Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Amtsgerichts Homburg vom 25.05.2011 – 23 C 244/10 (20) – wird auf deren Kosten zurückgewiesen.

2. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

3. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin macht gegen die Beklagten Ansprüche aus einem beendeten Leasingvertrag geltend.

Die Klägerin und die Erstbeklagte schlossen am 24.11.2004 einen „Privat-Leasing-Vertrag“ über einen VW Golf Sportline 2,0 TDI, für den der Ehemann der Erstbeklagten, der Zweitbeklagte, eine selbstschuldnerische Bürgschaft übernommen hat. Der Leasingvertrag sieht eine Laufzeit von 48 Monaten, eine einmalige Sonderzahlung von 2.800,- EUR und monatliche Leasingraten von 332,- EUR (286,20 zzgl. 16% Mehrwertsteuer) vor. Unter der Überschrift „Vereinbarungen“ heißt es im Vertragstext:

„Nach Zahlung sämtlicher Leasing-Raten und einer eventuellen Sonderzahlung verbleibt zum Vertragsende ein Betrag von EUR 12.781,44 (einschl. USt), der durch die Fahrzeugverwertung zu tilgen ist (Restwert). Reicht dazu der vom Leasing-Geber beim Kfz-Handel tatsächlich erzielte Gebrauchtwagenerlös nicht aus, garantiert der Leasing-Nehmer dem Leasing-Geber den Ausgleich des Differenzbetrages (einschl. USt). Ein Mehrerlös wird dem Leasing-Nehmer zu 75% (einschl. USt) erstattet. 25% (einschl. USt) werden auf die Leasing-Raten eines bis zu 3 Monaten nach Vertragsende zugelassenen Fahrzeugs angerechnet. Bei Umsatzsteueränderung erfolgt eine entsprechende Anpassung des Gebrauchtwagenwertes.

Die Kalkulation erfolgte auf Basis einer jährlichen Fahrleistung von 15.000 km. Die Gebrauchtwagenabrechnung erfolgt unabhängig von den gefahrenen Kilometern.“

Die „PrivatLeasing-Bedingungen“ der Klägerin sehen u.a. vor:

XVI. Rückgabe des Fahrzeuges

1. Nach Beendigung des Leasing-Vertrags ist das Fahrzeug mit Schlüsseln und allen überlassenen Unterlagen (z. B. Fahrzeugschein, Kundendienstheft, Ausweise) vom Leasing-Nehmer auf seine Kosten und Gefahr unverzüglich dem ausliefernden Händler zurückzugeben. …

3. … Kann bei einem Vertrag mit Gebrauchtwagenabrechnung keine Einigung über den Gebrauchtwagenerlös des Fahrzeuges erzielt werden, wird dem Leasing-Nehmer die Möglichkeit eingeräumt, innerhalb von zwei Wochen ab Zugang eines Aufforderungsschreibens einen Kaufinteressenten zu benennen, der innerhalb dieser Frist das Fahrzeug zu einem über dem vom Leasing-Geber mitgeteilten Angebot liegenden Kaufpreis bar bezahlt und abnimmt. Bis zum Abschluss des Kaufvertrages bleibt es dem Leasing-Geber unbenommen, das Fahrzeug zu einem höheren als dem vom Kaufinteressenten gebotenen Kaufpreis anderweitig zu veräußern.

4. Wird das Fahrzeug nicht termingemäß zurückgegeben, werden dem Leasing-Nehmer für jeden überschrittenen Tag als Grundbetrag 1/30 der für die Vertragszeit vereinbarten monatlichen Leasing-Rate und die durch die Rückgabeverzögerung verursachten Kosten berechnet. …“

Das Fahrzeug wurde der Erstbeklagten durch die Autohaus ... GmbH, ..., zur Verfügung gestellt, die im Leasingvertrag als vermittelnder Betrieb aufgeführt ist.

Mit Schreiben vom 30.09.2008 erinnerte die Klägerin die Erstbeklagte an das bevorstehende Ende der Vertragslaufzeit und forderte sie auf, das Fahrzeug bis zum 18.11.2008 bei der Autohaus ... GmbH zurückzugeben. Am 13.10.2008 wurde ein vorläufiger Insolvenzverwalter für die Autohaus ... GmbH bestellt. In der ersten Novemberhälfte des Jahres 2008 wandte sich die Erstbeklagte an die Autohaus ... GmbH, um einen Termin für die Rückgabe des Fahrzeugs zu vereinbaren. Dort wurde ihr mitgeteilt, dass zwischenzeitlich ein Insolvenzverfahren eröffnet worden sei, weswegen die Autohaus ... GmbH nicht mehr für die Rückgabe zuständig sei. Mit Schreiben vom 26.11.2008 teilte die Klägerin der Erstbeklagten mit, da der ausliefernde Händler nicht mehr für die Betreuung zuständig sei, könne die Erstbeklagte den Leasingvertrag um maximal 6 Monate verlängern oder das Fahrzeug in Absprache mit einem Volkswagen-, Audi-, Seat- oder Skoda-Vertragshändler zurückgeben. Die Erstbeklagte möge ihre Entscheidung mitteilen. Am 13.12.2008 gab die Erstbeklagte das Fahrzeug bei einem ortsansässigen VW-Händler zurück. Auf Veranlassung der Klägerin wurde das Fahrzeug durch einen Sachverständigen bewertet, der einen Händlereinkaufswert von 7.600,- EUR netto ermittelte. Am 15.04.2009 veräußerte die Klägerin das Fahrzeug an einen Kfz-Händler zu einem Nettopreis von 8.301,- EUR.

Die Klägerin hat die Erstbeklagte auf Erstattung der Differenz zwischen dem im Vertrag angegebenen Restwert und dem erzielten Verkaufserlös von (11.018,48 EUR netto abzüglich 8.301,- EUR netto =) 2.717,48 EUR zzgl. 19% Umsatzsteuer, mithin 3.233,80 EUR in Anspruch genommen. Daneben hat sie von der Erstbeklagten wegen Vertragszeitüberschreitung auf der Grundlage von Ziffer XVI.4 ihrer Leasingbedingungen eine Entschädigung von 25 Tagen x 1/30 der Leasingrate in Höhe von 238,50 EUR zzgl. 19% Umsatzsteuer, mithin 283,82 EUR verlangt. Mit ihrer Klage begehrt sie Ersatz dieser Beträge sowie Ersatz von Kosten für Rücklastschriftgebühren in Höhe von 10,50 EUR, insgesamt also 3.528,12 EUR nebst Verzugszinsen von der Erstbeklagten als Leasingnehmerin und dem zweitbeklagten Bürgen.

Die Klägerin hat vorgetragen, sie habe ausweislich ihres Schreibens vom 26.11.2008 unverzüglich nach Unterrichtung über die Rückgabeprobleme und auch zeitnah zum regulären Vertragsende reagiert und eine geeignete Rückgabemöglichkeit eröffnet. Die Klägerin hat im Übrigen mit Hinweis auf Entscheidungen der Oberlandesgerichte Hamm (Urteil vom 08.11.1983 – 4 U 173/83), Braunschweig (27.01.1997 – 6 U 38/96) und Köln (Urteil vom 14.11.1994 – 2 U 66/94) die Auffassung vertreten, dass es sich bei der vertraglichen Gebrauchtwagenabrechnungsklausel um eine Individualvereinbarung i.S.d. § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB handele. Außerdem sei der Anspruch auf Restwertausgleich Teil der Preisvereinbarung, die einer AGB-rechtlichen Kontrolle entzogen sei. Selbst wenn es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen handeln sollte, sei die Vereinbarung wirksam. Dem Leasingnehmer werde klar und unmissverständlich vor Augen geführt, dass er neben den monatlichen Leasingraten am Vertragsende ggfl. noch eine verbleibende Wertdifferenz zu zahlen habe. Die Klägerin sei auch berechtigt gewesen, das Fahrzeug zum ihr vorliegenden Höchstgebot, das über dem sachverständig ermittelten Händlereinkaufswert gelegen habe, an einen gewerblichen Händler zu veräußern, nachdem sie mit Schreiben vom 10.02.2009 der Erstbeklagten die Möglichkeit gegeben habe, einen Kaufinteressenten zu benennen, und die Erstbeklagte hiervon keinen Gebrauch gemacht habe.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

die Beklagten, und zwar die Beklagte zu 1) als Hauptschuldnerin und den Beklagten zu 2) als Bürgen zu verurteilen, an sie 3.528,12 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15.10.2009 zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben die Auffassung vertreten, eine Entschädigung wegen verspäteter Rückgabe des Fahrzeugs sei nicht geschuldet, da die Klägerin verpflichtet gewesen sei, der Erstbeklagten mitzuteilen, wo das Fahrzeug zurückgegeben werden sollte. Auch der geltend gemachte Anspruch auf den Mindererlös bestehe nicht. Zum einen sei durch einen Mitarbeiter des Autohauses zugesichert worden, dass nach Ablauf der Vertragsdauer der angegebene Restwert auf jeden Fall erzielt werden könne und deswegen von der Erstbeklagten bei Ablauf des Vertrages sicherlich keine Zahlungen zu leisten seien. Zum anderen stehe der Erstbeklagten jedenfalls ein Schadensersatzanspruch in Höhe des Mindererlöses zu, da ihr entgegen der Regelung in Ziffer XVI.3. der Leasingbedingungen nicht die Möglichkeit gegeben worden sei, selbst einen Kaufinteressenten zu benennen. Das entsprechende Schreiben der Klägerin vom 10.02.2009 habe die Erstbeklagte nicht erhalten.

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Ein Zahlungsanspruch wegen Laufzeitüberschreitung bestehe nicht; die Klausel in Ziffer XVI.4 der in den Vertrag einbezogenen Leasingbedingungen sei unwirksam. Die Klägerin habe auch keinen Anspruch auf Restwertausgleich, weil die Klägerin gegen ihre Pflicht zur bestmöglichen Verwertung des zurückgegebenen Fahrzeugs verstoßen habe. Der Zugang des Schreibens vom 10.02.2009 sei nicht nachgewiesen.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Antrages weiter. Sie macht geltend, das Amtsgericht sei von einem falschen Verständnis des § 546 a BGB ausgegangen. Ein Vorenthalten im Sinne dieser Vorschrift liege nicht vor, da die Klägerin bereits unter dem 30.09.2008 die pünktliche Einstellung des Fahrzeugs nach Ablauf der Vertragszeit beim ausliefernden Händler verlangt habe. Das Amtsgericht habe in diesem Zusammenhang verkannt, dass bis zum vereinbarten Vertragsende am 18.11.2008 überhaupt kein Anlass bestanden habe, einen anderen Händler mit der Entgegennahme des Fahrzeuges zu beauftragen. Ein Entgelt sei aber jedenfalls für die Zeit vom 01.12. bis 13.12.2008 geschuldet, weil die Beklagten in dieser Zeit das Fahrzeug dem örtlichen VW-Händler hätten zurückgeben können. Das Amtsgericht habe auch zu Unrecht den gesamten Mindererlösanspruch abgelehnt. Es komme lediglich darauf an, dass die Klägerin Bemühungen angestellt habe, die Erstbeklagte in den Verwertungsvorgang einzubeziehen. Dies habe sie in Gestalt der Abfassung und Absendung des Schreibens vom 10.02.2009 getan. Davon unabhängig hätte auch kein höherer als der erwirtschaftete Verkaufserlös erzielt werden können. Jedenfalls scheide eine Ersatzpflicht aus, weil der tatsächliche Verkaufserlös weniger als 10% unter dem Händlerverkaufspreis liege, der bei vermeintlich pflichtgemäßem Handeln erzielbar gewesen wäre.

Auf einen Hinweis der Kammer hat die Klägerin ihr erstinstanzliches Vorbringen zur Wirksamkeit der vereinbarten Gebrauchtwagenabrechnungsklausel vertieft und sich ergänzend auf ein Urteil des Oberlandesgerichts Koblenz vom 14.10.2011 (8 U 1307/10) bezogen.

Die Beklagten verteidigen die erstinstanzliche Entscheidung.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist unbegründet. Das angegriffene Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere als die vom Amtsgericht getroffene Entscheidung (§ 513 Abs.1 ZPO).

1. Zutreffend hat das Amtsgericht zunächst festgestellt, dass die Klägerin gegen die Erstbeklagte keinen Anspruch auf Nutzungsentschädigung wegen verspäteter Rückgabe des geleasten Fahrzeugs hat.

a) Dass mit Ablauf des Leasingvertrages am 18.11.2008 kein Anspruch mehr auf Entrichtung der vereinbarten monatlichen Leasingraten besteht, ist unstreitig. Ebenfalls unstreitig ist, dass die Parteien keine neue Vereinbarung über die Nutzung des Leasingfahrzeugs über den 18.11.2008 hinaus geschlossen haben.

b) Zu Recht ist das Amtsgericht davon ausgegangen, dass die Klägerin einen Anspruch auf Nutzungsentschädigung nicht auf Ziffer XVI.4. ihrer Leasingbedingungen stützen kann. Gemäß Ziffer XVI.4. der Leasingbedingungen hat der Leasingnehmer, der das Fahrzeug nicht termingemäß zurückgibt, für jeden überschrittenen Tag als Grundbetrag 1/30 der für die Vertragszeit vereinbarten monatlichen Leasingrate und die durch die Rückgabeverzögerung verursachten Kosten zu zahlen. Nach § 546 a Abs. 1 BGB, der auf Leasingverträge Anwendung findet (vgl. nur BGHZ 107, 123 zu § 557 BGB a.F.; MünchKomm-BGB/Koch, 5. Aufl., Finanzierungsleasing Rn. 116; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 10. Aufl., Rn. 1999), kann der Vermieter dagegen nur für die Dauer der Vorenthaltung der Mietsache, also in der Zeit, in der der Mieter die Herausgabe gegen den Willen des Vermieters verweigert, als Entschädigung den vereinbarten Mietzins verlangen. Die Vorenthaltung der Mietsache ist wesentliche Tatbestandsvoraussetzung des Nutzungsentschädigungsanspruchs nach § 546 a Abs. 1 BGB, weshalb ihr Fehlen in Ziffer XVI.4. der Leasingbedingungen der Klägerin mit einem wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht zu vereinbaren ist und somit gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zur Unwirksamkeit der Klausel führt (vgl. BGH, Urteil vom 07.01.2004 – VIII ZR 103/03, NJW-RR 2004, 558, 559 f. zu § 557 BGB a.F.; MünchKomm-BGB/Koch aaO; Wolf/Eckert/Ball aaO Rn. 2000; Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 307 Rn. 30).

c) Die Klägerin kann einen Anspruch auf Nutzungsentschädigung auch nicht aus § 546 a Abs. 1 BGB herleiten. Die Erstbeklagte als Leasingnehmerin hat das geleaste Fahrzeug zwar erst nach Beendigung des Leasingvertrages zurückgegeben. Das Amtsgericht hat aber im Ergebnis zu Recht angenommen, dass die Voraussetzungen für eine Entschädigung gemäß § 546 a Abs. 1 BGB im Streitfall nicht vorliegen.

aa) Fraglich ist bereits, ob die Klägerin ihrer Mitwirkungspflicht zur Bestimmung eines konkreten Rückgabeortes nachgekommen ist (vgl. dazu OLG Düsseldorf, DB 2001, 268; LG Lüneburg, ZMR 2010, 765; Palandt/Weidenkaff aaO § 546 a Rn. 9; Bamberger/Roth/Ehlert, BGB, 3. Aufl., § 546 a Rn. 7 a; jurisPK-BGB/Münch, 5. Aufl., § 546 a Rn. 48; vgl. auch OLG Hamm, ZIP 1989, 45; Soergel/Heintzmann, BGB, 13. Aufl., § 546 a Rn. 5). Einer solchen Bestimmung bedurfte es, nachdem der Erstbeklagten eine Rückgabe des Leasingfahrzeugs entsprechend der vertraglichen Regelung in Ziffer XVI.1. der Leasingbedingungen nicht mehr möglich war, weil der ausliefernde Händler die Rücknahme des Fahrzeugs verweigerte. Zwar stellt die Rückgabeverpflichtung aus einem Leasingvertrag über ein Kraftfahrzeug grundsätzlich eine Bringschuld des Leasingnehmers dar (vgl. OLG Düsseldorf, MDR 2007, 1421 m.w.N.). Daraus kann aber nicht abgeleitet werden, dass die Erstbeklagte das Fahrzeug am Sitz der Klägerin hätte zurückgeben müssen. Aus der Regelung in XVI.1. der Leasingbedingungen, wonach das Fahrzeug dem ausliefernden Händler zurückgegeben werden soll, ergibt sich, dass eine Rückgabe an ihrem Sitz für die Klägerin – was sie auch selbst nicht in Abrede stellt – grundsätzlich nicht in Betracht kam. Deshalb hätte es der Klägerin oblegen, der Erstbeklagten einen anderen konkreten Rückgabeort zu nennen. Die Klägerin hat zwar mit Schreiben vom 26.11.2008 darauf hingewiesen, dass das Fahrzeug bei einem Händler des VW-Konzerns zurückgegeben werden könne. Ob die Klägerin damit ihrer Mitwirkungspflicht nachgekommen ist, erscheint indes fraglich, da nach dem Inhalt des Schreibens die Rückgabe des Fahrzeuges „in Absprache (Hervorhebung durch die Kammer) mit einem Volkswagen-, Audi-, Seat- oder Skoda-Vertragshändler“ erfolgen sollte. Somit konnte bei der Erstbeklagten der Eindruck entstehen, die Rückgabe des Fahrzeuges, also auch der Rückgabeort, sei von einer weiteren Vereinbarung abhängig. Diese Frage bedarf jedoch keiner abschließenden Klärung.

bb) Der Klägerin fehlte jedenfalls der für ein Vorenthalten i.S.d. § 546 a Abs. 1 BGB erforderliche Rücknahmewille. Die Klägerin hat der Erstbeklagten ausweislich des Schreibens vom 26.11.2008 ein Angebot unterbreitet, entweder den Leasingvertrag zu verlängern oder zu beenden und das Fahrzeug zurückzugeben. Macht ein Vermieter aber ein Angebot auf Verlängerung des Mietvertrages, sieht er den Mietvertrag grundsätzlich nicht als beendet an und will auch keine Rückgabe der Mietsache verlangen (vgl. BGH, Urteil vom 07.01.2004 aaO und Urteil vom 02.11.2005 – XII ZR 233/03, NJW 2006, 140, 142). Dies gilt jedenfalls, solange dem Mieter eine Überlegungsfrist eingeräumt ist. Das war hier der Fall. Denn die Klägerin hatte die Erstbeklagte um Mitteilung ihrer Entscheidung über die Vertragsverlängerung oder die Beendigung durch gesonderte Erklärung gebeten. Da eine konkrete Erklärungsfrist von der Klägerin nicht gesetzt wurde, brauchte die Erstbeklagte auch nicht unverzüglich zu reagieren. Es reichte vielmehr aus, dass die Erstbeklagte innerhalb einer angemessenen Frist reagierte. Das hat sie getan. Zwischen dem Schreiben vom 26.11.2008 und der Rückgabe des Fahrzeugs am 13.12.2008 lagen unter Berücksichtigung des Postlaufs ca. 2 Wochen. Bei einem solchen Zeitraum kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass die Erstbeklagte die ihr eingeräumte Überlegungsfrist über Gebühr in Anspruch genommen hat.

2. Das Amtsgericht hat auch jedenfalls im Ergebnis zu Recht einen Anspruch der Klägerin auf Restwertausgleich verneint.

a) Die Erstrichterin ist davon ausgegangen, dass die im Leasingvertrag getroffene Regelung zum Restwertausgleich eine Individualvereinbarung i.S.d. § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB darstellt. Es komme nicht entscheidend darauf an, ob der kalkulierte Restwert tatsächlich ausgehandelt worden sei. Maßgeblich sei vielmehr, dass die Berechnung auch von weiteren variablen Größen, nämlich Sonderzahlung und monatlichen Leasingraten, abhänge und bei Änderung einer Variablen sich auch die übrigen änderten, weil der Leasingvertrag mit Restwertabrechnung auf Vollamortisation gerichtet sei. Das Amtsgericht hat sich insoweit an die Begründung des Oberlandesgerichts Braunschweig in dessen Urteil vom 27.01.1997 – 6 U 38/96 -, wie es von der Klägerin vorgelegt worden ist, angelehnt. Auch das Oberlandesgericht Köln ist in seinem Urteil vom 14.11.1994 – 2 U 66/94, BB 1995, 696 davon ausgegangen, dass es sich bei der dortigen Klausel über den Restwertausgleich um eine Individualvereinbarung handele. Ähnlich hat das Oberlandesgericht Hamm in seinem Urteil vom 23.10.1996 – 30 U 75/96, n.v. und in dem von der Klägerin vorgelegten Urteil vom 08.11.1983 – 4 U 173/83 entschieden. Dagegen bestehen aus Sicht der Kammer durchgreifende Bedenken.

aa) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB), wobei gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrages bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat (§ 305 Abs. 1 Satz 2 BGB). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Dass es sich bei der im Leasingvertrag verwandten Klausel über den Restwertausgleich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung in Form eines Textbausteins handelt, wird bereits daran deutlich, dass die Klausel von ihrer äußeren Erscheinungsform Teil des Vertragsformulars ist und in der Klausel auf eine „eventuelle“ Sonderzahlung abgestellt wird, obgleich im Streitfall eine konkrete Sonderzahlung vereinbart wurde. Die Kammer geht ferner davon aus, dass die Klägerin die streitige Klausel bundesweit beim Abschluss von Leasingverträgen einsetzt, wie sich nicht zuletzt aus dem von der Klägerin vorgelegten Urteil des OLG Koblenz vom 14.10.2011 – 8 U 1307/10 zu derselben Restwertklausel ergibt (zur tatsächlichen Vermutung für das Vorliegen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen vgl. nur BGHZ 143, 104, 109 ff; Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl., § 305 BGB Rn. 58 m.w.N.). Da es sich bei dem Leasingvertrag um einen Vertrag zwischen Verbraucher und Unternehmer handelt, besteht nach § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB auch eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Vertragsbedingungen von der Klägerin gestellt worden sind.

bb) Allerdings liegen Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB). Die Voraussetzungen für das Vorliegen einer Individualvereinbarung hat die hierfür beweispflichtige Klägerin aber nicht nachgewiesen (zur Beweislast des Verwenders vgl. nur BGHZ 153, 148, 152; 176, 140, 143; Wolf/Lindacher/Pfeiffer aaO Rn. 60; Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., § 305 BGB Rn. 55; Palandt/Grüneberg aaO § 305 Rn. 62, jeweils m.w.N.).

(1) Unerheblich ist zunächst, dass die Klausel über den Restwertausgleich hier äußerlich als Teil einer „Vereinbarung“ gestaltet ist (vgl. § 305 Abs. 1 Satz 2 BGB).

(2) Im Übrigen ist unbestritten, dass den Kunden der Klägerin grundsätzlich zwei Modelle des Finanzierungsleasings angeboten werden, nämlich ein Vertrag mit Kilometerabrechnung und der hier vorliegende Vertrag mit Restwertabrechnung. Dies genügt indes nicht für den Abschluss einer Individualvereinbarung i.S.d. § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB. „Aushandeln“ setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nämlich mehr als „Verhandeln“ voraus. Der Verwender muss den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Kerngehalt inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellen und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumen; der Kunde muss die reale Möglichkeit erhalten, den Inhalt der Vertragsbedingungen zu beeinflussen (st. Rspr.; vgl. nur BGHZ 143, 103, 111 f.; 150, 299, 302 f.; Urteile vom 19.05.2005 – III ZR 437/04, WM 2005, 1373, 1375 und vom 18.03.2009 – XII ZR 200/06, NJW-RR 2009, 947, 948). Nicht ausreichend ist es daher, wenn der Kunde – wie hier – zwar zwischen Regelungsalternativen wählen kann, diese aber von dem Verwender vorgegeben werden (vgl. BGH, Urteile vom 03.12.1991 – XI ZR 77/91, WM 1992, 50, 51 und vom 07.02.1996 – IV ZR 16/95, WM 1996, 483). Dabei ist nicht entscheidend, ob der Verwender für jede der Alternativen ein gesondertes Formular benutzt oder ob er alle Alternativen in einem Formular abdruckt und den Kunden die gewünschte kennzeichnen lässt oder ob - wie hier - die Wahl zwischen mehreren vorgegebenen Alternativen durch Eintragung in dafür vorgesehene Leerräume eines Formulars erfolgt (vgl. BGH, Urteil vom 03.12.1991 aaO m.w.N.).

(3) Schließlich führt der Umstand, dass in der Klausel teilweise variable Größen wie etwa der kalkulierte Restwert eingetragen sind, nicht dazu, die Klausel insgesamt als Individualvereinbarung anzusehen. Die Voraussetzungen des Aushandelns sind nach § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB grundsätzlich für jeden einzelnen Punkt gesondert zu prüfen, wie sich aus der Gesetzesformulierung ergibt (vgl. Wolf/Lindacher/Pfeiffer aaO Rn. 41; Ulmer/Brandner/Hensen aaO Rn. 45, 55, jeweils m.w.N.). Auch eine einzige Vertragsklausel kann daher in einem Teil individuell vereinbart sein, in einem anderen Teil dagegen einer uneingeschränkten AGB-rechtlichen Kontrolle unterliegen (vgl. BGH, Urteil vom 18.05.1983 – VIII ZR 20/82, WM 1983, 680, 681; Palandt/Grüneberg aaO § 305 Rn. 23). Selbst wenn die in der Klausel enthaltenen variablen Größen Gegenstand einer Individualvereinbarung gewesen sind, ist nicht davon auszugehen – und anderes hat die Klägerin auch nicht vorgetragen -, dass die Klägerin als Verwenderin des Formulars auch zu Verhandlungen über den sonstigen Inhalt der Klausel bereit war und ihre Verhandlungsbereitschaft dem Kläger gegenüber unzweideutig erklärt und ernsthaft gewollt hat (vgl. BGH, Urteil vom 18.05.1983 m.w.N.).

b) Allerdings handelt es sich, worauf die Berufung zu Recht hinweist, bei der Restwertklausel um eine Preisvereinbarung, die nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB einer Inhaltskontrolle weitgehend entzogen ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind Klauseln von der Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff BGB (§§ 9 ff AGBG a.F.) befreit, die Art und Umfang der vertraglichen Hauptleistungspflicht und die dafür zu zahlende Vergütung unmittelbar bestimmen (st. Rspr.; BGHZ 143, 128, 139; BGHZ 147, 354, 360; Urteile vom 13.07.2005 – IV ZR 83/04, VersR 2005, 1417, 1418 und vom 12.05.2010 – I ZR 37/09, NJW-RR 2011, 257, 258). Denn die Vertragsparteien können nach dem im Bürgerlichen Recht geltenden Grundsatz der Privatautonomie über Leistung und Gegenleistung grundsätzlich frei bestimmen (st. Rspr.; BGHZ 143, 128, 139; BGHZ 146, 331, 338; BGH, Urteil vom 13.07.2005 aaO; Urteil vom 12.05.2010 aaO). Davon ist bei der Regelung über die Verpflichtung zum Restwertausgleich bei Kfz-Leasingverträgen auszugehen. Bei einem Kfz-Leasingvertrag mit Restwertausgleich (Vertrag mit Gebrauchtwagenabrechnung oder Vertrag mit Mehrerlösbeteiligung) wird die Amortisation der Gesamtkosten des Leasinggebers dadurch erreicht, dass der Leasingnehmer zusätzlich zu den Leasingraten und einer eventuellen Sonderzahlung die Garantie übernimmt, dass mit der Verwertung des Fahrzeugs am Vertragsende die vereinbarte „Restamortisation“ erzielt wird (stellvertretend für alle: Graf von Westphalen/Zahn, Der Leasingvertrag, 6. Aufl., Kap. M Rn. 72; vgl. auch Teil-Amortisations-Leasingerlass des Bundesministers der Finanzen vom 22.12.1975 – IV B 2 – S 2170 – 161/75). Der Restwertausgleich bildet nach diesem Vertragsmodell einen Teil der vom Leasingnehmer zu zahlenden Vergütung, die von den Vertragsparteien eigenverantwortlich bestimmt wird (vgl. auch Wolf/Lindacher/Pfeiffer aaO Rn. L 154). Damit ist nach § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB die inhaltliche Kontrolle von Klauseln auf Restwertausgleich grundsätzlich auf eine Kontrolle anhand des Transparenzgebots nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB beschränkt.

c) Dieser eingeschränkten Kontrolle hält die Klausel über den Restwertausgleich indes nicht stand. Sie ist unwirksam, weil sie gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verstößt, wonach Allgemeine Geschäftsbedingungen klar und verständlich sein müssen (aA OLG Koblenz, Urteil vom 14.10.2011 – 8 U 1307/10). Das ergibt sich aus der gebotenen Auslegung der Klausel.

aa) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich nach der Verständnismöglichkeit eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werden (st. Rspr.; BGHZ 102, 384, 389 f.; BGHZ 176, 244, 250, jeweils m.w.N.). Zweifel gehen zu Lasten des Verwenders (§ 305 c Abs. 2 BGB). Diese Auslegungsregel führt auch im Individualprozess dazu, dass bei einer mehrdeutigen Klausel von den möglichen Auslegungen die kundenfeindlichste zugrunde zu legen ist, wenn diese Auslegung dazu führt, dass die Klausel unwirksam ist und der Kunde hierdurch rechtlich besser steht (vgl. BGHZ 176, 244, 250 m.w.N.).

bb) Von diesem Maßstab ausgehend bestehen an der Wirksamkeit der streitigen Klausel bereits Bedenken hinsichtlich der Verwertung des Leasingfahrzeugs nach Ablauf der Vertragslaufzeit. Hierzu enthält die Klausel folgende Regelung:

„Nach Zahlung sämtlicher Leasing-Raten und einer eventuellen Sonderzahlung verbleibt zum Vertragsende ein Betrag von EUR 12.781,44 (einschl. USt), der durch die Fahrzeugverwertung zu tilgen ist (Restwert). Reicht dazu der vom Leasing-Geber beim Kfz-Handel tatsächlich erzielte Gebrauchtwagenerlös nicht aus, garantiert der Leasing-Nehmer dem Leasing-Geber den Ausgleich des Differenzbetrages (einschl. USt).“

Mit dieser Formulierung wird bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung zunächst der Eindruck vermittelt, es sei ausschließlich Sache des Leasinggebers, das Fahrzeug zu verwerten. Auch der Gebrauchtwagenerlös wird als feste, von dem Leasingnehmer nicht beeinflussbare Größe dargestellt, die allein von einem durch den Leasinggeber erzielten (nicht: erzielbaren) Erlös im Kfz-Handel abhängen soll. Die Regelung steht damit im direkten Widerspruch zu den eigenen Leasingbedingungen der Klägerin. Diese sehen nämlich in Ziffer XVI.3. ausdrücklich die Möglichkeit der Einflussnahme des Leasingnehmers auf die Verwertung des geleasten Fahrzeugs vor. Danach steht dem Leasingnehmer außer dem Widerspruch gegen die Verwertung des Fahrzeugs durch den Leasinggeber auch das Recht zur Benennung eines Kaufinteressenten zu, der nicht Teil des gewerblichen Gebrauchtwagenhandels sein muss.

cc) Ob dies zur Intransparenz der Klausel führt, kann indes ebenso offen bleiben wie die Frage, ob es im Vertragstext eines gesonderten Hinweises auf die Rechte des Kunden bei Verwertung des Leasingfahrzeuges bedurft hätte (so etwa LG Mönchengladbach, Urteil vom 12.01.2010 – 3 O 265/09, juris). Denn die vorliegende Klausel zum Restwertausgleich verstößt jedenfalls insoweit gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, als bei dem Kunden der falsche Eindruck erweckt wird, dass er nur bei Überschreitung der im Vertragstext angegebenen jährlichen Fahrleistung zum Restwertausgleich verpflichtet ist.

(1) Der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist nach den Grundsätzen von Treu und Glauben gehalten, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen (st. Rspr.; vgl. BGHZ 162, 210, 213 f.; Urteil vom 24.03.2010 – VIII ZR 304/08, WM 2010, 1050, 1052, jeweils m.w.N.). Das bedingt auch, dass allgemeine Geschäftsbedingungen wirtschaftliche Nachteile und Belastungen soweit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 21.07.2010 – XII ZR 189/08, NJW 2010, 3152, 3154 m.w.N.). Dabei kommt es auf die Verständnis- und Erkenntnismöglichkeiten eines typischerweise zu erwartenden Durchschnittskunden an, von dem die aufmerksame Durchsicht der Vertragsbedingungen, deren verständige Würdigung und die Berücksichtigung ihres erkennbaren Sinnzusammenhangs erwartet werden kann (st. Rspr.; vgl. BGHZ 112, 115, 118; 162, 210, 214; Urteil vom 24.03.2010 aaO, jeweils m.w.N.).

(2) Diesen Anforderungen wird die vereinbarte Restwertklausel nicht gerecht. Durch die vorliegende Klausel, bei der im unmittelbaren Anschluss an die Restwertbestimmung ausgeführt ist, dass die Kalkulation auf der Grundlage einer jährlichen Fahrleistung von 15.000 km erfolgte, wird dem Leasingnehmer der falsche Eindruck vermittelt, bei Einhaltung dieser Fahrleistung müsse er nicht ernsthaft mit einem Restwertausgleich rechnen. Die Angabe einer jährlichen Fahrleistung oder Gesamtfahrleistung ist beim Kraftfahrzeugleasingvertrag mit Restwertabrechnung eigentlich entbehrlich. Ihr kommt vielmehr für den Kraftfahrzeug-Leasingvertrag mit Kilometerbegrenzung bzw. –abrechnung Bedeutung zu, bei dem kein Restwertausgleich erfolgt (vgl. BGH, Urteil vom 09.05.2001 – VIII ZR 208/00, WM 2001, 2008, 2010). Dies schließt zwar nicht aus, dass auch in einem Leasingvertrag mit Restwertausgleich die jährliche Fahrleistung etwa – wie hier – als Kalkulationsgrundlage Erwähnung findet. Allerdings muss in diesem Fall hinreichend deutlich werden, dass die Fahrleistung für die Kalkulation des Restwertes nur eine von mehreren unverbindlichen kalkulatorischen Größen darstellt und sich die Verpflichtung zum Restwertausgleich ausschließlich nach dem nach Vertragsende am Markt erzielbaren Verwertungserlös richtet, der von vielen anderen Faktoren, insbesondere der allgemeinen Marktlage, abhängt. Dies ergibt sich einerseits in Anbetracht des von dem Kunden übernommenen Risikos, nach Vertragsende den veranschlagten Restwert zu erlösen. Dieses Risiko ist angesichts der wenig voraussehbaren Entwicklung am Gebrauchtwagenmarkt erheblich, wie der Kammer aus verschiedenen Verfahren gerichtsbekannt ist. Dies belegt auch der Streitfall, bei dem der erzielte Erlös um rund 25% unter dem angegebenen Restwert liegt, obwohl die kalkulierte Gesamtfahrleistung nur geringfügig, nämlich um lediglich ca. 5.000 km überschritten wurde. Andererseits nimmt der Leasingnehmer den Leasinggeber als erfahrenen Teilnehmer des Marktes wahr, der in der Lage ist, den Restwert verlässlich zu prognostizieren. Durch die Hervorhebung der Fahrleistung im Rahmen der Verpflichtung zum Restwertausgleich wird deshalb ein Vertrauen des Kunden in die Maßgeblichkeit dieser kalkulatorischen Größe für den erzielbaren Restwert nach Vertragsende begründet, die dem mit dem Vertrag übernommenen Risiko widerspricht. Die Klausel spiegelt insoweit die Sicherheit eines Leasingvertrages mit Kilometerbegrenzung vor, die für den Leasingvertrag mit Restwertausgleich nicht existiert. Erhält die Fahrleistung dadurch eine Bedeutung, die ihr tatsächlich nicht zukommt, ist die Klausel aber zur Irreführung des Kunden im Hinblick auf die zu erwartenden wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen bei der Erzielung des veranschlagten Restwerts geeignet.

Der nachfolgende Satz, wonach die Gebrauchtwagenabrechnung unabhängig von den gefahrenen Kilometern erfolgt, ändert hieran nichts. Fraglich ist bereits, ob dieser Zusatz für sich genommen klar und verständlich ist. Denn es wird hier erstmals ohne nähere Erklärung der Begriff „Gebrauchtwagenabrechnung“ verwandt. Im Übrigen wird durch diese Formulierung das mit der vorangegangenen Formulierung geweckte Vertrauen des Kunden in die Maßgeblichkeit der jährlichen Fahrleistung nicht zerstört. Die Formulierung besagt nichts anderes, als dass eine Gebrauchtwagenabrechnung immer erfolgt, also ohne dass es auf die Einhaltung einer Gesamtfahrleistung ankommt. Eine Aussage, dass die kalkulierte Fahrleistung letztlich unverbindlich für die Höhe des nach Vertragsende tatsächlich geschuldeten Restwertausgleichs ist, lässt sich dieser Formulierung indes nicht entnehmen.

Dem steht auch nicht entgegen, dass sich in dem Feld „jährliche Fahrleistung“ auf der ersten Seite des Vertragsformulars der Vermerk „keine“ befindet. Anders als die Berufung meint, trägt dies eher zur Verwirrung als zur Aufklärung des Kunden bei. Wenn nach dieser Formulierung zunächst der Eindruck entstehen kann, der jährlichen Fahrleistung komme keinerlei Bedeutung für den Leasingvertrag zu, wird durch die Ausgestaltung der Restwertklausel auf der folgenden Seite – wie gezeigt – genau der gegenteilige Eindruck erweckt.

Unerheblich ist schließlich der Einwand der Klägerin, die kalkulierte Fahrleistung sei vorliegend ohnehin überschritten worden, weshalb die Beklagtenseite schon deshalb mit einer Nachbelastung habe rechnen müssen. Denn bei der nach Maßgabe objektiver Auslegung zu erfolgenden Klauselkontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kommt es gerade nicht auf die Umstände des Einzelfalls an (vgl. dazu die Nachweise oben unter 2.c.aa sowie Palandt/Grüneberg aaO § 305 c Rn. 15 m.w.N.).

dd) Die fehlende Transparenz der Klausel führt nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB zu deren Unwirksamkeit. Zwar ist der Bundesgerichtshof in einigen Entscheidungen zur Rechtslage vor der Schuldrechtsmodernisierung davon ausgegangen, dass im Einzelfall ein leasingtypischer Ausgleichsanspruch auch dann bestehen kann, wenn die zugrunde liegende Restwertklausel intransparent ist (vgl. etwa BGH, Urteil 04.06.1997 – VIII ZR 312/96, WM 1997, 1904 sowie die Nachweise bei Graf von Westphalen aaO Kap. B Rn. 63). Ob dies unter der Geltung der §§ 305 ff BGB auch bei Verbraucherverträgen – wie hier – gilt (dagegen etwa Graf von Westphalen aaO Kap. B Rn. 65), kann jedoch dahinstehen. Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat nämlich für die aus der Koppelung zwischen Restwert und Angabe einer Gesamtfahrleistung folgende Intransparenz, wie sie auch hier gegeben ist, entschieden, dass ein Restwertausgleich in diesem Fall nicht geschuldet ist (vgl. BGH, Urteil vom 09.05.2001 aaO). Dem schließt sich die Kammer an. Denn es fehlt insoweit an einer ausdrücklichen Vereinbarung über die Verpflichtung zum Restwertausgleich, wie sie bei dem Vertrag mit Restwertabrechnung allgemein gefordert wird (vgl. BGH, Urteil vom 09.05.2001 aaO; OLG Dresden, OLG-Report 2000, 356; Wolf/Eckert/Ball aaO Rn. 1936 f.; Graf von Westphalen/Zahn aaO Rn. 74 mit Fußnote 7; Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt, Handbuch des Leasingrechts, 2. Aufl., § 37 Rn. 54; aA Beckmann, Finanzierungsleasing, 3. Aufl., § 8 Rn. 66).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO.

Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zuzulassen. Die rechtliche Beurteilung der vorliegenden Klausel über den Restwertausgleich ist in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen relevant, da es sich um eine bundesweit eingesetzte Klausel der Klägerin handelt.

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(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und
2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

(1) Die Berufung kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546) beruht oder nach § 529 zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen.

(2) Die Berufung kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.

(1) Während des Mietverhältnisses können die Parteien eine Erhöhung der Miete vereinbaren.

(2) Künftige Änderungen der Miethöhe können die Vertragsparteien als Staffelmiete nach § 557a oder als Indexmiete nach § 557b vereinbaren.

(3) Im Übrigen kann der Vermieter Mieterhöhungen nur nach Maßgabe der §§ 558 bis 560 verlangen, soweit nicht eine Erhöhung durch Vereinbarung ausgeschlossen ist oder sich der Ausschluss aus den Umständen ergibt.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Während des Mietverhältnisses können die Parteien eine Erhöhung der Miete vereinbaren.

(2) Künftige Änderungen der Miethöhe können die Vertragsparteien als Staffelmiete nach § 557a oder als Indexmiete nach § 557b vereinbaren.

(3) Im Übrigen kann der Vermieter Mieterhöhungen nur nach Maßgabe der §§ 558 bis 560 verlangen, soweit nicht eine Erhöhung durch Vereinbarung ausgeschlossen ist oder sich der Ausschluss aus den Umständen ergibt.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 233/03 Verkündet am:
2. November 2005
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur Wahrung der Schriftform i.S.d. § 566 BGB a.F., wenn der Vertrag für eine
BGB-Gesellschaft geschlossen wird, deren Zusammensetzung bei Vertragsschluss
noch nicht namentlich feststeht.
BGH, Urteil vom 2. November 2005 - XII ZR 233/03 - OLG Naumburg
LG Halle
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 2. November 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richter
Fuchs, Dr. Ahlt, die Richterin Dr. Vézina und den Richter Dose

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 4. November 2003 wird auf Kosten der Kläger - ausgenommen die Kosten der Streithelfer, die von diesen selbst getragen werden - zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer von der Beklagten ausgesprochenen ordentlichen Kündigung eines gewerblichen Mietvertrages.
2
Mit schriftlichem Vertrag vom 23. November 1996 vermietete der Eigentümer des Grundstücks D…straße in M., Steffen W., Geschäftsräume, die auf diesem Grundstück errichtet werden sollten, an die Beklagte für die Dauer von 15 Jahren.
3
§ 1 Nr. 1 des Mietvertrages lautet: "Herr Steffen W. , handelt für eine Erwerbergemeinschaft, die die Erstellung und Vermietung eines Wohn- und Geschäftshauses in M. be- treibt. Die Erwerbergemeinschaft ist in ihrer jeweiligen Zusammensetzung Vertragspartner dieser Vereinbarung - Vermieter -."
4
Bei Abschluss des Mietvertrages standen die Mitglieder der Gemeinschaft , die das Grundstück erwerben, bebauen und vermieten sollte, noch nicht fest.
5
In § 1 Nr. 2 des Mietvertrags heißt es: "Der Mieter mietet vom Vermieter eine Gebäudenutzfläche gemäß DIN 277 von ca. 1561 m² in dem noch zu errichtenden Gebäude in M. B. straße/D. straße. Vermietet wird der gesamte über den Eingang D. straße erreichbare Gebäudebereich, der sich wie folgt aufgliedert 1251 m² Büro 122 m² Archivkeller 60 m² Terrasse (1/3 von 180 m²) 128 m² Verkehrsfläche (1/2 von Fläche Treppenhaus, Flure, Mieterkeller, Technik) _____________ 1561 m² gesamt Mietpreis durchgehend DM 17,50 je m² kalt. Die bauliche Ausgestaltung dieser Flächen erfolgt gemäß der durch den Architekten des Vermieters erstellten Baubeschreibung. Die Baubeschreibung ist als Anlage Bestandteil dieses Vertrages."
6
Auf Seite 1 des Mietvertrages ist unter der Rubrik "Mietgegenstand" festgehalten , dass sich die Mieträume im vierten Obergeschoss des zu errichtenden Gebäudes - Bauteil I - befinden und eine Fläche von ca. 1443 m² gemäß Grundrissplan Anlage 1 aufweisen sollen. Weder Plan noch Baubeschreibung waren dem Mietvertrag beigefügt. Neben den Geschäftsräumen wurden im vierten Obergeschoss auch Wohnräume errichtet. Die Lage der vermieteten Geschäftsräume ist im Mietvertrag nicht beschrieben.
7
Mit Schreiben vom 27. September 2001 kündigte die Beklagte den Mietvertrag zum 31. März 2002.
8
Die Kläger, die zum Kreis der Personen gehören, die das Grundstück erworben und bebaut haben, machen den Mietzins für den Monat April 2002 geltend. Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung von 16.811,53 € nebst Zinsen verurteilt. Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung der Beklagten die Klage abgewiesen. Dagegen wenden sich die Kläger mit ihrer vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

9
Die Revision der Kläger bleibt ohne Erfolg.
10
1. Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, es bestehe kein Mietzinsanspruch für den Monat April. Der Mietvertrag sei nicht wirksam auf die Dauer von 15 Jahren abgeschlossen, so dass die fristgemäße Kündigung der Beklagten vom 27. September 2001 das Mietverhältnis zum 31. März 2002 beendet habe. Der Mietvertrag erfülle nicht das Schriftformerfordernis des § 566 BGB a.F. (§ 550 BGB). Der Mietgegenstand sei zwar in § 1 Nr. 1 des Mietvertrages hinreichend bezeichnet. Selbst wenn dem Mietvertrag ein Lageplan nicht beigefügt gewesen sei, sei zum einen zu berücksichtigen, dass die gemietete Fläche von 1.561 m² in der genannten Klausel in die Flächenteile für Büro, Archivkeller, Terrasse und Verkehrsfläche unterteilt worden sei, zum anderen, dass zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses das Gebäude noch nicht errichtet und deshalb eine völlig exakte Bezeichnung des Mietgegenstandes von vornherein nicht möglich gewesen sei. Im übrigen sei es treuwidrig, wenn sich die Beklagte nach mehrjähriger Durchführung des Vertrages darauf berufe, dass der Mietgegen- stand nicht hinreichend konkret bezeichnet sei. Insoweit müsse beachtet werden , dass es der Beklagten - und einem potentiellen Erwerber - in Anbetracht der tatsächlichen Nutzung ohne weiteres möglich sei, eine Bestimmung der Mietfläche vorzunehmen.
11
Es fehle aber an einer hinreichend bestimmten Bezeichnung der Vermieter im Mietvertrag. Zwar ergebe die Auslegung des Mietvertrages, dass Vermieter die Eigentümer des Grundstücks sein sollten, deren Zusammensetzung dem Grundbuch entnommen werden könne. Zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses sei die konkrete Zusammensetzung der Vermieter jedoch nicht bestimmbar gewesen. Die Erwerbergemeinschaft sei noch nicht gegründet gewesen. Die Eintragung der Erwerber im Grundbuch sei erst am 17. April 1998 erfolgt. Die wesentlichen Vertragsinhalte müssten aber im Mietvertrag bestimmbar geregelt sein. Zwar könnten bei der Beurteilung der Bestimmbarkeit auch außerhalb der Urkunde liegende Umstände herangezogen werden. Auch könne nunmehr anhand des Grundbuches festgestellt werden, wer Eigentümer und somit Mitglied der Erwerbergemeinschaft sei. Die Schriftform sei aber nur gewahrt, wenn die Bestimmbarkeit bereits zum Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses gegeben sei.
12
Es bestehe auch kein Anspruch auf Nutzungsentschädigung. Auf diese hätten sich die Kläger erstmals im Termin zur mündlichen Verhandlung berufen und geltend gemacht, dass die Beklagte das Objekt im April 2002 noch nicht zurückgegeben habe. Mit diesem Vorbringen seien die Kläger gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen, da weder vorgetragen noch ersichtlich sei, warum die Kläger nicht im Stande gewesen seien, dies bereits vor dem Landgericht vorzubringen. Dass die Beklagte die Behauptung nicht bestritten habe, ändere nichts, da es bei der Beurteilung der Zulassung nicht darauf an- komme, ob es hierdurch zu einer Verzögerung des Rechtsstreits in der Berufungsinstanz komme.
13
2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält im Ergebnis einer Nachprüfung stand.
14
a) Die in § 566 BGB a.F. vorgesehene Schriftform ist nicht eingehalten.
15
aa) Im Ausgangspunkt zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass es zur Einhaltung der Schriftform des § 566 BGB a.F. zwar grundsätzlich erforderlich ist, dass sich die wesentlichen Vertragsbedingungen - insbesondere Mietgegenstand, Mietzins sowie Dauer und Parteien des Mietverhältnisses - aus der Vertragsurkunde ergeben. Da aber auch formbedürftige Vertragsklauseln grundsätzlich der Auslegung zugänglich sind, wenn sie sich als unklar und lückenhaft erweisen, brauchen indes auch wesentliche Tatbestandsmerkmale des Rechtsgeschäftes nicht bestimmt angegeben zu werden, sofern nur die Einigung über sie beurkundet ist und der Inhalt bestimmbar bleibt. Die Bestimmbarkeit muss allerdings im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gegeben sein. Insoweit darf auch auf außerhalb der Urkunde liegende Umstände zurückgegriffen werden, die aber, wie das Berufungsgericht zu Recht annimmt , ebenfalls zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits vorliegen müssen (BGH, Senatsurteil vom 7. Juli 1999 - XII ZR 15/97 - NJW 1999, 3257, 3259).
16
bb) Soweit das Berufungsgericht aber meint, die Schriftform sei deshalb nicht gewahrt, weil der Vermieter zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht hinreichend bestimmbar gewesen sei, kann ihm nicht gefolgt werden. Das Berufungsgericht stellt zu hohe Anforderungen an den Begriff der Bestimmbarkeit. Wären die künftigen Eigentümer bei Vertragsabschluss bereits bekannt gewesen , so wäre bereits das Merkmal der "Bestimmtheit" erfüllt. "Bestimmbarkeit" verlangt demgegenüber aber ein deutlich geringeres Maß an Genauigkeit. Dafür genügt eine abstrakte Beschreibung, die es ermöglicht, die Vertragsparteien zu ermitteln.
17
Die Frage der Bestimmbarkeit von Vertragsparteien stellt sich in vergleichbarer Weise bei der Abtretung künftiger Forderungen. Dabei verlangt die Rechtsprechung nicht, dass die Person des Schuldners bei Vertragsschluss feststeht. Sie lässt es vielmehr genügen, dass die juristische Entstehungsgrundlage und/oder der für die Entstehung maßgebliche Lebenssachverhalt so genau benannt werden, dass sich eine bestimmte Forderung bei ihrer Entstehung dann zuverlässig als der Abtretung unterfallend definieren lässt (MünchKomm /Roth BGB 4. Aufl. § 398 Rdn. 81). Auch bei Verträgen zugunsten Dritter wird es regelmäßig für ausreichend gehalten, wenn die Person des ("begünstigten" ) Gläubigers bestimmbar ist; der Dritte kann "zur Zeit des Vertragsschlusses noch ungewiss sein, aber durch den Eintritt eines gewissen Zustandes bestimmt werden" (MünchKomm/Kramer aaO § 241 Rdn. 5 m.w.N.). Selbst Verträge , die ein Vertreter für einen ihm nicht einmal bekannten Vertretenen abschließt (für den, der sich "in der Zukunft als Straßenbaupflichtiger ergebe"), hat die Rechtsprechung nicht an der mangelnden Bestimmbarkeit des Vertretenen scheitern lassen (MünchKomm aaO m.w.N.).
18
Für die Frage der Bestimmbarkeit der Mietvertragsparteien gelten keine anderen Grundsätze. Der Sachverhalt, an den die Vertragsparteien die Person des Vermieters/Mieters knüpfen, muß so genau bestimmt werden, dass bei seiner Verwirklichung kein Zweifel an der Person derselben verbleibt.
19
Eine solche abstrakte Beschreibung, die es ermöglicht, hier den Vermieter zu ermitteln, liegt vor. Nach der vom Berufungsgericht ohne Rechtsfehler vorgenommenen Auslegung sollten Vermieter diejenigen Personen sein, die das Grundstück vom Eigentümer erwerben würden, um es zu bebauen. Mit dieser Beschreibung ist die Person des Vermieters so präzisiert, dass sie - nach Veräußerung des Grundstücks - zweifelsfrei festgestellt werden kann.
20
cc) Gleichwohl ist die Form des § 566 BGB a.F. nicht gewahrt, weil entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts der Mietgegenstand nicht hinreichend bezeichnet ist. Aus dem Mietvertrag ergibt sich, dass sich die Mieträume im vierten Obergeschoß befinden. Es ist aber unstreitig, dass nicht das gesamte vierte Obergeschoß an die Beklagte vermietet wurde. Dort waren auch Wohneinheiten vorgesehen, die vom Mietvertrag nicht umfasst waren. Eine nähere Beschreibung der an die Beklagten vermieteten Fläche enthält der Mietvertrag nicht. Einem Erwerber, dessen Schutz die Schriftform in erster Linie bezweckt (BGHZ 136, 357, 370) wäre es nicht möglich gewesen, anhand des Mietvertrages - vor dem Einzug der Beklagten - festzustellen, welche Räume an die Beklagte vermietet worden sind.
21
Dass zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses das Gebäude noch nicht errichtet war, rechtfertigt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine andere Beurteilung. Im Gegenteil muss bei einer Vermietung "vom Reißbrett" die Beschreibung des Mietobjektes besonders genau sein, weil die tatsächliche Ausgestaltung der Räume in diesem Falle bei der Auslegung des Mietvertrages nicht herangezogen werden kann. Nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten war dem Mietvertrag ein Lageplan, aus dem die vermieteten Räume hätten ersehen werden können, nicht beigefügt. Ein Lageplan ist auch im Rechtsstreit nicht vorgelegt worden.
22
b) Die Berufung der Beklagten auf den Mangel der Form ist nicht treuwidrig.
23
Die Berufung auf den Formmangel verstößt in der Regel nicht gegen § 242 BGB, da durch die Form ein nicht am Vertrag beteiligter Dritter geschützt werden soll (Schmidt-Futterer/Lammel Mietrecht 8. Aufl. § 550 Rdn. 58 m.w.N.). Sie kann im Einzelfall treuwidrig sein, sofern die Nichtanerkennung des Vertrages nicht nur zu einem harten, sondern zu einem schlechterdings untragbaren Ergebnis führt. Das kommt vor allem dann in Betracht, wenn die Berufung auf den Formverstoß die Existenz des anderen Vertragsteils gefährdet, oder wenn die Berufung auf den Formverstoß eine schwere Treuepflichtverletzung gegenüber dem anderen Teil darstellt (Emmerich Miete 8. Aufl. § 550 Rdn. 29). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.
24
Ohne Erfolg beruft sich die Revision darauf, es sei umstritten, ob § 550 BGB, der § 566 BGB a.F. abgelöst habe, weiterhin die Schriftform verlange; deshalb müsse die Frage der Treuwidrigkeit im Hinblick auf die seit 1. September 2001 geltende Fassung des § 550 BGB neu entschieden werden. Zwar wird die Meinung vertreten, § 550 BGB sehe für langfristige Mietverträge nicht mehr die gesetzliche Schriftform des § 126 BGB vor, sondern lasse die gewillkürte Schriftform genügen, die den Formerleichterungen nach § 127 BGB unterliege (Eckert NZM 2001, 409 f.; Ormanschick/Riecke MDR 2002, 247 f.; Herrlein/Kandelhard/Both Mietrecht 2. Aufl. § 550 Rdn. 10; a.A. Emmerich aaO § 550 Rdn. 2; Schmidt-Futterer/Lammel Mietrecht 8. Aufl. § 550 Rdn. 7, 8; Palandt /Weidenkaff BGB 64. Aufl. § 550 Rdn. 1; Haas Das neue Mietrecht - Mietrechtsreformgesetz S. 134, 135). Ob diese Auffassung zutrifft, bedarf hier keiner Entscheidung. Der Formverstoß bei Abschluss des Mietvertrages hat dazu geführt, dass der Vertrag ordentlich gekündigt werden kann. Es ist kein überzeugender Grund ersichtlich, warum ein Recht zur ordentlichen Kündigung dann verloren gehen soll, wenn der Gesetzgeber - nach Entstehung dieses Rechts - geringere Anforderungen an die Form stellt. Im übrigen wäre hier auch die gewillkürte Schriftform nicht eingehalten. Denn auch bei dieser muss sich aus dem Vertrag weiterhin sein wesentlicher Inhalt als schriftlich fixiert ergeben, wozu die genaue Bezeichnung des Mietobjekts, der Vertragsparteien, der Vertragsdauer sowie des Mietzinses gehören (Herrlein/Kandelhard aaO Rdn. 11).
25
c) Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsgericht einen Anspruch auf Nutzungsentschädigung für den Monat April 2002 abgelehnt hat. Die Kläger haben einen solchen Anspruch erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht geltend gemacht. Das Berufungsgericht durfte das Vorbringen der Kläger nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO unberücksichtigt lassen. Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung ist nicht entscheidend, ob es bei Zulassung des verspäteten Vorbringens zu einer Verzögerung kommt. Auch wenn man der Auffassung der Revision folgt, dass das Berufungsgericht Vorbringen, das im Berufungsrechtszug unstreitig geworden ist, zu berücksichtigen hat (so Zöller/Gummer/Heßler ZPO 24. Aufl. § 531 Rdn. 10; MünchKomm/Rimmelspacher ZPO-Reform § 531 Rdn. 531; Hannich /Meyer-Seitz ZPO-Reform 2002 § 531 Rdn. 8; einschränkend Baumbach /Albers ZPO 62. Aufl. § 531 Rdn. 4), wäre die Entscheidung des Berufungsgerichts im Ergebnis nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht hätte auch bei Berücksichtigung des verspäteten Klägervortrages der Klage nicht - zumindest nicht ohne weitere den Rechtsstreit verzögernde Sachaufklärung - stattgeben können. Die nicht erfolgte Rückgabe der Mietsache führte nämlich nicht ohne weiteres zu einem Anspruch auf Nutzungsentschädigung nach § 557 BGB a.F. (§ 546 a BGB). Denn das Gesetz gewährt Nutzungsentschädigung nur, wenn der Mieter dem Vermieter die Mietsache vorenthält. Vorenthaltung bedeutet Zurückbehaltung gegen den Willen des Vermieters (OLG Hamm NJW-RR 1997, 264). Sie liegt nicht vor, wenn der Vermieter der Auffassung des Mieters, der Mietvertrag sei beendet, widerspricht, indem er zu erkennen gibt, dass nach seiner Ansicht nicht wirksam gekündigt worden ist. Solange er den Mietvertrag nicht als beendet ansieht, will er keine Räumung verlangen (Schmidt-Futterer/Gather aaO § 546 a Rdn. 19; Emmerich/Rolfs aaO § 546 a Rdn. 15 m.w.N.).
Hahne Fuchs Ahlt Vézina Dose
Vorinstanzen:
LG Halle, Entscheidung vom 27.12.2002 - 14 O 90/02 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 04.11.2003 - 9 U 38/03 -

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und
2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.

(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.

(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.

(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßgaben Anwendung:

1.
Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden;
2.
§ 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 46b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte;
3.
bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.

(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und
2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 437/04
Verkündet am:
19.Mai 2005
Freitag
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Stellen sich die Bestimmungen einer im Anschluß an einen Formularvertrag
(hier: Partnerschaftsvermittlungsvertrag) unterzeichneten Zusatzvereinbarung
als von einer Vertragspartei gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung dar
(§ 305 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB), so reicht für die Beurteilung, die Zusatzvereinbarung
sei "im einzelnen ausgehandelt" (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB), nicht die
Feststellung, daß der Verwender der anderen Vertragspartei die Unterzeichnung
"freigestellt" habe; Voraussetzung für ein "Aushandeln" ist - jedenfalls bei
einem nicht ganz leicht verständlichen Text -, daß der Verwender die andere
Vertragspartei über den Inhalt und die Tragweite der Zusatzvereinbarung be-
lehrt hat oder sonstwie erkennbar geworden ist, daß der andere deren Sinn
wirklich erfaßt hat.
BGH, Urteil vom 19. Mai 2005 - III ZR 437/04 - LG Mönchengladbach
AG Mönchengladbach
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Mai 2005 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Streck, Dr. Kapsa, Dörr und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach vom 29. Oktober 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Der Kläger schloß am 13. März 2002 mit der Beklagten, für die deren Außendienstmitarbeiterin handelte, einen Partnerschaftsvermittlungsvertrag auf die Dauer von sechs Monaten. Nach dem von der Beklagten vorformulierten Vertragstext verpflichtete sich der Kläger, für die Leistungen der Beklagten 6.000 € zuzüglich 960 € Mehrwertsteuer = 6.960 € zu zahlen; der Gesamtbetrag sollte am 14. März 2002 fällig sein und über ein Darlehen finanziert wer-
den. Weiter enthält das Vertragsformular umfangreiche Bestimmungen über die Rechtsfolgen für den Fall der Kündigung nach § 627 BGB.
Getrennt von dieser beiderseits unterschriebenen Vertrag surkunde unterzeichneten der Kläger und die Vertreterin der Beklagten anschließend ein weiteres Schriftstück. Im oberen Teil stand - unter der Überschrift "Kündigungsrecht" - folgender formularmäßiger Text:
"Das Recht der Vertragsschließenden, den heutegeschlossenen Partnerschaftsvermittlungsvertrag gemäß § 627 BGB jederzeit - auch ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes - zu kündigen, kann vertraglich ausgeschlossen werden (das Recht zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 626 BGB bleibt hiervon unberührt). Ein wirksamer Ausschluß dieses besonderen gesetzlichen Kündigungsrechtes ist für den Kunden mit der Berechtigung verbunden, jederzeit auch nach Ablauf der im Partnervermittlungsvertrag bestimmten Vertragszeit von 6 Monaten bei Bedarf unentgeltlich weitere Partnervorschläge ohne zahlenmäßige Begrenzung abzurufen."
Im unteren Teil hatte jeder von ihnen für sich handschr iftlich jeweils einen Satz auf im Formular dafür vorgesehene Linien gesetzt, nämlich der Kläger :
"Ich bin mit dem Ausschluß des Kündigungsrechts einverstanden." und die Außendienstmitarbeiterin der Beklagten:
"Die Fa. D GmbH (= Beklagte) ist mit dem Ausschluß des Kündigungsrechts einverstanden."
Mit Schreiben vom 2. April 2002 kündigte der Kläger d en Partnerschaftsvermittlungsvertrag unter Berufung auf § 627 BGB, hilfsweise auf § 626 BGB. Seinem Verlangen auf Rückzahlung der von ihm in Höhe von 2.000 € geleisteten Anzahlung hat die Beklagte entgegengehalten, dem Kläger stehe kein Kündigungsrecht zu; darüber hinaus hat sie behauptet, sie habe bereits innerhalb einer Woche die für den Kläger bestimmten Partnervorschläge ausgearbeitet. Amtsgericht und Landgericht haben die Klage abgewiesen . Mit der - vom Landgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger seinen Klageanspruch weiter.

Entscheidungsgründe


Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urte ils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht verneint einen Anspruch des Klägers a uf Zurückerstattung seiner Anzahlung, weil die von diesem ausgesprochene Kündigung des Partnerschaftsvermittlungsvertrages unwirksam gewesen sei. Die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund (§ 626 BGB) habe der Kläger nicht dargelegt. Ein Kündigungsrecht aus § 627 BGB sei durch die
Zusatzvereinbarung vom 13. März 2002 wirksam ausgeschlossen worden. Bei diesem Zusatz handele es sich nicht um - der Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff BGB unterliegende - Allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten, sondern um eine von dem zuvor geschlossenen Partnerschaftsvermittlungsvertrag losgelöste, selbständige Vereinbarung, die die Parteien "ausgehandelt" hätten. Die Mitarbeiterin der Beklagten habe nämlich den Kläger ausdrücklich darauf hingewiesen, daß es ihm freistehe, diese Zusatzvereinbarung zu akzeptieren, und daß seine Entscheidung den zuvor abgeschlossenen Partnerschaftsvermittlungsvertrag nicht berühre; darauf, ob sie dem Kläger zuvor die Bedeutung und den Sinn der Zusatzvereinbarung mündlich erläutert habe, komme es nicht an. Aus denselben Gründen ergebe sich eine Inhaltskontrolle der Zusatzvereinbarung auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines Umgehungsverbots (§ 306a BGB).

II.


Das hält im entscheidenden Punkt der rechtlichen Nachprüf ung nicht stand. Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt war die Zusatzvereinbarung über den Ausschluß eines Kündigungsrechts nach § 627 BGB nicht zwischen den Parteien "im Einzelnen ausgehandelt" (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB). Vielmehr handelte es sich um von der Beklagten dem Kläger einseitig gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen (§ 305 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 BGB). Ein Partnerschaftsanbahnungsinstitut kann aber anerkanntermaßen das seinem Vertragspartner nach § 627 BGB zustehende Kündigungsrecht in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Formularverträgen nicht wirksam
ausschließen (BGHZ 106, 341, 346 f; Senatsurteil vom 5. November 1998 - III ZR 226/97 - NJW 1999, 276, 277).
1. Ausgangspunkt ist - das sieht auch das Berufungsgericht nicht anders -, daß es sich bei dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Partnerschaftsvermittlungsvertrag um einen Dienstvertrag handelt, der, da "Dienste höherer Art" zu leisten sind, ohne daß der zur Dienstleistung Verpflichtete in einem Dienstverhältnis mit festen Bezügen steht, nach dem Gesetz jederzeit gekündigt werden kann (§ 627 Abs. 1 BGB; BGHZ 106, 341, 343 ff; Senatsurteil vom 5. November 1998 aaO).
§ 627 Abs. 1 BGB ist keine zwingende, sondern eine dispo sitive Regelung , die grundsätzlich durch eine einzelvertragliche Abrede abbedungen werden kann (vgl. nur Staudinger/Preis BGB [2002] § 627 Rn. 6 m.w.N.). Für Partnerschaftsvermittlungsverträge wird zwar vereinzelt der Standpunkt vertreten, bei ihnen sei wegen des besonderen persönlichen Bezuges der Ausschluß der Kündigungsmöglichkeit selbst durch Individualvereinbarung nach § 138 BGB nichtig (OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, 691, 693; Erman/D. W. Belling BGB 11. Aufl. § 627 Rn. 10; Peters NJW 1989, 2793, 2796; vgl. auch MünchKommBGB /Henssler 4. Aufl. § 627 Rn. 627 a.E.). Dieser - von der wohl herrschenden Meinung nicht geteilten (vgl. Staudinger/Preis aaO; Palandt/Weidenkaff BGB 64. Aufl. § 627 Rn. 5) - Ansicht ist jedoch, soweit keine besonderen Umstände vorliegen, nicht zu folgen. Die Annahme des Berufungsgerichts, die von den Parteien im Zusammenhang mit dem Vertragsschluß unterzeichnete Zusatzregelung zur Abbedingung des Kündigungsrechts aus § 627 BGB sei eine einzelvertragliche Abrede (Individualvertrag), hat indessen in den getroffenen Feststellungen keine Grundlage.

2. a) Das Berufungsgericht befaßt sich aus seiner Sicht, wonach die Zusatzvereinbarung zwischen den Parteien "ausgehandelt" war (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB; zu diesem Tatbestand siehe unten zu b), nicht näher damit, ob es sich nach der gesamten Gestaltung des mit "Kündigungsrecht" überschriebenen - teilweise aus gedrucktem Text, teilweise aus handschriftlichen "Formeln" zusammengesetzten - Schriftstücks für sich genommen um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne der Definition des § 305 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB gehandelt haben kann. Danach sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen , die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluß eines Vertrages stellt (Satz 1), wobei gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrages bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfaßt sind und welche Form der Vertrag hat (Satz 2).
aa) Wie die Revision mit Recht anführt, erfüllt das hi er zum Zwecke des Ausschlusses des Kündigungsrechts nach § 627 BGB verwendete Schriftstück diese gesetzliche Definition. Dies gilt zum einen für den von der Beklagten für ihre Vertragsabschlußpraxis vorgegebenen gedruckten Text, zum anderen aber auch für die - an im Formular vorgegebener Stelle - handschriftlich niedergelegten Worte: "Ich bin mit dem Ausschluß des Kündigungsrechts einverstanden" (Kläger) beziehungsweise: "Die Fa. D GmbH ist mit dem Ausschluß des Kündigungsrechts einverstanden" (Außendienstmitarbeiterin der Beklagten ). Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, daß auch noch nicht schriftlich niedergelegte Vertragsbedingungen für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB sein können, wenn sie zu diesem
Zweck "im Kopf" des Verwenders oder seiner Abschlußgehilfen "gespeichert" sind (BGH, Urteil vom 10. März 1999 - VIII ZR 204/98 - NJW 1999, 2180, 2181 m.w.N. aus der BGH-Rspr.; OLG Hamm NJW-RR 1987, 243, 244).
bb) Die Beklagte hat in den Tatsacheninstanzen die Beha uptung des Klägers, der handschriftliche Teil der Zusatzvereinbarung sei ihm "als Textbaustein vorgegeben" worden, nicht substantiiert bestritten. Daß diese Verfahrensweise zur allgemeinen geschäftlichen Strategie der Beklagten gehört, belegen die von der Beklagten selbst vorgelegten Urteile aus anderen Verfahren.
b) Selbst wenn die Voraussetzungen des § 305 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB an sich erfüllt sind, liegen Allgemeine Geschäftsbedingungen gleichwohl nicht vor, soweit diese Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB). Diesen Tatbestand hat das Berufungsgericht indessen zu Unrecht als gegeben erachtet.
aa) "Aushandeln" setzt nach der Rechtsprechung des Bundesge richtshofs mehr als "Verhandeln" voraus. Der Verwender muß den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellen und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumen; der Kunde muß die reale Möglichkeit erhalten, den Inhalt der Vertragsbedingungen zu beeinflussen (st.Rspr.; vgl. nur BGHZ 143, 103, 111 f; 150, 299, 302 f).
Wie die Revision mit Recht rügt, reicht hierfür die Fe ststellung des Berufungsgerichts , es handele sich bei der hier in Rede stehenden Zusatzvereinbarung um eine dem Beklagten ausdrücklich freigestellte, von dem zuvor ge-
schlossenen Partnerschaftsvermittlungsvertrag losgelöste, "selbständige Vereinbarung" , nicht aus. Diese Erwägung des Berufungsgerichts enthält für sich nicht mehr als eine - wenn auch an sich zutreffende - Abgrenzung des Streitfalls von Fallgestaltungen, in denen dem Kunden von dem Verwender lediglich die Möglichkeit eröffnet wird, den Vertrag entweder unter Zugrundelegung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder gar nicht abzuschließen, worin zweifelsfrei von vornherein kein Zur-Disposition-Stellen der betreffenden Vertragsbedingungen liegt (vgl. MünchKomm-BGB/Basedow aaO § 305 Rn. 38). "Aushandeln" einer Vertragsbedingung verlangt noch mehr, als daß die eine Vertragsseite , die die Vertragsbedingung vorformuliert hat und so zu erkennen gegeben hat, daß sie - und nicht etwa aus eigenem Antrieb der Auftraggeber - diese als Vertragsinhalt wünscht, der anderen Vertragsseite hierzu einfach (verbal) erklärt, es stehe dieser frei, mit oder ohne diese Vertragsbedingung abzuschließen, beziehungsweise (hier) am bereits unterzeichneten Formularvertrag festzuhalten.
bb) Im Hinblick darauf, daß der Kunde die reale Mögl ichkeit erhalten muß, den Inhalt der Vertragsbedingungen zu beeinflussen, ist vielmehr - jedenfalls bei umfangreichen bzw. nicht leicht verständlichen Klauseln - selbstverständliche (zusätzliche) Voraussetzung für die Qualifizierung als "ausgehandelt" , daß der Verwender die andere Vertragspartei über den Inhalt und die Tragweite der Klausel(n) im einzelnen belehrt hat (vgl. OLG Celle BB 1976, 1287; MünchKomm-BGB/Basedow aaO) oder sonstwie erkennbar geworden ist, daß der andere Vertragspartner deren Sinn wirklich erfaßt hat. Nur so ist auch gewährleistet, daß der Vertragsinhalt, den der vorformulierte Text ergibt, nicht nur vom Verwender, sondern ebenso vom Kunden in seinen rechtsgeschäftlichen Gestaltungswillen aufgenommen worden ist, also als Ausdruck
seiner rechtsgeschäftlichen Selbstbestimmung und Selbstverantwortung gewertet werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 27. März 1991 - IV ZR 90/90 - NJW 1991, 1678, 1679).
Zu dieser tatbestandlichen Voraussetzung des "Aushandelns" ist im Berufungsurteil nichts festgestellt. Andererseits war das Klauselwerk der Beklagten mit der Zusatzvereinbarung zum "Kündigungsrecht" - insbesondere bei Einbeziehung der umfangreichen "kleingedruckten" Textpassagen in der eigentlichen Vertragsurkunde über die von der Beklagten ausbedungenen Rechtsfolgen einer Kündigung nach § 627 BGB - keineswegs für ihre durchschnittlichen Vertragspartner auf den ersten Blick zu verstehen und so klar, daß keiner eine Erläuterung gebraucht hätte.

III.


Mithin wird die Klageabweisung durch die Ausführungen des Berufungsgerichts nicht getragen. Andererseits ist Entscheidungsreife zu diesem Punkt im Revisionsverfahren nicht gegeben. Unerledigt ist insbesondere der Beweisantritt der (beweispflichtigen) Beklagten für ihre Behauptung, ihre Außendienstmitarbeiterin habe dem Kläger die Bedeutung und den Sinn der Zusatzvereinbarung über den Ausschluß des Kündigungsrechts vor der Ausfüllung und Unterzeichnung dieses Schriftstücks mündlich erläutert.
Die Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründe n als richtig dar (vgl. § 561 ZPO). Ein Anspruch des Klägers auf Rückzahlung seiner Anzahlung oder eines Teils derselben aus § 628 Abs. 1 Satz 3 BGB (vgl. Senats-
urteil vom 5. November 1998 aaO; § 656 Abs. 1 Satz 2 BGB steht nicht entgegen : Palandt/Sprau aaO § 656 Rn. 2a) läßt sich im Revisionsverfahren auch nicht im Hinblick auf den Einwand der Beklagten ausschließen, ihr stehe selbst bei Wirksamkeit der Kündigung des Klägers nach der getroffenen Vereinbarung für die von ihr bereits erbrachten Leistungen mehr zu als die in Empfang genommene Anzahlung. Die Frage der Höhe der Vergütung der Beklagten nach der Kündigung durch den Beklagten kann ohne eine umfassende tatrichterliche Prüfung - von der das Berufungsgericht aus seiner Sicht folgerichtig bisher abgesehen hat - nicht beurteilt werden. Soweit die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten dahin gehen sollten, daß diese in jedem Fall der Kündigung durch den Auftraggeber nach § 627 BGB neben dem anteiligen Honorar ohne weiteres Aufwendungsersatzansprüche in einer Größenordnung von 75 % des vereinbarten Gesamthonorars beansprucht, dürften diese Bedingungen einer Inhaltskontrolle nicht standhalten (Senatsurteil vom 5. November 1998 aaO; BGH, Urteil vom 29. Mai 1991 - IV ZR 187/90 - NJW 1991, 2763, 2764).
Die Sache ist daher unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur weiteren Prüfung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Schlick Streck Kapsa
Dörr Herrmann

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 200/06 Verkündet am:
18. März 2009
Breskic,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur Frage einer durch Individualabrede vereinbarten Endrenovierungsklausel in
einem Mietvertrag über Gewerberäume.
BGH, Urteil vom 18. März 2009 - XII ZR 200/06 - LG Berlin
AG Berlin-Tiergarten
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. Januar 2009 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die
Richterinnen Weber-Monecke und Dr. Vézina sowie die Richter Dose und
Dr. Klinkhammer

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil der Zivilkammer 62 des Landgerichts Berlin in Berlin-Mitte vom 23. Oktober 2006 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin verlangt von den Beklagten Ersatz der Kosten, die sie für die Endrenovierung der von ihr gemieteten Gewerberäume aufgewendet hat.
2
Mit Vertrag vom 24. November 1998 mietete die Klägerin von der Beklagten zu 1, einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, deren Gesellschafter die Beklagten zu 2 und zu 3 sind, Gewerberäume. Der Vertrag wurde einvernehmlich am 28. Februar 2005 beendet. Zu den Schönheitsreparaturen und der Instandhaltung enthält er u.a. folgende Klauseln: § 1 Mieträume... 7. Der übergebene Teppichboden ist etwa zwei Jahre lang benutzt und grundgereinigt, wobei vor allem im ersten Zimmer optisch noch leichte Verunreinigungen zu sehen sind. Es wird vereinbart, dass während der Mietzeit vermieterseits keinerlei Arbeiten an dem Teppichboden durchgeführt werden müssen, dass aber andererseits der Mieter bei Beendigung des Mietverhältnisses den Teppichboden nicht durch einen neuen ersetzen muss, sondern nur etwaige Beschädigungen, die durch unsachgemäße Behandlung entstanden sind, zu beseitigen hat. § 7 Instandhaltungen, Instandsetzung, Schönheitsreparaturen und Veränderungen 1. Schönheitsreparaturen
a) Die Schönheitsreparaturen trägt der Mieter.
b) Bei Beendigung des Vertrages sind die Mieträume vom Mieter neu zu renovieren, wobei maßgebend der ursprüngliche Ausstattungsstandard ist. Die Verpflichtung zur Renovierung bei Beendigung vereinbaren die Parteien deshalb, weil die Räume bei Übergabe neu errichtet worden sind und weil sie davon ausgehen, dass eine Neurenovierung nach Ablauf der Vertragszeit angemessen ist. 2. Instandsetzung, Instandhaltung … Abweichungen von der bisherigen Ausführungsart bedürfen der Einwilligung des Vermieters.
… Bei der Festsetzung der Höhe des Mietzinses ist berücksichtigt worden, welche Instandsetzungs- und Instandhaltungsarbeiten (auch Schönheitsreparaturen) der Mieter übernommen hat.
3
Die Klägerin führte gemäß § 7 Ziff. 1 b des Vertrages Endrenovierungsarbeiten durch. Mit der Klage verlangt sie von den Beklagten Ersatz der von ihr hierfür aufgewendeten Kosten, weil die Klausel unwirksam sei.
4
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsanspruch weiter.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

6
Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in Das Grundeigentum 2007, 517 veröffentlicht ist, hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:
7
Es könne dahinstehen, ob § 7 Ziff. 1 des Mietvertrages unwirksam sei. Dafür spreche allerdings die auch nach Vortrag der Beklagten nicht im Einzelnen ausgehandelte Klausel in § 7 Ziff. 2 des Mietvertrages, nach der Abwei- chungen von der bisherigen Ausführungsart der Zustimmung des Vermieters bedürften. Diese Klausel sei als allgemeine Geschäftsbedingung wegen unangemessener Benachteiligung des Mieters gemäß § 307 BGB unwirksam. Denn sie wirke sich wie eine unwirksame Endrenovierungsklausel aus, indem sie vom Mieter, der während des Mietvertrages von der vorgegebenen Ausführungsart abweiche, verlange, dass er bei Mietende in jedem Fall renoviere. Da § 7 Ziff. 2 des Mietvertrages im Kontext der einheitlichen Regelung des § 7 des Mietvertrages zu sehen sei, dürfte dessen Unwirksamkeit auch auf § 7 Ziff. 1 durchschlagen.
8
Letztlich könne diese Frage aber ebenso dahinstehen, wie die Frage, ob in dem Umstand, dass die Klägerin sich zur Durchführung der Schönheitsreparaturen bereit erklärt habe, ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis liege. Denn ein Anspruch der Klägerin auf Erstattung der für die Endrenovierung aufgewendeten Kosten bestehe in keinem Fall.
9
Aus ungerechtfertigter Bereicherung ergebe sich schon deshalb kein Anspruch , weil dieser auf Ausgleich des durch die Leistung des Mieters eingetretenen Wertzuwachses auf Vermieterseite gerichtet sei und die Klägerin nicht substantiiert vorgetragen habe, dass der Beklagten zu 1 durch die Schönheitsreparaturen ein höherer Ertragswert des Mietobjekts zugeflossen sei. Auch ein Anspruch nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag sei nicht begründet. Es fehle nämlich an einem Fremdgeschäftsführungswillen der Klägerin. Der Mieter, welcher irrig glaube, mit der Durchführung von Schönheitsreparaturen eine Vertragspflicht zu erfüllen, wolle ein eigenes Geschäft führen. Dies komme zwar dem Erhalt und der Verbesserung des Mietobjekts und damit letztlich auch dem Vermieter zugute. Darauf könne es jedoch nicht maßgeblich ankommen. Denn auch wenn der Mieter irrtümlich meine, einer originären - nicht übertragenen - Mieterpflicht nachzukommen, kämen seine Maßnahmen der Mietsache zugute. In diesem Fall solle jedoch nach Langenberg (SchmidtFutterer /Langenberg Mietrecht 9. Aufl. § 539 BGB Rdn. 30) - anders als im hier zu entscheidenden Fall - eine irrtümliche Eigengeschäftsführung vorliegen, welche gemäß § 687 Abs. 1 BGB die Anwendung der §§ 677 ff. BGB ausschließe. Diese Differenzierung überzeuge nicht. So obliege grundsätzlich dem Vermieter die Durchführung der Schönheitsreparaturen. Insofern übernehme der Mieter eine fremde Pflicht, wenn ihm die Schönheitsreparaturen überbürdet würden. Aus dem Pflichtenkreis des Vermieters scheide diese damit aus. Scheitere die Übertragung, trete zwar die gewollte Rechtsfolge nicht ein, gleichwohl nehme der Mieter die Reparaturverpflichtung aber letztlich - wenn auch irrtümlich - subjektiv als eigene wahr.
10
Dieses Ergebnis sei auch sachgerecht. Denn die wirksame Verpflichtung zur Übernahme der Schönheitsreparaturen durch den Mieter stelle eine Hauptpflicht des Mietvertrags mit Entgeltcharakter dar. Es handele sich um einen Teil der Gegenleistung des Mieters für die Gebrauchsüberlassung der Mietsache, die in der vereinbarten Miete berücksichtigt sei. Diese Kalkulationsgrundlage sei gestört, wenn die vereinbarte Übernahme der Schönheitsreparaturen unwirksam sei. Dieses unbefriedigende Ergebnis lasse sich vermeiden, zumindest aber mildern, wenn etwaige Erstattungsansprüche des Mieters auf den nach § 818 Abs. 2 BGB geschuldeten Wertersatz begrenzt würden.

II.

11
Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung jedenfalls im Ergebnis stand. Der Klägerin steht kein Anspruch auf Ersatz der von ihr aufgewendeten Endrenovierungskosten zu. Denn sie war gemäß § 7 Ziff. 1 b des Mietvertrages zur Vornahme der Renovierungsarbeiten verpflichtet.
12
Es kann offen bleiben, ob der Ansicht des Berufungsgerichts gefolgt werden kann, die Klägerin habe auch dann keinen Anspruch auf Ersatz der für die Endrenovierung aufgewendeten Kosten, wenn § 7 Ziff. 1 b des Mietvertrages , der die Klägerin zur vollständigen Renovierung der Räume bei Beendigung des Mietvertrages verpflichte, unwirksam sei.
13
Ein Ersatzanspruch der Klägerin ist bereits deshalb nicht begründet, weil die Endrenovierungsklausel wirksam ist.
14
1. Bei der Klausel handelt es sich um eine zwischen den Parteien im Einzelnen ausgehandelte Vereinbarung und damit um eine Individualabrede, auf die die AGB-Vorschriften nicht anwendbar sind (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB). Der Senat kann hierüber selbst befinden, da das Landgericht zu dem streitigen Vortrag , ob § 7 Ziff. 1 b des Mietvertrages eine Individualabrede darstellt, keine weiteren Feststellungen getroffen, sondern die Frage im Ergebnis offen gelassen hat.
15
Eine solche Individualabrede liegt bei einem von einer Partei gestellten Vertragstext dann vor, wenn der Verwender den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner einen Einfluss auf die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen tatsächlich einräumt (BGH Urteile vom 18. Mai 1995 - X ZR 114/93 - WM 1995, 1455, 1456 und vom 25. Juni 1992 - VII ZR 128/91 - NJW 1992, 2759, 2760).
16
Diese Voraussetzungen liegen hier für die Endrenovierungsklausel (§ 7 Ziff. 1 b des Mietvertrages) vor. Nach dem im Berufungsurteil in Bezug genommenen schriftsätzlichen Vortrag der Parteien hat der Geschäftsführer der Klägerin im Rahmen der Vertragsverhandlungen unstreitig von der Beklagten zu 1 verlangt, dass in den von dieser gestellten Vertragstext zusätzlich eine Klausel aufgenommen wird, nach der die Klägerin bei Beendigung des Mietvertrages nicht verpflichtet ist, den Teppichboden durch einen neuen zu ersetzen, sondern nur etwaige Beschädigungen, die durch unsachgemäße Behandlung entstanden sind, zu beseitigen. Die Parteien haben sich in § 1 Ziff. 7 des Mietvertrages auf diese von der Klägerin gewünschte Klausel geeinigt.
17
Mit der Verhandlung über die von der Klägerin bei Vertragsbeendigung am Teppichboden vorzunehmenden Arbeiten haben die Parteien über den Umfang der in § 7 Ziff. 1 b des Mietvertrages der Klägerin auferlegten Schönheitsreparaturen bei Ende des Mietvertrages verhandelt. Sie haben für den von der Beklagten zu 1 verlegten Teppichboden, dessen Grundreinigung Teil der Schönheitsreparaturen ist (Senatsurteil vom 8. Oktober 2008 - XII ZR 15/07 - NJW 2009, 510), eine gesonderte Regelung getroffen. Die Klägerin sollte bei Beendigung des Mietvertrages nur verpflichtet sein, etwaige Beschädigungen des Teppichbodens zu beseitigen. Damit hat sich die Beklagte zu 1 bereit erklärt , ihre Vorgabe zu dem Umfang der bei Beendigung des Vertrages durchzuführenden Schönheitsreparaturen abzuändern.
18
2. Die zwischen den Parteien individuell vereinbarte Endrenovierungsklausel (§ 7 Ziff. 1 b des Mietvertrages) ist wirksam.
19
a) Bei der Geschäftsraummiete bestehen grundsätzlich keine Bedenken dagegen, den Mieter individualvertraglich zur Endrenovierung - unabhängig vom tatsächlichen Erhaltungszustand der Räume - zu verpflichten. Ihre Schranken findet die Wirksamkeit einer solchen Vereinbarung vor allem in den Verbotsgesetzen im Sinne des § 134 BGB, im Verbot der Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB) und dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB).
20
Dafür, dass § 7 Ziff. 1 b des Mietvertrages gegen diese Schranken verstößt , sind keine Anhaltspunkte ersichtlich.
21
b) Eine Unwirksamkeit der für sich allein gesehen unbedenklichen, individuell vereinbarten Endrenovierungsklausel (§ 7 Ziff. 1 b des Mietvertrages) folgt auch nicht aus dem Zusammentreffen mit anderen formularmäßig vereinbarten Klauseln des Vertrages und einem dadurch hervorgerufenen Summierungseffekt. Eine sich daraus ergebende etwaige Unwirksamkeit hätte nur die Unwirksamkeit der Formularklausel, nicht aber der Individualabrede zur Folge. Denn die Individualabrede unterliegt nicht der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB (BGH Urteil vom 14. Januar 2009 - VIII ZR 71/08 - juris).
Hahne Weber-Monecke Vézina Dose Klinkhammer

Vorinstanzen:
AG Berlin-Tiergarten, Entscheidung vom 24.05.2006 - 5 C 166/06 -
LG Berlin, Entscheidung vom 23.10.2006 - 62 S 187/06 -

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und
2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IV ZR 83/04 Verkündet am:
13. Juli 2005
Heinekamp
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: nein
_____________________
AVB Luft-Kasko-Versicherung; BGB § 307 Abs. 3 Satz 1 Bk, Cb
Eine Bestimmung in Allgemeinen Versicherungsbedingungen, nach der Versicherer
zu Beginn des Versicherungsjahres einen prozentualen Nachlaß auf den Jahresbeitrag
gewährt, welcher wieder entfallen soll, wenn der Versicherer während
des Versicherungsjahres einen Schaden bezahlt oder der Versicherungsnehmer
den Vertrag nicht um ein weiteres Jahr bei bestimmten Versicherungsunternehmen
verlängert, unterliegt als Rabattklausel, welche die Prämienhöhe unmittelbar
bestimmt, nicht der Inhaltskontrolle nach den §§ 307 Abs. 1 und 2, 308, 309 BGB
(§§ 9 bis 11 AGBG).
BGH, Urteil vom 13. Juli 2005 - IV ZR 83/04 - LG Münster
AG Warendorf
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat dur ch den Vorsitzenden
Richter Terno, die Richter Seiffert, Wendt, die Richterin
Dr. Kessal-Wulf und den Richter Felsch auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Juli 2005

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Münster vom 12. Februar 2004 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Kla usel in LuftfahrtKasko -Versicherungsverträgen.
Der Beklagte, ein eingetragener Segelflugverein, u nterhielt bei der Klägerin vier Luftfahrt-Kasko-Versicherungsverträge für Segelflugzeuge. Drei Verträge hat der Beklagte durch ordentliche Kündigung zum 1. Mai 2002 und einen weiteren zum 1. Mai 2004 beendet. Die Versicherungsscheine enthalten unter der Überschrift "Schadenfreiheitsrabatt" jeweils die folgende Klausel:
"Auf den Jahresbeitrag ohne Versicherungssteuer wird zu Beginn eines jeden Versicherungsjahres ein Schadenfrei-

heitsrabatt von 15% gewährt. Der sich ergebende Gesamtbetrag der Police ist in voller Höhe zu entrichten, wenn der Versicherer während des Versicherungsjahres einen Schaden bezahlt hat, oder der Vertrag nicht um ein weiteres Jahr bei einem vom deutschen Luftpool rückversicherten Unternehmen verlängert wird." Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin die Nachzahl ung der Rabattbeträge für drei Verträge nach Kündigung durch den Beklagten. Mit der hilfsweise erhobenen Widerklage begehrt dieser die Feststellung, daß die Klägerin auch für einen weiteren Vertrag nicht berechtigt ist, den Rabatt nachzuerheben.
Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Die Berufung des Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der zugelassenen Revision erstrebt dieser weiterhin Klageabweisung und die Verurteilung der Klägerin entsprechend seiner Widerklage.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist nicht begründet.
I. Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgef ührt: Die Regelung , wonach der Nettorabatt von 15% für das jeweilige Versicherungs-

jahr nachzuentrichten sei, wenn der Vertrag nicht um ein weiteres Jahr bei einem vom Deutschen Luftpool rückversicherten Unternehmen verlängert wird, sei nicht als Entgelt für Aufwendungen zu verstehen, die der Klägerin durch die Kündigung des Vertrages entstehen. Es werde vielmehr der für die vertragliche Hauptleistungspflicht zu zahlende Preis unmittelbar geregelt. Ein Verstoß gegen §§ 309 Nr. 6, 308 Nr. 7 BGB liege nicht vor; der Versicherungsnehmer werde durch die Rabattregelung auch nicht unangemessen benachteiligt.
II. Das hält im Ergebnis rechtlicher Nachprüfung s tand.
1. Die Auslegung der Klausel ergibt, dass mit ihr ein Beitragsrabatt und kein Kündigungsentgelt vereinbart worden ist.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Senat sind Al lgemeine Versicherungsbedingungen so auszulegen, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen muß. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit - auch - auf seine Interessen an (BGHZ 123, 83, 89 und ständig

).



b) Der verständige Versicherungsnehmer geht vom Wo rtlaut der Klausel aus. Hier wird er schon durch die Überschrift "Schadenfreiheitsrabatt" darauf hingewiesen, dass es sich im folgenden um die Gewährung eines Preisnachlasses und nicht um ein Entgelt, eine Ersatzleistung

an den Versicherer handeln soll. Die nähere Betrachtung der Regelung bestätigt das: Mit ihr wird ein zu Beginn des Versicherungsjahres zu gewährender prozentualer "Rabatt" auf den Jahresbeitrag vereinbart, der allerdings wieder entfallen soll, wenn der Versicherer während des Versicherungsjahres einen Schaden bezahlt hat oder wenn der Vertrag nicht um ein weiteres Jahr bei bestimmten Unternehmen verlängert wird. Dass nur für den erstgenannten Fall ein unmittelbarer Bezug zum Begriff "Schadenfreiheitsrabatt" besteht, verstellt dem Versicherungsnehmer nicht den Blick darauf, dass es auch im zweiten Teil der Sache nach um einen Beitragsnachlass geht. Die Art der Berechnung des zu entrichtenden Jahresbeitrags, bei der der anfallende Gesamtbeitrag durch den mit der Klausel beschriebenen Rabatt von 15% und einen weiteren Nachlass bestimmt wird, macht das zusätzlich deutlich. Aus Sicht des verständigen Versicherungsnehmers führt die Regelung mithin zu einer Verminderung seiner Beitragslast, die ihm aber nicht erst gewährt wird, wenn die näher bestimmten Voraussetzungen des Beitragsnachlasses vorliegen - also als Beitragsrückerstattung -, die vielmehr bereits zu Beginn des Jahres durch Entrichtung eines verminderten Jahresbeitrages unter der Bedingung erfolgt, dass die Voraussetzungen der Rabattgewährung am Ende des Versicherungsjahres erfüllt sind. Statt Vorauszahlung des vollen Jahresbeitrages mit der Möglichkeit der Beitragsrückerstattung bestimmt die Klausel also einen Vorwegabzug des Rabatts mit der Möglichkeit der Beitragsnachforderung durch den Versicherer. Am Charakter der Regelung als Beitragsnachlass und nicht als zusätzliches Kündigungsentgelt ändert das nichts. Auch der dem Versicherungsnehmer erkennbare Zweck der Klausel bestätigt dieses Ergebnis. Der Beitragsrabatt knüpft an die Fortführung des Vertrages bei bestimmten vom deutschen Luftpool rückversicherten Unternehmen an. Der verminderten Beitragshöhe

steht mithin die längere Laufzeit des Vertrages bei solchen Unternehmen gegenüber, die damit abgegolten oder "belohnt" werden soll.
2. Als Rabattklausel regelt die Bestimmung unmitte lbar die Prämienhöhe und ist deshalb nach §§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB, 8 AGBG einer Inhaltskontrolle anhand der §§ 307 Abs. 1, 2, 308, 309 BGB, 9 bis 11 AGBG entzogen.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgericht shofs bleiben bloße Leistungsbeschreibungen ebenso wie Vereinbarungen über das von dem anderen Teil zu erbringende Entgelt nach §§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB, 8 AGBG kontrollfrei (BGHZ 147, 354, 360). Dies soll in erster Linie bewirken, dass Abreden der Parteien über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistungen, insbesondere über die Höhe des von einer Seite zu zahlenden Preises, der gerichtlichen Nachprüfung entzogen werden; ihre Festlegung ist grundsätzlich Sache der Vertragsparteien , denn es gibt vielfach keine gesetzliche Preisregelung, die bei Unwirksamkeit der vertraglichen Regelung gemäß §§ 306 Abs. 2 BGB, 6 Abs. 2 AGBG an deren Stelle treten könnte (BGHZ 146, 331, 338). Kontrollfähig sind allerdings vorformulierte Vereinbarungen, die mittelbare Auswirkungen auf Preis und Leistung haben (BGH, Urteil vom 3. Februar 2005 - III ZR 268/04 - ZIP 2005, 492 unter II 2 a aa (1)). Solche Nebenabreden regeln nicht das Ob und den Umfang von Entgelten, sondern haben die Art und Weise der Erbringung und etwaige Modifikationen als ergänzende Regelung "neben" einer bereits existierenden Preishauptabrede zum Inhalt (BGHZ aaO).


b) Der Jahresbeitrag wird hier im Versicherungssch ein näher festgelegt. Er errechnet sich zunächst aus zwei Beitragsposten für das zu versichernde Risiko, aus denen sich zugleich der unverminderte Jahresbeitrag ergibt. Letzterer wird vermindert durch zwei abzuziehende Nachlassposten , darunter der nach der streitbefangenen Klausel zu gewährende Rabatt von 15%. Welcher Beitrag für das Versicherungsjahr zu entrichten ist, hängt damit zwar davon ab, ob die Voraussetzungen für den Rabatt am Ende des Jahres gegeben sind oder nicht, gleichwohl ist die Prämie für den einen wie für den anderen Fall bereits festgelegt. Die Rabattregelung stellt damit der Sache nach einen Teil der Bemessung des Versicherungsbeitrags dar (vgl. zur Beitragsrückerstattung in der Krankenversicherung BGHZ 119, 55, 58). Sie legt die Höhe des vom Versicherungsnehmer für den versprochenen Versicherungsschutz zu entrichtenden "Preises" unmittelbar fest und ist damit der Inhaltskontrolle - soweit nicht das Transparenzgebot betroffen ist, § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB - entzogen (vgl. OLG Koblenz DB 1988, 1692; Wolf in Wolf/Horn/ Lindacher, AGBG 4. Aufl. § 8 Rdn. 15; Brandner in Ulmer/Brandner/ Hensen, AGBG 9. Aufl. § 8 Rdn. 19; Roloff in Erman, BGB 11. Aufl. § 307 Rdn. 46).

c) Die Entscheidung BGHZ 124, 351, 364 ff. steht d iesem Ergebnis nicht entgegen. Dort handelte es sich bei den in Frage stehenden Zulassungsboni um freiwillige, zum Hauptleistungsversprechen hinzutretende finanzielle Leistungen des AGB-Verwenders, denen keine Pflicht seines Vertragspartners gegenüberstand. Hier hingegen ist der Rabatt als echter Anspruch ausgestaltet, dem als Teil der Prämie die Deckungszusage des Versicherers entspricht.

3. Die streitbefangene Rabattklausel hält schließl ich auch einer Prüfung am Transparenzgebot (§ 307 Abs. 3 Satz 2, Abs. 1 Satz 2 BGB, § 9 AGBG) stand. Dem Versicherungsnehmer werden die Voraussetzungen des Beitragsnachlasses hinreichend klar und durchschaubar dargestellt. Daß die Klausel mit der Überschrift "Schadenfreiheitsrabatt" versehen ist und nur im erstgenannten Fall auf einen schadensfreien Verlauf des Vertrages abstellt, macht sie nicht schon deshalb intransparent oder etwa zu einer überraschenden Klausel im Sinne der §§ 305c BGB, 3 AGBG.
Terno Seiffert Wendt
Dr. Kessal-Wulf Felsch

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 37/09 Verkündet am:
12. Mai 2010
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
HGB § 412 Abs. 3; BGB § 307 Abs. 1 Satz 1 Bj, Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Satz 1
Die Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, dass "Standzeiten
(des Frachtführers) nicht extra vergütet werden", unterliegt der richterlichen Inhaltskontrolle
Klausel benachteiligt einen Frachtführer i.S. von § 307 Abs. 1 Satz 1,
Abs. 2 Nr. 1 BGB unangemessen.
BGH, Urteil vom 12. Mai 2010 - I ZR 37/09 - LG Düsseldorf
AG Neuss
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Mai 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm
und die Richter Pokrant, Dr. Bergmann, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 20. Februar 2009 aufgehoben. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Neuss vom 1. Juli 2008 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Rechtsmittel werden dem Beklagten auferlegt.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung von Standgeld in Anspruch.
2
Der Beklagte beauftragte die Klägerin am 30. Mai 2007 mit dem Transport von Stahlträgern von Kölpinsee/Usedom nach Karlsfeld. Das Auftragsschreiben enthielt unter anderem folgende Angaben: Verladedatum: am 30.5.2007 cirka 16.00 Uhr … Entladestelle: … am 31.5.2007 ab 7.00 Uhr … Bemerkung: … Standzeiten können nicht extra vergütet werden!
3
Das Transportfahrzeug stand am 30. Mai 2007 ab 14.30 Uhr an der Ladestelle bereit. Aufgrund eines technischen Defekts am Beladeort konnte die Verladung des Gutes erst am 31. Mai 2007 gegen 13.00 Uhr abgeschlossen werden.
4
Die Klägerin ist der Auffassung, der Beklagte schulde ihr für eine Wartezeit von 19 Stunden Standgeld in Höhe von insgesamt 1.142,40 €. Der im Auftragsschreiben enthaltene Passus, wonach Standzeiten nicht extra vergütet würden, stehe dem Anspruch nicht entgegen, da die Klausel gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam sei.
5
Das Berufungsgericht hat die in erster Instanz erfolgreiche Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Beklagte beantragt, erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


6
I. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Klägerin aus § 412 Abs. 3 HGB verneint, da die Parteien wirksam vereinbart hätten, dass Standzeiten nicht extra vergütet würden. Dazu hat es ausgeführt:
7
Es sei schon fraglich, ob die in Rede stehende Klausel überhaupt der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unterliege, weil Preisvereinbarungen - soweit sie Art und Umfang der Vergütung unmittelbar regelten - kontrollfrei seien. Diese Frage könne jedoch offenbleiben, da die Klausel nicht wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 und 2 BGB unwirksam sei. Dieser Annahme stehe nicht entgegen, dass nach der Klausel ein Anspruch auf Standgeld nicht nur für eine zeitlich begrenzte Dauer, sondern generell ausgeschlossen werde. Die Regelung belaste einen Frachtführer nicht unzumutbar. Werde ihm das Gut nicht innerhalb der Ladezeit zur Verfügung gestellt, so könne er den Frachtvertrag kündigen und die Rechte aus § 415 Abs. 2 HGB geltend machen. Dies führe zu einem angemessenen Ausgleich der beiderseitigen Interessen im Falle einer Ladeverzögerung.
8
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg und führen zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Der Klägerin steht das geltend gemachte Standgeld aus § 412 Abs. 3 HGB zu. Der Anspruch ist nicht durch die Klausel im Auftragsschreiben des Beklagten, dass Standzeiten nicht extra vergütet werden, ausgeschlossen, da diese Regelung gemäß der auch im kaufmännischen Verkehr geltenden Vorschrift des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam ist.
9
1. Der Senat kann die für die Inhaltskontrolle erforderliche Auslegung der vom Beklagten formularmäßig verwandten Klausel durch das Berufungsgericht uneingeschränkt überprüfen, weil Standgeldklauseln in dieser oder inhaltlich vergleichbarer Fassung auch über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus verwendet werden, wie sich aus den vom Beklagten mit seinem Schriftsatz vom 21. April 2008 vorgelegten Anlagen ergibt (vgl. BGH, Urt. v. 26.9.2007 - VIII ZR 143/06, NJW 2007, 3632 Tz. 14).
10
2. Bei der in Rede stehenden Standgeldklausel handelt es sich - entgegen den vom Berufungsgericht angedeuteten Zweifeln - nicht um eine kontrollfreie Preisvereinbarung.
11
a) Nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die weder von Rechtsvorschriften abweichen noch diese ergänzen, einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2, §§ 308, 309 BGB entzogen. Da die Vertragsparteien nach dem im Bürgerlichen Recht geltenden Grundsatz der Privatautonomie Leistung und Gegenleistung grundsätzlich frei bestimmen können, sind Klauseln kontrollfrei, die Art und Umfang der vertraglichen Hauptleistungspflicht und die dafür zu zahlende Vergütung unmittelbar bestimmen (BGHZ 143, 128, 138 f.; BGH, Urt. v. 18.4.2002 - III ZR 199/01, NJW 2002, 2386 unter III 1 a, m.w.N.). Neben den Bestimmungen über den Preis der vertraglichen Hauptleistung sind auch solche Klauseln nicht kontrollfähig , die das Entgelt für eine zusätzlich angebotene Sonderleistung festlegen, wenn hierfür keine rechtlichen Regelungen bestehen (BGHZ 137, 27, 30; BGH NJW 2002, 2386). Kontrollfähig sind dagegen (Preis-)Nebenabreden, d.h. Abreden , die zwar mittelbare Auswirkungen auf Preis und Leistung haben, an deren Stelle aber, wenn eine wirksame vertragliche Regelung fehlt, dispositives Gesetzesrecht treten kann (BGHZ 124, 254, 256; 137, 27, 29; 143, 128, 139).
12
b) Nach diesen Grundsätzen unterliegt die Standgeldklausel in dem vom Beklagten formularmäßig verwendeten Auftragsschreiben der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB. Die Klausel weicht von der Vorschrift des § 412 Abs. 3 HGB ab, nach der dem Frachtführer bei Vorliegen der dort genannten Voraussetzungen ein Anspruch auf Standgeld zusteht. Der Verwender verfolgt mit der Klausel das Ziel, das von Gesetzes wegen ihm zugewiesene Verzögerungsrisiko uneingeschränkt auf den Frachtführer abzuwälzen. Damit hat die Klausel zwar Auswirkungen auf das dem Frachtführer von seinem Auftraggeber geschuldete Entgelt. Ist die vom Verwender einseitig vorformulierte Regelung jedoch unwirksam, so tritt an deren Stelle die dispositive Bestimmung des § 412 Abs. 3 HGB. Es liegt mithin ein rechtlicher Maßstab i.S. von § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB vor, an dem die in Rede stehende Klausel gemessen werden kann (vgl. BGHZ 137, 27, 30).
13
3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts benachteiligt die streitgegenständliche Klausel den Frachtführer i.S. von § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB unangemessen.
14
a) Die Vorschrift des § 412 Abs. 3 HGB stellt klar, dass das Warten des Frachtführers über die gewöhnliche oder vertraglich vereinbarte Ladezeit hinaus eine im Zusammenhang mit der Vertragserfüllung stehende Leistung darstellt, für die er grundsätzlich eine Vergütung verlangen kann. Nach der gesetzlichen Regelung entfällt dieser Vergütungsanspruch nur dann, wenn die zusätzliche Wartezeit auf Umständen beruht, die dem Risikobereich des Frachtführers zuzurechnen sind. Der einschränkungslose Ausschluss dieses Anspruchs in Allgemeinen Geschäftsbedingungen steht daher im Widerspruch zu dem wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung. Nach dem Inhalt der Klausel soll eine vom Gesetzgeber im Grundsatz für vergütungspflichtig erachtete Leistung vollständig vergütungsfrei gestellt werden.
15
b) Dem Berufungsgericht kann nicht darin beigetreten werden, dass die Klausel einem Frachtführer zumutbar sei, weil er den Vertrag gemäß § 417 Abs. 2 HGB kündigen und die Ansprüche aus § 415 Abs. 2 HGB geltend machen könne, wenn ihm das Gut nicht innerhalb der Ladezeit zur Verfügung gestellt werde. Das Berufungsgericht hat dabei nicht hinreichend in Rechnung gestellt , dass der Frachtführer auf diesem Weg nur einen Teil der vereinbarten Vergütung realisieren kann. Er hat jedoch grundsätzlich einen Anspruch auf die volle Vergütung, da er uneingeschränkt leistungsbereit ist und dies auch gegenüber seinem Vertragspartner durch Bereitstellung des Transportfahrzeugs zum Ausdruck bringt. Zudem ist zu berücksichtigen, dass in § 415 Abs. 2 Nr. 1 HGB bestimmt ist, dass der Frachtführer im Falle einer Kündigung neben der vereinbarten Fracht auch bereits angefallenes Standgeld beanspruchen kann. Dieser Anspruch entfiele, wenn man der Lösung des Berufungsgerichts folgte.
Dies stellt ebenfalls eine unangemessene Benachteiligung des Frachtführers dar.
16
c) Die streitgegenständliche Klausel führt schließlich auch zu einer unangemessenen Haftungsbeschränkung zugunsten des Vertragspartners des Frachtführers. Die Entstehung des Anspruchs auf Standgeld setzt kein "Vertretenmüssen" des Absenders bzw. Empfängers voraus. Die Vorschrift des § 412 Abs. 3 HGB greift vielmehr den Sphärengedanken auf, der auch anderen Regelungen (siehe etwa § 415 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 3, § 416 Satz 3, § 417 Abs. 4, § 419 Abs. 1 Satz 3 und § 420 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 HGB) zugrunde liegt (vgl. die Begründung des Regierungsentwurfs des Transportrechtsreformgesetzes , BT-Drucks. 13/8445, S. 41; MünchKomm.HGB/Czerwenka, 2. Aufl., § 412 Rdn. 38; Koller, Transportrecht, 6. Aufl., § 412 HGB Rdn. 53). Danach handelt es sich bei § 412 Abs. 3 HGB um eine gegenüber der normalen Verschuldenshaftung verschärfte Einstandspflicht des Absenders bzw. Empfängers. Die streitgegenständliche Klausel schließt demgegenüber die Pflicht zur Zahlung von Standgeld selbst dann aus, wenn die Verzögerung durch den Absender oder Empfänger grob fahrlässig oder gar vorsätzlich herbeigeführt wird. Sie kommt damit in ihrer Wirkung einem Haftungsausschluss ohne Berücksichtigung des Verschuldensmaßes gleich. Auch damit steht die Klausel in einem nicht gerechtfertigten Widerspruch zu den Wertungen des Gesetzes.
17
4. Dem Anspruch der Klägerin aus § 412 Abs. 3 HGB steht nicht entgegen , dass sie - wie die Revisionserwiderung geltend macht - nicht dargetan hat, dass ihr durch die Wartezeit ein Schaden entstanden ist. Bei dem Anspruch auf Standgeld handelt es sich gerade nicht um eine Schadensersatzleistung, sondern um eine Vergütung für die nach Ablauf der Lade- bzw. Entladezeit erbrachten Leistungen, insbesondere die verlängerte Bereitstellung des Transportmittels (s. BT-Drucks. 13/8445, S. 41).
18
III. Auf die Revision der Klägerin ist das Berufungsurteil danach aufzuheben und die Berufung des Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil zurückzuweisen.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Bornkamm Pokrant Bergmann
Koch Kirchhoff
Vorinstanzen:
AG Neuss, Entscheidung vom 01.07.2008 - 87 C 397/08 -
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 20.02.2009 - 33 S 5/08 -

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.