job-Sharing, § 101 Abs 1 Satz 1 Nr 5 SGB V) oder zugunsten der Anstellung auf seine Zulassung verzichtet (§ 103 Abs 4b Satz 1 SGB V) sowie in Fällen der Praxisnachfolge (§ 103 Abs 4b Satz 2 SGB V).

21: Zum Zeitpunkt der Entscheidung der Zulassungsgremien hatte der zuständige Landesausschuss für die Arztgruppe, der der Kläger angehört, im maßgebenden Planungsbereich Zulassungsbeschränkungen wegen Überversorgung angeordnet, nachdem die Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung einbezogen worden waren. Nach den Angaben der zu 1. beigeladenen KÄV, deren Richtigkeit von keinem Beteiligten in Zweifel gezogen wird, betrug der Versorgungsgrad der Strahlentherapeuten zum Zeitpunkt der Entscheidung des Zulassungsausschusses über den Antrag des Klägers 161,6 %. Daran hat sich in der Folgezeit nichts Wesentliches geändert. Überversorgung ist nach § 101 Abs 1 Satz 3 SGB V bereits bei einem Versorgungsgrad von 110 % anzunehmen.

22: a) Die Einbeziehung der Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung durch die geänderte Bedarfsplanungs-Richtlinie ist dem Grunde nach nicht zu beanstanden.

23: aa) Die Strahlentherapeuten sind in einem ersten Schritt durch die Änderung der Bedarfsplanungs-Richtlinie mit Beschluss des GBA vom 6.9.2012 (BAnz AT 06.09.2012 B6; BAnz AT 21.9.2012 B4) in die Bedarfsplanung einbezogen worden. § 48 Abs 1 Nr 4 Bedarfsplanungs-Richtlinie bestimmte in der damals geänderten Fassung, dass Strahlentherapeuten ab dem 1.1.2013 in die Bedarfsplanung einbezogen werden (zu der damit verbundenen Übergangregelung vgl unten). Die näheren Regelungen, insbesondere zu Planungsbereichen und Verhältniszahlen blieben einer weiteren Beschlussfassung vorbehalten, die am 20.12.2012 erfolgte (BAnz AT 31.12.2012 B7). Danach wurden die Strahlentherapeuten der gesonderten fachärztlichen Versorgung zugeordnet (§ 14 Abs 1 Nr 7, Abs 2 Nr 7 Bedarfsplanungs-Richtlinie). Planungsbereich für die gesonderte fachärztliche Versorgung ist nach § 14 Abs 3 Satz 1 Bedarfsplanungs-Richtlinie der Bezirk der KÄV. Die Verhältniszahl (Einwohnerzahl pro Arzt) wurde nach § 14 Abs 4 Bedarfsplanungs-Richtlinie auf der Basis des im Jahr 2010 erreichten Versorgungsgrades(vgl 2.2 § 8 der im Internet veröffentlichten Tragende Gründe), der speziell für die neu in die Bedarfsplanung einbezogenen Arztgruppen mit 110 % bewertet wurde (vgl 2.4 § 14 der Tragenden Gründe), auf 173.576 festgesetzt.

24: bb) Die hier maßgebenden Regelungen in der Bedarfsplanungs-Richtlinie finden ihre gesetzliche Grundlage in § 92 Abs 1 Satz 2 Nr 9, § 101 Abs 1 Nr 1 SGB V. Nach diesen gesetzlichen Vorgaben zur Bedarfsplanung, die mit dem Grundgesetz vereinbar sind (vgl BSG SozR 4-2500 § 101 Nr 10 RdNr 17 mwN), beschließt der Gemeinsame Bundesausschuss in Richtlinien einheitliche Verhältniszahlen für den allgemeinen bedarfsgerechten Versorgungsgrad. Die Befugnis des GBA zur Normkonkretisierung - auch gerade im Bereich der Bedarfsplanung - hat das BSG in ständiger Rechtsprechung anerkannt (BSG SozR 4-2500 § 101 Nr 10 RdNr 25 mwN). Eine funktionelle Zuständigkeit des GBA ist jedenfalls begründet, soweit es sich um Regelungen handelt, die bundeseinheitlich getroffen werden müssen (BSG SozR 4-2500 § 101 Nr 10 RdNr 25 mwN). Diese umfasst auch die Bestimmung der Arztgruppen, für die Verhältniszahlen festgelegt werden (BSG SozR 4-2500 § 101 Nr 10 RdNr 25; aA Heun, VSSR 2015, 215, 221 ff) sowie deren Zusammensetzung (BSG SozR 3-2500 § 101 Nr 3 S 15 ff).

25: cc) Die durch den GBA auf der Rechtsgrundlage des § 92 SGB V erlassenen Richtlinien sind nach der Rechtsprechung der mit dieser Frage befassten Senate des BSG untergesetzliche Rechtsnormen(BSGE 78, 70, 75 = SozR 3-2500 § 92 Nr 6 S 30; BSGE 82, 41, 47 f = SozR 3-2500 § 103 Nr 2 S 17<6. Senat>; BSGE 81, 73, 81 = SozR 3-2500 § 92 Nr 7 S 56<1. Senat>; BSG SozR 4-2500 § 37 Nr 7 RdNr 20<3. Senat>). Das BSG zieht die Verfassungsmäßigkeit dieser Art der Rechtsetzung nicht mehr grundlegend in Zweifel (dazu und insbesondere zur hinreichenden demokratischen Legitimation des GBA vgl BSGE 96, 261 = SozR 4-2500 § 92 Nr 5, RdNr 57 ff mit ausführlicher Darstellung der Rechtsprechung des BVerfG; BSGE 97, 190 = SozR 4-2500 § 27 Nr 12, RdNr 14; BSGE 104, 95 = SozR 4-2500 § 139 Nr 4, RdNr 18; BSGE 107, 287 = SozR 4-2500 § 35 Nr 4, RdNr 33). Nach einer Entscheidung vom 10.11.2015 (1 BvR 2056/12), in der das BVerfG anlässlich der Verwerfung einer Verfassungsbeschwerde als unzulässig die Frage der demokratischen Legitimation des GBA angesprochen hat, haben die beiden für Angelegenheiten der gesetzlichen Krankenversicherung zuständigen Senate des BSG daran ausdrücklich festgehalten (BSG Urteil vom 15.12.2015 - B 1 KR 30/15 R - SozR 4-2500 § 34 Nr 18, zur Veröffentlichung auch für BSGE vorgesehen, RdNr 42 ff; BSG Urteil vom 19.4.2016 - B 1 KR 28/15 R - RdNr 28; BSG Urteil vom 20.4.2016 - B 3 KR 18/15 R - zur Veröffentlichung für SozR vorgesehen). Dem schließt sich der für das Vertragsarztrecht zuständige 6. Senat des BSG an. Die in dem genannten Beschluss des BVerfG aufgeworfene Frage der demokratischen Legitimation des GBA für den Erlass von Normen, wenn sie mit hoher Intensität Angelegenheiten von an der Normsetzung unbeteiligten Dritten regeln (aaO RdNr 23), stellt sich im Übrigen in der vorliegenden Fallkonstellation nicht. Es geht nicht um Eingriffe in Grundrechte von Leistungserbringern, die nicht im GBA vertreten sind oder von Patienten, deren Vertreter im GBA nicht stimmberechtigt sind. Der Kläger ist von der angefochtenen Entscheidung des Beklagten zur Erteilung einer Anstellungsgenehmigung in seiner Rolle als Vertragsarzt betroffen. Die Gruppe der Vertrags(-zahn)ärzte wird im GBA durch die Kassenärztlichen Bundesvereinigungen vertreten, die gemäß § 91 Abs 1 Satz 1 SGB V gemeinsam mit der Deutschen Krankenhausgesellschaft und dem Spitzenverband Bund der Krankenkassen den GBA bilden und gemäß § 91 Abs 2 Satz 1 SGB V Mitglieder des Beschlussgremiums benennen.

26: dd) Die Entscheidung des GBA zur Einbeziehung der Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung kann gerichtlich nur nach den Maßstäben überprüft werden, die die Rechtsprechung zur gerichtlichen Kontrolle der Richtlinien des GBA entwickelt hat (stRspr vgl dazu BSGE 96, 261 = SozR 4-2500 § 92 Nr 5, RdNr 68; BSGE 103, 106 = SozR 4-2500 § 94 Nr 2, RdNr 46; BSG SozR 4-2500 § 34 Nr 17, zur Veröffentlichung auch für BSGE vorgesehen, RdNr 53). Die gerichtliche Kontrolle beschränkt sich regelmäßig darauf, ob die äußersten Grenzen der Rechtsetzungsbefugnis durch den Normgeber eingehalten wurden (BSGE 103, 106 = SozR 4-2500 § 94 Nr 2, RdNr 46); dies ist der Fall, wenn sich die getroffene Regelung auf eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage stützen kann und die maßgeblichen Verfahrensvorschriften sowie die Grenzen des dem Normgeber ggf zukommenden Gestaltungsspielraums beachtet worden sind (BSGE 100, 254 = SozR 4-2500 § 85 Nr 42, RdNr 17; BSGE 103, 106 = SozR 4-2500 § 94 Nr 2, RdNr 46; BSGE 107, 287 = SozR 4-2500 § 35 Nr 4, RdNr 38; BSGE 112, 15 = SozR 4-2500 § 137 Nr 1, RdNr 65; BSG SozR 4-2500 § 34 Nr 17, zur Veröffentlichung auch für BSGE vorgesehen, RdNr 53).

27: ee) Der Einbeziehung der Gruppe der Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung steht nicht der Umstand entgegen, dass die Zahl der Ärzte dieser Arztgruppe bundesweit 1000 unterschreitet und auch zum Zeitpunkt der Entscheidung des Beklagten noch unterschritten hat. Nach den von der KÄBV veröffentlichten Statistischen Informationen aus dem Bundesarztregister nahmen 949 Strahlentherapeuten (nach Köpfen; entsprechend 744 nach "Bedarfsplanungsgewicht") am 31.12.2015 an der vertragsärztlichen Versorgung teil. Ein Ausschluss sog kleiner Arztgruppen mit weniger als 1000 teilnehmenden Ärzten aus der Bedarfsplanung folgt entgegen der Auffassung des Klägers nicht aus § 101 Abs 2 Nr 2 SGB V. Nach dieser Vorschrift hat der GBA die auf der Grundlage des § 101 Abs 1 Sätze 4 und 5 SGB V ermittelten Verhältniszahlen anzupassen oder neue Verhältniszahlen festzusetzen, wenn dies erforderlich ist, weil die Zahl der Ärzte einer Arztgruppe bundesweit 1000 übersteigt. Wie das LSG bereits zutreffend ausgeführt hat, kann dem Wortlaut des § 101 Abs 2 Nr 2 SGB V lediglich die Verpflichtung entnommen werden, Verhältniszahlen für Arztgruppen mit mehr als 1000 Ärzten festzusetzen, nicht jedoch ein Verbot der Festsetzung für kleinere Arztgruppen abzusehen(ebenso: Hess, Kasseler Kommentar, Stand der Nachlief März 2013, § 101 SGB V RdNr 14).

28: Dass § 101 Abs 2 Nr 2 SGB V keine Beschränkung der Bedarfsplanung auf Arztgruppen mit mehr als 1000 Ärzten zu entnehmen ist, wird durch die Entstehungsgeschichte der Norm bestätigt. Die Regelung ist mit dem Zweiten Gesetz zur Neuordnung von Selbstverwaltung und Eigenverantwortung in der gesetzlichen Krankenversicherung (2. GKV-Neuordnungsgesetz) vom 23.6.1997 (BGBl I 1520) mit Wirkung vom 1.7.1997 eingeführt worden. Hintergrund war die bereits in Nr 7 S 4 Bedarfsplanungs-Richtlinie vom 9.3.1993 (DÄBl 1993 S A ₁ -2014) enthaltene Regelung nach der "für Arztgruppen, bei denen nach dem Stand vom 31.12.1990 bundesweit eine Zahl von weniger als 1000 Vertragsärzten an der vertragsärztlichen Versorgung teilgenommen hat […], allgemeine Verhältniszahlen nicht bestimmt" werden (vgl BT-Drucks 13/7264 S 66). Eine Einschränkung der Befugnisse des GBA war damit auch nach der Begründung zu der Beschlussempfehlung des Gesundheitsausschusses, auf den die Änderung zurückgeht, nicht beabsichtigt. Vielmehr sollte der GBA "über die bereits jetzt in § 101 geregelten Kompetenzen hinaus" beauftragt werden, die Verhältniszahlen in bestimmten Fällen anzupassen oder neu festzulegen(BT-Drucks 13/7264 S 66). Eine gesetzliche Einschränkung der Kompetenzen des GBA zur Festlegung von Verhältniszahlen für kleine Arztgruppen existierte jedenfalls bis dahin nicht, sondern folgte lediglich aus der zum damaligen Zeitpunkt geltenden Bedarfsplanungs-Richtlinie. Dass der Gesetzgeber die Einschränkungen bezogen auf kleine Arztgruppen, die damals in der Bedarfsplanungs-Richtlinie enthalten waren, nicht in eine entsprechende gesetzliche Regelung überführen wollte, wird auch daran deutlich, dass er nicht die Formulierung aus Nr 7 S 4 Bedarfsplanungs-Richtlinie vom 9.5.1993 ("Für Arztgruppen, bei denen […] bundesweit eine Zahl von weniger als 1000 Vertragsärzten an der vertragsärztlichen Versorgung teilgenommen hat, werden allgemeine Verhältniszahlen nicht bestimmt.") in das Gesetz übernommen hat, sondern eine abweichende Formulierung gewählt hat, die auf eine Verpflichtung zur Einführung von Verhältniszahlen ua bei Überschreitung der Grenze von 1000 Vertragsärzten abzielt.

29: ff) Der Kläger kann gegen die Einbeziehung der sog kleinen Arztgruppen in die Bedarfsplanung nicht mit Erfolg einwenden, dass der Neufassung des § 101 Abs 1 Satz 6 SGB V mit dem GKV-VStG kein Auftrag zur Einbeziehung auch der bisher davon ausgenommenen Arztgruppen in die Bedarfsplanung zu entnehmen sei. Es trifft zu, dass dem GBA nur allgemein aufgegeben wurde, die regionalen Planungsbereiche mit Wirkung zum 1.1.2013 so festzulegen, dass eine flächendeckende Versorgung sichergestellt wird. Ausschlaggebend ist jedoch, dass der GBA den ihm als Normgeber zukommenden Gestaltungsspielraum nicht überschritten hat. Mit der Neufassung des § 101 Abs 1 Satz 6 SGB V wurde die bis dahin geltende Vorgabe aufgehoben, nach der die Planungsbereiche den Stadt- und Landkreisen entsprechen sollen. Durch die Möglichkeit zur Bildung auch größerer Planungsbereiche wurde der Gestaltungsspielraum des GBA erweitert und die Einbeziehung auch kleiner Arztgruppen in die Bedarfsplanung erleichtert. Wenn der GBA im Zusammenhang mit der Umsetzung der durch das GKV-VStG geänderten Vorgaben zur Bedarfsplanung und der dazu erforderlichen Auswertung von Daten zu der begründeten Einschätzung gelangt, dass die Einbeziehung weiterer Arztgruppen in die Bedarfsplanung sinnvoll und erforderlich ist, ist das grundsätzlich nicht zu beanstanden.

30: Nach dem Inhalt der dazu vom GBA im Internet veröffentlichten Tragenden Gründe zum Beschluss vom 6.9.2012 (S 2), kann das Bedürfnis zur Einbeziehung ohne Weiteres nachvollzogen werden. Danach ging aus den vom GBA ausgewerteten Daten der KBV hervor, dass die Zahl der Ärzte aus den bisher nicht beplanten Arztgruppen in den vorangegangenen fünf Jahren stetig angestiegen war. Dabei war das Wachstum bei einigen Arztgruppen, zu denen auch die Strahlentherapeuten gehörten (+ 277 %), besonders stark ausgeprägt. Im zeitlichen Zusammenhang mit den Diskussionen um die Änderung der Regelungen zur Bedarfsplanung zum 1.1.2013 verstärkte sich im Quartal I/2012 der Trend zum Anstieg der Zulassungsanträge bei den nicht beplanten Arztgruppen noch einmal um 35 % gegenüber dem durchschnittlichen Wachstum der fünf Vorquartale, wobei je nach Arztgruppe ein Anstieg zwischen 15 % und 258 % zu verzeichnen war. Soweit der Kläger dagegen einwendet, dass die strahlentherapeutische Versorgung lange Zeit weit überwiegend von persönlich ermächtigten Krankenhausärzten sichergestellt wurde, die bedarfsplanungsrechtlich nicht berücksichtigt wurden, und dass die strahlentherapeutische Versorgung teilweise durch Radiologen erfolgte, die nach ihrem Ausscheiden in den letzten 10 Jahren durch Strahlentherapeuten ersetzt wurden, so kann das zwar im Grundsatz nachvollzogen werden. Allerdings hat der GBA nach dem Inhalt der Tragenden Gründe auf die Zuwachsraten lediglich der letzten fünf Jahre und dabei besonders auf die im Quartal I/2012 noch einmal angestiegenen Zuwachsraten abgestellt. Durch die vom Kläger geltend gemachten längerfristigen Entwicklungen können diese Zuwachsraten nicht erklärt werden. Entgegen der Auffassung des Klägers ist die Rechtmäßigkeit der Einbeziehung kleiner Arztgruppen in die Bedarfsplanung auch nicht davon abhängig, dass der GBA die Gründe für den Anstieg der Arztzahlen in diesem Bereich vollständig aufklärt. Ausreichend ist, dass der GBA auf der Grundlage der verfügbaren Daten nachvollziehbar zu der Auffassung gelangen konnte, dass die Arztzahlen bei den bis dahin nicht in die Bedarfsplanung einbezogenen Arztgruppen stetig anstiegen, obwohl eine jedenfalls bedarfsdeckende Versorgung in diesem Bereich bereits gewährleistet ist.

31: Die Einbeziehung der Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung dient unter diesen Umständen dem Erhalt der finanziellen Stabilität der gesetzlichen Krankenversicherung. Mit dieser Zielsetzung wurden die im Grundsatz bis heute geltenden Regelungen zur Bedarfsplanung durch das Gesetz zur Sicherung und Strukturverbesserung in der gesetzlichen Krankenversicherung (GSG) vom 21.12.1992 (BGBl I 2266) eingeführt (vgl dazu BVerfGE 103, 172, 188 = SozR 3-5520 § 25 Nr 4 S 29 f; BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 27.4.2001 - 1 BvR 1282/99 - MedR 2001, 639). Der Gesetzgeber durfte sich besondere wirtschaftliche Einsparungen davon versprechen, Zulassungsbeschränkungen bei Überversorgung vorzusehen und konnte sich dabei auf plausible Annahmen stützen. Unter Hinweis auf eine Reihe von wissenschaftlichen Untersuchungen hat er in der Begründung zum GSG auf das "Phänomen der angebotsinduzierten Nachfrage" (BT-Drucks 12/3608 S 97 ff) hingewiesen, wonach Ärzte in überversorgten Gebieten sich veranlasst sehen könnten, die infolge geringerer Patientenzahlen je Arzt drohenden Einkommenseinbußen durch eine Ausweitung ihres Leistungsvolumens je Patient auszugleichen (BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 27.4.2001 - 1 BvR 1282/99; BSGE 82, 41, 45 = SozR 3-2500 § 103 Nr 2 S 14; BSGE 73, 223, 227 ff = SozR 3-5520 § 25 Nr 1 S 5 ff). Dieser gesetzgeberischen Intention entsprechend durfte der GBA auf den zu beobachtenden, mit medizinischen Notwendigkeiten nicht erklärbaren dynamischen Anstieg der Arztzahlen im Bereich sog kleiner Arztgruppen (vgl RdNr 30) mit deren Einbeziehung in die Bedarfsplanung reagieren, ohne damit seinen Gestaltungsspielraum zu überschreiten. Regelungen, die wie die Zulassungsbeschränkungen zur finanziellen Stabilität und Funktionsfähigkeit beitragen sollen, dienen einem Gemeinwohlbelang von hoher Bedeutung, der selbst Eingriffe in die durch Art 12 Abs 1 GG geschützte Berufsfreiheit rechtfertigt, die Beschränkungen der Berufswahl nahekommen (BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 4 RdNr 23-24 mwN; BSGE 82, 41, 44 ff = SozR 3-2500 § 103 Nr 2 S 13 ff; BSGE 103, 243 = SozR 4-2500 § 95b Nr 2, RdNr 71; BVerfG Beschluss vom 27.4.2001 - 1 BvR 1282/99, MedR 2001, 639; zur Einbeziehung der Psychotherapeuten in die Bedarfsplanung vgl BSG SozR 4-2500 § 101 Nr 1 RdNr 7 mwN).

32: gg) Ferner ist im Grundsatz nicht zu beanstanden, dass der GBA den Grad der bedarfsgerechten Versorgung bezogen auf die neu in die Bedarfsplanung einbezogenen Arztgruppen - und damit auch die Gruppe der Strahlentherapeuten - auf der Grundlage eines Stichtags ermittelt hat, der gesetzlich nicht vorgegeben war. Zwar hat der GBA seinen Gestaltungsspielraum überschritten, indem er den zum Stichtag bestehenden Versorgungsgrad nicht als bedarfsgerechten Versorgungsgrad (100 %), sondern an der Grenze zur Überversorgung (110 %) festgelegt hat. Für die Entscheidung im vorliegenden Verfahren kommt es darauf indes nicht an.

33: (1) § 101 Abs 2 Satz 1 Nr 2 SGB V verpflichtet den GBA unter bestimmten Voraussetzungen, Verhältniszahlen anzupassen oder neue Verhältniszahlen festzulegen. Eine Verpflichtung zur Festlegung von Verhältniszahlen besteht ua nach § 101 Abs 2 Satz 1 Nr 2 SGB V, wenn die Zahl der Ärzte einer Arztgruppe bundesweit 1000 übersteigt. Konkrete Vorgaben, wie diese Verhältniszahlen zu bestimmen sind, enthält das Gesetz nicht, sodass es Teil der dem GBA übertragenen Aufgabe ist, die für die Umsetzung erforderlichen Festlegungen zu treffen.

34: Auch für Fälle, in denen der GBA - wie hier bezogen auf die sog kleinen Arztgruppen - zu einer Einbeziehung in die Bedarfsplanung zwar nicht verpflichtet, aber berechtigt ist (vgl RdNr 27 ff), enthält das Gesetz keine spezifischen Vorgaben für die Bildung der Verhältniszahlen. Unter diesen Umständen ist es nahliegend und nicht zu beanstanden, dass sich der GBA an den Regelungen orientiert, die der Gesetzgeber bei der Einführung der in der Grundstruktur bis heute geltenden vertragsärztlichen Bedarfsplanung durch das GSG festgelegt hat. Nach § 101 Abs 1 Satz 3 SGB V idF des GSG(heute im Übrigen unverändert als § 101 Abs 1 Satz 4 SGB V) iVm der Bedarfsplanungs-Richtlinie mit Stand vom 9.3.1993 war der allgemeine bedarfsgerechte Versorgungsgrad auf der Grundlage des tatsächlich erreichten Versorgungsgrades an einem Stichtag, dem 31.12.1990, zu ermitteln. Im Zusammenhang mit der Einbeziehung der Psychotherapeuten in die vertragsärztliche Versorgung bestimmt § 101 Abs 4 Satz 2 SGB V, dass der allgemeine bedarfsgerechte Versorgungsgrad erstmals zum Stand vom 1.1.1999 zu ermitteln ist. Nach der Gesetzesbegründung sollte die zu diesem Stichtag ermittelte Verhältniszahl den allgemeinen Bedarf an psychotherapeutischen Leistungen "möglichst zielgenau" abbilden (BT-Drucks 13/8035 S 22, zu § 101 Abs 4; vgl auch BSG SozR 4-2500 § 101 Nr 1 RdNr 15).

35: (2) Es ist nicht zu beanstanden, dass der GBA den Versorgungsgrad bezogen auf die in die Bedarfsplanung einzubeziehenden sog kleinen Arztgruppen nicht auf der Grundlage von Erhebungen und wissenschaftlichen Untersuchungen festgelegt hat. Jedenfalls eine zeitnahe Einbeziehung der Strahlentherapeuten auf der Grundlage einer im Vorwege durchzuführenden Erhebung zum Bedarf wäre kaum möglich gewesen. Die Schwierigkeiten, denen eine auf Erhebungen zum Versorgungsgrad beruhende Bedarfsermittlung begegnet, werden an den letztlich nicht umgesetzten Vorgaben zur Einführung einer Bedarfszulassung deutlich. § 102 SGB V idF des GSG hatte zunächst die Einführung gesetzlich festgelegter Verhältniszahlen zum 1.1.1999 vorgesehen. Die Vorschrift ist dann mit dem Gesetz zur Reform der gesetzlichen Krankenversicherung ab dem Jahr 2000 (GKV-Gesundheitsreformgesetz 2000) vom 22.12.1999 (BGBl I 2626) insoweit geändert worden, als der Zeitpunkt der Einführung auf den 1.1.2003 verschoben wurde. Außerdem wurde in einem neuen § 102 Abs 2 SGB V bestimmt, dass das Bundesministerium für Gesundheit (BMG) bis zum 31.12.2001 durch Beauftragung eines geeigneten wissenschaftlichen Instituts die erforderliche Datengrundlage für die Bedarfszulassung nach gesetzlich festzulegenden Verhältniszahlen nach Absatz 1 erstellen zu lassen hat. Mit dem Vertragsarztrechtsänderungsgesetz wurde die Vorschrift schließlich mit der Begründung, dass der bei Einführung der Regelung im Jahr 1992 befürchtete Anstieg der Überversorgung zum Stillstand gekommen sei (vgl BT-Drucks 16/2474 S 25), ersatzlos gestrichen, sodass die Vorgabe im Ergebnis nicht umgesetzt wurde. Der Senat geht auch unter Berücksichtigung dieser Entwicklung davon aus, dass es bisher keine wissenschaftlich anerkannte und allgemein akzeptierte Methode zur Festlegung des Bedarfs an Ärzten in einem Planungsbereich gibt (vgl Hess in Kasseler Kommentar, Stand der Nachlief März 2013, § 99 SGB V RdNr 6).

36: (3) Auch die Festlegung auf den 31.12.2010 als Stichtag für Bestimmung des allgemeinen bedarfsgerechten Versorgungsgrades ist nicht zu beanstanden. Wie der GBA in den "Tragenden Gründen zum Beschluss des Gemeinsamen Bundesausschusses über eine Neufassung der Bedarfsplanungs-Richtlinie: Bedarfsplanung gemäß GKV-VStG" vom 20.12.2012, geändert am 18.2.2013 und am 18.6.2013 S 9, zu § 8 und auch in seiner gegenüber dem Senat abgegebenen Stellungnahme ausgeführt hat, lagen zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Einbeziehung der kleinen Arztgruppen die erforderlichen bundesweiten, durch das Statistische Bundesamt veröffentlichten Bevölkerungsdaten für 2010 vor. In den Tragenden Gründen (S 32, zu Anlage 5) hat der GBA ferner dargelegt, dass "zu keinen Zeitpunkt … Defizite in der Versorgung dieser Arztgruppen deutlich geworden" seien, dass bereits zum Stichtag von einer "überdurchschnittlichen Versorgungslage" auszugehen sei und dass sich das Wachstum der letzten Jahre nicht allein durch gestiegene Erfordernisse in der Versorgung der Bevölkerung begründen lasse.

37: Ergänzend ist zu berücksichtigen, dass der Beschluss des GBA vom 20.12.2012 aufgrund der Verfügung des BMG über die Nichtbeanstandung vom 21.12.2012 (224 - 21432 - 09; veröffentlicht auf der Internetseite des GBA) mit der Auflage in Kraft getreten ist, dass der GBA dem BMG mit Stand zum 30.6.2014 über die konkreten Auswirkungen der Einbeziehung bisher nicht beplanter Arztgruppen in die Bedarfsplanung zu berichten hat. Der GBA war also verpflichtet, die weitere Entwicklung zu beobachten. Der Bericht vom 5.11.2014 (abrufbar auf der Internetseite des GBA), den der GBA dem BMG nach Durchführung einer schriftlichen Befragung zahlreicher Institutionen (Landesausschüsse, KÄVen, Krankenkassen, Koordinierungskreise für Patientenvertreter in den Ländern, Berufsverbände der betreffenden Arztgruppen, ua) und der Auswertung von Bedarfsplänen und von Daten aus dem Bundesarztregister über die Auswirkungen der Einbeziehung bislang nicht beplanter Arztgruppen in die Bedarfsplanung vorgelegt hat, hat ergeben, dass die Möglichkeit zur Niederlassung durch einen Antrag auf Sonderbedarf von Angehörigen aller neu in die Planung einbezogenen Arztgruppen nur sehr vereinzelt genutzt wurde (bundesweit 30 Anträge seit März 2013, davon 5 erfolgreich), was nachvollziehbar als Indiz gegen einen grundsätzlichen Bedarf für zusätzliche Ärzte dieser Arztgruppen gewertet wurde. Als Ergebnis der Befragung wurden keine Auswirkungen der Zulassungsbeschränkung auf die Versorgung festgestellt. Die überwiegende Mehrzahl der Befragten hat angegeben, keine oder keine negativen Konsequenzen in der Versorgung beobachtet zu haben. Im Übrigen hat der GBA in seinem Bericht mit Blick auf den kurzen Zeitraum, auf den sich die erste Auswertung nur beziehen konnte, bereits angekündigt, auch in Zukunft im Rahmen seines gesetzlichen Auftrags die Entwicklung der Versorgungslage bei den bislang nicht beplanten Arztgruppen zu beobachten und im Jahr 2017 eine erneute Überprüfung der Auswirkungen vorzunehmen.

38: (4) Gleichwohl hat der GBA seinen Gestaltungsspielraum bei der Einbeziehung kleiner Arztgruppen insoweit überschritten, als er den tatsächlich zum Stichtag bestehenden Versorgungsgrad nicht als allgemeinen bedarfsgerechten Versorgungsgrad (100 %), sondern - ohne dass dieser Prozentsatz mit entsprechenden Daten hinterlegt wäre - auf 110 % und damit an der Grenze zur Überversorgung festgelegt.

39: Wenn sich der GBA an der Verfahrensweise orientiert, die der Gesetzgeber sowohl bei der Neuregelung der Bedarfsplanung durch das GSG im Jahr 1993 (vgl § 101 Abs 1 Satz 4 SGB V) als auch bei der Einbeziehung der Psychotherapeuten in das System der vertragsärztlichen Versorgung im Jahr 1999 (vgl § 101 Abs 4 Satz 2 SGB V) gewählt hat und zur Festlegung der bedarfsgerechten Versorgung auf den zu einem bestimmten Zeitpunkt tatsächlich bestehenden Versorgungsgrad abstellt, genügt zur Begründung dieser Festlegung der Rückgriff auf gewonnene praktische Erfahrungen. Wenn sich gezeigt hat, dass in einem Bereich tatsächlich keine Versorgungsengpässe bestehen, dann kann damit die Annahme begründet werden, dass der erreichte Versorgungsgrad eine wenigstens bedarfsgerechte Versorgung widerspiegelt.

40: Der GBA ist zwar nicht darauf festgelegt, den allgemeinen Grad der bedarfsgerechten Versorgung auf der Grundlage des tatsächlichen Versorgungsgrades zu einem bestimmten Stichtag festzulegen. Vielmehr ist vom Gestaltungsspielraum des GBA als Normgeber auch die Festlegung des Grades der bedarfsgerechten Versorgung nach einer anderen Methode umfasst. Allerdings genügt dann nicht mehr der allgemeine Verweis auf gewonnene Erfahrungen mit der bestehenden Versorgungslage und auf allgemeine Beobachtungen zB zur Frage von Wartezeiten, sondern die Festlegung muss realitätsgerecht in einem transparenten und sachgerechten Verfahren erfolgen (zu den entsprechenden Anforderungen bei der Bemessung der existenznotwendigen Aufwendungen nach dem SGB II vgl BVerfGE 125, 175 = SozR 4-4200 § 20 Nr 12 RdNr 139 mwN; BSGE 117, 250 = SozR 4-4200 § 22 Nr 81, RdNr 13 mwN). Als Normgeber ist der GBA grundsätzlich nicht verpflichtet, die Normsetzung zu begründen (stRspr, vgl nur BSGE 112, 15 = SozR 4-2500 § 137 Nr 1, RdNr 63, mwN; BSGE 112, 257 = SozR 4-2500 § 137 Nr 2, RdNr 23; BSGE 114, 217 = SozR 4-2500 § 35 Nr 7, RdNr 24; BSGE 115, 131 = SozR 4-2500 § 135 Nr 20, RdNr 39; vgl auch Steiner, GesR 2013, 193 ff). Abweichend davon fordert § 94 Abs 2 Satz 1 SGB V die Veröffentlichung der "Tragenden Gründe" im Internet. Erforderlich ist danach jedoch keine vollumfängliche Begründung mit wissenschaftlichen Belegen, sondern nur eine Mitteilung der aus Sicht des GBA maßgeblichen Gesichtspunkte (vgl BSGE 114, 217 = SozR 4-2500 § 35 Nr 7, RdNr 23). Da der gerichtlichen Prüfung unterliegt, ob die gesetzlichen Vorgaben nachvollziehbar und widerspruchsfrei Beachtung gefunden haben, um den Gestaltungsspielraum auszufüllen (BSGE 112, 15 = SozR 4-2500 § 137 Nr 1, RdNr 65, mwN; BSGE 107, 287 = SozR 4-2500 § 35 Nr 4, RdNr 38; BSGE 110, 183 = SozR 4-2500 § 34 Nr 9, RdNr 25), kann eine unzureichende Begründung indes Auswirkungen auf die Nachvollziehbarkeit der Entscheidung und damit auch auf die Beurteilung der Rechtmäßigkeit haben (vgl BSGE 115, 131 = SozR 4-2500 § 135 Nr 20, RdNr 39; BSGE 112, 15 = SozR 4-2500 § 137 Nr 1, RdNr 64 ff).

41: Der GBA hat die Festlegung dahin, dass der am 31.12.2010 bestehende Versorgungsgrad nicht mit 100 %, sondern mit 110 % - und damit an der Grenze zur Überversorgung - zu bewerten ist, mit der Angabe begründet, dass zu diesem Stichtag bereits eine überdurchschnittliche Versorgungslage vorgelegen habe (vgl die im Internet veröffentlichten "Tragende Gründe zum Beschluss des Gemeinsamen Bundesausschusses über eine Neufassung der Bedarfsplanungs-Richtlinie: Bedarfsplanung gemäß GKV-VStG" vom 20.12.2012, geändert am 18.2.2013 und am 18.6.2013, S 13 zu § 14). Defizite in der Versorgungslage seien zu keinem Zeitpunkt deutlich geworden. Stattdessen sei bereits in den vergangenen Jahren ein dynamisches Wachstum dieser Arztgruppen zu beobachten, dass sich nicht alleine durch gestiegene Erfordernisse in der Versorgung der Bevölkerung begründen lasse (vgl "Tragende Gründe zum Beschluss des Gemeinsamen Bundesausschusses über eine Neufassung der Bedarfsplanungs-Richtlinie: Bedarfsplanung gemäß GKV-VStG" vom 20.12.2012, geändert am 18.2.2013 und am 18.6.2013, S 32, zu Anlage 5). Weder aus dieser Begründung noch aus anderen Umständen sind Tatsachengrundlagen ersichtlich, die die Festlegung nicht nur mit 100 %, sondern gerade mit 110 % tragen würden. Soweit der konkrete Prozentsatz unter Berücksichtigung des Umstands bestimmt worden sein sollte, dass bei diesem Versorgungsgrad nach § 101 Abs 1 Satz 3 iVm § 103 Abs 1 Satz 1 und 2 SGB V Zulassungsbeschränkungen angeordnet werden, so würde es sich dabei nicht um ein sachgerechtes Kriterium für die Festlegung des allgemeinen bedarfsgerechten Versorgungsgrades handeln. Nach § 101 Abs 1 Satz 3 SGB V liegt Überversorgung noch nicht bei jeder Überschreitung des allgemeinen bedarfsgerechten Versorgungsgrades vor, sondern erst bei einer Überschreitung um mindestens 10 %. Der Gesetzgeber hat damit zum Ausdruck gebracht, dass ein gewisser Grad der Überschreitung der bedarfsgerechten Versorgung zu tolerieren ist und noch nicht zu Zulassungsbeschränkungen führt. Diese gesetzgeberische Entscheidung darf der GBA nicht dadurch umgehen, dass er den allgemeinen bedarfsgerechten Versorgungsgrad zu einem Stichtag auf genau 110 % festsetzt, ohne sich damit auf das Ergebnis von Bedarfsermittlungen beziehen zu können. Die allgemeine nicht mit konkreten Daten unterlegte Annahme, dass die Versorgungslage aufgrund einer dynamischen Entwicklung in den vorangegangenen Jahren bereits zum Stichtag überdurchschnittlich gewesen sei, genügt den an die Sachverhaltsermittlung zu stellenden Anforderungen nicht, wenn es darum geht, einen Prozentsatz festzulegen, mit dem der Grad der bedarfsgerechten Versorgung zu einem bestimmten Zeitpunkt überschritten worden ist.

42: hh) Im Wesentlichen zutreffend ist auch der Einwand des Klägers, dass eine Bedarfsplanung, die das gesamte Bundesland als Planungseinheit definiert, bezogen auf die Arztgruppe der Strahlentherapeuten eine wohnortnahe Versorgung nicht zuverlässig gewährleisten dürfte. Indes ist zu berücksichtigen, dass die Bedarfsplanung - neben der Gewährleistung einer wohnortnahen Versorgung - auch der Sicherung der finanziellen Stabilität und damit der Funktionsfähigkeit der gesetzlichen Krankenversicherung dient (vgl RdNr 31). Deshalb ist es nicht zu beanstanden, wenn kleinere Arztgruppen in einem ersten Schritt auf der Grundlage einer großflächigen Bedarfsplanung einbezogen werden, gerade wenn sie - wie die Strahlentherapeuten - verhältnismäßig kostenintensive Leistungen erbringen.

43: Allerdings trifft der Einwand des Klägers insofern zu, als § 101 Abs 1 Satz 6 SGB V dem GBA aufgibt, die regionalen Planungsbereiche so festzulegen, dass eine flächendeckende Versorgung sichergestellt wird. Die Größe der Planungsbereiche muss danach - neben der Größe der Arztgruppe - auch davon abhängen, ob es sich um Arztgruppen mit unmittelbarem Patientenkontakt handelt und ob den Patienten, die Ärzte dieser Arztgruppe aufsuchen, aufgrund der Art der zu behandelnden Erkrankung lange Anfahrtswege zugemutet werden können. Den zum 1.1.2013 in die Bedarfsplanung einbezogenen Arztgruppen, die der GBA der gesonderten fachärztlichen Versorgung zugeordnet hat, ist gemeinsam, dass ihnen bundesweit weniger als 1000 Ärzte angehören; im Übrigen bestehen bezogen auf die Anforderungen, die an die Erreichbarkeit zu stellen sind, erkennbar erhebliche Unterschiede. Während Laborärzte und Pathologen in der Regel ohne unmittelbaren Patientenkontakt vertragsärztlich tätig sind, werden Strahlentherapeuten von Patienten aufgesucht, die nicht selten an einer schweren Erkrankung leiden und die lange Anfahrtswege deshalb nur mit erheblichen Schwierigkeiten zurücklegen können. Aus Sicht des Senats erscheint fraglich, ob die Festlegung des gesamten Bezirks der KÄV als Planungsbereich gerade in großen Flächenländern wie Bayern damit vereinbar ist. Die Gründe für diese Zuordnung sind für den Senat jedenfalls anhand der Tragenden Gründe auch unter Berücksichtigung der im vorliegenden Verfahren vorgelegten Stellungnahme des GBA nicht vollständig nachvollziehbar. Allein die in § 99 Abs 1 Satz 3 SGB V vorgesehene Möglichkeit, von den Vorgaben der Bedarfsplanungs-Richtlinie abzuweichen, sowie der Umstand, dass Defizite im Einzelfall durch die Erteilung einer Sonderbedarfszulassung ausgeglichen werden können, ändert nichts an der Vorgabe des § 101 Abs 1 Satz 6 SGB V, nach der die regionalen Planungsbereiche so festzulegen sind, dass eine flächendeckende Versorgung sichergestellt wird. Der GBA wird deshalb anknüpfend an die ohnehin erforderliche Weiterentwicklung der Bedarfsplanung (vgl § 101 Abs 1 Satz 7 SGB V idF des Gesetzes zur Stärkung der Versorgung in der gesetzlichen Krankenversicherung vom 16.7.2015, BGBl I 1211) und die im Bericht des GBA vom 5.11.2014 angekündigte erneute Überprüfung der Auswirkungen der Einbeziehung kleiner Arztgruppen in die Bedarfsplanung (vgl RdNr 37) bis Ende des Jahres 2017 zu prüfen haben, ob zB in Raumordnungsregionen oder anderen abgrenzbaren Regionen, in denen rechnerisch mehrere Strahlentherapeuten zugelassen werden können, eine Bedarfsplanung auf der Ebene dieser Regionen zu erfolgen hat.

44: Auf den im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Anspruch des Klägers kann sich diese bis zum Ende des Jahres 2017 umzusetzende Verpflichtung des GBA zur Überprüfung der Planungsbereiche für die Gruppe der Strahlentherapeuten noch nicht auswirken. Im Übrigen könnte eine künftige Änderung in Richtung auf eine kleinräumigere Planung von vornherein Möglichkeiten zur Erteilung einer Zulassung oder einer Anstellungsgenehmigung nur in Regionen mit einem bisher niedrigen Versorgungsgrad eröffnen. Dafür sind gerade bezogen auf die größte Stadt des Regierungsbezirks Mittelfranken, für die der Kläger die Erteilung der Anstellungsgenehmigung begehrt, angesichts einer Einwohnerzahl von etwa 1,7152 Mio im Regierungsbezirk (Stand 2014) und 17 vertragsärztlich tätigen Strahlentherapeuten (Versorgungsatlas der Kassenärztlichen Vereinigung Bayern, Stand Februar 2016, S 20) bei einer Verhältniszahl nach § 14 Abs 4 Bedarfsplanungs-Richtlinie von 173 576 (entsprechend einem Versorgungsgrad von rund 172 %) keine Anhaltspunkte ersichtlich und dies wird von dem Kläger auch nicht geltend gemacht.

45: ii) Der Kläger macht ferner im Grundsatz zutreffend geltend, dass nicht nachvollzogen werden kann, aus welchem Grunde der GBA für alle neu in die Bedarfsplanung einbezogenen Arztgruppen auf die in § 9 des Beschlusses des GBA vom 20.12.2012 vorgesehene Modifikation der Verhältniszahlen durch einen Demografiefaktor verzichtet, während dieser Berechnungsfaktor für alle anderen nicht auf die Behandlung von Kindern und Jugendlichen ausgerichteten Arztgruppen zur Anwendung kommen soll.

46: Nach § 101 Abs 2 Nr 3 SGB V idF des GKV-VStG soll der GBA die Verhältniszahlen zur Sicherstellung der bedarfsgerechten Versorgung anpassen; dabei ist insbesondere die demografische Entwicklung zu berücksichtigen. Diese gesetzliche Vorgabe verlangt nicht, dass die demografische Entwicklung bei allen Arztgruppen in gleicher Weise in Ansatz zu bringen wäre. So kann der Anteil älterer Menschen keine unmittelbare Bedeutung für die Festlegung der Verhältniszahlen bei Arztgruppen haben, die typischerweise keine älteren Menschen behandeln. Insofern ist auch unter Berücksichtigung der aus dem allgemeinen Gleichheitssatz (Art 3 Abs 1 GG) abzuleitenden Vorgaben nicht zu beanstanden, dass der GBA von einer Modifikation der Verhältniszahlen bei Arztgruppen abgesehen hat, die auf die Behandlung von Kindern und Jugendlichen ausgerichtet sind. Das Erfordernis einer ungleichen Behandlung ist insoweit offensichtlich und bedarf keiner weiteren Begründung. Etwas anderes gilt indes für die die zum 1.1.2013 neu in die Bedarfsplanung einbezogenen Arztgruppen (Humangenetiker, Laborärzte, Neurochirurgen, Nuklearmediziner, Pathologen, Physikalische- und Rehabilitations-Mediziner, Strahlentherapeuten, Transfusionsmediziner), die der gesonderten fachärztlichen Versorgung zugeordnet worden sind und für die § 9 Abs 2 Bedarfsplanungs-Richtlinie generell bestimmt, dass der Demografiefaktor nicht zur Anwendung kommt. Die wesentliche Gemeinsamkeit der genannten Arztgruppen besteht darin, dass ihnen bundesweit weniger als 1000 Ärzte angehören und dass sie deshalb erst zum 1.1.2013 in die Bedarfsplanung einbezogen worden sind. Zwischen der Größe einer Arztgruppe und der Bedeutung demografischer Faktoren für die Bedarfsermittlung besteht jedoch kein unmittelbarer Zusammenhang. Auch aus den Tragenden Gründen zum Beschluss des GBA vom 20.12.2012 (S 10) wird ein solcher Zusammenhang nicht deutlich. Dem dort angeführten Umstand, dass die Versorgung bei den betreffenden Arztgruppen grundsätzlich als ausreichend und bedarfsgerecht zu bewerten sei, kann nur bei der Festlegung des allgemeinen bedarfsgerechten Versorgungsgrades Bedeutung zukommen, nicht aber für die Frage, ob und in welchem Maße diese Festlegung aufgrund unterschiedlicher Entwicklungen in unterschiedlichen Regionen durch einen Demografiefaktor zu modifizieren ist. Die Angabe in den Tragenden Gründen, dass die Leistungsmengenentwicklung hier nach Einschätzung des GBA deutlich weniger stark mit der allgemeinen demografischen Entwicklung zusammenhängen soll als in anderen Leistungsbereichen, wird nicht näher begründet und kann in dieser Allgemeinheit nicht ohne Weiteres nachvollzogen werden.

47: Allerdings kommt es für die Entscheidung im vorliegenden Verfahren auch auf die Rechtmäßigkeit des Verzichts auf die Modifikation der Verhältniszahlen durch einen Demografiefaktor ua für die Gruppe der Strahlentherapeuten angesichts eines Versorgungsgrades, der die Schwelle zur Überversorgung im gesamten Planungsbereich (Bezirk der KÄV) um etwa 50 Prozentpunkte und im Bezirk Mittelfranken sogar um etwa 60 Prozentpunkte überschreitet, offensichtlich nicht an. Die Anwendung des Demografiefaktors kann in dem hier maßgebenden Zeitraum seit 2013 Veränderungen nur im Umfang einzelner Prozentpunkte bewirken (vgl dazu die Beispielsrechnung für Hausärzte in der Anlage 4 des Beschlusses des GBA vom 20.12.2012, BAnz AT 31.12.2012 B7 S 58 f).

48: b) Der Kläger kann einen Anspruch auf Genehmigung der Anstellung des Beigeladenen zu 8. nicht aus dem Umstand herleiten, dass er den Antrag auf Erteilung der Genehmigung am 20.12.2012 und damit noch vor dem Inkrafttreten des Beschlusses des GBA vom 20.12.2012 über die Einbeziehung der Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung zum 1.1.2013 gestellt hat. Die Entscheidungssperre für Anträge, die nach dem 6.9.2012 gestellt worden sind (sog Moratorium), ist nicht zu beanstanden.

49: aa) Der mit Beschluss des GBA vom 6.9.2012 eingeführte § 48 Abs 2 Bedarfsplanungs-Richtlinie bestimmt, dass der Zulassungsausschuss über Zulassungsanträge ua der Arztgruppe der Strahlentherapeuten, die nach dem 6.9.2012 gestellt werden, erst dann entscheidet, wenn der Landesausschuss die Feststellung nach § 103 Abs 1 Satz 1 SGB V getroffen hat(§ 48 Abs 2 Satz 1 Bedarfsplanungs-Richtlinie). Der Landesausschuss soll bis zum 15.2.2013 über die Versorgungssituation im Planungsbereich für die neu in die Bedarfsplanung einbezogenen Arztgruppen entscheiden (§ 48 Abs 2 Satz 2 Bedarfsplanungs-Richtlinie). Zulassungsanträge sind auch dann wegen Zulassungsbeschränkungen abzulehnen, wenn diese noch nicht bei Antragstellung angeordnet waren (§ 48 Abs 2 Satz 3 Bedarfsplanungs-Richtlinie). Nach § 48 Abs 2 Satz 4 Bedarfsplanungs-Richtlinie gelten die Sätze 1 bis 3 auch für die Genehmigung von Anstellungen in Medizinischen Versorgungszentren oder bei Vertragsärzten. Mit Beschluss des GBA vom 20.12.2012 wurde § 48 Abs 2 Bedarfsplanungs-Richtlinie mit Wirkung vom 1.1.2013 ohne eine im vorliegenden Zusammenhang maßgebende inhaltliche Änderung in § 63 Abs 4, Abs 6 Bedarfsplanungs-Richtlinie überführt.

50: bb) Die genannten Bestimmungen der Bedarfsplanungs-Richtlinie stehen mit höherrangigem Recht im Einklang. Mit § 92 Abs 1 Satz 2 Nr 9 SGB V hat der Gesetzgeber dem GBA die Befugnis zur Normkonkretisierung im Bereich der ärztlichen Bedarfsplanung übertragen und dazu spezifische Vorgaben in § 101 SGB V geregelt(BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 4 Juris RdNr 15 mwN). Darauf Bezug nehmend bestimmt § 104 Abs 2 SGB V, dass das Nähere über das Verfahren bei der Anordnung von Zulassungsbeschränkungen in der Zulassungsverordnung zu regeln ist. Wie der Senat bereits in zwei Entscheidungen vom 17.10.2007 (B 6 KA 31/07 R - USK 2007-95 sowie BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 4) unter Bezugnahme auf ein Urteil vom 23.2.2005 (B 6 KA 81/03 R - BSGE 94, 181 = SozR 4-2500 § 103 Nr 2, RdNr 11) dargelegt hat, wird hierdurch eine abgestufte Form der Normsetzungsdelegation sowohl an den Verordnungsgeber der Ärzte-ZV als auch an den Gemeinsamen Bundesausschuss vorgenommen. Daraus folgt, dass auch die Verfahrensweise im Zusammenhang mit der Anordnung von Zulassungsbeschränkungen in den Richtlinien des GBA näher ausgestaltet werden kann, soweit die Ärzte-ZV entsprechende Regelungen nicht selbst trifft.

51: § 48 Abs 2 Bedarfsplanungs-Richtlinie in der Fassung des Beschlusses vom 6.9.2012 und § 63 Abs 4, Abs 6 Bedarfsplanungs-Richtlinie in der Fassung des Beschlusses des GBA vom 20.12.2012 enthalten solche Verfahrensregelungen. Entgegen der Auffassung des Klägers verstoßen diese nicht gegen § 95 Abs 2 Satz 9 SGB V sowie § 19 Abs 1 Satz 2 Ärzte-ZV. Nach § 95 Abs 2 Satz 9 SGB V sind Anträge auf Zulassung eines Arztes und auf Zulassung eines MVZ sowie auf Genehmigung der Anstellung eines Arztes in einem zugelassenen MVZ abzulehnen, wenn bei Antragstellung für die dort tätigen Ärzte Zulassungsbeschränkungen nach § 103 Abs 1 Satz 2 SGB V angeordnet sind. § 19 Abs 1 Satz 2 Ärzte-ZV bestimmt, dass ein Antrag auf Zulassung wegen Zulassungsbeschränkungen nur dann abgelehnt werden kann, wenn diese bereits bei Antragstellung angeordnet waren.

52: Bezogen auf die hier streitgegenständliche Anstellungsgenehmigung stehen diese Vorschriften nach ihrem Wortlaut der in der Bedarfsplanungs-Richtlinie geregelten Entscheidungssperre bereits deshalb nicht unmittelbar entgegen, weil sich diese allein auf die Zulassung eines Arztes, die Zulassung eines MVZ sowie die Genehmigung der Anstellung eines Arztes in einem MVZ und nicht auf die vorliegend allein streitige Anstellung eines Arztes bei einem Vertragsarzt beziehen. Für ein solches Anstellungsverhältnis bestimmt § 95 Abs 9 Satz 1 SGB V nur allgemein, dass die Genehmigung zu erteilen ist, wenn der anzustellende Arzt in das Arztregister eingetragen ist, "sofern für die Arztgruppe, der der anzustellende Arzt angehört, keine Zulassungsbeschränkungen angeordnet sind". Dass dabei auf den Zeitpunkt der Antragstellung abzustellen ist, wird für die bei einem Vertragsarzt anzustellenden Ärzte auch nicht in der Ärzte-ZV geregelt. Nach § 32b Abs 2 Satz 1 Ärzte-ZV bedarf die Anstellung der Genehmigung des Zulassungsausschusses. Nach § 32b Abs 2 Satz 2 Ärzte-ZV gelten für den Antrag § 4 Abs 2 bis 4 und § 18 Abs 2 bis 4 Ärzte-ZV entsprechend. Die entsprechende Geltung des § 19 Abs 1 Satz 2 Ärzte-ZV wird hingegen nicht angeordnet. Allerdings trifft der Einwand des Klägers zu, dass es unter Beachtung des Gleichbehandlungsgebotes kaum zu rechtfertigen wäre, wenn bei der Erteilung einer Zulassung und auch bei Anträgen auf Anstellung in einem MVZ für die Frage, ob Zulassungsbeschränkungen der Erteilung der Genehmigung entgegenstehen, auf den Zeitpunkt der Antragstellung abzustellen wäre, während bei der Anstellungsgenehmigung, die sich auf die Anstellung bei einem Vertragsarzt bezieht, in Richtlinien des GBA ein späterer Zeitpunkt vorgegeben werden könnte. Gegen eine unterschiedliche Behandlung der Genehmigung einer Anstellung und der Zulassung in dieser Frage spricht auch der Umstand, dass die genehmigte Anstellung nach § 95 Abs 9b SGB V auf Antrag des anzustellenden Arztes in eine Zulassung umgewandelt werden kann, sodass eine allein für die Zulassung geltende einschränkende Voraussetzung leicht umgangen werden könnte.

53: Indes kommt es darauf für die Entscheidung im vorliegenden Fall nicht an. Nach der Rechtsprechung des Senats (BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 4 Juris RdNr 18; BSG Urteil vom 17.10.2007 - B 6 KA 31/07 R - USK 2007-95, Juris RdNr 18) werden die besonderen Fallgestaltungen, welche aus Anlass von Rechtsänderungen bei den Grundlagen der Bedarfsplanung entstehen, vom Anwendungsbereich des § 19 Abs 1 Satz 2 Ärzte-ZV von vornherein nicht erfasst. Im Hinblick auf ihren anders gelagerten Anwendungsbereich führt die Vorschrift des § 19 Abs 1 Satz 2 Ärzte-ZV nicht dazu, dass dem Normgeber der Bedarfsplanungs-Richtlinie die Kompetenz fehlt, Regelungen für die Übergangsprobleme anlässlich von Rechtsänderungen in den Grundlagen der Bedarfsplanung zu treffen. Vielmehr greift insoweit der in § 104 Abs 2 SGB V enthaltene Vorbehalt ("nach Maßgabe des § 101") zugunsten des Bundesausschusses ein. Aus demselben Grund widerspricht die vom Bundesausschuss getroffene Regelung auch nicht den Vorgaben des höherrangigen Verordnungsrechts. An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Aus § 95 Abs 2 Satz 9 SGB V, der mit dem Gesetz zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung(GKV-Modernisierungsgesetz - GMG) vom 14.11.2003 (BGBl I 2190) als § 95 Abs 2 Satz 8 SGB V mit dem Ziel eingeführt worden war, für Vertragsärzte geltende Bestimmungen auf MVZ zu übertragen(vgl BT-Drucks 15/1525 S 108 zu Buchst b) und der sich im Übrigen erkennbar an dem Wortlaut des bereits existierenden § 19 Abs 1 Satz 2 Ärzte-ZV orientiert, folgt nichts Anderes.

54: cc) Die Auffassung des Klägers, nach der die zu § 19 Abs 1 Satz 2 Ärzte-ZV ergangene Rechtsprechung des Senats(BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 4; BSG Urteil vom 17.10.2007 - B 6 KA 31/07 R - USK 2007-95) nicht auf die vorliegende Fallgestaltung übertragen werden könne, weil die Sachverhalte in entscheidungserheblicher Weise voneinander abweichen, trifft nicht zu.

55: (1) Richtig ist, dass sich die Übergangsregelung, auf die sich die beiden og Urteile des Senats vom 17.10.2007 bezogen, von dem Beschluss des GBA, der vorliegend zu beurteilen ist, insofern unterscheidet, als damals zunächst die materielle Neuregelung (dort: Beschluss des damaligen Ausschusses der Ärzte und Krankenkassen zur Zusammenfassung der Planungsbereiche in Berlin vom 24.3.2003) mit Wirkung für die Zukunft (ab 1.6.2003) getroffen wurde. Gleichzeitig (ebenfalls als Bestandteil des Beschlusses vom 24.3.2003) wurde das Entscheidungsmoratorium beschlossen, das dementsprechend den Zeitraum vom 1.6.2003 bis zur Entscheidung des Landesausschusses umfasste. Im vorliegenden Fall trat das Entscheidungsmoratorium dagegen sofort mit der Beschlussfassung und Bekanntmachung (am 6.9.2012) in Kraft. Gleichzeitig wurde darüber entschieden, welche Arztgruppen in die Bedarfsplanung einbezogen werden. Allerdings enthält der Beschluss vom 6.9.2012 noch keine Festlegung zu den Verhältniszahlen (Einwohner pro Arzt), die für die neu in die Bedarfsplanung einbezogenen Arztgruppen gelten sollten. Damit standen die Grundlagen für die Entscheidung des Landesausschusses über die Feststellung einer Überversorgung und die Anordnung von Zulassungssperren bei Wirksamwerden der Entscheidungssperre noch nicht vollständig fest. Das ändert aber nichts daran, dass es auch hier um die Einführung von Zulassungsbeschränkungen aufgrund von Rechtsänderungen geht, die die Grundlage der Bedarfsplanung beeinflussen und die nach der og Rechtsprechung des Senats nicht vom Anwendungsbereich des § 19 Abs 1 Satz 2 Ärzte-ZV erfasst werden. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Einbeziehung der sog kleinen Arztgruppen in die Bedarfsplanung erst durch § 101 Abs 1 Satz 6 SGB V idF des GKV-VStG und die damit bewirkte Erweiterung des Gestaltungsspielraums des GBA beim Zuschnitt der Planungsbereiche ermöglicht worden ist(zu den vor der Änderung durch das GKV-VStG im Regelfall geltenden Festlegung auf die Stadt- oder Landkreise vgl BSGE 81, 207, 209 ff = SozR 3-2500 § 101 Nr 2 S 9 ff). Ein konkreter Auftrag zu einer entsprechenden Änderung der Bedarfsplanungs-Richtlinie kann dem Gesetz jedenfalls nicht entnommen werden (vgl RdNr 29). Ausschlaggebend ist indes, dass die hier in Rede stehenden Zulassungsbeschränkungen nicht unmittelbar aus einem Anstieg der Arztzahlen und einer daraus folgenden Feststellung einer Überversorgung nach § 103 Abs 1 Satz 1 SGB V resultieren, sondern aus der Entscheidung des GBA, auch die sog kleinen Arztgruppen in die Bedarfsplanung einzubeziehen. Der geänderten Konzeption entsprechend hat der GBA die Bedarfsplanungs-Richtlinie und damit Rechtsnormen geändert. Auf dieser Rechtsänderung beruht die hier maßgebende Anordnung von Zulassungsbeschränkungen ua für die Arztgruppe der Strahlentherapeuten. Insofern unterscheidet sich die vorliegende Fallkonstellation entgegen der Auffassung des Klägers nicht von derjenigen, die den og Entscheidungen des Senats vom 17.10.2007 zugrunde lag und in der die Anordnung von Zulassungsbeschränkungen auf einer Änderung des Zuschnitts von Planungsbereichen durch den damaligen Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen beruhte (ebenso Pawlita, JurisPK-SGB V, 3. Aufl 2016, § 101 RdNr 29 mwN; Tiedemann, VSSR 2015, 229, 231, Fn 7; aA: Wigge/Remmert, MedR 2013, 228, 233).

56: (2) Auch der Einwand des Klägers, dass das ab 6.9.2012 geltende Moratorium gegen die Vorgabe aus § 101 Abs 1 Satz 6 SGB V idF des GKV-VStG verstoße, nach der der GBA die Planungsbereiche nicht schon zum 6.9.2012, sondern erst "mit Wirkung zum 1. Januar 2013" neu festzulegen habe, greift nicht durch. Zwar trifft es zu, dass Strahlentherapeuten im Zuständigkeitsbereich der zu 1. Beigeladenen bereits ab dem Inkrafttreten des Moratoriums und nicht erst ab dem Inkrafttreten des Beschlusses vom 20.12.2012 mit Wirkung vom 1.1.2013 grundsätzlich eine Anstellungsgenehmigung nur noch in Abhängigkeit vom Bedarf erteilt werden konnte. Da die Einbeziehung der kleinen Arztgruppen und damit auch der Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung ihre Grundlage nicht unmittelbar in dem erst mit Wirkung vom 1.1.2013 eingefügten § 101 Abs 1 Satz 6 SGB V hat(vgl RdNr 29), folgen daraus aber keine rechtlichen Bedenken gegen die Vereinbarkeit der Regelung mit höherrangigem Recht.

57: (3) Ein weiterer Unterschied zwischen dem hier zu beurteilenden Sachverhalt und dem Sachverhalt, der den Entscheidungen des Senats vom 17.10.2007 (B 6 KA 45/06 R - BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 4 und B 6 KA 31/07 R - USK 2007-95 ) zugrunde lag, besteht nach den Darlegungen des Klägers darin, dass es hier nicht darum geht, ein vorübergehendes Regelungsvakuum für eine bereits in die Bedarfsplanung einbezogene Arztgruppe zu vermeiden, sondern um die erstmalige Einbeziehung einer Arztgruppe in die Bedarfsplanung. Allerdings ist dem Kläger aus dem am 17.10.2007 entschiedenen Verfahren zum Az B 6 KA 45/06 R (SozR 4-2500 § 103 Nr 4 RdNr 22), ebenfalls erst durch die Zusammenfassung der Planungsbereiche die Möglichkeit versperrt worden, eine Zulassung zu erhalten, weil für den Planungsbereich, in dem er sich niederlassen wollte, bis dahin keine Zulassungsbeschränkungen angeordnet worden waren. Die durch die Zusammenfassung der Planungsbereiche und den darauf aufbauenden Beschluss des Landesausschusses vom 20.8.2003 (Überversorgung bezogen auf das entsprechende Fachgebiet des Klägers für den Planungsbereich "Gesamtberlin") eingetretene Sperrwirkung war deshalb auch in dem damaligen Verfahren durch das ab dem 1.6.2003 geltende Entscheidungsmoratorium faktisch vorverlegt worden.

58: Richtig ist, dass es hier nicht um die Vermeidung eines vorübergehenden Regelungsvakuums ging. Daraus kann jedoch nicht gefolgert werden, dass im vorliegenden Fall keine oder nur weniger gewichtige Gründe für die Regelung einer Entscheidungssperre vorgelegen hätten, als in den Verfahren, die die Zusammenfassung der Planungsbereiche für Berlin zum Gegenstand hatten. Mit der Entscheidungssperre aus dem Beschluss vom 6.9.2012 wollte der GBA vermeiden, dass die mit Einbeziehung der kleinen Arztgruppen in die Bedarfsplanung angestrebte Begrenzung der Zahl der Ärzte aufgrund einer hohen Zahl von Zulassungsanträgen, die noch kurz vor dem Wirksamwerden der Begrenzung gestellt werden, umgangen wird und dass alle zulassungswilligen Ärzte ohne Rücksicht auf die dadurch entstehende (weitere) Überversorgung zugelassen werden müssen. In den Tragenden Gründen zum Beschluss vom 6.9.2012 (S 2 f) wird nachvollziehbar unter Hinweis auf die bereits erheblich gestiegene Zahl der Zulassungsanträge und auf die Erfahrungen bei der Einführung der "verschärften" Bedarfsplanung mit dem Gesundheitsstrukturgesetz 1993 ("Seehoferbauch"; zur Vermeidung eines entsprechenden Effekts bei der Einbeziehung der Psychotherapeuten in die vertragsärztliche Versorgung vgl BSGE 87, 158, 180 f = SozR 3-2500 § 95 Nr 25 S 128 f)dargelegt, dass Ärzte dieser Arztgruppen voraussichtlich in erheblicher Zahl von der Möglichkeit Gebrauch machen würden, vor dem Wirksamwerden der Zulassungsbeschränkungen die Erteilung einer Zulassung oder eine Anstellungsgenehmigung zu beantragen. Diese Gründe sind nicht weniger gewichtig als die bei der Neuordnung der Planungsbereiche für Berlin angestrebte Vermeidung eines "Regelungsvakuums".

59: (4) Entgegen der Auffassung des Klägers können rechtlich relevante Unterschiede zwischen der Fallgestaltung, die den og Entscheidungen des Senats vom 17.10.2007 (aaO) zugrunde lagen und dem hier zu beurteilenden Sachverhalt auch nicht aus dem Umstand abgeleitet werden, dass das Moratorium im Zusammenhang mit der Neuordnung der Planungsbereiche für Berlin mit Wirkung für einen künftigen Zeitraum angeordnet worden war, während das Moratorium hier bereits unmittelbar ab dem Tag der Beschlussfassung durch den GBA eingreift. In beiden Fällen sind die Regelungen getroffen worden, die erforderlich waren, um die Bedarfsplanung wirksam werden zu lassen und eine unkontrollierte Zunahme der Zahl von Vertragsärzten in bereits überversorgten Regionen entgegenzuwirken. Bezogen auf die Neuordnung der Planungsbereiche, die Gegenstand der Urteile vom 17.10.2007 waren, konnte der damalige Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen den Zeitpunkt für das Inkrafttreten der Änderung der Planungsbereiche und damit auch den Zeitpunkt, zu dem die Entscheidungssperre zur Vermeidung eines "Regelungsvakuums" erforderlich wird, selbst bestimmen. Dagegen ging es dem GBA bei dem am 6.9.2012 beschlossenen Moratorium darum, unverzüglich einer bereits einsetzenden und nicht mehr steuerbaren Entwicklung entgegenzuwirken. Für den GBA bestand Anlass zu sofortigem Handeln, als sich abzeichnete, dass Überlegungen zur Einbeziehung auch der sog kleinen Arztgruppen in die Bedarfsplanung in den Kreisen der davon betroffenen Ärzte bekannt wurden und zu einem Anstieg der Zahl von Zulassungsanträgen führten, die erkennbar mit dem Ziel gestellt wurden, der Anordnung von Zulassungsbeschränkungen zuvorzukommen.

60: c) Die vom GBA in seinem Beschluss vom 6.9.2012 getroffene Übergangsregelung verstößt nicht gegen das aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art 20 Abs 3 GG) abgeleitete Rückwirkungsverbot. Wie der Senat bereits in den beiden genannten Urteilen vom 17.10.2007 (B 6 KA 45/06 R - SozR 4-2500 § 103 Nr 4 RdNr 20 und B 6 KA 31/07 - Juris RdNr 20; vgl auch BSGE 73, 131 = SozR 4-2500 § 85 Nr 4 RdNr 10 mwN) dargelegt hat, gelten die vom BVerfG zur Rückwirkung von Normen entwickelten Grundsätze auch für untergesetzliche Rechtsnormen wie die Bedarfsplanungs-Richtlinie. Für die Unterscheidung zwischen der nur ausnahmsweise unter besonderen Voraussetzungen zulässigen echten Rückwirkung, die vorliegt, wenn eine Norm nachträglich in abgewickelte der Vergangenheit angehörende Sachverhalte ändernd eingreift (BVerfGE 114, 258, 300; BVerfGE 132, 302 = NJW 2013, 145, RdNr 42) von der unter erleichterten Voraussetzungen zulässigen unechten Rückwirkung, die vorliegt, wenn eine Rechtnorm auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt, indem sie Rechtspositionen nachträglich entwertet, ist der Zeitpunkt der Bekanntmachung der Norm maßgebend (BVerfGE 126, 369, 391; BVerfGE 97, 67, 78; BVerfGE 127, 1, 16 f; BVerfGE 132, 302 = NJW 2013, 145, RdNr 42).

61: Den vom GBA beschlossenen Regelungen zur Einbeziehung ua der Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung kommt danach keine echte, sondern unechte Rückwirkung zu. Der Beschluss des GBA vom 6.9.2012 ist vorab (vor der erforderlichen Genehmigung durch das BMG) am 6.9.2012 und endgültig am 21.9.2012 veröffentlicht worden. Der Kläger hat seinen Antrag auf Erteilung der Anstellungsgenehmigung erst danach - am 20.12.2012 - gestellt. Allein der Umstand, dass die Kriterien für die Bildung von Planungsbereichen und Verhältniszahlen in dem Beschluss vom 6.9.2013 noch nicht enthalten waren, sondern erst in dem am 31.12.2012 im Bundesanzeiger veröffentlichten Beschluss des GBA vom 20.12.2012 (BAnz AT 31.12.2012 B7 S 61), kann ein über den 6.9.2012 hinausgehendes schutzwürdiges Vertrauen in den Fortbestand der Regelungen aus den Bedarfsplanungs-Richtlinien zum Ausschluss der sog kleinen Arztgruppen von der Bedarfsplanung nicht begründen. Entscheidend ist, dass die Einbeziehung ua der Arztgruppe der Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung bereits in § 48 Abs 1 Bedarfsplanungs-Richtlinie idF des "Moratoriumsbeschlusses" des GBA vom 6.9.2012 normiert war und dass damit zum Zeitpunkt der Antragstellung des Klägers feststand, dass die Anstellungsgenehmigung nicht mehr unabhängig von der Bedarfslage erteilt werden würde. Insofern stimmt die Übergangsregelung in Art 48 Abs 2 Satz 1 Bedarfsplanungs-Richtlinie aF, nach der über Zulassungsanträge der neu in die Bedarfsplanung einbezogenen Arztgruppen erst zu entscheiden ist, wenn der Landesausschuss die Feststellung zum Vorliegen einer Überversorgung (§ 103 Abs 1 Satz 1 SGB V) getroffen hat, mit der Regelung überein, die der Gesetzgeber anlässlich der Verschärfung der Regelungen zur Bedarfsplanung in Art 33 § 3 Abs 2 Satz 1 GSG getroffen hat(zur Verfassungsmäßigkeit dieser Regelung vgl bereits BSG SozR 4-2500 § 101 Nr 1 RdNr 9; BSGE 79, 152, 156 f = SozR 3-2500 § 103 Nr 1 S 6; BSGE 81, 207, 212 = SozR 3-2500 § 101 Nr 2 S 12).

62: Anders als die "echte Rückwirkung" ("Rückbewirkung von Rechtsfolgen") ist die "unechte" Rückwirkung ("tatbestandliche Rückanknüpfung") nicht grundsätzlich unzulässig, denn die Gewährung vollständigen Schutzes zugunsten des Fortbestehens der bisherigen Rechtslage würde den dem Gemeinwohl verpflichteten Normgeber in wichtigen Bereichen lähmen und den Konflikt zwischen der Verlässlichkeit der Rechtsordnung und der Notwendigkeit ihrer Änderung im Hinblick auf einen Wandel der Lebensverhältnisse in nicht mehr vertretbarer Weise zu Lasten der Anpassungsfähigkeit der Rechtsordnung lösen (vgl BVerfGE 76, 256, 348; BVerfGE 105, 17, 40; BVerfGE 114, 258, 301). Der verfassungsrechtliche Vertrauensschutz geht insbesondere nicht so weit, den Staatsbürger vor jeder Enttäuschung seiner Erwartungen in die Dauerhaftigkeit der Rechtslage zu bewahren (vgl BVerfGE 63, 312, 331; BVerfGE 67, 1, 15; BVerfGE 76, 256, 349 f mwN). Soweit nicht besondere Momente der Schutzwürdigkeit hinzutreten, genießt die bloß allgemeine Erwartung, das geltende Recht werde zukünftig unverändert fortbestehen, keinen besonderen verfassungsrechtlichen Schutz (vgl BVerfGE 38, 61, 83; BVerfGE 105, 17, 40; BVerfGE 109, 133, 180 f; BVerfGE 125, 104, 135; BVerfGE 131, 20 RdNr 73). Der Normgeber muss aber, soweit er für künftige Rechtsfolgen an zurückliegende Sachverhalte anknüpft, dem verfassungsrechtlich gebotenen Vertrauensschutz in hinreichendem Maß Rechnung tragen. Dabei sind die Interessen der Allgemeinheit, die mit der Regelung verfolgt werden, und das Vertrauen des Einzelnen auf die Fortgeltung der Rechtslage abzuwägen (vgl BVerfGE 30, 392, 404; BVerfGE 75, 246, 280; BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 4 RdNr 22 und BSG Urteil vom 17.10.2007 - B 6 KA 31/07 R - Juris RdNr 22) und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren (vgl BVerfGE 95, 64, 86; BVerfGE 122, 374, 394). Eine unechte Rückwirkung ist mit den Grundsätzen grundrechtlichen und rechtsstaatlichen Vertrauensschutzes daher nur vereinbar, wenn sie zur Förderung des Gesetzeszwecks geeignet und erforderlich ist und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen dem Gewicht des enttäuschten Vertrauens und dem Gewicht und der Dringlichkeit der die Rechtsänderung rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt bleibt (vgl BVerfGE 127, 1, 18; BVerfGE 131, 20 RdNr 73).

63: Wie bereits dargelegt war das sog Moratorium erforderlich, nachdem im zeitlichen Zusammenhang mit Überlegungen zur Einbeziehung der sog kleinen Arztgruppen in die Bedarfsplanung bereits ein deutlicher Anstieg der Zulassungsanträge zu verzeichnen war. Der GBA musste mit einem weiteren Anstieg von Anträgen rechnen, die nicht mit Blick auf medizinische Erfordernisse, sondern mit dem Ziel gestellt werden, der Einbeziehung ua der Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung und der absehbar damit verbundenen Anordnung von Zulassungsbeschränkungen zuvorzukommen. Nach der nicht zu beanstandenden Beurteilung des Gesetzgebers sind die Regelungen zur Bedarfsplanung und zu Zulassungsbeschränkungen zur Sicherung der finanziellen Stabilität der gesetzlichen Krankenversicherung und damit einem Gemeinwohlbelang von hoher Bedeutung (vgl BVerfGE 114, 196, 244, 248 = SozR 4-2500 § 266 Nr 9 RdNr 131, 139; BVerfGE 103, 172, 184 f = SozR 3-5520 § 25 Nr 4; BVerfG NZS 2008, 34 RdNr 12; BSGE 82, 41, 45 = SozR 3-2500 § 103 Nr 2 S 15; BSGE 103, 243 = SozR 4-2500 § 95b Nr 2, RdNr 71) weiterhin erforderlich.

64: Mit der Entscheidung, die in der Bedarfsplanungs-Richtlinie enthaltene Ausnahmeregelung für die sog kleinen Arztgruppen auslaufen zu lassen, hat der GBA seinen Entscheidungsspielraum nicht überschritten. Die Erreichung der mit dieser Entscheidung angestrebten Ziele wäre zumindest gefährdet gewesen, wenn weitere Angehörige dieser Arztgruppen trotz mindestens ausreichender Versorgung ungesteuert zur vertragsärztlichen Versorgung hätten zugelassen werden müssen, bevor Regelungen zur Bedarfsplanung eingreifen. Dem konnte der GBA nur durch das angeordnete Entscheidungsmoratorium effektiv entgegenwirken. Schutzwürdiges Vertrauen von Zulassungsbewerbern, die ihren Wunsch sich niederzulassen bis zum Zeitpunkt der Bekanntmachung des Beschlusses des GBA vom 6.9.2012 noch nicht durch einen Zulassungsantrag dokumentiert haben, wird dadurch nicht beeinträchtigt (vgl bereits die Urteile des Senats vom 17.10.2007 - B 6 KA 45/06 R - SozR 4-2500 § 103 Nr 4 und B 6 KA 31/07 R- jeweils Juris RdNr 23). Nach dem Inhalt und der veröffentlichten Begründung zum Beschluss des GBA vom 6.9.2012 war für die betroffenen Personen (Ärzte für Strahlenheilkunde) und Institutionen (KÄVen) klar, dass es zumindest in den attraktiven Ballungsräumen Deutschlands absehbar keine Zulassungsmöglichkeiten mehr geben würde. Im Hinblick auf die im September 2012 veröffentlichten statistischen Angaben zum Anstieg der Zahl der Strahlentherapeuten und zur - vom GBA so gesehenen - Notwendigkeit einer Begrenzung ist die Beendigung der freien Zulassung bereits mit dem Tag der Veröffentlichung der Beschlussfassung zum Moratorium festgeschrieben worden. Ein Vertrauen von Strahlentherapeuten in den Fortbestand der zuvor bestehenden Rechtslage war damit zerstört. Über das Eingreifen der Beschränkungen konnte es bei den Betroffenen keine Zweifel mehr geben.

65: Im Übrigen geht das BVerfG selbst bei einer echten Rückwirkung davon aus, dass schutzwürdiges Vertrauen in den Fortbestand einer gesetzlichen Regelung nicht erst mit der Verkündung der Änderung im Bundesgesetzblatt, sondern grundsätzlich schon durch den Gesetzesbeschluss des Bundestages (BVerfGE 127, 31 RdNr 58 f; BVerfGE 132, 302 RdNr 57) beseitigt wird. Ein Vertrauen des Betroffenen, bis zur Verkündung der Norm könne sich noch etwas ändern, ist nicht geschützt (BVerfGE 95, 64, 87). Der Zweck, Ankündigungs- und Mitnahmeeffekte auszuschließen, kann es sogar rechtfertigen, den Schutz des Vertrauens auf eine unveränderte Rechtslage schon vor dem Wirksamwerden einer Neuregelung enden zu lassen (BVerfGE 97, 67, 81 f).

66: 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung der §§ 154 ff VwGO. Danach hat der Kläger die Kosten des erfolglos eingelegten Rechtsmittels zu tragen (§ 154 Abs 2 VwGO).

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 96 Zulassungsausschüsse

1.: ausnahmsweise Besetzung zusätzlicher Vertragsarztsitze nach § 101 Absatz 1 Satz 1 Nummer 3,
2.: Durchführung eines Nachbesetzungsverfahrens nach § 103 Absatz 3a,
3.: Besetzung zusätzlicher Vertragsarztsitze auf Grundlage der Entscheidungen der für die Sozialversicherung zuständigen obersten Landesbehörden nach § 103 Absatz 2 Satz 4,
4.: Ablehnung einer Nachbesetzung nach § 103 Absatz 4 Satz 10,
5.: Ermächtigung von Ärzten und Einrichtungen,
6.: Befristung einer Zulassung nach § 19 Absatz 4 der Zulassungsverordnung für Vertragsärzte und
7.: Verlegung eines Vertragsarztsitzes oder einer genehmigten Anstellung nach § 24 Absatz 7 der Zulassungsverordnung für Vertragsärzte.

Bundessozialgericht Urteil, 14. Mai 2014 - B 6 KA 27/13 R

Tenor

: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 27. Februar 2013 wird zurückgewiesen.

: Die Klägerin trägt auch die Kosten des Revisionsverfahrens.

Tatbestand

1: Die Klägerin wendet sich gegen eine ihr auferlegte Gebühr für die Durchführung eines Widerspruchsverfahrens in Höhe von 10 394 Euro.

2: Die Klägerin, ein pharmazeutisches Unternehmen, beantragte im September 2007 die Aufnahme zweier nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel in die sogenannte OTC (over the counter)-Liste der vom beklagten Gemeinsamen Bundesausschuss (GBA) beschlossenen Arzneimittel-Richtlinie (AMR, seit 1.4.2009: AM-RL). Diesen Antrag lehnte der Beklagte ab (Bescheid vom 20.5.2008, Widerspruchsbescheid vom 18.6.2009). Klage wurde nicht erhoben. Der Bescheid vom 20.5.2008 enthielt ua folgenden Passus:

"Für das Antragsverfahren nach § 34 Abs. 6 SGB V werden durch den Gemeinsamen Bundesausschuss Gebühren erhoben. Die Höhe der Gebühren wird nachträglich in einem gesonderten Bescheid mitgeteilt."

3: Einen entsprechenden Hinweis, bezogen auf das Widerspruchsverfahren, enthielt auch der Widerspruchsbescheid vom 18.6.2009. Für die Durchführung des Antragsverfahrens erhob der Beklagte von der Klägerin eine Gebühr in Höhe von 10 394 Euro (Bescheid vom 8.12.2008, Widerspruchsbescheid vom 7.4.2011). Auch insoweit wurde keine Klage erhoben.

4: Mit weiterem Bescheid vom 7.4.2011 erhob der Beklagte für die Durchführung des Widerspruchsverfahrens nach § 8 Abs 1 der Gebührenordnung des GBA (GebO) eine Gebühr in Höhe von 10 394 Euro. Nähere Ausführungen zur Höhe dieser Gebühr enthielt dieser Bescheid nicht. Den hiergegen gerichteten Widerspruch wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 18.8.2011 zurück und führte zur Begründung ua aus: § 8 Abs 1 der GebO biete zur Erhebung einer Widerspruchsgebühr eine Rechtsgrundlage, die sich im Rahmen der Ermächtigungsgrundlage des § 34 Abs 6 Satz 6 SGB V halte. Daran, dass § 34 Abs 6 Satz 6 SGB V zur Gebührenerhebung für die Zurückweisung eines Widerspruchs ermächtige, könne angesichts des weit gefassten Wortlautes sowie des Zwecks der Vorschrift, den tatsächlichen Sach- und Personalaufwand des Widerspruchsgegners in den Verfahren über die Aufnahme von Arzneimitteln in die OTC-Liste nicht der Selbstverwaltung aufzubürden, keine Zweifel bestehen. Die für das Widerspruchsverfahren zu erhebende Gebühr in Höhe der für den Antrag angefallenen Gebühr entspreche dem Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip. Der bei der Bearbeitung des Widerspruchs angefallene Personal- und Sachaufwand rechtfertige die erhobene Gebühr.

5: Das LSG hat mit dem angefochtenen Urteil die hiergegen erhobene Klage abgewiesen. Der Zulässigkeit der Klage stehe nicht entgegen, dass der Beklagte bereits in seinen Bescheiden vom 20.5.2008 und 18.6.2009 ausgeführt habe, dass Gebühren für das Verfahren nach § 34 Abs 6 SGB V erhoben würden. Hierin liege noch keine Entscheidung über das "Ob" einer Gebührenfestsetzung und somit keine Regelung iS von § 31 SGB X.

6: Rechtsgrundlage für die vom Beklagten erhobene Gebühr sei § 34 Abs 6 Satz 6 SGB V iVm den Vorschriften der GebO in ihrer seit dem 1.7.2008 geltenden Fassung. Allerdings sei der Wortlaut von § 34 Abs 6 Satz 6 SGB V auf den ersten Blick missverständlich, weil nur von "Antragsverfahren" die Rede sei. Dass der Gesetzgeber den Wortbestandteil "Antrag" gewählt hat, liege an der besonderen Bedeutung, die dem Antrag im Rahmen des Verfahrens nach § 34 Abs 6 Satz 6 SGB V zukomme. Anders als ansonsten im Verhältnis von Normgeber und Normunterworfenen sei hier ein Antrag auf Normsetzung vorgesehen sowie für den Fall der Ablehnung eine Bescheidungspflicht des Normgebers. Die Bezeichnung als "Antragsverfahren" bringe in erster Linie diese Besonderheit zum Ausdruck. Dieses "Antragsverfahren" sei, falls dem Antrag nicht entsprochen werde, mit dessen Bescheidung nicht abgeschlossen. § 34 Abs 6 Satz 4 SGB V - und damit in Übereinstimmung Art 6 Ziffer 2 Satz 2 89/105 EWG Transparenz-Richtlinie (Transparenz-RL) - sehe ein "Rechtsmittel"-Verfahren vor. Da der Gesetzgeber nicht von der Möglichkeit Gebrauch gemacht habe, gemäß § 78 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGG den Ausschluss des Vorverfahrens spezialgesetzlich anzuordnen, sei mit dem Begriff des Rechtsmittels im Sinne dieser Vorschrift der das Vorverfahren einleitende Widerspruch(§ 83 SGG) gemeint. Dementsprechend habe der Gesetzgeber als Gebührenzweck auch die Kostendeckung für das "Verwaltungsverfahren" insgesamt und nicht nur für das Ausgangsverfahren vorgegeben. Schon nach der europarechtlich vorgeprägten Systematik des § 34 Abs 6 SGB V sei das Vor- bzw Widerspruchsverfahren vom "Antragsverfahren" mit umfasst. Dies entspreche im Übrigen der allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Dogmatik, wonach das Ausgangs- und das Widerspruchsverfahren eine Einheit bildeten.

7: Dass § 8 Abs 1 GebO keine Gebühr für den Fall einer Stattgabe des Widerspruchs vorsehe, sei für den vorliegenden Rechtsstreit ohne jede Bedeutung, weil es die Rechtsposition der Klägerin nicht tangiere. Unabhängig hiervon entspreche es einem allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsatz, dass der erfolgreiche Widerspruchsführer nicht mit Kosten belastet werde.

8: Europarechtlich sei die GebO nicht zu beanstanden. Entgegen der klägerischen Auffassung seien Art 6 der Richtlinie 89/105/EWG keine gebühren- oder kostenrechtliche Vorgaben zu entnehmen. Daraus könne aber nicht geschlossen werden, dass das diesbezügliche Verfahren für den Antragsteller kostenfrei durchzuführen sei. Vielmehr bleibe es bei einem Schweigen des Unionsgesetzgebers zu bestimmten Regelungsmaterien bei der Kompetenz der Mitgliedstaaten insoweit eigene Bestimmungen zu schaffen.

9: Die verfassungsrechtlichen Vorgaben an die Erhebung für Gebühren würden durch § 8 GebO beachtet. Die GebO halte sich nach ihrem Wortlaut und ihrer Systematik innerhalb des Gebührenzwecks der Kostendeckung. Die für die Zurückweisung eines Widerspruchs höchstens zulässige Gebühr von 10 394 Euro stehe zu dem für eine Kostendeckung erforderlichen Aufwand in keinem grobem Missverhältnis. Die vom Beklagten in der mündlichen Verhandlung vorgelegte Kalkulation, wonach Personalkosten in Höhe von 6999 Euro und Sachkosten in Höhe von 3395 Euro entstünden, sei nachvollziehbar. Die Regelungen der GebO zur Höhe der Gebühr für die Zurückweisung eines Widerspruchs seien auch im Übrigen verhältnismäßig. Der finanzielle Vorteil eines pharmazeutischen Unternehmers, der die Aufnahme eines von ihm produzierten oder vertriebenen Arzneimittels in die Liste der ausnahmsweise innerhalb der Gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) verordnungsfähigen nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel nach § 34 Abs 1 Satz 2 SGB V (OTC-Liste) anstrebe, sei erheblich. Hierzu stehe eine Verwaltungsgebühr von rund 10 000 Euro offenkundig in keinem Missverhältnis, sodass ihr auch keinerlei Strafcharakter oä attestiert werden kann.

10: Dass für Verwaltungsdienstleistungen nach anderen Gesetzen, ggf auch aus dem Gesundheitswesen, nach den klägerischen Angaben erheblich geringere Gebühren erhoben werden, sei unbeachtlich. Auch die konkrete Anwendung von § 8 GebO sei nicht zu beanstanden. Mit der Festsetzung der Gebühr für die Zurückweisung des Widerspruchs in Höhe der Regelgebühr für das Ausgangsverfahren habe der Beklagte den durch die GebO eröffneten Rahmen nicht überschritten. Soweit ihm durch die Formulierung "höchstens" die Festsetzung auch einer geringeren Gebühr möglich gewesen sei, habe er von diesem Ermessensspielraum im Falle der Klägerin keinen Gebrauch machen müssen. Ein Aufwand, der vom Durchschnitt für die Bearbeitung eines Widerspruchs in Verfahren nach § 34 Abs 6 SGB V erheblich abgewichen sei - nur ein solcher könne eine Gebührenermäßigung rechtfertigen -, sei schon nach dem Umfang von Widerspruchsbegründung und Widerspruchsbescheid nicht plausibel.

11: Zur Begründung ihrer Revision trägt die Klägerin vor, die Ermächtigungsgrundlage für § 34 Abs 6 SGB V, nämlich die Transparenz-RL 89/105/EWG, decke die hier erhobene Gebühr nicht. Sinn und Zweck der Richtlinie sei es, die Kosten für Arzneimittel zu senken und ausreichend Anreize zu schaffen, dass Arzneimittelhersteller neue und innovative Arzneimittel auf den Markt bringen. Ein solcher Anreiz werde aber nicht gesetzt, wenn Hersteller, die sich gegen einen Ablehnungsbescheid wehren, der ein Arzneimittel vom Markt fernhalte, hierfür gesondert Bestrafungsgebühren zahlen sollten. Die Ermächtigungsgrundlage in § 34 Abs 6 Satz 6 SGB V beziehe sich nach dem Wortlaut eindeutig auf das Antragsverfahren. Die Vorschrift stelle daher keine Ermächtigungsgrundlage für die gesonderte Erhebung von Gebühren im eventuell nachfolgenden Widerspruchsverfahren dar. Wähle der Gesetzgeber einen im Wortlaut eng begrenzten Gebührentatbestand, sei unerheblich, ob er noch weitere ungenannte Gebührenzwecke verfolgen könne. In § 34 Abs 6 Satz 6 SGB V sei in Übereinstimmung mit der Erläuterung des Ausschussberichtes eindeutig nur eine Gebühr pro Antrag vorgesehen, die das gesamte mit dem Antrag verbundene Verfahren abdecke. Dies zeige auch ein Vergleich mit § 33 Abs 1 Arzneimittelgesetz (AMG), in dem der Gesetzgeber anders als in § 34 Abs 6 Satz 6 SGB V ausdrücklich auch zur Erhebung von Kosten im Widerspruchsverfahren ermächtige. Die in § 8 Abs 2 der GebO durch Verweisung auf § 3 vorgesehene Höchstgebühr in Höhe von 10 394 Euro sei auch rechtswidrig, weil sie eindeutig im Missverhältnis zum Wert der Verwaltungsleistung stehe und Abschreckungs- bzw Strafcharakter habe. Die Gebühren für den Erlass von Widerspruchsbescheiden im Rahmen des VwVfG ebenso wie im Bereich des AMG bewegten sich allenfalls im dreistelligen Bereich. Neben dem Äquivalenz- werde auch das Kostendeckungsprinzip verletzt. Hinsichtlich der Höhe der Gebühr bestehe nach § 8 Abs 2 Satz 1 GebO ein Ermessensspielraum, der hier nicht genutzt worden sei. Die Festsetzung der Höchstgebühr hätte einer besonderen Begründung bedurft. Soweit das LSG ausführe, Art 6 der Richtlinie 89/105/EWG enthalte keine gebühren- oder kostenrechtlichen Vorgaben, übersehe es den Sinn und Zweck der Richtlinie. Die vom Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem LSG abgegebene Erläuterung der Gebühr sei in keiner Weise glaubhaft. Danach benötige ein Referent zwölf volle Arbeitstage, um einen Widerspruch zu bearbeiten. Bei unterstellten 220 Arbeitstagen pro Jahr bedeute das, dass ein Referent alleine pro Jahr zur Bearbeitung von 18,33 Anträgen auf Aufnahme eines Arzneimittels oder Medizinproduktes in die AM-RL in der Lage sei. Da der GBA laut seiner Homepage nur über 13 Referenten verfüge, könnten nach der Berechnung des Beklagten pro Jahr nur 238 Anträge und/oder Widersprüche von pharmazeutischen Unternehmen und/oder Medizinprodukte-Herstellern bearbeitet werden. Tatsächlich sei der Unterausschuss Arzneimittel ausweislich der Homepage für zahlreiche weitere Anlagen zur AM-RL zuständig. Davon ausgehend stelle die Bearbeitung von Anträgen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel und Medizinprodukte allenfalls 1/6 des Tätigkeitsaufkommens des Unterausschusses Arzneimittel dar. Ausweislich des Geschäftsberichtes 2007/2008 seien im Berichtszeitraum, in den auch die Bearbeitung des hier streitgegenständlichen Antrages und Widerspruches gefallen sei, zwei wesentliche Änderungen bzw Ergänzungen der OTC-Übersicht beschlossen worden. Außerdem seien fünf Anträge für die Aufnahme von Medizinprodukten positiv beschieden worden und 60 weitere Anträge in dieser Zeit eingegangen.

12: Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 27.2.2013 und den Gebührenbescheid des Beklagten vom 7.4.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18.8.2011 aufzuheben,
hilfsweise,
den Beklagten zu verpflichten, die Gebühr aus dem Gebührenbescheid vom 7.4.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18.8.2011 gemäß § 8 Abs 2 Satz 1 Gebührenordnung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts herabzusetzen.

13: Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

14: Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Die Gebührenregelung stehe im Einklang mit der Richtlinie 89/105/EWG, deren Ziel es sei, Unterschiede der mitgliedstaatlichen Maßnahmen wirtschaftlicher Art im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Arzneimitteln transparent und vorhersehbar zu machen. Art 6 der Richtlinie normiere die aus Sicht des Unionsgesetzgebers zwingenden Anforderungen hinsichtlich der Bearbeitungsfrist, der Transparenz der Entscheidungskriterien, etwaiger Begründungserfordernisse für den Fall der Ablehnung des Antrags und der Belehrungspflicht über Rechtsmittel und Rechtsmittelfristen. Im Übrigen schweige der Unionsgesetzgeber zur Gestaltung des Verfahrens, die allein Sache der Mitgliedstaaten sei. Entgegen der Ansicht der Klägerin sei § 34 Abs 6 Satz 6 SGB V hinreichend bestimmt. Da sich das Verwaltungsverfahren zur Aufnahme eines nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittels in die OTC-Übersicht in ein Ausgangs- und ein Widerspruchsverfahren untergliedere, sei die Erhebung zweier Gebühren, die für das jeweilige Verfahren kostendeckend erhoben würden, von der Ermächtigungsgrundlage gedeckt. Sofern das AMG eine andere Terminologie verwende als das SGB V, folge dies aus den unterschiedlichen Rechtskreisen und der unterschiedlichen Entstehungsgeschichte der Normen. Die Gebühr sei auch der Höhe nach angemessen. Durch die Gebühr für das Ausgangsverfahren würden die Kosten für das Widerspruchsverfahren nicht abgedeckt. Der Beklagte verweist insofern auf seine konkreten Berechnungen, die dem LSG vorgelegen haben.

Entscheidungsgründe

15: Die Revision der Klägerin ist sowohl hinsichtlich des Haupt- als auch hinsichtlich des Hilfsantrags unbegründet. Das LSG hat den angefochtenen Bescheid des Beklagten zu Recht nicht beanstandet.

16: 1. Streitgegenstand ist allein die Gebührenfestsetzung im Bescheid vom 7.4.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18.8.2011. Das LSG ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Ausführungen des Beklagten in seinen Bescheiden vom 20.5.2008 und 18.6.2009, dass Gebühren für das Verfahren nach § 34 Abs 6 SGB V erhoben würden, noch keine Regelung iS von § 31 SGB X enthielten, es sich vielmehr um Hinweise auf die nachfolgenden Gebührenfestsetzungen handelte.

17: 2. Rechtsgrundlage für die vom Beklagten erhobene Gebühr ist § 8 Abs 1 der GebO des Beklagten in der Fassung des Beschlusses vom 19.7.2007 (BAnz Nr 152 S 7229 vom 16.8.2007 in der Folgezeit geändert durch Beschluss vom 15.5.2008, BAnz Nr 98 S 2376 vom 3.7.2008). Die Vorschrift lautete wie folgt:

18: "§ 8 Gebühren bei Widerspruchsverfahren
(1) Wird gegen eine Entscheidung über die Anträge nach § 34 Abs. 6 Satz 1 SGB V Widerspruch erhoben, so ist eine Gebühr zu erheben, wenn der Widerspruch zurückgewiesen wird.

(2) Die Gebühr beträgt höchstens die für die angefochtene Entscheidung festgesetzte Gebühr; § 4 Abs. 1 bleibt unberührt. Die Gebühr wird auch erhoben, wenn der Widerspruch nach Beginn der sachlichen Bearbeitung zurückgenommen wird."

19: Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 8 Abs 1 GebO liegen vor. Das LSG hat zu Recht entschieden, dass dieser Gebührentatbestand von der Ermächtigung in § 34 Abs 6 Satz 6 und 7 SGB V gedeckt ist.

20: a) § 34 Abs 6 SGB V in der hier maßgeblichen Fassung des zum 1.4.2007 in Kraft getretene Gesetzes zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz vom 26.3.2007 - GKV-WSG ) lautet:

21: "Pharmazeutische Unternehmer können beim Gemeinsamen Bundesausschuss Anträge zur Aufnahme von Arzneimitteln in die Zusammenstellung nach Absatz 1 Satz 2 und 4 stellen. Die Anträge sind ausreichend zu begründen; die erforderlichen Nachweise sind dem Antrag beizufügen. Sind die Angaben zur Begründung des Antrags unzureichend, teilt der Gemeinsame Bundesausschuss dem Antragsteller unverzüglich mit, welche zusätzlichen Einzelangaben erforderlich sind. Der Gemeinsame Bundesausschuss hat über ausreichend begründete Anträge nach Satz 1 innerhalb von 90 Tagen zu bescheiden und den Antragsteller über Rechtsmittel und Rechtsmittelfristen zu belehren. Eine ablehnende Entscheidung muss eine auf objektiven und überprüfbaren Kriterien beruhende Begründung enthalten. Für das Antragsverfahren sind Gebühren zu erheben. Das Nähere insbesondere zur ausreichenden Begründung und zu den erforderlichen Nachweisen regelt der Gemeinsame Bundesausschuss."

22: Auf dieser Grundlage erhebt der Beklagte für seine Entscheidungen über die Anträge pharmazeutischer Unternehmer zur Aufnahme von nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln in die AM-RL nach § 34 Abs 1 Satz 2 SGB V Gebühren nach der hier maßgeblichen Gebührenordnung(vgl § 1 GebO). Für den Antrag ist gemäß § 3 GebO eine Gebühr in Höhe von 10 394 Euro zu entrichten. Hat die Bearbeitung des Antrags im Einzelfall einen außergewöhnlich hohen Aufwand erfordert, so kann die Gebühr nach § 4 Abs 1 GebO bis auf das Doppelte der vorgesehenen Gebühr erhöht werden. Nach § 4 Abs 2 GebO kann die Gebühr bis auf die Hälfte der vorgesehenen Gebühr ermäßigt werden, wenn der mit der Prüfung des Antrags verbundene Personal- und Sachaufwand einerseits und die Bedeutung, der wirtschaftliche Wert oder der sonstige Nutzen der Aufnahme des nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittels in die AM-RL für den Gebührenschuldner andererseits dies rechtfertigen.

23: b) § 34 Abs 6 Satz 6 und 7 SGB V ermächtigen den Beklagten auch zur Erhebung einer Gebühr für die Zurückweisung eines Widerspruchs, wie sie in § 8 GebO vorgesehen ist.

24: aa) Dem LSG ist allerdings zuzustimmen, dass der Wortlaut von § 34 Abs 6 Satz 6 SGB V insofern nicht eindeutig ist. Der Begriff "Antragsverfahren" könnte so verstanden werden, dass sich die Ermächtigung zur Gebührenerhebung auf den Teil des Verwaltungsverfahrens beschränkt, der durch einen Antrag des pharmazeutischen Unternehmers eingeleitet und durch die Bescheidung nach § 34 Abs 6 Satz 4 SGB V beendet wird. Ebenso kann unter "Antragsverfahren" aber auch das gesamte Verfahren bis zum Abschluss des Widerspruchsverfahrens verstanden werden, weil der Ausgangsbescheid erst mit dem Widerspruchsbescheid seine endgültige Gestalt erhält (vgl § 95 SGG).

25: Entgegen der Auffassung der Klägerin belegt allein die Interpretationsbedürftigkeit des Wortlauts noch keinen Verstoß gegen das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot aus Art 2 Abs 1 iVm Art 20 Abs 3 GG. Das Gebot soll sicherstellen, dass der betroffene Bürger sich anhand des Gesetzes auf mögliche belastende Maßnahmen einstellen kann, dass die gesetzesausführende Verwaltung für ihr Verhalten steuernde und begrenzende Handlungsmaßstäbe vorfindet und dass die Gerichte die Rechtskontrolle durchführen können (vgl BVerfGE 110, 33, 52 ff; 113, 348, 375 ff). Eine Gebührenregelung muss erkennen lassen, für welche öffentliche Leistung die Gebühr erhoben wird und welche Zwecke der Gesetzgeber mit der Gebührenbemessung verfolgt (vgl BVerfGE 108, 1, 20; 132, 334, 350). Dafür ist aber ausreichend, dass im Wege der Auslegung hinreichende Klarheit darüber gewonnen werden kann, welche Gebührenzwecke der Gesetzgeber verfolgt (vgl BVerfG aaO). Das ist hier der Fall. Dem LSG ist beizupflichten, dass sich bei systematischer, teleologischer und historischer Betrachtung mit hinreichender Klarheit ein Auslegungsergebnis ergibt, wonach die Gebührenregelung in § 8 GebO des Beklagten von der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage des § 34 Abs 6 Satz 6 SGB V getragen wird.

26: bb) Es kann offenbleiben, ob, wie das LSG meint, die Bezeichnung "Antragsverfahren" in erster Linie die Besonderheit zum Ausdruck bringt, dass in den Fällen des § 34 Abs 6 SGB V ein Normsetzungsverfahren durch den Antrag eines Normunterworfenen in Gang gesetzt wird und eine Bescheidungspflicht des Normgebers besteht(vgl zur Normqualität der auf der Grundlage von § 92 SGB V erlassenen Richtlinien BSGE 96, 261 = SozR 4-2500 § 92 Nr 5 RdNr 28 mwN). Jedenfalls sieht § 34 Abs 6 SGB V für den pharmazeutischen Unternehmer ein besonderes Verfahren für die Entscheidung über die Aufnahme von Arzneimitteln in die OTC-Liste vor. Dieses Verfahren folgt, da es insofern nicht auf eine Normsetzung, sondern auf den Erlass eines Verwaltungsaktes gerichtet ist, den allgemeinen Regeln des sozialrechtlichen Verwaltungsverfahrensrechts. Nach dessen Systematik umfasst das Verwaltungsverfahren auch das Widerspruchsverfahren. Das "Antragsverfahren" ist, falls dem Antrag nicht entsprochen wird, mit dessen Bescheidung nicht abgeschlossen, sondern wird nach Einlegung eines Widerspruchs mit dem Widerspruchsverfahren fortgesetzt (vgl BVerwGE 84, 178, 181: Widerspruch gegen die Ablehnung einer Einbürgerung wiederholt den Antrag auf Einbürgerung). Der Ausgangsbescheid erhält nach § 95 SGG seine endgültige Gestalt erst durch den Widerspruchsbescheid nach § 85 SGG. Bei dem Widerspruchsverfahren handelt es sich grundsätzlich nicht, wie etwa bei dem Verfahren vor dem Beschwerde- oder Berufungsausschuss, um ein eigenständiges und umfassendes Verwaltungsverfahren in einer zweiten Verwaltungsinstanz (vgl dazu zuletzt SozR 4-2500 § 106 Nr 42 RdNr 22 mwN). Ausgangs- und Widerspruchsbescheid ergehen vielmehr in einem einheitlichen Verwaltungsverfahren, das durch den Widerspruchsbescheid abgeschlossen wird (BSG SozR 3-4100 § 152 Nr 8 S 24; BVerwGE aaO; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, vor § 77 RdNr 4a; jeweils mwN). Dementsprechend hat der Senat auch entschieden, dass die in § 64 SGB X angeordnete Kostenfreiheit für das Verfahren nach diesem Gesetzbuch - von der § 34 Abs 6 Satz 6 SGB V hier Abweichendes iS des § 37 SGB I vorsieht - auch für das Widerspruchsverfahren gilt(BSG SozR 4-2500 § 81 Nr 5 RdNr 15 unter Hinweis auf BT-Drucks 8/2034 S 36 zu § 62). Im Interesse einer Klarstellung wäre zwar wünschenswert gewesen, dass der Gesetzgeber in § 34 Abs 6 SGB V das Widerspruchsverfahren ausdrücklich aufgeführt hätte, wie dies etwa auch in § 33 Abs 1 AMG geschehen ist. Aus dem Umstand, dass das unterblieben ist, kann jedoch nicht geschlossen werden, für das Widerspruchsverfahren dürften hier keine Gebühren erhoben werden.

27: cc) Aus der rechtlichen Einheit von Ausgangs- und Widerspruchsverfahren folgt nicht, dass für beide Verfahrensteile nur eine Gebühr erhoben werden darf. Es ist vielmehr hinsichtlich der Kosten zu berücksichtigen, dass das Widerspruchsverfahren gegenüber dem Ausgangsverfahren einen weiteren Personal- und Sachaufwand verursacht. Sinn und Zweck der Gebühr nach § 34 Abs 6 Satz 6 SGB V ist es indes nach der Intention des Gesetzgebers, das Verwaltungsverfahren insgesamt kostendeckend durchzuführen. Dass dieser Zweck der Gebührenregelung zugrundeliegt, kommt im Bericht des Ausschusses für Gesundheit zum Entwurf des GKV-WSG (BT-Drucks 16/4247 S 32) zum Ausdruck, wonach der Beklagte mit der Gebühr für den Antrag in die Lage versetzt werden soll, dieses Verwaltungsverfahren kostendeckend durchzuführen (vgl zum Erfordernis der Zweckbestimmung BVerfGE 132, 334, 350; 108, 1, 20). Die Kosten für die Überprüfung, ob ein nicht verschreibungspflichtiges Arzneimittel, das nach § 34 Abs 1 Satz 1 SGB V grundsätzlich von der Versorgung ausgeschlossen ist, ausnahmsweise verordnet werden kann, soll nicht von den Selbstverwaltungskörperschaften, sondern von den betroffenen pharmazeutischen Unternehmern getragen werden, denen durch eine positive Entscheidung der Zugang zum Markt der GKV eröffnet wird. Dass im Ausschussbericht im Singular von einer "Gebühr für den Antrag" die Rede ist, spricht bereits angesichts der gleichzeitigen Verwendung des Oberbegriffs "Verwaltungsverfahren" und des Plurals "Gebühren" im Gesetzestext nicht dagegen, dass auch das Widerspruchsverfahren als Teil des Antragsverfahrens erfasst werden sollte. Wenn der Gesetzgeber die Erhebung von Gebühren für das Antragsverfahren zwingend vorschreibt und als Zweck angibt, der GBA solle in die Lage versetzt werden, das Verwaltungsverfahren kostendeckend durchzuführen, kann dies nur so verstanden werden, dass auch für das Widerspruchsverfahren Gebühren zu erheben sind. Soll eine Kostendeckung erreicht werden, besteht zum einen die Möglichkeit, die Gebühren so zu bemessen, dass die Gebühren aller Antragsteller die Kosten auch der Widerspruchsverfahren umfassen, die Kosten der Widerspruchsverfahren mithin auf alle Antragsteller umgelegt werden, unabhängig davon, ob sie ein solches Verfahren betreiben oder nicht. Zum anderen besteht die Möglichkeit der gesonderten Erhebung von Widerspruchsgebühren allein von den Widerspruchsführern. Letzteres Verfahren ist, wenn nicht rechtsstaatlich geboten, so doch jedenfalls sachgerecht und gemessen an der Ermächtigungsgrundlage und dem Gleichbehandlungsgrundsatz nicht zu beanstanden. Damit trifft die Kostenlast diejenigen aus dem Kreis der grundsätzlich Kostenpflichtigen, die konkret den zusätzlichen Aufwand verursacht haben.

28: Ein Indiz dafür, dass nach dem Willen des Gesetzgebers die Ermächtigung in § 34 Abs 6 Satz 6 SGB V auch eine gesonderte Gebühr für das Widerspruchsverfahren umfasst, ist die Regelung in § 10 Abs 3 des zum 15.8.2013 in Kraft getretenen Gesetzes über Gebühren und Auslagen des Bundes (Bundesgebührengesetz - BGebG -, BGBl I 2013, 3154). Danach ist für die Entscheidung über einen Widerspruch, soweit dieser erfolglos geblieben ist, eine Gebühr bis zu der Höhe zu erheben, die für die angefochtene Leistung vorgesehen ist. Dieses Gesetz findet zwar nach § 2 Abs 2 Nr 2 BGebG in Verfahren nach dem Sozialgesetzbuch keine Anwendung. Die Regelung des § 10 Abs 3 BGebG, die damit begründet wurde, dass sich die Widerspruchsbehörde nochmals mit dem Sachverhalt, der zu dem angefochtenen Verwaltungsakt geführt habe, umfassend beschäftigen müsse(vgl Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung, BT-Drucks 17/10422 S 107), lässt aber erkennen, dass der Gesetzgeber generell überall dort, wo Gebühren für individuell zurechenbare öffentliche Leistungen zu erheben sind, eine gesonderte Gebühr für die Entscheidung über einen Widerspruch für geboten hält. Das spiegelt sich auch im anwaltlichen Vergütungsrecht wider, wo das Verwaltungsverfahren und das der Nachprüfung des Verwaltungsaktes dienende weitere Verwaltungsverfahren verschiedene Angelegenheiten darstellen (§ 17 Nr 1a RVG).

29: dd) Ebenfalls nicht zu beanstanden ist, dass § 8 Abs 1 GebO keine Gebühr für den Fall einer Stattgabe des Widerspruchs, sondern nur für den Fall der Zurückweisung vorsieht. Das entspricht dem Gleichbehandlungsgrundsatz (Art 3 Abs 1 GG) und dem Rechtsstaatsprinzip (Art 20 Abs 3 GG). Im Fall einer Stattgabe hat sich das mit dem Widerspruch zur Überprüfung gestellte Verwaltungshandeln als rechtswidrig erwiesen und die Behörde die notwendige Korrektur vorgenommen. In dieser Situation den Bürger mit den Kosten der Überprüfung zu belasten, widerspräche rechtsstaatlichen Grundsätzen. Dementsprechend sehen auch § 63 Abs 1 Satz 1 SGB X und § 80 Abs 1 Satz 1 VwVfG vor, dass dem erfolgreichen Widerspruchsführer die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen erstattet werden, er mithin nicht mit durch das Verfahren verursachten Kosten belastet werden soll.

30: c) Das LSG hat auch zu Recht entschieden, dass § 34 Abs 6 SGB V und § 8 GebO nicht gegen Europarecht verstoßen. Die Einfügung von § 34 Abs 6 SGB V war Folge des Urteils des EuGH vom 26.10.2006 (EuGHE 2006, 10611 = SozR 4-2500 § 34 Nr 5; vgl dazu auch BSGE 102, 30 = SozR 4-2500 § 34 Nr 4, RdNr 21 ff). Diese Entscheidung verhält sich zur Auslegung des Art 6 der Richtlinie 89/105/EWG betreffend die Transparenz von Maßnahmen zur Regelung der Preisfestsetzung bei Arzneimitteln für den menschlichen Gebrauch und ihre Einbeziehung in die staatlichen Krankenversicherungssysteme (Transparenz-RL). Danach müssen sich die Betroffenen vergewissern können, dass die Aufnahme von Arzneimitteln nach objektiven Kriterien erfolgt und dass inländische Arzneimittel und solche aus anderen Mitgliedstaaten nicht unterschiedlich behandelt werden. Den Arzneimittelherstellern ist ein Recht auf eine mit einer Begründung und einer Rechtsbehelfsbelehrung versehene Entscheidung zu gewähren. Vorgaben hat der EuGH damit zur Etablierung und Ausgestaltung des Antragsverfahrens entsprechend den Anforderungen des Art 6 der Richtlinie gemacht. Dass die Antragsbearbeitung kostenfrei oder nur zu einem bestimmten Gebührensatz zu erfolgen hatte, besagt die Entscheidung nicht. Weder unmittelbar Art 6 der Richtlinie 89/105/EWG noch dem Urteil des EuGH sind gebühren- oder kostenrechtliche Vorgaben zu entnehmen. Das LSG hat zu Recht ausgeführt, dass aus dem Fehlen solcher Vorgaben nicht ohne Weiteres darauf geschlossen werden kann, dass das Verfahren kostenfrei zu sein hat. Die Angleichung der Gesetzgebung durch den Unionsgesetzgeber erfolgt regelmäßig als Minimalregelung, die dem nationalen Gesetzgeber Gestaltungsspielraum belässt (vgl Art 189 EWGV, Art 288 EGV; zur Richtlinie 89/105 EuGH Urteil vom 22.4.2010 - C-62/09 - GesR 2010, 322, 326 EuGH, Schlussanträge des Generalanwalts vom 24.10.2012, C-409/11, Celex-Nr 62011CC0409 - juris RdNr 28). Für die Umsetzung von Richtlinien fordert der EUGH, dass die Mitgliedstaaten innerhalb der ihnen belassenen Entscheidungsfreiheit die Formen wählen, die sich zur Gewährleistung der praktischen Wirksamkeit der Richtlinien unter Berücksichtigung des mit ihnen verfolgten Zwecks am besten eignen (vgl grundlegend EuGH NJW 1976, 2065). Bei einem Schweigen des Unionsgesetzgebers zu bestimmten Regelungsmaterien bleibt es bei der Kompetenz der Mitgliedstaaten, insoweit eigene Bestimmungen zu schaffen. Ausgeschlossen sind lediglich Regelungen, die Sinn und Zweck der Richtlinie entgegenstehen (stRspr vgl ua EuGH Urteil vom 19.12.2013 - C-209/12 - NJW 2014, 452 unter Hinweis auf EuGH, NJW 1976, 2065).

31: Die Erhebung von Kosten konterkariert jedoch entgegen der Auffassung der Klägerin den Sinn und Zweck der Transparenz-RL nicht. Die Richtlinie dient nicht der Förderung der Leistungsfähigkeit der Produktion von Arzneimitteln und der Unterstützung von Forschung und Entwicklung neuer Arzneimittel. Dies wird vielmehr in der der Richtlinie vorangestellten Begründung des Rates lediglich als Ziel der Maßnahmen der Mitgliedstaaten im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Arzneimitteln referiert (ABl L 40 vom 11.2.1989, S 8 ff - juris). Der Rat der Europäischen Gemeinschaften gibt in der Einleitung als Ziel der Richtlinie an, einen Überblick über die einzelstaatlichen Vereinbarungen zur Preisfestsetzung zu erhalten und sie allen Teilnehmern am Arzneimittelmarkt in den Mitgliedstaaten allgemein zugänglich zu machen. Als erster Schritt zur Beseitigung der bestehenden Unterschiede sollte sichergestellt werden, dass alle Betroffenen überprüfen können, dass die einzelstaatlichen Maßnahmen keine mengenmäßigen Beschränkungen für die Ein- oder Ausfuhr oder Maßnahmen gleicher Wirkung darstellten. Die einzelstaatliche Politik in Bezug auf die Preisfestsetzung und das Sozialversicherungssystem sollten ausdrücklich nur in dem Maße beeinflusst werden, in dem dies für die Transparenz im Sinne der Richtlinie notwendig ist. Diese Ziele werden durch die Erhebung von Gebühren nicht beeinträchtigt. Dass eine Gebühr in der hier festgesetzten Höhe die Preisgestaltung für ein Arzneimittel beeinflusst und damit Innovationen verhindert, wie die Klägerin vorträgt, ist im Übrigen nicht nachvollziehbar.

32: 3. Die erhobene Gebühr ist auch der Höhe nach nicht zu beanstanden.

33: a) Die Gebühr nach § 8 Abs 2 iVm § 3 GebO entspricht insbesondere dem aus Art 3 Abs 1 GG herzuleitenden Äquivalenzprinzip, wie es nunmehr auch in § 9 Abs 3 BGebG zum Ausdruck kommt(vgl zum Gedanken der Aufwands- und Nutzenproportionalität als Ausprägung des Äquivalenzprinzips zuletzt BVerfG Beschluss vom 15.1.2014 - 1 BvR 1656/09 -, juris RdNr 91 f unter Bezugnahme auf BVerfGE 120, 1, 37 ff). Danach ist erforderlich, dass zwischen der Höhe der Gebühr und dem Nutzen des Gebührenpflichtigen ein proportionaler Zusammenhang besteht. Hierfür genügt, dass die Gebührenhöhe nicht in einem groben Missverhältnis zu den Vorteilen steht, die die Gebühr abgelten soll (vgl zuletzt BSG Urteil vom 30.10.2013 - B 6 KA 1/13 R - SozR 4-2500 § 81 Nr 8 RdNr 23; Urteil vom 17.7.2013 - B 6 KA 34/12 R - SozR 4-2500 § 81 Nr 6 RdNr 20; BSG SozR 4-2500 § 81 Nr 5 RdNr 24; SozR 4-2500 § 81 Nr 4 RdNr 17 unter Bezugnahme auf BVerfGE 108, 1, 19; BSG SozR 4-2500 § 81 Nr 3 RdNr 18; BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2, RdNr 110; BVerwGE 125, 384 = Buchholz 451.45 § 113 HwO Nr 6, RdNr 21 mwN). Ein solches Missverhältnis ist bei der Gebühr in Höhe von 10 394 Euro für ein Widerspruchsverfahren im Rahmen des § 34 Abs 6 SGB V nicht gegeben. Die wirtschaftliche Bedeutung der Entscheidung für den pharmazeutischen Unternehmer, der die Aufnahme eines von ihm produzierten oder vertriebenen Arzneimittels in die Liste der ausnahmsweise innerhalb der GKV verordnungsfähigen nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel nach § 34 Abs 1 Satz 2 SGB V (OTC-Liste) anstrebt, ist erheblich. Der Zugang eines Arzneimittels zur GKV-Versorgung eröffnet regelmäßig Ertragschancen von großem Umfang. Hierzu steht eine Verwaltungsgebühr von rund 10 000 Euro in keinem Missverhältnis. Insofern sind weder eine Abschreckungswirkung noch ein Strafcharakter der Gebühr zu erkennen.

34: b) Die Höhe entspricht auch dem legitimen Gebührenzweck, Einnahmen zu erzielen, um die Kosten für die Bearbeitung des Widerspruchs zu decken (zum Gebührenzweck der Kostendeckung vgl BVerfGE 132, 334, 351 ff; 108 1, 21 f). Nach der Rechtsprechung des Senats dürfen nach dem Kostendeckungsprinzip keine Beiträge oä verlangt werden, die zur Finanzierung der (speziellen) Verwaltungsaufgaben nach Grund oder Höhe nicht erforderlich sind (vgl BSG SozR 3-2500 § 81 Nr 5 S 15; zuletzt BSG Urteil vom 30.10.2013 - B 6 KA 1/13 R - SozR 4-2500 § 81 Nr 8 RdNr 23; Urteil vom 17.7.2013 - B 6 KA 34/12 R - SozR 4-2500 § 81 Nr 6 RdNr 22). Gebühren der hier streitigen Art dürfen die Finanzierung des GBA durch den Systemzuschlag nach § 139a Abs 1 SGB V iVm § 91 Abs 3 SGB V lediglich für den in § 34 Abs 6 SGB V benannten besonderen Aufgabenbereich ergänzen, aber nicht in anderen Aufgabenbereichen ersetzen. Für Letzteres besteht im Hinblick auf die Relation zwischen den gesamten Verwaltungskosten des Beklagten und dem potentiellen Aufkommen durch die Widerspruchsgebühr kein Anhaltspunkt. Der geplante Haushalt des Beklagten für das Jahr 2007 belief sich auf ca 11,451 Millionen Euro. Bei einer Bescheidung von 14 Anträgen zur Aufnahme nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel in die OTC-Übersicht, wie sie im Geschäftsbericht des Beklagten für 2007/2008 ausgewiesen ist, und einer Gebühr in Höhe von 10 394 Euro entstand ein Gebührenvolumen von 145 516 Euro. Dabei sind einerseits Gebühren für das Widerspruchsverfahren noch nicht berücksichtigt, andererseits auch mögliche Ermäßigungen oder Erhöhungen nicht miteinbezogen. Schließlich entfällt das Gebührenaufkommen auch nicht ausschließlich auf den Berichtszeitraum, weil die Bearbeitungszeiträume hiermit nicht notwendig übereinstimmen.

35: c) Da sich die Berechnung des personellen und sachlichen Aufwands für die Bearbeitung eines Widerspruchs ebenso wie für einen Antrag einer exakten Quantifizierung entziehen, kann es im Rahmen der Rechtskontrolle stets nur um die Ermittlung von Näherungswerten gehen. Gegenstand der Überprüfung ist auch nicht die Frage, ob die Gebühr im konkreten Fall kostendeckend war, sondern ob dies bei typisierender Betrachtung der durch ein Widerspruchsverfahren entstehenden Kosten der Fall ist. Das gesetzgeberische Ziel der Kostendeckung erfordert nur eine Gesamtdeckung der durch einen Leistungsbereich entstehenden Kosten, keine gesonderte Berechnung für jeden Einzelfall. Damit ist auch die Festsetzung eines einheitlichen Kostensatzes für alle Verfahren vereinbar. Auf diese Weise wird weiterer Verwaltungsaufwand durch zusätzliche Ermittlungen und Darlegungen für den Einzelfall vermieden, die wegen der letztlich stets nur ungefähr möglichen Bezifferung weiteres Konfliktpotential bergen. Angesichts der Höhe der Verfahrensgebühr von ca 10 400 Euro ist hier nicht ersichtlich, dass ihre Erhebung über die Deckung des für das Widerspruchsverfahren erforderlichen Verwaltungsaufwandes hinaus in unzulässiger Weise der Finanzierung allgemeiner Aufgaben des GBA dient. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass die inhaltliche und verwaltungstechnische Bearbeitung eines Widerspruchs gegen die Ablehnung der Aufnahme eines Arzneimittels in die Liste der verordnungsfähigen nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel bei typisierender Betrachtung einen finanziellen Aufwand in entsprechender Höhe verursacht.

36: aa) Der Beklagte hat im Einzelnen nachvollziehbar dargelegt, wie er die kalkulatorischen Kosten ermittelt hat. Danach hat er im Vorfeld der Einführung des § 34 Abs 6 SGB V eine Mitarbeiterbefragung durchgeführt und auf dieser Grundlage eine Schätzung vorgenommen, wie viele Arbeitstage (AT) ein Mitarbeiter aus jeder beteiligten Vergütungsgruppe durchschnittlich mit einem Antrag nach § 34 Abs 6 SGB V bzw einem hieran anschließenden Widerspruch befasst ist. Die Anzahl der AT wurde anschließend mit den in den einzelnen Vergütungsgruppen entstehenden Kosten je AT - ermittelt aus den Jahresarbeitskosten, dividiert durch die Zahl der durchschnittlichen tatsächlichen AT eines Jahres (204) - multipliziert und ergab die in den einzelnen Vergütungsgruppen anfallenden Kosten. Die Summe der durchschnittlichen Personalkosten in Höhe von 6999 Euro je Antrag/Widerspruch beruht auf folgenden Werten:

37

	durchschnittliche Arbeitstage je Antrag/ Widerspruch (AT)	Jahreskosten der einzelnen Vergütungsgruppen (JK)	Kosten je Antrag/ Widerspruch (KAW)

Referent/in (z.B. Apotheker/in)	12	67 104 Euro	3947 Euro
Sachbearbeitung/Sekre- tariat	4	43 377 Euro	851 Euro
Abteilungsleitung	0,5	96 373 Euro	236 Euro
Juristische/r Mitarbeiter/in	4	78 522 Euro	1540 Euro
Sachbearbeitung/Sekre- tariat im Justiziariat	2	43 377 Euro	425 Euro
	22,5		6999 Euro

38: Diese Vorgehensweise ist geeignet, den ungefähren Aufwand für die Bearbeitung eines Antrags und eines Widerspruchs zu belegen. Sie berücksichtigt die Bearbeitung eines Antrags durch Mitarbeiter auf allen Ebenen, vom Referenten über das Sekretariat, die Mitarbeiter der Rechtsabteilung bis zur Abteilungsleitung. Ähnliche Kennziffern - Kosten pro Einheit, Zeit pro einzelner durch das Gesetz ausgelöster Aktivität sowie deren Häufigkeit pro Jahr - finden sich auch in § 2 Abs 4(bis 15.3.2011 Abs 3) des Gesetzes zur Einsetzung eines Nationalen Normenkontrollrates zur Prüfung des Erfüllungsaufwandes neuer Regelungen. Nach den dortigen Vorgaben hat der GBA ab dem 1.9.2012 die mit seinen Beschlüssen verbundenen erwartbaren Bürokratiekosten zu ermitteln, die er in der jeweiligen Beschlussbegründung nachvollziehbar darzustellen hat (vgl § 91 Abs 10 SGB V idF des GKV-Versorgungsstrukturgesetzes vom 22.12.2011 ; Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung BT-Drucks 17/6906 S 69). Einer genaueren Aufschlüsselung der Tätigkeiten der einzelnen Mitarbeiter bedurfte es nicht. Ob der Ansatz von 12 AT eines Referenten und insgesamt 10,5 AT der übrigen Mitarbeiter für die Bearbeitung eines Widerspruchs stets gerechtfertigt ist, kann dahinstehen. Jedenfalls ist ein solcher Ansatz bei typisierender Betrachtung nicht erkennbar unvertretbar. Es bestehen angesichts der Anzahl der zu bescheidenden Anträge nach § 34 Abs 6 SGB V - 14 im Berichtszeitraum 2007/2008, 2 im Berichtszeitraum 2008/2009 und keinen im Berichtszeitraum 2010 - auch keine Bedenken, dass die dafür einkalkulierte Arbeitszeit nicht genügend Raum für die sachgerechte Wahrnehmung der übrigen Aufgaben des Beklagten lassen könnte.

39: bb) Den Sachkostenanteil von 3395 Euro ermittelte der Beklagte anknüpfend an den Haushalt für das Jahr 2007 nach einem Schlüssel, bei dem die Personalkosten 2/3 und die Sachkosten 1/3 der insgesamt zu berücksichtigenden Kosten ausmachen. Der geplante Haushalt des Beklagten für das Jahr 2007 habe sich gerundet auf 11,451 Millionen Euro belaufen. In dem Haushalt entfielen auf Personalkosten 4,595 Millionen Euro, auf die - für die streitige Gebührenberechnung angesetzten - Sachkosten 2,229 Millionen Euro und auf sonstige (Sach-)Kosten (wie zB für Sitzungen, Bundesanzeiger, Geschäftsbericht, Druckerzeugnisse, Dokumentenmanagementsystem, EDV, Programme, Reisekosten für Sachverständige, Literaturrecherche) 4,627 Millionen Euro. Letztere "sonstige" (Sach-)Kosten sind nicht in die Gebührenberechnung eingeflossen. Die berücksichtigten Sachkosten von 2,229 Millionen Euro gliederten sich auf in 1,382 Millionen Euro für Geschäftsbedarf, Literatur, Telefon, Schulungen, Bankgebühren, Miete und Nebenkosten, Gegenstände der beweglichen Einrichtung und 0,847 Millionen Euro für Beratungsleistungen (Buchhaltung, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer uä) und Reisekosten. An der Summe von Personal- und berücksichtigten Sachkosten (4,595 Millionen Euro + 2,229 Millionen Euro = 6,824 Millionen Euro) haben erstere einen Anteil von 67,34 % und letztere einen Anteil von ca 32,66 %. Das entspricht nach der Darstellung des Beklagten dem nachvollziehbaren Erfahrungssatz, dass im allgemeinen 2/3 der Gesamtkosten auf Personalkosten und 1/3 auf Sachkosten entfallen. Der Beklagte ist sodann davon ausgegangen, dass sich bei Personalkosten in Höhe von 6999 Euro, die 67,34 % der Kosten je Antrag/Widerspruch ausmachen, bei einem Anteil von 32,66 % 3395 Euro an Sachkosten ergeben. Das LSG hat zu Recht ausgeführt, dass diese Berechnungsweise vor allem vor dem Hintergrund nicht zu beanstanden ist, dass möglicherweise auch einzelne Positionen aus dem Bereich der "sonstigen" Sachkosten berücksichtigungsfähig gewesen wären. Zudem sind, anders als dies etwa bei den Kosten der Prüfung der Krankenkassen und Kassenärztlichen Vereinigungen (vgl § 274 Abs 2 Satz 7 SGB V) vorgesehen ist, die Kosten der Verwaltung nicht berücksichtigt worden.

40: d) Die Höhe der nach anderen Gesetzen für Verwaltungsdienstleistungen erhobenen Gebühren hat das LSG zu Recht für unbeachtlich gehalten. Selbst wenn nach dem AMG stets nur Gebühren in dreistelliger Höhe erhoben würden, berührt dies die Rechtmäßigkeit der hier streitigen Gebührenforderung nicht. Dass die Gebühren nach diesem Gesetz aber nicht immer niedriger sind als die hier streitigen Gebühren, zeigt ein Blick in die Kostenverordnung nach § 33 Abs 2 AMG, wonach etwa für die Neuzulassung eines Arzneimittels mit einer Bewertung möglicher Umweltrisiken durch das Umweltbundesamt eine Gebühr in Höhe von 57 500 Euro fällig wird. Gebühren in dreistelliger Höhe werden nur in wenigen Fällen, etwa bei der Bearbeitung von Änderungen erhoben. Für die Bearbeitung von Widersprüchen wird höchstens die für die im Widerspruchsverfahren nachzuprüfende Sachentscheidung vorgesehene Gebühr, soweit eine Rahmengebühr vorgesehen ist, höchstens deren oberer Wert erhoben.

41: 4. Die Festsetzung ist auch nicht ermessensfehlerhaft, weshalb auch dem Hilfsantrag der Klägerin der Erfolg versagt bleibt. Mit der Festsetzung der Gebühr für die Zurückweisung des Widerspruchs in Höhe der Regelgebühr für das Ausgangsverfahren, § 8 Abs 2 Satz 1, 1. Halbsatz iVm § 3 GebO, hat der Beklagte den vorgegebenen Gebührenrahmen nicht überschritten. Der in § 3 GebO genannte Betrag von 10 394 Euro stellt nach der Konzeption der GebO im Antragsverfahren den "Normalfall" dar. Abweichungen sind nach Maßgabe der in § 4 GebO genannten Besonderheiten möglich. Im Widerspruchsverfahren ist allerdings "höchstens" diese Gebühr festzusetzen. Mit dieser Formulierung in § 8 Abs 2 Satz 1, 1. Halbsatz GebO wird dem Beklagten die Möglichkeit zur Ermäßigung der Gebühr im Widerspruchsverfahren eröffnet. Dem LSG ist zuzustimmen, dass hinsichtlich der Voraussetzungen für eine Gebührenermäßigung an die in § 4 Abs 2 GebO aufgeführten Kriterien - Personal- und Sachaufwand, Bedeutung, wirtschaftlicher Wert oder sonstiger Nutzen der Aufnahme in die AM-RL für den Gebührenschuldner - angeknüpft werden kann, auch wenn in § 8 auf diese Vorschrift nicht ausdrücklich verwiesen wird. § 4 Abs 2 GebO enthält insofern Wertungen, die auf das Widerspruchsverfahren übertragen werden können. Erfordert das Widerspruchsverfahren keine erneute Befassung mit dem Antrag, die in der Intensität dem Verfahren bis zur Erteilung des Ausgangsbescheides annähernd vergleichbar ist, kommt eine Ermäßigung der Gebühr in Betracht. Da dem Beklagten eine typisierende Festlegung erlaubt ist, rechtfertigt allerdings nicht jede Abweichung eine Ermäßigung, sondern nur eine vom Durchschnitt so erhebliche Abweichung, dass eine Belastung mit der einheitlichen Gebühr nicht mehr angemessen erscheint. Dass danach hier eine Gebührenermäßigung hätte erwogen werden müssen, ist nicht erkennbar.

42: Der Beklagte war insbesondere nicht wegen eines besonders geringen Personal- oder Sachaufwandes zur Gebührenermäßigung verpflichtet. Das LSG hat insofern zu Recht auf den Umfang der Widerspruchsbegründung hingewiesen, in der sich die Klägerin mit nahezu allen Punkten aus der Begründung des Bescheids vom 20.5.2008 en detail auseinandergesetzt hat, sowie auf die Ergänzung des Widerspruchsschreibens durch eine 11-seitige fachliche Stellungnahme zweier habilitierter Hygiene-Mediziner, die ua 52 Literaturstellen beinhaltet. Mit diesem umfangreichen Vorbringen hat sich der Beklagte in der 22-seitigen Begründung seines Widerspruchsbescheides vom 18.6.2009 intensiv auseinandergesetzt und dabei zu jedem einzelnen Vorbringen der Widerspruchsbegründung Stellung genommen. Der Beklagte hat im Widerspruchsbescheid die Gebührenhöhe auch hinreichend mit dem Umfang des Widerspruchs und dem daraus resultierenden Arbeitsaufwand für die Überprüfung und Auseinandersetzung mit dem neuen Vorbringen begründet. Weitere Gesichtspunkte, die hätten berücksichtigt werden müssen, sind weder von der Klägerin aufgezeigt noch ersichtlich.

43: 5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Halbsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung der §§ 154 ff VwGO. Danach hat die Klägerin die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen, weil sie unterlegen ist (§ 154 Abs 1 VwGO).

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 197a

(1) Gehört in einem Rechtszug weder der Kläger noch der Beklagte zu den in § 183 genannten Personen oder handelt es sich um ein Verfahren wegen eines überlangen Gerichtsverfahrens (§ 202 Satz 2), werden Kosten nach den Vorschriften des Gerichtskostengesetzes erhoben; die §§ 184 bis 195 finden keine Anwendung; die §§ 154 bis 162 der Verwaltungsgerichtsordnung sind entsprechend anzuwenden. Wird die Klage zurückgenommen, findet § 161 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung keine Anwendung.

(2) Dem Beigeladenen werden die Kosten außer in den Fällen des § 154 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung auch auferlegt, soweit er verurteilt wird (§ 75 Abs. 5). Ist eine der in § 183 genannten Personen beigeladen, können dieser Kosten nur unter den Voraussetzungen von § 192 auferlegt werden. Aufwendungen des Beigeladenen werden unter den Voraussetzungen des § 191 vergütet; sie gehören nicht zu den Gerichtskosten.

(3) Die Absätze 1 und 2 gelten auch für Träger der Sozialhilfe einschließlich der Leistungen nach Teil 2 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch, soweit sie an Erstattungsstreitigkeiten mit anderen Trägern beteiligt sind.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 151

(1) Die Berufung ist bei dem Landessozialgericht innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen.

(3) Die Berufungsschrift soll das angefochtene Urteil bezeichnen, einen bestimmten Antrag enthalten und die zur Begründung dienenden Tatsachen und Beweismittel angeben.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 158

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 12

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 98 Zulassungsverordnungen

(2) Die Zulassungsverordnungen müssen Vorschriften enthalten über

1.: die Zahl, die Bestellung und die Abberufung der Mitglieder der Ausschüsse sowie ihrer Stellvertreter, ihre Amtsdauer, ihre Amtsführung und die ihnen zu gewährende Erstattung der baren Auslagen und Entschädigung für Zeitaufwand,
2.: die Geschäftsführung der Ausschüsse,
3.: das Verfahren der Ausschüsse entsprechend den Grundsätzen des Vorverfahrens in der Sozialgerichtsbarkeit einschließlich der Voraussetzungen und Rahmenbedingungen für die Durchführung von Sitzungen der Ausschüsse mittels Videotechnik,
4.: die Verfahrensgebühren unter Berücksichtigung des Verwaltungsaufwandes und der Bedeutung der Angelegenheit für den Gebührenschuldner sowie über die Verteilung der Kosten der Ausschüsse auf die beteiligten Verbände,
5.: die Führung der Arztregister durch die Kassenärztlichen Vereinigungen und die Führung von Bundesarztregistern durch die Kassenärztlichen Bundesvereinigungen sowie das Recht auf Einsicht in diese Register und Registerakten, insbesondere durch die betroffenen Ärzte und Krankenkassen,
6.: das Verfahren für die Eintragung in die Arztregister sowie über die Verfahrensgebühren unter Berücksichtigung des Verwaltungsaufwandes und der Bedeutung der Angelegenheit für den Gebührenschuldner,
7.: die Bildung und Abgrenzung der Zulassungsbezirke,
8.: die Aufstellung, Abstimmung, Fortentwicklung und Auswertung der für die mittel- und langfristige Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung erforderlichen Bedarfspläne sowie die hierbei notwendige Zusammenarbeit mit anderen Stellen, deren Unterrichtung und die Beratung in den Landesausschüssen der Ärzte und Krankenkassen,
9.: die Ausschreibung von Vertragsarztsitzen,
10.: die Voraussetzungen für die Zulassung hinsichtlich der Vorbereitung und der Eignung zur Ausübung der vertragsärztlichen Tätigkeit sowie die nähere Bestimmung des zeitlichen Umfangs des Versorgungsauftrages aus der Zulassung,
11.: die Voraussetzungen, unter denen Ärzte, insbesondere in Krankenhäusern und Einrichtungen der beruflichen Rehabilitation, oder in besonderen Fällen Einrichtungen durch die Zulassungsausschüsse zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung ermächtigt werden können, die Rechte und Pflichten der ermächtigten Ärzte und ermächtigten Einrichtungen sowie die Zulässigkeit einer Vertretung von ermächtigten Krankenhausärzten durch Ärzte mit derselben Gebietsbezeichnung,
12.: die Voraussetzungen für das Ruhen, die Entziehung und eine Befristung von Zulassungen,
13.: die Voraussetzungen, unter denen nach den Grundsätzen der Ausübung eines freien Berufes die Vertragsärzte angestellte Ärzte, Assistenten und Vertreter in der vertragsärztlichen Versorgung beschäftigen dürfen oder die vertragsärztliche Tätigkeit an weiteren Orten ausüben können,
13a.: die Voraussetzungen, unter denen die zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassenen Leistungserbringer die vertragsärztliche Tätigkeit gemeinsam ausüben können,
14.: die Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung durch Ärzte, denen die zuständige deutsche Behörde eine Erlaubnis zur vorübergehenden Ausübung des ärztlichen Berufes erteilt hat, sowie durch Ärzte, die zur vorübergehenden Erbringung von Dienstleistungen im Sinne des Artikel 50 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft oder des Artikels 37 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum im Inland tätig werden,
15.: die zur Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung notwendigen angemessenen Fristen für die Beendigung der vertragsärztlichen Tätigkeit bei Verzicht.

(3) Absatz 2 Nummer 12 gilt nicht für die Zulassungsverordnung für Vertragszahnärzte.

Zulassungsverordnung für Vertragsärzte - ZO-Ärzte | § 33

Bundessozialgericht Urteil, 04. Mai 2016 - B 6 KA 24/15 R

Tenor

: Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 14. Januar 2015 wird zurückgewiesen.

: Der Kläger trägt auch die Kosten des Revisionsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Tatbestand

1: Die Beteiligten streiten um die Erteilung einer Genehmigung zur Anstellung eines Strahlentherapeuten im Zusammenhang mit der Einbeziehung dieser Arztgruppe in die Bedarfsplanung.

2: Am 20.12.2012 beantragte der Kläger, der Mitglied einer Berufsausübungsgemeinschaft (BAG) ist, bei dem Zulassungsausschuss (ZA), ihm die Anstellung des zu 8. beigeladenen Strahlentherapeuten zu genehmigen. Daraufhin teilte der ZA dem Kläger mit, dass künftig auch die Arztgruppe der Strahlentherapeuten der Bedarfsplanung unterliegen würden. Aufgrund eines Beschlusses des Gemeinsamen Bundesausschusses (GBA) vom 6.9.2012 könne über den Antrag erst entschieden werden, nachdem der Landesausschuss erstmalig über den Versorgungsgrad befunden habe (sog Moratorium). Nachdem der Landesausschuss in seiner Sitzung am 15.2.2013 für Bayern eine Zulassungsbeschränkung für Strahlentherapeuten wegen Überversorgung angeordnet hatte, lehnte der Zulassungsausschuss den Antrag des Klägers auf Genehmigung der Anstellung des Beigeladenen zu 8. ab.

3: Der beklagte Berufungsausschuss wies den Widerspruch des Klägers mit Bescheid vom 14.11.2013 (Beschluss vom 26.9.2013) zurück. Klage und Berufung des Klägers blieben ohne Erfolg. Das LSG hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass der Kläger nur einen Anspruch auf Genehmigung der Anstellung habe, sofern für die Arztgruppe der Strahlentherapeuten keine Zulassungsbeschränkungen angeordnet seien. Zwar hätten zum Zeitpunkt der Antragstellung noch keine Zulassungsbeschränkungen bestanden. Aufgrund des am 6.9.2012 vom GBA beschlossenen Entscheidungsmoratoriums sei der Antrag jedoch auch dann abzulehnen, wenn die Zulassungsbeschränkungen erst nach der Antragstellung angeordnet würden. Sowohl das Entscheidungsmoratorium als auch die Regelungen des GBA zur Einbeziehung der Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung stünden mit höherrangigem Recht im Einklang und seien deshalb wirksam. Auch eine unzulässige Rückwirkung liege nicht vor, weil der Kläger seinen Antrag auf Genehmigung der Anstellung erst nach der Veröffentlichung des Beschlusses des GBA im Bundesanzeiger gestellt habe.

4: Mit seiner Revision macht der Kläger geltend, dass er Anspruch auf die beantragte Anstellungsgenehmigung habe, weil zum Zeitpunkt der Antragstellung im Dezember 2012 keine Zulassungsbeschränkungen bestanden hätten und solche Beschränkungen auch nicht nachträglich wirksam angeordnet werden könnten. Grundsätzlich werde die Legitimation des GBA nicht in Frage gestellt. Mit der Anordnung eines Entscheidungsmoratoriums für Anträge auf Zulassung und auf Erteilung einer Anstellungsgenehmigung bis zur Entscheidung des Landesausschusses über den Versorgungsgrad habe der GBA seine Regelungskompetenz jedoch überschritten. Sowohl § 19 Abs 1 S 2 Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV) als auch § 95 Abs 2 S 9 SGB V regelten explizit, dass Zulassungsanträge wegen Zulassungsbeschränkungen nur abgelehnt werden dürften, wenn diese bereits im Zeitpunkt der Antragstellung angeordnet waren. Gemäß § 95 Abs 9 S 1 SGB V gelte das sinngemäß auch für Anstellungsgenehmigungen. Die einschränkende Auslegung des § 19 Abs 1 S 2 Ärzte-ZV aus Urteilen des Senats vom 17.10.2007 (B 6 KA 31/07 R - USK 2007-95 sowie BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 4), in denen es um ein Entscheidungsmoratorium im Zusammenhang mit der Neuordnung der Planungsbereiche im Land Berlin gegangen sei, seien auf die vorliegende Fallgestaltung nicht übertragbar. Anders als dort diene das Entscheidungsmoratorium hier nicht der Vermeidung eines vorübergehenden Regelungsvakuums für bereits beplante Arztgruppen. Vielmehr beziehe sich das Moratorium auf Arztgruppen, die erst später - durch die ab dem 1.1.2013 geltenden "Richtlinien über die Bedarfsplanung sowie die Maßstäbe zur Feststellung von Überversorgung und Unterversorgung in der vertragsärztlichen Versorgung" (Bedarfsplanungs-Richtlinie-Ärzte ) - in die Bedarfsplanung einbezogen worden seien. Darüber hinaus sei die Einbeziehung von kleinen Arztgruppen mit bundesweit weniger als 1000 Ärzten und damit auch für Strahlentherapeuten gemäß § 101 Abs 2 Nr 2 SGB V unzulässig. Die Einbeziehung kleiner Arztgruppen in die Bedarfsplanung sei auch nicht Teil des gesetzgeberischen Auftrags zur Neuordnung der Bedarfsplanung zum 1.1.2013 gewesen. Ferner macht der Kläger unter Bezugnahme auf Stellungnahmen der Bundesärztekammer geltend, dass die Grenze zur Überversorgung für die zum 1.1.2013 neu in die Bedarfsplanung einbezogenen Arztgruppen undifferenziert und ohne ausreichende Sachverhaltsermittlungen auf der Basis der im Jahr 2010 bestehenden Einwohner-Arzt-Relation festgelegt worden sei. So sei bezogen auf die strahlentherapeutische Versorgung nicht berücksichtigt worden, dass diese vor 10 bis 15 Jahren überwiegend durch ermächtigte Krankenhausärzte abgedeckt worden sei. Darüber hinaus seien die Grenzen einer verfassungsrechtlich zulässigen Rückwirkung hier überschritten. Die Kriterien für die Einbeziehung von Strahlentherapeuten seien durch den GBA erst mit Wirkung zum 1.1.2013 festgelegt worden. Die mit Wirkung vom 1.1.2013 neu gefasste Bedarfsplanungs-Richtlinie vom 20.12.2012 sei erst am 31.12.2012 veröffentlicht worden. Aufgrund des Moratoriumsbeschlusses wirke diese Änderung auf einen davor liegenden Zeitraum zurück. Es fehle an einer gesetzlichen Grundlage für einen so weitgehenden Eingriff in grundrechtsrelevante Rechtspositionen.

5: Der Kläger beantragt,
das Urteil des Bayerischen LSG vom 14.1.2015, das Urteil des SG Nürnberg vom 20.3.2014 und den Bescheid des Beklagten vom 14.11.2013 (Beschluss vom 26.9.2013) aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger eine Genehmigung zur Anstellung des Beigeladenen zu 8. als Facharzt für Strahlentherapie am Vertragsarztsitz des Klägers mit einem Beschäftigungsumfang von 45 Stunden pro Woche zu erteilen.

6: Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

7: Er verteidigt das Urteil des LSG. Bei der Einbeziehung neuer Arztgruppen in die Bedarfsplanung komme dem GBA ein weiter Gestaltungsspielraum zu, der auch die Regelung einer Entscheidungssperre für die Zeit bis zur Entscheidung des Landesausschusses über das Vorliegen von Überversorgung umfasse. Die gesetzlichen Vorgaben im SGB V genügten den an die Bestimmtheit zu stellenden Anforderungen.

8: Die zu 1. beigeladene Kassenärztliche Vereinigung (KÄV), die keinen Antrag stellt, hält das Urteil des LSG ebenfalls für zutreffend. Zum Zeitpunkt der Entscheidung des Beklagten habe der Versorgungsgrad für die Arztgruppe der Strahlentherapeuten im maßgeblichen Planungsbereich (KÄV Bezirk Bayern) 161,8 % betragen. Daran habe sich bis heute nichts Wesentliches geändert. Weder die Einbeziehung der Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung noch die am 6.9.2012 durch den GBA beschlossene Entscheidungssperre (Moratorium) seien zu beanstanden.

9: Die Anstellungsgenehmigung sei zu Recht von dem Kläger und nicht von der BAG beantragt worden, deren Mitglied er sei. Sowohl das SGB V als auch die Ärzte-ZV regelten allein die Genehmigung der Anstellung bei einem Arzt und nicht die Anstellung bei einer BAG. Die Personenbezogenheit der Anstellungsgenehmigung ergebe sich auch aus dem Grundsatz der persönlichen Leistungserbringung. Ferner sei der Vertragsarzt verpflichtet, seine Praxis persönlich zu leiten und den angestellten Arzt zur Erfüllung der vertragsärztlichen Pflichten anzuhalten. Verstöße könnten nur gegenüber dem einzelnen Vertragsarzt und nicht gegenüber einer BAG disziplinarisch geahndet werden. Die Erteilung der Anstellungsgenehmigung gegenüber der BAG führe zudem im Falle der Auflösung einer aus zwei Vertragsärzten bestehenden BAG zu rechtlich schwer lösbaren Problemen. Auch der Umstand, dass der Arzt zivilrechtlich in der Regel durch die BAG und nicht durch eines ihrer Mitglieder angestellt werde, stehe dem nicht entgegen, weil die zulassungsrechtlichen Anforderungen nicht von zivilrechtlichen Vereinbarungen abhingen.

10: Der GBA, dem der Senat Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat, teilt bezogen auf die Rechtmäßigkeit der Einbeziehung von Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung im Wesentlichen die Auffassung der zu 1. beigeladenen KÄV und trägt außerdem vor, dass die Neufassung des § 101 Abs 1 Satz 6 SGB V mit dem Gesetz zur Verbesserung der Versorgungsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-VStG) vom 22.12.2011 (BGBl I 2983) auf eine wesentliche Änderung der Grundlagen der Bedarfsplanung abgezielt habe. In diesem Zusammenhang seien die sog unbeplanten Arztgruppen auf der Grundlage des § 101 Abs 2 Nr 1 SGB V einbezogen worden und es sei - im Vorgriff auf noch zu beschließende Änderungen - eine Entscheidungssperre geregelt worden. Die Einbeziehung der Strahlentherapeuten und weiterer Arztgruppen sei aufgrund der bereits mehr als ausreichenden Versorgung und des ungebrochenen Wachstums bei überproportionalem Ressourcenverbrauch erforderlich gewesen. Es habe Anlass zu der Befürchtung bestanden, dass es mit dem Bekanntwerden der Absicht zur Einbeziehung in die Bedarfsplanung zu einer weiteren Zunahme von Zulassungsanträgen von Ärzten der betroffenen Arztgruppen kommen werde. Von Übergangsregelungen, die das BSG in seiner Rechtsprechung bereits als rechtmäßig angesehen habe, unterscheide sich das hier zu beurteilende Moratorium allein dadurch, dass sie nicht nur den Zeitraum seit der Änderung der Bedarfsplanungs-Richtlinie bis zur Entscheidung des Landesausschusses über Zulassungsbeschränkungen, sondern bereits einen Zeitraum vor der Änderung der Bedarfsplanungs-Richtlinie umfasse. Dies stehe der Rechtmäßigkeit des Moratoriums aber nicht entgegen. Auch sei die Bestimmung der Verhältniszahlen nicht zu beanstanden. Der GBA habe das Versorgungsniveau zum Stichtag 2010 zutreffend mit 110 % bewertet. Es treffe auch nicht zu, dass die demografische Entwicklung bei der Bestimmung der Verhältniszahlen unberücksichtigt geblieben sei. Bei den neu in die Bedarfsplanung einbezogenen Arztgruppen hänge die Leistungsmengenentwicklung weniger stark mit der allgemeinen demografischen Entwicklung zusammen, als in anderen Leistungsbereichen. Als Korrektiv habe der GBA sich zudem verpflichtet, seine Entscheidung zur Nichtanwendung des Demografiefaktors zu überprüfen.

Entscheidungsgründe

11: Die Revision des Klägers ist nicht begründet. Das LSG hat die Berufung des Klägers gegen das klageabweisende Urteil des SG zu Recht zurückgewiesen. Die Entscheidung des Beklagten, dem Kläger die Genehmigung der Anstellung des Beigeladenen zu 8. zu versagen, ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.

12: 1. Dem Anspruch des Klägers auf Erteilung der Genehmigung steht nicht entgegen, dass er zunächst die Anstellungsgenehmigung nur für sich selbst und nicht für die BAG geltend gemacht hat, deren Mitglied er ist. Allerdings geht der Senat davon aus, dass der Anspruch auf eine Anstellungsgenehmigung nach § 95 Abs 9 Satz 1 SGB V, § 32b Abs 2 Satz 1 Ärzte-ZV im Grundsatz nur der BAG und nicht dem einzelnen Vertragsarzt als Mitglied der BAG zustehen kann. Ausgeschlossen ist jedenfalls die Erteilung einer Anstellungsgenehmigung ohne die Zustimmung der anderen Mitglieder der BAG, der der Arzt angehört.

13: Die Frage, ob die Genehmigung für die Anstellung eines Arztes in einer BAG einem der Mitglieder der BAG oder aber der BAG selbst zu erteilen ist, ist gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt. Die ganz überwiegende Auffassung in der Literatur (vgl zB Bedei/Zalewski in Liebold/Zalewski, Kassenarztrecht, Stand der Nachlief 1/2011, § 33 Ärzte-ZV RdNr E 33-2b; Michels/Möller, Ärztliche Kooperationen, 3. Aufl 2014, S 100, Rompf/Schröder/Willaschek, Kommentar zum Bundesmantelvertrag-Ärzte, 2014, § 14a RdNr 17; Schallen, Zulassungsverordnung, 8. Aufl 2012, § 32b RdNr 63; Bonvie, GesR 2008, 505, 506; Steinhilper in Halbe/Schirmer, Kooperation im Gesundheitswesen, A 1300, Stand November 2015, RdNr 53; aA Bäune in Bäune/Meschke/Rothfuß, Kommentar zur Zulassungsverordnung für Vertragsärzte und Vertragszahnärzte, 2008, § 32b RdNr 35) geht bisher davon aus, dass die Genehmigung nur dem einzelnen Arzt erteilt werden kann. § 95 Abs 9 Satz 1 SGB V bestimmt ebenso wie § 32 Abs 1 Satz 1 Ärzte-ZV, dass "der Vertragsarzt" unter bestimmten Voraussetzungen Ärzte anstellen kann und § 103 Abs 4b Satz 1 SGB V regelte den Verzicht auf die vertragsärztliche Zulassung mit dem Ziel, "bei einem Vertragsarzt als nach § 95 Abs 9 Satz 1 angestellter Arzt" tätig zu werden. Daraus kann jedoch entgegen der Auffassung der Beigeladenen zu 1. nicht der Schluss gezogen werden, dass die Genehmigung auch für die Anstellung in einer BAG dem einzelnen Arzt zu erteilen wäre. Eine Zuordnung von Rechten und Pflichten entweder zum einzelnen Arzt oder zur BAG nimmt das SGB V nicht vor. Die Begriffe "Arzt" oder "Vertragsarzt" werden im SGB V an verschiedenen Stellen verwendet, ohne dass zwischen den in Einzelpraxis tätigen Ärzten und den in einer BAG zusammenarbeitenden Ärzten unterschieden würde. Im Übrigen enthält das SGB V auch keine Definition der BAG (vgl dazu § 1a Nr 12 Bundesmantelvertrag - Ärzte).

14: Mit den Vertragsärzten sind regelmäßig auch die in einer BAG verbundenen Vertragsärzte gemeint, ohne dass eine Aussage dazu getroffen wird, ob ein Anspruch der BAG oder dem einzelnen Arzt als deren Mitglied zusteht. So betreffen die Vorschriften zur Honorarverteilung - wie bereits in der Überschrift zu § 87b SGB V (Vergütung der Ärzte) zum Ausdruck kommt - grundsätzlich die Vergütung "der Ärzte". Gleichwohl ist in ständiger Rechtsprechung geklärt, dass Adressat des Honorarbescheides im Falle der gemeinschaftlichen Ausübung der ärztlichen Tätigkeit die BAG und nicht der einzelne Arzt ist, der der BAG angehört (BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 65 RdNr 12). Die BAG tritt der KÄV wie ein Einzelarzt als einheitliche Rechtspersönlichkeit gegenüber. Dementsprechend ist sie rechtlich gesehen eine Praxis (BSG SozR 4-5520 § 33 Nr 2 RdNr 18; BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 65 RdNr 12; BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 6 RdNr 21; BSG Urteil vom 8.12.2010 - B 6 KA 38/09 R - MedR 2011, 823, RdNr 23; BSG SozR 4-1930 § 6 Nr 1 RdNr 14; Engelmann in von Wulffen/Krasney, Festschrift 50 Jahre BSG, S 429, 435). Sie erwirbt gegenüber der KÄV Honoraransprüche und sie ist ggf zur Rückzahlung überzahlten Honorars verpflichtet (BSG SozR 4-5520 § 33 Nr 2 RdNr 23). Daran ändert sich auch durch den Wechsel ihrer Mitglieder oder durch das Ausscheiden eines Mitglieds aus einer mehr als zweigliedrigen Gemeinschaftspraxis im Grundsatz nichts (vgl BSG SozR 4-2500 § 87b Nr 2 RdNr 27; BSG SozR 4-1500 § 141 Nr 1 RdNr 17; BSG Urteil vom 17.10.2012 - B 6 KA 39/11 R - RdNr 19; BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 31 RdNr 18; BSG Urteil vom 17.10.2012 - B 6 KA 42/11 R - RdNr 17; BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 30 RdNr 14; zum Fortbestand der Gesellschaft bürgerlichen Rechts vgl zB BGH vom 2.12.2010 - V ZB 84/10 - BGHZ 187, 344 = NJW 2011, 615, RdNr 13).

15: Die Beigeladene zu 1. weist zwar zutreffend darauf hin, dass bei der BAG der einzelne Arzt Träger der Zulassung bleibt. Insofern unterscheidet sich die BAG von dem Medizinischen Versorgungszentrum (MVZ). Deshalb verbleibt das Recht, zB das Ruhen der Zulassung zu verlangen oder sich im Urlaubsfall vertreten zu lassen, bei dem einzelnen in der BAG tätigen Vertragsarzt. Bezogen auf die Anstellungsgenehmigung nach § 32b Ärzte-ZV, die deutlich weitergehende Wirkung hat, ist jedoch zu berücksichtigen, dass durch die Genehmigung der BAG ein besonderer vertragsarztrechtlicher Status vermittelt wird(vgl BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 78 RdNr 26; BSG SozR 4-2500 § 95 Nr 27 RdNr 17, BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 31 RdNr 17, jeweils mwN). Ausschlaggebend dafür, dass die Anstellungsgenehmigung nicht dem einzelnen Vertragsarzt als Mitglied einer BAG, sondern der BAG zu erteilen ist, ist indes, dass der anzustellende Arzt nicht nur vorübergehend unter der Abrechnungsnummer der BAG tätig wird und mit seiner Tätigkeit Rechte und Pflichten der in der Rechtsform einer GbR gemäß §§ 705 ff BGB oder einer Partnerschaftsgesellschaft nach dem Gesetz über Partnerschaftsgesellschaften Angehöriger Freier Berufe (PartGG) verbundenen Mitglieder der BAG gegenüber der KÄV begründen kann. Beim Abschluss von Behandlungsverträgen verpflichten sich die Mitglieder einer fachgleichen BAG, die nach außen gemeinschaftlich auftreten, grundsätzlich gemeinschaftlich gegenüber dem Patienten (vgl BGHZ 142, 126, 137; BGHZ 165, 36, 39 f) und auch Arbeitsverträge mit nichtärztlichem Personal werden regelmäßig mit der hinter der BAG stehenden Gesellschaft geschlossen. Für den Anstellungsvertrag mit einem Arzt gilt - wie die Beigeladene zu 1. ausdrücklich einräumt - in der Regel nichts anderes (vgl Rompf/Schröder/Willaschek, Kommentar zum Bundesmantelvertrag-Ärzte, 2014, § 14a RdNr 17). Wenn die Anstellungsgenehmigung der BAG und nicht deren Mitglied erteilt wird, werden Konflikte aufgrund voneinander abweichender Gestaltung der vertragsarztrechtlichen und der zivilrechtlichen Rechtsbeziehungen und daraus folgende Konflikte zB im Falle des Ausscheidens eines Arztes aus einer mehr als zweigliedrigen BAG soweit wie möglich vermieden. Wenn die Anstellungsgenehmigung einem einzelnen Mitglied der BAG erteilt würde, würde deren Verbleib in der Arztpraxis durch sein Ausscheiden in Frage gestellt.

16: Dem kann die Beigeladene zu 1. auch nicht mit Erfolg die ua aus § 14a Abs 1 Satz 1 BMV-Ä folgende Verpflichtung des anstellenden Arztes zur persönlichen Leitung der Arztpraxis entgegenhalten. In einer Gesellschaft iS des § 705 BGB (Gesellschaft bürgerlichen Rechts - GbR) oder einer Partnerschaftsgesellschaft iS des PartGG wird die nach § 14a Abs 1 Satz 1 BMV-Ä sicherzustellende Leitung der Arztpraxis regelmäßig nicht nur von einem der in der BAG zusammengeschlossenen Vertragsärzte wahrgenommen und auch die vertragliche Haftung bei Behandlungsfehlern trifft im Regelfall die Mitglieder der BAG gemeinsam(zur gesamtschuldnerischen Haftung der Mitglieder einer BAG mit gleicher Gebietsbezeichnung, die gegenüber Kassenpatienten gemeinschaftlich auftreten vgl BGHZ 142, 126, 136 f). Zudem spricht der Wortlaut des § 14a Abs 1 Satz 2 BMV-Ä, der die Zahl der in einer BAG angestellten Ärzte auf drei "je Vertragsarzt" begrenzt, eher für die Erteilung der Genehmigung gegenüber der BAG; die einzelnen Vertragsärzte sind nach der Formulierung der Regelung insofern nur Anknüpfungspunkt für die Berechnung der Zahl der Ärzte, die in der BAG höchstens angestellt werden dürfen. Dass die Leitung der Praxis nicht durch die Gesellschaft, sondern nur durch die in ihr zusammengeschlossenen natürlichen Personen - und damit die einzelnen Vertragsärzte - wahrgenommen werden kann, steht dem nicht entgegen. Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass auch § 58 Abs 4 Satz 3 Bedarfsplanungs-Richtlinie ("Beantragt eine BAG eine Genehmigung zur Tätigkeit eines angestellten Arztes …") von der Erteilung der Anstellungsgenehmigung gegenüber der BAG ausgeht.

17: Der Senat verkennt nicht, dass durch die Erteilung der Anstellungsgenehmigung an die BAG anstelle des einzelnen Vertragsarztes auch bezogen auf die Gestaltung des Gesellschaftsvertrages neuer Regelungsbedarf für den Fall der Auflösung der BAG - etwa beim Ausscheiden eines Arztes aus einer zweigliedrigen BAG (vgl BSGE 115, 57 = SozR 4-2500 § 103 Nr 13, RdNr 45 mwN)- begründet werden kann, geht aber davon aus, dass die daraus resultierenden Probleme jedenfalls nicht schwieriger zu überwinden sind als diejenigen, die sich ergeben, wenn die Genehmigung einem einzelnen Arzt erteilt worden ist, der aus der Praxis ausscheidet (vgl dazu zB Michels/Möller, Ärztliche Kooperationen, 3. Aufl 2014, S 100). Anders als die Beigeladene zu 1. neigt der Senat auch nicht zu der Auffassung, dass sich die einer zweigliedrigen BAG erteilte Anstellungsgenehmigung mit dem Ausscheiden eines der beiden Mitglieder gemäß § 39 Abs 2 SGB X auf andere Weise erledigt und dass nach Eintritt eines Nachfolgers eine neue Anstellungsgenehmigung nur erteilt werden könnte, wenn Zulassungsbeschränkungen dem nicht entgegenstehen. Dass sich die vertragsarztrechtliche von der zivilrechtlichen Beurteilung unterscheiden kann und dass deshalb eine BAG auch nach Auflösung der GbR vertragsarztrechtlich als fortbestehend anzusehen ist, solange sie noch Pflichten aus ihrem Status zu erfüllen hat oder ihr hieraus noch Rechte zustehen, hat der Senat bereits in anderem Zusammenhang entschieden (vgl BSGE 98, 89 = SozR 4-2500 § 85 Nr 31, RdNr 11; zur umgekehrten Situation der Beendigung der Gemeinschaftspraxis unabhängig von einem möglichen Fortbestehen der GbR vgl BSG SozR 3-2200 § 368c Nr 1 S 6 f).

18: Der Umstand, dass der Kläger und nicht die BAG, deren Mitglied er ist, die Anstellungsgenehmigung beantragt und nach deren Ablehnung das Klageverfahren geführt hat, kann ihm im vorliegenden Verfahren jedoch bereits aus Gründen des Vertrauensschutzes nicht entgegengehalten werden. Nach den Angaben der Beigeladenen zu 1., deren Richtigkeit der Senat nicht in Zweifel zieht, entsprach die Erteilung der Anstellungsgenehmigung an den einzelnen Arzt der Praxis der Zulassungsgremien jedenfalls in ihrem Bezirk. Zudem hat der Kläger im Revisionsverfahren die Zustimmung der anderen Mitglieder der BAG zur Erteilung der Anstellungsgenehmigung mitgeteilt.

19: 2. Die Klage ist jedoch unbegründet, weil Zulassungsbeschränkungen der Erteilung der Anstellungsgenehmigung entgegengestanden haben und der Beklagte den Antrag des Klägers deshalb zu Recht abgelehnt hat.

20: Gemäß § 95 Abs 9 Satz 1 SGB V kann ein Vertragsarzt mit Genehmigung des Zulassungsausschusses Ärzte, die in das Arztregister eingetragen sind, anstellen, sofern für die Arztgruppe, der der anzustellende Arzt angehört, keine Zulassungsbeschränkungen angeordnet sind. Trotz Zulassungsbeschränkungen kann eine Anstellungsgenehmigung nach § 95 Abs 9 Satz 2 SGB V nur unter den - hier nicht vorliegenden - Voraussetzungen erteilt werden, dass sich der Vertragsarzt gegenüber dem Zulassungsausschuss zu einer Leistungsbegrenzung verpflichtet, die den bisherigen Praxisumfang nicht wesentlich überschreitet(sog Job-Sharing, § 101 Abs 1 Satz 1 Nr 5 SGB V) oder zugunsten der Anstellung auf seine Zulassung verzichtet (§ 103 Abs 4b Satz 1 SGB V) sowie in Fällen der Praxisnachfolge (§ 103 Abs 4b Satz 2 SGB V).

21: Zum Zeitpunkt der Entscheidung der Zulassungsgremien hatte der zuständige Landesausschuss für die Arztgruppe, der der Kläger angehört, im maßgebenden Planungsbereich Zulassungsbeschränkungen wegen Überversorgung angeordnet, nachdem die Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung einbezogen worden waren. Nach den Angaben der zu 1. beigeladenen KÄV, deren Richtigkeit von keinem Beteiligten in Zweifel gezogen wird, betrug der Versorgungsgrad der Strahlentherapeuten zum Zeitpunkt der Entscheidung des Zulassungsausschusses über den Antrag des Klägers 161,6 %. Daran hat sich in der Folgezeit nichts Wesentliches geändert. Überversorgung ist nach § 101 Abs 1 Satz 3 SGB V bereits bei einem Versorgungsgrad von 110 % anzunehmen.

22: a) Die Einbeziehung der Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung durch die geänderte Bedarfsplanungs-Richtlinie ist dem Grunde nach nicht zu beanstanden.

23: aa) Die Strahlentherapeuten sind in einem ersten Schritt durch die Änderung der Bedarfsplanungs-Richtlinie mit Beschluss des GBA vom 6.9.2012 (BAnz AT 06.09.2012 B6; BAnz AT 21.9.2012 B4) in die Bedarfsplanung einbezogen worden. § 48 Abs 1 Nr 4 Bedarfsplanungs-Richtlinie bestimmte in der damals geänderten Fassung, dass Strahlentherapeuten ab dem 1.1.2013 in die Bedarfsplanung einbezogen werden (zu der damit verbundenen Übergangregelung vgl unten). Die näheren Regelungen, insbesondere zu Planungsbereichen und Verhältniszahlen blieben einer weiteren Beschlussfassung vorbehalten, die am 20.12.2012 erfolgte (BAnz AT 31.12.2012 B7). Danach wurden die Strahlentherapeuten der gesonderten fachärztlichen Versorgung zugeordnet (§ 14 Abs 1 Nr 7, Abs 2 Nr 7 Bedarfsplanungs-Richtlinie). Planungsbereich für die gesonderte fachärztliche Versorgung ist nach § 14 Abs 3 Satz 1 Bedarfsplanungs-Richtlinie der Bezirk der KÄV. Die Verhältniszahl (Einwohnerzahl pro Arzt) wurde nach § 14 Abs 4 Bedarfsplanungs-Richtlinie auf der Basis des im Jahr 2010 erreichten Versorgungsgrades(vgl 2.2 § 8 der im Internet veröffentlichten Tragende Gründe), der speziell für die neu in die Bedarfsplanung einbezogenen Arztgruppen mit 110 % bewertet wurde (vgl 2.4 § 14 der Tragenden Gründe), auf 173.576 festgesetzt.

24: bb) Die hier maßgebenden Regelungen in der Bedarfsplanungs-Richtlinie finden ihre gesetzliche Grundlage in § 92 Abs 1 Satz 2 Nr 9, § 101 Abs 1 Nr 1 SGB V. Nach diesen gesetzlichen Vorgaben zur Bedarfsplanung, die mit dem Grundgesetz vereinbar sind (vgl BSG SozR 4-2500 § 101 Nr 10 RdNr 17 mwN), beschließt der Gemeinsame Bundesausschuss in Richtlinien einheitliche Verhältniszahlen für den allgemeinen bedarfsgerechten Versorgungsgrad. Die Befugnis des GBA zur Normkonkretisierung - auch gerade im Bereich der Bedarfsplanung - hat das BSG in ständiger Rechtsprechung anerkannt (BSG SozR 4-2500 § 101 Nr 10 RdNr 25 mwN). Eine funktionelle Zuständigkeit des GBA ist jedenfalls begründet, soweit es sich um Regelungen handelt, die bundeseinheitlich getroffen werden müssen (BSG SozR 4-2500 § 101 Nr 10 RdNr 25 mwN). Diese umfasst auch die Bestimmung der Arztgruppen, für die Verhältniszahlen festgelegt werden (BSG SozR 4-2500 § 101 Nr 10 RdNr 25; aA Heun, VSSR 2015, 215, 221 ff) sowie deren Zusammensetzung (BSG SozR 3-2500 § 101 Nr 3 S 15 ff).

25: cc) Die durch den GBA auf der Rechtsgrundlage des § 92 SGB V erlassenen Richtlinien sind nach der Rechtsprechung der mit dieser Frage befassten Senate des BSG untergesetzliche Rechtsnormen(BSGE 78, 70, 75 = SozR 3-2500 § 92 Nr 6 S 30; BSGE 82, 41, 47 f = SozR 3-2500 § 103 Nr 2 S 17<6. Senat>; BSGE 81, 73, 81 = SozR 3-2500 § 92 Nr 7 S 56<1. Senat>; BSG SozR 4-2500 § 37 Nr 7 RdNr 20<3. Senat>). Das BSG zieht die Verfassungsmäßigkeit dieser Art der Rechtsetzung nicht mehr grundlegend in Zweifel (dazu und insbesondere zur hinreichenden demokratischen Legitimation des GBA vgl BSGE 96, 261 = SozR 4-2500 § 92 Nr 5, RdNr 57 ff mit ausführlicher Darstellung der Rechtsprechung des BVerfG; BSGE 97, 190 = SozR 4-2500 § 27 Nr 12, RdNr 14; BSGE 104, 95 = SozR 4-2500 § 139 Nr 4, RdNr 18; BSGE 107, 287 = SozR 4-2500 § 35 Nr 4, RdNr 33). Nach einer Entscheidung vom 10.11.2015 (1 BvR 2056/12), in der das BVerfG anlässlich der Verwerfung einer Verfassungsbeschwerde als unzulässig die Frage der demokratischen Legitimation des GBA angesprochen hat, haben die beiden für Angelegenheiten der gesetzlichen Krankenversicherung zuständigen Senate des BSG daran ausdrücklich festgehalten (BSG Urteil vom 15.12.2015 - B 1 KR 30/15 R - SozR 4-2500 § 34 Nr 18, zur Veröffentlichung auch für BSGE vorgesehen, RdNr 42 ff; BSG Urteil vom 19.4.2016 - B 1 KR 28/15 R - RdNr 28; BSG Urteil vom 20.4.2016 - B 3 KR 18/15 R - zur Veröffentlichung für SozR vorgesehen). Dem schließt sich der für das Vertragsarztrecht zuständige 6. Senat des BSG an. Die in dem genannten Beschluss des BVerfG aufgeworfene Frage der demokratischen Legitimation des GBA für den Erlass von Normen, wenn sie mit hoher Intensität Angelegenheiten von an der Normsetzung unbeteiligten Dritten regeln (aaO RdNr 23), stellt sich im Übrigen in der vorliegenden Fallkonstellation nicht. Es geht nicht um Eingriffe in Grundrechte von Leistungserbringern, die nicht im GBA vertreten sind oder von Patienten, deren Vertreter im GBA nicht stimmberechtigt sind. Der Kläger ist von der angefochtenen Entscheidung des Beklagten zur Erteilung einer Anstellungsgenehmigung in seiner Rolle als Vertragsarzt betroffen. Die Gruppe der Vertrags(-zahn)ärzte wird im GBA durch die Kassenärztlichen Bundesvereinigungen vertreten, die gemäß § 91 Abs 1 Satz 1 SGB V gemeinsam mit der Deutschen Krankenhausgesellschaft und dem Spitzenverband Bund der Krankenkassen den GBA bilden und gemäß § 91 Abs 2 Satz 1 SGB V Mitglieder des Beschlussgremiums benennen.

26: dd) Die Entscheidung des GBA zur Einbeziehung der Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung kann gerichtlich nur nach den Maßstäben überprüft werden, die die Rechtsprechung zur gerichtlichen Kontrolle der Richtlinien des GBA entwickelt hat (stRspr vgl dazu BSGE 96, 261 = SozR 4-2500 § 92 Nr 5, RdNr 68; BSGE 103, 106 = SozR 4-2500 § 94 Nr 2, RdNr 46; BSG SozR 4-2500 § 34 Nr 17, zur Veröffentlichung auch für BSGE vorgesehen, RdNr 53). Die gerichtliche Kontrolle beschränkt sich regelmäßig darauf, ob die äußersten Grenzen der Rechtsetzungsbefugnis durch den Normgeber eingehalten wurden (BSGE 103, 106 = SozR 4-2500 § 94 Nr 2, RdNr 46); dies ist der Fall, wenn sich die getroffene Regelung auf eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage stützen kann und die maßgeblichen Verfahrensvorschriften sowie die Grenzen des dem Normgeber ggf zukommenden Gestaltungsspielraums beachtet worden sind (BSGE 100, 254 = SozR 4-2500 § 85 Nr 42, RdNr 17; BSGE 103, 106 = SozR 4-2500 § 94 Nr 2, RdNr 46; BSGE 107, 287 = SozR 4-2500 § 35 Nr 4, RdNr 38; BSGE 112, 15 = SozR 4-2500 § 137 Nr 1, RdNr 65; BSG SozR 4-2500 § 34 Nr 17, zur Veröffentlichung auch für BSGE vorgesehen, RdNr 53).

27: ee) Der Einbeziehung der Gruppe der Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung steht nicht der Umstand entgegen, dass die Zahl der Ärzte dieser Arztgruppe bundesweit 1000 unterschreitet und auch zum Zeitpunkt der Entscheidung des Beklagten noch unterschritten hat. Nach den von der KÄBV veröffentlichten Statistischen Informationen aus dem Bundesarztregister nahmen 949 Strahlentherapeuten (nach Köpfen; entsprechend 744 nach "Bedarfsplanungsgewicht") am 31.12.2015 an der vertragsärztlichen Versorgung teil. Ein Ausschluss sog kleiner Arztgruppen mit weniger als 1000 teilnehmenden Ärzten aus der Bedarfsplanung folgt entgegen der Auffassung des Klägers nicht aus § 101 Abs 2 Nr 2 SGB V. Nach dieser Vorschrift hat der GBA die auf der Grundlage des § 101 Abs 1 Sätze 4 und 5 SGB V ermittelten Verhältniszahlen anzupassen oder neue Verhältniszahlen festzusetzen, wenn dies erforderlich ist, weil die Zahl der Ärzte einer Arztgruppe bundesweit 1000 übersteigt. Wie das LSG bereits zutreffend ausgeführt hat, kann dem Wortlaut des § 101 Abs 2 Nr 2 SGB V lediglich die Verpflichtung entnommen werden, Verhältniszahlen für Arztgruppen mit mehr als 1000 Ärzten festzusetzen, nicht jedoch ein Verbot der Festsetzung für kleinere Arztgruppen abzusehen(ebenso: Hess, Kasseler Kommentar, Stand der Nachlief März 2013, § 101 SGB V RdNr 14).

28: Dass § 101 Abs 2 Nr 2 SGB V keine Beschränkung der Bedarfsplanung auf Arztgruppen mit mehr als 1000 Ärzten zu entnehmen ist, wird durch die Entstehungsgeschichte der Norm bestätigt. Die Regelung ist mit dem Zweiten Gesetz zur Neuordnung von Selbstverwaltung und Eigenverantwortung in der gesetzlichen Krankenversicherung (2. GKV-Neuordnungsgesetz) vom 23.6.1997 (BGBl I 1520) mit Wirkung vom 1.7.1997 eingeführt worden. Hintergrund war die bereits in Nr 7 S 4 Bedarfsplanungs-Richtlinie vom 9.3.1993 (DÄBl 1993 S A ₁ -2014) enthaltene Regelung nach der "für Arztgruppen, bei denen nach dem Stand vom 31.12.1990 bundesweit eine Zahl von weniger als 1000 Vertragsärzten an der vertragsärztlichen Versorgung teilgenommen hat […], allgemeine Verhältniszahlen nicht bestimmt" werden (vgl BT-Drucks 13/7264 S 66). Eine Einschränkung der Befugnisse des GBA war damit auch nach der Begründung zu der Beschlussempfehlung des Gesundheitsausschusses, auf den die Änderung zurückgeht, nicht beabsichtigt. Vielmehr sollte der GBA "über die bereits jetzt in § 101 geregelten Kompetenzen hinaus" beauftragt werden, die Verhältniszahlen in bestimmten Fällen anzupassen oder neu festzulegen(BT-Drucks 13/7264 S 66). Eine gesetzliche Einschränkung der Kompetenzen des GBA zur Festlegung von Verhältniszahlen für kleine Arztgruppen existierte jedenfalls bis dahin nicht, sondern folgte lediglich aus der zum damaligen Zeitpunkt geltenden Bedarfsplanungs-Richtlinie. Dass der Gesetzgeber die Einschränkungen bezogen auf kleine Arztgruppen, die damals in der Bedarfsplanungs-Richtlinie enthalten waren, nicht in eine entsprechende gesetzliche Regelung überführen wollte, wird auch daran deutlich, dass er nicht die Formulierung aus Nr 7 S 4 Bedarfsplanungs-Richtlinie vom 9.5.1993 ("Für Arztgruppen, bei denen […] bundesweit eine Zahl von weniger als 1000 Vertragsärzten an der vertragsärztlichen Versorgung teilgenommen hat, werden allgemeine Verhältniszahlen nicht bestimmt.") in das Gesetz übernommen hat, sondern eine abweichende Formulierung gewählt hat, die auf eine Verpflichtung zur Einführung von Verhältniszahlen ua bei Überschreitung der Grenze von 1000 Vertragsärzten abzielt.

29: ff) Der Kläger kann gegen die Einbeziehung der sog kleinen Arztgruppen in die Bedarfsplanung nicht mit Erfolg einwenden, dass der Neufassung des § 101 Abs 1 Satz 6 SGB V mit dem GKV-VStG kein Auftrag zur Einbeziehung auch der bisher davon ausgenommenen Arztgruppen in die Bedarfsplanung zu entnehmen sei. Es trifft zu, dass dem GBA nur allgemein aufgegeben wurde, die regionalen Planungsbereiche mit Wirkung zum 1.1.2013 so festzulegen, dass eine flächendeckende Versorgung sichergestellt wird. Ausschlaggebend ist jedoch, dass der GBA den ihm als Normgeber zukommenden Gestaltungsspielraum nicht überschritten hat. Mit der Neufassung des § 101 Abs 1 Satz 6 SGB V wurde die bis dahin geltende Vorgabe aufgehoben, nach der die Planungsbereiche den Stadt- und Landkreisen entsprechen sollen. Durch die Möglichkeit zur Bildung auch größerer Planungsbereiche wurde der Gestaltungsspielraum des GBA erweitert und die Einbeziehung auch kleiner Arztgruppen in die Bedarfsplanung erleichtert. Wenn der GBA im Zusammenhang mit der Umsetzung der durch das GKV-VStG geänderten Vorgaben zur Bedarfsplanung und der dazu erforderlichen Auswertung von Daten zu der begründeten Einschätzung gelangt, dass die Einbeziehung weiterer Arztgruppen in die Bedarfsplanung sinnvoll und erforderlich ist, ist das grundsätzlich nicht zu beanstanden.

30: Nach dem Inhalt der dazu vom GBA im Internet veröffentlichten Tragenden Gründe zum Beschluss vom 6.9.2012 (S 2), kann das Bedürfnis zur Einbeziehung ohne Weiteres nachvollzogen werden. Danach ging aus den vom GBA ausgewerteten Daten der KBV hervor, dass die Zahl der Ärzte aus den bisher nicht beplanten Arztgruppen in den vorangegangenen fünf Jahren stetig angestiegen war. Dabei war das Wachstum bei einigen Arztgruppen, zu denen auch die Strahlentherapeuten gehörten (+ 277 %), besonders stark ausgeprägt. Im zeitlichen Zusammenhang mit den Diskussionen um die Änderung der Regelungen zur Bedarfsplanung zum 1.1.2013 verstärkte sich im Quartal I/2012 der Trend zum Anstieg der Zulassungsanträge bei den nicht beplanten Arztgruppen noch einmal um 35 % gegenüber dem durchschnittlichen Wachstum der fünf Vorquartale, wobei je nach Arztgruppe ein Anstieg zwischen 15 % und 258 % zu verzeichnen war. Soweit der Kläger dagegen einwendet, dass die strahlentherapeutische Versorgung lange Zeit weit überwiegend von persönlich ermächtigten Krankenhausärzten sichergestellt wurde, die bedarfsplanungsrechtlich nicht berücksichtigt wurden, und dass die strahlentherapeutische Versorgung teilweise durch Radiologen erfolgte, die nach ihrem Ausscheiden in den letzten 10 Jahren durch Strahlentherapeuten ersetzt wurden, so kann das zwar im Grundsatz nachvollzogen werden. Allerdings hat der GBA nach dem Inhalt der Tragenden Gründe auf die Zuwachsraten lediglich der letzten fünf Jahre und dabei besonders auf die im Quartal I/2012 noch einmal angestiegenen Zuwachsraten abgestellt. Durch die vom Kläger geltend gemachten längerfristigen Entwicklungen können diese Zuwachsraten nicht erklärt werden. Entgegen der Auffassung des Klägers ist die Rechtmäßigkeit der Einbeziehung kleiner Arztgruppen in die Bedarfsplanung auch nicht davon abhängig, dass der GBA die Gründe für den Anstieg der Arztzahlen in diesem Bereich vollständig aufklärt. Ausreichend ist, dass der GBA auf der Grundlage der verfügbaren Daten nachvollziehbar zu der Auffassung gelangen konnte, dass die Arztzahlen bei den bis dahin nicht in die Bedarfsplanung einbezogenen Arztgruppen stetig anstiegen, obwohl eine jedenfalls bedarfsdeckende Versorgung in diesem Bereich bereits gewährleistet ist.

31: Die Einbeziehung der Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung dient unter diesen Umständen dem Erhalt der finanziellen Stabilität der gesetzlichen Krankenversicherung. Mit dieser Zielsetzung wurden die im Grundsatz bis heute geltenden Regelungen zur Bedarfsplanung durch das Gesetz zur Sicherung und Strukturverbesserung in der gesetzlichen Krankenversicherung (GSG) vom 21.12.1992 (BGBl I 2266) eingeführt (vgl dazu BVerfGE 103, 172, 188 = SozR 3-5520 § 25 Nr 4 S 29 f; BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 27.4.2001 - 1 BvR 1282/99 - MedR 2001, 639). Der Gesetzgeber durfte sich besondere wirtschaftliche Einsparungen davon versprechen, Zulassungsbeschränkungen bei Überversorgung vorzusehen und konnte sich dabei auf plausible Annahmen stützen. Unter Hinweis auf eine Reihe von wissenschaftlichen Untersuchungen hat er in der Begründung zum GSG auf das "Phänomen der angebotsinduzierten Nachfrage" (BT-Drucks 12/3608 S 97 ff) hingewiesen, wonach Ärzte in überversorgten Gebieten sich veranlasst sehen könnten, die infolge geringerer Patientenzahlen je Arzt drohenden Einkommenseinbußen durch eine Ausweitung ihres Leistungsvolumens je Patient auszugleichen (BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 27.4.2001 - 1 BvR 1282/99; BSGE 82, 41, 45 = SozR 3-2500 § 103 Nr 2 S 14; BSGE 73, 223, 227 ff = SozR 3-5520 § 25 Nr 1 S 5 ff). Dieser gesetzgeberischen Intention entsprechend durfte der GBA auf den zu beobachtenden, mit medizinischen Notwendigkeiten nicht erklärbaren dynamischen Anstieg der Arztzahlen im Bereich sog kleiner Arztgruppen (vgl RdNr 30) mit deren Einbeziehung in die Bedarfsplanung reagieren, ohne damit seinen Gestaltungsspielraum zu überschreiten. Regelungen, die wie die Zulassungsbeschränkungen zur finanziellen Stabilität und Funktionsfähigkeit beitragen sollen, dienen einem Gemeinwohlbelang von hoher Bedeutung, der selbst Eingriffe in die durch Art 12 Abs 1 GG geschützte Berufsfreiheit rechtfertigt, die Beschränkungen der Berufswahl nahekommen (BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 4 RdNr 23-24 mwN; BSGE 82, 41, 44 ff = SozR 3-2500 § 103 Nr 2 S 13 ff; BSGE 103, 243 = SozR 4-2500 § 95b Nr 2, RdNr 71; BVerfG Beschluss vom 27.4.2001 - 1 BvR 1282/99, MedR 2001, 639; zur Einbeziehung der Psychotherapeuten in die Bedarfsplanung vgl BSG SozR 4-2500 § 101 Nr 1 RdNr 7 mwN).

32: gg) Ferner ist im Grundsatz nicht zu beanstanden, dass der GBA den Grad der bedarfsgerechten Versorgung bezogen auf die neu in die Bedarfsplanung einbezogenen Arztgruppen - und damit auch die Gruppe der Strahlentherapeuten - auf der Grundlage eines Stichtags ermittelt hat, der gesetzlich nicht vorgegeben war. Zwar hat der GBA seinen Gestaltungsspielraum überschritten, indem er den zum Stichtag bestehenden Versorgungsgrad nicht als bedarfsgerechten Versorgungsgrad (100 %), sondern an der Grenze zur Überversorgung (110 %) festgelegt hat. Für die Entscheidung im vorliegenden Verfahren kommt es darauf indes nicht an.

33: (1) § 101 Abs 2 Satz 1 Nr 2 SGB V verpflichtet den GBA unter bestimmten Voraussetzungen, Verhältniszahlen anzupassen oder neue Verhältniszahlen festzulegen. Eine Verpflichtung zur Festlegung von Verhältniszahlen besteht ua nach § 101 Abs 2 Satz 1 Nr 2 SGB V, wenn die Zahl der Ärzte einer Arztgruppe bundesweit 1000 übersteigt. Konkrete Vorgaben, wie diese Verhältniszahlen zu bestimmen sind, enthält das Gesetz nicht, sodass es Teil der dem GBA übertragenen Aufgabe ist, die für die Umsetzung erforderlichen Festlegungen zu treffen.

34: Auch für Fälle, in denen der GBA - wie hier bezogen auf die sog kleinen Arztgruppen - zu einer Einbeziehung in die Bedarfsplanung zwar nicht verpflichtet, aber berechtigt ist (vgl RdNr 27 ff), enthält das Gesetz keine spezifischen Vorgaben für die Bildung der Verhältniszahlen. Unter diesen Umständen ist es nahliegend und nicht zu beanstanden, dass sich der GBA an den Regelungen orientiert, die der Gesetzgeber bei der Einführung der in der Grundstruktur bis heute geltenden vertragsärztlichen Bedarfsplanung durch das GSG festgelegt hat. Nach § 101 Abs 1 Satz 3 SGB V idF des GSG(heute im Übrigen unverändert als § 101 Abs 1 Satz 4 SGB V) iVm der Bedarfsplanungs-Richtlinie mit Stand vom 9.3.1993 war der allgemeine bedarfsgerechte Versorgungsgrad auf der Grundlage des tatsächlich erreichten Versorgungsgrades an einem Stichtag, dem 31.12.1990, zu ermitteln. Im Zusammenhang mit der Einbeziehung der Psychotherapeuten in die vertragsärztliche Versorgung bestimmt § 101 Abs 4 Satz 2 SGB V, dass der allgemeine bedarfsgerechte Versorgungsgrad erstmals zum Stand vom 1.1.1999 zu ermitteln ist. Nach der Gesetzesbegründung sollte die zu diesem Stichtag ermittelte Verhältniszahl den allgemeinen Bedarf an psychotherapeutischen Leistungen "möglichst zielgenau" abbilden (BT-Drucks 13/8035 S 22, zu § 101 Abs 4; vgl auch BSG SozR 4-2500 § 101 Nr 1 RdNr 15).

35: (2) Es ist nicht zu beanstanden, dass der GBA den Versorgungsgrad bezogen auf die in die Bedarfsplanung einzubeziehenden sog kleinen Arztgruppen nicht auf der Grundlage von Erhebungen und wissenschaftlichen Untersuchungen festgelegt hat. Jedenfalls eine zeitnahe Einbeziehung der Strahlentherapeuten auf der Grundlage einer im Vorwege durchzuführenden Erhebung zum Bedarf wäre kaum möglich gewesen. Die Schwierigkeiten, denen eine auf Erhebungen zum Versorgungsgrad beruhende Bedarfsermittlung begegnet, werden an den letztlich nicht umgesetzten Vorgaben zur Einführung einer Bedarfszulassung deutlich. § 102 SGB V idF des GSG hatte zunächst die Einführung gesetzlich festgelegter Verhältniszahlen zum 1.1.1999 vorgesehen. Die Vorschrift ist dann mit dem Gesetz zur Reform der gesetzlichen Krankenversicherung ab dem Jahr 2000 (GKV-Gesundheitsreformgesetz 2000) vom 22.12.1999 (BGBl I 2626) insoweit geändert worden, als der Zeitpunkt der Einführung auf den 1.1.2003 verschoben wurde. Außerdem wurde in einem neuen § 102 Abs 2 SGB V bestimmt, dass das Bundesministerium für Gesundheit (BMG) bis zum 31.12.2001 durch Beauftragung eines geeigneten wissenschaftlichen Instituts die erforderliche Datengrundlage für die Bedarfszulassung nach gesetzlich festzulegenden Verhältniszahlen nach Absatz 1 erstellen zu lassen hat. Mit dem Vertragsarztrechtsänderungsgesetz wurde die Vorschrift schließlich mit der Begründung, dass der bei Einführung der Regelung im Jahr 1992 befürchtete Anstieg der Überversorgung zum Stillstand gekommen sei (vgl BT-Drucks 16/2474 S 25), ersatzlos gestrichen, sodass die Vorgabe im Ergebnis nicht umgesetzt wurde. Der Senat geht auch unter Berücksichtigung dieser Entwicklung davon aus, dass es bisher keine wissenschaftlich anerkannte und allgemein akzeptierte Methode zur Festlegung des Bedarfs an Ärzten in einem Planungsbereich gibt (vgl Hess in Kasseler Kommentar, Stand der Nachlief März 2013, § 99 SGB V RdNr 6).

36: (3) Auch die Festlegung auf den 31.12.2010 als Stichtag für Bestimmung des allgemeinen bedarfsgerechten Versorgungsgrades ist nicht zu beanstanden. Wie der GBA in den "Tragenden Gründen zum Beschluss des Gemeinsamen Bundesausschusses über eine Neufassung der Bedarfsplanungs-Richtlinie: Bedarfsplanung gemäß GKV-VStG" vom 20.12.2012, geändert am 18.2.2013 und am 18.6.2013 S 9, zu § 8 und auch in seiner gegenüber dem Senat abgegebenen Stellungnahme ausgeführt hat, lagen zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Einbeziehung der kleinen Arztgruppen die erforderlichen bundesweiten, durch das Statistische Bundesamt veröffentlichten Bevölkerungsdaten für 2010 vor. In den Tragenden Gründen (S 32, zu Anlage 5) hat der GBA ferner dargelegt, dass "zu keinen Zeitpunkt … Defizite in der Versorgung dieser Arztgruppen deutlich geworden" seien, dass bereits zum Stichtag von einer "überdurchschnittlichen Versorgungslage" auszugehen sei und dass sich das Wachstum der letzten Jahre nicht allein durch gestiegene Erfordernisse in der Versorgung der Bevölkerung begründen lasse.

37: Ergänzend ist zu berücksichtigen, dass der Beschluss des GBA vom 20.12.2012 aufgrund der Verfügung des BMG über die Nichtbeanstandung vom 21.12.2012 (224 - 21432 - 09; veröffentlicht auf der Internetseite des GBA) mit der Auflage in Kraft getreten ist, dass der GBA dem BMG mit Stand zum 30.6.2014 über die konkreten Auswirkungen der Einbeziehung bisher nicht beplanter Arztgruppen in die Bedarfsplanung zu berichten hat. Der GBA war also verpflichtet, die weitere Entwicklung zu beobachten. Der Bericht vom 5.11.2014 (abrufbar auf der Internetseite des GBA), den der GBA dem BMG nach Durchführung einer schriftlichen Befragung zahlreicher Institutionen (Landesausschüsse, KÄVen, Krankenkassen, Koordinierungskreise für Patientenvertreter in den Ländern, Berufsverbände der betreffenden Arztgruppen, ua) und der Auswertung von Bedarfsplänen und von Daten aus dem Bundesarztregister über die Auswirkungen der Einbeziehung bislang nicht beplanter Arztgruppen in die Bedarfsplanung vorgelegt hat, hat ergeben, dass die Möglichkeit zur Niederlassung durch einen Antrag auf Sonderbedarf von Angehörigen aller neu in die Planung einbezogenen Arztgruppen nur sehr vereinzelt genutzt wurde (bundesweit 30 Anträge seit März 2013, davon 5 erfolgreich), was nachvollziehbar als Indiz gegen einen grundsätzlichen Bedarf für zusätzliche Ärzte dieser Arztgruppen gewertet wurde. Als Ergebnis der Befragung wurden keine Auswirkungen der Zulassungsbeschränkung auf die Versorgung festgestellt. Die überwiegende Mehrzahl der Befragten hat angegeben, keine oder keine negativen Konsequenzen in der Versorgung beobachtet zu haben. Im Übrigen hat der GBA in seinem Bericht mit Blick auf den kurzen Zeitraum, auf den sich die erste Auswertung nur beziehen konnte, bereits angekündigt, auch in Zukunft im Rahmen seines gesetzlichen Auftrags die Entwicklung der Versorgungslage bei den bislang nicht beplanten Arztgruppen zu beobachten und im Jahr 2017 eine erneute Überprüfung der Auswirkungen vorzunehmen.

38: (4) Gleichwohl hat der GBA seinen Gestaltungsspielraum bei der Einbeziehung kleiner Arztgruppen insoweit überschritten, als er den tatsächlich zum Stichtag bestehenden Versorgungsgrad nicht als allgemeinen bedarfsgerechten Versorgungsgrad (100 %), sondern - ohne dass dieser Prozentsatz mit entsprechenden Daten hinterlegt wäre - auf 110 % und damit an der Grenze zur Überversorgung festgelegt.

39: Wenn sich der GBA an der Verfahrensweise orientiert, die der Gesetzgeber sowohl bei der Neuregelung der Bedarfsplanung durch das GSG im Jahr 1993 (vgl § 101 Abs 1 Satz 4 SGB V) als auch bei der Einbeziehung der Psychotherapeuten in das System der vertragsärztlichen Versorgung im Jahr 1999 (vgl § 101 Abs 4 Satz 2 SGB V) gewählt hat und zur Festlegung der bedarfsgerechten Versorgung auf den zu einem bestimmten Zeitpunkt tatsächlich bestehenden Versorgungsgrad abstellt, genügt zur Begründung dieser Festlegung der Rückgriff auf gewonnene praktische Erfahrungen. Wenn sich gezeigt hat, dass in einem Bereich tatsächlich keine Versorgungsengpässe bestehen, dann kann damit die Annahme begründet werden, dass der erreichte Versorgungsgrad eine wenigstens bedarfsgerechte Versorgung widerspiegelt.

40: Der GBA ist zwar nicht darauf festgelegt, den allgemeinen Grad der bedarfsgerechten Versorgung auf der Grundlage des tatsächlichen Versorgungsgrades zu einem bestimmten Stichtag festzulegen. Vielmehr ist vom Gestaltungsspielraum des GBA als Normgeber auch die Festlegung des Grades der bedarfsgerechten Versorgung nach einer anderen Methode umfasst. Allerdings genügt dann nicht mehr der allgemeine Verweis auf gewonnene Erfahrungen mit der bestehenden Versorgungslage und auf allgemeine Beobachtungen zB zur Frage von Wartezeiten, sondern die Festlegung muss realitätsgerecht in einem transparenten und sachgerechten Verfahren erfolgen (zu den entsprechenden Anforderungen bei der Bemessung der existenznotwendigen Aufwendungen nach dem SGB II vgl BVerfGE 125, 175 = SozR 4-4200 § 20 Nr 12 RdNr 139 mwN; BSGE 117, 250 = SozR 4-4200 § 22 Nr 81, RdNr 13 mwN). Als Normgeber ist der GBA grundsätzlich nicht verpflichtet, die Normsetzung zu begründen (stRspr, vgl nur BSGE 112, 15 = SozR 4-2500 § 137 Nr 1, RdNr 63, mwN; BSGE 112, 257 = SozR 4-2500 § 137 Nr 2, RdNr 23; BSGE 114, 217 = SozR 4-2500 § 35 Nr 7, RdNr 24; BSGE 115, 131 = SozR 4-2500 § 135 Nr 20, RdNr 39; vgl auch Steiner, GesR 2013, 193 ff). Abweichend davon fordert § 94 Abs 2 Satz 1 SGB V die Veröffentlichung der "Tragenden Gründe" im Internet. Erforderlich ist danach jedoch keine vollumfängliche Begründung mit wissenschaftlichen Belegen, sondern nur eine Mitteilung der aus Sicht des GBA maßgeblichen Gesichtspunkte (vgl BSGE 114, 217 = SozR 4-2500 § 35 Nr 7, RdNr 23). Da der gerichtlichen Prüfung unterliegt, ob die gesetzlichen Vorgaben nachvollziehbar und widerspruchsfrei Beachtung gefunden haben, um den Gestaltungsspielraum auszufüllen (BSGE 112, 15 = SozR 4-2500 § 137 Nr 1, RdNr 65, mwN; BSGE 107, 287 = SozR 4-2500 § 35 Nr 4, RdNr 38; BSGE 110, 183 = SozR 4-2500 § 34 Nr 9, RdNr 25), kann eine unzureichende Begründung indes Auswirkungen auf die Nachvollziehbarkeit der Entscheidung und damit auch auf die Beurteilung der Rechtmäßigkeit haben (vgl BSGE 115, 131 = SozR 4-2500 § 135 Nr 20, RdNr 39; BSGE 112, 15 = SozR 4-2500 § 137 Nr 1, RdNr 64 ff).

41: Der GBA hat die Festlegung dahin, dass der am 31.12.2010 bestehende Versorgungsgrad nicht mit 100 %, sondern mit 110 % - und damit an der Grenze zur Überversorgung - zu bewerten ist, mit der Angabe begründet, dass zu diesem Stichtag bereits eine überdurchschnittliche Versorgungslage vorgelegen habe (vgl die im Internet veröffentlichten "Tragende Gründe zum Beschluss des Gemeinsamen Bundesausschusses über eine Neufassung der Bedarfsplanungs-Richtlinie: Bedarfsplanung gemäß GKV-VStG" vom 20.12.2012, geändert am 18.2.2013 und am 18.6.2013, S 13 zu § 14). Defizite in der Versorgungslage seien zu keinem Zeitpunkt deutlich geworden. Stattdessen sei bereits in den vergangenen Jahren ein dynamisches Wachstum dieser Arztgruppen zu beobachten, dass sich nicht alleine durch gestiegene Erfordernisse in der Versorgung der Bevölkerung begründen lasse (vgl "Tragende Gründe zum Beschluss des Gemeinsamen Bundesausschusses über eine Neufassung der Bedarfsplanungs-Richtlinie: Bedarfsplanung gemäß GKV-VStG" vom 20.12.2012, geändert am 18.2.2013 und am 18.6.2013, S 32, zu Anlage 5). Weder aus dieser Begründung noch aus anderen Umständen sind Tatsachengrundlagen ersichtlich, die die Festlegung nicht nur mit 100 %, sondern gerade mit 110 % tragen würden. Soweit der konkrete Prozentsatz unter Berücksichtigung des Umstands bestimmt worden sein sollte, dass bei diesem Versorgungsgrad nach § 101 Abs 1 Satz 3 iVm § 103 Abs 1 Satz 1 und 2 SGB V Zulassungsbeschränkungen angeordnet werden, so würde es sich dabei nicht um ein sachgerechtes Kriterium für die Festlegung des allgemeinen bedarfsgerechten Versorgungsgrades handeln. Nach § 101 Abs 1 Satz 3 SGB V liegt Überversorgung noch nicht bei jeder Überschreitung des allgemeinen bedarfsgerechten Versorgungsgrades vor, sondern erst bei einer Überschreitung um mindestens 10 %. Der Gesetzgeber hat damit zum Ausdruck gebracht, dass ein gewisser Grad der Überschreitung der bedarfsgerechten Versorgung zu tolerieren ist und noch nicht zu Zulassungsbeschränkungen führt. Diese gesetzgeberische Entscheidung darf der GBA nicht dadurch umgehen, dass er den allgemeinen bedarfsgerechten Versorgungsgrad zu einem Stichtag auf genau 110 % festsetzt, ohne sich damit auf das Ergebnis von Bedarfsermittlungen beziehen zu können. Die allgemeine nicht mit konkreten Daten unterlegte Annahme, dass die Versorgungslage aufgrund einer dynamischen Entwicklung in den vorangegangenen Jahren bereits zum Stichtag überdurchschnittlich gewesen sei, genügt den an die Sachverhaltsermittlung zu stellenden Anforderungen nicht, wenn es darum geht, einen Prozentsatz festzulegen, mit dem der Grad der bedarfsgerechten Versorgung zu einem bestimmten Zeitpunkt überschritten worden ist.

42: hh) Im Wesentlichen zutreffend ist auch der Einwand des Klägers, dass eine Bedarfsplanung, die das gesamte Bundesland als Planungseinheit definiert, bezogen auf die Arztgruppe der Strahlentherapeuten eine wohnortnahe Versorgung nicht zuverlässig gewährleisten dürfte. Indes ist zu berücksichtigen, dass die Bedarfsplanung - neben der Gewährleistung einer wohnortnahen Versorgung - auch der Sicherung der finanziellen Stabilität und damit der Funktionsfähigkeit der gesetzlichen Krankenversicherung dient (vgl RdNr 31). Deshalb ist es nicht zu beanstanden, wenn kleinere Arztgruppen in einem ersten Schritt auf der Grundlage einer großflächigen Bedarfsplanung einbezogen werden, gerade wenn sie - wie die Strahlentherapeuten - verhältnismäßig kostenintensive Leistungen erbringen.

43: Allerdings trifft der Einwand des Klägers insofern zu, als § 101 Abs 1 Satz 6 SGB V dem GBA aufgibt, die regionalen Planungsbereiche so festzulegen, dass eine flächendeckende Versorgung sichergestellt wird. Die Größe der Planungsbereiche muss danach - neben der Größe der Arztgruppe - auch davon abhängen, ob es sich um Arztgruppen mit unmittelbarem Patientenkontakt handelt und ob den Patienten, die Ärzte dieser Arztgruppe aufsuchen, aufgrund der Art der zu behandelnden Erkrankung lange Anfahrtswege zugemutet werden können. Den zum 1.1.2013 in die Bedarfsplanung einbezogenen Arztgruppen, die der GBA der gesonderten fachärztlichen Versorgung zugeordnet hat, ist gemeinsam, dass ihnen bundesweit weniger als 1000 Ärzte angehören; im Übrigen bestehen bezogen auf die Anforderungen, die an die Erreichbarkeit zu stellen sind, erkennbar erhebliche Unterschiede. Während Laborärzte und Pathologen in der Regel ohne unmittelbaren Patientenkontakt vertragsärztlich tätig sind, werden Strahlentherapeuten von Patienten aufgesucht, die nicht selten an einer schweren Erkrankung leiden und die lange Anfahrtswege deshalb nur mit erheblichen Schwierigkeiten zurücklegen können. Aus Sicht des Senats erscheint fraglich, ob die Festlegung des gesamten Bezirks der KÄV als Planungsbereich gerade in großen Flächenländern wie Bayern damit vereinbar ist. Die Gründe für diese Zuordnung sind für den Senat jedenfalls anhand der Tragenden Gründe auch unter Berücksichtigung der im vorliegenden Verfahren vorgelegten Stellungnahme des GBA nicht vollständig nachvollziehbar. Allein die in § 99 Abs 1 Satz 3 SGB V vorgesehene Möglichkeit, von den Vorgaben der Bedarfsplanungs-Richtlinie abzuweichen, sowie der Umstand, dass Defizite im Einzelfall durch die Erteilung einer Sonderbedarfszulassung ausgeglichen werden können, ändert nichts an der Vorgabe des § 101 Abs 1 Satz 6 SGB V, nach der die regionalen Planungsbereiche so festzulegen sind, dass eine flächendeckende Versorgung sichergestellt wird. Der GBA wird deshalb anknüpfend an die ohnehin erforderliche Weiterentwicklung der Bedarfsplanung (vgl § 101 Abs 1 Satz 7 SGB V idF des Gesetzes zur Stärkung der Versorgung in der gesetzlichen Krankenversicherung vom 16.7.2015, BGBl I 1211) und die im Bericht des GBA vom 5.11.2014 angekündigte erneute Überprüfung der Auswirkungen der Einbeziehung kleiner Arztgruppen in die Bedarfsplanung (vgl RdNr 37) bis Ende des Jahres 2017 zu prüfen haben, ob zB in Raumordnungsregionen oder anderen abgrenzbaren Regionen, in denen rechnerisch mehrere Strahlentherapeuten zugelassen werden können, eine Bedarfsplanung auf der Ebene dieser Regionen zu erfolgen hat.

44: Auf den im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Anspruch des Klägers kann sich diese bis zum Ende des Jahres 2017 umzusetzende Verpflichtung des GBA zur Überprüfung der Planungsbereiche für die Gruppe der Strahlentherapeuten noch nicht auswirken. Im Übrigen könnte eine künftige Änderung in Richtung auf eine kleinräumigere Planung von vornherein Möglichkeiten zur Erteilung einer Zulassung oder einer Anstellungsgenehmigung nur in Regionen mit einem bisher niedrigen Versorgungsgrad eröffnen. Dafür sind gerade bezogen auf die größte Stadt des Regierungsbezirks Mittelfranken, für die der Kläger die Erteilung der Anstellungsgenehmigung begehrt, angesichts einer Einwohnerzahl von etwa 1,7152 Mio im Regierungsbezirk (Stand 2014) und 17 vertragsärztlich tätigen Strahlentherapeuten (Versorgungsatlas der Kassenärztlichen Vereinigung Bayern, Stand Februar 2016, S 20) bei einer Verhältniszahl nach § 14 Abs 4 Bedarfsplanungs-Richtlinie von 173 576 (entsprechend einem Versorgungsgrad von rund 172 %) keine Anhaltspunkte ersichtlich und dies wird von dem Kläger auch nicht geltend gemacht.

45: ii) Der Kläger macht ferner im Grundsatz zutreffend geltend, dass nicht nachvollzogen werden kann, aus welchem Grunde der GBA für alle neu in die Bedarfsplanung einbezogenen Arztgruppen auf die in § 9 des Beschlusses des GBA vom 20.12.2012 vorgesehene Modifikation der Verhältniszahlen durch einen Demografiefaktor verzichtet, während dieser Berechnungsfaktor für alle anderen nicht auf die Behandlung von Kindern und Jugendlichen ausgerichteten Arztgruppen zur Anwendung kommen soll.

46: Nach § 101 Abs 2 Nr 3 SGB V idF des GKV-VStG soll der GBA die Verhältniszahlen zur Sicherstellung der bedarfsgerechten Versorgung anpassen; dabei ist insbesondere die demografische Entwicklung zu berücksichtigen. Diese gesetzliche Vorgabe verlangt nicht, dass die demografische Entwicklung bei allen Arztgruppen in gleicher Weise in Ansatz zu bringen wäre. So kann der Anteil älterer Menschen keine unmittelbare Bedeutung für die Festlegung der Verhältniszahlen bei Arztgruppen haben, die typischerweise keine älteren Menschen behandeln. Insofern ist auch unter Berücksichtigung der aus dem allgemeinen Gleichheitssatz (Art 3 Abs 1 GG) abzuleitenden Vorgaben nicht zu beanstanden, dass der GBA von einer Modifikation der Verhältniszahlen bei Arztgruppen abgesehen hat, die auf die Behandlung von Kindern und Jugendlichen ausgerichtet sind. Das Erfordernis einer ungleichen Behandlung ist insoweit offensichtlich und bedarf keiner weiteren Begründung. Etwas anderes gilt indes für die die zum 1.1.2013 neu in die Bedarfsplanung einbezogenen Arztgruppen (Humangenetiker, Laborärzte, Neurochirurgen, Nuklearmediziner, Pathologen, Physikalische- und Rehabilitations-Mediziner, Strahlentherapeuten, Transfusionsmediziner), die der gesonderten fachärztlichen Versorgung zugeordnet worden sind und für die § 9 Abs 2 Bedarfsplanungs-Richtlinie generell bestimmt, dass der Demografiefaktor nicht zur Anwendung kommt. Die wesentliche Gemeinsamkeit der genannten Arztgruppen besteht darin, dass ihnen bundesweit weniger als 1000 Ärzte angehören und dass sie deshalb erst zum 1.1.2013 in die Bedarfsplanung einbezogen worden sind. Zwischen der Größe einer Arztgruppe und der Bedeutung demografischer Faktoren für die Bedarfsermittlung besteht jedoch kein unmittelbarer Zusammenhang. Auch aus den Tragenden Gründen zum Beschluss des GBA vom 20.12.2012 (S 10) wird ein solcher Zusammenhang nicht deutlich. Dem dort angeführten Umstand, dass die Versorgung bei den betreffenden Arztgruppen grundsätzlich als ausreichend und bedarfsgerecht zu bewerten sei, kann nur bei der Festlegung des allgemeinen bedarfsgerechten Versorgungsgrades Bedeutung zukommen, nicht aber für die Frage, ob und in welchem Maße diese Festlegung aufgrund unterschiedlicher Entwicklungen in unterschiedlichen Regionen durch einen Demografiefaktor zu modifizieren ist. Die Angabe in den Tragenden Gründen, dass die Leistungsmengenentwicklung hier nach Einschätzung des GBA deutlich weniger stark mit der allgemeinen demografischen Entwicklung zusammenhängen soll als in anderen Leistungsbereichen, wird nicht näher begründet und kann in dieser Allgemeinheit nicht ohne Weiteres nachvollzogen werden.

47: Allerdings kommt es für die Entscheidung im vorliegenden Verfahren auch auf die Rechtmäßigkeit des Verzichts auf die Modifikation der Verhältniszahlen durch einen Demografiefaktor ua für die Gruppe der Strahlentherapeuten angesichts eines Versorgungsgrades, der die Schwelle zur Überversorgung im gesamten Planungsbereich (Bezirk der KÄV) um etwa 50 Prozentpunkte und im Bezirk Mittelfranken sogar um etwa 60 Prozentpunkte überschreitet, offensichtlich nicht an. Die Anwendung des Demografiefaktors kann in dem hier maßgebenden Zeitraum seit 2013 Veränderungen nur im Umfang einzelner Prozentpunkte bewirken (vgl dazu die Beispielsrechnung für Hausärzte in der Anlage 4 des Beschlusses des GBA vom 20.12.2012, BAnz AT 31.12.2012 B7 S 58 f).

48: b) Der Kläger kann einen Anspruch auf Genehmigung der Anstellung des Beigeladenen zu 8. nicht aus dem Umstand herleiten, dass er den Antrag auf Erteilung der Genehmigung am 20.12.2012 und damit noch vor dem Inkrafttreten des Beschlusses des GBA vom 20.12.2012 über die Einbeziehung der Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung zum 1.1.2013 gestellt hat. Die Entscheidungssperre für Anträge, die nach dem 6.9.2012 gestellt worden sind (sog Moratorium), ist nicht zu beanstanden.

49: aa) Der mit Beschluss des GBA vom 6.9.2012 eingeführte § 48 Abs 2 Bedarfsplanungs-Richtlinie bestimmt, dass der Zulassungsausschuss über Zulassungsanträge ua der Arztgruppe der Strahlentherapeuten, die nach dem 6.9.2012 gestellt werden, erst dann entscheidet, wenn der Landesausschuss die Feststellung nach § 103 Abs 1 Satz 1 SGB V getroffen hat(§ 48 Abs 2 Satz 1 Bedarfsplanungs-Richtlinie). Der Landesausschuss soll bis zum 15.2.2013 über die Versorgungssituation im Planungsbereich für die neu in die Bedarfsplanung einbezogenen Arztgruppen entscheiden (§ 48 Abs 2 Satz 2 Bedarfsplanungs-Richtlinie). Zulassungsanträge sind auch dann wegen Zulassungsbeschränkungen abzulehnen, wenn diese noch nicht bei Antragstellung angeordnet waren (§ 48 Abs 2 Satz 3 Bedarfsplanungs-Richtlinie). Nach § 48 Abs 2 Satz 4 Bedarfsplanungs-Richtlinie gelten die Sätze 1 bis 3 auch für die Genehmigung von Anstellungen in Medizinischen Versorgungszentren oder bei Vertragsärzten. Mit Beschluss des GBA vom 20.12.2012 wurde § 48 Abs 2 Bedarfsplanungs-Richtlinie mit Wirkung vom 1.1.2013 ohne eine im vorliegenden Zusammenhang maßgebende inhaltliche Änderung in § 63 Abs 4, Abs 6 Bedarfsplanungs-Richtlinie überführt.

50: bb) Die genannten Bestimmungen der Bedarfsplanungs-Richtlinie stehen mit höherrangigem Recht im Einklang. Mit § 92 Abs 1 Satz 2 Nr 9 SGB V hat der Gesetzgeber dem GBA die Befugnis zur Normkonkretisierung im Bereich der ärztlichen Bedarfsplanung übertragen und dazu spezifische Vorgaben in § 101 SGB V geregelt(BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 4 Juris RdNr 15 mwN). Darauf Bezug nehmend bestimmt § 104 Abs 2 SGB V, dass das Nähere über das Verfahren bei der Anordnung von Zulassungsbeschränkungen in der Zulassungsverordnung zu regeln ist. Wie der Senat bereits in zwei Entscheidungen vom 17.10.2007 (B 6 KA 31/07 R - USK 2007-95 sowie BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 4) unter Bezugnahme auf ein Urteil vom 23.2.2005 (B 6 KA 81/03 R - BSGE 94, 181 = SozR 4-2500 § 103 Nr 2, RdNr 11) dargelegt hat, wird hierdurch eine abgestufte Form der Normsetzungsdelegation sowohl an den Verordnungsgeber der Ärzte-ZV als auch an den Gemeinsamen Bundesausschuss vorgenommen. Daraus folgt, dass auch die Verfahrensweise im Zusammenhang mit der Anordnung von Zulassungsbeschränkungen in den Richtlinien des GBA näher ausgestaltet werden kann, soweit die Ärzte-ZV entsprechende Regelungen nicht selbst trifft.

51: § 48 Abs 2 Bedarfsplanungs-Richtlinie in der Fassung des Beschlusses vom 6.9.2012 und § 63 Abs 4, Abs 6 Bedarfsplanungs-Richtlinie in der Fassung des Beschlusses des GBA vom 20.12.2012 enthalten solche Verfahrensregelungen. Entgegen der Auffassung des Klägers verstoßen diese nicht gegen § 95 Abs 2 Satz 9 SGB V sowie § 19 Abs 1 Satz 2 Ärzte-ZV. Nach § 95 Abs 2 Satz 9 SGB V sind Anträge auf Zulassung eines Arztes und auf Zulassung eines MVZ sowie auf Genehmigung der Anstellung eines Arztes in einem zugelassenen MVZ abzulehnen, wenn bei Antragstellung für die dort tätigen Ärzte Zulassungsbeschränkungen nach § 103 Abs 1 Satz 2 SGB V angeordnet sind. § 19 Abs 1 Satz 2 Ärzte-ZV bestimmt, dass ein Antrag auf Zulassung wegen Zulassungsbeschränkungen nur dann abgelehnt werden kann, wenn diese bereits bei Antragstellung angeordnet waren.

52: Bezogen auf die hier streitgegenständliche Anstellungsgenehmigung stehen diese Vorschriften nach ihrem Wortlaut der in der Bedarfsplanungs-Richtlinie geregelten Entscheidungssperre bereits deshalb nicht unmittelbar entgegen, weil sich diese allein auf die Zulassung eines Arztes, die Zulassung eines MVZ sowie die Genehmigung der Anstellung eines Arztes in einem MVZ und nicht auf die vorliegend allein streitige Anstellung eines Arztes bei einem Vertragsarzt beziehen. Für ein solches Anstellungsverhältnis bestimmt § 95 Abs 9 Satz 1 SGB V nur allgemein, dass die Genehmigung zu erteilen ist, wenn der anzustellende Arzt in das Arztregister eingetragen ist, "sofern für die Arztgruppe, der der anzustellende Arzt angehört, keine Zulassungsbeschränkungen angeordnet sind". Dass dabei auf den Zeitpunkt der Antragstellung abzustellen ist, wird für die bei einem Vertragsarzt anzustellenden Ärzte auch nicht in der Ärzte-ZV geregelt. Nach § 32b Abs 2 Satz 1 Ärzte-ZV bedarf die Anstellung der Genehmigung des Zulassungsausschusses. Nach § 32b Abs 2 Satz 2 Ärzte-ZV gelten für den Antrag § 4 Abs 2 bis 4 und § 18 Abs 2 bis 4 Ärzte-ZV entsprechend. Die entsprechende Geltung des § 19 Abs 1 Satz 2 Ärzte-ZV wird hingegen nicht angeordnet. Allerdings trifft der Einwand des Klägers zu, dass es unter Beachtung des Gleichbehandlungsgebotes kaum zu rechtfertigen wäre, wenn bei der Erteilung einer Zulassung und auch bei Anträgen auf Anstellung in einem MVZ für die Frage, ob Zulassungsbeschränkungen der Erteilung der Genehmigung entgegenstehen, auf den Zeitpunkt der Antragstellung abzustellen wäre, während bei der Anstellungsgenehmigung, die sich auf die Anstellung bei einem Vertragsarzt bezieht, in Richtlinien des GBA ein späterer Zeitpunkt vorgegeben werden könnte. Gegen eine unterschiedliche Behandlung der Genehmigung einer Anstellung und der Zulassung in dieser Frage spricht auch der Umstand, dass die genehmigte Anstellung nach § 95 Abs 9b SGB V auf Antrag des anzustellenden Arztes in eine Zulassung umgewandelt werden kann, sodass eine allein für die Zulassung geltende einschränkende Voraussetzung leicht umgangen werden könnte.

53: Indes kommt es darauf für die Entscheidung im vorliegenden Fall nicht an. Nach der Rechtsprechung des Senats (BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 4 Juris RdNr 18; BSG Urteil vom 17.10.2007 - B 6 KA 31/07 R - USK 2007-95, Juris RdNr 18) werden die besonderen Fallgestaltungen, welche aus Anlass von Rechtsänderungen bei den Grundlagen der Bedarfsplanung entstehen, vom Anwendungsbereich des § 19 Abs 1 Satz 2 Ärzte-ZV von vornherein nicht erfasst. Im Hinblick auf ihren anders gelagerten Anwendungsbereich führt die Vorschrift des § 19 Abs 1 Satz 2 Ärzte-ZV nicht dazu, dass dem Normgeber der Bedarfsplanungs-Richtlinie die Kompetenz fehlt, Regelungen für die Übergangsprobleme anlässlich von Rechtsänderungen in den Grundlagen der Bedarfsplanung zu treffen. Vielmehr greift insoweit der in § 104 Abs 2 SGB V enthaltene Vorbehalt ("nach Maßgabe des § 101") zugunsten des Bundesausschusses ein. Aus demselben Grund widerspricht die vom Bundesausschuss getroffene Regelung auch nicht den Vorgaben des höherrangigen Verordnungsrechts. An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Aus § 95 Abs 2 Satz 9 SGB V, der mit dem Gesetz zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung(GKV-Modernisierungsgesetz - GMG) vom 14.11.2003 (BGBl I 2190) als § 95 Abs 2 Satz 8 SGB V mit dem Ziel eingeführt worden war, für Vertragsärzte geltende Bestimmungen auf MVZ zu übertragen(vgl BT-Drucks 15/1525 S 108 zu Buchst b) und der sich im Übrigen erkennbar an dem Wortlaut des bereits existierenden § 19 Abs 1 Satz 2 Ärzte-ZV orientiert, folgt nichts Anderes.

54: cc) Die Auffassung des Klägers, nach der die zu § 19 Abs 1 Satz 2 Ärzte-ZV ergangene Rechtsprechung des Senats(BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 4; BSG Urteil vom 17.10.2007 - B 6 KA 31/07 R - USK 2007-95) nicht auf die vorliegende Fallgestaltung übertragen werden könne, weil die Sachverhalte in entscheidungserheblicher Weise voneinander abweichen, trifft nicht zu.

55: (1) Richtig ist, dass sich die Übergangsregelung, auf die sich die beiden og Urteile des Senats vom 17.10.2007 bezogen, von dem Beschluss des GBA, der vorliegend zu beurteilen ist, insofern unterscheidet, als damals zunächst die materielle Neuregelung (dort: Beschluss des damaligen Ausschusses der Ärzte und Krankenkassen zur Zusammenfassung der Planungsbereiche in Berlin vom 24.3.2003) mit Wirkung für die Zukunft (ab 1.6.2003) getroffen wurde. Gleichzeitig (ebenfalls als Bestandteil des Beschlusses vom 24.3.2003) wurde das Entscheidungsmoratorium beschlossen, das dementsprechend den Zeitraum vom 1.6.2003 bis zur Entscheidung des Landesausschusses umfasste. Im vorliegenden Fall trat das Entscheidungsmoratorium dagegen sofort mit der Beschlussfassung und Bekanntmachung (am 6.9.2012) in Kraft. Gleichzeitig wurde darüber entschieden, welche Arztgruppen in die Bedarfsplanung einbezogen werden. Allerdings enthält der Beschluss vom 6.9.2012 noch keine Festlegung zu den Verhältniszahlen (Einwohner pro Arzt), die für die neu in die Bedarfsplanung einbezogenen Arztgruppen gelten sollten. Damit standen die Grundlagen für die Entscheidung des Landesausschusses über die Feststellung einer Überversorgung und die Anordnung von Zulassungssperren bei Wirksamwerden der Entscheidungssperre noch nicht vollständig fest. Das ändert aber nichts daran, dass es auch hier um die Einführung von Zulassungsbeschränkungen aufgrund von Rechtsänderungen geht, die die Grundlage der Bedarfsplanung beeinflussen und die nach der og Rechtsprechung des Senats nicht vom Anwendungsbereich des § 19 Abs 1 Satz 2 Ärzte-ZV erfasst werden. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Einbeziehung der sog kleinen Arztgruppen in die Bedarfsplanung erst durch § 101 Abs 1 Satz 6 SGB V idF des GKV-VStG und die damit bewirkte Erweiterung des Gestaltungsspielraums des GBA beim Zuschnitt der Planungsbereiche ermöglicht worden ist(zu den vor der Änderung durch das GKV-VStG im Regelfall geltenden Festlegung auf die Stadt- oder Landkreise vgl BSGE 81, 207, 209 ff = SozR 3-2500 § 101 Nr 2 S 9 ff). Ein konkreter Auftrag zu einer entsprechenden Änderung der Bedarfsplanungs-Richtlinie kann dem Gesetz jedenfalls nicht entnommen werden (vgl RdNr 29). Ausschlaggebend ist indes, dass die hier in Rede stehenden Zulassungsbeschränkungen nicht unmittelbar aus einem Anstieg der Arztzahlen und einer daraus folgenden Feststellung einer Überversorgung nach § 103 Abs 1 Satz 1 SGB V resultieren, sondern aus der Entscheidung des GBA, auch die sog kleinen Arztgruppen in die Bedarfsplanung einzubeziehen. Der geänderten Konzeption entsprechend hat der GBA die Bedarfsplanungs-Richtlinie und damit Rechtsnormen geändert. Auf dieser Rechtsänderung beruht die hier maßgebende Anordnung von Zulassungsbeschränkungen ua für die Arztgruppe der Strahlentherapeuten. Insofern unterscheidet sich die vorliegende Fallkonstellation entgegen der Auffassung des Klägers nicht von derjenigen, die den og Entscheidungen des Senats vom 17.10.2007 zugrunde lag und in der die Anordnung von Zulassungsbeschränkungen auf einer Änderung des Zuschnitts von Planungsbereichen durch den damaligen Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen beruhte (ebenso Pawlita, JurisPK-SGB V, 3. Aufl 2016, § 101 RdNr 29 mwN; Tiedemann, VSSR 2015, 229, 231, Fn 7; aA: Wigge/Remmert, MedR 2013, 228, 233).

56: (2) Auch der Einwand des Klägers, dass das ab 6.9.2012 geltende Moratorium gegen die Vorgabe aus § 101 Abs 1 Satz 6 SGB V idF des GKV-VStG verstoße, nach der der GBA die Planungsbereiche nicht schon zum 6.9.2012, sondern erst "mit Wirkung zum 1. Januar 2013" neu festzulegen habe, greift nicht durch. Zwar trifft es zu, dass Strahlentherapeuten im Zuständigkeitsbereich der zu 1. Beigeladenen bereits ab dem Inkrafttreten des Moratoriums und nicht erst ab dem Inkrafttreten des Beschlusses vom 20.12.2012 mit Wirkung vom 1.1.2013 grundsätzlich eine Anstellungsgenehmigung nur noch in Abhängigkeit vom Bedarf erteilt werden konnte. Da die Einbeziehung der kleinen Arztgruppen und damit auch der Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung ihre Grundlage nicht unmittelbar in dem erst mit Wirkung vom 1.1.2013 eingefügten § 101 Abs 1 Satz 6 SGB V hat(vgl RdNr 29), folgen daraus aber keine rechtlichen Bedenken gegen die Vereinbarkeit der Regelung mit höherrangigem Recht.

57: (3) Ein weiterer Unterschied zwischen dem hier zu beurteilenden Sachverhalt und dem Sachverhalt, der den Entscheidungen des Senats vom 17.10.2007 (B 6 KA 45/06 R - BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 4 und B 6 KA 31/07 R - USK 2007-95 ) zugrunde lag, besteht nach den Darlegungen des Klägers darin, dass es hier nicht darum geht, ein vorübergehendes Regelungsvakuum für eine bereits in die Bedarfsplanung einbezogene Arztgruppe zu vermeiden, sondern um die erstmalige Einbeziehung einer Arztgruppe in die Bedarfsplanung. Allerdings ist dem Kläger aus dem am 17.10.2007 entschiedenen Verfahren zum Az B 6 KA 45/06 R (SozR 4-2500 § 103 Nr 4 RdNr 22), ebenfalls erst durch die Zusammenfassung der Planungsbereiche die Möglichkeit versperrt worden, eine Zulassung zu erhalten, weil für den Planungsbereich, in dem er sich niederlassen wollte, bis dahin keine Zulassungsbeschränkungen angeordnet worden waren. Die durch die Zusammenfassung der Planungsbereiche und den darauf aufbauenden Beschluss des Landesausschusses vom 20.8.2003 (Überversorgung bezogen auf das entsprechende Fachgebiet des Klägers für den Planungsbereich "Gesamtberlin") eingetretene Sperrwirkung war deshalb auch in dem damaligen Verfahren durch das ab dem 1.6.2003 geltende Entscheidungsmoratorium faktisch vorverlegt worden.

58: Richtig ist, dass es hier nicht um die Vermeidung eines vorübergehenden Regelungsvakuums ging. Daraus kann jedoch nicht gefolgert werden, dass im vorliegenden Fall keine oder nur weniger gewichtige Gründe für die Regelung einer Entscheidungssperre vorgelegen hätten, als in den Verfahren, die die Zusammenfassung der Planungsbereiche für Berlin zum Gegenstand hatten. Mit der Entscheidungssperre aus dem Beschluss vom 6.9.2012 wollte der GBA vermeiden, dass die mit Einbeziehung der kleinen Arztgruppen in die Bedarfsplanung angestrebte Begrenzung der Zahl der Ärzte aufgrund einer hohen Zahl von Zulassungsanträgen, die noch kurz vor dem Wirksamwerden der Begrenzung gestellt werden, umgangen wird und dass alle zulassungswilligen Ärzte ohne Rücksicht auf die dadurch entstehende (weitere) Überversorgung zugelassen werden müssen. In den Tragenden Gründen zum Beschluss vom 6.9.2012 (S 2 f) wird nachvollziehbar unter Hinweis auf die bereits erheblich gestiegene Zahl der Zulassungsanträge und auf die Erfahrungen bei der Einführung der "verschärften" Bedarfsplanung mit dem Gesundheitsstrukturgesetz 1993 ("Seehoferbauch"; zur Vermeidung eines entsprechenden Effekts bei der Einbeziehung der Psychotherapeuten in die vertragsärztliche Versorgung vgl BSGE 87, 158, 180 f = SozR 3-2500 § 95 Nr 25 S 128 f)dargelegt, dass Ärzte dieser Arztgruppen voraussichtlich in erheblicher Zahl von der Möglichkeit Gebrauch machen würden, vor dem Wirksamwerden der Zulassungsbeschränkungen die Erteilung einer Zulassung oder eine Anstellungsgenehmigung zu beantragen. Diese Gründe sind nicht weniger gewichtig als die bei der Neuordnung der Planungsbereiche für Berlin angestrebte Vermeidung eines "Regelungsvakuums".

59: (4) Entgegen der Auffassung des Klägers können rechtlich relevante Unterschiede zwischen der Fallgestaltung, die den og Entscheidungen des Senats vom 17.10.2007 (aaO) zugrunde lagen und dem hier zu beurteilenden Sachverhalt auch nicht aus dem Umstand abgeleitet werden, dass das Moratorium im Zusammenhang mit der Neuordnung der Planungsbereiche für Berlin mit Wirkung für einen künftigen Zeitraum angeordnet worden war, während das Moratorium hier bereits unmittelbar ab dem Tag der Beschlussfassung durch den GBA eingreift. In beiden Fällen sind die Regelungen getroffen worden, die erforderlich waren, um die Bedarfsplanung wirksam werden zu lassen und eine unkontrollierte Zunahme der Zahl von Vertragsärzten in bereits überversorgten Regionen entgegenzuwirken. Bezogen auf die Neuordnung der Planungsbereiche, die Gegenstand der Urteile vom 17.10.2007 waren, konnte der damalige Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen den Zeitpunkt für das Inkrafttreten der Änderung der Planungsbereiche und damit auch den Zeitpunkt, zu dem die Entscheidungssperre zur Vermeidung eines "Regelungsvakuums" erforderlich wird, selbst bestimmen. Dagegen ging es dem GBA bei dem am 6.9.2012 beschlossenen Moratorium darum, unverzüglich einer bereits einsetzenden und nicht mehr steuerbaren Entwicklung entgegenzuwirken. Für den GBA bestand Anlass zu sofortigem Handeln, als sich abzeichnete, dass Überlegungen zur Einbeziehung auch der sog kleinen Arztgruppen in die Bedarfsplanung in den Kreisen der davon betroffenen Ärzte bekannt wurden und zu einem Anstieg der Zahl von Zulassungsanträgen führten, die erkennbar mit dem Ziel gestellt wurden, der Anordnung von Zulassungsbeschränkungen zuvorzukommen.

60: c) Die vom GBA in seinem Beschluss vom 6.9.2012 getroffene Übergangsregelung verstößt nicht gegen das aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art 20 Abs 3 GG) abgeleitete Rückwirkungsverbot. Wie der Senat bereits in den beiden genannten Urteilen vom 17.10.2007 (B 6 KA 45/06 R - SozR 4-2500 § 103 Nr 4 RdNr 20 und B 6 KA 31/07 - Juris RdNr 20; vgl auch BSGE 73, 131 = SozR 4-2500 § 85 Nr 4 RdNr 10 mwN) dargelegt hat, gelten die vom BVerfG zur Rückwirkung von Normen entwickelten Grundsätze auch für untergesetzliche Rechtsnormen wie die Bedarfsplanungs-Richtlinie. Für die Unterscheidung zwischen der nur ausnahmsweise unter besonderen Voraussetzungen zulässigen echten Rückwirkung, die vorliegt, wenn eine Norm nachträglich in abgewickelte der Vergangenheit angehörende Sachverhalte ändernd eingreift (BVerfGE 114, 258, 300; BVerfGE 132, 302 = NJW 2013, 145, RdNr 42) von der unter erleichterten Voraussetzungen zulässigen unechten Rückwirkung, die vorliegt, wenn eine Rechtnorm auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt, indem sie Rechtspositionen nachträglich entwertet, ist der Zeitpunkt der Bekanntmachung der Norm maßgebend (BVerfGE 126, 369, 391; BVerfGE 97, 67, 78; BVerfGE 127, 1, 16 f; BVerfGE 132, 302 = NJW 2013, 145, RdNr 42).

61: Den vom GBA beschlossenen Regelungen zur Einbeziehung ua der Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung kommt danach keine echte, sondern unechte Rückwirkung zu. Der Beschluss des GBA vom 6.9.2012 ist vorab (vor der erforderlichen Genehmigung durch das BMG) am 6.9.2012 und endgültig am 21.9.2012 veröffentlicht worden. Der Kläger hat seinen Antrag auf Erteilung der Anstellungsgenehmigung erst danach - am 20.12.2012 - gestellt. Allein der Umstand, dass die Kriterien für die Bildung von Planungsbereichen und Verhältniszahlen in dem Beschluss vom 6.9.2013 noch nicht enthalten waren, sondern erst in dem am 31.12.2012 im Bundesanzeiger veröffentlichten Beschluss des GBA vom 20.12.2012 (BAnz AT 31.12.2012 B7 S 61), kann ein über den 6.9.2012 hinausgehendes schutzwürdiges Vertrauen in den Fortbestand der Regelungen aus den Bedarfsplanungs-Richtlinien zum Ausschluss der sog kleinen Arztgruppen von der Bedarfsplanung nicht begründen. Entscheidend ist, dass die Einbeziehung ua der Arztgruppe der Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung bereits in § 48 Abs 1 Bedarfsplanungs-Richtlinie idF des "Moratoriumsbeschlusses" des GBA vom 6.9.2012 normiert war und dass damit zum Zeitpunkt der Antragstellung des Klägers feststand, dass die Anstellungsgenehmigung nicht mehr unabhängig von der Bedarfslage erteilt werden würde. Insofern stimmt die Übergangsregelung in Art 48 Abs 2 Satz 1 Bedarfsplanungs-Richtlinie aF, nach der über Zulassungsanträge der neu in die Bedarfsplanung einbezogenen Arztgruppen erst zu entscheiden ist, wenn der Landesausschuss die Feststellung zum Vorliegen einer Überversorgung (§ 103 Abs 1 Satz 1 SGB V) getroffen hat, mit der Regelung überein, die der Gesetzgeber anlässlich der Verschärfung der Regelungen zur Bedarfsplanung in Art 33 § 3 Abs 2 Satz 1 GSG getroffen hat(zur Verfassungsmäßigkeit dieser Regelung vgl bereits BSG SozR 4-2500 § 101 Nr 1 RdNr 9; BSGE 79, 152, 156 f = SozR 3-2500 § 103 Nr 1 S 6; BSGE 81, 207, 212 = SozR 3-2500 § 101 Nr 2 S 12).

62: Anders als die "echte Rückwirkung" ("Rückbewirkung von Rechtsfolgen") ist die "unechte" Rückwirkung ("tatbestandliche Rückanknüpfung") nicht grundsätzlich unzulässig, denn die Gewährung vollständigen Schutzes zugunsten des Fortbestehens der bisherigen Rechtslage würde den dem Gemeinwohl verpflichteten Normgeber in wichtigen Bereichen lähmen und den Konflikt zwischen der Verlässlichkeit der Rechtsordnung und der Notwendigkeit ihrer Änderung im Hinblick auf einen Wandel der Lebensverhältnisse in nicht mehr vertretbarer Weise zu Lasten der Anpassungsfähigkeit der Rechtsordnung lösen (vgl BVerfGE 76, 256, 348; BVerfGE 105, 17, 40; BVerfGE 114, 258, 301). Der verfassungsrechtliche Vertrauensschutz geht insbesondere nicht so weit, den Staatsbürger vor jeder Enttäuschung seiner Erwartungen in die Dauerhaftigkeit der Rechtslage zu bewahren (vgl BVerfGE 63, 312, 331; BVerfGE 67, 1, 15; BVerfGE 76, 256, 349 f mwN). Soweit nicht besondere Momente der Schutzwürdigkeit hinzutreten, genießt die bloß allgemeine Erwartung, das geltende Recht werde zukünftig unverändert fortbestehen, keinen besonderen verfassungsrechtlichen Schutz (vgl BVerfGE 38, 61, 83; BVerfGE 105, 17, 40; BVerfGE 109, 133, 180 f; BVerfGE 125, 104, 135; BVerfGE 131, 20 RdNr 73). Der Normgeber muss aber, soweit er für künftige Rechtsfolgen an zurückliegende Sachverhalte anknüpft, dem verfassungsrechtlich gebotenen Vertrauensschutz in hinreichendem Maß Rechnung tragen. Dabei sind die Interessen der Allgemeinheit, die mit der Regelung verfolgt werden, und das Vertrauen des Einzelnen auf die Fortgeltung der Rechtslage abzuwägen (vgl BVerfGE 30, 392, 404; BVerfGE 75, 246, 280; BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 4 RdNr 22 und BSG Urteil vom 17.10.2007 - B 6 KA 31/07 R - Juris RdNr 22) und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren (vgl BVerfGE 95, 64, 86; BVerfGE 122, 374, 394). Eine unechte Rückwirkung ist mit den Grundsätzen grundrechtlichen und rechtsstaatlichen Vertrauensschutzes daher nur vereinbar, wenn sie zur Förderung des Gesetzeszwecks geeignet und erforderlich ist und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen dem Gewicht des enttäuschten Vertrauens und dem Gewicht und der Dringlichkeit der die Rechtsänderung rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt bleibt (vgl BVerfGE 127, 1, 18; BVerfGE 131, 20 RdNr 73).

63: Wie bereits dargelegt war das sog Moratorium erforderlich, nachdem im zeitlichen Zusammenhang mit Überlegungen zur Einbeziehung der sog kleinen Arztgruppen in die Bedarfsplanung bereits ein deutlicher Anstieg der Zulassungsanträge zu verzeichnen war. Der GBA musste mit einem weiteren Anstieg von Anträgen rechnen, die nicht mit Blick auf medizinische Erfordernisse, sondern mit dem Ziel gestellt werden, der Einbeziehung ua der Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung und der absehbar damit verbundenen Anordnung von Zulassungsbeschränkungen zuvorzukommen. Nach der nicht zu beanstandenden Beurteilung des Gesetzgebers sind die Regelungen zur Bedarfsplanung und zu Zulassungsbeschränkungen zur Sicherung der finanziellen Stabilität der gesetzlichen Krankenversicherung und damit einem Gemeinwohlbelang von hoher Bedeutung (vgl BVerfGE 114, 196, 244, 248 = SozR 4-2500 § 266 Nr 9 RdNr 131, 139; BVerfGE 103, 172, 184 f = SozR 3-5520 § 25 Nr 4; BVerfG NZS 2008, 34 RdNr 12; BSGE 82, 41, 45 = SozR 3-2500 § 103 Nr 2 S 15; BSGE 103, 243 = SozR 4-2500 § 95b Nr 2, RdNr 71) weiterhin erforderlich.

64: Mit der Entscheidung, die in der Bedarfsplanungs-Richtlinie enthaltene Ausnahmeregelung für die sog kleinen Arztgruppen auslaufen zu lassen, hat der GBA seinen Entscheidungsspielraum nicht überschritten. Die Erreichung der mit dieser Entscheidung angestrebten Ziele wäre zumindest gefährdet gewesen, wenn weitere Angehörige dieser Arztgruppen trotz mindestens ausreichender Versorgung ungesteuert zur vertragsärztlichen Versorgung hätten zugelassen werden müssen, bevor Regelungen zur Bedarfsplanung eingreifen. Dem konnte der GBA nur durch das angeordnete Entscheidungsmoratorium effektiv entgegenwirken. Schutzwürdiges Vertrauen von Zulassungsbewerbern, die ihren Wunsch sich niederzulassen bis zum Zeitpunkt der Bekanntmachung des Beschlusses des GBA vom 6.9.2012 noch nicht durch einen Zulassungsantrag dokumentiert haben, wird dadurch nicht beeinträchtigt (vgl bereits die Urteile des Senats vom 17.10.2007 - B 6 KA 45/06 R - SozR 4-2500 § 103 Nr 4 und B 6 KA 31/07 R- jeweils Juris RdNr 23). Nach dem Inhalt und der veröffentlichten Begründung zum Beschluss des GBA vom 6.9.2012 war für die betroffenen Personen (Ärzte für Strahlenheilkunde) und Institutionen (KÄVen) klar, dass es zumindest in den attraktiven Ballungsräumen Deutschlands absehbar keine Zulassungsmöglichkeiten mehr geben würde. Im Hinblick auf die im September 2012 veröffentlichten statistischen Angaben zum Anstieg der Zahl der Strahlentherapeuten und zur - vom GBA so gesehenen - Notwendigkeit einer Begrenzung ist die Beendigung der freien Zulassung bereits mit dem Tag der Veröffentlichung der Beschlussfassung zum Moratorium festgeschrieben worden. Ein Vertrauen von Strahlentherapeuten in den Fortbestand der zuvor bestehenden Rechtslage war damit zerstört. Über das Eingreifen der Beschränkungen konnte es bei den Betroffenen keine Zweifel mehr geben.

65: Im Übrigen geht das BVerfG selbst bei einer echten Rückwirkung davon aus, dass schutzwürdiges Vertrauen in den Fortbestand einer gesetzlichen Regelung nicht erst mit der Verkündung der Änderung im Bundesgesetzblatt, sondern grundsätzlich schon durch den Gesetzesbeschluss des Bundestages (BVerfGE 127, 31 RdNr 58 f; BVerfGE 132, 302 RdNr 57) beseitigt wird. Ein Vertrauen des Betroffenen, bis zur Verkündung der Norm könne sich noch etwas ändern, ist nicht geschützt (BVerfGE 95, 64, 87). Der Zweck, Ankündigungs- und Mitnahmeeffekte auszuschließen, kann es sogar rechtfertigen, den Schutz des Vertrauens auf eine unveränderte Rechtslage schon vor dem Wirksamwerden einer Neuregelung enden zu lassen (BVerfGE 97, 67, 81 f).

66: 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung der §§ 154 ff VwGO. Danach hat der Kläger die Kosten des erfolglos eingelegten Rechtsmittels zu tragen (§ 154 Abs 2 VwGO).

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 95 Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung

1.: in einem Planungsbereich, in dem der allgemeine bedarfsgerechte Versorgungsgrad um mehr als 50 Prozent unterschritten ist, sofern der Versorgungsanteil der vom Krankenhaus damit insgesamt gegründeten zahnärztlichen medizinischen Versorgungszentren an der vertragszahnärztlichen Versorgung in diesem Planungsbereich 20 Prozent nicht überschreitet,
2.: in einem Planungsbereich, in dem der allgemeine bedarfsgerechte Versorgungsgrad um mehr als 10 Prozent überschritten ist, sofern der Versorgungsanteil der vom Krankenhaus gegründeten zahnärztlichen medizinischen Versorgungszentren an der vertragszahnärztlichen Versorgung in diesem Planungsbereich 5 Prozent nicht überschreitet.

1.: nach Erfüllung der Voraussetzungen nach § 95a für Vertragsärzte und nach § 95c für Psychotherapeuten,
2.: nach Ableistung einer zweijährigen Vorbereitungszeit für Vertragszahnärzte.

(2a) (weggefallen)

(8) (weggefallen)

(10) (weggefallen)

(11) (weggefallen)

(11a) (weggefallen)

(11b) (weggefallen)

(12) (weggefallen)

Zulassungsverordnung für Vertragsärzte - ZO-Ärzte | § 32b

(3) Der Vertragsarzt hat den angestellten Arzt zur Erfüllung der vertragsärztlichen Pflichten anzuhalten.

(4) Über die angestellten Ärzte führt die Kassenärztliche Vereinigung (Registerstelle) ein besonderes Verzeichnis.

(7) § 26 gilt entsprechend.

Bundessozialgericht Urteil, 04. Mai 2016 - B 6 KA 24/15 R

Tenor

: Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 14. Januar 2015 wird zurückgewiesen.

: Der Kläger trägt auch die Kosten des Revisionsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Tatbestand

1: Die Beteiligten streiten um die Erteilung einer Genehmigung zur Anstellung eines Strahlentherapeuten im Zusammenhang mit der Einbeziehung dieser Arztgruppe in die Bedarfsplanung.

2: Am 20.12.2012 beantragte der Kläger, der Mitglied einer Berufsausübungsgemeinschaft (BAG) ist, bei dem Zulassungsausschuss (ZA), ihm die Anstellung des zu 8. beigeladenen Strahlentherapeuten zu genehmigen. Daraufhin teilte der ZA dem Kläger mit, dass künftig auch die Arztgruppe der Strahlentherapeuten der Bedarfsplanung unterliegen würden. Aufgrund eines Beschlusses des Gemeinsamen Bundesausschusses (GBA) vom 6.9.2012 könne über den Antrag erst entschieden werden, nachdem der Landesausschuss erstmalig über den Versorgungsgrad befunden habe (sog Moratorium). Nachdem der Landesausschuss in seiner Sitzung am 15.2.2013 für Bayern eine Zulassungsbeschränkung für Strahlentherapeuten wegen Überversorgung angeordnet hatte, lehnte der Zulassungsausschuss den Antrag des Klägers auf Genehmigung der Anstellung des Beigeladenen zu 8. ab.

3: Der beklagte Berufungsausschuss wies den Widerspruch des Klägers mit Bescheid vom 14.11.2013 (Beschluss vom 26.9.2013) zurück. Klage und Berufung des Klägers blieben ohne Erfolg. Das LSG hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass der Kläger nur einen Anspruch auf Genehmigung der Anstellung habe, sofern für die Arztgruppe der Strahlentherapeuten keine Zulassungsbeschränkungen angeordnet seien. Zwar hätten zum Zeitpunkt der Antragstellung noch keine Zulassungsbeschränkungen bestanden. Aufgrund des am 6.9.2012 vom GBA beschlossenen Entscheidungsmoratoriums sei der Antrag jedoch auch dann abzulehnen, wenn die Zulassungsbeschränkungen erst nach der Antragstellung angeordnet würden. Sowohl das Entscheidungsmoratorium als auch die Regelungen des GBA zur Einbeziehung der Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung stünden mit höherrangigem Recht im Einklang und seien deshalb wirksam. Auch eine unzulässige Rückwirkung liege nicht vor, weil der Kläger seinen Antrag auf Genehmigung der Anstellung erst nach der Veröffentlichung des Beschlusses des GBA im Bundesanzeiger gestellt habe.

4: Mit seiner Revision macht der Kläger geltend, dass er Anspruch auf die beantragte Anstellungsgenehmigung habe, weil zum Zeitpunkt der Antragstellung im Dezember 2012 keine Zulassungsbeschränkungen bestanden hätten und solche Beschränkungen auch nicht nachträglich wirksam angeordnet werden könnten. Grundsätzlich werde die Legitimation des GBA nicht in Frage gestellt. Mit der Anordnung eines Entscheidungsmoratoriums für Anträge auf Zulassung und auf Erteilung einer Anstellungsgenehmigung bis zur Entscheidung des Landesausschusses über den Versorgungsgrad habe der GBA seine Regelungskompetenz jedoch überschritten. Sowohl § 19 Abs 1 S 2 Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV) als auch § 95 Abs 2 S 9 SGB V regelten explizit, dass Zulassungsanträge wegen Zulassungsbeschränkungen nur abgelehnt werden dürften, wenn diese bereits im Zeitpunkt der Antragstellung angeordnet waren. Gemäß § 95 Abs 9 S 1 SGB V gelte das sinngemäß auch für Anstellungsgenehmigungen. Die einschränkende Auslegung des § 19 Abs 1 S 2 Ärzte-ZV aus Urteilen des Senats vom 17.10.2007 (B 6 KA 31/07 R - USK 2007-95 sowie BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 4), in denen es um ein Entscheidungsmoratorium im Zusammenhang mit der Neuordnung der Planungsbereiche im Land Berlin gegangen sei, seien auf die vorliegende Fallgestaltung nicht übertragbar. Anders als dort diene das Entscheidungsmoratorium hier nicht der Vermeidung eines vorübergehenden Regelungsvakuums für bereits beplante Arztgruppen. Vielmehr beziehe sich das Moratorium auf Arztgruppen, die erst später - durch die ab dem 1.1.2013 geltenden "Richtlinien über die Bedarfsplanung sowie die Maßstäbe zur Feststellung von Überversorgung und Unterversorgung in der vertragsärztlichen Versorgung" (Bedarfsplanungs-Richtlinie-Ärzte ) - in die Bedarfsplanung einbezogen worden seien. Darüber hinaus sei die Einbeziehung von kleinen Arztgruppen mit bundesweit weniger als 1000 Ärzten und damit auch für Strahlentherapeuten gemäß § 101 Abs 2 Nr 2 SGB V unzulässig. Die Einbeziehung kleiner Arztgruppen in die Bedarfsplanung sei auch nicht Teil des gesetzgeberischen Auftrags zur Neuordnung der Bedarfsplanung zum 1.1.2013 gewesen. Ferner macht der Kläger unter Bezugnahme auf Stellungnahmen der Bundesärztekammer geltend, dass die Grenze zur Überversorgung für die zum 1.1.2013 neu in die Bedarfsplanung einbezogenen Arztgruppen undifferenziert und ohne ausreichende Sachverhaltsermittlungen auf der Basis der im Jahr 2010 bestehenden Einwohner-Arzt-Relation festgelegt worden sei. So sei bezogen auf die strahlentherapeutische Versorgung nicht berücksichtigt worden, dass diese vor 10 bis 15 Jahren überwiegend durch ermächtigte Krankenhausärzte abgedeckt worden sei. Darüber hinaus seien die Grenzen einer verfassungsrechtlich zulässigen Rückwirkung hier überschritten. Die Kriterien für die Einbeziehung von Strahlentherapeuten seien durch den GBA erst mit Wirkung zum 1.1.2013 festgelegt worden. Die mit Wirkung vom 1.1.2013 neu gefasste Bedarfsplanungs-Richtlinie vom 20.12.2012 sei erst am 31.12.2012 veröffentlicht worden. Aufgrund des Moratoriumsbeschlusses wirke diese Änderung auf einen davor liegenden Zeitraum zurück. Es fehle an einer gesetzlichen Grundlage für einen so weitgehenden Eingriff in grundrechtsrelevante Rechtspositionen.

5: Der Kläger beantragt,
das Urteil des Bayerischen LSG vom 14.1.2015, das Urteil des SG Nürnberg vom 20.3.2014 und den Bescheid des Beklagten vom 14.11.2013 (Beschluss vom 26.9.2013) aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger eine Genehmigung zur Anstellung des Beigeladenen zu 8. als Facharzt für Strahlentherapie am Vertragsarztsitz des Klägers mit einem Beschäftigungsumfang von 45 Stunden pro Woche zu erteilen.

6: Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

7: Er verteidigt das Urteil des LSG. Bei der Einbeziehung neuer Arztgruppen in die Bedarfsplanung komme dem GBA ein weiter Gestaltungsspielraum zu, der auch die Regelung einer Entscheidungssperre für die Zeit bis zur Entscheidung des Landesausschusses über das Vorliegen von Überversorgung umfasse. Die gesetzlichen Vorgaben im SGB V genügten den an die Bestimmtheit zu stellenden Anforderungen.

8: Die zu 1. beigeladene Kassenärztliche Vereinigung (KÄV), die keinen Antrag stellt, hält das Urteil des LSG ebenfalls für zutreffend. Zum Zeitpunkt der Entscheidung des Beklagten habe der Versorgungsgrad für die Arztgruppe der Strahlentherapeuten im maßgeblichen Planungsbereich (KÄV Bezirk Bayern) 161,8 % betragen. Daran habe sich bis heute nichts Wesentliches geändert. Weder die Einbeziehung der Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung noch die am 6.9.2012 durch den GBA beschlossene Entscheidungssperre (Moratorium) seien zu beanstanden.

9: Die Anstellungsgenehmigung sei zu Recht von dem Kläger und nicht von der BAG beantragt worden, deren Mitglied er sei. Sowohl das SGB V als auch die Ärzte-ZV regelten allein die Genehmigung der Anstellung bei einem Arzt und nicht die Anstellung bei einer BAG. Die Personenbezogenheit der Anstellungsgenehmigung ergebe sich auch aus dem Grundsatz der persönlichen Leistungserbringung. Ferner sei der Vertragsarzt verpflichtet, seine Praxis persönlich zu leiten und den angestellten Arzt zur Erfüllung der vertragsärztlichen Pflichten anzuhalten. Verstöße könnten nur gegenüber dem einzelnen Vertragsarzt und nicht gegenüber einer BAG disziplinarisch geahndet werden. Die Erteilung der Anstellungsgenehmigung gegenüber der BAG führe zudem im Falle der Auflösung einer aus zwei Vertragsärzten bestehenden BAG zu rechtlich schwer lösbaren Problemen. Auch der Umstand, dass der Arzt zivilrechtlich in der Regel durch die BAG und nicht durch eines ihrer Mitglieder angestellt werde, stehe dem nicht entgegen, weil die zulassungsrechtlichen Anforderungen nicht von zivilrechtlichen Vereinbarungen abhingen.

10: Der GBA, dem der Senat Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat, teilt bezogen auf die Rechtmäßigkeit der Einbeziehung von Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung im Wesentlichen die Auffassung der zu 1. beigeladenen KÄV und trägt außerdem vor, dass die Neufassung des § 101 Abs 1 Satz 6 SGB V mit dem Gesetz zur Verbesserung der Versorgungsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-VStG) vom 22.12.2011 (BGBl I 2983) auf eine wesentliche Änderung der Grundlagen der Bedarfsplanung abgezielt habe. In diesem Zusammenhang seien die sog unbeplanten Arztgruppen auf der Grundlage des § 101 Abs 2 Nr 1 SGB V einbezogen worden und es sei - im Vorgriff auf noch zu beschließende Änderungen - eine Entscheidungssperre geregelt worden. Die Einbeziehung der Strahlentherapeuten und weiterer Arztgruppen sei aufgrund der bereits mehr als ausreichenden Versorgung und des ungebrochenen Wachstums bei überproportionalem Ressourcenverbrauch erforderlich gewesen. Es habe Anlass zu der Befürchtung bestanden, dass es mit dem Bekanntwerden der Absicht zur Einbeziehung in die Bedarfsplanung zu einer weiteren Zunahme von Zulassungsanträgen von Ärzten der betroffenen Arztgruppen kommen werde. Von Übergangsregelungen, die das BSG in seiner Rechtsprechung bereits als rechtmäßig angesehen habe, unterscheide sich das hier zu beurteilende Moratorium allein dadurch, dass sie nicht nur den Zeitraum seit der Änderung der Bedarfsplanungs-Richtlinie bis zur Entscheidung des Landesausschusses über Zulassungsbeschränkungen, sondern bereits einen Zeitraum vor der Änderung der Bedarfsplanungs-Richtlinie umfasse. Dies stehe der Rechtmäßigkeit des Moratoriums aber nicht entgegen. Auch sei die Bestimmung der Verhältniszahlen nicht zu beanstanden. Der GBA habe das Versorgungsniveau zum Stichtag 2010 zutreffend mit 110 % bewertet. Es treffe auch nicht zu, dass die demografische Entwicklung bei der Bestimmung der Verhältniszahlen unberücksichtigt geblieben sei. Bei den neu in die Bedarfsplanung einbezogenen Arztgruppen hänge die Leistungsmengenentwicklung weniger stark mit der allgemeinen demografischen Entwicklung zusammen, als in anderen Leistungsbereichen. Als Korrektiv habe der GBA sich zudem verpflichtet, seine Entscheidung zur Nichtanwendung des Demografiefaktors zu überprüfen.

Entscheidungsgründe

11: Die Revision des Klägers ist nicht begründet. Das LSG hat die Berufung des Klägers gegen das klageabweisende Urteil des SG zu Recht zurückgewiesen. Die Entscheidung des Beklagten, dem Kläger die Genehmigung der Anstellung des Beigeladenen zu 8. zu versagen, ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.

12: 1. Dem Anspruch des Klägers auf Erteilung der Genehmigung steht nicht entgegen, dass er zunächst die Anstellungsgenehmigung nur für sich selbst und nicht für die BAG geltend gemacht hat, deren Mitglied er ist. Allerdings geht der Senat davon aus, dass der Anspruch auf eine Anstellungsgenehmigung nach § 95 Abs 9 Satz 1 SGB V, § 32b Abs 2 Satz 1 Ärzte-ZV im Grundsatz nur der BAG und nicht dem einzelnen Vertragsarzt als Mitglied der BAG zustehen kann. Ausgeschlossen ist jedenfalls die Erteilung einer Anstellungsgenehmigung ohne die Zustimmung der anderen Mitglieder der BAG, der der Arzt angehört.

13: Die Frage, ob die Genehmigung für die Anstellung eines Arztes in einer BAG einem der Mitglieder der BAG oder aber der BAG selbst zu erteilen ist, ist gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt. Die ganz überwiegende Auffassung in der Literatur (vgl zB Bedei/Zalewski in Liebold/Zalewski, Kassenarztrecht, Stand der Nachlief 1/2011, § 33 Ärzte-ZV RdNr E 33-2b; Michels/Möller, Ärztliche Kooperationen, 3. Aufl 2014, S 100, Rompf/Schröder/Willaschek, Kommentar zum Bundesmantelvertrag-Ärzte, 2014, § 14a RdNr 17; Schallen, Zulassungsverordnung, 8. Aufl 2012, § 32b RdNr 63; Bonvie, GesR 2008, 505, 506; Steinhilper in Halbe/Schirmer, Kooperation im Gesundheitswesen, A 1300, Stand November 2015, RdNr 53; aA Bäune in Bäune/Meschke/Rothfuß, Kommentar zur Zulassungsverordnung für Vertragsärzte und Vertragszahnärzte, 2008, § 32b RdNr 35) geht bisher davon aus, dass die Genehmigung nur dem einzelnen Arzt erteilt werden kann. § 95 Abs 9 Satz 1 SGB V bestimmt ebenso wie § 32 Abs 1 Satz 1 Ärzte-ZV, dass "der Vertragsarzt" unter bestimmten Voraussetzungen Ärzte anstellen kann und § 103 Abs 4b Satz 1 SGB V regelte den Verzicht auf die vertragsärztliche Zulassung mit dem Ziel, "bei einem Vertragsarzt als nach § 95 Abs 9 Satz 1 angestellter Arzt" tätig zu werden. Daraus kann jedoch entgegen der Auffassung der Beigeladenen zu 1. nicht der Schluss gezogen werden, dass die Genehmigung auch für die Anstellung in einer BAG dem einzelnen Arzt zu erteilen wäre. Eine Zuordnung von Rechten und Pflichten entweder zum einzelnen Arzt oder zur BAG nimmt das SGB V nicht vor. Die Begriffe "Arzt" oder "Vertragsarzt" werden im SGB V an verschiedenen Stellen verwendet, ohne dass zwischen den in Einzelpraxis tätigen Ärzten und den in einer BAG zusammenarbeitenden Ärzten unterschieden würde. Im Übrigen enthält das SGB V auch keine Definition der BAG (vgl dazu § 1a Nr 12 Bundesmantelvertrag - Ärzte).

14: Mit den Vertragsärzten sind regelmäßig auch die in einer BAG verbundenen Vertragsärzte gemeint, ohne dass eine Aussage dazu getroffen wird, ob ein Anspruch der BAG oder dem einzelnen Arzt als deren Mitglied zusteht. So betreffen die Vorschriften zur Honorarverteilung - wie bereits in der Überschrift zu § 87b SGB V (Vergütung der Ärzte) zum Ausdruck kommt - grundsätzlich die Vergütung "der Ärzte". Gleichwohl ist in ständiger Rechtsprechung geklärt, dass Adressat des Honorarbescheides im Falle der gemeinschaftlichen Ausübung der ärztlichen Tätigkeit die BAG und nicht der einzelne Arzt ist, der der BAG angehört (BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 65 RdNr 12). Die BAG tritt der KÄV wie ein Einzelarzt als einheitliche Rechtspersönlichkeit gegenüber. Dementsprechend ist sie rechtlich gesehen eine Praxis (BSG SozR 4-5520 § 33 Nr 2 RdNr 18; BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 65 RdNr 12; BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 6 RdNr 21; BSG Urteil vom 8.12.2010 - B 6 KA 38/09 R - MedR 2011, 823, RdNr 23; BSG SozR 4-1930 § 6 Nr 1 RdNr 14; Engelmann in von Wulffen/Krasney, Festschrift 50 Jahre BSG, S 429, 435). Sie erwirbt gegenüber der KÄV Honoraransprüche und sie ist ggf zur Rückzahlung überzahlten Honorars verpflichtet (BSG SozR 4-5520 § 33 Nr 2 RdNr 23). Daran ändert sich auch durch den Wechsel ihrer Mitglieder oder durch das Ausscheiden eines Mitglieds aus einer mehr als zweigliedrigen Gemeinschaftspraxis im Grundsatz nichts (vgl BSG SozR 4-2500 § 87b Nr 2 RdNr 27; BSG SozR 4-1500 § 141 Nr 1 RdNr 17; BSG Urteil vom 17.10.2012 - B 6 KA 39/11 R - RdNr 19; BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 31 RdNr 18; BSG Urteil vom 17.10.2012 - B 6 KA 42/11 R - RdNr 17; BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 30 RdNr 14; zum Fortbestand der Gesellschaft bürgerlichen Rechts vgl zB BGH vom 2.12.2010 - V ZB 84/10 - BGHZ 187, 344 = NJW 2011, 615, RdNr 13).

15: Die Beigeladene zu 1. weist zwar zutreffend darauf hin, dass bei der BAG der einzelne Arzt Träger der Zulassung bleibt. Insofern unterscheidet sich die BAG von dem Medizinischen Versorgungszentrum (MVZ). Deshalb verbleibt das Recht, zB das Ruhen der Zulassung zu verlangen oder sich im Urlaubsfall vertreten zu lassen, bei dem einzelnen in der BAG tätigen Vertragsarzt. Bezogen auf die Anstellungsgenehmigung nach § 32b Ärzte-ZV, die deutlich weitergehende Wirkung hat, ist jedoch zu berücksichtigen, dass durch die Genehmigung der BAG ein besonderer vertragsarztrechtlicher Status vermittelt wird(vgl BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 78 RdNr 26; BSG SozR 4-2500 § 95 Nr 27 RdNr 17, BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 31 RdNr 17, jeweils mwN). Ausschlaggebend dafür, dass die Anstellungsgenehmigung nicht dem einzelnen Vertragsarzt als Mitglied einer BAG, sondern der BAG zu erteilen ist, ist indes, dass der anzustellende Arzt nicht nur vorübergehend unter der Abrechnungsnummer der BAG tätig wird und mit seiner Tätigkeit Rechte und Pflichten der in der Rechtsform einer GbR gemäß §§ 705 ff BGB oder einer Partnerschaftsgesellschaft nach dem Gesetz über Partnerschaftsgesellschaften Angehöriger Freier Berufe (PartGG) verbundenen Mitglieder der BAG gegenüber der KÄV begründen kann. Beim Abschluss von Behandlungsverträgen verpflichten sich die Mitglieder einer fachgleichen BAG, die nach außen gemeinschaftlich auftreten, grundsätzlich gemeinschaftlich gegenüber dem Patienten (vgl BGHZ 142, 126, 137; BGHZ 165, 36, 39 f) und auch Arbeitsverträge mit nichtärztlichem Personal werden regelmäßig mit der hinter der BAG stehenden Gesellschaft geschlossen. Für den Anstellungsvertrag mit einem Arzt gilt - wie die Beigeladene zu 1. ausdrücklich einräumt - in der Regel nichts anderes (vgl Rompf/Schröder/Willaschek, Kommentar zum Bundesmantelvertrag-Ärzte, 2014, § 14a RdNr 17). Wenn die Anstellungsgenehmigung der BAG und nicht deren Mitglied erteilt wird, werden Konflikte aufgrund voneinander abweichender Gestaltung der vertragsarztrechtlichen und der zivilrechtlichen Rechtsbeziehungen und daraus folgende Konflikte zB im Falle des Ausscheidens eines Arztes aus einer mehr als zweigliedrigen BAG soweit wie möglich vermieden. Wenn die Anstellungsgenehmigung einem einzelnen Mitglied der BAG erteilt würde, würde deren Verbleib in der Arztpraxis durch sein Ausscheiden in Frage gestellt.

16: Dem kann die Beigeladene zu 1. auch nicht mit Erfolg die ua aus § 14a Abs 1 Satz 1 BMV-Ä folgende Verpflichtung des anstellenden Arztes zur persönlichen Leitung der Arztpraxis entgegenhalten. In einer Gesellschaft iS des § 705 BGB (Gesellschaft bürgerlichen Rechts - GbR) oder einer Partnerschaftsgesellschaft iS des PartGG wird die nach § 14a Abs 1 Satz 1 BMV-Ä sicherzustellende Leitung der Arztpraxis regelmäßig nicht nur von einem der in der BAG zusammengeschlossenen Vertragsärzte wahrgenommen und auch die vertragliche Haftung bei Behandlungsfehlern trifft im Regelfall die Mitglieder der BAG gemeinsam(zur gesamtschuldnerischen Haftung der Mitglieder einer BAG mit gleicher Gebietsbezeichnung, die gegenüber Kassenpatienten gemeinschaftlich auftreten vgl BGHZ 142, 126, 136 f). Zudem spricht der Wortlaut des § 14a Abs 1 Satz 2 BMV-Ä, der die Zahl der in einer BAG angestellten Ärzte auf drei "je Vertragsarzt" begrenzt, eher für die Erteilung der Genehmigung gegenüber der BAG; die einzelnen Vertragsärzte sind nach der Formulierung der Regelung insofern nur Anknüpfungspunkt für die Berechnung der Zahl der Ärzte, die in der BAG höchstens angestellt werden dürfen. Dass die Leitung der Praxis nicht durch die Gesellschaft, sondern nur durch die in ihr zusammengeschlossenen natürlichen Personen - und damit die einzelnen Vertragsärzte - wahrgenommen werden kann, steht dem nicht entgegen. Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass auch § 58 Abs 4 Satz 3 Bedarfsplanungs-Richtlinie ("Beantragt eine BAG eine Genehmigung zur Tätigkeit eines angestellten Arztes …") von der Erteilung der Anstellungsgenehmigung gegenüber der BAG ausgeht.

17: Der Senat verkennt nicht, dass durch die Erteilung der Anstellungsgenehmigung an die BAG anstelle des einzelnen Vertragsarztes auch bezogen auf die Gestaltung des Gesellschaftsvertrages neuer Regelungsbedarf für den Fall der Auflösung der BAG - etwa beim Ausscheiden eines Arztes aus einer zweigliedrigen BAG (vgl BSGE 115, 57 = SozR 4-2500 § 103 Nr 13, RdNr 45 mwN)- begründet werden kann, geht aber davon aus, dass die daraus resultierenden Probleme jedenfalls nicht schwieriger zu überwinden sind als diejenigen, die sich ergeben, wenn die Genehmigung einem einzelnen Arzt erteilt worden ist, der aus der Praxis ausscheidet (vgl dazu zB Michels/Möller, Ärztliche Kooperationen, 3. Aufl 2014, S 100). Anders als die Beigeladene zu 1. neigt der Senat auch nicht zu der Auffassung, dass sich die einer zweigliedrigen BAG erteilte Anstellungsgenehmigung mit dem Ausscheiden eines der beiden Mitglieder gemäß § 39 Abs 2 SGB X auf andere Weise erledigt und dass nach Eintritt eines Nachfolgers eine neue Anstellungsgenehmigung nur erteilt werden könnte, wenn Zulassungsbeschränkungen dem nicht entgegenstehen. Dass sich die vertragsarztrechtliche von der zivilrechtlichen Beurteilung unterscheiden kann und dass deshalb eine BAG auch nach Auflösung der GbR vertragsarztrechtlich als fortbestehend anzusehen ist, solange sie noch Pflichten aus ihrem Status zu erfüllen hat oder ihr hieraus noch Rechte zustehen, hat der Senat bereits in anderem Zusammenhang entschieden (vgl BSGE 98, 89 = SozR 4-2500 § 85 Nr 31, RdNr 11; zur umgekehrten Situation der Beendigung der Gemeinschaftspraxis unabhängig von einem möglichen Fortbestehen der GbR vgl BSG SozR 3-2200 § 368c Nr 1 S 6 f).

18: Der Umstand, dass der Kläger und nicht die BAG, deren Mitglied er ist, die Anstellungsgenehmigung beantragt und nach deren Ablehnung das Klageverfahren geführt hat, kann ihm im vorliegenden Verfahren jedoch bereits aus Gründen des Vertrauensschutzes nicht entgegengehalten werden. Nach den Angaben der Beigeladenen zu 1., deren Richtigkeit der Senat nicht in Zweifel zieht, entsprach die Erteilung der Anstellungsgenehmigung an den einzelnen Arzt der Praxis der Zulassungsgremien jedenfalls in ihrem Bezirk. Zudem hat der Kläger im Revisionsverfahren die Zustimmung der anderen Mitglieder der BAG zur Erteilung der Anstellungsgenehmigung mitgeteilt.

19: 2. Die Klage ist jedoch unbegründet, weil Zulassungsbeschränkungen der Erteilung der Anstellungsgenehmigung entgegengestanden haben und der Beklagte den Antrag des Klägers deshalb zu Recht abgelehnt hat.

20: Gemäß § 95 Abs 9 Satz 1 SGB V kann ein Vertragsarzt mit Genehmigung des Zulassungsausschusses Ärzte, die in das Arztregister eingetragen sind, anstellen, sofern für die Arztgruppe, der der anzustellende Arzt angehört, keine Zulassungsbeschränkungen angeordnet sind. Trotz Zulassungsbeschränkungen kann eine Anstellungsgenehmigung nach § 95 Abs 9 Satz 2 SGB V nur unter den - hier nicht vorliegenden - Voraussetzungen erteilt werden, dass sich der Vertragsarzt gegenüber dem Zulassungsausschuss zu einer Leistungsbegrenzung verpflichtet, die den bisherigen Praxisumfang nicht wesentlich überschreitet(sog Job-Sharing, § 101 Abs 1 Satz 1 Nr 5 SGB V) oder zugunsten der Anstellung auf seine Zulassung verzichtet (§ 103 Abs 4b Satz 1 SGB V) sowie in Fällen der Praxisnachfolge (§ 103 Abs 4b Satz 2 SGB V).

21: Zum Zeitpunkt der Entscheidung der Zulassungsgremien hatte der zuständige Landesausschuss für die Arztgruppe, der der Kläger angehört, im maßgebenden Planungsbereich Zulassungsbeschränkungen wegen Überversorgung angeordnet, nachdem die Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung einbezogen worden waren. Nach den Angaben der zu 1. beigeladenen KÄV, deren Richtigkeit von keinem Beteiligten in Zweifel gezogen wird, betrug der Versorgungsgrad der Strahlentherapeuten zum Zeitpunkt der Entscheidung des Zulassungsausschusses über den Antrag des Klägers 161,6 %. Daran hat sich in der Folgezeit nichts Wesentliches geändert. Überversorgung ist nach § 101 Abs 1 Satz 3 SGB V bereits bei einem Versorgungsgrad von 110 % anzunehmen.

22: a) Die Einbeziehung der Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung durch die geänderte Bedarfsplanungs-Richtlinie ist dem Grunde nach nicht zu beanstanden.

23: aa) Die Strahlentherapeuten sind in einem ersten Schritt durch die Änderung der Bedarfsplanungs-Richtlinie mit Beschluss des GBA vom 6.9.2012 (BAnz AT 06.09.2012 B6; BAnz AT 21.9.2012 B4) in die Bedarfsplanung einbezogen worden. § 48 Abs 1 Nr 4 Bedarfsplanungs-Richtlinie bestimmte in der damals geänderten Fassung, dass Strahlentherapeuten ab dem 1.1.2013 in die Bedarfsplanung einbezogen werden (zu der damit verbundenen Übergangregelung vgl unten). Die näheren Regelungen, insbesondere zu Planungsbereichen und Verhältniszahlen blieben einer weiteren Beschlussfassung vorbehalten, die am 20.12.2012 erfolgte (BAnz AT 31.12.2012 B7). Danach wurden die Strahlentherapeuten der gesonderten fachärztlichen Versorgung zugeordnet (§ 14 Abs 1 Nr 7, Abs 2 Nr 7 Bedarfsplanungs-Richtlinie). Planungsbereich für die gesonderte fachärztliche Versorgung ist nach § 14 Abs 3 Satz 1 Bedarfsplanungs-Richtlinie der Bezirk der KÄV. Die Verhältniszahl (Einwohnerzahl pro Arzt) wurde nach § 14 Abs 4 Bedarfsplanungs-Richtlinie auf der Basis des im Jahr 2010 erreichten Versorgungsgrades(vgl 2.2 § 8 der im Internet veröffentlichten Tragende Gründe), der speziell für die neu in die Bedarfsplanung einbezogenen Arztgruppen mit 110 % bewertet wurde (vgl 2.4 § 14 der Tragenden Gründe), auf 173.576 festgesetzt.

24: bb) Die hier maßgebenden Regelungen in der Bedarfsplanungs-Richtlinie finden ihre gesetzliche Grundlage in § 92 Abs 1 Satz 2 Nr 9, § 101 Abs 1 Nr 1 SGB V. Nach diesen gesetzlichen Vorgaben zur Bedarfsplanung, die mit dem Grundgesetz vereinbar sind (vgl BSG SozR 4-2500 § 101 Nr 10 RdNr 17 mwN), beschließt der Gemeinsame Bundesausschuss in Richtlinien einheitliche Verhältniszahlen für den allgemeinen bedarfsgerechten Versorgungsgrad. Die Befugnis des GBA zur Normkonkretisierung - auch gerade im Bereich der Bedarfsplanung - hat das BSG in ständiger Rechtsprechung anerkannt (BSG SozR 4-2500 § 101 Nr 10 RdNr 25 mwN). Eine funktionelle Zuständigkeit des GBA ist jedenfalls begründet, soweit es sich um Regelungen handelt, die bundeseinheitlich getroffen werden müssen (BSG SozR 4-2500 § 101 Nr 10 RdNr 25 mwN). Diese umfasst auch die Bestimmung der Arztgruppen, für die Verhältniszahlen festgelegt werden (BSG SozR 4-2500 § 101 Nr 10 RdNr 25; aA Heun, VSSR 2015, 215, 221 ff) sowie deren Zusammensetzung (BSG SozR 3-2500 § 101 Nr 3 S 15 ff).

25: cc) Die durch den GBA auf der Rechtsgrundlage des § 92 SGB V erlassenen Richtlinien sind nach der Rechtsprechung der mit dieser Frage befassten Senate des BSG untergesetzliche Rechtsnormen(BSGE 78, 70, 75 = SozR 3-2500 § 92 Nr 6 S 30; BSGE 82, 41, 47 f = SozR 3-2500 § 103 Nr 2 S 17<6. Senat>; BSGE 81, 73, 81 = SozR 3-2500 § 92 Nr 7 S 56<1. Senat>; BSG SozR 4-2500 § 37 Nr 7 RdNr 20<3. Senat>). Das BSG zieht die Verfassungsmäßigkeit dieser Art der Rechtsetzung nicht mehr grundlegend in Zweifel (dazu und insbesondere zur hinreichenden demokratischen Legitimation des GBA vgl BSGE 96, 261 = SozR 4-2500 § 92 Nr 5, RdNr 57 ff mit ausführlicher Darstellung der Rechtsprechung des BVerfG; BSGE 97, 190 = SozR 4-2500 § 27 Nr 12, RdNr 14; BSGE 104, 95 = SozR 4-2500 § 139 Nr 4, RdNr 18; BSGE 107, 287 = SozR 4-2500 § 35 Nr 4, RdNr 33). Nach einer Entscheidung vom 10.11.2015 (1 BvR 2056/12), in der das BVerfG anlässlich der Verwerfung einer Verfassungsbeschwerde als unzulässig die Frage der demokratischen Legitimation des GBA angesprochen hat, haben die beiden für Angelegenheiten der gesetzlichen Krankenversicherung zuständigen Senate des BSG daran ausdrücklich festgehalten (BSG Urteil vom 15.12.2015 - B 1 KR 30/15 R - SozR 4-2500 § 34 Nr 18, zur Veröffentlichung auch für BSGE vorgesehen, RdNr 42 ff; BSG Urteil vom 19.4.2016 - B 1 KR 28/15 R - RdNr 28; BSG Urteil vom 20.4.2016 - B 3 KR 18/15 R - zur Veröffentlichung für SozR vorgesehen). Dem schließt sich der für das Vertragsarztrecht zuständige 6. Senat des BSG an. Die in dem genannten Beschluss des BVerfG aufgeworfene Frage der demokratischen Legitimation des GBA für den Erlass von Normen, wenn sie mit hoher Intensität Angelegenheiten von an der Normsetzung unbeteiligten Dritten regeln (aaO RdNr 23), stellt sich im Übrigen in der vorliegenden Fallkonstellation nicht. Es geht nicht um Eingriffe in Grundrechte von Leistungserbringern, die nicht im GBA vertreten sind oder von Patienten, deren Vertreter im GBA nicht stimmberechtigt sind. Der Kläger ist von der angefochtenen Entscheidung des Beklagten zur Erteilung einer Anstellungsgenehmigung in seiner Rolle als Vertragsarzt betroffen. Die Gruppe der Vertrags(-zahn)ärzte wird im GBA durch die Kassenärztlichen Bundesvereinigungen vertreten, die gemäß § 91 Abs 1 Satz 1 SGB V gemeinsam mit der Deutschen Krankenhausgesellschaft und dem Spitzenverband Bund der Krankenkassen den GBA bilden und gemäß § 91 Abs 2 Satz 1 SGB V Mitglieder des Beschlussgremiums benennen.

26: dd) Die Entscheidung des GBA zur Einbeziehung der Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung kann gerichtlich nur nach den Maßstäben überprüft werden, die die Rechtsprechung zur gerichtlichen Kontrolle der Richtlinien des GBA entwickelt hat (stRspr vgl dazu BSGE 96, 261 = SozR 4-2500 § 92 Nr 5, RdNr 68; BSGE 103, 106 = SozR 4-2500 § 94 Nr 2, RdNr 46; BSG SozR 4-2500 § 34 Nr 17, zur Veröffentlichung auch für BSGE vorgesehen, RdNr 53). Die gerichtliche Kontrolle beschränkt sich regelmäßig darauf, ob die äußersten Grenzen der Rechtsetzungsbefugnis durch den Normgeber eingehalten wurden (BSGE 103, 106 = SozR 4-2500 § 94 Nr 2, RdNr 46); dies ist der Fall, wenn sich die getroffene Regelung auf eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage stützen kann und die maßgeblichen Verfahrensvorschriften sowie die Grenzen des dem Normgeber ggf zukommenden Gestaltungsspielraums beachtet worden sind (BSGE 100, 254 = SozR 4-2500 § 85 Nr 42, RdNr 17; BSGE 103, 106 = SozR 4-2500 § 94 Nr 2, RdNr 46; BSGE 107, 287 = SozR 4-2500 § 35 Nr 4, RdNr 38; BSGE 112, 15 = SozR 4-2500 § 137 Nr 1, RdNr 65; BSG SozR 4-2500 § 34 Nr 17, zur Veröffentlichung auch für BSGE vorgesehen, RdNr 53).

27: ee) Der Einbeziehung der Gruppe der Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung steht nicht der Umstand entgegen, dass die Zahl der Ärzte dieser Arztgruppe bundesweit 1000 unterschreitet und auch zum Zeitpunkt der Entscheidung des Beklagten noch unterschritten hat. Nach den von der KÄBV veröffentlichten Statistischen Informationen aus dem Bundesarztregister nahmen 949 Strahlentherapeuten (nach Köpfen; entsprechend 744 nach "Bedarfsplanungsgewicht") am 31.12.2015 an der vertragsärztlichen Versorgung teil. Ein Ausschluss sog kleiner Arztgruppen mit weniger als 1000 teilnehmenden Ärzten aus der Bedarfsplanung folgt entgegen der Auffassung des Klägers nicht aus § 101 Abs 2 Nr 2 SGB V. Nach dieser Vorschrift hat der GBA die auf der Grundlage des § 101 Abs 1 Sätze 4 und 5 SGB V ermittelten Verhältniszahlen anzupassen oder neue Verhältniszahlen festzusetzen, wenn dies erforderlich ist, weil die Zahl der Ärzte einer Arztgruppe bundesweit 1000 übersteigt. Wie das LSG bereits zutreffend ausgeführt hat, kann dem Wortlaut des § 101 Abs 2 Nr 2 SGB V lediglich die Verpflichtung entnommen werden, Verhältniszahlen für Arztgruppen mit mehr als 1000 Ärzten festzusetzen, nicht jedoch ein Verbot der Festsetzung für kleinere Arztgruppen abzusehen(ebenso: Hess, Kasseler Kommentar, Stand der Nachlief März 2013, § 101 SGB V RdNr 14).

28: Dass § 101 Abs 2 Nr 2 SGB V keine Beschränkung der Bedarfsplanung auf Arztgruppen mit mehr als 1000 Ärzten zu entnehmen ist, wird durch die Entstehungsgeschichte der Norm bestätigt. Die Regelung ist mit dem Zweiten Gesetz zur Neuordnung von Selbstverwaltung und Eigenverantwortung in der gesetzlichen Krankenversicherung (2. GKV-Neuordnungsgesetz) vom 23.6.1997 (BGBl I 1520) mit Wirkung vom 1.7.1997 eingeführt worden. Hintergrund war die bereits in Nr 7 S 4 Bedarfsplanungs-Richtlinie vom 9.3.1993 (DÄBl 1993 S A ₁ -2014) enthaltene Regelung nach der "für Arztgruppen, bei denen nach dem Stand vom 31.12.1990 bundesweit eine Zahl von weniger als 1000 Vertragsärzten an der vertragsärztlichen Versorgung teilgenommen hat […], allgemeine Verhältniszahlen nicht bestimmt" werden (vgl BT-Drucks 13/7264 S 66). Eine Einschränkung der Befugnisse des GBA war damit auch nach der Begründung zu der Beschlussempfehlung des Gesundheitsausschusses, auf den die Änderung zurückgeht, nicht beabsichtigt. Vielmehr sollte der GBA "über die bereits jetzt in § 101 geregelten Kompetenzen hinaus" beauftragt werden, die Verhältniszahlen in bestimmten Fällen anzupassen oder neu festzulegen(BT-Drucks 13/7264 S 66). Eine gesetzliche Einschränkung der Kompetenzen des GBA zur Festlegung von Verhältniszahlen für kleine Arztgruppen existierte jedenfalls bis dahin nicht, sondern folgte lediglich aus der zum damaligen Zeitpunkt geltenden Bedarfsplanungs-Richtlinie. Dass der Gesetzgeber die Einschränkungen bezogen auf kleine Arztgruppen, die damals in der Bedarfsplanungs-Richtlinie enthalten waren, nicht in eine entsprechende gesetzliche Regelung überführen wollte, wird auch daran deutlich, dass er nicht die Formulierung aus Nr 7 S 4 Bedarfsplanungs-Richtlinie vom 9.5.1993 ("Für Arztgruppen, bei denen […] bundesweit eine Zahl von weniger als 1000 Vertragsärzten an der vertragsärztlichen Versorgung teilgenommen hat, werden allgemeine Verhältniszahlen nicht bestimmt.") in das Gesetz übernommen hat, sondern eine abweichende Formulierung gewählt hat, die auf eine Verpflichtung zur Einführung von Verhältniszahlen ua bei Überschreitung der Grenze von 1000 Vertragsärzten abzielt.

29: ff) Der Kläger kann gegen die Einbeziehung der sog kleinen Arztgruppen in die Bedarfsplanung nicht mit Erfolg einwenden, dass der Neufassung des § 101 Abs 1 Satz 6 SGB V mit dem GKV-VStG kein Auftrag zur Einbeziehung auch der bisher davon ausgenommenen Arztgruppen in die Bedarfsplanung zu entnehmen sei. Es trifft zu, dass dem GBA nur allgemein aufgegeben wurde, die regionalen Planungsbereiche mit Wirkung zum 1.1.2013 so festzulegen, dass eine flächendeckende Versorgung sichergestellt wird. Ausschlaggebend ist jedoch, dass der GBA den ihm als Normgeber zukommenden Gestaltungsspielraum nicht überschritten hat. Mit der Neufassung des § 101 Abs 1 Satz 6 SGB V wurde die bis dahin geltende Vorgabe aufgehoben, nach der die Planungsbereiche den Stadt- und Landkreisen entsprechen sollen. Durch die Möglichkeit zur Bildung auch größerer Planungsbereiche wurde der Gestaltungsspielraum des GBA erweitert und die Einbeziehung auch kleiner Arztgruppen in die Bedarfsplanung erleichtert. Wenn der GBA im Zusammenhang mit der Umsetzung der durch das GKV-VStG geänderten Vorgaben zur Bedarfsplanung und der dazu erforderlichen Auswertung von Daten zu der begründeten Einschätzung gelangt, dass die Einbeziehung weiterer Arztgruppen in die Bedarfsplanung sinnvoll und erforderlich ist, ist das grundsätzlich nicht zu beanstanden.

30: Nach dem Inhalt der dazu vom GBA im Internet veröffentlichten Tragenden Gründe zum Beschluss vom 6.9.2012 (S 2), kann das Bedürfnis zur Einbeziehung ohne Weiteres nachvollzogen werden. Danach ging aus den vom GBA ausgewerteten Daten der KBV hervor, dass die Zahl der Ärzte aus den bisher nicht beplanten Arztgruppen in den vorangegangenen fünf Jahren stetig angestiegen war. Dabei war das Wachstum bei einigen Arztgruppen, zu denen auch die Strahlentherapeuten gehörten (+ 277 %), besonders stark ausgeprägt. Im zeitlichen Zusammenhang mit den Diskussionen um die Änderung der Regelungen zur Bedarfsplanung zum 1.1.2013 verstärkte sich im Quartal I/2012 der Trend zum Anstieg der Zulassungsanträge bei den nicht beplanten Arztgruppen noch einmal um 35 % gegenüber dem durchschnittlichen Wachstum der fünf Vorquartale, wobei je nach Arztgruppe ein Anstieg zwischen 15 % und 258 % zu verzeichnen war. Soweit der Kläger dagegen einwendet, dass die strahlentherapeutische Versorgung lange Zeit weit überwiegend von persönlich ermächtigten Krankenhausärzten sichergestellt wurde, die bedarfsplanungsrechtlich nicht berücksichtigt wurden, und dass die strahlentherapeutische Versorgung teilweise durch Radiologen erfolgte, die nach ihrem Ausscheiden in den letzten 10 Jahren durch Strahlentherapeuten ersetzt wurden, so kann das zwar im Grundsatz nachvollzogen werden. Allerdings hat der GBA nach dem Inhalt der Tragenden Gründe auf die Zuwachsraten lediglich der letzten fünf Jahre und dabei besonders auf die im Quartal I/2012 noch einmal angestiegenen Zuwachsraten abgestellt. Durch die vom Kläger geltend gemachten längerfristigen Entwicklungen können diese Zuwachsraten nicht erklärt werden. Entgegen der Auffassung des Klägers ist die Rechtmäßigkeit der Einbeziehung kleiner Arztgruppen in die Bedarfsplanung auch nicht davon abhängig, dass der GBA die Gründe für den Anstieg der Arztzahlen in diesem Bereich vollständig aufklärt. Ausreichend ist, dass der GBA auf der Grundlage der verfügbaren Daten nachvollziehbar zu der Auffassung gelangen konnte, dass die Arztzahlen bei den bis dahin nicht in die Bedarfsplanung einbezogenen Arztgruppen stetig anstiegen, obwohl eine jedenfalls bedarfsdeckende Versorgung in diesem Bereich bereits gewährleistet ist.

31: Die Einbeziehung der Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung dient unter diesen Umständen dem Erhalt der finanziellen Stabilität der gesetzlichen Krankenversicherung. Mit dieser Zielsetzung wurden die im Grundsatz bis heute geltenden Regelungen zur Bedarfsplanung durch das Gesetz zur Sicherung und Strukturverbesserung in der gesetzlichen Krankenversicherung (GSG) vom 21.12.1992 (BGBl I 2266) eingeführt (vgl dazu BVerfGE 103, 172, 188 = SozR 3-5520 § 25 Nr 4 S 29 f; BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 27.4.2001 - 1 BvR 1282/99 - MedR 2001, 639). Der Gesetzgeber durfte sich besondere wirtschaftliche Einsparungen davon versprechen, Zulassungsbeschränkungen bei Überversorgung vorzusehen und konnte sich dabei auf plausible Annahmen stützen. Unter Hinweis auf eine Reihe von wissenschaftlichen Untersuchungen hat er in der Begründung zum GSG auf das "Phänomen der angebotsinduzierten Nachfrage" (BT-Drucks 12/3608 S 97 ff) hingewiesen, wonach Ärzte in überversorgten Gebieten sich veranlasst sehen könnten, die infolge geringerer Patientenzahlen je Arzt drohenden Einkommenseinbußen durch eine Ausweitung ihres Leistungsvolumens je Patient auszugleichen (BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 27.4.2001 - 1 BvR 1282/99; BSGE 82, 41, 45 = SozR 3-2500 § 103 Nr 2 S 14; BSGE 73, 223, 227 ff = SozR 3-5520 § 25 Nr 1 S 5 ff). Dieser gesetzgeberischen Intention entsprechend durfte der GBA auf den zu beobachtenden, mit medizinischen Notwendigkeiten nicht erklärbaren dynamischen Anstieg der Arztzahlen im Bereich sog kleiner Arztgruppen (vgl RdNr 30) mit deren Einbeziehung in die Bedarfsplanung reagieren, ohne damit seinen Gestaltungsspielraum zu überschreiten. Regelungen, die wie die Zulassungsbeschränkungen zur finanziellen Stabilität und Funktionsfähigkeit beitragen sollen, dienen einem Gemeinwohlbelang von hoher Bedeutung, der selbst Eingriffe in die durch Art 12 Abs 1 GG geschützte Berufsfreiheit rechtfertigt, die Beschränkungen der Berufswahl nahekommen (BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 4 RdNr 23-24 mwN; BSGE 82, 41, 44 ff = SozR 3-2500 § 103 Nr 2 S 13 ff; BSGE 103, 243 = SozR 4-2500 § 95b Nr 2, RdNr 71; BVerfG Beschluss vom 27.4.2001 - 1 BvR 1282/99, MedR 2001, 639; zur Einbeziehung der Psychotherapeuten in die Bedarfsplanung vgl BSG SozR 4-2500 § 101 Nr 1 RdNr 7 mwN).

32: gg) Ferner ist im Grundsatz nicht zu beanstanden, dass der GBA den Grad der bedarfsgerechten Versorgung bezogen auf die neu in die Bedarfsplanung einbezogenen Arztgruppen - und damit auch die Gruppe der Strahlentherapeuten - auf der Grundlage eines Stichtags ermittelt hat, der gesetzlich nicht vorgegeben war. Zwar hat der GBA seinen Gestaltungsspielraum überschritten, indem er den zum Stichtag bestehenden Versorgungsgrad nicht als bedarfsgerechten Versorgungsgrad (100 %), sondern an der Grenze zur Überversorgung (110 %) festgelegt hat. Für die Entscheidung im vorliegenden Verfahren kommt es darauf indes nicht an.

33: (1) § 101 Abs 2 Satz 1 Nr 2 SGB V verpflichtet den GBA unter bestimmten Voraussetzungen, Verhältniszahlen anzupassen oder neue Verhältniszahlen festzulegen. Eine Verpflichtung zur Festlegung von Verhältniszahlen besteht ua nach § 101 Abs 2 Satz 1 Nr 2 SGB V, wenn die Zahl der Ärzte einer Arztgruppe bundesweit 1000 übersteigt. Konkrete Vorgaben, wie diese Verhältniszahlen zu bestimmen sind, enthält das Gesetz nicht, sodass es Teil der dem GBA übertragenen Aufgabe ist, die für die Umsetzung erforderlichen Festlegungen zu treffen.

34: Auch für Fälle, in denen der GBA - wie hier bezogen auf die sog kleinen Arztgruppen - zu einer Einbeziehung in die Bedarfsplanung zwar nicht verpflichtet, aber berechtigt ist (vgl RdNr 27 ff), enthält das Gesetz keine spezifischen Vorgaben für die Bildung der Verhältniszahlen. Unter diesen Umständen ist es nahliegend und nicht zu beanstanden, dass sich der GBA an den Regelungen orientiert, die der Gesetzgeber bei der Einführung der in der Grundstruktur bis heute geltenden vertragsärztlichen Bedarfsplanung durch das GSG festgelegt hat. Nach § 101 Abs 1 Satz 3 SGB V idF des GSG(heute im Übrigen unverändert als § 101 Abs 1 Satz 4 SGB V) iVm der Bedarfsplanungs-Richtlinie mit Stand vom 9.3.1993 war der allgemeine bedarfsgerechte Versorgungsgrad auf der Grundlage des tatsächlich erreichten Versorgungsgrades an einem Stichtag, dem 31.12.1990, zu ermitteln. Im Zusammenhang mit der Einbeziehung der Psychotherapeuten in die vertragsärztliche Versorgung bestimmt § 101 Abs 4 Satz 2 SGB V, dass der allgemeine bedarfsgerechte Versorgungsgrad erstmals zum Stand vom 1.1.1999 zu ermitteln ist. Nach der Gesetzesbegründung sollte die zu diesem Stichtag ermittelte Verhältniszahl den allgemeinen Bedarf an psychotherapeutischen Leistungen "möglichst zielgenau" abbilden (BT-Drucks 13/8035 S 22, zu § 101 Abs 4; vgl auch BSG SozR 4-2500 § 101 Nr 1 RdNr 15).

35: (2) Es ist nicht zu beanstanden, dass der GBA den Versorgungsgrad bezogen auf die in die Bedarfsplanung einzubeziehenden sog kleinen Arztgruppen nicht auf der Grundlage von Erhebungen und wissenschaftlichen Untersuchungen festgelegt hat. Jedenfalls eine zeitnahe Einbeziehung der Strahlentherapeuten auf der Grundlage einer im Vorwege durchzuführenden Erhebung zum Bedarf wäre kaum möglich gewesen. Die Schwierigkeiten, denen eine auf Erhebungen zum Versorgungsgrad beruhende Bedarfsermittlung begegnet, werden an den letztlich nicht umgesetzten Vorgaben zur Einführung einer Bedarfszulassung deutlich. § 102 SGB V idF des GSG hatte zunächst die Einführung gesetzlich festgelegter Verhältniszahlen zum 1.1.1999 vorgesehen. Die Vorschrift ist dann mit dem Gesetz zur Reform der gesetzlichen Krankenversicherung ab dem Jahr 2000 (GKV-Gesundheitsreformgesetz 2000) vom 22.12.1999 (BGBl I 2626) insoweit geändert worden, als der Zeitpunkt der Einführung auf den 1.1.2003 verschoben wurde. Außerdem wurde in einem neuen § 102 Abs 2 SGB V bestimmt, dass das Bundesministerium für Gesundheit (BMG) bis zum 31.12.2001 durch Beauftragung eines geeigneten wissenschaftlichen Instituts die erforderliche Datengrundlage für die Bedarfszulassung nach gesetzlich festzulegenden Verhältniszahlen nach Absatz 1 erstellen zu lassen hat. Mit dem Vertragsarztrechtsänderungsgesetz wurde die Vorschrift schließlich mit der Begründung, dass der bei Einführung der Regelung im Jahr 1992 befürchtete Anstieg der Überversorgung zum Stillstand gekommen sei (vgl BT-Drucks 16/2474 S 25), ersatzlos gestrichen, sodass die Vorgabe im Ergebnis nicht umgesetzt wurde. Der Senat geht auch unter Berücksichtigung dieser Entwicklung davon aus, dass es bisher keine wissenschaftlich anerkannte und allgemein akzeptierte Methode zur Festlegung des Bedarfs an Ärzten in einem Planungsbereich gibt (vgl Hess in Kasseler Kommentar, Stand der Nachlief März 2013, § 99 SGB V RdNr 6).

36: (3) Auch die Festlegung auf den 31.12.2010 als Stichtag für Bestimmung des allgemeinen bedarfsgerechten Versorgungsgrades ist nicht zu beanstanden. Wie der GBA in den "Tragenden Gründen zum Beschluss des Gemeinsamen Bundesausschusses über eine Neufassung der Bedarfsplanungs-Richtlinie: Bedarfsplanung gemäß GKV-VStG" vom 20.12.2012, geändert am 18.2.2013 und am 18.6.2013 S 9, zu § 8 und auch in seiner gegenüber dem Senat abgegebenen Stellungnahme ausgeführt hat, lagen zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Einbeziehung der kleinen Arztgruppen die erforderlichen bundesweiten, durch das Statistische Bundesamt veröffentlichten Bevölkerungsdaten für 2010 vor. In den Tragenden Gründen (S 32, zu Anlage 5) hat der GBA ferner dargelegt, dass "zu keinen Zeitpunkt … Defizite in der Versorgung dieser Arztgruppen deutlich geworden" seien, dass bereits zum Stichtag von einer "überdurchschnittlichen Versorgungslage" auszugehen sei und dass sich das Wachstum der letzten Jahre nicht allein durch gestiegene Erfordernisse in der Versorgung der Bevölkerung begründen lasse.

37: Ergänzend ist zu berücksichtigen, dass der Beschluss des GBA vom 20.12.2012 aufgrund der Verfügung des BMG über die Nichtbeanstandung vom 21.12.2012 (224 - 21432 - 09; veröffentlicht auf der Internetseite des GBA) mit der Auflage in Kraft getreten ist, dass der GBA dem BMG mit Stand zum 30.6.2014 über die konkreten Auswirkungen der Einbeziehung bisher nicht beplanter Arztgruppen in die Bedarfsplanung zu berichten hat. Der GBA war also verpflichtet, die weitere Entwicklung zu beobachten. Der Bericht vom 5.11.2014 (abrufbar auf der Internetseite des GBA), den der GBA dem BMG nach Durchführung einer schriftlichen Befragung zahlreicher Institutionen (Landesausschüsse, KÄVen, Krankenkassen, Koordinierungskreise für Patientenvertreter in den Ländern, Berufsverbände der betreffenden Arztgruppen, ua) und der Auswertung von Bedarfsplänen und von Daten aus dem Bundesarztregister über die Auswirkungen der Einbeziehung bislang nicht beplanter Arztgruppen in die Bedarfsplanung vorgelegt hat, hat ergeben, dass die Möglichkeit zur Niederlassung durch einen Antrag auf Sonderbedarf von Angehörigen aller neu in die Planung einbezogenen Arztgruppen nur sehr vereinzelt genutzt wurde (bundesweit 30 Anträge seit März 2013, davon 5 erfolgreich), was nachvollziehbar als Indiz gegen einen grundsätzlichen Bedarf für zusätzliche Ärzte dieser Arztgruppen gewertet wurde. Als Ergebnis der Befragung wurden keine Auswirkungen der Zulassungsbeschränkung auf die Versorgung festgestellt. Die überwiegende Mehrzahl der Befragten hat angegeben, keine oder keine negativen Konsequenzen in der Versorgung beobachtet zu haben. Im Übrigen hat der GBA in seinem Bericht mit Blick auf den kurzen Zeitraum, auf den sich die erste Auswertung nur beziehen konnte, bereits angekündigt, auch in Zukunft im Rahmen seines gesetzlichen Auftrags die Entwicklung der Versorgungslage bei den bislang nicht beplanten Arztgruppen zu beobachten und im Jahr 2017 eine erneute Überprüfung der Auswirkungen vorzunehmen.

38: (4) Gleichwohl hat der GBA seinen Gestaltungsspielraum bei der Einbeziehung kleiner Arztgruppen insoweit überschritten, als er den tatsächlich zum Stichtag bestehenden Versorgungsgrad nicht als allgemeinen bedarfsgerechten Versorgungsgrad (100 %), sondern - ohne dass dieser Prozentsatz mit entsprechenden Daten hinterlegt wäre - auf 110 % und damit an der Grenze zur Überversorgung festgelegt.

39: Wenn sich der GBA an der Verfahrensweise orientiert, die der Gesetzgeber sowohl bei der Neuregelung der Bedarfsplanung durch das GSG im Jahr 1993 (vgl § 101 Abs 1 Satz 4 SGB V) als auch bei der Einbeziehung der Psychotherapeuten in das System der vertragsärztlichen Versorgung im Jahr 1999 (vgl § 101 Abs 4 Satz 2 SGB V) gewählt hat und zur Festlegung der bedarfsgerechten Versorgung auf den zu einem bestimmten Zeitpunkt tatsächlich bestehenden Versorgungsgrad abstellt, genügt zur Begründung dieser Festlegung der Rückgriff auf gewonnene praktische Erfahrungen. Wenn sich gezeigt hat, dass in einem Bereich tatsächlich keine Versorgungsengpässe bestehen, dann kann damit die Annahme begründet werden, dass der erreichte Versorgungsgrad eine wenigstens bedarfsgerechte Versorgung widerspiegelt.

40: Der GBA ist zwar nicht darauf festgelegt, den allgemeinen Grad der bedarfsgerechten Versorgung auf der Grundlage des tatsächlichen Versorgungsgrades zu einem bestimmten Stichtag festzulegen. Vielmehr ist vom Gestaltungsspielraum des GBA als Normgeber auch die Festlegung des Grades der bedarfsgerechten Versorgung nach einer anderen Methode umfasst. Allerdings genügt dann nicht mehr der allgemeine Verweis auf gewonnene Erfahrungen mit der bestehenden Versorgungslage und auf allgemeine Beobachtungen zB zur Frage von Wartezeiten, sondern die Festlegung muss realitätsgerecht in einem transparenten und sachgerechten Verfahren erfolgen (zu den entsprechenden Anforderungen bei der Bemessung der existenznotwendigen Aufwendungen nach dem SGB II vgl BVerfGE 125, 175 = SozR 4-4200 § 20 Nr 12 RdNr 139 mwN; BSGE 117, 250 = SozR 4-4200 § 22 Nr 81, RdNr 13 mwN). Als Normgeber ist der GBA grundsätzlich nicht verpflichtet, die Normsetzung zu begründen (stRspr, vgl nur BSGE 112, 15 = SozR 4-2500 § 137 Nr 1, RdNr 63, mwN; BSGE 112, 257 = SozR 4-2500 § 137 Nr 2, RdNr 23; BSGE 114, 217 = SozR 4-2500 § 35 Nr 7, RdNr 24; BSGE 115, 131 = SozR 4-2500 § 135 Nr 20, RdNr 39; vgl auch Steiner, GesR 2013, 193 ff). Abweichend davon fordert § 94 Abs 2 Satz 1 SGB V die Veröffentlichung der "Tragenden Gründe" im Internet. Erforderlich ist danach jedoch keine vollumfängliche Begründung mit wissenschaftlichen Belegen, sondern nur eine Mitteilung der aus Sicht des GBA maßgeblichen Gesichtspunkte (vgl BSGE 114, 217 = SozR 4-2500 § 35 Nr 7, RdNr 23). Da der gerichtlichen Prüfung unterliegt, ob die gesetzlichen Vorgaben nachvollziehbar und widerspruchsfrei Beachtung gefunden haben, um den Gestaltungsspielraum auszufüllen (BSGE 112, 15 = SozR 4-2500 § 137 Nr 1, RdNr 65, mwN; BSGE 107, 287 = SozR 4-2500 § 35 Nr 4, RdNr 38; BSGE 110, 183 = SozR 4-2500 § 34 Nr 9, RdNr 25), kann eine unzureichende Begründung indes Auswirkungen auf die Nachvollziehbarkeit der Entscheidung und damit auch auf die Beurteilung der Rechtmäßigkeit haben (vgl BSGE 115, 131 = SozR 4-2500 § 135 Nr 20, RdNr 39; BSGE 112, 15 = SozR 4-2500 § 137 Nr 1, RdNr 64 ff).

41: Der GBA hat die Festlegung dahin, dass der am 31.12.2010 bestehende Versorgungsgrad nicht mit 100 %, sondern mit 110 % - und damit an der Grenze zur Überversorgung - zu bewerten ist, mit der Angabe begründet, dass zu diesem Stichtag bereits eine überdurchschnittliche Versorgungslage vorgelegen habe (vgl die im Internet veröffentlichten "Tragende Gründe zum Beschluss des Gemeinsamen Bundesausschusses über eine Neufassung der Bedarfsplanungs-Richtlinie: Bedarfsplanung gemäß GKV-VStG" vom 20.12.2012, geändert am 18.2.2013 und am 18.6.2013, S 13 zu § 14). Defizite in der Versorgungslage seien zu keinem Zeitpunkt deutlich geworden. Stattdessen sei bereits in den vergangenen Jahren ein dynamisches Wachstum dieser Arztgruppen zu beobachten, dass sich nicht alleine durch gestiegene Erfordernisse in der Versorgung der Bevölkerung begründen lasse (vgl "Tragende Gründe zum Beschluss des Gemeinsamen Bundesausschusses über eine Neufassung der Bedarfsplanungs-Richtlinie: Bedarfsplanung gemäß GKV-VStG" vom 20.12.2012, geändert am 18.2.2013 und am 18.6.2013, S 32, zu Anlage 5). Weder aus dieser Begründung noch aus anderen Umständen sind Tatsachengrundlagen ersichtlich, die die Festlegung nicht nur mit 100 %, sondern gerade mit 110 % tragen würden. Soweit der konkrete Prozentsatz unter Berücksichtigung des Umstands bestimmt worden sein sollte, dass bei diesem Versorgungsgrad nach § 101 Abs 1 Satz 3 iVm § 103 Abs 1 Satz 1 und 2 SGB V Zulassungsbeschränkungen angeordnet werden, so würde es sich dabei nicht um ein sachgerechtes Kriterium für die Festlegung des allgemeinen bedarfsgerechten Versorgungsgrades handeln. Nach § 101 Abs 1 Satz 3 SGB V liegt Überversorgung noch nicht bei jeder Überschreitung des allgemeinen bedarfsgerechten Versorgungsgrades vor, sondern erst bei einer Überschreitung um mindestens 10 %. Der Gesetzgeber hat damit zum Ausdruck gebracht, dass ein gewisser Grad der Überschreitung der bedarfsgerechten Versorgung zu tolerieren ist und noch nicht zu Zulassungsbeschränkungen führt. Diese gesetzgeberische Entscheidung darf der GBA nicht dadurch umgehen, dass er den allgemeinen bedarfsgerechten Versorgungsgrad zu einem Stichtag auf genau 110 % festsetzt, ohne sich damit auf das Ergebnis von Bedarfsermittlungen beziehen zu können. Die allgemeine nicht mit konkreten Daten unterlegte Annahme, dass die Versorgungslage aufgrund einer dynamischen Entwicklung in den vorangegangenen Jahren bereits zum Stichtag überdurchschnittlich gewesen sei, genügt den an die Sachverhaltsermittlung zu stellenden Anforderungen nicht, wenn es darum geht, einen Prozentsatz festzulegen, mit dem der Grad der bedarfsgerechten Versorgung zu einem bestimmten Zeitpunkt überschritten worden ist.

42: hh) Im Wesentlichen zutreffend ist auch der Einwand des Klägers, dass eine Bedarfsplanung, die das gesamte Bundesland als Planungseinheit definiert, bezogen auf die Arztgruppe der Strahlentherapeuten eine wohnortnahe Versorgung nicht zuverlässig gewährleisten dürfte. Indes ist zu berücksichtigen, dass die Bedarfsplanung - neben der Gewährleistung einer wohnortnahen Versorgung - auch der Sicherung der finanziellen Stabilität und damit der Funktionsfähigkeit der gesetzlichen Krankenversicherung dient (vgl RdNr 31). Deshalb ist es nicht zu beanstanden, wenn kleinere Arztgruppen in einem ersten Schritt auf der Grundlage einer großflächigen Bedarfsplanung einbezogen werden, gerade wenn sie - wie die Strahlentherapeuten - verhältnismäßig kostenintensive Leistungen erbringen.

43: Allerdings trifft der Einwand des Klägers insofern zu, als § 101 Abs 1 Satz 6 SGB V dem GBA aufgibt, die regionalen Planungsbereiche so festzulegen, dass eine flächendeckende Versorgung sichergestellt wird. Die Größe der Planungsbereiche muss danach - neben der Größe der Arztgruppe - auch davon abhängen, ob es sich um Arztgruppen mit unmittelbarem Patientenkontakt handelt und ob den Patienten, die Ärzte dieser Arztgruppe aufsuchen, aufgrund der Art der zu behandelnden Erkrankung lange Anfahrtswege zugemutet werden können. Den zum 1.1.2013 in die Bedarfsplanung einbezogenen Arztgruppen, die der GBA der gesonderten fachärztlichen Versorgung zugeordnet hat, ist gemeinsam, dass ihnen bundesweit weniger als 1000 Ärzte angehören; im Übrigen bestehen bezogen auf die Anforderungen, die an die Erreichbarkeit zu stellen sind, erkennbar erhebliche Unterschiede. Während Laborärzte und Pathologen in der Regel ohne unmittelbaren Patientenkontakt vertragsärztlich tätig sind, werden Strahlentherapeuten von Patienten aufgesucht, die nicht selten an einer schweren Erkrankung leiden und die lange Anfahrtswege deshalb nur mit erheblichen Schwierigkeiten zurücklegen können. Aus Sicht des Senats erscheint fraglich, ob die Festlegung des gesamten Bezirks der KÄV als Planungsbereich gerade in großen Flächenländern wie Bayern damit vereinbar ist. Die Gründe für diese Zuordnung sind für den Senat jedenfalls anhand der Tragenden Gründe auch unter Berücksichtigung der im vorliegenden Verfahren vorgelegten Stellungnahme des GBA nicht vollständig nachvollziehbar. Allein die in § 99 Abs 1 Satz 3 SGB V vorgesehene Möglichkeit, von den Vorgaben der Bedarfsplanungs-Richtlinie abzuweichen, sowie der Umstand, dass Defizite im Einzelfall durch die Erteilung einer Sonderbedarfszulassung ausgeglichen werden können, ändert nichts an der Vorgabe des § 101 Abs 1 Satz 6 SGB V, nach der die regionalen Planungsbereiche so festzulegen sind, dass eine flächendeckende Versorgung sichergestellt wird. Der GBA wird deshalb anknüpfend an die ohnehin erforderliche Weiterentwicklung der Bedarfsplanung (vgl § 101 Abs 1 Satz 7 SGB V idF des Gesetzes zur Stärkung der Versorgung in der gesetzlichen Krankenversicherung vom 16.7.2015, BGBl I 1211) und die im Bericht des GBA vom 5.11.2014 angekündigte erneute Überprüfung der Auswirkungen der Einbeziehung kleiner Arztgruppen in die Bedarfsplanung (vgl RdNr 37) bis Ende des Jahres 2017 zu prüfen haben, ob zB in Raumordnungsregionen oder anderen abgrenzbaren Regionen, in denen rechnerisch mehrere Strahlentherapeuten zugelassen werden können, eine Bedarfsplanung auf der Ebene dieser Regionen zu erfolgen hat.

44: Auf den im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Anspruch des Klägers kann sich diese bis zum Ende des Jahres 2017 umzusetzende Verpflichtung des GBA zur Überprüfung der Planungsbereiche für die Gruppe der Strahlentherapeuten noch nicht auswirken. Im Übrigen könnte eine künftige Änderung in Richtung auf eine kleinräumigere Planung von vornherein Möglichkeiten zur Erteilung einer Zulassung oder einer Anstellungsgenehmigung nur in Regionen mit einem bisher niedrigen Versorgungsgrad eröffnen. Dafür sind gerade bezogen auf die größte Stadt des Regierungsbezirks Mittelfranken, für die der Kläger die Erteilung der Anstellungsgenehmigung begehrt, angesichts einer Einwohnerzahl von etwa 1,7152 Mio im Regierungsbezirk (Stand 2014) und 17 vertragsärztlich tätigen Strahlentherapeuten (Versorgungsatlas der Kassenärztlichen Vereinigung Bayern, Stand Februar 2016, S 20) bei einer Verhältniszahl nach § 14 Abs 4 Bedarfsplanungs-Richtlinie von 173 576 (entsprechend einem Versorgungsgrad von rund 172 %) keine Anhaltspunkte ersichtlich und dies wird von dem Kläger auch nicht geltend gemacht.

45: ii) Der Kläger macht ferner im Grundsatz zutreffend geltend, dass nicht nachvollzogen werden kann, aus welchem Grunde der GBA für alle neu in die Bedarfsplanung einbezogenen Arztgruppen auf die in § 9 des Beschlusses des GBA vom 20.12.2012 vorgesehene Modifikation der Verhältniszahlen durch einen Demografiefaktor verzichtet, während dieser Berechnungsfaktor für alle anderen nicht auf die Behandlung von Kindern und Jugendlichen ausgerichteten Arztgruppen zur Anwendung kommen soll.

46: Nach § 101 Abs 2 Nr 3 SGB V idF des GKV-VStG soll der GBA die Verhältniszahlen zur Sicherstellung der bedarfsgerechten Versorgung anpassen; dabei ist insbesondere die demografische Entwicklung zu berücksichtigen. Diese gesetzliche Vorgabe verlangt nicht, dass die demografische Entwicklung bei allen Arztgruppen in gleicher Weise in Ansatz zu bringen wäre. So kann der Anteil älterer Menschen keine unmittelbare Bedeutung für die Festlegung der Verhältniszahlen bei Arztgruppen haben, die typischerweise keine älteren Menschen behandeln. Insofern ist auch unter Berücksichtigung der aus dem allgemeinen Gleichheitssatz (Art 3 Abs 1 GG) abzuleitenden Vorgaben nicht zu beanstanden, dass der GBA von einer Modifikation der Verhältniszahlen bei Arztgruppen abgesehen hat, die auf die Behandlung von Kindern und Jugendlichen ausgerichtet sind. Das Erfordernis einer ungleichen Behandlung ist insoweit offensichtlich und bedarf keiner weiteren Begründung. Etwas anderes gilt indes für die die zum 1.1.2013 neu in die Bedarfsplanung einbezogenen Arztgruppen (Humangenetiker, Laborärzte, Neurochirurgen, Nuklearmediziner, Pathologen, Physikalische- und Rehabilitations-Mediziner, Strahlentherapeuten, Transfusionsmediziner), die der gesonderten fachärztlichen Versorgung zugeordnet worden sind und für die § 9 Abs 2 Bedarfsplanungs-Richtlinie generell bestimmt, dass der Demografiefaktor nicht zur Anwendung kommt. Die wesentliche Gemeinsamkeit der genannten Arztgruppen besteht darin, dass ihnen bundesweit weniger als 1000 Ärzte angehören und dass sie deshalb erst zum 1.1.2013 in die Bedarfsplanung einbezogen worden sind. Zwischen der Größe einer Arztgruppe und der Bedeutung demografischer Faktoren für die Bedarfsermittlung besteht jedoch kein unmittelbarer Zusammenhang. Auch aus den Tragenden Gründen zum Beschluss des GBA vom 20.12.2012 (S 10) wird ein solcher Zusammenhang nicht deutlich. Dem dort angeführten Umstand, dass die Versorgung bei den betreffenden Arztgruppen grundsätzlich als ausreichend und bedarfsgerecht zu bewerten sei, kann nur bei der Festlegung des allgemeinen bedarfsgerechten Versorgungsgrades Bedeutung zukommen, nicht aber für die Frage, ob und in welchem Maße diese Festlegung aufgrund unterschiedlicher Entwicklungen in unterschiedlichen Regionen durch einen Demografiefaktor zu modifizieren ist. Die Angabe in den Tragenden Gründen, dass die Leistungsmengenentwicklung hier nach Einschätzung des GBA deutlich weniger stark mit der allgemeinen demografischen Entwicklung zusammenhängen soll als in anderen Leistungsbereichen, wird nicht näher begründet und kann in dieser Allgemeinheit nicht ohne Weiteres nachvollzogen werden.

47: Allerdings kommt es für die Entscheidung im vorliegenden Verfahren auch auf die Rechtmäßigkeit des Verzichts auf die Modifikation der Verhältniszahlen durch einen Demografiefaktor ua für die Gruppe der Strahlentherapeuten angesichts eines Versorgungsgrades, der die Schwelle zur Überversorgung im gesamten Planungsbereich (Bezirk der KÄV) um etwa 50 Prozentpunkte und im Bezirk Mittelfranken sogar um etwa 60 Prozentpunkte überschreitet, offensichtlich nicht an. Die Anwendung des Demografiefaktors kann in dem hier maßgebenden Zeitraum seit 2013 Veränderungen nur im Umfang einzelner Prozentpunkte bewirken (vgl dazu die Beispielsrechnung für Hausärzte in der Anlage 4 des Beschlusses des GBA vom 20.12.2012, BAnz AT 31.12.2012 B7 S 58 f).

48: b) Der Kläger kann einen Anspruch auf Genehmigung der Anstellung des Beigeladenen zu 8. nicht aus dem Umstand herleiten, dass er den Antrag auf Erteilung der Genehmigung am 20.12.2012 und damit noch vor dem Inkrafttreten des Beschlusses des GBA vom 20.12.2012 über die Einbeziehung der Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung zum 1.1.2013 gestellt hat. Die Entscheidungssperre für Anträge, die nach dem 6.9.2012 gestellt worden sind (sog Moratorium), ist nicht zu beanstanden.

49: aa) Der mit Beschluss des GBA vom 6.9.2012 eingeführte § 48 Abs 2 Bedarfsplanungs-Richtlinie bestimmt, dass der Zulassungsausschuss über Zulassungsanträge ua der Arztgruppe der Strahlentherapeuten, die nach dem 6.9.2012 gestellt werden, erst dann entscheidet, wenn der Landesausschuss die Feststellung nach § 103 Abs 1 Satz 1 SGB V getroffen hat(§ 48 Abs 2 Satz 1 Bedarfsplanungs-Richtlinie). Der Landesausschuss soll bis zum 15.2.2013 über die Versorgungssituation im Planungsbereich für die neu in die Bedarfsplanung einbezogenen Arztgruppen entscheiden (§ 48 Abs 2 Satz 2 Bedarfsplanungs-Richtlinie). Zulassungsanträge sind auch dann wegen Zulassungsbeschränkungen abzulehnen, wenn diese noch nicht bei Antragstellung angeordnet waren (§ 48 Abs 2 Satz 3 Bedarfsplanungs-Richtlinie). Nach § 48 Abs 2 Satz 4 Bedarfsplanungs-Richtlinie gelten die Sätze 1 bis 3 auch für die Genehmigung von Anstellungen in Medizinischen Versorgungszentren oder bei Vertragsärzten. Mit Beschluss des GBA vom 20.12.2012 wurde § 48 Abs 2 Bedarfsplanungs-Richtlinie mit Wirkung vom 1.1.2013 ohne eine im vorliegenden Zusammenhang maßgebende inhaltliche Änderung in § 63 Abs 4, Abs 6 Bedarfsplanungs-Richtlinie überführt.

50: bb) Die genannten Bestimmungen der Bedarfsplanungs-Richtlinie stehen mit höherrangigem Recht im Einklang. Mit § 92 Abs 1 Satz 2 Nr 9 SGB V hat der Gesetzgeber dem GBA die Befugnis zur Normkonkretisierung im Bereich der ärztlichen Bedarfsplanung übertragen und dazu spezifische Vorgaben in § 101 SGB V geregelt(BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 4 Juris RdNr 15 mwN). Darauf Bezug nehmend bestimmt § 104 Abs 2 SGB V, dass das Nähere über das Verfahren bei der Anordnung von Zulassungsbeschränkungen in der Zulassungsverordnung zu regeln ist. Wie der Senat bereits in zwei Entscheidungen vom 17.10.2007 (B 6 KA 31/07 R - USK 2007-95 sowie BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 4) unter Bezugnahme auf ein Urteil vom 23.2.2005 (B 6 KA 81/03 R - BSGE 94, 181 = SozR 4-2500 § 103 Nr 2, RdNr 11) dargelegt hat, wird hierdurch eine abgestufte Form der Normsetzungsdelegation sowohl an den Verordnungsgeber der Ärzte-ZV als auch an den Gemeinsamen Bundesausschuss vorgenommen. Daraus folgt, dass auch die Verfahrensweise im Zusammenhang mit der Anordnung von Zulassungsbeschränkungen in den Richtlinien des GBA näher ausgestaltet werden kann, soweit die Ärzte-ZV entsprechende Regelungen nicht selbst trifft.

51: § 48 Abs 2 Bedarfsplanungs-Richtlinie in der Fassung des Beschlusses vom 6.9.2012 und § 63 Abs 4, Abs 6 Bedarfsplanungs-Richtlinie in der Fassung des Beschlusses des GBA vom 20.12.2012 enthalten solche Verfahrensregelungen. Entgegen der Auffassung des Klägers verstoßen diese nicht gegen § 95 Abs 2 Satz 9 SGB V sowie § 19 Abs 1 Satz 2 Ärzte-ZV. Nach § 95 Abs 2 Satz 9 SGB V sind Anträge auf Zulassung eines Arztes und auf Zulassung eines MVZ sowie auf Genehmigung der Anstellung eines Arztes in einem zugelassenen MVZ abzulehnen, wenn bei Antragstellung für die dort tätigen Ärzte Zulassungsbeschränkungen nach § 103 Abs 1 Satz 2 SGB V angeordnet sind. § 19 Abs 1 Satz 2 Ärzte-ZV bestimmt, dass ein Antrag auf Zulassung wegen Zulassungsbeschränkungen nur dann abgelehnt werden kann, wenn diese bereits bei Antragstellung angeordnet waren.

52: Bezogen auf die hier streitgegenständliche Anstellungsgenehmigung stehen diese Vorschriften nach ihrem Wortlaut der in der Bedarfsplanungs-Richtlinie geregelten Entscheidungssperre bereits deshalb nicht unmittelbar entgegen, weil sich diese allein auf die Zulassung eines Arztes, die Zulassung eines MVZ sowie die Genehmigung der Anstellung eines Arztes in einem MVZ und nicht auf die vorliegend allein streitige Anstellung eines Arztes bei einem Vertragsarzt beziehen. Für ein solches Anstellungsverhältnis bestimmt § 95 Abs 9 Satz 1 SGB V nur allgemein, dass die Genehmigung zu erteilen ist, wenn der anzustellende Arzt in das Arztregister eingetragen ist, "sofern für die Arztgruppe, der der anzustellende Arzt angehört, keine Zulassungsbeschränkungen angeordnet sind". Dass dabei auf den Zeitpunkt der Antragstellung abzustellen ist, wird für die bei einem Vertragsarzt anzustellenden Ärzte auch nicht in der Ärzte-ZV geregelt. Nach § 32b Abs 2 Satz 1 Ärzte-ZV bedarf die Anstellung der Genehmigung des Zulassungsausschusses. Nach § 32b Abs 2 Satz 2 Ärzte-ZV gelten für den Antrag § 4 Abs 2 bis 4 und § 18 Abs 2 bis 4 Ärzte-ZV entsprechend. Die entsprechende Geltung des § 19 Abs 1 Satz 2 Ärzte-ZV wird hingegen nicht angeordnet. Allerdings trifft der Einwand des Klägers zu, dass es unter Beachtung des Gleichbehandlungsgebotes kaum zu rechtfertigen wäre, wenn bei der Erteilung einer Zulassung und auch bei Anträgen auf Anstellung in einem MVZ für die Frage, ob Zulassungsbeschränkungen der Erteilung der Genehmigung entgegenstehen, auf den Zeitpunkt der Antragstellung abzustellen wäre, während bei der Anstellungsgenehmigung, die sich auf die Anstellung bei einem Vertragsarzt bezieht, in Richtlinien des GBA ein späterer Zeitpunkt vorgegeben werden könnte. Gegen eine unterschiedliche Behandlung der Genehmigung einer Anstellung und der Zulassung in dieser Frage spricht auch der Umstand, dass die genehmigte Anstellung nach § 95 Abs 9b SGB V auf Antrag des anzustellenden Arztes in eine Zulassung umgewandelt werden kann, sodass eine allein für die Zulassung geltende einschränkende Voraussetzung leicht umgangen werden könnte.

53: Indes kommt es darauf für die Entscheidung im vorliegenden Fall nicht an. Nach der Rechtsprechung des Senats (BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 4 Juris RdNr 18; BSG Urteil vom 17.10.2007 - B 6 KA 31/07 R - USK 2007-95, Juris RdNr 18) werden die besonderen Fallgestaltungen, welche aus Anlass von Rechtsänderungen bei den Grundlagen der Bedarfsplanung entstehen, vom Anwendungsbereich des § 19 Abs 1 Satz 2 Ärzte-ZV von vornherein nicht erfasst. Im Hinblick auf ihren anders gelagerten Anwendungsbereich führt die Vorschrift des § 19 Abs 1 Satz 2 Ärzte-ZV nicht dazu, dass dem Normgeber der Bedarfsplanungs-Richtlinie die Kompetenz fehlt, Regelungen für die Übergangsprobleme anlässlich von Rechtsänderungen in den Grundlagen der Bedarfsplanung zu treffen. Vielmehr greift insoweit der in § 104 Abs 2 SGB V enthaltene Vorbehalt ("nach Maßgabe des § 101") zugunsten des Bundesausschusses ein. Aus demselben Grund widerspricht die vom Bundesausschuss getroffene Regelung auch nicht den Vorgaben des höherrangigen Verordnungsrechts. An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Aus § 95 Abs 2 Satz 9 SGB V, der mit dem Gesetz zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung(GKV-Modernisierungsgesetz - GMG) vom 14.11.2003 (BGBl I 2190) als § 95 Abs 2 Satz 8 SGB V mit dem Ziel eingeführt worden war, für Vertragsärzte geltende Bestimmungen auf MVZ zu übertragen(vgl BT-Drucks 15/1525 S 108 zu Buchst b) und der sich im Übrigen erkennbar an dem Wortlaut des bereits existierenden § 19 Abs 1 Satz 2 Ärzte-ZV orientiert, folgt nichts Anderes.

54: cc) Die Auffassung des Klägers, nach der die zu § 19 Abs 1 Satz 2 Ärzte-ZV ergangene Rechtsprechung des Senats(BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 4; BSG Urteil vom 17.10.2007 - B 6 KA 31/07 R - USK 2007-95) nicht auf die vorliegende Fallgestaltung übertragen werden könne, weil die Sachverhalte in entscheidungserheblicher Weise voneinander abweichen, trifft nicht zu.

55: (1) Richtig ist, dass sich die Übergangsregelung, auf die sich die beiden og Urteile des Senats vom 17.10.2007 bezogen, von dem Beschluss des GBA, der vorliegend zu beurteilen ist, insofern unterscheidet, als damals zunächst die materielle Neuregelung (dort: Beschluss des damaligen Ausschusses der Ärzte und Krankenkassen zur Zusammenfassung der Planungsbereiche in Berlin vom 24.3.2003) mit Wirkung für die Zukunft (ab 1.6.2003) getroffen wurde. Gleichzeitig (ebenfalls als Bestandteil des Beschlusses vom 24.3.2003) wurde das Entscheidungsmoratorium beschlossen, das dementsprechend den Zeitraum vom 1.6.2003 bis zur Entscheidung des Landesausschusses umfasste. Im vorliegenden Fall trat das Entscheidungsmoratorium dagegen sofort mit der Beschlussfassung und Bekanntmachung (am 6.9.2012) in Kraft. Gleichzeitig wurde darüber entschieden, welche Arztgruppen in die Bedarfsplanung einbezogen werden. Allerdings enthält der Beschluss vom 6.9.2012 noch keine Festlegung zu den Verhältniszahlen (Einwohner pro Arzt), die für die neu in die Bedarfsplanung einbezogenen Arztgruppen gelten sollten. Damit standen die Grundlagen für die Entscheidung des Landesausschusses über die Feststellung einer Überversorgung und die Anordnung von Zulassungssperren bei Wirksamwerden der Entscheidungssperre noch nicht vollständig fest. Das ändert aber nichts daran, dass es auch hier um die Einführung von Zulassungsbeschränkungen aufgrund von Rechtsänderungen geht, die die Grundlage der Bedarfsplanung beeinflussen und die nach der og Rechtsprechung des Senats nicht vom Anwendungsbereich des § 19 Abs 1 Satz 2 Ärzte-ZV erfasst werden. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Einbeziehung der sog kleinen Arztgruppen in die Bedarfsplanung erst durch § 101 Abs 1 Satz 6 SGB V idF des GKV-VStG und die damit bewirkte Erweiterung des Gestaltungsspielraums des GBA beim Zuschnitt der Planungsbereiche ermöglicht worden ist(zu den vor der Änderung durch das GKV-VStG im Regelfall geltenden Festlegung auf die Stadt- oder Landkreise vgl BSGE 81, 207, 209 ff = SozR 3-2500 § 101 Nr 2 S 9 ff). Ein konkreter Auftrag zu einer entsprechenden Änderung der Bedarfsplanungs-Richtlinie kann dem Gesetz jedenfalls nicht entnommen werden (vgl RdNr 29). Ausschlaggebend ist indes, dass die hier in Rede stehenden Zulassungsbeschränkungen nicht unmittelbar aus einem Anstieg der Arztzahlen und einer daraus folgenden Feststellung einer Überversorgung nach § 103 Abs 1 Satz 1 SGB V resultieren, sondern aus der Entscheidung des GBA, auch die sog kleinen Arztgruppen in die Bedarfsplanung einzubeziehen. Der geänderten Konzeption entsprechend hat der GBA die Bedarfsplanungs-Richtlinie und damit Rechtsnormen geändert. Auf dieser Rechtsänderung beruht die hier maßgebende Anordnung von Zulassungsbeschränkungen ua für die Arztgruppe der Strahlentherapeuten. Insofern unterscheidet sich die vorliegende Fallkonstellation entgegen der Auffassung des Klägers nicht von derjenigen, die den og Entscheidungen des Senats vom 17.10.2007 zugrunde lag und in der die Anordnung von Zulassungsbeschränkungen auf einer Änderung des Zuschnitts von Planungsbereichen durch den damaligen Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen beruhte (ebenso Pawlita, JurisPK-SGB V, 3. Aufl 2016, § 101 RdNr 29 mwN; Tiedemann, VSSR 2015, 229, 231, Fn 7; aA: Wigge/Remmert, MedR 2013, 228, 233).

56: (2) Auch der Einwand des Klägers, dass das ab 6.9.2012 geltende Moratorium gegen die Vorgabe aus § 101 Abs 1 Satz 6 SGB V idF des GKV-VStG verstoße, nach der der GBA die Planungsbereiche nicht schon zum 6.9.2012, sondern erst "mit Wirkung zum 1. Januar 2013" neu festzulegen habe, greift nicht durch. Zwar trifft es zu, dass Strahlentherapeuten im Zuständigkeitsbereich der zu 1. Beigeladenen bereits ab dem Inkrafttreten des Moratoriums und nicht erst ab dem Inkrafttreten des Beschlusses vom 20.12.2012 mit Wirkung vom 1.1.2013 grundsätzlich eine Anstellungsgenehmigung nur noch in Abhängigkeit vom Bedarf erteilt werden konnte. Da die Einbeziehung der kleinen Arztgruppen und damit auch der Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung ihre Grundlage nicht unmittelbar in dem erst mit Wirkung vom 1.1.2013 eingefügten § 101 Abs 1 Satz 6 SGB V hat(vgl RdNr 29), folgen daraus aber keine rechtlichen Bedenken gegen die Vereinbarkeit der Regelung mit höherrangigem Recht.

57: (3) Ein weiterer Unterschied zwischen dem hier zu beurteilenden Sachverhalt und dem Sachverhalt, der den Entscheidungen des Senats vom 17.10.2007 (B 6 KA 45/06 R - BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 4 und B 6 KA 31/07 R - USK 2007-95 ) zugrunde lag, besteht nach den Darlegungen des Klägers darin, dass es hier nicht darum geht, ein vorübergehendes Regelungsvakuum für eine bereits in die Bedarfsplanung einbezogene Arztgruppe zu vermeiden, sondern um die erstmalige Einbeziehung einer Arztgruppe in die Bedarfsplanung. Allerdings ist dem Kläger aus dem am 17.10.2007 entschiedenen Verfahren zum Az B 6 KA 45/06 R (SozR 4-2500 § 103 Nr 4 RdNr 22), ebenfalls erst durch die Zusammenfassung der Planungsbereiche die Möglichkeit versperrt worden, eine Zulassung zu erhalten, weil für den Planungsbereich, in dem er sich niederlassen wollte, bis dahin keine Zulassungsbeschränkungen angeordnet worden waren. Die durch die Zusammenfassung der Planungsbereiche und den darauf aufbauenden Beschluss des Landesausschusses vom 20.8.2003 (Überversorgung bezogen auf das entsprechende Fachgebiet des Klägers für den Planungsbereich "Gesamtberlin") eingetretene Sperrwirkung war deshalb auch in dem damaligen Verfahren durch das ab dem 1.6.2003 geltende Entscheidungsmoratorium faktisch vorverlegt worden.

58: Richtig ist, dass es hier nicht um die Vermeidung eines vorübergehenden Regelungsvakuums ging. Daraus kann jedoch nicht gefolgert werden, dass im vorliegenden Fall keine oder nur weniger gewichtige Gründe für die Regelung einer Entscheidungssperre vorgelegen hätten, als in den Verfahren, die die Zusammenfassung der Planungsbereiche für Berlin zum Gegenstand hatten. Mit der Entscheidungssperre aus dem Beschluss vom 6.9.2012 wollte der GBA vermeiden, dass die mit Einbeziehung der kleinen Arztgruppen in die Bedarfsplanung angestrebte Begrenzung der Zahl der Ärzte aufgrund einer hohen Zahl von Zulassungsanträgen, die noch kurz vor dem Wirksamwerden der Begrenzung gestellt werden, umgangen wird und dass alle zulassungswilligen Ärzte ohne Rücksicht auf die dadurch entstehende (weitere) Überversorgung zugelassen werden müssen. In den Tragenden Gründen zum Beschluss vom 6.9.2012 (S 2 f) wird nachvollziehbar unter Hinweis auf die bereits erheblich gestiegene Zahl der Zulassungsanträge und auf die Erfahrungen bei der Einführung der "verschärften" Bedarfsplanung mit dem Gesundheitsstrukturgesetz 1993 ("Seehoferbauch"; zur Vermeidung eines entsprechenden Effekts bei der Einbeziehung der Psychotherapeuten in die vertragsärztliche Versorgung vgl BSGE 87, 158, 180 f = SozR 3-2500 § 95 Nr 25 S 128 f)dargelegt, dass Ärzte dieser Arztgruppen voraussichtlich in erheblicher Zahl von der Möglichkeit Gebrauch machen würden, vor dem Wirksamwerden der Zulassungsbeschränkungen die Erteilung einer Zulassung oder eine Anstellungsgenehmigung zu beantragen. Diese Gründe sind nicht weniger gewichtig als die bei der Neuordnung der Planungsbereiche für Berlin angestrebte Vermeidung eines "Regelungsvakuums".

59: (4) Entgegen der Auffassung des Klägers können rechtlich relevante Unterschiede zwischen der Fallgestaltung, die den og Entscheidungen des Senats vom 17.10.2007 (aaO) zugrunde lagen und dem hier zu beurteilenden Sachverhalt auch nicht aus dem Umstand abgeleitet werden, dass das Moratorium im Zusammenhang mit der Neuordnung der Planungsbereiche für Berlin mit Wirkung für einen künftigen Zeitraum angeordnet worden war, während das Moratorium hier bereits unmittelbar ab dem Tag der Beschlussfassung durch den GBA eingreift. In beiden Fällen sind die Regelungen getroffen worden, die erforderlich waren, um die Bedarfsplanung wirksam werden zu lassen und eine unkontrollierte Zunahme der Zahl von Vertragsärzten in bereits überversorgten Regionen entgegenzuwirken. Bezogen auf die Neuordnung der Planungsbereiche, die Gegenstand der Urteile vom 17.10.2007 waren, konnte der damalige Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen den Zeitpunkt für das Inkrafttreten der Änderung der Planungsbereiche und damit auch den Zeitpunkt, zu dem die Entscheidungssperre zur Vermeidung eines "Regelungsvakuums" erforderlich wird, selbst bestimmen. Dagegen ging es dem GBA bei dem am 6.9.2012 beschlossenen Moratorium darum, unverzüglich einer bereits einsetzenden und nicht mehr steuerbaren Entwicklung entgegenzuwirken. Für den GBA bestand Anlass zu sofortigem Handeln, als sich abzeichnete, dass Überlegungen zur Einbeziehung auch der sog kleinen Arztgruppen in die Bedarfsplanung in den Kreisen der davon betroffenen Ärzte bekannt wurden und zu einem Anstieg der Zahl von Zulassungsanträgen führten, die erkennbar mit dem Ziel gestellt wurden, der Anordnung von Zulassungsbeschränkungen zuvorzukommen.

60: c) Die vom GBA in seinem Beschluss vom 6.9.2012 getroffene Übergangsregelung verstößt nicht gegen das aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art 20 Abs 3 GG) abgeleitete Rückwirkungsverbot. Wie der Senat bereits in den beiden genannten Urteilen vom 17.10.2007 (B 6 KA 45/06 R - SozR 4-2500 § 103 Nr 4 RdNr 20 und B 6 KA 31/07 - Juris RdNr 20; vgl auch BSGE 73, 131 = SozR 4-2500 § 85 Nr 4 RdNr 10 mwN) dargelegt hat, gelten die vom BVerfG zur Rückwirkung von Normen entwickelten Grundsätze auch für untergesetzliche Rechtsnormen wie die Bedarfsplanungs-Richtlinie. Für die Unterscheidung zwischen der nur ausnahmsweise unter besonderen Voraussetzungen zulässigen echten Rückwirkung, die vorliegt, wenn eine Norm nachträglich in abgewickelte der Vergangenheit angehörende Sachverhalte ändernd eingreift (BVerfGE 114, 258, 300; BVerfGE 132, 302 = NJW 2013, 145, RdNr 42) von der unter erleichterten Voraussetzungen zulässigen unechten Rückwirkung, die vorliegt, wenn eine Rechtnorm auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt, indem sie Rechtspositionen nachträglich entwertet, ist der Zeitpunkt der Bekanntmachung der Norm maßgebend (BVerfGE 126, 369, 391; BVerfGE 97, 67, 78; BVerfGE 127, 1, 16 f; BVerfGE 132, 302 = NJW 2013, 145, RdNr 42).

61: Den vom GBA beschlossenen Regelungen zur Einbeziehung ua der Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung kommt danach keine echte, sondern unechte Rückwirkung zu. Der Beschluss des GBA vom 6.9.2012 ist vorab (vor der erforderlichen Genehmigung durch das BMG) am 6.9.2012 und endgültig am 21.9.2012 veröffentlicht worden. Der Kläger hat seinen Antrag auf Erteilung der Anstellungsgenehmigung erst danach - am 20.12.2012 - gestellt. Allein der Umstand, dass die Kriterien für die Bildung von Planungsbereichen und Verhältniszahlen in dem Beschluss vom 6.9.2013 noch nicht enthalten waren, sondern erst in dem am 31.12.2012 im Bundesanzeiger veröffentlichten Beschluss des GBA vom 20.12.2012 (BAnz AT 31.12.2012 B7 S 61), kann ein über den 6.9.2012 hinausgehendes schutzwürdiges Vertrauen in den Fortbestand der Regelungen aus den Bedarfsplanungs-Richtlinien zum Ausschluss der sog kleinen Arztgruppen von der Bedarfsplanung nicht begründen. Entscheidend ist, dass die Einbeziehung ua der Arztgruppe der Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung bereits in § 48 Abs 1 Bedarfsplanungs-Richtlinie idF des "Moratoriumsbeschlusses" des GBA vom 6.9.2012 normiert war und dass damit zum Zeitpunkt der Antragstellung des Klägers feststand, dass die Anstellungsgenehmigung nicht mehr unabhängig von der Bedarfslage erteilt werden würde. Insofern stimmt die Übergangsregelung in Art 48 Abs 2 Satz 1 Bedarfsplanungs-Richtlinie aF, nach der über Zulassungsanträge der neu in die Bedarfsplanung einbezogenen Arztgruppen erst zu entscheiden ist, wenn der Landesausschuss die Feststellung zum Vorliegen einer Überversorgung (§ 103 Abs 1 Satz 1 SGB V) getroffen hat, mit der Regelung überein, die der Gesetzgeber anlässlich der Verschärfung der Regelungen zur Bedarfsplanung in Art 33 § 3 Abs 2 Satz 1 GSG getroffen hat(zur Verfassungsmäßigkeit dieser Regelung vgl bereits BSG SozR 4-2500 § 101 Nr 1 RdNr 9; BSGE 79, 152, 156 f = SozR 3-2500 § 103 Nr 1 S 6; BSGE 81, 207, 212 = SozR 3-2500 § 101 Nr 2 S 12).

62: Anders als die "echte Rückwirkung" ("Rückbewirkung von Rechtsfolgen") ist die "unechte" Rückwirkung ("tatbestandliche Rückanknüpfung") nicht grundsätzlich unzulässig, denn die Gewährung vollständigen Schutzes zugunsten des Fortbestehens der bisherigen Rechtslage würde den dem Gemeinwohl verpflichteten Normgeber in wichtigen Bereichen lähmen und den Konflikt zwischen der Verlässlichkeit der Rechtsordnung und der Notwendigkeit ihrer Änderung im Hinblick auf einen Wandel der Lebensverhältnisse in nicht mehr vertretbarer Weise zu Lasten der Anpassungsfähigkeit der Rechtsordnung lösen (vgl BVerfGE 76, 256, 348; BVerfGE 105, 17, 40; BVerfGE 114, 258, 301). Der verfassungsrechtliche Vertrauensschutz geht insbesondere nicht so weit, den Staatsbürger vor jeder Enttäuschung seiner Erwartungen in die Dauerhaftigkeit der Rechtslage zu bewahren (vgl BVerfGE 63, 312, 331; BVerfGE 67, 1, 15; BVerfGE 76, 256, 349 f mwN). Soweit nicht besondere Momente der Schutzwürdigkeit hinzutreten, genießt die bloß allgemeine Erwartung, das geltende Recht werde zukünftig unverändert fortbestehen, keinen besonderen verfassungsrechtlichen Schutz (vgl BVerfGE 38, 61, 83; BVerfGE 105, 17, 40; BVerfGE 109, 133, 180 f; BVerfGE 125, 104, 135; BVerfGE 131, 20 RdNr 73). Der Normgeber muss aber, soweit er für künftige Rechtsfolgen an zurückliegende Sachverhalte anknüpft, dem verfassungsrechtlich gebotenen Vertrauensschutz in hinreichendem Maß Rechnung tragen. Dabei sind die Interessen der Allgemeinheit, die mit der Regelung verfolgt werden, und das Vertrauen des Einzelnen auf die Fortgeltung der Rechtslage abzuwägen (vgl BVerfGE 30, 392, 404; BVerfGE 75, 246, 280; BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 4 RdNr 22 und BSG Urteil vom 17.10.2007 - B 6 KA 31/07 R - Juris RdNr 22) und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren (vgl BVerfGE 95, 64, 86; BVerfGE 122, 374, 394). Eine unechte Rückwirkung ist mit den Grundsätzen grundrechtlichen und rechtsstaatlichen Vertrauensschutzes daher nur vereinbar, wenn sie zur Förderung des Gesetzeszwecks geeignet und erforderlich ist und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen dem Gewicht des enttäuschten Vertrauens und dem Gewicht und der Dringlichkeit der die Rechtsänderung rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt bleibt (vgl BVerfGE 127, 1, 18; BVerfGE 131, 20 RdNr 73).

63: Wie bereits dargelegt war das sog Moratorium erforderlich, nachdem im zeitlichen Zusammenhang mit Überlegungen zur Einbeziehung der sog kleinen Arztgruppen in die Bedarfsplanung bereits ein deutlicher Anstieg der Zulassungsanträge zu verzeichnen war. Der GBA musste mit einem weiteren Anstieg von Anträgen rechnen, die nicht mit Blick auf medizinische Erfordernisse, sondern mit dem Ziel gestellt werden, der Einbeziehung ua der Strahlentherapeuten in die Bedarfsplanung und der absehbar damit verbundenen Anordnung von Zulassungsbeschränkungen zuvorzukommen. Nach der nicht zu beanstandenden Beurteilung des Gesetzgebers sind die Regelungen zur Bedarfsplanung und zu Zulassungsbeschränkungen zur Sicherung der finanziellen Stabilität der gesetzlichen Krankenversicherung und damit einem Gemeinwohlbelang von hoher Bedeutung (vgl BVerfGE 114, 196, 244, 248 = SozR 4-2500 § 266 Nr 9 RdNr 131, 139; BVerfGE 103, 172, 184 f = SozR 3-5520 § 25 Nr 4; BVerfG NZS 2008, 34 RdNr 12; BSGE 82, 41, 45 = SozR 3-2500 § 103 Nr 2 S 15; BSGE 103, 243 = SozR 4-2500 § 95b Nr 2, RdNr 71) weiterhin erforderlich.

64: Mit der Entscheidung, die in der Bedarfsplanungs-Richtlinie enthaltene Ausnahmeregelung für die sog kleinen Arztgruppen auslaufen zu lassen, hat der GBA seinen Entscheidungsspielraum nicht überschritten. Die Erreichung der mit dieser Entscheidung angestrebten Ziele wäre zumindest gefährdet gewesen, wenn weitere Angehörige dieser Arztgruppen trotz mindestens ausreichender Versorgung ungesteuert zur vertragsärztlichen Versorgung hätten zugelassen werden müssen, bevor Regelungen zur Bedarfsplanung eingreifen. Dem konnte der GBA nur durch das angeordnete Entscheidungsmoratorium effektiv entgegenwirken. Schutzwürdiges Vertrauen von Zulassungsbewerbern, die ihren Wunsch sich niederzulassen bis zum Zeitpunkt der Bekanntmachung des Beschlusses des GBA vom 6.9.2012 noch nicht durch einen Zulassungsantrag dokumentiert haben, wird dadurch nicht beeinträchtigt (vgl bereits die Urteile des Senats vom 17.10.2007 - B 6 KA 45/06 R - SozR 4-2500 § 103 Nr 4 und B 6 KA 31/07 R- jeweils Juris RdNr 23). Nach dem Inhalt und der veröffentlichten Begründung zum Beschluss des GBA vom 6.9.2012 war für die betroffenen Personen (Ärzte für Strahlenheilkunde) und Institutionen (KÄVen) klar, dass es zumindest in den attraktiven Ballungsräumen Deutschlands absehbar keine Zulassungsmöglichkeiten mehr geben würde. Im Hinblick auf die im September 2012 veröffentlichten statistischen Angaben zum Anstieg der Zahl der Strahlentherapeuten und zur - vom GBA so gesehenen - Notwendigkeit einer Begrenzung ist die Beendigung der freien Zulassung bereits mit dem Tag der Veröffentlichung der Beschlussfassung zum Moratorium festgeschrieben worden. Ein Vertrauen von Strahlentherapeuten in den Fortbestand der zuvor bestehenden Rechtslage war damit zerstört. Über das Eingreifen der Beschränkungen konnte es bei den Betroffenen keine Zweifel mehr geben.

65: Im Übrigen geht das BVerfG selbst bei einer echten Rückwirkung davon aus, dass schutzwürdiges Vertrauen in den Fortbestand einer gesetzlichen Regelung nicht erst mit der Verkündung der Änderung im Bundesgesetzblatt, sondern grundsätzlich schon durch den Gesetzesbeschluss des Bundestages (BVerfGE 127, 31 RdNr 58 f; BVerfGE 132, 302 RdNr 57) beseitigt wird. Ein Vertrauen des Betroffenen, bis zur Verkündung der Norm könne sich noch etwas ändern, ist nicht geschützt (BVerfGE 95, 64, 87). Der Zweck, Ankündigungs- und Mitnahmeeffekte auszuschließen, kann es sogar rechtfertigen, den Schutz des Vertrauens auf eine unveränderte Rechtslage schon vor dem Wirksamwerden einer Neuregelung enden zu lassen (BVerfGE 97, 67, 81 f).

66: 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung der §§ 154 ff VwGO. Danach hat der Kläger die Kosten des erfolglos eingelegten Rechtsmittels zu tragen (§ 154 Abs 2 VwGO).

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 96 Zulassungsausschüsse

1.: ausnahmsweise Besetzung zusätzlicher Vertragsarztsitze nach § 101 Absatz 1 Satz 1 Nummer 3,
2.: Durchführung eines Nachbesetzungsverfahrens nach § 103 Absatz 3a,
3.: Besetzung zusätzlicher Vertragsarztsitze auf Grundlage der Entscheidungen der für die Sozialversicherung zuständigen obersten Landesbehörden nach § 103 Absatz 2 Satz 4,
4.: Ablehnung einer Nachbesetzung nach § 103 Absatz 4 Satz 10,
5.: Ermächtigung von Ärzten und Einrichtungen,
6.: Befristung einer Zulassung nach § 19 Absatz 4 der Zulassungsverordnung für Vertragsärzte und
7.: Verlegung eines Vertragsarztsitzes oder einer genehmigten Anstellung nach § 24 Absatz 7 der Zulassungsverordnung für Vertragsärzte.

Bundessozialgericht Urteil, 14. Mai 2014 - B 6 KA 27/13 R

Tenor

: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 27. Februar 2013 wird zurückgewiesen.

: Die Klägerin trägt auch die Kosten des Revisionsverfahrens.

Tatbestand

1: Die Klägerin wendet sich gegen eine ihr auferlegte Gebühr für die Durchführung eines Widerspruchsverfahrens in Höhe von 10 394 Euro.

2: Die Klägerin, ein pharmazeutisches Unternehmen, beantragte im September 2007 die Aufnahme zweier nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel in die sogenannte OTC (over the counter)-Liste der vom beklagten Gemeinsamen Bundesausschuss (GBA) beschlossenen Arzneimittel-Richtlinie (AMR, seit 1.4.2009: AM-RL). Diesen Antrag lehnte der Beklagte ab (Bescheid vom 20.5.2008, Widerspruchsbescheid vom 18.6.2009). Klage wurde nicht erhoben. Der Bescheid vom 20.5.2008 enthielt ua folgenden Passus:

"Für das Antragsverfahren nach § 34 Abs. 6 SGB V werden durch den Gemeinsamen Bundesausschuss Gebühren erhoben. Die Höhe der Gebühren wird nachträglich in einem gesonderten Bescheid mitgeteilt."

3: Einen entsprechenden Hinweis, bezogen auf das Widerspruchsverfahren, enthielt auch der Widerspruchsbescheid vom 18.6.2009. Für die Durchführung des Antragsverfahrens erhob der Beklagte von der Klägerin eine Gebühr in Höhe von 10 394 Euro (Bescheid vom 8.12.2008, Widerspruchsbescheid vom 7.4.2011). Auch insoweit wurde keine Klage erhoben.

4: Mit weiterem Bescheid vom 7.4.2011 erhob der Beklagte für die Durchführung des Widerspruchsverfahrens nach § 8 Abs 1 der Gebührenordnung des GBA (GebO) eine Gebühr in Höhe von 10 394 Euro. Nähere Ausführungen zur Höhe dieser Gebühr enthielt dieser Bescheid nicht. Den hiergegen gerichteten Widerspruch wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 18.8.2011 zurück und führte zur Begründung ua aus: § 8 Abs 1 der GebO biete zur Erhebung einer Widerspruchsgebühr eine Rechtsgrundlage, die sich im Rahmen der Ermächtigungsgrundlage des § 34 Abs 6 Satz 6 SGB V halte. Daran, dass § 34 Abs 6 Satz 6 SGB V zur Gebührenerhebung für die Zurückweisung eines Widerspruchs ermächtige, könne angesichts des weit gefassten Wortlautes sowie des Zwecks der Vorschrift, den tatsächlichen Sach- und Personalaufwand des Widerspruchsgegners in den Verfahren über die Aufnahme von Arzneimitteln in die OTC-Liste nicht der Selbstverwaltung aufzubürden, keine Zweifel bestehen. Die für das Widerspruchsverfahren zu erhebende Gebühr in Höhe der für den Antrag angefallenen Gebühr entspreche dem Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip. Der bei der Bearbeitung des Widerspruchs angefallene Personal- und Sachaufwand rechtfertige die erhobene Gebühr.

5: Das LSG hat mit dem angefochtenen Urteil die hiergegen erhobene Klage abgewiesen. Der Zulässigkeit der Klage stehe nicht entgegen, dass der Beklagte bereits in seinen Bescheiden vom 20.5.2008 und 18.6.2009 ausgeführt habe, dass Gebühren für das Verfahren nach § 34 Abs 6 SGB V erhoben würden. Hierin liege noch keine Entscheidung über das "Ob" einer Gebührenfestsetzung und somit keine Regelung iS von § 31 SGB X.

6: Rechtsgrundlage für die vom Beklagten erhobene Gebühr sei § 34 Abs 6 Satz 6 SGB V iVm den Vorschriften der GebO in ihrer seit dem 1.7.2008 geltenden Fassung. Allerdings sei der Wortlaut von § 34 Abs 6 Satz 6 SGB V auf den ersten Blick missverständlich, weil nur von "Antragsverfahren" die Rede sei. Dass der Gesetzgeber den Wortbestandteil "Antrag" gewählt hat, liege an der besonderen Bedeutung, die dem Antrag im Rahmen des Verfahrens nach § 34 Abs 6 Satz 6 SGB V zukomme. Anders als ansonsten im Verhältnis von Normgeber und Normunterworfenen sei hier ein Antrag auf Normsetzung vorgesehen sowie für den Fall der Ablehnung eine Bescheidungspflicht des Normgebers. Die Bezeichnung als "Antragsverfahren" bringe in erster Linie diese Besonderheit zum Ausdruck. Dieses "Antragsverfahren" sei, falls dem Antrag nicht entsprochen werde, mit dessen Bescheidung nicht abgeschlossen. § 34 Abs 6 Satz 4 SGB V - und damit in Übereinstimmung Art 6 Ziffer 2 Satz 2 89/105 EWG Transparenz-Richtlinie (Transparenz-RL) - sehe ein "Rechtsmittel"-Verfahren vor. Da der Gesetzgeber nicht von der Möglichkeit Gebrauch gemacht habe, gemäß § 78 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGG den Ausschluss des Vorverfahrens spezialgesetzlich anzuordnen, sei mit dem Begriff des Rechtsmittels im Sinne dieser Vorschrift der das Vorverfahren einleitende Widerspruch(§ 83 SGG) gemeint. Dementsprechend habe der Gesetzgeber als Gebührenzweck auch die Kostendeckung für das "Verwaltungsverfahren" insgesamt und nicht nur für das Ausgangsverfahren vorgegeben. Schon nach der europarechtlich vorgeprägten Systematik des § 34 Abs 6 SGB V sei das Vor- bzw Widerspruchsverfahren vom "Antragsverfahren" mit umfasst. Dies entspreche im Übrigen der allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Dogmatik, wonach das Ausgangs- und das Widerspruchsverfahren eine Einheit bildeten.

7: Dass § 8 Abs 1 GebO keine Gebühr für den Fall einer Stattgabe des Widerspruchs vorsehe, sei für den vorliegenden Rechtsstreit ohne jede Bedeutung, weil es die Rechtsposition der Klägerin nicht tangiere. Unabhängig hiervon entspreche es einem allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsatz, dass der erfolgreiche Widerspruchsführer nicht mit Kosten belastet werde.

8: Europarechtlich sei die GebO nicht zu beanstanden. Entgegen der klägerischen Auffassung seien Art 6 der Richtlinie 89/105/EWG keine gebühren- oder kostenrechtliche Vorgaben zu entnehmen. Daraus könne aber nicht geschlossen werden, dass das diesbezügliche Verfahren für den Antragsteller kostenfrei durchzuführen sei. Vielmehr bleibe es bei einem Schweigen des Unionsgesetzgebers zu bestimmten Regelungsmaterien bei der Kompetenz der Mitgliedstaaten insoweit eigene Bestimmungen zu schaffen.

9: Die verfassungsrechtlichen Vorgaben an die Erhebung für Gebühren würden durch § 8 GebO beachtet. Die GebO halte sich nach ihrem Wortlaut und ihrer Systematik innerhalb des Gebührenzwecks der Kostendeckung. Die für die Zurückweisung eines Widerspruchs höchstens zulässige Gebühr von 10 394 Euro stehe zu dem für eine Kostendeckung erforderlichen Aufwand in keinem grobem Missverhältnis. Die vom Beklagten in der mündlichen Verhandlung vorgelegte Kalkulation, wonach Personalkosten in Höhe von 6999 Euro und Sachkosten in Höhe von 3395 Euro entstünden, sei nachvollziehbar. Die Regelungen der GebO zur Höhe der Gebühr für die Zurückweisung eines Widerspruchs seien auch im Übrigen verhältnismäßig. Der finanzielle Vorteil eines pharmazeutischen Unternehmers, der die Aufnahme eines von ihm produzierten oder vertriebenen Arzneimittels in die Liste der ausnahmsweise innerhalb der Gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) verordnungsfähigen nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel nach § 34 Abs 1 Satz 2 SGB V (OTC-Liste) anstrebe, sei erheblich. Hierzu stehe eine Verwaltungsgebühr von rund 10 000 Euro offenkundig in keinem Missverhältnis, sodass ihr auch keinerlei Strafcharakter oä attestiert werden kann.

10: Dass für Verwaltungsdienstleistungen nach anderen Gesetzen, ggf auch aus dem Gesundheitswesen, nach den klägerischen Angaben erheblich geringere Gebühren erhoben werden, sei unbeachtlich. Auch die konkrete Anwendung von § 8 GebO sei nicht zu beanstanden. Mit der Festsetzung der Gebühr für die Zurückweisung des Widerspruchs in Höhe der Regelgebühr für das Ausgangsverfahren habe der Beklagte den durch die GebO eröffneten Rahmen nicht überschritten. Soweit ihm durch die Formulierung "höchstens" die Festsetzung auch einer geringeren Gebühr möglich gewesen sei, habe er von diesem Ermessensspielraum im Falle der Klägerin keinen Gebrauch machen müssen. Ein Aufwand, der vom Durchschnitt für die Bearbeitung eines Widerspruchs in Verfahren nach § 34 Abs 6 SGB V erheblich abgewichen sei - nur ein solcher könne eine Gebührenermäßigung rechtfertigen -, sei schon nach dem Umfang von Widerspruchsbegründung und Widerspruchsbescheid nicht plausibel.

11: Zur Begründung ihrer Revision trägt die Klägerin vor, die Ermächtigungsgrundlage für § 34 Abs 6 SGB V, nämlich die Transparenz-RL 89/105/EWG, decke die hier erhobene Gebühr nicht. Sinn und Zweck der Richtlinie sei es, die Kosten für Arzneimittel zu senken und ausreichend Anreize zu schaffen, dass Arzneimittelhersteller neue und innovative Arzneimittel auf den Markt bringen. Ein solcher Anreiz werde aber nicht gesetzt, wenn Hersteller, die sich gegen einen Ablehnungsbescheid wehren, der ein Arzneimittel vom Markt fernhalte, hierfür gesondert Bestrafungsgebühren zahlen sollten. Die Ermächtigungsgrundlage in § 34 Abs 6 Satz 6 SGB V beziehe sich nach dem Wortlaut eindeutig auf das Antragsverfahren. Die Vorschrift stelle daher keine Ermächtigungsgrundlage für die gesonderte Erhebung von Gebühren im eventuell nachfolgenden Widerspruchsverfahren dar. Wähle der Gesetzgeber einen im Wortlaut eng begrenzten Gebührentatbestand, sei unerheblich, ob er noch weitere ungenannte Gebührenzwecke verfolgen könne. In § 34 Abs 6 Satz 6 SGB V sei in Übereinstimmung mit der Erläuterung des Ausschussberichtes eindeutig nur eine Gebühr pro Antrag vorgesehen, die das gesamte mit dem Antrag verbundene Verfahren abdecke. Dies zeige auch ein Vergleich mit § 33 Abs 1 Arzneimittelgesetz (AMG), in dem der Gesetzgeber anders als in § 34 Abs 6 Satz 6 SGB V ausdrücklich auch zur Erhebung von Kosten im Widerspruchsverfahren ermächtige. Die in § 8 Abs 2 der GebO durch Verweisung auf § 3 vorgesehene Höchstgebühr in Höhe von 10 394 Euro sei auch rechtswidrig, weil sie eindeutig im Missverhältnis zum Wert der Verwaltungsleistung stehe und Abschreckungs- bzw Strafcharakter habe. Die Gebühren für den Erlass von Widerspruchsbescheiden im Rahmen des VwVfG ebenso wie im Bereich des AMG bewegten sich allenfalls im dreistelligen Bereich. Neben dem Äquivalenz- werde auch das Kostendeckungsprinzip verletzt. Hinsichtlich der Höhe der Gebühr bestehe nach § 8 Abs 2 Satz 1 GebO ein Ermessensspielraum, der hier nicht genutzt worden sei. Die Festsetzung der Höchstgebühr hätte einer besonderen Begründung bedurft. Soweit das LSG ausführe, Art 6 der Richtlinie 89/105/EWG enthalte keine gebühren- oder kostenrechtlichen Vorgaben, übersehe es den Sinn und Zweck der Richtlinie. Die vom Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem LSG abgegebene Erläuterung der Gebühr sei in keiner Weise glaubhaft. Danach benötige ein Referent zwölf volle Arbeitstage, um einen Widerspruch zu bearbeiten. Bei unterstellten 220 Arbeitstagen pro Jahr bedeute das, dass ein Referent alleine pro Jahr zur Bearbeitung von 18,33 Anträgen auf Aufnahme eines Arzneimittels oder Medizinproduktes in die AM-RL in der Lage sei. Da der GBA laut seiner Homepage nur über 13 Referenten verfüge, könnten nach der Berechnung des Beklagten pro Jahr nur 238 Anträge und/oder Widersprüche von pharmazeutischen Unternehmen und/oder Medizinprodukte-Herstellern bearbeitet werden. Tatsächlich sei der Unterausschuss Arzneimittel ausweislich der Homepage für zahlreiche weitere Anlagen zur AM-RL zuständig. Davon ausgehend stelle die Bearbeitung von Anträgen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel und Medizinprodukte allenfalls 1/6 des Tätigkeitsaufkommens des Unterausschusses Arzneimittel dar. Ausweislich des Geschäftsberichtes 2007/2008 seien im Berichtszeitraum, in den auch die Bearbeitung des hier streitgegenständlichen Antrages und Widerspruches gefallen sei, zwei wesentliche Änderungen bzw Ergänzungen der OTC-Übersicht beschlossen worden. Außerdem seien fünf Anträge für die Aufnahme von Medizinprodukten positiv beschieden worden und 60 weitere Anträge in dieser Zeit eingegangen.

12: Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 27.2.2013 und den Gebührenbescheid des Beklagten vom 7.4.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18.8.2011 aufzuheben,
hilfsweise,
den Beklagten zu verpflichten, die Gebühr aus dem Gebührenbescheid vom 7.4.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18.8.2011 gemäß § 8 Abs 2 Satz 1 Gebührenordnung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts herabzusetzen.

13: Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

14: Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Die Gebührenregelung stehe im Einklang mit der Richtlinie 89/105/EWG, deren Ziel es sei, Unterschiede der mitgliedstaatlichen Maßnahmen wirtschaftlicher Art im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Arzneimitteln transparent und vorhersehbar zu machen. Art 6 der Richtlinie normiere die aus Sicht des Unionsgesetzgebers zwingenden Anforderungen hinsichtlich der Bearbeitungsfrist, der Transparenz der Entscheidungskriterien, etwaiger Begründungserfordernisse für den Fall der Ablehnung des Antrags und der Belehrungspflicht über Rechtsmittel und Rechtsmittelfristen. Im Übrigen schweige der Unionsgesetzgeber zur Gestaltung des Verfahrens, die allein Sache der Mitgliedstaaten sei. Entgegen der Ansicht der Klägerin sei § 34 Abs 6 Satz 6 SGB V hinreichend bestimmt. Da sich das Verwaltungsverfahren zur Aufnahme eines nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittels in die OTC-Übersicht in ein Ausgangs- und ein Widerspruchsverfahren untergliedere, sei die Erhebung zweier Gebühren, die für das jeweilige Verfahren kostendeckend erhoben würden, von der Ermächtigungsgrundlage gedeckt. Sofern das AMG eine andere Terminologie verwende als das SGB V, folge dies aus den unterschiedlichen Rechtskreisen und der unterschiedlichen Entstehungsgeschichte der Normen. Die Gebühr sei auch der Höhe nach angemessen. Durch die Gebühr für das Ausgangsverfahren würden die Kosten für das Widerspruchsverfahren nicht abgedeckt. Der Beklagte verweist insofern auf seine konkreten Berechnungen, die dem LSG vorgelegen haben.

Entscheidungsgründe

15: Die Revision der Klägerin ist sowohl hinsichtlich des Haupt- als auch hinsichtlich des Hilfsantrags unbegründet. Das LSG hat den angefochtenen Bescheid des Beklagten zu Recht nicht beanstandet.

16: 1. Streitgegenstand ist allein die Gebührenfestsetzung im Bescheid vom 7.4.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18.8.2011. Das LSG ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Ausführungen des Beklagten in seinen Bescheiden vom 20.5.2008 und 18.6.2009, dass Gebühren für das Verfahren nach § 34 Abs 6 SGB V erhoben würden, noch keine Regelung iS von § 31 SGB X enthielten, es sich vielmehr um Hinweise auf die nachfolgenden Gebührenfestsetzungen handelte.

17: 2. Rechtsgrundlage für die vom Beklagten erhobene Gebühr ist § 8 Abs 1 der GebO des Beklagten in der Fassung des Beschlusses vom 19.7.2007 (BAnz Nr 152 S 7229 vom 16.8.2007 in der Folgezeit geändert durch Beschluss vom 15.5.2008, BAnz Nr 98 S 2376 vom 3.7.2008). Die Vorschrift lautete wie folgt:

18: "§ 8 Gebühren bei Widerspruchsverfahren
(1) Wird gegen eine Entscheidung über die Anträge nach § 34 Abs. 6 Satz 1 SGB V Widerspruch erhoben, so ist eine Gebühr zu erheben, wenn der Widerspruch zurückgewiesen wird.

(2) Die Gebühr beträgt höchstens die für die angefochtene Entscheidung festgesetzte Gebühr; § 4 Abs. 1 bleibt unberührt. Die Gebühr wird auch erhoben, wenn der Widerspruch nach Beginn der sachlichen Bearbeitung zurückgenommen wird."

19: Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 8 Abs 1 GebO liegen vor. Das LSG hat zu Recht entschieden, dass dieser Gebührentatbestand von der Ermächtigung in § 34 Abs 6 Satz 6 und 7 SGB V gedeckt ist.

20: a) § 34 Abs 6 SGB V in der hier maßgeblichen Fassung des zum 1.4.2007 in Kraft getretene Gesetzes zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz vom 26.3.2007 - GKV-WSG ) lautet:

21: "Pharmazeutische Unternehmer können beim Gemeinsamen Bundesausschuss Anträge zur Aufnahme von Arzneimitteln in die Zusammenstellung nach Absatz 1 Satz 2 und 4 stellen. Die Anträge sind ausreichend zu begründen; die erforderlichen Nachweise sind dem Antrag beizufügen. Sind die Angaben zur Begründung des Antrags unzureichend, teilt der Gemeinsame Bundesausschuss dem Antragsteller unverzüglich mit, welche zusätzlichen Einzelangaben erforderlich sind. Der Gemeinsame Bundesausschuss hat über ausreichend begründete Anträge nach Satz 1 innerhalb von 90 Tagen zu bescheiden und den Antragsteller über Rechtsmittel und Rechtsmittelfristen zu belehren. Eine ablehnende Entscheidung muss eine auf objektiven und überprüfbaren Kriterien beruhende Begründung enthalten. Für das Antragsverfahren sind Gebühren zu erheben. Das Nähere insbesondere zur ausreichenden Begründung und zu den erforderlichen Nachweisen regelt der Gemeinsame Bundesausschuss."

22: Auf dieser Grundlage erhebt der Beklagte für seine Entscheidungen über die Anträge pharmazeutischer Unternehmer zur Aufnahme von nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln in die AM-RL nach § 34 Abs 1 Satz 2 SGB V Gebühren nach der hier maßgeblichen Gebührenordnung(vgl § 1 GebO). Für den Antrag ist gemäß § 3 GebO eine Gebühr in Höhe von 10 394 Euro zu entrichten. Hat die Bearbeitung des Antrags im Einzelfall einen außergewöhnlich hohen Aufwand erfordert, so kann die Gebühr nach § 4 Abs 1 GebO bis auf das Doppelte der vorgesehenen Gebühr erhöht werden. Nach § 4 Abs 2 GebO kann die Gebühr bis auf die Hälfte der vorgesehenen Gebühr ermäßigt werden, wenn der mit der Prüfung des Antrags verbundene Personal- und Sachaufwand einerseits und die Bedeutung, der wirtschaftliche Wert oder der sonstige Nutzen der Aufnahme des nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittels in die AM-RL für den Gebührenschuldner andererseits dies rechtfertigen.

23: b) § 34 Abs 6 Satz 6 und 7 SGB V ermächtigen den Beklagten auch zur Erhebung einer Gebühr für die Zurückweisung eines Widerspruchs, wie sie in § 8 GebO vorgesehen ist.

24: aa) Dem LSG ist allerdings zuzustimmen, dass der Wortlaut von § 34 Abs 6 Satz 6 SGB V insofern nicht eindeutig ist. Der Begriff "Antragsverfahren" könnte so verstanden werden, dass sich die Ermächtigung zur Gebührenerhebung auf den Teil des Verwaltungsverfahrens beschränkt, der durch einen Antrag des pharmazeutischen Unternehmers eingeleitet und durch die Bescheidung nach § 34 Abs 6 Satz 4 SGB V beendet wird. Ebenso kann unter "Antragsverfahren" aber auch das gesamte Verfahren bis zum Abschluss des Widerspruchsverfahrens verstanden werden, weil der Ausgangsbescheid erst mit dem Widerspruchsbescheid seine endgültige Gestalt erhält (vgl § 95 SGG).

25: Entgegen der Auffassung der Klägerin belegt allein die Interpretationsbedürftigkeit des Wortlauts noch keinen Verstoß gegen das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot aus Art 2 Abs 1 iVm Art 20 Abs 3 GG. Das Gebot soll sicherstellen, dass der betroffene Bürger sich anhand des Gesetzes auf mögliche belastende Maßnahmen einstellen kann, dass die gesetzesausführende Verwaltung für ihr Verhalten steuernde und begrenzende Handlungsmaßstäbe vorfindet und dass die Gerichte die Rechtskontrolle durchführen können (vgl BVerfGE 110, 33, 52 ff; 113, 348, 375 ff). Eine Gebührenregelung muss erkennen lassen, für welche öffentliche Leistung die Gebühr erhoben wird und welche Zwecke der Gesetzgeber mit der Gebührenbemessung verfolgt (vgl BVerfGE 108, 1, 20; 132, 334, 350). Dafür ist aber ausreichend, dass im Wege der Auslegung hinreichende Klarheit darüber gewonnen werden kann, welche Gebührenzwecke der Gesetzgeber verfolgt (vgl BVerfG aaO). Das ist hier der Fall. Dem LSG ist beizupflichten, dass sich bei systematischer, teleologischer und historischer Betrachtung mit hinreichender Klarheit ein Auslegungsergebnis ergibt, wonach die Gebührenregelung in § 8 GebO des Beklagten von der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage des § 34 Abs 6 Satz 6 SGB V getragen wird.

26: bb) Es kann offenbleiben, ob, wie das LSG meint, die Bezeichnung "Antragsverfahren" in erster Linie die Besonderheit zum Ausdruck bringt, dass in den Fällen des § 34 Abs 6 SGB V ein Normsetzungsverfahren durch den Antrag eines Normunterworfenen in Gang gesetzt wird und eine Bescheidungspflicht des Normgebers besteht(vgl zur Normqualität der auf der Grundlage von § 92 SGB V erlassenen Richtlinien BSGE 96, 261 = SozR 4-2500 § 92 Nr 5 RdNr 28 mwN). Jedenfalls sieht § 34 Abs 6 SGB V für den pharmazeutischen Unternehmer ein besonderes Verfahren für die Entscheidung über die Aufnahme von Arzneimitteln in die OTC-Liste vor. Dieses Verfahren folgt, da es insofern nicht auf eine Normsetzung, sondern auf den Erlass eines Verwaltungsaktes gerichtet ist, den allgemeinen Regeln des sozialrechtlichen Verwaltungsverfahrensrechts. Nach dessen Systematik umfasst das Verwaltungsverfahren auch das Widerspruchsverfahren. Das "Antragsverfahren" ist, falls dem Antrag nicht entsprochen wird, mit dessen Bescheidung nicht abgeschlossen, sondern wird nach Einlegung eines Widerspruchs mit dem Widerspruchsverfahren fortgesetzt (vgl BVerwGE 84, 178, 181: Widerspruch gegen die Ablehnung einer Einbürgerung wiederholt den Antrag auf Einbürgerung). Der Ausgangsbescheid erhält nach § 95 SGG seine endgültige Gestalt erst durch den Widerspruchsbescheid nach § 85 SGG. Bei dem Widerspruchsverfahren handelt es sich grundsätzlich nicht, wie etwa bei dem Verfahren vor dem Beschwerde- oder Berufungsausschuss, um ein eigenständiges und umfassendes Verwaltungsverfahren in einer zweiten Verwaltungsinstanz (vgl dazu zuletzt SozR 4-2500 § 106 Nr 42 RdNr 22 mwN). Ausgangs- und Widerspruchsbescheid ergehen vielmehr in einem einheitlichen Verwaltungsverfahren, das durch den Widerspruchsbescheid abgeschlossen wird (BSG SozR 3-4100 § 152 Nr 8 S 24; BVerwGE aaO; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, vor § 77 RdNr 4a; jeweils mwN). Dementsprechend hat der Senat auch entschieden, dass die in § 64 SGB X angeordnete Kostenfreiheit für das Verfahren nach diesem Gesetzbuch - von der § 34 Abs 6 Satz 6 SGB V hier Abweichendes iS des § 37 SGB I vorsieht - auch für das Widerspruchsverfahren gilt(BSG SozR 4-2500 § 81 Nr 5 RdNr 15 unter Hinweis auf BT-Drucks 8/2034 S 36 zu § 62). Im Interesse einer Klarstellung wäre zwar wünschenswert gewesen, dass der Gesetzgeber in § 34 Abs 6 SGB V das Widerspruchsverfahren ausdrücklich aufgeführt hätte, wie dies etwa auch in § 33 Abs 1 AMG geschehen ist. Aus dem Umstand, dass das unterblieben ist, kann jedoch nicht geschlossen werden, für das Widerspruchsverfahren dürften hier keine Gebühren erhoben werden.

27: cc) Aus der rechtlichen Einheit von Ausgangs- und Widerspruchsverfahren folgt nicht, dass für beide Verfahrensteile nur eine Gebühr erhoben werden darf. Es ist vielmehr hinsichtlich der Kosten zu berücksichtigen, dass das Widerspruchsverfahren gegenüber dem Ausgangsverfahren einen weiteren Personal- und Sachaufwand verursacht. Sinn und Zweck der Gebühr nach § 34 Abs 6 Satz 6 SGB V ist es indes nach der Intention des Gesetzgebers, das Verwaltungsverfahren insgesamt kostendeckend durchzuführen. Dass dieser Zweck der Gebührenregelung zugrundeliegt, kommt im Bericht des Ausschusses für Gesundheit zum Entwurf des GKV-WSG (BT-Drucks 16/4247 S 32) zum Ausdruck, wonach der Beklagte mit der Gebühr für den Antrag in die Lage versetzt werden soll, dieses Verwaltungsverfahren kostendeckend durchzuführen (vgl zum Erfordernis der Zweckbestimmung BVerfGE 132, 334, 350; 108, 1, 20). Die Kosten für die Überprüfung, ob ein nicht verschreibungspflichtiges Arzneimittel, das nach § 34 Abs 1 Satz 1 SGB V grundsätzlich von der Versorgung ausgeschlossen ist, ausnahmsweise verordnet werden kann, soll nicht von den Selbstverwaltungskörperschaften, sondern von den betroffenen pharmazeutischen Unternehmern getragen werden, denen durch eine positive Entscheidung der Zugang zum Markt der GKV eröffnet wird. Dass im Ausschussbericht im Singular von einer "Gebühr für den Antrag" die Rede ist, spricht bereits angesichts der gleichzeitigen Verwendung des Oberbegriffs "Verwaltungsverfahren" und des Plurals "Gebühren" im Gesetzestext nicht dagegen, dass auch das Widerspruchsverfahren als Teil des Antragsverfahrens erfasst werden sollte. Wenn der Gesetzgeber die Erhebung von Gebühren für das Antragsverfahren zwingend vorschreibt und als Zweck angibt, der GBA solle in die Lage versetzt werden, das Verwaltungsverfahren kostendeckend durchzuführen, kann dies nur so verstanden werden, dass auch für das Widerspruchsverfahren Gebühren zu erheben sind. Soll eine Kostendeckung erreicht werden, besteht zum einen die Möglichkeit, die Gebühren so zu bemessen, dass die Gebühren aller Antragsteller die Kosten auch der Widerspruchsverfahren umfassen, die Kosten der Widerspruchsverfahren mithin auf alle Antragsteller umgelegt werden, unabhängig davon, ob sie ein solches Verfahren betreiben oder nicht. Zum anderen besteht die Möglichkeit der gesonderten Erhebung von Widerspruchsgebühren allein von den Widerspruchsführern. Letzteres Verfahren ist, wenn nicht rechtsstaatlich geboten, so doch jedenfalls sachgerecht und gemessen an der Ermächtigungsgrundlage und dem Gleichbehandlungsgrundsatz nicht zu beanstanden. Damit trifft die Kostenlast diejenigen aus dem Kreis der grundsätzlich Kostenpflichtigen, die konkret den zusätzlichen Aufwand verursacht haben.

28: Ein Indiz dafür, dass nach dem Willen des Gesetzgebers die Ermächtigung in § 34 Abs 6 Satz 6 SGB V auch eine gesonderte Gebühr für das Widerspruchsverfahren umfasst, ist die Regelung in § 10 Abs 3 des zum 15.8.2013 in Kraft getretenen Gesetzes über Gebühren und Auslagen des Bundes (Bundesgebührengesetz - BGebG -, BGBl I 2013, 3154). Danach ist für die Entscheidung über einen Widerspruch, soweit dieser erfolglos geblieben ist, eine Gebühr bis zu der Höhe zu erheben, die für die angefochtene Leistung vorgesehen ist. Dieses Gesetz findet zwar nach § 2 Abs 2 Nr 2 BGebG in Verfahren nach dem Sozialgesetzbuch keine Anwendung. Die Regelung des § 10 Abs 3 BGebG, die damit begründet wurde, dass sich die Widerspruchsbehörde nochmals mit dem Sachverhalt, der zu dem angefochtenen Verwaltungsakt geführt habe, umfassend beschäftigen müsse(vgl Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung, BT-Drucks 17/10422 S 107), lässt aber erkennen, dass der Gesetzgeber generell überall dort, wo Gebühren für individuell zurechenbare öffentliche Leistungen zu erheben sind, eine gesonderte Gebühr für die Entscheidung über einen Widerspruch für geboten hält. Das spiegelt sich auch im anwaltlichen Vergütungsrecht wider, wo das Verwaltungsverfahren und das der Nachprüfung des Verwaltungsaktes dienende weitere Verwaltungsverfahren verschiedene Angelegenheiten darstellen (§ 17 Nr 1a RVG).

29: dd) Ebenfalls nicht zu beanstanden ist, dass § 8 Abs 1 GebO keine Gebühr für den Fall einer Stattgabe des Widerspruchs, sondern nur für den Fall der Zurückweisung vorsieht. Das entspricht dem Gleichbehandlungsgrundsatz (Art 3 Abs 1 GG) und dem Rechtsstaatsprinzip (Art 20 Abs 3 GG). Im Fall einer Stattgabe hat sich das mit dem Widerspruch zur Überprüfung gestellte Verwaltungshandeln als rechtswidrig erwiesen und die Behörde die notwendige Korrektur vorgenommen. In dieser Situation den Bürger mit den Kosten der Überprüfung zu belasten, widerspräche rechtsstaatlichen Grundsätzen. Dementsprechend sehen auch § 63 Abs 1 Satz 1 SGB X und § 80 Abs 1 Satz 1 VwVfG vor, dass dem erfolgreichen Widerspruchsführer die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen erstattet werden, er mithin nicht mit durch das Verfahren verursachten Kosten belastet werden soll.

30: c) Das LSG hat auch zu Recht entschieden, dass § 34 Abs 6 SGB V und § 8 GebO nicht gegen Europarecht verstoßen. Die Einfügung von § 34 Abs 6 SGB V war Folge des Urteils des EuGH vom 26.10.2006 (EuGHE 2006, 10611 = SozR 4-2500 § 34 Nr 5; vgl dazu auch BSGE 102, 30 = SozR 4-2500 § 34 Nr 4, RdNr 21 ff). Diese Entscheidung verhält sich zur Auslegung des Art 6 der Richtlinie 89/105/EWG betreffend die Transparenz von Maßnahmen zur Regelung der Preisfestsetzung bei Arzneimitteln für den menschlichen Gebrauch und ihre Einbeziehung in die staatlichen Krankenversicherungssysteme (Transparenz-RL). Danach müssen sich die Betroffenen vergewissern können, dass die Aufnahme von Arzneimitteln nach objektiven Kriterien erfolgt und dass inländische Arzneimittel und solche aus anderen Mitgliedstaaten nicht unterschiedlich behandelt werden. Den Arzneimittelherstellern ist ein Recht auf eine mit einer Begründung und einer Rechtsbehelfsbelehrung versehene Entscheidung zu gewähren. Vorgaben hat der EuGH damit zur Etablierung und Ausgestaltung des Antragsverfahrens entsprechend den Anforderungen des Art 6 der Richtlinie gemacht. Dass die Antragsbearbeitung kostenfrei oder nur zu einem bestimmten Gebührensatz zu erfolgen hatte, besagt die Entscheidung nicht. Weder unmittelbar Art 6 der Richtlinie 89/105/EWG noch dem Urteil des EuGH sind gebühren- oder kostenrechtliche Vorgaben zu entnehmen. Das LSG hat zu Recht ausgeführt, dass aus dem Fehlen solcher Vorgaben nicht ohne Weiteres darauf geschlossen werden kann, dass das Verfahren kostenfrei zu sein hat. Die Angleichung der Gesetzgebung durch den Unionsgesetzgeber erfolgt regelmäßig als Minimalregelung, die dem nationalen Gesetzgeber Gestaltungsspielraum belässt (vgl Art 189 EWGV, Art 288 EGV; zur Richtlinie 89/105 EuGH Urteil vom 22.4.2010 - C-62/09 - GesR 2010, 322, 326 EuGH, Schlussanträge des Generalanwalts vom 24.10.2012, C-409/11, Celex-Nr 62011CC0409 - juris RdNr 28). Für die Umsetzung von Richtlinien fordert der EUGH, dass die Mitgliedstaaten innerhalb der ihnen belassenen Entscheidungsfreiheit die Formen wählen, die sich zur Gewährleistung der praktischen Wirksamkeit der Richtlinien unter Berücksichtigung des mit ihnen verfolgten Zwecks am besten eignen (vgl grundlegend EuGH NJW 1976, 2065). Bei einem Schweigen des Unionsgesetzgebers zu bestimmten Regelungsmaterien bleibt es bei der Kompetenz der Mitgliedstaaten, insoweit eigene Bestimmungen zu schaffen. Ausgeschlossen sind lediglich Regelungen, die Sinn und Zweck der Richtlinie entgegenstehen (stRspr vgl ua EuGH Urteil vom 19.12.2013 - C-209/12 - NJW 2014, 452 unter Hinweis auf EuGH, NJW 1976, 2065).

31: Die Erhebung von Kosten konterkariert jedoch entgegen der Auffassung der Klägerin den Sinn und Zweck der Transparenz-RL nicht. Die Richtlinie dient nicht der Förderung der Leistungsfähigkeit der Produktion von Arzneimitteln und der Unterstützung von Forschung und Entwicklung neuer Arzneimittel. Dies wird vielmehr in der der Richtlinie vorangestellten Begründung des Rates lediglich als Ziel der Maßnahmen der Mitgliedstaaten im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Arzneimitteln referiert (ABl L 40 vom 11.2.1989, S 8 ff - juris). Der Rat der Europäischen Gemeinschaften gibt in der Einleitung als Ziel der Richtlinie an, einen Überblick über die einzelstaatlichen Vereinbarungen zur Preisfestsetzung zu erhalten und sie allen Teilnehmern am Arzneimittelmarkt in den Mitgliedstaaten allgemein zugänglich zu machen. Als erster Schritt zur Beseitigung der bestehenden Unterschiede sollte sichergestellt werden, dass alle Betroffenen überprüfen können, dass die einzelstaatlichen Maßnahmen keine mengenmäßigen Beschränkungen für die Ein- oder Ausfuhr oder Maßnahmen gleicher Wirkung darstellten. Die einzelstaatliche Politik in Bezug auf die Preisfestsetzung und das Sozialversicherungssystem sollten ausdrücklich nur in dem Maße beeinflusst werden, in dem dies für die Transparenz im Sinne der Richtlinie notwendig ist. Diese Ziele werden durch die Erhebung von Gebühren nicht beeinträchtigt. Dass eine Gebühr in der hier festgesetzten Höhe die Preisgestaltung für ein Arzneimittel beeinflusst und damit Innovationen verhindert, wie die Klägerin vorträgt, ist im Übrigen nicht nachvollziehbar.

32: 3. Die erhobene Gebühr ist auch der Höhe nach nicht zu beanstanden.

33: a) Die Gebühr nach § 8 Abs 2 iVm § 3 GebO entspricht insbesondere dem aus Art 3 Abs 1 GG herzuleitenden Äquivalenzprinzip, wie es nunmehr auch in § 9 Abs 3 BGebG zum Ausdruck kommt(vgl zum Gedanken der Aufwands- und Nutzenproportionalität als Ausprägung des Äquivalenzprinzips zuletzt BVerfG Beschluss vom 15.1.2014 - 1 BvR 1656/09 -, juris RdNr 91 f unter Bezugnahme auf BVerfGE 120, 1, 37 ff). Danach ist erforderlich, dass zwischen der Höhe der Gebühr und dem Nutzen des Gebührenpflichtigen ein proportionaler Zusammenhang besteht. Hierfür genügt, dass die Gebührenhöhe nicht in einem groben Missverhältnis zu den Vorteilen steht, die die Gebühr abgelten soll (vgl zuletzt BSG Urteil vom 30.10.2013 - B 6 KA 1/13 R - SozR 4-2500 § 81 Nr 8 RdNr 23; Urteil vom 17.7.2013 - B 6 KA 34/12 R - SozR 4-2500 § 81 Nr 6 RdNr 20; BSG SozR 4-2500 § 81 Nr 5 RdNr 24; SozR 4-2500 § 81 Nr 4 RdNr 17 unter Bezugnahme auf BVerfGE 108, 1, 19; BSG SozR 4-2500 § 81 Nr 3 RdNr 18; BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2, RdNr 110; BVerwGE 125, 384 = Buchholz 451.45 § 113 HwO Nr 6, RdNr 21 mwN). Ein solches Missverhältnis ist bei der Gebühr in Höhe von 10 394 Euro für ein Widerspruchsverfahren im Rahmen des § 34 Abs 6 SGB V nicht gegeben. Die wirtschaftliche Bedeutung der Entscheidung für den pharmazeutischen Unternehmer, der die Aufnahme eines von ihm produzierten oder vertriebenen Arzneimittels in die Liste der ausnahmsweise innerhalb der GKV verordnungsfähigen nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel nach § 34 Abs 1 Satz 2 SGB V (OTC-Liste) anstrebt, ist erheblich. Der Zugang eines Arzneimittels zur GKV-Versorgung eröffnet regelmäßig Ertragschancen von großem Umfang. Hierzu steht eine Verwaltungsgebühr von rund 10 000 Euro in keinem Missverhältnis. Insofern sind weder eine Abschreckungswirkung noch ein Strafcharakter der Gebühr zu erkennen.

34: b) Die Höhe entspricht auch dem legitimen Gebührenzweck, Einnahmen zu erzielen, um die Kosten für die Bearbeitung des Widerspruchs zu decken (zum Gebührenzweck der Kostendeckung vgl BVerfGE 132, 334, 351 ff; 108 1, 21 f). Nach der Rechtsprechung des Senats dürfen nach dem Kostendeckungsprinzip keine Beiträge oä verlangt werden, die zur Finanzierung der (speziellen) Verwaltungsaufgaben nach Grund oder Höhe nicht erforderlich sind (vgl BSG SozR 3-2500 § 81 Nr 5 S 15; zuletzt BSG Urteil vom 30.10.2013 - B 6 KA 1/13 R - SozR 4-2500 § 81 Nr 8 RdNr 23; Urteil vom 17.7.2013 - B 6 KA 34/12 R - SozR 4-2500 § 81 Nr 6 RdNr 22). Gebühren der hier streitigen Art dürfen die Finanzierung des GBA durch den Systemzuschlag nach § 139a Abs 1 SGB V iVm § 91 Abs 3 SGB V lediglich für den in § 34 Abs 6 SGB V benannten besonderen Aufgabenbereich ergänzen, aber nicht in anderen Aufgabenbereichen ersetzen. Für Letzteres besteht im Hinblick auf die Relation zwischen den gesamten Verwaltungskosten des Beklagten und dem potentiellen Aufkommen durch die Widerspruchsgebühr kein Anhaltspunkt. Der geplante Haushalt des Beklagten für das Jahr 2007 belief sich auf ca 11,451 Millionen Euro. Bei einer Bescheidung von 14 Anträgen zur Aufnahme nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel in die OTC-Übersicht, wie sie im Geschäftsbericht des Beklagten für 2007/2008 ausgewiesen ist, und einer Gebühr in Höhe von 10 394 Euro entstand ein Gebührenvolumen von 145 516 Euro. Dabei sind einerseits Gebühren für das Widerspruchsverfahren noch nicht berücksichtigt, andererseits auch mögliche Ermäßigungen oder Erhöhungen nicht miteinbezogen. Schließlich entfällt das Gebührenaufkommen auch nicht ausschließlich auf den Berichtszeitraum, weil die Bearbeitungszeiträume hiermit nicht notwendig übereinstimmen.

35: c) Da sich die Berechnung des personellen und sachlichen Aufwands für die Bearbeitung eines Widerspruchs ebenso wie für einen Antrag einer exakten Quantifizierung entziehen, kann es im Rahmen der Rechtskontrolle stets nur um die Ermittlung von Näherungswerten gehen. Gegenstand der Überprüfung ist auch nicht die Frage, ob die Gebühr im konkreten Fall kostendeckend war, sondern ob dies bei typisierender Betrachtung der durch ein Widerspruchsverfahren entstehenden Kosten der Fall ist. Das gesetzgeberische Ziel der Kostendeckung erfordert nur eine Gesamtdeckung der durch einen Leistungsbereich entstehenden Kosten, keine gesonderte Berechnung für jeden Einzelfall. Damit ist auch die Festsetzung eines einheitlichen Kostensatzes für alle Verfahren vereinbar. Auf diese Weise wird weiterer Verwaltungsaufwand durch zusätzliche Ermittlungen und Darlegungen für den Einzelfall vermieden, die wegen der letztlich stets nur ungefähr möglichen Bezifferung weiteres Konfliktpotential bergen. Angesichts der Höhe der Verfahrensgebühr von ca 10 400 Euro ist hier nicht ersichtlich, dass ihre Erhebung über die Deckung des für das Widerspruchsverfahren erforderlichen Verwaltungsaufwandes hinaus in unzulässiger Weise der Finanzierung allgemeiner Aufgaben des GBA dient. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass die inhaltliche und verwaltungstechnische Bearbeitung eines Widerspruchs gegen die Ablehnung der Aufnahme eines Arzneimittels in die Liste der verordnungsfähigen nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel bei typisierender Betrachtung einen finanziellen Aufwand in entsprechender Höhe verursacht.

36: aa) Der Beklagte hat im Einzelnen nachvollziehbar dargelegt, wie er die kalkulatorischen Kosten ermittelt hat. Danach hat er im Vorfeld der Einführung des § 34 Abs 6 SGB V eine Mitarbeiterbefragung durchgeführt und auf dieser Grundlage eine Schätzung vorgenommen, wie viele Arbeitstage (AT) ein Mitarbeiter aus jeder beteiligten Vergütungsgruppe durchschnittlich mit einem Antrag nach § 34 Abs 6 SGB V bzw einem hieran anschließenden Widerspruch befasst ist. Die Anzahl der AT wurde anschließend mit den in den einzelnen Vergütungsgruppen entstehenden Kosten je AT - ermittelt aus den Jahresarbeitskosten, dividiert durch die Zahl der durchschnittlichen tatsächlichen AT eines Jahres (204) - multipliziert und ergab die in den einzelnen Vergütungsgruppen anfallenden Kosten. Die Summe der durchschnittlichen Personalkosten in Höhe von 6999 Euro je Antrag/Widerspruch beruht auf folgenden Werten:

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	durchschnittliche Arbeitstage je Antrag/ Widerspruch (AT)	Jahreskosten der einzelnen Vergütungsgruppen (JK)	Kosten je Antrag/ Widerspruch (KAW)

Referent/in (z.B. Apotheker/in)	12	67 104 Euro	3947 Euro
Sachbearbeitung/Sekre- tariat	4	43 377 Euro	851 Euro
Abteilungsleitung	0,5	96 373 Euro	236 Euro
Juristische/r Mitarbeiter/in	4	78 522 Euro	1540 Euro
Sachbearbeitung/Sekre- tariat im Justiziariat	2	43 377 Euro	425 Euro
	22,5		6999 Euro

38: Diese Vorgehensweise ist geeignet, den ungefähren Aufwand für die Bearbeitung eines Antrags und eines Widerspruchs zu belegen. Sie berücksichtigt die Bearbeitung eines Antrags durch Mitarbeiter auf allen Ebenen, vom Referenten über das Sekretariat, die Mitarbeiter der Rechtsabteilung bis zur Abteilungsleitung. Ähnliche Kennziffern - Kosten pro Einheit, Zeit pro einzelner durch das Gesetz ausgelöster Aktivität sowie deren Häufigkeit pro Jahr - finden sich auch in § 2 Abs 4(bis 15.3.2011 Abs 3) des Gesetzes zur Einsetzung eines Nationalen Normenkontrollrates zur Prüfung des Erfüllungsaufwandes neuer Regelungen. Nach den dortigen Vorgaben hat der GBA ab dem 1.9.2012 die mit seinen Beschlüssen verbundenen erwartbaren Bürokratiekosten zu ermitteln, die er in der jeweiligen Beschlussbegründung nachvollziehbar darzustellen hat (vgl § 91 Abs 10 SGB V idF des GKV-Versorgungsstrukturgesetzes vom 22.12.2011 ; Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung BT-Drucks 17/6906 S 69). Einer genaueren Aufschlüsselung der Tätigkeiten der einzelnen Mitarbeiter bedurfte es nicht. Ob der Ansatz von 12 AT eines Referenten und insgesamt 10,5 AT der übrigen Mitarbeiter für die Bearbeitung eines Widerspruchs stets gerechtfertigt ist, kann dahinstehen. Jedenfalls ist ein solcher Ansatz bei typisierender Betrachtung nicht erkennbar unvertretbar. Es bestehen angesichts der Anzahl der zu bescheidenden Anträge nach § 34 Abs 6 SGB V - 14 im Berichtszeitraum 2007/2008, 2 im Berichtszeitraum 2008/2009 und keinen im Berichtszeitraum 2010 - auch keine Bedenken, dass die dafür einkalkulierte Arbeitszeit nicht genügend Raum für die sachgerechte Wahrnehmung der übrigen Aufgaben des Beklagten lassen könnte.

39: bb) Den Sachkostenanteil von 3395 Euro ermittelte der Beklagte anknüpfend an den Haushalt für das Jahr 2007 nach einem Schlüssel, bei dem die Personalkosten 2/3 und die Sachkosten 1/3 der insgesamt zu berücksichtigenden Kosten ausmachen. Der geplante Haushalt des Beklagten für das Jahr 2007 habe sich gerundet auf 11,451 Millionen Euro belaufen. In dem Haushalt entfielen auf Personalkosten 4,595 Millionen Euro, auf die - für die streitige Gebührenberechnung angesetzten - Sachkosten 2,229 Millionen Euro und auf sonstige (Sach-)Kosten (wie zB für Sitzungen, Bundesanzeiger, Geschäftsbericht, Druckerzeugnisse, Dokumentenmanagementsystem, EDV, Programme, Reisekosten für Sachverständige, Literaturrecherche) 4,627 Millionen Euro. Letztere "sonstige" (Sach-)Kosten sind nicht in die Gebührenberechnung eingeflossen. Die berücksichtigten Sachkosten von 2,229 Millionen Euro gliederten sich auf in 1,382 Millionen Euro für Geschäftsbedarf, Literatur, Telefon, Schulungen, Bankgebühren, Miete und Nebenkosten, Gegenstände der beweglichen Einrichtung und 0,847 Millionen Euro für Beratungsleistungen (Buchhaltung, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer uä) und Reisekosten. An der Summe von Personal- und berücksichtigten Sachkosten (4,595 Millionen Euro + 2,229 Millionen Euro = 6,824 Millionen Euro) haben erstere einen Anteil von 67,34 % und letztere einen Anteil von ca 32,66 %. Das entspricht nach der Darstellung des Beklagten dem nachvollziehbaren Erfahrungssatz, dass im allgemeinen 2/3 der Gesamtkosten auf Personalkosten und 1/3 auf Sachkosten entfallen. Der Beklagte ist sodann davon ausgegangen, dass sich bei Personalkosten in Höhe von 6999 Euro, die 67,34 % der Kosten je Antrag/Widerspruch ausmachen, bei einem Anteil von 32,66 % 3395 Euro an Sachkosten ergeben. Das LSG hat zu Recht ausgeführt, dass diese Berechnungsweise vor allem vor dem Hintergrund nicht zu beanstanden ist, dass möglicherweise auch einzelne Positionen aus dem Bereich der "sonstigen" Sachkosten berücksichtigungsfähig gewesen wären. Zudem sind, anders als dies etwa bei den Kosten der Prüfung der Krankenkassen und Kassenärztlichen Vereinigungen (vgl § 274 Abs 2 Satz 7 SGB V) vorgesehen ist, die Kosten der Verwaltung nicht berücksichtigt worden.

40: d) Die Höhe der nach anderen Gesetzen für Verwaltungsdienstleistungen erhobenen Gebühren hat das LSG zu Recht für unbeachtlich gehalten. Selbst wenn nach dem AMG stets nur Gebühren in dreistelliger Höhe erhoben würden, berührt dies die Rechtmäßigkeit der hier streitigen Gebührenforderung nicht. Dass die Gebühren nach diesem Gesetz aber nicht immer niedriger sind als die hier streitigen Gebühren, zeigt ein Blick in die Kostenverordnung nach § 33 Abs 2 AMG, wonach etwa für die Neuzulassung eines Arzneimittels mit einer Bewertung möglicher Umweltrisiken durch das Umweltbundesamt eine Gebühr in Höhe von 57 500 Euro fällig wird. Gebühren in dreistelliger Höhe werden nur in wenigen Fällen, etwa bei der Bearbeitung von Änderungen erhoben. Für die Bearbeitung von Widersprüchen wird höchstens die für die im Widerspruchsverfahren nachzuprüfende Sachentscheidung vorgesehene Gebühr, soweit eine Rahmengebühr vorgesehen ist, höchstens deren oberer Wert erhoben.

41: 4. Die Festsetzung ist auch nicht ermessensfehlerhaft, weshalb auch dem Hilfsantrag der Klägerin der Erfolg versagt bleibt. Mit der Festsetzung der Gebühr für die Zurückweisung des Widerspruchs in Höhe der Regelgebühr für das Ausgangsverfahren, § 8 Abs 2 Satz 1, 1. Halbsatz iVm § 3 GebO, hat der Beklagte den vorgegebenen Gebührenrahmen nicht überschritten. Der in § 3 GebO genannte Betrag von 10 394 Euro stellt nach der Konzeption der GebO im Antragsverfahren den "Normalfall" dar. Abweichungen sind nach Maßgabe der in § 4 GebO genannten Besonderheiten möglich. Im Widerspruchsverfahren ist allerdings "höchstens" diese Gebühr festzusetzen. Mit dieser Formulierung in § 8 Abs 2 Satz 1, 1. Halbsatz GebO wird dem Beklagten die Möglichkeit zur Ermäßigung der Gebühr im Widerspruchsverfahren eröffnet. Dem LSG ist zuzustimmen, dass hinsichtlich der Voraussetzungen für eine Gebührenermäßigung an die in § 4 Abs 2 GebO aufgeführten Kriterien - Personal- und Sachaufwand, Bedeutung, wirtschaftlicher Wert oder sonstiger Nutzen der Aufnahme in die AM-RL für den Gebührenschuldner - angeknüpft werden kann, auch wenn in § 8 auf diese Vorschrift nicht ausdrücklich verwiesen wird. § 4 Abs 2 GebO enthält insofern Wertungen, die auf das Widerspruchsverfahren übertragen werden können. Erfordert das Widerspruchsverfahren keine erneute Befassung mit dem Antrag, die in der Intensität dem Verfahren bis zur Erteilung des Ausgangsbescheides annähernd vergleichbar ist, kommt eine Ermäßigung der Gebühr in Betracht. Da dem Beklagten eine typisierende Festlegung erlaubt ist, rechtfertigt allerdings nicht jede Abweichung eine Ermäßigung, sondern nur eine vom Durchschnitt so erhebliche Abweichung, dass eine Belastung mit der einheitlichen Gebühr nicht mehr angemessen erscheint. Dass danach hier eine Gebührenermäßigung hätte erwogen werden müssen, ist nicht erkennbar.

42: Der Beklagte war insbesondere nicht wegen eines besonders geringen Personal- oder Sachaufwandes zur Gebührenermäßigung verpflichtet. Das LSG hat insofern zu Recht auf den Umfang der Widerspruchsbegründung hingewiesen, in der sich die Klägerin mit nahezu allen Punkten aus der Begründung des Bescheids vom 20.5.2008 en detail auseinandergesetzt hat, sowie auf die Ergänzung des Widerspruchsschreibens durch eine 11-seitige fachliche Stellungnahme zweier habilitierter Hygiene-Mediziner, die ua 52 Literaturstellen beinhaltet. Mit diesem umfangreichen Vorbringen hat sich der Beklagte in der 22-seitigen Begründung seines Widerspruchsbescheides vom 18.6.2009 intensiv auseinandergesetzt und dabei zu jedem einzelnen Vorbringen der Widerspruchsbegründung Stellung genommen. Der Beklagte hat im Widerspruchsbescheid die Gebührenhöhe auch hinreichend mit dem Umfang des Widerspruchs und dem daraus resultierenden Arbeitsaufwand für die Überprüfung und Auseinandersetzung mit dem neuen Vorbringen begründet. Weitere Gesichtspunkte, die hätten berücksichtigt werden müssen, sind weder von der Klägerin aufgezeigt noch ersichtlich.

43: 5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Halbsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung der §§ 154 ff VwGO. Danach hat die Klägerin die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen, weil sie unterlegen ist (§ 154 Abs 1 VwGO).

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 197a

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.