Landgericht Münster Urteil, 05. Juli 2016 - 014 O 536/15

Tatbestand:

1

Der Kläger verlangt von der beklagten Sparkasse die Erstattung einer an diese anlässlich der Rückzahlung zweier gekündigter Darlehen gezahlten Vorfälligkeitsentschädigung nebst damit in Zusammenhang stehenden Zinsen und Kosten.

2

Frau E. von A. und Herr P. von A. (im Folgenden: Darlehensnehmer ) schlossen mit der Beklagten im Dezember 2004 zum Zwecke der Umschuldung anderer Darlehensverbindlichkeiten aus dem Jahr 1994 und zur Deckung weiteren Finanzbedarfs jeweils zum 30. November 2016 endfällige Darlehensverträge in Höhe von 1.142.429,05 € bzw. 380.782,35 € zu einem Nominalzinssatz von 4,95% und einem anfänglichen effektiven Jahreszins von 5,06%. Als Sicherheit diente unter anderem eine Grundschuld an einem in L. gelegenen Grundstück, das im Eigentum einer zwischenzeitlich aus den Darlehensnehmern und dem Kläger bestehenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts stand. Die Gesellschaft war im Jahr 1994 mit dem Ziel gegründet worden , das auf dem Grundstück stehende Haus zu sanieren und anschließend zu vermieten. Im Jahr 2009 kamen die Gesellschafter überein, dass der Kläger sämtliche Gesellschaftsanteile übernehmen sollte, während die bestehenden Gesellschafterdarlehen fortgeführt werden sollten.

3

Mit Schreiben vom 8. Juni 2010 kündigte die Beklagte gegenüber E. von A. den mit ihr bestehenden Darlehensvertrag wegen Zahlungsverzugs fristlos und beanspruchte von ihr einen Gesamtbetrag von 1.264.332,29 €, der sich aus dem Restkapital von 1.186.429,64 €, Zinsen in Höhe von 1.299,71 € und einer näher berechneten Vorfälligkeitsentschädigung in Höhe von 76.602,94 € zusammensetzte. Im Dezember 2010 beantragte die Beklagte aus der Grund- schuld die Zwangsverwaltung der Immobilie in L. . Mit Schreiben vom 18. Mai 2011 kündigte die Beklagte auch den mit P. von A. bestehenden Darlehensvertrag wegen Zahlungsverzugs fristlos und verlangte insoweit einen Gesamtbetrag von 398.767,16 €, der aus dem Restkapital von 387.984,92 €, Zinsen in Höhe von 900,39 € und einer näher berechneten Vorfälligkeitsentschädigung in Höhe von 9.881,85 € bestand.

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Um die Zwangsversteigerung der Immobilie in L. zu verhindern, nahm der Kläger mit der Beklagten Verhandlungen auf. Die Beklagte verwertete zunächst nur die neben der Grundschuld bestehenden weiteren Sicherheiten. Eine abschließende Einigung kam zwischen den Parteien nicht zustande, weil der Kläger die von der Beklagten verlangte Vorfälligkeitsentschädigung für unberechtigt hielt. Daraufhin zahlte der Kläger - ohne Anweisung der Darlehensnehmer - unmittelbar an die Beklagte am 2. Juli 2013 zur Abwendung weiterer Vollstreckungsmaßnahmen die von dieser geltend gemachten Restforderungen aus den beiden Darlehen in Höhe von 14.022,70 € (Darlehen E. von A. ) und 10.546,48 € (Darlehen P. von A. ) unter dem Vorbehalt der Überprüfung der Vorfälligkeitsentschädigung dem Grunde und der Höhe nach. Die Beklagte nahm sodann ihren Antrag auf Zwangsverwaltung zurück.

5

Mit der Klage hat der Kläger von der Beklagten zunächst die Zahlung von 128.451,81 € nebst Rechtshängigkeitszinsen und vorgerichtlicher Anwaltskosten verlangt, d.h. die Erstattung der insgesamt geltend gemachten Vorfälligkeitsentschädigung nebst anteiligen Verzugszinsen und Kosten der Zwangsverwaltung sowie Nutzungsentschädigung. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren nur noch in Höhe der von ihm am 2. Juli 2013 an die Beklagte gezahlten Beträge von insgesamt 24.569,18 € nebst Rechtshängigkeitszinsen und vorgerichtlicher Anwaltskosten weiter.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision ist mit Ausnahme der geltend gemachten außergerichtlichen Anwaltskosten begründet. Mit dieser Maßgabe führt sie zur Aufhebung des Berufungsurteils und insoweit unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils zur antragsgemäßen Verurteilung der Beklagten.

I.

7

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, die unter anderem in WM 2015, 1009 veröffentlicht ist, im Wesentlichen ausgeführt:

8

Der Kläger sei zur Geltendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche lediglich hinsichtlich der von ihm am 2. Juli 2013 an die Beklagte geleisteten Zahlungen in Höhe von 14.022,70 € und 10.546,48 € aktivlegitimiert, weil diese Zahlungen ohne Anweisung der Darlehensnehmer und daher aufgrund einer eigenen Tilgungsbestimmung des Klägers nach § 267 Abs. 1 BGB erfolgt seien; im Übrigen stünde ein etwaiger Zahlungsanspruch nur den Darlehensnehmern zu. Auch im Hinblick auf die beiden Zahlungen vom 2. Juli 2013 sei die Klage aber unbegründet, weil der Beklagten entsprechende Forderungen gegen die Darlehensnehmer zugestanden hätten.

9

Auf die beiden streitgegenständlichen Darlehensverträge seien § 492 Abs. 5, § 493 Abs. 3, §§ 499, 500 Abs. 1, § 504 Abs. 1, § 505 Abs. 2 BGB in der aktuellen Fassung und im Übrigen die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs - und Rückgaberecht vom 29. Juli 2009 geltenden Vorschriften für Verbraucherdarlehensverträge anwendbar. Die Darlehensnehmer hätten die Darle- hen als Verbraucher (§ 13 BGB) aufgenommen. Die Beteiligung an der Gesellschaft bürgerlichen Rechts habe den Bereich privater Vermögensverwaltung nicht überschritten. Allein die Umstände, dass die Beteiligung an der Gesellschaft auch dem Zweck gedient habe, Einkommensteuer zu sparen, und die Gesellschafter ihren Sachverstand als Steuerberater eingebracht hätten, führten nicht zur Qualifikation als berufsmäßig betriebene Vermögensverwaltung. Der Verwaltung privaten Vermögens stehe auch nicht entgegen, dass die Gesellschafter hierzu Kredite aufgenommen hätten und im Hinblick auf die Erlöse aus den Gewerbemietverträgen zur Umsatzsteuer optiert hätten.

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Der Anwendung der Vorschriften für Verbraucherdarlehensverträge stehe nicht entgegen, dass die ursprünglichen Darlehen aus dem Jahr 1994 unter Geltung des Verbraucherkreditgesetzes abgeschlossen worden seien, das gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG in wesentlichen Teilen auf - wie hier - grundpfandrechtlich gesicherte Darlehen nicht anzuwenden gewesen sei. Vielmehr sei nach den Übergangsvorschriften des Art. 229 § 5 Satz 2, § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 2 und 3 EGBGB und nach deren Maßgaben das neue Recht anwendbar. Danach habe der Beklagten gegen die Darlehensnehmer nach Kündigung der Darlehensverträge infolge Zahlungsverzugs ein Anspruch auf eine Vorfälligkeitsentschädigung in der geltend gemachten Höhe zugestanden. Insoweit sei es unerheblich, wie sich die Beklagte refinanziert habe und ob ihr gegenüber ihren Darlehensgebern ein Recht zur unbegrenzten Sondertilgung zugestanden habe.

11

Entgegen der Auffassung des Klägers sei der Anspruch der Beklagten auf eine Vorfälligkeitsentschädigung nicht wegen der gesetzlichen Sonderregelungen für Verbraucherdarlehensverträge ausgeschlossen. In der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum werde zwar die Auffassung vertreten, dass § 11 Abs. 1 VerbrKrG die Ansprüche der kreditgebenden Bank im Falle einer Kündi- gung des Darlehensvertrags wegen Zahlungsverzugs abschließend geregelt habe sowie diese Regelung in § 497 Abs. 1 BGB überführt und zugleich auf grundpfandrechtlich gesicherte Darlehen erstreckt worden sei. Diese Auffassung teile der Senat aber nicht. Aus der Entstehungsgeschichte des § 497 Abs. 1 BGB könne nicht gefolgert werden, dass der Verzugszinsanspruch des Darlehensgebers weitergehende Verpflichtungen des Darlehensnehmers ausschließe. Vielmehr sei der Anspruch auf Ersatz des Verzugsschadens von demjenigen auf Ersatz des Nichterfüllungsschadens zu unterscheiden und lasse diesen unberührt.

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Dafür spreche auch, dass der Gesetzgeber dem Darlehensnehmer im Verbraucherdarlehensrecht nicht das Recht eingeräumt habe, ein Festzinsdarlehen vorzeitig abzulösen, ohne eine Vorfälligkeitsentschädigung zu schulden. Vor diesem Hintergrund könne nicht angenommen werden, dass nach dem Willen des Gesetzgebers der Darlehensnehmer durch ein pflichtwidriges Verhalten ein wirtschaftlich für ihn günstigeres Ergebnis erreichen könne, indem er die von ihm geschuldeten Zahlungen einstelle und dadurch die Darlehenskündigung der Bank provoziere. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus § 500 Abs. 2 BGB, der zwar ein voraussetzungsloses Recht des Verbrauchers zur Kündigung von Darlehensverträgen vorsehe; dieses Recht bestehe aber nach § 503 Abs. 1 BGB nicht bei grundpfandrechtlich gesicherten Darlehen und habe überdies gemäß § 502 BGB die Verpflichtung des Verbrauchers zur Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung zur Folge. Nach der Gesetzesbegründung habe der Gesetzgeber ausdrücklich davon abgesehen, das Recht zur jederzeitigen Kündigung eines Darlehensvertrags auf Immobiliardarlehen zu übertragen , weil ein solches Kündigungsrecht die Refinanzierung von Hypothekarkrediten über Pfandbriefe erschwere. Vielmehr habe der Gesetzgeber für Immobiliarkredite lediglich in § 490 Abs. 2 BGB im Falle eines berechtigten Interesses des Darlehensnehmers ein Sonderkündigungsrecht vorgesehen, bei dessen Ausübung eine Vorfälligkeitsentschädigung anfalle. Dies entspreche auch der Diskussion zur Richtlinie 2014/17/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Februar 2014 über Wohnimmobilienkreditverträge für Verbraucher.

II.

13

Die Revision des Klägers hat bis auf einen Teil der Nebenforderungen Erfolg. Insoweit ist über sie antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden , nachdem die Beklagte in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Ladung zum Termin nicht vertreten war; inhaltlich ist das Urteil insoweit jedoch keine Folge der Säumnis, sondern beruht auf einer Sachprüfung (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 f.). Im Hinblick auf die geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten ist durch streitiges Endurteil (unechtes Versäumnisurteil) zu entscheiden, weil sich die Revision insoweit auf der Grundlage des vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts als unbegründet erweist (vgl. BGH, Urteil vom 29. September 2015 - II ZR 403/13, WM 2015, 2233 Rn. 5 mwN, für BGHZ bestimmt).

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1. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rückzahlung der von ihm gezahlten Vorfälligkeitsentschädigung nebst Zinsen und angefallenen anteiligen Nebenkosten aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB in Höhe von 24.569,18 € nebst Rechtshängigkeitszinsen. Mangels Anweisung der Darlehensnehmer und infolge der eigenen Tilgungsbestimmung des Klägers liegt insoweit eine Leistung des Klägers an die Beklagte vor, so dass er für die Geltendmachung des Bereicherungsanspruchs aktivlegitimiert ist (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 1990 - XII ZR 130/89, BGHZ 113, 62, 68 f.). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht der Beklagten - was die Revision zu Recht geltend macht - ein Anspruch auf eine Vorfälligkeitsentschädigung bereits aus Rechtsgründen nicht zu.

15

a) Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass auf das Rechtsverhältnis der Parteien die §§ 488 ff. BGB in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung (BGBl. 2002 I, S. 2850, 2856 ff.; im Folgenden : aF) anwendbar sind, soweit nicht gemäß Art. 229 § 22 Abs. 3 EGBGB die in dieser Vorschrift genannten Regelungen anzuwenden sind. Dies ergibt sich - soweit hierfür die im Jahr 1994 geschlossenen Darlehensverträge maßgeblich sind - aus der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB, wonach das Bürgerliche Gesetzbuch in der seit dem 1. Januar 2003 geltenden Fassung anzuwenden ist. Bei den zwischen den Darlehensnehmern und der Beklagten vereinbarten Darlehensverträgen handelt es sich jeweils um ein Dauerschuldverhältnis im Sinne dieser Vorschrift (vgl. Senatsurteil vom 24. November 2009 - XI ZR 260/08, WM 2010, 34 Rn. 16). Die vorgenannten Vorschriften sind erst recht anwendbar, wenn es hierfür auf die im Dezember 2004 geschlossenen Darlehensverträge ankommen sollte.

16

Aufgrund dessen verbleibt es insbesondere bei der Anwendbarkeit des § 497 Abs. 1 BGB aF. Bei den streitgegenständlichen Darlehensverträgen handelt es sich jeweils um einen - in § 492 Abs. 1a Satz 2 BGB aF legaldefinierten - Immobiliardarlehensvertrag. Nach den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts waren die Darlehensnehmer Verbraucher (§ 13 BGB). Die Zurverfügungstellung der Darlehen war von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht worden. Dass das besicherte Grundstück im Eigentum der aus den Darlehensnehmern und dem Kläger bestehenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts stand, ist ohne Belang.

17

Die Darlehenshingabe ist auch zu Bedingungen erfolgt, die für grundpfandrechtlich abgesicherte Darlehensverträge üblich sind. Dazu hat das Berufungsgericht zwar keine Feststellungen getroffen. Diese vermag der Senat aber nachzuholen. Nach der Rechtsprechung des Senats ist von der Marktüblichkeit der vereinbarten Zinsen auszugehen, wenn sie innerhalb der Streubreite der in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank ausgewiesenen Zinssätze oder nur geringfügig bis zu 1 Prozentpunkt darüber liegen (vgl. nur Senatsurteil vom 18. Dezember 2007 - XI ZR 324/06, WM 2008, 967 Rn. 29 mwN). Dies ist hier der Fall.

18

In dem hier maßgeblichen Monat Dezember 2004 betrug der durchschnittliche effektive Jahreszins für festverzinsliche Hypothekarkredite auf Wohngrundstücke mit einer Laufzeit von über 5 Jahren bis 10 Jahre 4,63% und mit einer Laufzeit von über 10 Jahren 4,67% (MFI-Zinsstatistik für das Neugeschäft der deutschen Banken - Wohnungsbaukredite an private Haushalte; siehe unter www.bundesbank.de). Der im Darlehensvertrag vereinbarte effektive Jahreszins von 5,06% liegt nur geringfügig darüber. Ob im Hinblick darauf, dass die MFI-Statistik nur noch einen festen Durchschnittszins und nicht mehr - wie die frühere Bundesbank-Statistik "Hypothekarkredite auf Wohngrundstücke" - eine Streubreite mit einer Unter- und Obergrenze ausweist, der vom Senat angenommene Zuschlag von einem Prozentpunkt angemessen zu erhöhen ist, bedarf daher vorliegend keiner Entscheidung. Von einer Einordnung der streitgegenständlichen Darlehensverträge als Immobiliardarlehensvertrag im Sinne des § 492 Abs. 1a Satz 2 BGB aF und damit als Verbraucherdarlehensvertrag ist im Übrigen auch die Beklagte ausgegangen; dies zeigt sich daran, dass sie in ihre Abrechnung den dafür geltenden Verzugszinssatz von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz eingestellt hat.

19

b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts enthält die Vorschrift des § 497 Abs. 1 BGB aF eine spezielle Regelung zur Schadensberechnung bei notleidenden Krediten, die vom Darlehensgeber infolge Zahlungsverzugs des Darlehensnehmers vorzeitig gekündigt worden sind. Sie schließt die Geltendmachung der von der Beklagten als Ersatz ihres Erfüllungsinteresses verlangten Vorfälligkeitsentschädigung aus.

20

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat die darlehensgebende Bank im Falle einer von dem Darlehensnehmer wegen Zahlungsverzugs veranlassten außerordentlichen Kündigung für die Zeit nach der wirksamen Kündigung des Darlehensvertrags keinen vertraglichen Zinsanspruch. Stattdessen steht ihr ein Anspruch auf Ersatz des Verzögerungsschadens zu, wobei sie ihren Verzugsschaden konkret oder abstrakt berechnen kann (vgl. nur BGH, Urteile vom 28. April 1988 - III ZR 57/87, BGHZ 104, 337, 338 f. und III ZR 120/87, WM 1988, 1044, 1045). Anstelle dieses Verzögerungsschadens kann die Bank in entsprechender Anwendung des Rechtsgedankens des § 628 Abs. 2 BGB aber auch den bisherigen Vertragszins als Schadensersatz wegen Nichterfüllung des vorzeitig beendeten Darlehensvertrags verlangen, wobei sich dieser Zinsanspruch nur auf das noch offene Darlehenskapital bezieht und auf den Umfang beschränkt ist, in dem der Darlehensgeber eine rechtlich geschützte Zinserwartung hatte (vgl. BGH, Urteile vom 28. April 1988 - III ZR 57/87, BGHZ 104, 337, 341 f. und vom 8. Februar 2000 - XI ZR 313/98, WM 2000, 718, 719).

21

Diese Rechtsprechung hatte allerdings nur (Immobiliar-)Darlehensverträge zum Gegenstand, die nicht in den Anwendungsbereich des § 497 Abs. 1 BGB aF bzw. dessen Vorgängerregelung des § 11 VerbrKrG fielen. Ob bei der vorzeitigen Beendigung von Immobiliardarlehensverträgen, die - anders als nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG - dem Anwendungsbereich des § 497 Abs. 1 BGB aF unterfallen, dies weiter gilt oder etwas anderes zu gelten hat, hat der Bundesgerichtshof bislang nicht entschieden.

22

bb) In der obergerichtlichen Rechtsprechung und im Schrifttum ist streitig , ob § 497 Abs. 1 BGB aF anstelle der Ersatzfähigkeit des Verzögerungsschadens die Geltendmachung des Nichterfüllungsschadens zulässt. Von der überwiegenden Meinung wird dies - wie auch schon zu § 11 VerbrKrG - verneint (vgl. OLG Zweibrücken, WM 2001, 24, 25; OLG Hamburg, Urteil vom 7. November 2007 - 10 U 5/07, juris Rn. 15; Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, 8. Aufl., § 497 Rn. 30; Emmerich in von Westphalen/Emmerich/von Rottenburg, Verbraucherkreditgesetz, 2. Aufl., § 11 Rn. 36; Jungmann in Schimansky/Bunte/ Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 81 Rn. 490; Münstermann/Hannes, Verbraucherkreditgesetz, § 11 Rn. 637; Erman/Saenger, BGB, 14. Aufl., § 497 Rn. 7, 16; MünchKommBGB/Schürnbrand, 7. Aufl., § 497 Rn. 18; Seibert, Handbuch zum Verbraucherkreditgesetz, § 11 Rn. 3; Vortmann, Verbraucherkreditgesetz , § 11 Rn. 15; Knöpfel, NJW 2014, 3125, 3127 f.; Knops, EWiR 2001, 397, 398; so wohl auch Bruchner in Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, Verbraucherkreditgesetz, 2. Aufl., § 11 Rn. 29; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, Neubearbeitung 2012, § 497 Rn. 15, 17; Soergel/Häuser, BGB, 12. Aufl., § 11 VerbrKrG Rn. 15), von einer Gegenmeinung dagegen bejaht (vgl. OLG Frankfurt am Main, WM 2012, 2280, 2283; OLG München, WM 2014, 1341; OLG Schleswig, ZIP 2015, 1817, 1819 ff.; Rösler/Wimmer/Lang, Vorzeitige Beendigung von Darlehensverträgen, 2003, S. 98 ff.; Steppeler, Bankentgelte, 2003, Rn. 280 ff.; Lang/Beyer, WM 1998, 897, 913; Canaris, EuZW 1991, 257; Edelmann/Hölldampf, BB 2014, 202, 205 f.; von Heymann/Rösler, ZIP 2001, 441, 442; Krepold/Kropf, WM 2015, 1, 11 f.; Schelske, EWiR 2011, 553, 554; Wahlers, EWiR 2015, 689, 690; Welter, WuB I E 3.-1.13; Wiehe, BKR 2015, 464, 465 f.).

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cc) Der Senat hält die erstgenannte Auffassung für zutreffend.

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(1) Die Frage, ob der Darlehensgeber im Falle der außerordentlichen Kündigung eines Verbraucherdarlehensvertrages infolge Zahlungsverzugs des Darlehensnehmers anstelle des Verzögerungsschadens eine Vorfälligkeitsentschädigung als Ersatz seines Nichterfüllungsschadens verlangen kann, wird vom Wortlaut des § 497 Abs. 1 BGB aF nicht eindeutig beantwortet. Nach dieser Vorschrift hat der Darlehensnehmer, der mit seiner Zahlungsverpflichtung in Verzug kommt, den geschuldeten Betrag mit dem dort festgelegten Verzugszinssatz zu verzinsen. Ob damit zugleich eine Sperrwirkung in dem Sinne verbunden ist, dass eine andere Form des Schadensersatzes nicht geltend gemacht werden kann, lässt sich dem Wortlaut der Vorschrift selbst nicht entnehmen.

25

(2) Eine solche Sperrwirkung ergibt sich jedoch aus der Gesetzgebungsgeschichte des § 11 VerbrKrG als Vorgängernorm des § 497 Abs. 1 BGB aF und dem Sinn und Zweck dieser Vorschrift.

26

Nach der Gesetzesbegründung sollte "der Verzugszins nach Schadensersatzgesichtspunkten zu ermitteln und ein Rückgriff auf den Vertragszins grundsätzlich ausgeschlossen" sein (BT-Drucks. 11/5462, S. 26 zu § 10 des Regierungsentwurfs, der im weiteren Gesetzgebungsverfahren zu § 11 VerbrKrG wurde). Der Gesetzgeber wollte damit die aufgrund der beiden Urteile des Bundesgerichtshofs vom 28. April 1988 (III ZR 57/87, BGHZ 104, 337 und III ZR 120/87, WM 1988, 1044) für zulässig erachteten Schadensberechnungsmöglichkeiten einer einfachen und praktikablen Neuregelung zuführen, weil die vom Bundesgerichtshof entwickelte Lösung zwar zu befriedigenden Ergebnissen führe, aber von der Kreditwirtschaft als unpraktikabel und schwer umsetzbar bemängelt worden sei (BT-Drucks. 11/5462, S. 13 f.). Zugleich wurde mit der Festlegung der Höhe des Verzugszinses auch dem Verbraucher die Möglichkeit gegeben, die Höhe der Mehraufwendungen im Verzugsfall selbst zu berechnen (Langbein/Bauer/Breutel/Hofstetter/Krespach, Das Verbraucherkreditgesetz , 3. Aufl., Rn. 295).

27

Dieses Ziel der (Prozess-)Vereinfachung wird indes nicht erreicht, wenn der Darlehensgeber anstelle der einfachen Verzugszinsberechnung auf die im Zeitpunkt der Wirksamkeit der Kündigung bestehenden Zahlungsrückstände eine Vorfälligkeitsentschädigung beanspruchen könnte, deren genaue Feststellung - was sich auch vorliegend gezeigt hat - unter Berücksichtigung der bis zum regulären Vertragsende noch ausstehenden Zahlungsströme aus Tilgung und Vertragszins eine komplizierte Abzinsung der einzelnen Zahlungsbeträge erforderlich macht. Vor allem aber würde bei Zubilligung einer Vorfälligkeitsentschädigung , die im Ausgangspunkt auf dem Vertragszins beruht, das vornehmliche Ziel des Gesetzgebers, einen Rückgriff auf den Vertragszins für die Schadensberechnung nach Wirksamwerden der Kündigung grundsätzlich auszuschließen , verfehlt.

28

Dass der Gesetzgeber den Rückgriff auf den Vertragszins grundsätzlich ausschließen wollte, zeigt sich auch daran, dass im Regierungsentwurf in § 11 Abs. 3 VerbrKrG-E noch eine Regelung enthalten war, aufgrund derer der Kreditgeber auf die fällige Restschuld abweichend von § 10 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG-E (dem späteren § 11 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG) den Vertragszins hätte verlangen können (BT-Drucks. 11/5462, S. 7), diese Bestimmung indes im weiteren Gesetzgebungsverlauf auf Empfehlung des Rechtsausschusses des Bundestages wegen ihrer mangelnden Praktikabilität ersatzlos gestrichen wurde (vgl. BT-Drucks. 11/8274, S. 22). Dies lässt nur den Rückschluss zu, dass die Geltendmachung des Vertragszinses für die Zeit nach Wirksamwerden der Kündigung generell ausgeschlossen und damit dem Darlehensgeber auch eine Vorfälligkeitsentschädigung, die den Vertragszins für die Zeit von der wirksamen Kündigung bis zum Ende der Zinsfestschreibung enthält, versagt werden sollte. Soweit der Rechtsausschuss die von ihm empfohlene Streichung des § 11 Abs. 3 der Entwurfsfassung allerdings auch damit begründet hat, dass diese Regelung durch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 28. April 1988 (III ZR 57/87, BGHZ 104, 337) überholt sei (vgl. BT-Drucks. 11/8274, S. 22), beruht dies auf einem Missverständnis dieser Rechtsprechung.

29

Aus den Materialien zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, mit dem § 497 BGB an die Stelle des § 11 VerbrKrG getreten ist, ergibt sich nichts anderes. Ganz im Gegenteil sollte mit der Neuregelung der Regelungsgehalt des bisherigen § 11 VerbrKrG bewahrt werden und der Anwendungsbereich seines Absatzes 1 auf Hypothekardarlehen erweitert werden, um auch insoweit die Berechnung des vom Verbraucher zu ersetzenden Verzugsschadens zu vereinfachen und dadurch die Gerichte zu entlasten (BT-Drucks. 14/6040, S. 256).

30

(3) Einen Anspruch auf eine Vorfälligkeitsentschädigung billigt der Gesetzgeber dem Darlehensgeber nur in Fällen zu, in denen der Darlehensnehmer den Darlehensvertrag vorzeitig kündigt (vgl. § 490 Abs. 2, § 502 BGB). Auch dies kann im Wege des Umkehrschlusses zumindest als Hinweis darauf verstanden werden, dass ein solcher Anspruch im Anwendungsbereich des § 497 Abs. 1 BGB ausgeschlossen sein soll. Soweit damit - was im Schrifttum bereits gegen die Vorgängerregelung des § 11 Abs. 1 VerbrKrG eingewendet worden ist (vgl. Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, Neubearbeitung 2012, § 497 Rn. 1; Erman/Saenger, BGB, 14. Aufl., § 497 Rn. 16; MünchKommBGB/ Schürnbrand, 7. Aufl., § 497 Rn. 8; Scholz, MDR 1989, 1054, 1058; dagegen aber Seibert, VerbrKrG, § 11 Rn. 3) - für den Bereich des Verbraucherdarlehensgeschäfts eine Besserstellung des vertragsbrüchigen gegenüber dem vertragstreuen Schuldner verbunden sein sollte, hat der Gesetzgeber dies bewusst in Kauf genommen, indem er bei Überführung des § 11 VerbrKrG in das Bürgerliche Gesetzbuch durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz zu einer Änderung der Rechtslage keinen Anlass gesehen hat, sondern ganz im Gegenteil den Anwendungsbereich des § 497 Abs. 1 BGB sogar noch auf Immobiliardarlehensverträge ausgedehnt hat (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 256).

31

(4) Diesem Auslegungsergebnis stehen weder die Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG 1987 Nr. L 42, S. 48) noch die Richtlinie 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2008 über Verbraucherkreditverträge und zur Aufhebung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates (ABl. EU Nr. L 133, S. 66) entgegen. Beide Richtlinien regeln die Frage einer Vorfälligkeitsentschädigung nicht.

32

Anders als das Berufungsgericht meint, lässt sich schließlich auch der Diskussion im Vorfeld des Erlasses der Richtlinie 2014/17/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Februar 2014 über Wohnimmobilienkreditverträge für Verbraucher und zur Änderung der Richtlinien 2008/48/EG und 2013/36/EU und der Verordnung (EU) Nr. 1093/2010 (ABl. EU Nr. L 60, S. 34) nichts anderes entnehmen. Die vom Berufungsgericht herangezogene Äußerung des Bundesrates zum Grünbuch der EU-Kommission zu Hypothekarkrediten (BR-Drucks. 744/05, S. 6) bezog sich lediglich auf Voraussetzungen und Rechtsfolgen einer vom Darlehensnehmer ausgesprochenen vorzeitigen Kündigung (vgl. Schürnbrand, ZBB 2014, 168, 177), nicht aber auf die Rechtsfolgen einer Kündigung des Darlehensgebers wegen Zahlungsverzugs des Darlehensnehmers.

33

2. Danach stand der Beklagten lediglich das zum Zeitpunkt der Kündigung offene Restkapital nebst den bis dahin aufgelaufenen Zahlungsrückständen und angefallenen Zinsen zu. Dies ist der "geschuldete Betrag" i.S.d. § 497 Abs. 1 Satz 1 BGB aF. Die vom Kläger auf die von der Beklagten zu Unrecht geltend gemachten Vorfälligkeitsentschädigungen geleisteten Zahlungen - in Bezug auf den Darlehensnehmer P. von A. zuzüglich Zinsen und anteiliger Kosten - sind ohne rechtlichen Grund erfolgt.

34

3. Dagegen steht dem Kläger ein Anspruch auf Erstattung der geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten nicht zu. Die Beauftragung des Anwalts ist bereits vor den Zahlungen vom 2. Juli 2013 erfolgt, so dass die Kosten von vornherein keinen Verzugsschaden im Hinblick auf den geltend gemachten Bereicherungsanspruch darstellen können. Soweit vorprozessual aufgewendete Anwaltskosten als adäquat verursachte Rechtsverfolgungskosten einen Schaden nach § 249 Abs. 1 BGB darstellen können, fehlt es im Verhältnis zwischen den Parteien an einem Haftungsgrund.

III.

35

Das Urteil stellt sich im Hinblick auf den mit der Revision verfolgten Klageanspruch in der Hauptsache auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Nach § 497 Abs. 1 Satz 3 BGB aF kann der Darlehensgeber zwar im Einzelfall einen höheren Schaden nachweisen. Eine dazu erforderliche konkrete Schadensberechnung hat die Beklagte indes nicht vorgenommen.

IV.

36

Das angefochtene Urteil war demnach im angefochtenen Umfang aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da keine weiteren Feststellungen erforderlich sind und die Sache damit zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da sich die Klage - soweit sie mit der Revision weiterverfolgt wird - in der Hauptsache als vollumfänglich begründet erweist, führt dies insoweit - unter Abänderung des Urteils des Landgerichts - zur Verurteilung der Beklagten. In Bezug auf die geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten war die Revision zurückzuweisen (§ 561 ZPO).

Tatbestand:

1

Die Kläger begehren von der Beklagten, einer Bank, Rückzahlung von Leistungen, die sie auf zwei Finanzierungsdarlehen erbracht haben.

2

Die Kläger wurden zum Jahresende 1994 von einer Mitarbeiterin des Vermittlungsunternehmens C. (im Folgenden: C. ) geworben , eine Immobilienkapitalanlage in der Form eines PKWStellplatzes in einem Parkhaus in B. zu erwerben. C. war für die I. GmbH (im Folgenden: I. ) tätig, die zum Vertrieb der PKW-Stellplätze durch die Eigentümerin und Verkäuferin, die G. GmbH (im Folgenden: G. ), beauftragt worden war. Der Nettokaufpreis betrug 28.405 DM, das Gesamtvolumen der Investition einschließlich aller Kosten belief sich auf 38.134,36 DM.

3

Am 9. Januar 1995 erteilten die Kläger der I. eine umfassende und unwiderrufliche notarielle Vollmacht, durch die diese bevollmächtigt wurde, neben dem Abschluss des Kaufvertrages auch "Verträge über die Mietverwaltung, Teileigentumsverwaltung, Finanzierungsvermittlung , Mittelverwendungstreuhandschaft/Steuerberatung, Mietvermittlung und Darlehen" abzuschließen sowie "die Mieten bzw. Pachtauszahlungsansprüche des Vollmachtgebers an die Bank zur Bedienung von deren Forderungen abzutreten und entsprechende Bankkonten zu eröffnen".

4

Die Beklagte erklärte sich gegenüber der für die G. handelnde I. im März 1995 bereit, die Finanzierung der Erwerber zu über- nehmen, wobei die Bonitätsunterlagen und die Kreditverträge jeweils über die I. laufen sollten.

5

19. Mai Am 1995 unterzeichneten die Kläger persönlich in ihrer Wohnung zwei Kreditanträge bei der Beklagten, die ihnen über die I. von einer Vertriebsmitarbeiterin der C. vorgelegt worden waren. Über die Vertriebsmitarbeiterin, die für die Beklagte die Identitätsprüfung vornahm, wurden die Verträge an die Beklagte zurückgeleitet, die sie jeweils am 11. Januar 1996 gegenzeichnete. Ein Darlehen über 4.700 DM, endfällig am 30. März 1996, diente der Finanzierung des Mehrwertsteuerbetrages und ist nach Rückerstattung der Mehrwertsteuer vollständig getilgt worden. Das zweite Darlehen lautete über einen Nettokreditbetrag von 32.500 DM zuzüglich einer mitzufinanzierenden Restschuldversicherungsprämie von 2.002 DM und sollte grundpfandrechtlich gesichert werden. Die Verzinsung betrug nominal 9,75% pro Jahr (effektiv 11,68%). Die Zinsbindung lief am 30. Juni 2000 aus.

6

Aufgrund der erteilten Vollmacht erwarb die I. für die Kläger mit notariellem Kaufvertrag vom 16. Juni 1995 von der G. einen 1/2008tel Miteigentumsanteil an dem Parkhausgrundstück verbunden mit dem Sondereigentum an dem Garagenstellplatz Nr. ....

7

Mit notarieller Urkunde vom 20. Dezember 1995 bestellten die Kläger , vertreten durch die I. , der Beklagten eine Grundschuld in Höhe von 38.000 DM, übernahmen in dieser Höhe die persönliche Haftung und unterwarfen sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen. Die Valutierung der Darlehen erfolgte auf ein Notaranderkonto.

8

Auf beide Kreditverträge leisteten die Kläger bis September 2000 Zahlungen in Höhe von insgesamt 27.068,67 DM einschließlich der Mehrwertsteuerrückerstattung und erhielten als Pachtzinsen bzw. aus einer Mietgarantie Zahlungen von insgesamt 3.793,58 DM. Mit Schreiben vom 14. Februar 2002 widerriefen sie ihre auf Abschluss des Darlehensvertrages über 34.502 DM gerichtete Willenserklärung gegenüber der Beklagten unter Berufung auf das Haustürwiderrufsgesetz.

9

Mit ihrer Klage haben die Kläger Rückzahlung geleisteter Darlehensraten , hilfsweise Neuberechnung der Darlehen sowie weiter hilfsweise die Feststellung, dass der Darlehensvertrag über 34.502 DM wirksam widerrufen worden sei, begehrt.

10

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger hat das Berufungsgericht die Beklagte verurteilt, an die Kläger 9.497,29 € nebst Zinsen zu zahlen Zug-um-Zug gegen Übertragung des Eigentums an dem Stellplatz. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter und begehrt Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

11

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

12

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

13

Die Darlehensverträge seien wirksam zustande gekommen. Wenn die Beklagte die Darlehensanträge der Kläger verspätet angenommen haben sollte, so sei darin ein neues Angebot der Beklagten zu erblicken. Dieses hätten die Kläger konkludent durch Schweigen angenommen.

14

Der Zahlungsanspruch der Kläger folge aus § 9 Abs. 2 Satz 4, § 7 Abs. 4 VerbrKrG, § 3 HWiG jeweils in der bis zum 30. September 2000 gültigen Fassung (im Folgenden: nur noch VerbrKrG bzw. HWiG). Die Voraussetzungen für einen solchen Rückforderungsdurchgriff stünden nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest. Der Kaufvertrag vom 16. Juni 1995 und die Darlehensverträge vom 19. Mai 1995/11. Januar 1996 bildeten ein verbundenes Geschäft i.S. von § 9 Abs. 1 VerbrKrG, dessen Anwendbarkeit nicht durch § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen sei.

15

verbundenes Ein Geschäft i.S. von § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG werde vermutet, wenn sich der Kreditgeber bei der Vorbereitung oder dem Abschluss des Kreditvertrages der Mitwirkung des Verkäufers bediene. So sei es nach der Beweisaufnahme hier gewesen. Die Beklagte habe bereits Ende März 1995 die Grundsatzzusage erteilt, Interessenten an dem Parkhausobjekt, Bonität vorausgesetzt, Kredite zu gewähren. Die auf der Grundlage dieser Finanzierungszusage von den Klägern abge- schlossenen Darlehensverträge seien nicht auf ihre Initiative hin zustande gekommen. Der Vertragsschluss habe vielmehr darauf beruht, dass die Vertriebsbeauftragten der Verkäuferin, nämlich Mitarbeiter der von der I. beauftragten C. den Klägern die Darlehensurkunden zur Verfügung gestellt hätten. Das vom Bundesgerichtshof aufgestellte Kriterium , dass dem Anleger Darlehensantrag und Anlageunterlagen zugleich vorgelegt werden müssten, sei nicht so zu verstehen, dass der Vertriebsbeauftragte den Darlehensantrag am selben Tag übergeben müsse, an dem auch die Anlageunterlagen überreicht würden. Denn für die Frage , ob Kauf und Darlehen eine wirtschaftliche Einheit bildeten, sei letztlich entscheidend, ob auch die Anbahnung des Darlehensvertrages durch die Verkäuferin bzw. dem von ihr eingeschalteten Vermittler erfolge und die Entscheidung für die Inanspruchnahme des Darlehens in engem zeitlichem Zusammenhang mit dem Erwerb des Anlageobjekts gefallen sei. Das sei hier der Fall. Im Übrigen werde die Annahme, die Beklagte habe sich bei Abschluss des Darlehensvertrages der Mitwirkung der Verkäuferin bzw. ihres Vertriebs bedient, auch durch die weiteren Umstände des Vertragsschlusses gestützt. Die Kläger selbst hätten mit der Beklagten keine eigenen Verhandlungen geführt. Sämtliche Bonitäts- und Kreditunterlagen seien unmittelbar von der Beklagten zur I. und von dort zurückgereicht worden. Auch die Begleitschreiben der Beklagten zu den Kreditanträgen seien jeweils an den Vertrieb weitergegeben worden und zusammen mit den Kreditverträgen von diesem den Klägern vorgelegt worden. Der Vertrieb habe sogar die Unterschriften der Kläger auf den Kreditverträgen bestätigt.

16

Der Anwendbarkeit des § 9 VerbrKrG stehe auch die Vorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht entgegen. Zwar sei der Kredit über 32.500 DM durch eine Grundschuld gesichert gewesen. Er sei aber nicht zu den für Realkredite üblichen Konditionen gewährt worden. Denn der vereinbarte effektive Jahreszins von 11,68% übersteige die in der amtlichen Statistik der Deutschen Bundesbank für Mai 1995 ausgewiesene Obergrenze der Streubreite für Hypothekarkredite mit fünfjähriger Zinsbindung (8,36%) um 3,32 Prozentpunkte bezogen auf den Zeitpunkt der Gegenzeichnung des Darlehensvertrages durch die Beklagte im Januar 1996 sogar um 4,71 Prozentpunkte.

17

Die Kläger könnten Ansprüchen aus dem Kreditvertrag die Sittenwidrigkeit des mit ihm verbundenen Vertrages über den Erwerb des Stellplatzes entgegenhalten. Der Kaufvertrag über den Stellplatz sei gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig, weil der Verkaufspreis sittenwidrig überteuert gewesen sei. Aufgrund des eingeholten gerichtlichen Sachverständigengutachtens stehe fest, dass der Ertragswert des erworbenen Stellplatzes von 14.000 DM in einem krassen Missverhältnis zum Kaufpreis von 28.405 DM stehe. Die subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit auf Seiten der Verkäuferin würden angesichts des objektiv krassen Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung vermutet.

18

Rechtsfolge der Nichtigkeit des mit dem Darlehen verbundenen Kaufvertrages sei, dass die Kläger gegenüber der Beklagten die Rückforderung geleisteter Zahlungen von 27.068,67 DM abzüglich der Einnahmen aus Pacht und Mietgarantien in Höhe von 3.793,58 DM und der erstatteten Mehrwertsteuer von 4.700 DM, insgesamt also 9.497,29 €, Zug-um-Zug gegen Übertragung des Eigentums an dem Parkhausstellplatz verlangen könnten. Etwaige Steuervorteile der Kläger seien nicht zu berücksichtigen.

II.

19

Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand. In mehrfacher Hinsicht rechtsfehlerhaft sind die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es einen Rückforderungsanspruch der Kläger gegen die Beklagte bejaht hat.

20

1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann ein solcher Anspruch nicht auf § 9 Abs. 2 Satz 4, § 7 Abs. 4 VerbrKrG (VerbrKrG nachfolgend immer in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung ) und § 3 HWiG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung ) gestützt werden. Wie der Senat mit Urteil vom 4. Dezember 2007 (XI ZR 227/06, WM 2008, 244, 246, Tz. 30 f., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) - nach Erlass des Berufungsurteils - erkannt und im einzelnen begründet hat, ist für eine solche Analogie zu § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG kein Raum, weil der Verbraucher beim Vorliegen eines verbundenen Geschäfts nach § 9 Abs. 1 VerbrKrG gemäß § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V. mit § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB die auf den Finanzierungskredit geleisteten Beträge vom Kreditgeber zurückverlangen kann, wenn der Verbraucher gegenüber dem Verkäufer berechtigt war, die Kaufpreiszahlung zu verweigern. In diesem Fall steht wegen des möglichen Einwendungsdurchgriffs (§ 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG) dem Zahlungsanspruch des Kreditgebers eine dauernde Einrede des Kreditnehmers entgegen.

21

2. Auch die Anwendung des § 9 Abs. 1 VerbrKrG ist von Rechtsfehlern beeinflusst.

22

a) Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG zu Unrecht als gegeben angesehen. Nach dieser Vorschrift wird die wirtschaftliche Einheit zwischen dem Kreditvertrag und dem finanzierten Geschäft und damit das Vorliegen eines verbundenen Geschäfts unwiderleglich vermutet, wenn der Kreditgeber sich bei der Vorbereitung oder dem Abschluss des Kreditvertrages der Mitwirkung des Verkäufers oder des von diesem eingeschalteten Vermittlers bedient. Von einer solchen Mitwirkung ist auszugehen, wenn der Kreditvertrag nicht aufgrund eigener Initiative des Kreditnehmers zustande kommt, sondern weil der Vertriebsbeauftragte des Verkäufers dem Interessenten zugleich mit dem Kaufvertrag bzw. den Beitrittsunterlagen einen Kreditantrag des Finanzierungsinstituts vorgelegt hat, das sich dem Verkäufer gegenüber zur Finanzierung bereit erklärt hatte (st.Rspr., vgl. u.a. Senatsurteile BGHZ 167, 252, 257, Tz. 14; vom 19. Juni 2007 - XI ZR 142/05, WM 2007, 1456, 1458, Tz. 19 und vom 4. Dezember 2007 - XI ZR 227/06, WM 2008, 244, 245 f., Tz. 21 m.w.Nachw.).

23

Das Berufungsgericht konnte nicht feststellen, dass die Anlageunterlagen zugleich mit dem Kreditantrag vom Vertrieb den Klägern vorgelegt worden sind. Entgegen seiner Ansicht ist diese Feststellung aber für die Annahme einer unwiderleglichen Vermutung der wirtschaftlichen Einheit nach § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG unverzichtbar und kann nicht durch andere Indizien ersetzt werden. Einen Indizienbeweis hat der Senat im Rahmen des § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG lediglich hinsichtlich der Finanzierungszusage für zulässig gehalten, wobei aber auch hier die Finanzie- rungszusage selbst nicht durch andere Indizien ersetzt werden kann (vgl. Senatsurteil vom 19. Juni 2007 - XI ZR 142/05, WM 2007, 1456, 1458, Tz. 19).

24

Indes b) sind hier die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG für eine wirtschaftliche Einheit von Kauf- und Kreditvertrag gegeben.

25

Eine aa) wirtschaftliche Einheit ist danach dann anzunehmen, wenn über ein Zweck-Mittel-Verhältnis hinaus beide Verträge derart miteinander verbunden sind, dass ein Vertrag nicht ohne den anderen abgeschlossen worden wäre. Die Verträge müssen sich wechselseitig bedingen bzw. der eine seinen Sinn erst durch den anderen erhalten. Dazu bedarf es der Verknüpfung beider Verträge durch konkrete Umstände (Verbindungselemente), die sich nicht wie notwendige Tatbestandselemente abschließend umschreiben lassen, sondern im Einzelfall verschieden sein oder gar fehlen können, wenn sich die wirtschaftliche Einheit aus anderen Umständen ergibt (Staudinger/Kessal-Wulf, BGB Bearb. 2004 § 358 Rdn. 31 m.w.Nachw.).

26

Zu diesen Indizien gehören die Zweckbindung des Darlehens zur Finanzierung eines bestimmten Geschäfts, durch die dem Darlehensnehmer die freie Verfügbarkeit über die Darlehensvaluta genommen wird, der zeitgleiche Abschluss beider Verträge, das Verwenden einheitlicher Formulare mit konkreten wechselseitigen Hinweisen auf den jeweils anderen Vertrag (vgl. Senatsurteil vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2234), die Einschaltung derselben Vertriebsorganisation durch Kreditgeber und Verkäufer und das Abhängigmachen des Wirksamwerdens des Erwerbsvertrages vom Zustandekommen des Finanzierungsvertrages mit einer vom Unternehmer vorgegebenen Bank (Staudinger/Kessal-Wulf, BGB Bearb. 2004 § 358 Rdn. 32 m.w.Nachw.; Ott, in: Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, VerbrKrG 2. Aufl. § 9 Rdn. 51).

27

bb) Aus den vom Berufungsgericht festgestellten Umständen ergibt sich eine die wirtschaftliche Einheit begründende Verknüpfung des Darlehensvertrages mit dem Kaufvertrag. Danach haben die Kläger selbst mit der Beklagten keine eigenen Verhandlungen geführt. Sämtliche Bonitäts - und Kreditunterlagen sowie die Kreditverträge sind unmittelbar von der Beklagten zur I. und weiter an die C. und auf demselben Weg zurückgereicht worden. Die Vertriebsgesellschaft, der die Beklagte zuvor eine allgemeine Finanzierungszusage erteilt hatte, hat zudem die Legitimationsprüfung im Auftrag der Beklagten durchgeführt. Vor allem aber wurde der Kaufvertrag erst abgeschlossen, nachdem die Beklagte die Bonität der Kläger geprüft, ihnen gegenüber die Bereitschaft zur Finanzierung des Stellplatzerwerbs erklärt hatte und die Kläger die Kreditverträge unterschrieben hatten. Hieraus ergibt sich, dass die I. den Kaufvertrag für die Kläger ohne die von ihr ausgehandelte Finanzierungszusage der Beklagten nicht geschlossen hätte und Kauf- und Kreditvertrag eine wirtschaftliche Einheit bilden. Dem steht nicht entgegen, dass die Kläger im Zeitpunkt der Finanzierungszusage der I. bereits eine Vollmacht zum Erwerb des Stellplatzes erteilt hatten. Selbst die nachträgliche Verbindung von Kauf- und Kreditvertrag kann eine wirtschaftliche Einheit begründen, wenn nur die Erfüllung des Kaufvertrages erst nach der Finanzierungszusage erfolgt (Senatsurteil vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, WM 2003, 916, 917).

28

c) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht auch die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG verneint. Durch diese Vorschrift wird die Anwendung des § 9 VerbrKrG bei einem Grundpfandkredit, der zu für solche Kredite üblichen Bedingungen gewährt wird, ausgeschlossen.

29

aa) Für die Frage, ob ein Kredit zu für Grundpfandkredite üblichen Bedingungen ausgereicht worden ist, kommt es nach der Rechtsprechung des Senats entscheidend auf die Zinshöhe an. Die für Grundpfandkredite marktüblichen Zinsen sind regelmäßig niedriger als die marktgängigen Zinsen für Konsumentenkredite. Die in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank ausgewiesenen Zinssätze bieten einen Anhaltspunkt für die Marktüblichkeit der vereinbarten Zinsen. Liegt der vereinbarte Zinssatz innerhalb der Streubreite oder nur geringfügig bis zu 1% darüber, ist von der Marktüblichkeit auszugehen. Liegt er mehr als 1% über der oberen Streubreitengrenze für vergleichbare Kredite, bedarf es einer genaueren Prüfung der Marktüblichkeit unter Berücksichtigung der vereinbarten Bedingungen im Einzelfall, ggf. unter Heranziehung geeigneter Beweismittel (Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, WM 2003, 916, 918 und vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1066, Tz. 50).

30

bb) Das Berufungsgericht hat diese Grundsätze seiner Entscheidung zwar zugrunde gelegt, sie aber rechtsfehlerhaft angewendet. Im Ausgangspunkt zutreffend hat es ausgeführt, die erhebliche Überschreitung des Vertragszinses zu den in der Bundesbankstatistik ausgewiesenen Hypothekarkrediten mit fünfjähriger Zinsbindung in Höhe von 3,32 Prozentpunkten im Mai 1995 und von 4,71 Prozentpunkten im Zeit- punkt der Gegenzeichnung des Kreditvertrages durch die Beklagte im Januar 1996 sei ein Indiz gegen übliche Bedingungen für einen Grundpfandkredit. Die Revision weist aber zu Recht darauf hin, dass die Bundesbankstatistik nur das Zinsniveau erstrangiger Wohnungsbaukredite abbildet, die lediglich das beliehene Grundstück zu 60% finanzieren. Bei der vorliegenden 100%igen Finanzierung eines Gewerbeobjektes durfte das Berufungsgericht die Marktüblichkeit der Zinsen nicht allein deswegen verneinen, weil der Zinssatz des ausgegebenen Kredits bereits innerhalb der Streubreite von Personalkrediten liegt. Vorliegend musste das beantragte Sachverständigengutachten allein schon deswegen eingeholt werden, weil die Beklagte ihren Vortrag zur Marktüblichkeit der Kreditbedingungen durch Vorlage eines Privatgutachtens von Prof. Dr. H. untermauert hat, nach dem die übliche Streubreite für vergleichbare Kredite im fraglichen Zeitraum zwischen 10,46% bis 11,71% betragen hat.

31

3. Rechtsfehlerhaft sind auch die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Sittenwidrigkeit des Kaufpreises nach § 138 Abs. 1 BGB. Von einer Sittenwidrigkeit des Kaufvertrages kann nach ständiger Rechtsprechung nur dann ausgegangen werden, wenn der Verkaufspreis rund doppelt so hoch ist wie der tatsächliche Wert des Verkaufsobjekts (vgl. BGHZ 146, 298, 302; Senatsurteil BGHZ 168, 1, 21, Tz. 47 m.w.Nachw.).

32

a) Die Auswahl der geeigneten Wertermittlungsmethode zur Feststellung des tatsächlichen Wertes einer Immobilie steht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wenn das Gesetz nicht die Anwendung eines bestimmten Verfahrens anordnet, im pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters (vgl. BGHZ 160, 8, 11 m.w.Nachw.). Die Methoden- wahl ist unter Berücksichtigung der im gewöhnlichen Geschäftsverkehr bestehenden Gepflogenheiten und sonstiger Umstände des Einzelfalles zu treffen; sie ist zu begründen. Lässt sich eine aussagekräftige Menge von Vergleichspreisen verlässlich ermitteln, wird die Vergleichswertmethode als die einfachste und zuverlässigste Methode angesehen; sie steht deshalb bei Wohnungseigentum im Vordergrund (BGHZ 160, 8, 12 f. m.w.Nachw.; in diesem Sinne auch Senatsurteil vom 23. Oktober 2007 - XI ZR 167/05, WM 2008, 154, 156, Tz. 16).

33

Indem das Berufungsgericht die Ertragswertmethode seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, hat es sein Ermessen fehlerhaft ausgeübt. Der gerichtliche Sachverständige V. hat in seinem Gutachten vom 9. Dezember 2004 und in seinem Ergänzungsgutachten vom 4. Mai 2005 erklärt, dass er wegen des ausdrücklichen gerichtlichen Auftrags ein Ertragswertgutachten erstatte, obwohl er das Vergleichswertverfahren für geeigneter halte und der Ertragswert nicht identisch mit dem Verkehrswert sei. Angesichts dieser Äußerungen des Sachverständigen durfte das Berufungsgericht nicht an seinem beschränkten Gutachtenauftrag festhalten und seine Entscheidung nicht auf ein Gutachten stützen , das den Verkehrswert nach den eigenen Ausführungen des Sachverständigen nicht abbildet.

34

b) Auch die Ausführungen des Berufungsgerichts zur verwerflichen Gesinnung der Verkäuferin sind nicht frei von Rechtsfehlern.

35

aa) Die Rechtsprechung lässt zwar auf der objektiven Grundlage eines besonders groben Missverhältnisses zwischen dem Wert des Kaufobjekts und dem Kaufpreis den Schluss auf das - für das Unwerturteil des § 138 Abs. 1 BGB unerlässliche - subjektive Unrechtsmerkmal der verwerflichen Gesinnung des Verkäufers zu (BGHZ 146, 298, 303 ff.; 160, 8, 14). Ein solcher Rückschluss ist aber nur dann gerechtfertigt, wenn das grobe Missverhältnis durch einen direkten Vergleich mit dem maßgeblichen Markt gewonnen wird, weil nur dann der Vorwurf begründet ist, der Begünstigte habe sich leichtfertig der Erkenntnis eines besonders groben Missverhältnisses bzw. der Zwangslage seines Vertragspartners verschlossen. Eine Kontrolle der Marktergebnisse anhand prognostizierter Erträge schuldet der Begünstigte dem Vertragspartner nicht (BGHZ 160, 8, 15). Daher bedarf es, wenn sich das grobe Missverhältnis aus einer Wertermittlung nach dem Ertragswertverfahren ergibt, grundsätzlich besonderer Anhaltpunkte dafür, dass es dem Verkäufer auch subjektiv bekannt war oder er sich dieser Erkenntnis leichtfertig verschlossen hat. Das Berufungsgericht hat dazu keine Feststellung getroffen und erweist sich deshalb auch aus diesem Grund als rechtsfehlerhaft.

36

bb) Das Berufungsgericht hat sich rechtsfehlerhaft auch nicht damit auseinandergesetzt, ob die - unterstellte - Vermutung der verwerflichen Gesinnung widerlegt ist. Nach der Rechtsprechung kommt eine solche Widerlegung insbesondere dann in Betracht, wenn der Verkäufer auf ein Verkehrswertgutachten vertraut hat, selbst wenn dieses sich später als fehlerhaft erweist (BGHZ 146, 298, 305). Die Beklagte hat vorgetragen , dass den Verkaufspreisen ein Verkehrswertgutachten des Sachverständigen S. von der A. bank vom 12. August 1994 zugrunde gelegen habe, welches umgerechnet für den klägerischen Stellplatz zu einem Wert von rund 26.500 DM gelangt sei. Erweist sich dieses Vor- bringen als richtig, kann es den Vorwurf, die Verkäuferin habe in verwerflicher Gesinnung gehandelt, entfallen lassen.

III.

37

Berufungsurteil Das stellt sich entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Ohne weitere Feststellungen kann nicht davon ausgegangen werden , dass die Darlehensverträge nicht wirksam zustande gekommen sind und den Klägern deshalb ein Bereicherungsanspruch auf Rückzahlung erbrachter Leistungen zusteht. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Darlehensverträge seien auch dann mit den in der Vertragsurkunde niedergelegten Konditionen wirksam geschlossen worden, wenn die Beklagte das Darlehensvertragsangebot der Kläger verspätet angenommen habe , ist allerdings fehlerhaft.

38

1. Nach dem vom Berufungsgericht unterstellten Vortrag der Kläger lagen zwischen dem Antrag der Kläger und der Annahme der Beklagten rund acht Monate. Die Annahme war, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, verspätet (§ 147 Abs. 2 BGB) und ist als ein neuer Vertragsantrag zu werten (§ 150 Abs. 1 BGB). Ob die Kläger diesen, wie das Berufungsgericht gemeint hat, durch Schweigen angenommen haben, erscheint zweifelhaft, bedarf aber keiner Entscheidung. Jedenfalls liegt in der Erbringung der im Darlehensvertrag vorgesehenen Leistungsraten durch die Kläger ab Januar 1996 eine konkludente Annahme des Vertragsantrages der Beklagten.

39

2. Das Berufungsgericht hat aber rechtsfehlerhaft übersehen, dass es bei einer verspäteten Annahmeerklärung der Beklagten an der nach § 4 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG erforderlichen schriftlichen Erklärung der Kläger fehlt und die Darlehensverträge daher nach § 6 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG formnichtig sind.

40

a) Nach § 4 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG haben beide Willenserklärungen , die zum Abschlusstatbestand des Verbraucherdarlehensvertrages gehören, der gesetzlichen Schriftform zu entsprechen. Eine konkludente Annahmeerklärung entspricht dabei ebenso wenig wie die Annahme durch Schweigen der gesetzlichen Schriftform (vgl. OLG München ZIP 2005, 160, 162; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB Bearb. 2004 § 492 Rdn. 8; Bülow/Artz, VerbrKrR 6. Aufl. § 492 BGB Rdn. 35).

41

Die b) Formnichtigkeit wäre allerdings nach § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG mit den Rechtsfolgen des § 6 Abs. 2 Satz 2 bis 6 VerbrKrG geheilt , wenn die Kläger die Darlehensvaluta erhalten haben. Nach dem in der Revisionsinstanz zu unterstellenden - streitigen - Vortrag der Kläger ist die Darlehensvaluta von der Beklagten auf Anweisung der I. direkt auf ein Notaranderkonto des beurkundenden Notars geflossen. Diese Anweisung ist den Klägern nur zuzurechnen, wenn die umfassende Vollmacht der I. wirksam ist, weil sie über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz verfügte, oder aber - bei Nichtigkeit der Vollmacht - gegenüber der Beklagten gemäß §§ 171 ff. BGB als wirksam zu behandeln ist, weil der Beklagten bei der Ausführung der Überweisung eine Ausfertigung der notariellen Vollmacht vorlag (vgl. Nobbe WM 2007 Sonderbeilage Nr. 1 S. 4 ff. m.w.Nachw.). Feststellungen fehlen auch hierzu.

IV.

42

angefochtene Das Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Sollte ein Rückforderungsanspruch der Kläger unter Berücksichtigung vorstehender Ausführungen nicht gegeben sein, wird das Berufungsgericht dem Vorbringen der Kläger nachzugehen haben, sie hätten ihre Darlehensvertragserklärungen nach § 1 HWiG wirksam widerrufen.

Tatbestand:

1

Der Kläger verlangt von der beklagten Sparkasse die Erstattung einer an diese anlässlich der Rückzahlung zweier gekündigter Darlehen gezahlten Vorfälligkeitsentschädigung nebst damit in Zusammenhang stehenden Zinsen und Kosten.

2

Frau E. von A. und Herr P. von A. (im Folgenden: Darlehensnehmer ) schlossen mit der Beklagten im Dezember 2004 zum Zwecke der Umschuldung anderer Darlehensverbindlichkeiten aus dem Jahr 1994 und zur Deckung weiteren Finanzbedarfs jeweils zum 30. November 2016 endfällige Darlehensverträge in Höhe von 1.142.429,05 € bzw. 380.782,35 € zu einem Nominalzinssatz von 4,95% und einem anfänglichen effektiven Jahreszins von 5,06%. Als Sicherheit diente unter anderem eine Grundschuld an einem in L. gelegenen Grundstück, das im Eigentum einer zwischenzeitlich aus den Darlehensnehmern und dem Kläger bestehenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts stand. Die Gesellschaft war im Jahr 1994 mit dem Ziel gegründet worden , das auf dem Grundstück stehende Haus zu sanieren und anschließend zu vermieten. Im Jahr 2009 kamen die Gesellschafter überein, dass der Kläger sämtliche Gesellschaftsanteile übernehmen sollte, während die bestehenden Gesellschafterdarlehen fortgeführt werden sollten.

3

Mit Schreiben vom 8. Juni 2010 kündigte die Beklagte gegenüber E. von A. den mit ihr bestehenden Darlehensvertrag wegen Zahlungsverzugs fristlos und beanspruchte von ihr einen Gesamtbetrag von 1.264.332,29 €, der sich aus dem Restkapital von 1.186.429,64 €, Zinsen in Höhe von 1.299,71 € und einer näher berechneten Vorfälligkeitsentschädigung in Höhe von 76.602,94 € zusammensetzte. Im Dezember 2010 beantragte die Beklagte aus der Grund- schuld die Zwangsverwaltung der Immobilie in L. . Mit Schreiben vom 18. Mai 2011 kündigte die Beklagte auch den mit P. von A. bestehenden Darlehensvertrag wegen Zahlungsverzugs fristlos und verlangte insoweit einen Gesamtbetrag von 398.767,16 €, der aus dem Restkapital von 387.984,92 €, Zinsen in Höhe von 900,39 € und einer näher berechneten Vorfälligkeitsentschädigung in Höhe von 9.881,85 € bestand.

4

Um die Zwangsversteigerung der Immobilie in L. zu verhindern, nahm der Kläger mit der Beklagten Verhandlungen auf. Die Beklagte verwertete zunächst nur die neben der Grundschuld bestehenden weiteren Sicherheiten. Eine abschließende Einigung kam zwischen den Parteien nicht zustande, weil der Kläger die von der Beklagten verlangte Vorfälligkeitsentschädigung für unberechtigt hielt. Daraufhin zahlte der Kläger - ohne Anweisung der Darlehensnehmer - unmittelbar an die Beklagte am 2. Juli 2013 zur Abwendung weiterer Vollstreckungsmaßnahmen die von dieser geltend gemachten Restforderungen aus den beiden Darlehen in Höhe von 14.022,70 € (Darlehen E. von A. ) und 10.546,48 € (Darlehen P. von A. ) unter dem Vorbehalt der Überprüfung der Vorfälligkeitsentschädigung dem Grunde und der Höhe nach. Die Beklagte nahm sodann ihren Antrag auf Zwangsverwaltung zurück.

5

Mit der Klage hat der Kläger von der Beklagten zunächst die Zahlung von 128.451,81 € nebst Rechtshängigkeitszinsen und vorgerichtlicher Anwaltskosten verlangt, d.h. die Erstattung der insgesamt geltend gemachten Vorfälligkeitsentschädigung nebst anteiligen Verzugszinsen und Kosten der Zwangsverwaltung sowie Nutzungsentschädigung. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren nur noch in Höhe der von ihm am 2. Juli 2013 an die Beklagte gezahlten Beträge von insgesamt 24.569,18 € nebst Rechtshängigkeitszinsen und vorgerichtlicher Anwaltskosten weiter.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision ist mit Ausnahme der geltend gemachten außergerichtlichen Anwaltskosten begründet. Mit dieser Maßgabe führt sie zur Aufhebung des Berufungsurteils und insoweit unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils zur antragsgemäßen Verurteilung der Beklagten.

I.

7

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, die unter anderem in WM 2015, 1009 veröffentlicht ist, im Wesentlichen ausgeführt:

8

Der Kläger sei zur Geltendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche lediglich hinsichtlich der von ihm am 2. Juli 2013 an die Beklagte geleisteten Zahlungen in Höhe von 14.022,70 € und 10.546,48 € aktivlegitimiert, weil diese Zahlungen ohne Anweisung der Darlehensnehmer und daher aufgrund einer eigenen Tilgungsbestimmung des Klägers nach § 267 Abs. 1 BGB erfolgt seien; im Übrigen stünde ein etwaiger Zahlungsanspruch nur den Darlehensnehmern zu. Auch im Hinblick auf die beiden Zahlungen vom 2. Juli 2013 sei die Klage aber unbegründet, weil der Beklagten entsprechende Forderungen gegen die Darlehensnehmer zugestanden hätten.

9

Auf die beiden streitgegenständlichen Darlehensverträge seien § 492 Abs. 5, § 493 Abs. 3, §§ 499, 500 Abs. 1, § 504 Abs. 1, § 505 Abs. 2 BGB in der aktuellen Fassung und im Übrigen die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs - und Rückgaberecht vom 29. Juli 2009 geltenden Vorschriften für Verbraucherdarlehensverträge anwendbar. Die Darlehensnehmer hätten die Darle- hen als Verbraucher (§ 13 BGB) aufgenommen. Die Beteiligung an der Gesellschaft bürgerlichen Rechts habe den Bereich privater Vermögensverwaltung nicht überschritten. Allein die Umstände, dass die Beteiligung an der Gesellschaft auch dem Zweck gedient habe, Einkommensteuer zu sparen, und die Gesellschafter ihren Sachverstand als Steuerberater eingebracht hätten, führten nicht zur Qualifikation als berufsmäßig betriebene Vermögensverwaltung. Der Verwaltung privaten Vermögens stehe auch nicht entgegen, dass die Gesellschafter hierzu Kredite aufgenommen hätten und im Hinblick auf die Erlöse aus den Gewerbemietverträgen zur Umsatzsteuer optiert hätten.

10

Der Anwendung der Vorschriften für Verbraucherdarlehensverträge stehe nicht entgegen, dass die ursprünglichen Darlehen aus dem Jahr 1994 unter Geltung des Verbraucherkreditgesetzes abgeschlossen worden seien, das gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG in wesentlichen Teilen auf - wie hier - grundpfandrechtlich gesicherte Darlehen nicht anzuwenden gewesen sei. Vielmehr sei nach den Übergangsvorschriften des Art. 229 § 5 Satz 2, § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 2 und 3 EGBGB und nach deren Maßgaben das neue Recht anwendbar. Danach habe der Beklagten gegen die Darlehensnehmer nach Kündigung der Darlehensverträge infolge Zahlungsverzugs ein Anspruch auf eine Vorfälligkeitsentschädigung in der geltend gemachten Höhe zugestanden. Insoweit sei es unerheblich, wie sich die Beklagte refinanziert habe und ob ihr gegenüber ihren Darlehensgebern ein Recht zur unbegrenzten Sondertilgung zugestanden habe.

11

Entgegen der Auffassung des Klägers sei der Anspruch der Beklagten auf eine Vorfälligkeitsentschädigung nicht wegen der gesetzlichen Sonderregelungen für Verbraucherdarlehensverträge ausgeschlossen. In der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum werde zwar die Auffassung vertreten, dass § 11 Abs. 1 VerbrKrG die Ansprüche der kreditgebenden Bank im Falle einer Kündi- gung des Darlehensvertrags wegen Zahlungsverzugs abschließend geregelt habe sowie diese Regelung in § 497 Abs. 1 BGB überführt und zugleich auf grundpfandrechtlich gesicherte Darlehen erstreckt worden sei. Diese Auffassung teile der Senat aber nicht. Aus der Entstehungsgeschichte des § 497 Abs. 1 BGB könne nicht gefolgert werden, dass der Verzugszinsanspruch des Darlehensgebers weitergehende Verpflichtungen des Darlehensnehmers ausschließe. Vielmehr sei der Anspruch auf Ersatz des Verzugsschadens von demjenigen auf Ersatz des Nichterfüllungsschadens zu unterscheiden und lasse diesen unberührt.

12

Dafür spreche auch, dass der Gesetzgeber dem Darlehensnehmer im Verbraucherdarlehensrecht nicht das Recht eingeräumt habe, ein Festzinsdarlehen vorzeitig abzulösen, ohne eine Vorfälligkeitsentschädigung zu schulden. Vor diesem Hintergrund könne nicht angenommen werden, dass nach dem Willen des Gesetzgebers der Darlehensnehmer durch ein pflichtwidriges Verhalten ein wirtschaftlich für ihn günstigeres Ergebnis erreichen könne, indem er die von ihm geschuldeten Zahlungen einstelle und dadurch die Darlehenskündigung der Bank provoziere. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus § 500 Abs. 2 BGB, der zwar ein voraussetzungsloses Recht des Verbrauchers zur Kündigung von Darlehensverträgen vorsehe; dieses Recht bestehe aber nach § 503 Abs. 1 BGB nicht bei grundpfandrechtlich gesicherten Darlehen und habe überdies gemäß § 502 BGB die Verpflichtung des Verbrauchers zur Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung zur Folge. Nach der Gesetzesbegründung habe der Gesetzgeber ausdrücklich davon abgesehen, das Recht zur jederzeitigen Kündigung eines Darlehensvertrags auf Immobiliardarlehen zu übertragen , weil ein solches Kündigungsrecht die Refinanzierung von Hypothekarkrediten über Pfandbriefe erschwere. Vielmehr habe der Gesetzgeber für Immobiliarkredite lediglich in § 490 Abs. 2 BGB im Falle eines berechtigten Interesses des Darlehensnehmers ein Sonderkündigungsrecht vorgesehen, bei dessen Ausübung eine Vorfälligkeitsentschädigung anfalle. Dies entspreche auch der Diskussion zur Richtlinie 2014/17/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Februar 2014 über Wohnimmobilienkreditverträge für Verbraucher.

II.

13

Die Revision des Klägers hat bis auf einen Teil der Nebenforderungen Erfolg. Insoweit ist über sie antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden , nachdem die Beklagte in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Ladung zum Termin nicht vertreten war; inhaltlich ist das Urteil insoweit jedoch keine Folge der Säumnis, sondern beruht auf einer Sachprüfung (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 f.). Im Hinblick auf die geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten ist durch streitiges Endurteil (unechtes Versäumnisurteil) zu entscheiden, weil sich die Revision insoweit auf der Grundlage des vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts als unbegründet erweist (vgl. BGH, Urteil vom 29. September 2015 - II ZR 403/13, WM 2015, 2233 Rn. 5 mwN, für BGHZ bestimmt).

14

1. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rückzahlung der von ihm gezahlten Vorfälligkeitsentschädigung nebst Zinsen und angefallenen anteiligen Nebenkosten aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB in Höhe von 24.569,18 € nebst Rechtshängigkeitszinsen. Mangels Anweisung der Darlehensnehmer und infolge der eigenen Tilgungsbestimmung des Klägers liegt insoweit eine Leistung des Klägers an die Beklagte vor, so dass er für die Geltendmachung des Bereicherungsanspruchs aktivlegitimiert ist (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 1990 - XII ZR 130/89, BGHZ 113, 62, 68 f.). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht der Beklagten - was die Revision zu Recht geltend macht - ein Anspruch auf eine Vorfälligkeitsentschädigung bereits aus Rechtsgründen nicht zu.

15

a) Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass auf das Rechtsverhältnis der Parteien die §§ 488 ff. BGB in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung (BGBl. 2002 I, S. 2850, 2856 ff.; im Folgenden : aF) anwendbar sind, soweit nicht gemäß Art. 229 § 22 Abs. 3 EGBGB die in dieser Vorschrift genannten Regelungen anzuwenden sind. Dies ergibt sich - soweit hierfür die im Jahr 1994 geschlossenen Darlehensverträge maßgeblich sind - aus der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB, wonach das Bürgerliche Gesetzbuch in der seit dem 1. Januar 2003 geltenden Fassung anzuwenden ist. Bei den zwischen den Darlehensnehmern und der Beklagten vereinbarten Darlehensverträgen handelt es sich jeweils um ein Dauerschuldverhältnis im Sinne dieser Vorschrift (vgl. Senatsurteil vom 24. November 2009 - XI ZR 260/08, WM 2010, 34 Rn. 16). Die vorgenannten Vorschriften sind erst recht anwendbar, wenn es hierfür auf die im Dezember 2004 geschlossenen Darlehensverträge ankommen sollte.

16

Aufgrund dessen verbleibt es insbesondere bei der Anwendbarkeit des § 497 Abs. 1 BGB aF. Bei den streitgegenständlichen Darlehensverträgen handelt es sich jeweils um einen - in § 492 Abs. 1a Satz 2 BGB aF legaldefinierten - Immobiliardarlehensvertrag. Nach den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts waren die Darlehensnehmer Verbraucher (§ 13 BGB). Die Zurverfügungstellung der Darlehen war von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht worden. Dass das besicherte Grundstück im Eigentum der aus den Darlehensnehmern und dem Kläger bestehenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts stand, ist ohne Belang.

17

Die Darlehenshingabe ist auch zu Bedingungen erfolgt, die für grundpfandrechtlich abgesicherte Darlehensverträge üblich sind. Dazu hat das Berufungsgericht zwar keine Feststellungen getroffen. Diese vermag der Senat aber nachzuholen. Nach der Rechtsprechung des Senats ist von der Marktüblichkeit der vereinbarten Zinsen auszugehen, wenn sie innerhalb der Streubreite der in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank ausgewiesenen Zinssätze oder nur geringfügig bis zu 1 Prozentpunkt darüber liegen (vgl. nur Senatsurteil vom 18. Dezember 2007 - XI ZR 324/06, WM 2008, 967 Rn. 29 mwN). Dies ist hier der Fall.

18

In dem hier maßgeblichen Monat Dezember 2004 betrug der durchschnittliche effektive Jahreszins für festverzinsliche Hypothekarkredite auf Wohngrundstücke mit einer Laufzeit von über 5 Jahren bis 10 Jahre 4,63% und mit einer Laufzeit von über 10 Jahren 4,67% (MFI-Zinsstatistik für das Neugeschäft der deutschen Banken - Wohnungsbaukredite an private Haushalte; siehe unter www.bundesbank.de). Der im Darlehensvertrag vereinbarte effektive Jahreszins von 5,06% liegt nur geringfügig darüber. Ob im Hinblick darauf, dass die MFI-Statistik nur noch einen festen Durchschnittszins und nicht mehr - wie die frühere Bundesbank-Statistik "Hypothekarkredite auf Wohngrundstücke" - eine Streubreite mit einer Unter- und Obergrenze ausweist, der vom Senat angenommene Zuschlag von einem Prozentpunkt angemessen zu erhöhen ist, bedarf daher vorliegend keiner Entscheidung. Von einer Einordnung der streitgegenständlichen Darlehensverträge als Immobiliardarlehensvertrag im Sinne des § 492 Abs. 1a Satz 2 BGB aF und damit als Verbraucherdarlehensvertrag ist im Übrigen auch die Beklagte ausgegangen; dies zeigt sich daran, dass sie in ihre Abrechnung den dafür geltenden Verzugszinssatz von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz eingestellt hat.

19

b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts enthält die Vorschrift des § 497 Abs. 1 BGB aF eine spezielle Regelung zur Schadensberechnung bei notleidenden Krediten, die vom Darlehensgeber infolge Zahlungsverzugs des Darlehensnehmers vorzeitig gekündigt worden sind. Sie schließt die Geltendmachung der von der Beklagten als Ersatz ihres Erfüllungsinteresses verlangten Vorfälligkeitsentschädigung aus.

20

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat die darlehensgebende Bank im Falle einer von dem Darlehensnehmer wegen Zahlungsverzugs veranlassten außerordentlichen Kündigung für die Zeit nach der wirksamen Kündigung des Darlehensvertrags keinen vertraglichen Zinsanspruch. Stattdessen steht ihr ein Anspruch auf Ersatz des Verzögerungsschadens zu, wobei sie ihren Verzugsschaden konkret oder abstrakt berechnen kann (vgl. nur BGH, Urteile vom 28. April 1988 - III ZR 57/87, BGHZ 104, 337, 338 f. und III ZR 120/87, WM 1988, 1044, 1045). Anstelle dieses Verzögerungsschadens kann die Bank in entsprechender Anwendung des Rechtsgedankens des § 628 Abs. 2 BGB aber auch den bisherigen Vertragszins als Schadensersatz wegen Nichterfüllung des vorzeitig beendeten Darlehensvertrags verlangen, wobei sich dieser Zinsanspruch nur auf das noch offene Darlehenskapital bezieht und auf den Umfang beschränkt ist, in dem der Darlehensgeber eine rechtlich geschützte Zinserwartung hatte (vgl. BGH, Urteile vom 28. April 1988 - III ZR 57/87, BGHZ 104, 337, 341 f. und vom 8. Februar 2000 - XI ZR 313/98, WM 2000, 718, 719).

21

Diese Rechtsprechung hatte allerdings nur (Immobiliar-)Darlehensverträge zum Gegenstand, die nicht in den Anwendungsbereich des § 497 Abs. 1 BGB aF bzw. dessen Vorgängerregelung des § 11 VerbrKrG fielen. Ob bei der vorzeitigen Beendigung von Immobiliardarlehensverträgen, die - anders als nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG - dem Anwendungsbereich des § 497 Abs. 1 BGB aF unterfallen, dies weiter gilt oder etwas anderes zu gelten hat, hat der Bundesgerichtshof bislang nicht entschieden.

22

bb) In der obergerichtlichen Rechtsprechung und im Schrifttum ist streitig , ob § 497 Abs. 1 BGB aF anstelle der Ersatzfähigkeit des Verzögerungsschadens die Geltendmachung des Nichterfüllungsschadens zulässt. Von der überwiegenden Meinung wird dies - wie auch schon zu § 11 VerbrKrG - verneint (vgl. OLG Zweibrücken, WM 2001, 24, 25; OLG Hamburg, Urteil vom 7. November 2007 - 10 U 5/07, juris Rn. 15; Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, 8. Aufl., § 497 Rn. 30; Emmerich in von Westphalen/Emmerich/von Rottenburg, Verbraucherkreditgesetz, 2. Aufl., § 11 Rn. 36; Jungmann in Schimansky/Bunte/ Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 81 Rn. 490; Münstermann/Hannes, Verbraucherkreditgesetz, § 11 Rn. 637; Erman/Saenger, BGB, 14. Aufl., § 497 Rn. 7, 16; MünchKommBGB/Schürnbrand, 7. Aufl., § 497 Rn. 18; Seibert, Handbuch zum Verbraucherkreditgesetz, § 11 Rn. 3; Vortmann, Verbraucherkreditgesetz , § 11 Rn. 15; Knöpfel, NJW 2014, 3125, 3127 f.; Knops, EWiR 2001, 397, 398; so wohl auch Bruchner in Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, Verbraucherkreditgesetz, 2. Aufl., § 11 Rn. 29; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, Neubearbeitung 2012, § 497 Rn. 15, 17; Soergel/Häuser, BGB, 12. Aufl., § 11 VerbrKrG Rn. 15), von einer Gegenmeinung dagegen bejaht (vgl. OLG Frankfurt am Main, WM 2012, 2280, 2283; OLG München, WM 2014, 1341; OLG Schleswig, ZIP 2015, 1817, 1819 ff.; Rösler/Wimmer/Lang, Vorzeitige Beendigung von Darlehensverträgen, 2003, S. 98 ff.; Steppeler, Bankentgelte, 2003, Rn. 280 ff.; Lang/Beyer, WM 1998, 897, 913; Canaris, EuZW 1991, 257; Edelmann/Hölldampf, BB 2014, 202, 205 f.; von Heymann/Rösler, ZIP 2001, 441, 442; Krepold/Kropf, WM 2015, 1, 11 f.; Schelske, EWiR 2011, 553, 554; Wahlers, EWiR 2015, 689, 690; Welter, WuB I E 3.-1.13; Wiehe, BKR 2015, 464, 465 f.).

23

cc) Der Senat hält die erstgenannte Auffassung für zutreffend.

24

(1) Die Frage, ob der Darlehensgeber im Falle der außerordentlichen Kündigung eines Verbraucherdarlehensvertrages infolge Zahlungsverzugs des Darlehensnehmers anstelle des Verzögerungsschadens eine Vorfälligkeitsentschädigung als Ersatz seines Nichterfüllungsschadens verlangen kann, wird vom Wortlaut des § 497 Abs. 1 BGB aF nicht eindeutig beantwortet. Nach dieser Vorschrift hat der Darlehensnehmer, der mit seiner Zahlungsverpflichtung in Verzug kommt, den geschuldeten Betrag mit dem dort festgelegten Verzugszinssatz zu verzinsen. Ob damit zugleich eine Sperrwirkung in dem Sinne verbunden ist, dass eine andere Form des Schadensersatzes nicht geltend gemacht werden kann, lässt sich dem Wortlaut der Vorschrift selbst nicht entnehmen.

25

(2) Eine solche Sperrwirkung ergibt sich jedoch aus der Gesetzgebungsgeschichte des § 11 VerbrKrG als Vorgängernorm des § 497 Abs. 1 BGB aF und dem Sinn und Zweck dieser Vorschrift.

26

Nach der Gesetzesbegründung sollte "der Verzugszins nach Schadensersatzgesichtspunkten zu ermitteln und ein Rückgriff auf den Vertragszins grundsätzlich ausgeschlossen" sein (BT-Drucks. 11/5462, S. 26 zu § 10 des Regierungsentwurfs, der im weiteren Gesetzgebungsverfahren zu § 11 VerbrKrG wurde). Der Gesetzgeber wollte damit die aufgrund der beiden Urteile des Bundesgerichtshofs vom 28. April 1988 (III ZR 57/87, BGHZ 104, 337 und III ZR 120/87, WM 1988, 1044) für zulässig erachteten Schadensberechnungsmöglichkeiten einer einfachen und praktikablen Neuregelung zuführen, weil die vom Bundesgerichtshof entwickelte Lösung zwar zu befriedigenden Ergebnissen führe, aber von der Kreditwirtschaft als unpraktikabel und schwer umsetzbar bemängelt worden sei (BT-Drucks. 11/5462, S. 13 f.). Zugleich wurde mit der Festlegung der Höhe des Verzugszinses auch dem Verbraucher die Möglichkeit gegeben, die Höhe der Mehraufwendungen im Verzugsfall selbst zu berechnen (Langbein/Bauer/Breutel/Hofstetter/Krespach, Das Verbraucherkreditgesetz , 3. Aufl., Rn. 295).

27

Dieses Ziel der (Prozess-)Vereinfachung wird indes nicht erreicht, wenn der Darlehensgeber anstelle der einfachen Verzugszinsberechnung auf die im Zeitpunkt der Wirksamkeit der Kündigung bestehenden Zahlungsrückstände eine Vorfälligkeitsentschädigung beanspruchen könnte, deren genaue Feststellung - was sich auch vorliegend gezeigt hat - unter Berücksichtigung der bis zum regulären Vertragsende noch ausstehenden Zahlungsströme aus Tilgung und Vertragszins eine komplizierte Abzinsung der einzelnen Zahlungsbeträge erforderlich macht. Vor allem aber würde bei Zubilligung einer Vorfälligkeitsentschädigung , die im Ausgangspunkt auf dem Vertragszins beruht, das vornehmliche Ziel des Gesetzgebers, einen Rückgriff auf den Vertragszins für die Schadensberechnung nach Wirksamwerden der Kündigung grundsätzlich auszuschließen , verfehlt.

28

Dass der Gesetzgeber den Rückgriff auf den Vertragszins grundsätzlich ausschließen wollte, zeigt sich auch daran, dass im Regierungsentwurf in § 11 Abs. 3 VerbrKrG-E noch eine Regelung enthalten war, aufgrund derer der Kreditgeber auf die fällige Restschuld abweichend von § 10 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG-E (dem späteren § 11 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG) den Vertragszins hätte verlangen können (BT-Drucks. 11/5462, S. 7), diese Bestimmung indes im weiteren Gesetzgebungsverlauf auf Empfehlung des Rechtsausschusses des Bundestages wegen ihrer mangelnden Praktikabilität ersatzlos gestrichen wurde (vgl. BT-Drucks. 11/8274, S. 22). Dies lässt nur den Rückschluss zu, dass die Geltendmachung des Vertragszinses für die Zeit nach Wirksamwerden der Kündigung generell ausgeschlossen und damit dem Darlehensgeber auch eine Vorfälligkeitsentschädigung, die den Vertragszins für die Zeit von der wirksamen Kündigung bis zum Ende der Zinsfestschreibung enthält, versagt werden sollte. Soweit der Rechtsausschuss die von ihm empfohlene Streichung des § 11 Abs. 3 der Entwurfsfassung allerdings auch damit begründet hat, dass diese Regelung durch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 28. April 1988 (III ZR 57/87, BGHZ 104, 337) überholt sei (vgl. BT-Drucks. 11/8274, S. 22), beruht dies auf einem Missverständnis dieser Rechtsprechung.

29

Aus den Materialien zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, mit dem § 497 BGB an die Stelle des § 11 VerbrKrG getreten ist, ergibt sich nichts anderes. Ganz im Gegenteil sollte mit der Neuregelung der Regelungsgehalt des bisherigen § 11 VerbrKrG bewahrt werden und der Anwendungsbereich seines Absatzes 1 auf Hypothekardarlehen erweitert werden, um auch insoweit die Berechnung des vom Verbraucher zu ersetzenden Verzugsschadens zu vereinfachen und dadurch die Gerichte zu entlasten (BT-Drucks. 14/6040, S. 256).

30

(3) Einen Anspruch auf eine Vorfälligkeitsentschädigung billigt der Gesetzgeber dem Darlehensgeber nur in Fällen zu, in denen der Darlehensnehmer den Darlehensvertrag vorzeitig kündigt (vgl. § 490 Abs. 2, § 502 BGB). Auch dies kann im Wege des Umkehrschlusses zumindest als Hinweis darauf verstanden werden, dass ein solcher Anspruch im Anwendungsbereich des § 497 Abs. 1 BGB ausgeschlossen sein soll. Soweit damit - was im Schrifttum bereits gegen die Vorgängerregelung des § 11 Abs. 1 VerbrKrG eingewendet worden ist (vgl. Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, Neubearbeitung 2012, § 497 Rn. 1; Erman/Saenger, BGB, 14. Aufl., § 497 Rn. 16; MünchKommBGB/ Schürnbrand, 7. Aufl., § 497 Rn. 8; Scholz, MDR 1989, 1054, 1058; dagegen aber Seibert, VerbrKrG, § 11 Rn. 3) - für den Bereich des Verbraucherdarlehensgeschäfts eine Besserstellung des vertragsbrüchigen gegenüber dem vertragstreuen Schuldner verbunden sein sollte, hat der Gesetzgeber dies bewusst in Kauf genommen, indem er bei Überführung des § 11 VerbrKrG in das Bürgerliche Gesetzbuch durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz zu einer Änderung der Rechtslage keinen Anlass gesehen hat, sondern ganz im Gegenteil den Anwendungsbereich des § 497 Abs. 1 BGB sogar noch auf Immobiliardarlehensverträge ausgedehnt hat (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 256).

31

(4) Diesem Auslegungsergebnis stehen weder die Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG 1987 Nr. L 42, S. 48) noch die Richtlinie 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2008 über Verbraucherkreditverträge und zur Aufhebung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates (ABl. EU Nr. L 133, S. 66) entgegen. Beide Richtlinien regeln die Frage einer Vorfälligkeitsentschädigung nicht.

32

Anders als das Berufungsgericht meint, lässt sich schließlich auch der Diskussion im Vorfeld des Erlasses der Richtlinie 2014/17/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Februar 2014 über Wohnimmobilienkreditverträge für Verbraucher und zur Änderung der Richtlinien 2008/48/EG und 2013/36/EU und der Verordnung (EU) Nr. 1093/2010 (ABl. EU Nr. L 60, S. 34) nichts anderes entnehmen. Die vom Berufungsgericht herangezogene Äußerung des Bundesrates zum Grünbuch der EU-Kommission zu Hypothekarkrediten (BR-Drucks. 744/05, S. 6) bezog sich lediglich auf Voraussetzungen und Rechtsfolgen einer vom Darlehensnehmer ausgesprochenen vorzeitigen Kündigung (vgl. Schürnbrand, ZBB 2014, 168, 177), nicht aber auf die Rechtsfolgen einer Kündigung des Darlehensgebers wegen Zahlungsverzugs des Darlehensnehmers.

33

2. Danach stand der Beklagten lediglich das zum Zeitpunkt der Kündigung offene Restkapital nebst den bis dahin aufgelaufenen Zahlungsrückständen und angefallenen Zinsen zu. Dies ist der "geschuldete Betrag" i.S.d. § 497 Abs. 1 Satz 1 BGB aF. Die vom Kläger auf die von der Beklagten zu Unrecht geltend gemachten Vorfälligkeitsentschädigungen geleisteten Zahlungen - in Bezug auf den Darlehensnehmer P. von A. zuzüglich Zinsen und anteiliger Kosten - sind ohne rechtlichen Grund erfolgt.

34

3. Dagegen steht dem Kläger ein Anspruch auf Erstattung der geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten nicht zu. Die Beauftragung des Anwalts ist bereits vor den Zahlungen vom 2. Juli 2013 erfolgt, so dass die Kosten von vornherein keinen Verzugsschaden im Hinblick auf den geltend gemachten Bereicherungsanspruch darstellen können. Soweit vorprozessual aufgewendete Anwaltskosten als adäquat verursachte Rechtsverfolgungskosten einen Schaden nach § 249 Abs. 1 BGB darstellen können, fehlt es im Verhältnis zwischen den Parteien an einem Haftungsgrund.

III.

35

Das Urteil stellt sich im Hinblick auf den mit der Revision verfolgten Klageanspruch in der Hauptsache auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Nach § 497 Abs. 1 Satz 3 BGB aF kann der Darlehensgeber zwar im Einzelfall einen höheren Schaden nachweisen. Eine dazu erforderliche konkrete Schadensberechnung hat die Beklagte indes nicht vorgenommen.

IV.

36

Das angefochtene Urteil war demnach im angefochtenen Umfang aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da keine weiteren Feststellungen erforderlich sind und die Sache damit zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da sich die Klage - soweit sie mit der Revision weiterverfolgt wird - in der Hauptsache als vollumfänglich begründet erweist, führt dies insoweit - unter Abänderung des Urteils des Landgerichts - zur Verurteilung der Beklagten. In Bezug auf die geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten war die Revision zurückzuweisen (§ 561 ZPO).

Tatbestand:

1

Der Kläger begehrt die Rückabwicklung eines Darlehens, das ihm die Rechtsvorgängerin der beklagten Bank (im Folgenden: Beklagte) zur Finanzierung der Beteiligung an einer Immobilienfondsgesellschaft gewährt hat.

2

Der Kläger, ein damals 38 Jahre alter Diplomingenieur, wurde im Dezember 2002 von einem Vermittler geworben, sich über eine Treuhän- derin an der F. GmbH & Co. KG (im Folgenden : Fondsgesellschaft) mit einem Anteil von 40.000 € zuzüglich 5% Agio zu beteiligen. Er leistete am 30. Dezember 2002 eine Eigenkapitalzahlung in Höhe von 10.000 € an die Fondsgesellschaft. Den Restbetrag finanzierte er über ein Darlehen bei der Beklagten, die dem Kläger hierzu ein von ihr am 14. Februar 2003 unterzeichnetes, mit "Darlehensvertrag" überschriebenes und mit einer Widerrufsbelehrung versehenes Darlehensangebot über einen Nettokreditbetrag von 32.000 € unterbreitete. In dem Vertragsformular war die Provision von 1% des Darlehensnennbetrags (323,23 €), die die Beklagte für die Darlehensvermittlung an die Fondsgesellschaft gezahlt hatte, als „Bearbeitungsgebühr“ ausgewiesen.

3

Mit Datum vom 22. Februar 2003 bestätigte der Kläger den Empfang des Vertragsangebots und der beigefügten Widerrufsbelehrung. Diese lautete auszugsweise wie folgt: "Jeder Darlehensnehmer kann seine Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen ohne Angabe von Gründen in Textform (...) widerrufen. Der Lauf der Frist für den Widerruf beginnt einen Tag, nachdem dem Darlehensnehmer diese Belehrung mitgeteilt und eine Vertragsurkunde, der schriftliche Darlehensantrag oder eine Abschrift der Vertragsurkunde oder des Darlehensantrages zur Verfügung gestellt wurde. … Von dieser Widerrufsbelehrung habe/n ich/wir Kenntnis genommen : ................ ........................................ Ort, Datum Unterschrift R. B. "

4

Am 15. März 2003 unterzeichnete der Kläger den Darlehensvertrag sowie - durch gesonderte Unterschrift - die Erklärung über die Kenntnisnahme der Widerrufsbelehrung. Er übersandte die Vertragsurkunde der Beklagten, erbrachte bis zum 30. Dezember 2005 auf das valutierte Darlehen ratenweise Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von 10.065,48 € und erhielt in diesem Zeitraum Fondsausschüttungen in Höhe von 5.600 €. Nachdem die Fondsgesellschaft im Frühjahr 2005 in Insolvenz geraten war, widerrief der Kläger mit Schreiben vom 5. August 2005 seine Darlehensvertragserklärung.

5

Mit seiner Klage hat er die Beklagte auf Rückgewähr der auf das Darlehen geleisteten Zahlungen - hilfsweise Zug um Zug gegen Übertragung seiner Gesellschaftsanteile - sowie auf Ersatz der ihm entstandenen vorgerichtlichen Anwaltskosten in Anspruch genommen und die Feststellung begehrt, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag keine Ansprüche mehr zustehen. Zur Begründung hat er sich unter Hinweis auf die für fehlerhaft gehaltene Widerrufsbelehrung auf den Widerruf seiner Darlehensvertragserklärung gestützt und sich ergänzend auf die Formnichtigkeit des Darlehensvertrags wegen fehlender Pflichtangaben zu den Vermittlungskosten berufen. Auch sei er durch die Fondsverantwortlichen arglistig getäuscht worden. Dies könne er der Beklagten entgegenhalten , da Kreditvertrag und Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft seien. Sein Anspruch auf Rückzahlung der Annuitätenleistungen sei mit Rücksicht auf die von ihm erklärte Aufrechnung mit seinem Anspruch auf Rückzahlung der Eigenkapitalleistung nicht um die von ihm empfangenen Ausschüttungen zu kürzen.

6

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht der Feststellungsklage und der Zahlungsklage im Hauptantrag stattgegeben mit Ausnahme der begehrten Anwaltskosten. Mit der - vom Berufungsgericht für die Beklagte zugelassenen - Revision erstrebt diese die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision ist unbegründet.

I.

8

Berufungsgericht Das hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit es der Klage stattgegeben hat, im Wesentlichen ausgeführt:

9

Zwar sei der Darlehensvertrag wirksam zustande gekommen und auch nicht wegen fehlender Pflichtangaben zu den Vermittlungskosten nichtig. Der Kläger habe aber seine Darlehensvertragserklärung wirksam widerrufen. Der Widerruf sei insbesondere rechtzeitig gewesen, da der Kläger über sein aus § 495 Abs. 1 BGB folgendes Widerrufsrecht nicht ordnungsgemäß (§ 355 Abs. 2 BGB) belehrt worden sei. Die ihm erteilte Widerrufsbelehrung sei irreführend gewesen. Sie erwecke bei einem unbefangenen und rechtsunkundigen Leser den falschen Eindruck, die Widerrufsfrist beginne unabhängig davon, von wem der "Darlehensantrag" stamme, einen Tag, nachdem der Verbraucher das Angebot der Beklagten mit der beigefügten Widerrufsbelehrung erhalten habe. Zudem sei die Belehrung verfrüht, da sie erteilt worden sei, bevor der Kläger seine bindende Vertragserklärung abgegeben habe. Der Kläger könne als Rechtsfolge seines Widerrufs von der Beklagten die Rückgewähr der Zahlungen verlangen, die er auf die Darlehensschuld erbracht habe. Die empfangenen Fondsausschüttungen, die er sich grundsätzlich anrechnen lassen müsse, minderten den eingeklagten Betrag mit Rücksicht auf die von ihm erklärte Aufrechnung mit seinem Anspruch auf Rückerstattung der Eigenkapitalzahlung nicht. Auf diesen könne er sich auch gegenüber der Beklagten berufen, da Darlehensvertrag und Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 358 Abs. 3 Satz 1 BGB seien.

II.

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Berufungsurteil Das hält rechtlicher Überprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Das Berufungsgericht hat zu Recht einen Rückzahlungsanspruch des Klägers bejaht und festgestellt, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag vom 14. Februar/15. März 2003 keine Ansprüche mehr zustehen.

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1. Entgegen der Auffassung des Klägers ist sein Rückzahlungsbegehren allerdings nicht bereits wegen Formnichtigkeit des Vertrags gemäß § 494 Abs. 1, § 492 Abs. 1 Satz 5 Nr. 4 BGB gerechtfertigt. Dabei kommt es auf die vom Berufungsgericht erörterte Frage, ob die Ausweisung der Vermittlungskosten als "Bearbeitungsgebühr" einen Formverstoß darstellt, nicht an. Die von ihm begehrte Rückabwicklung des Vertrags kann der Kläger mit diesem Vorbringen schon deshalb nicht erreichen , weil - worauf das Berufungsgericht zu Recht hinweist - der Vertrag durch die Inanspruchnahme des Darlehens gemäß § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB jedenfalls geheilt worden ist.

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2. Zutreffend ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass das Rückabwicklungsbegehren des Klägers jedoch mit Rücksicht auf den von ihm erklärten Widerruf seiner Darlehensvertragserklärung begründet ist. Nach den nicht angefochtenen Feststellungen des Berufungsgerichts steht dem Kläger ein Widerrufsrecht gemäß § 495 Abs. 1, § 355 BGB zu. Dieses konnte er entgegen der Auffassung der Revision mit seinem am 5. August 2005 erklärten Widerruf noch wirksam ausüben. Eine Widerrufsfrist hatte gemäß § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB in der hier anwendbaren Fassung des OLG-Vertretungsänderungsgesetzes vom 23. Juli 2002 (BGBl. I, S. 2850) nicht zu laufen begonnen, da die dem Kläger erteilte Widerrufsbelehrung nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprach.

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Die a) Beklagte hat für die Belehrung kein Formular verwendet, das dem Muster gemäß § 14 Abs. 1 Anlage 2 BGB-InfoV entspricht. Aus der BGB-InfoV kann sie schon aus diesem Grund keine ihr günstigen Rechtswirkungen herleiten (BGHZ 172, 58, 61, Tz. 12).

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b) Eine den Vorgaben des § 355 BGB entsprechende Widerrufsbelehrung hat sie - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - nicht erteilt. Der mit dem Widerrufsrecht bezweckte Schutz des Verbrauchers erfordert eine umfassende, unmissverständliche und für den Verbraucher eindeutige Belehrung. Der Verbraucher soll dadurch nicht nur von seinem Widerrufsrecht Kenntnis erlangen, sondern auch in die Lage versetzt werden, dieses auszuüben. Er ist deshalb gemäß § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB auch über den Beginn der Widerrufsfrist eindeutig zu informieren (Senatsurteil vom 13. Januar 2009 - XI ZR 118/08, WM 2009, 350, 351, Tz. 14; BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - I ZR 55/00, WM 2002, 1989, 1991).

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aa) Deren Lauf hängt bei einem Vertrag, der wie der streitgegenständliche Verbraucherdarlehensvertrag schriftlich abzuschließen ist (§ 492 BGB), davon ab, dass dem Verbraucher über die Widerrufsbelehrung hinaus (§ 355 Abs. 2 Satz 1 BGB) auch eine Vertragsurkunde oder sein eigener schriftlicher Antrag im Original bzw. in Abschrift zur Verfügung gestellt wird (§ 355 Abs. 2 Satz 3 BGB). Der Widerrufsbelehrung muss bei Schriftform des Vertrags also eindeutig zu entnehmen sein, dass der Lauf der Widerrufsfrist zusätzlich zu dem Empfang der Widerrufsbelehrung voraussetzt, dass der Verbraucher im Besitz einer seine eigene Vertragserklärung enthaltenden Urkunde ist. § 355 Abs. 2 Satz 3 BGB trägt insofern dem mit der Belehrung verfolgten Ziel Rechnung, dem Verbraucher sein Widerrufsrecht klar und deutlich vor Augen zu führen. Nur wenn der Verbraucher eine Vertragserklärung bereits abgegeben hat oder zumindest zeitgleich mit der Belehrung abgibt, wenn sich also die Belehrung auf eine konkrete Vertragserklärung des Verbrauchers bezieht , kann er die ihm eingeräumte Überlegungsfrist sachgerecht wahrnehmen (BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - I ZR 55/00, WM 2002, 1989, 1992; vgl. auch zu § 7 VerbrKrG Senatsurteil vom 13. Januar 2009 - XI ZR 118/08, WM 2009, 350, 351, Tz. 18).

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bb) Diesen Anforderungen genügt die von der Beklagten verwendete Widerrufsbelehrung nicht. Sie belehrt den Verbraucher über den nach § 355 Abs. 2 BGB maßgeblichen Beginn der Widerrufsfrist nicht richtig, weil sie - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - das unrichtige Verständnis nahe legt, die Widerrufsfrist beginne bereits einen Tag nach Zugang des mit der Widerrufsbelehrung versehenen Darlehensangebots der Beklagten zu laufen. Durch die Formulierung der in dem von der Beklagten übersandten Vertragsangebot enthaltenen Belehrung , die Widerrufsfrist beginne „einen Tag“ nach Mitteilung „dieser“ Belehrung und Zurverfügungstellung einer Vertragsurkunde, entsteht aus der Sicht eines unbefangenen durchschnittlichen Kunden, auf den abzustellen ist (vgl. Senatsurteil vom 13. Januar 2009 - XI ZR 118/08, WM 2009, 350, 351, Tz. 16; BGH, Urteil vom 18. April 2005 - II ZR 224/04, WM 2005, 1166, 1168), der Eindruck, diese Voraussetzungen seien bereits mit der Übermittlung des die Widerrufsbelehrung enthaltenden Vertragsantrags der Beklagten erfüllt und die Widerrufsfrist beginne ohne Rücksicht auf eine Vertragserklärung des Verbrauchers bereits am Tag nach Zugang des Angebots der Beklagten zu laufen. Dies gilt umso mehr, als das Angebot der Beklagten mit "Darlehensvertrag" überschrieben ist, so dass für den unbefangenen Leser der Eindruck entsteht, es handele sich bei dieser Urkunde unabhängig von der Annahmeerklärung des Klägers um die in der Widerrufsbelehrung genannte Vertragsurkunde , die dem Kläger zur Verfügung gestellt wurde. Auf die von der Revision aufgeworfene Frage, ob das Berufungsgericht zu Recht in dem Angebot der Beklagten einen "Darlehensantrag" gesehen hat, kommt es daher nicht an. Entscheidend ist, dass die von der Beklagten verwendete Formulierung der Widerrufsbelehrung dem Deutlichkeitsgebot des § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht entspricht, weil sie die unzutreffende Vorstellung hervorrufen kann, die Widerrufsfrist beginne unabhängig von einer Vertragserklärung des Verbrauchers bereits am Tag nach dem Zugang des Angebots der Beklagten nebst Widerrufsbelehrung.

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cc) Die von der Beklagten erteilte Widerrufsbelehrung hat schon aus diesem Grund den Lauf der Widerrufsfrist nicht in Gang gesetzt. Auf die vom Berufungsgericht zusätzlich erörterte Frage, ob die Widerrufsbelehrung auch zu früh erteilt worden war (hierzu BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - I ZR 55/00, WM 2002, 1989 ff.), oder ob es insoweit - wie die Revision geltend macht - ausreichte, dass der Kläger - wie das von ihm bei der Unterschrift angegebene Datum ausweist - von der Widerrufsbelehrung jedenfalls zeitgleich mit der Vertragsannahme Kenntnis genommen hat, kommt es daher nicht an.

18

dd) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist in der Rechtsprechung bereits geklärt, dass ein Kenntnisnahmevermerk, wie ihn der Kläger hier unterschrieben hat, der Ordnungsmäßigkeit der Widerrufsbelehrung nicht entgegen steht. Richtig ist zwar, dass die Widerrufsbelehrung nach § 355 BGB grundsätzlich keine anderen Erklärungen enthalten darf, um die vom Gesetz bezweckte Verdeutlichung des Rechts zum Widerruf nicht zu beeinträchtigen (BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - I ZR 55/00, WM 2002, 1989, 1991). Zulässig sind diesem Zweck entsprechend allerdings Ergänzungen, die keinen eigenen Inhalt aufweisen und den Inhalt der Widerrufsbelehrung verdeutlichen (Senatsurteile vom 11. März 2008 - XI ZR 317/06, WM 2008, 828, 829, Tz. 13 und vom 13. Januar 2009 - XI ZR 118/08, WM 2009, 350, 351, Tz. 14, jeweils m.w.N.; BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - I ZR 55/00, aaO). Hierzu gehört auch der Zusatz, der Verbraucher habe von der Widerrufsbelehrung Kenntnis genommen. Ihm kommt kein weiterer Erklärungsinhalt zu, als dass der Darlehensnehmer auf die Widerrufsbelehrung - neben dem eigentlichen Vertragsinhalt - gesondert hingewiesen worden ist und um sein Widerrufsrecht weiß (vgl. Senatsurteile vom 13. Januar 2009 - XI ZR 508/07 und XI ZR 509/07, jeweils Umdruck S. 14, Tz. 25). Die vom Kläger erbetene Unterschrift sieht das neue Widerrufsrecht als Wirksamkeitsvoraussetzung der Belehrung zwar nicht mehr vor. Sie ist jedoch auch weiter unbedenklich und aus Beweisgründen empfehlenswert (Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 355 Rn. 15; Staudinger/Kaiser, BGB, Neubearb. 2004, § 355 Rn. 51).

19

3. Durch den wirksamen Widerruf hat sich der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag gemäß § 357 Abs. 1, § 346 BGB ex nunc in ein Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt.

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a) Die Beklagte schuldet dem Kläger danach die Rückgewähr der von ihm aus seinem Vermögen erbrachten Zins- und Tilgungsraten (vgl. Senat, BGHZ 172, 147, 153, Tz. 22). Dies zieht auch die Revision als Rechtsfolge eines wirksamen Widerrufs zu Recht nicht in Zweifel. Sie wendet sich jedoch dagegen, dass das Berufungsgericht den vom Kläger eingeklagten Betrag von 10.065,48 € nicht um die empfangenen Fondsausschüttungen in Höhe von 5.600 € gekürzt hat. Auch insoweit bleibt sie aber ohne Erfolg.

21

aa) Zutreffend ist allerdings, dass sich der Darlehensnehmer nach einem Widerruf seiner auf den Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärung die an ihn oder an die Bank direkt geflossenen Fondsausschüttungen nach den Regeln des Vorteilsausgleichs anrechnen lassen muss, da er andernfalls besser stünde, als er ohne die Betei- ligung an dem Fonds gestanden hätte (Senat, BGHZ 172, 147, 153, Tz. 22; 167, 252, 267 f., Tz. 41).

22

bb) Dies hat auch das Berufungsgericht richtig gesehen. Zu Recht hat es jedoch angenommen, dass der Kläger gegenüber dem Anspruch der Beklagten auf Herausgabe der ihm zugeflossenen Fondsausschüttungen (5.600 €) wirksam mit seiner Forderung auf Rückzahlung der an den Fonds erbrachten Eigenkapitalzahlung von 10.000 € aufgerechnet hat.

23

Soweit (1) die Revision hiergegen einwendet, der Anspruch auf Rückzahlung der Eigenkapitalleistung sei nicht rechtshängig, übersieht sie, dass der Kläger nach den tatrichterlichen Feststellungen des Berufungsgerichts , gegen die die Revision nichts Erhebliches vorbringt, im Rechtsstreit die unbedingte Aufrechnung mit seinem Anspruch auf Rückzahlung der Eigenkapitalleistung erklärt hat. Gegen die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, mit dieser Aufrechnungserklärung habe der Kläger seine Rechte aus § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB im Rahmen der Rückabwicklung der Fondsbeteiligung (§ 358 Abs. 2 Satz 1 BGB) geltend gemacht, ist aus Rechtsgründen nichts zu erinnern, zumal sie damit in Einklang steht, dass der Kläger bereits in erster Instanz von der Beklagten im Rahmen der Rückabwicklung des verbundenen Geschäfts ausdrücklich die Rückzahlung der erbrachten Eigenkapitalleistung abzüglich der erhaltenen Fondsausschüttungen verlangt hat. Auch die Revision bringt hiergegen nichts Beachtliches vor.

24

(2) Zu Recht hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass der Kläger mit seinem ursprünglich gegen die Fondsgesellschaft gerich- teten Anspruch auf Rückzahlung seiner Eigenkapitalleistung gegenüber der Beklagten aufrechnen kann.

25

(a) Da es sich nach den von der Revision nicht angegriffenen und aus Rechtsgründen nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts bei dem Darlehensvertrag und dem Fondsbeitritt um ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 358 BGB handelt, führt der Widerruf der Darlehensvertragserklärung zugleich dazu, dass der Kläger gemäß § 358 Abs. 2 Satz 1 BGB auch nicht mehr an den finanzierten Vertrag , hier also den Beitritt zu der Fondsgesellschaft, gebunden ist. § 358 Abs. 2 BGB gilt auch für den finanzierten Erwerb von Anteilen an einer Gesellschaft, sofern - wie nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hier der Fall - die Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts nach § 358 Abs. 3 BGB vorliegen (MünchKommBGB/Habersack, 5. Aufl., § 358 Rn. 14; Palandt/Grüneberg, aaO, § 358 Rn. 7; ebenso die gefestigte Rechtsprechung zu § 3 HWiG, § 9 VerbrKrG: vgl. BGHZ 156, 46, 50 ff.; 159, 294, 309 f.; 167, 252, 256, Tz. 12).

26

Die (b) Rückabwicklungsansprüche, die dem Kläger infolge der Erstreckung der Widerrufsfolgen auf das finanzierte Geschäft zustehen, kann er - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - gemäß § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB der finanzierenden Bank, hier also der Beklagten , entgegenhalten. Sofern - wie hier - das auszuzahlende Darlehen bereits ganz oder teilweise dem Unternehmer zugeflossen ist, sieht § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB eine bilaterale Rückabwicklung allein im Verhältnis zwischen Darlehensgeber und Verbraucher vor. Der Darlehensgeber tritt in diesem Fall anstelle des Unternehmers in dessen Rechte und Pflichten aus dem verbundenen Vertrag ein und wird an dessen Stelle Gläubiger und Schuldner des Verbrauchers im Abwicklungsverhältnis (MünchKomm BGB/Habersack, aaO, Rn. 82; Palandt/Grüneberg, aaO, § 358 Rn. 21; Staudinger/Kessal-Wulf, aaO, § 358 Rn. 67; ebenso zu § 9 VerbrKrG BGHZ 131, 66, 72 f.). Ziel des § 358 BGB ist es, den Verbraucher vor Risiken zu schützen, die ihm durch die Aufspaltung eines wirtschaftlich einheitlichen Vertrags in ein Bargeschäft und einen damit verbundenen Darlehensvertrag drohen (Palandt/Grüneberg, aaO, § 358 Rn. 1; Staudinger/Kessal-Wulf, aaO). Der Gesetzgeber hat hiermit die in der Vergangenheit zum Widerruf im Rahmen des Verbraucherkreditgesetzes und des Haustürwiderrufsgesetzes entwickelte Rechtsprechung (vgl. BGHZ 131, aaO; 133, 254, 259 ff.; 152, 331, 337; 167, 252, 256 f., Tz. 12) aufgegriffen, nach welcher der Verbraucher innerhalb einer angemessenen Überlegungsfrist frei und ohne Furcht vor finanziellen Nachteilen die Entscheidung soll treffen können, ob er an seinen eine wirtschaftliche Einheit bildenden Verpflichtungserklärungen festhalten will oder nicht (st. Rspr., Senat, BGHZ 167, 252, 256, Tz. 12 m.w.N.). Dieses Ziel stellt § 358 BGB im Falle des Widerrufs der Darlehensvertragserklärung dadurch sicher, dass der Verbraucher auch an seine auf den Abschluss des mit dem Verbraucherdarlehensvertrag verbundenen Vertrags gerichtete Willenserklärung insgesamt nicht mehr gebunden ist und sich im Rahmen der Rückabwicklung beider Verträge hinsichtlich sämtlicher Ansprüche ausschließlich dem Darlehensgeber als Gläubiger und Schuldner gegenüber sieht, der an Stelle des Unternehmers in das Abwicklungsverhältnis eingetreten ist.

27

Verbraucher Der hat daher - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - gegen die finanzierende Bank einen Anspruch auf Rückerstattung aller aus seinem Vermögen an Darlehensgeber und Unternehmer erbrachten Leistungen. Hierzu gehören sowohl die an den Darlehensgeber erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen als auch eine Anzahlung, die der Verbraucher aus eigenen Mitteln an den Unternehmer geleistet hat (Bamberger/Roth/C. Möller, BGB, 2. Aufl., § 358 Rn. 28, 34; Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, 6. Aufl., § 495 Rn. 290; Erman/ Saenger, BGB, 12. Aufl., § 358 Rn. 28; MünchKommBGB/Habersack, aaO, Rn. 84 f.; Staudinger/Kessal-Wulf, aaO; ebenso schon zum AbzG: BGHZ 131, 66, 72 f.). Ist also die Beteiligung an der Fondsgesellschaft - wie hier - nicht vollständig fremdfinanziert, hat der Darlehensgeber dem Verbraucher auch dessen aus eigenen Mitteln an die Gesellschaft gezahlten Eigenanteil zu erstatten (Erman/Saenger, aaO; MünchKommBGB /Habersack, aaO, Rn. 85).

28

Dies hat das Berufungsgericht zutreffend gesehen und hat daher zu Recht die Aufrechnung des Klägers mit seinem Anspruch auf Rückgewähr der von ihm aus eigenen Mitteln geleisteten Bareinlage gegenüber der Forderung der Beklagten auf Anrechung der Fondsausschüttungen für durchgreifend erachtet.

29

b) Zutreffend - und von der Revision unbeanstandet - hat es dem Kläger des weiteren einen Anspruch auf Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zuerkannt. Der Anspruch folgt aus § 357, § 346 Abs. 1 BGB. Zwar sind nach § 346 Abs. 1 BGB nur tatsächlich gezogene Nutzungen herauszugeben. Bei Zahlungen an eine Bank besteht aber eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Bank Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen hat, die sie als Nutzungsersatz herausgeben muss (vgl. zu § 818 Abs. 1 BGB Senat, BGHZ 172, 147, 157, Tz. 35 m.w.N.).

30

c) Von der Revision zu Recht hingenommen, hat das Berufungsgericht die Beklagte auch nicht lediglich Zug um Zug gegen Abtretung der Fondsanteile des Klägers verurteilt. Die Beklagte hat sich auf ein Zurückbehaltungsrecht nicht berufen und es war auch nicht von Amts wegen zu berücksichtigen (Senat, BGHZ 174, 334, 344, Tz. 35).