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Die Antragsteller beantragten mit Schriftsatz vom 29.12.2004 beim Amtsgericht Nürtingen die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens. Das Gericht beauftragte hierzu den Sachverständigen Dipl.-Ing. K. D.. Mit Schriftsatz vom 07.04.2005 (Bl. 26 ff. der Akten) lehnte der Antragsgegnervertreter den Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Mit Beschluss vom 22.04.2005 wies das Amtsgericht diesen Antrag zurück (Bl. 45 ff. der Akten), was vom Landgericht in der Beschwerdeinstanz mit Beschluss vom 22.07.2005 bestätigt wurde (Bl. 67 ff. der Akten). Mit Schriftsatz vom 31.10.2005 lehnte der Antragsgegnervertreter den Sachverständigen erneut wegen Besorgnis des Befangenheit ab (Bl. 115 der Akten). Auch diesen Antrag wies das Amtsgericht mit Beschluss vom 15.11.2005 zurück (Bl. 118 ff. der Akten). Mit Schriftsatz vom 21.03.2006 verkündete der Antragsgegnervertreter dem vom Gericht beauftragten Sachverständigen den Streit (Bl. 183 f. der Akten), weil sich herausgestellt habe, dass das Gutachten des Sachverständigen an erheblichen Mängeln leide. Aufgrund seiner Fachkunde sei der Sachverständige nicht in der Lage, entsprechende Gutachten zu den einzelnen Themen zu erstatten. Insoweit werde auf § 839a BGB verwiesen. Dem Sachverständigen sei mindestens grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen.
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Das Amtsgericht wies mit Beschluss vom 30.03.2006 die Streitverkündung des Antragsgegnervertreters als unzulässig zurück und stellte die Streitverkündungsschrift nicht zu (Bl. 185 ff. der Akten). Die Streitverkündung sei rechtsmissbräuchlich erfolgt, weil die Antragsgegner mit ihr nur das Ziel verfolgten, den Sachverständigen aus dem Verfahren zu entfernen, was sich bereits an den erfolglosen Befangenheitsanträgen zeige. Weiterhin könne der Sachverständige dem Streit nicht ohne weiteres beitreten; andernfalls riskiere er seine Ablehnung gemäß §§ 406, 41 ff. ZPO. Trete er wiederum nicht bei, so verliere er sein Recht auf rechtliches Gehör. Die Fürsorgepflicht gegenüber dem Sachverständigen gebiete die Klarstellung, dass eine Streitverkündung deshalb unzulässig sei. Im Übrigen sei der Sachverständige nicht Dritter im Sinne von § 72 ZPO, sondern Helfer des Gerichts.
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Gegen diesen am 05.04.2006 zugestellten Beschluss legte die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 06.04.2006 „Rechtsmittel“ ein (Bl. 189 f. der Akten). Das Amtsgericht half dem Begehren der Antragsgegnerin mit Beschluss vom 06.04.2006 nicht ab und legte die Akten dem Landgericht vor (Bl. 193 f. der Akten).
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Mit Beschluss vom 25.04.2006 übertrug die Einzelrichterin das Verfahren auf die Kammer. Für die weiteren Einzelheiten wird auf den schriftsätzlichen Inhalt der Akte verwiesen.
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Das Begehren des Antragsgegnervertreters ist als sofortige Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts Nürtingen vom 30.03.2006 auszulegen. Diese ist gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO zulässig und insbesondere fristgemäß eingelegt. Mit seinem Beschluss vom 30.03.2006 wies das Amtsgericht die Streitverkündung der Antragsgegnerin als unzulässig zurück und verweigerte damit die Zustellung der Streitverkündungsschrift. Diese Ablehnung der von Amts wegen vorzunehmenden Zustellung steht der Zurückweisung eines Verfahrensgesuchs gleich (so OLG Celle, Beschluss vom 24.08.2005, BauR 2006, 140 ff., 141 mwN).
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Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin hat aber in der Sache keinen Erfolg. Denn das Amtsgericht war nach Ansicht der Kammer dazu berechtigt, die Zustellung der Streitverkündung zu verweigern.
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In Rechtsprechung und Literatur herrscht bislang Uneinigkeit darüber, ob die Zustellung einer Streitverkündungsschrift an einen Sachverständigen vom Gericht abgelehnt werden darf oder nicht. Teilweise wird vertreten, dass die Zulässigkeit der Streitverkündung erst vom Folgegericht geprüft werden dürfe; das Gericht der Hauptsache fungiere lediglich als Zustellungsgehilfe und müsse von Amts wegen die Zustellung dieses bestimmenden Schriftsatzes gemäß §§ 73 Satz 2, 166 Abs. 2 ZPO ohne weitere Prüfung einer Zulässigkeit der Streitverkündung veranlassen (so OLG Celle, Beschluss vom 24. 08.2005, BauR 2006, 140 ff.; zustimmend Ulrich, BauR 2006, S. 724, 726 f.). Die Gegenauffassung hält jedenfalls dann die Verweigerung des Hauptsachegerichts, die Streitverkündungsschrift zuzustellen, für berechtigt, wenn ausnahmsweise ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen des Antragstellers auf der Hand liege (in dieser Weise einschränkend OLG Celle, Beschluss vom 14.11.2005, BauR 2006, 722 ff.). Vertreten wird aber auch die Auffassung, dass eine Streitverkündung an den vom Gericht beauftragten Sachverständigen generell unzulässig sei, als rechtsmissbräuchlich angesehen werden müsse und deshalb die Streitverkündungsschrift nicht zuzustellen sei. Ihre Zustellung ist hiernach sogar rechtswidrig (so OLG Stuttgart, Beschluss v. 22.03.2006, Az. 6 W 7/06, IBR 2006, 305; OLG Koblenz, Beschluss vom 28.09.2005, BauR 2006, 144 ff.; in der Sache ebenso OLG München, Beschluss vom 29.07.2005, IBR 2006, 239; eine Streitverkündung ebenfalls ablehnend OLG Bamberg, Beschluss vom 09.01.2006, Az. 4 U 186/05, IBR 2006, 306; zustimmend Kamphausen, BauR 2006, S. 142 ff.; ders. IBR-Online 2006, 121 - Anmerkung; ders. IBR 2006, 239 - Anmerkung; mit ausführlicher dogmatischer Begründung Böckermann, MDR 2002, 1348 ff., 1351).
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Im vorliegenden Fall erfolgte die Streitverkündung nach Ansicht der Kammer rechtsmissbräuchlich. Denn nach dem bisherigen Verfahrensverlauf hatte der Antragsgegnervertreter bislang zweimal vergeblich versucht, den Sachverständigen durch Befangenheitsanträge vom Verfahren auszuschließen. Als sich die Fortsetzung des Verfahrens mit demselben Sachverständigen abzeichnete, erklärte der Antragsgegnervertreter die Streitverkündung an den Sachverständigen. Zu diesem Zeitpunkt war das Verfahren nicht abgeschlossen; ganz im Gegenteil sollten weitere Ausführungen des Sachverständigen folgen. Nach Ansicht der Kammer zeigt sich an dem bisherigen Verfahrensverlauf, dass der Antragsgegnervertreter mit seiner Streitverkündung kein sachliches Ziel verfolgte. Er wollte vielmehr - gleichsam über die Hintertür der Streitverkündung - seinen bislang erfolglosen Versuchen, den Sachverständigen vom Verfahren auszuschließen, endlich zum Erfolg verhelfen. Schon aufgrund dieser besonderen Umstände war das Amtsgericht nicht dazu verpflichtet, die Streitverkündungsschrift zustellen zu lassen, sondern durfte die Zustellung wegen Rechtsmissbrauchs verweigern.
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Die Kammer ist weiterhin - unabhängig von der im vorliegenden Verfahren gewonnenen Überzeugung konkret rechtsmissbräuchlichen Verhaltens - der Ansicht, dass eine Streitverkündungsschrift an einen Sachverständigen auch generell nicht zuzustellen ist, weil eine solche Zustellung rechtswidrig wäre. Denn eine Streitverkündung gegenüber einem gerichtlich bestellten Sachverständigen ist ebenso wie eine Streitverkündung gegenüber einem erkennenden Richter nach Ansicht der Kammer unzulässig und widerspricht den elementaren Grundsätzen der Zivilprozessordnung („Systemwiderspruch“ nach OLG Stuttgart, a.a.O.). Mit der Streitverkündung benachrichtigt eine verfahrensbeteiligte Partei einen „Dritten“ vom Schweben des Prozesses, um auf diese Weise ihre Position gegenüber dem „Dritten“ zu verbessern, als nunmehr die gesetzlichen Vorschriften über die Nebeninterventionswirkung eingreifen. Als Ausgleich hierfür wird dem „Dritten“ die Möglichkeit eröffnet, sich an dem schwebenden Prozeß aktiv zu beteiligen, um darauf in seinem Sinne und damit
parteilich
Einfluß zu nehmen (zum Ganzen Stein/Jonas/Bork, 22. Auflage 2004, § 72 Rn. 1). Eine solche Position eines „Dritten“ wird aber weder der erkennende Richter noch ein Sachverständige einnehmen können. Denn dieser einseitigen Interessenvertretung widerspricht die zwingend auf Unparteilichkeit angelegte Funktion des erkennenden Richters ebenso wie des Sachverständigen. Mag zwar letzterer nach der Zivilprozessordnung als „Beweismittel“ vorgesehen sein. Mit ihm hilft sich das Gericht aber seinerseits über die fehlende eigene Sachkunde hinweg und er wird - trotz Beweismittel - zugleich „Gehilfe des Gerichts“ (dazu Damrau, in: Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, 2. Auflage 2000, § 402 Rn. 2). Seine Unparteilichkeit leitet sich damit aus seiner Stellung im Rahmen des Prozesses ab und wird durch § 406 ZPO, der die Ablehnung des Sachverständigen bei Zweifeln an dieser Unabhängigkeit vorsieht, ausdrücklich manifestiert. Mit dieser Vorgabe unvereinbar ist demgegenüber die Interessenvertretung im Rahmen der Streitverkündung, die aber im Sinne einer Waffengleichheit gegenüber der einseitig, durch bloße Zustellung der Streitverkündungsschrift hergestellten Nebeninterventionswirkung, notwendig ist. Der Sachverständige ist deshalb nicht „Dritter“ im Sinne von § 72 ZPO. Dieser offensichtliche und elementare Widerspruch führt aber, auch zur Sicherung des weiteren Verfahrensablaufs, dazu, dass eine Zustellung der Streitverkündungsschrift ausnahmsweise rechtswidrig wäre (zur weiteren dogmatischen Begründung ausführlich Böckermann, a.a.O.) und wurde deshalb vom Amtsgericht zu Recht verweigert wurde.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Die Rechtsbeschwerde wurde gemäß §§ 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 iVm. Abs. 2 ZPO zugelassen, weil der diesem Verfahren zugrundeliegenden Rechtsfrage, nämlich Streitverkündung an einen gerichtlich bestellten Sachverständigen sowie Verweigerung der Zustellung der Streitverkündungsschrift durch das Prozessgericht nicht nur grundsätzliche Bedeutung nach § 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zukommt, sondern hierzu auch eine bislang uneinheitliche Entscheidungspraxis innerhalb der Oberlandesgerichte festzustellen ist, die nach Ansicht der Kammer einer Klärung durch eine diese Rechtsfrage behandelnde Entscheidung des Bundesgerichtshofs bedarf, § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
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