Landgericht München I Urteil, 31. Juli 2015 - 14 S 23048/14

I.

Es wird festgestellt, dass sich der Rechtsstreit hinsichtlich der Verpflichtung der Beklagten zur Herausgabe und Räumung der von ihr innegehaltenen Wohnung im Anwesen E.-straße ... München, erledigt ist.

II.

Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

III.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

IV.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

V.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschluss:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird festgesetzt auf 13.101,96 €.

Zur Darstellung des Sachverhaltes wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Zusammenfassend und ergänzend ist Folgendes anzufügen:

Die Beklagte hat mit Mietvertrag vom 09.01.2012 eine Wohnung im Anwesen ... angemietet. Der monatlich von ihr zu entrichtende Mietzins beträgt 1.190,- €. Soweit für das vorliegende Verfahren relevant, zahlte die Beklagte ab Juni 2013 bis einschließlich April 2014 lediglich 870,10 €, somit einen Betrag von monatlich 319,90 € weniger.

Aufgrund dieser Zahlungsrückstände sprach die Klagepartei mit Schreiben vom 17.03.2014 die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses wegen Zahlungsverzugs aus.

Die Beklagte berief sich darauf, dass der Mietzins aufgrund von Mängeln der Wohnung gemindert sei, ein kündigungsrelevanter Zahlungsrückstand somit nicht bestand. Mängel bestünden insoweit, dass die Garage von ihr nicht befahrbar sei, da diese durch die Kraftfahrzeuge anderer Mitmieter versperrt war. Des Weiteren sei die Wohnung erheblichen Lärmbelästigungen durch die unter ihr wohnende Familie ausgesetzt gewesen, zudem bestünden hinsichtlich der Lärmbelästigung auch Baumängel. Das Treppenhaus des Anwesens sei regelmäßig mit Schuhen, Müll und sonstigen Gegenständen zugestellt. Diese Belästigungen gingen über einen sozialadäquaten Bereich hinaus. Es sei problematisch, das Treppenhaus zu begehen, zudem gehe von den Gegenständen eine erhebliche Geruchsbelästigung aus.

Das Amtsgericht München gab in erster Instanz der auf Räumung sowie Zahlung rückständigen Mietzinses gerichteten Klage statt. Dieses Urteil wurde der Beklagten am 04.11.2014 zugestellt, dagegen wendet sich die Beklagte mit der am 03.12.2014 eingelegten Berufung. Die Beklagte führt aus, dass das erstinstanzliche Urteil sowohl in prozessualer als auch in materieller Hinsicht falsch sei. Das Amtsgericht habe zu Unrecht die Einholung des Sachverständigengutachtens von einem Vorschuss abhängig gemacht, vielmehr hätte das Gutachten von Amts wegen eingeholt werden müssen. Es handele sich, da das Amtsgericht dies nicht getan habe, um eine Überraschungsentscheidung. Zudem sei die Beweiswürdigung hinsichtlich der einvernommenen Zeugen fehlerhaft. Auch hätte das Amtsgericht hinsichtlich der Lärmbelästigung die vorgelegte Festplatte mit Aufnahme des Lärms würdigen müssen, zudem sei das Lärmprotokoll, welches die Beklagte vorgelegt habe, nicht als Beweis gewertet worden. Auch habe das Amtsgericht keinen Ortstermin durchgeführt. Jedenfalls habe der Kläger der Beklagten eine ruhige Wohnung zugesichert, auch deshalb sei die Wohnung mangelbehaftet. Die Beklagte sei als Partei nicht angehört worden, was bereits aus dem Grundsatz der Waffengleichheit vorliegend geboten gewesen war.

Auch hinsichtlich des vollgestellten Treppenhauses habe das Amtsgericht die Beweise nicht umfassend gewürdigt, das Treppenhaus sei nicht mitvermietet, die Klagepartei habe selbst gesagt, es rieche im Treppenhaus unangenehm.

Soweit eine Minderung wegen der Garage abgelehnt worden sei, sei dies ebenfalls rechtsfehlerhaft, es liege kein einheitliches Mietverhältnis vor, die Beklagte habe somit die Garage isoliert kündigen können. Jedenfalls sei die Nichtbenutzbarkeit nicht ausreichend gewürdigt worden.

Das Amtsgericht gab der Räumungsklage mit Endurteil vom 30.10.2014 statt. Der Kläger beantragte daraufhin die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung, leitete die Zwangsvollstreckung aber nicht weiter ein. Von der Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung hatte die Beklagte keine Kenntnis. Mit Beschluss vom 23.12.2014 stellte die Kammer auf Antrag der Beklagten die Zwangsvollstreckung aus dem amtsgerichtlichen Urteil gegen Sicherheitsleistung in Höhe von € 10.000,- vorläufig ein.

Mit Schreiben vom 01.03.2015 kündigte die Beklagte gegenüber dem Kläger das Mietverhältnis fristlos zum 09.03.2015, hilfsweise ordentlich zum 31.05.2015. Als Grund für die Kündigung gab sie an, dass der Kläger nicht willens oder nicht in der Lage sei, die geltend gemachten Mängel zu beseitigen. Diese Kündigung wiederholte sie mit Schreiben vom 02.03.2015 auch gegenüber dem Prozessbevollmächtigten des Klägers. Am 10.03.2015 fand der Prozessbevollmächtigte des Klägers in seinem Kanzleibriefkasten die Wohnungsschlüssel für die streitgegenständliche Wohnung vor. Eine Nachschau seitens des Klägers am selben Tag ergab, dass die Beklagte die Wohnung vollständig geräumt hatte. Daraufhin erklärte der Kläger mit Schriftsatz vom 17.03.2015 den Räumungsanspruch zunächst hilfsweise für erledigt. Die Beklagte widersetzte sich der Erledigungserklärung

Die Beklagte beantragt daher im Berufungsverfahren:

Das Endurteil des Amtsgerichts München vom 30.10.2014, Az. 432 C 29094/13, wird aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Die Klagepartei beantragte nach Antragsumstellung zuletzt:

1. Es wird festgestellt, dass sich die Klage hinsichtlich der Räumung und Herausgabe erledigt hat.

2. Hilfsweise wird der ursprüngliche Herausgabe- und Räumungsanspruch aufrecht erhalten.

3. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und das Protokoll der mündlichen Verhandlung.

Die zulässige Berufung ist in der Sache unbegründet, weil die Klage zulässig und begründet war. Das Amtsgericht München hat sowohl dem Leistungsantrag als auch den Räumungsantrag zu Recht stattgegeben.

Dazu im Einzelnen:

1. Die Berufung ist zulässig. Die Kammer hat zwar durchaus Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit der Berufung. Voraussetzung einer zulässigen Berufung ist, dass der Berufungsbegründungsschriftsatz, § 520 Abs. 3 ZPO, vor dem Landgericht, da insoweit Anwaltszwang besteht, § 78 Abs. 1 ZPO, auch durch einen Rechtsanwalt verfasst werden muss. Dies bedeutet, dass die Berufungsbegründung Ergebnis der geistigen Arbeit des Berufungsanwaltes sein muss (vgl. BGHZ 37, 156; BGH NJW 1989, 394). Der Anwalt ist nicht daran gehindert, die Berufungsbegründung von anderen Personen vorbereiten zu lassen. Erforderlich ist aber, dass der unterzeichnende Anwalt die Berufungsbegründung selbstständig prüft und aufgrund der Prüfung die volle Verantwortung für den Schriftsatz übernimmt. Im Regelfall ist für die Annahme dieser selbstständigen Verfassung der Berufungsbegründung durch den Anwalt das äußere Merkmal der Unterschrift ausreichend. Einen darüber hinausgehenden Nachweis fordert die Rechtsprechung nicht. Ergeben sich jedoch für das Berufungsgericht Anhaltspunkte, den Inhalt einer anwaltlich unterschriebenen Berufungsbegründung daraufhin zu überprüfen, in welchem Umfang und wie gründlich der Anwalt den Prozessstoff tatsächlich durchgearbeitet hat, können sich Zweifel an der Zulässigkeit ergeben. Derartige Zweifel hat die Kammer vorliegend. Diese beruhen zunächst darauf, dass der von Seiten der Beklagten persönlich eingereichte Prozesskostenhilfeantrag vom 02.12.2014 sowie die am 22.12.2014 gefertigte Berufungsbegründung in überwiegenden Teilen identisch sind, soweit die Berufungsschrift nicht erweitert wurde. Dies geht sogar soweit, dass sich auf S. 10 des PKH-Antrages und auf S. 8 des Berufungsbegründungsschriftsatzes der gleiche Rechtschreibfehler findet. Darüber hinaus war von Seiten der Kammer auch zu berücksichtigen, dass der äußere Anschein des Berufungsbegründungsschriftsatzes, nämlich insbesondere der Umstand, dass das Papier lediglich auf S. 1 dem von der Kanzlei des Beklagtenvertreters regelmäßig verwendeten Papiers entspricht und darüber hinaus anders als in sonstigen Schriftsätzen des Beklagtenvertreters sich dessen Logo nicht auf jeder Seite oben befindet. Auch der Inhalt der Berufungsbegründung enthält Passagen, die in einer Berufungsbegründungsschrift eines Anwaltes im Regelfall nicht enthalten sind. Dies betrifft zum Beispiel die Ausführungen auf S. 123 der Berufungsbegründung, in welchen Stellung dazu genommen wird, dass die Beklagte sich überwiegend um ihre Rechtsangelegenheiten kümmert sowie auf S. 141, in welchem zum Aggressionspotential der weiteren Mieter sowie auf etwaige Warenbestellungen durch diese Stellung genommen wird. Auch finden sich Ausführungen in der Berufungsbegründungsschrift, welche der Beklagtenvertreter, der an der Beweisaufnahme in erster Instanz nicht teilgenommen hat, nicht machen konnte. Zudem wird in der Berufungsbegründung weiterhin zu Umständen Stellung genommen, die für den Angriff gegen das erstinstanzliche Urteil, so z. B. der Person der Sachverständigen ... keine Bedeutung aufweisen. Auch ist von einem anwaltlichen Vertreter nicht zu erwarten, dass er sich gegen den Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit, welcher von Gesetzes wegen vorgeschrieben ist, wendet.

Aufgrund der Anhörung des Beklagtenvertreters in der mündlichen Verhandlung ist die Kammer jedoch nicht mit der ausreichenden Sicherheit davon überzeugt, dass es sich um eine unzulässige Berufung handelt. Eine solche läge nur dann vor, wenn die Berufungsbegründungsschrift vom anwaltlichen Vertreter überhaupt nicht geprüft worden wäre (vgl. z. B. BGH NJW 2008, 1311). Der Beklagtenvertreter äußerte in seiner Anhörung, dass die Berufungsbegründungsschrift in Zusammenarbeit mit seiner Mandantin erstellt worden war, jedoch von ihm niedergelegt wurde. Er sei zwar nicht jeden einzelnen Satz durchgegangen, habe sich jedoch mit der Mandantin intensiv ausgetauscht und eine Woche Arbeit in diese Berufungsbegründung gesteckt. Zudem habe der Beklagtenvertreter anwaltlich versichert, dass er die Berufungsbegründung nicht nur paraphiert habe. Unter Berücksichtigung dieser sämtlichen Umstände verbleiben zwar für die Kammer, wie eingangs bereits ausgeführt, durchaus Zweifel, ob die Berufungsbegründungsschrift jedenfalls in dem geforderten Maße von dem Beklagtenvertreter erstellt wurde, aufgrund der Gesamtumstände reichten die Umstände jedoch nicht aus, um die erforderliche Gewissheit zu erlangen, dass die Berufung deshalb unzulässig ist.

2. Die Klage ist zulässig, die von Seiten der Beklagten geäußerten Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit vermögen nicht durchzugreifen.

a) Eine doppelte Rechtshängigkeit, aufgrund dessen die Klage unzulässig wäre, liegt nicht vor. In dem von der Beklagten angeführten weiteren Verfahren werden Mietzinsrückstände aus anderen Zeiträumen geltend gemacht, entsprechend liegt ein anderer Streitgegenstand vor, die Klage ist zulässig.

b) Die Klage ist auch nicht aufgrund eines unbestimmten Klageantrages von Seiten der Klagepartei unzulässig. Die Beklagte führt insoweit aus, dass der Zahlungsbetrag nicht bestimmt genug sei, da aus dem Klageantrag nicht ersichtlich ist, wie sich dieser zusammensetzt. Damit verkennt die Beklagte jedoch vollständig die Voraussetzung, die an einen zulässigen Klageantrag zu stellen sind. Erforderlich ist nicht, dass sich aus dem Klageantrag auch die Bestimmtheit des Lebenssachverhaltes ergibt, dies muss vielmehr aus der Begründung folgen. Der Klageantrag muss lediglich einen vollstreckbaren Inhalt aufweisen, was bei dem hier vorliegenden Zahlungsantrag von Seiten der Klagepartei unzweifelhaft der Fall ist.

c) Soweit die Beklagte darauf hinweist, dass der Herausgabeanspruch nicht vollstreckbar sei, da die Garage bereits herausgegeben worden sei, entfalte dieser Einwand jedenfalls nunmehr keine Wirkung mehr, da von Seiten der Klagepartei die einseitige Erledigung der Hauptsache erklärt wurde und damit nicht mehr eine Verurteilung zur Räumung, sondern vielmehr eine Feststellung tenoriert wurde. Auch diese Bedenken vermögen somit nicht durchzugreifen.

3. Das Amtsgericht München hat die Beklagte zu Recht zur Räumung der von ihr angemieteten Wohnung verurteilt. Aufgrund der von der Beklagten zu wenig gezahlten Miete in Höhe von insgesamt 3.518,90 € befand sich die Beklagte in einem Rückstand, der eine außerordentliche Kündigung gem. § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BGB rechtfertigt. Aufgrund der Feststellungen des Amtsgerichts waren Mängel, welche eine Minderung der Wohnung rechtfertigen, nicht gegeben.

a. Soweit sich die Beklagte auf die Beeinträchtigung der Wohnqualität dahingehend beruft, dass die Nutzung der von ihr mitangemieteten Garage beeinträchtigt war, vermag dies nicht durchzugreifen. Entgegen der Ausführungen der Beklagten handelt es sich bei dem Mietvertrag über die Anmietung der Wohnung sowie der Garage um einen einheitlichen Mietvertrag, den die Beklagte nicht isoliert beenden konnte. Die Einheitlichkeit des Mietvertrages folgt bereits daraus, dass sich die Anmietung der Garage mit im Mietvertragsformular findet, darüber hinaus werden unter § 4 die einzelnen Positionen der Gesamtmieter angegeben. Zwar wird dabei die Miete für die Garage isoliert ausgewiesen, jedoch findet sich unter dem Strich ein einheitlich von der Beklagten zu bezahlender Betrag. Auch hinsichtlich der Staffelmietvereinbarung in § 4 wird sowohl die Miete für die Wohnung als auch für den Stellplatz erhöht. Es handelt sich bei Zusammenschau des Mietvertrages unter Auslegung der beteiligten Verkehrskreise um einen einheitlichen Mietvertrag und nicht um eine isolierte Anmietung der Garage, eine Kündigung der Garage unabhängig von der Wohnung ist somit nicht möglich. Eine Kündigung ist auch nicht etwa aus Rechtsgründen deshalb möglich, weil die Nutzung der Garage eingeschränkt gewesen sein soll. Das Gesetz sieht als Sanktion für die Minderung der Wohnqualität gerade vor, dass sich der Mietzins mindert, nicht jedoch, dass der Mieter berechtigt ist, die für ihn nachteiligen Bereiche der Wohnung isoliert zu kündigen. Zudem folgt die Unmöglichkeit der Teilkündigung auch aus der Vorschrift des § 573 b BGB, der die Teilkündigung von nicht zum Wohnen bestimmten Räumlichkeiten für den Vermieter unter bestimmten Voraussetzungen vorsieht. In einem Umkehrschluss folgt daraus, dass der Mieter gerade nicht berechtigt sein soll, Nebenräumlichkeiten isoliert zu kündigen. Damit war trotz der erklärten Kündigung der Mietvertrag hinsichtlich der Garage nicht beendet, die Mietzahlungsverpflichtung der Beklagten auch hinsichtlich der Garage bestand weiter.

Soweit die Beklagte einwendet, dass der Mietzins hinsichtlich der Garage gem. § 536 BGB gemindert war, da ihr die Nutzung der Garage infolge des Davorparkens von Fahrzeugen unmöglich gemacht worden sein soll, vermag sie damit nicht durchzudringen. Bereits aus Rechtsgründen, insoweit zutreffend auch das Amtsgericht München, war ihr die Geltendmachung einer Minderung verwehrt. Die Beklagte hat den Schlüssel an den Klägervertreter zurückgesandt und gleichzeitig die Kündigung des Mietverhältnisses bezüglich der Garage erklärt. Unabhängig von der Unwirksam dieser Teilkündigung folgt daraus jedoch die Erklärung der Beklagten, dass sie an der weiteren Nutzung der Garage kein Interesse hat. Indem sie nunmehr im laufenden Verfahren sich aber insoweit auf eine Minderung beruft, liegt ein Verstoß gegen das Gebot von Treu und Glauben, § 242 BGB, in Form des Verbots widersprüchlichen Verhaltens vor (venire contra factum proprium). Derjenige, welcher durch sein Verhalten einen bestimmten Schluss zulässt, nämlich vorliegend durch Rücksendung der Schlüssel den Schluss, dass er die Garage nicht mehr nutzen möchte, kann sich danach nicht auf einen Tatbestand berufen, welcher im Gegensatz zu seinem zuvor ausgeübten Verhalten steht. Dies ist jedoch genau vorliegend der Fall, da die Beklagte deutlich gemacht hat, dass sie an der weiteren Nutzung kein Interesse hat. Damit ist ihr jedoch die Minderung abgeschnitten. Eine Minderung ist auch nicht deshalb wieder zu gewähren, weil die Klagepartei die Nutzung der Garage ihrerseits nunmehr verhindert hat. Von Seiten des Klägervertreters wurde die Rücksendung des Schlüssels angeboten, dem ist die Beklagte nicht nachgekommen, vielmehr hat sie diesen beim Klägervertreter belassen und somit noch einmal deutlich gemacht, dass sie keinerlei Interesse mehr an der Garage hat.

Unabhängig von den obigen Ausführungen tritt die Kammer auch den Ausführungen des Amtsgerichts München bei, dass es sich allenfalls um punktuelle und gelegentliche Mängel handelt, dies ergibt sich insbesondere aus den Aussagen der Zeugen. Soweit die Beklagte die Beweiswürdigung des Amtsgerichts München insoweit angreift, vermag sie damit nicht durchzudringen. Zweifel, welche eine eigene Beweisaufnahme der Kammer ermöglichen, weckt die Berufung nicht. Soweit die Berufung die Beweiswürdigung angreift, vermag sie keine Fehler oder Verstöße gegen Denkgesetze aufzuzeigen, welche Zweifel an den Feststellungen begründen würden. Sie ersetzt vielmehr unzulässigerweise die Beweiswürdigung des Amtsgerichtes durch ihre eigene; dies ist der Kammer in ihrer Entscheidung aber verwehrt. Die Beweiswürdigung des Amtsgerichts unterliegt nur in dem nach § 529 Abs. 1 ZPO beschränkten Umfang der Überprüfung durch das Berufungsgericht. Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Vollständigkeit des von dem Eingangsgericht zugrunde gelegten Sachverhaltes, die nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbsatz 2 ZPO erneute Feststellungen des Berufungsgerichtes gebieten, können sich etwa aus Fehlern der Beweiswürdigung im erstinstanzlichen Urteil als auch nach dem Übergehen erstinstanzlichen Vorbringens ergeben (vgl. BGH NJW 2004, 1876). Ein Fehler der Beweiswürdigung liegt insbesondere dann vor, wenn die Beweiswürdigung unvollständig oder in sich widersprüchlich ist oder wenn sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (BGH NJW 1987, 1557; NJW 1999, 3481). Ein Verstoß gegen Denkgesetze liegt u. a. dann vor, wenn den Umstände Indizwirkungen zuerkannt werden, die sie nicht haben können, oder wenn die Ambivalenz von Indiztatsachen nicht erkannt wird. Derartige Fehler vermag die Berufung jedoch nicht aufzuzeigen. Wiederum ergänzend weist die Kammer darauf hin, dass sie die Argumentation der Beklagten gegen die Glaubwürdigkeit der von ihr selbst benannten Zeugen ... verschließt. Bei der Zeugin ... handelt es sich um eine Zeugin, welche die Beklagte benannt hat und die auf ihren Antrag hin vernommen worden war. Selbst wenn somit die Kammer der Zeugin der Beklagten keine Glaubwürdigkeit zuerkennen würde, würde dies nur dazu führen, dass ggf. Beweisfälligkeit der Beklagten eintritt.

Unabhängig von diesen Ausführungen unterliegt jedoch die Beweiswürdigung von Seiten des Amtsgerichts keinen Bedenken, die die Wiederholung der Beweiserhebung im oben genannten Sinne ermöglichen würde.

b. Soweit sich die Beklagte darauf beruft, dass die von ihr zu zahlende Miete aufgrund von Lärmbelästigungen gemindert war, muss unterschieden werden zwischen dem Umstand, dass der Lärm zum einen nicht ausreichend nachgewiesen worden war und zum anderen, dass ein Gutachten entsprechend den Ausführungen des Amtsgerichts München nicht eingeholt wurde.

Soweit das Erstgericht ausführt, dass die Beeinträchtigung durch die Zeugen nicht nachgewiesen worden ist, vermag die Berufung entsprechend den obigen Ausführungen wiederum einen Rechtsfehler nicht nachzuweisen. Die Zeugin ... hat zu dem Beweis der Lärmbelästigung ausgesagt, dass ihr das Haus zwar relativ hellhörig vorkomme, sie auch manchmal die über ihr wohnende Familie ... hört, es sich dabei jedoch um ganz normale, insbesondere unter Berücksichtigung, dass es sich um eine Familie mit 3 Kindern handelt, Geräusche handelt. Sie führt weiterhin aus, dass man nicht von Lärm sprechen könne. Aufgrund dieser Ausführungen sieht das Amtsgericht München eine Lärmbelästigung nicht für erwiesen an, vielmehr führt es aus, dass es sich um sozialadäquate Geräusche handelt. Diese Beweiswürdigung ist nicht zu beanstanden, durchreifende Angriffe von Seiten der Berufung erfolgen nicht. Soweit die Berufung ausführt, dass das Beweisthema hinsichtlich der Zeugin ... nicht erweitert worden war, geht die Berufung ebenfalls fehl, da die Einvernahme der Zeugin nicht aufgrund eines Beweisbeschlusses, sondern aufgrund einer terminsleitenden Anordnung gem. § 273 ZPO erging, die Benennung eines Beweisthemas somit fakultativ ist und erst recht nicht erweitert werden muss. Darüber hinaus vermag die Berufung insoweit ein Beruhen des Urteils darauf nicht aufzuzeigen.

Die weiterhin vernommene Zeugin ... schildert zwar Geräusche, die sie aus der unterliegenden Wohnung vernommen hat, jedoch handelt es sich dabei, wie das Amtsgericht München ebenfalls zurecht ausführte, um vereinzelte Wahrnehmungen, die einen Schluss auf die grundsätzliche Lärmbeeinträchtigung nicht zulassen. Zudem sind auch die Geräusche, die von Seiten der Zeugin geschildert werden solche, die das sozialadäquate Verhalten in einem Mehrfamilienhaus erwarten lassen. Soweit die Berufung hier ausführt, dass das Erstgericht die Aussage der Zeugin ... falsch gewürdigt habe, vermag dies aus Rechtsgründen einen Rechtsfehler nicht aufzuzeigen, da die Beklagte hier wiederum ihrer Beweiswürdigung anstelle die des Amtsgerichtes setzt, dies jedoch keinen Fehler bei der Beweiswürdigung darstellt, sondern einen unzulässigen Angriff gegen selbige.

Soweit die Berufung ausführt, dass aus dem Gebot der Waffengleichheit die Beklagte anzuhören gewesen wäre und aus diesem Unterlassen ein Fehler fließt, übersieht die Beklagte vollständig, dass die Waffengleichheit vorliegend nicht verletzt wurde, da die einvernommenen Zeugen solche der Beklagten waren. Das Gebot der Waffengleichheit wird nur dann verletzt, wenn eine der Parteien über Beweismittel im Sinne der ZPO verfügt, während die andere solche gerade nicht hat. Diese Konstellation liegt jedoch vorliegend gerade nicht vor, vielmehr war es so, dass die beweisbelastete Beklagte zwei Zeugen benannt hat. Wenn somit eine Waffengleichheit wieder hergestellt hätte werden müssen, hätte vielmehr der Kläger zu dieser Sache angehört werden müssen, jedoch nicht die Beklagte, welche sich nicht in Beweisnot befand, sondern vielmehr gerade Beweismittel angeboten hat.

Ebenfalls frei von Rechtsfehlern sind die Ausführungen des Amtsgerichts München zur Nichtverwertbarkeit der Festplatte. Für die Kammer kann vorliegend offen bleiben, ob in der Aufzeichnung durch die Beklagte eine Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes besteht, vielmehr lässt die Festplatte aus objektiven Gesichtspunkten keinen ausreichenden Schluss dahingehend zu, in welcher Lautstärke die Geräusche tatsächlich aufgenommen wurden. Die technische Aufnahme unterliegt, ohne dass der Beklagten der Vorwurf der Manipulation zu machen ist, anderen Bedingungen, die es im Regelfall nicht ermöglichen, die objektive Lautstärke festzustellen. Darüber hinaus ist weiterhin zu berücksichtigen, dass ein Nachweis, wo diese Aufnahmen und wann diese Aufnahmen gemacht worden sind, nicht erbracht werden kann. Die von Seiten der Beklagten angebotene eidesstattliche Versicherung stellt keinen Beweis im Sinne der ZPO im Hauptsacheverfahren dar.

Auch die vorgelegten Lärmprotokolle stellen keinen Beweis dar, soweit die Beklagte insoweit auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes verweist, wird dabei übersehen, dass der Bundesgerichtshof Lärmprotokolle nicht als Nachweis zulässt, sondern vielmehr Lärmprotokolle im Sinne eines substantiierten Vortrages insoweit gerade verneint. Ein Rechtsfehler des Amtsgerichts München liegt damit nicht vor, da das Amtsgericht gerade von einer Substantiiertheit des Vortrages ausgegangen ist und damit Beweis erhoben hat. Eine zu strenge Substantiierungslast, welche im Hinblick auf vorgelegte Lärmprotokolle anders gewertet werden müssten, ist damit gerade nicht gegeben.

Auch war das Amtsgericht München nicht gehalten, einen Ortstermin durchzuführen. Der Ortstermin, so er denn stattgefunden hätte, vermag jeweils nur einen punktuellen Eindruck von genau diesem Zeitpunkt darzustellen, jedoch lässt sich ein Rückschluss auf eine Lärmbelästigung in der Vergangenheit nicht ziehen. Damit ist dieses Beweismittel zur Feststellung von Lärmbeeinträchtigungen in der Vergangenheit nicht geeignet. Auch insoweit ist damit ein Rechtsfehler nicht gegeben.

Soweit die Berufung nunmehr ausführt, dass durch die Klagepartei die Zusicherung einer ruhigen Wohnung erfolgte, kann dem die Kammer ebenfalls nicht folgen, da selbst bei Wahrunterstellung der behaupteten Aussagen der Klagepartei keine Zusicherung, welche dahingehend auszulegen ist, dass die Vermieterseite durch die Zusicherung sämtliche Folgen eines Nichteintrittes dieser Zusicherung tragen will, sondern vielmehr eine Anpreisung der Wohnung vorliegt. An die Annahme einer Zusicherung im Sinne des Mietrechtes sind deutlich höhere Anforderungen zu stellen, welche vorliegend nicht gegeben sind.

Soweit sich die Beklagte darauf beruft, dass das Anwesen mit einem Baumangel dergestalt versehen sei, dass die Schallisolierung mangelhaft sei, liegt ein Rechtsfehler von Seiten des Erstgerichtes ebenfalls nicht vor. Das Erstgericht hat zu Recht durch Beweisbeschluss die Einholung eines Sachverständigengutachtens angeordnet; die Beweislast liegt zu Recht bei der Beklagtenpartei. Eine Beweislastumkehr tritt vorliegend nicht ein. Für den Fall eines Baumangels durch behauptete fehlende Schallisolierung ist die Beklagtenpartei beweisbelastet, eine Beweislastumkehr, wie z. B. bei der Bildung von Schimmel, besteht hier nicht (Schmidt-Futterer/Eisenschmid, § 536 Rn. 487).

Fehler bei dem Vorgehen des Amtsgerichtes hinsichtlich der Nichteinholung des Sachverständigengutachtens, nachdem von Seiten der Beklagten der Vorschuss nicht eingezahlt wurde, liegen nicht vor.

Das Amtsgericht hat entsprechend der Beweislast zutreffend der Beklagten die Vorschusspflicht in Höhe von 5.000,- € auferlegt. Bedenken von Seiten der Kammer gegen die Höhe dieses Vorschusses bestehen nicht. Dem Erstgericht ist dabei Ermessen unter Berücksichtigung der ratio des Vorschusses - fiskalische Interessen, Beschleunigungsbedürfnis der Parteien - zuzugestehen (Zöller/Greger, § 379 Rn. 2). Zunächst hat die Sachverständige in ihrer Stellungnahme vom 12.08.2014 ausgeführt, dass der Gutachtensvorschuss voraussichtlich ausreicht. Daraus folgt, dass jedenfalls eine unvertretbare Höhe nicht festgesetzt wurde. Darüber hinaus hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom heutigen Tag ausgeführt, dass die Sachverständige im Parallelverfahren vor dem Amtsgericht München - dort geht es um die identischen Mängel - von Kosten in Höhe von 7.000,- € ausgeht. Auch daraus folgt, dass die Anforderung des Vorschusses jedenfalls nicht unvertretbar war. Letztendlich ergibt sich auch daraus, dass die Sachverständige für sich selbst die Festsetzung eines Stundensatzes auf 130,- €, für ihren Assistenten auf 70,- € begehrt, dass mit dem Anfall von erheblichen Kosten in der vom Amtsgericht angenommenen Größe zu rechnen ist. Zudem ist der Kammer aus einer Vielzahl von erholten Sachverständigengutachten bekannt, dass Akustikgutachten sich in einem derartigen Bereich des Kostenanfalls bewegen. Die Anforderung eines Sachverständigenvorschusses in Höhe von 5.000,- € ist somit nicht zu beanstanden. Nachdem von Seiten der Beklagten der Vorschuss nicht eingezahlt wurde, hat das Amtsgericht mit Beschluss vom 22.08.2014, der Beklagten mittels Postzustellungsurkunde am 27.08.2014 zugestellt, darauf hingewiesen, dass die Versendung der Akten von der Einzahlung des Kostenvorschusses abhängig gemacht wird. Zudem hat das Amtsgericht, obwohl dies im Rahmen des Auslagenvorschusses nicht notwendig war, nochmals eine Frist bis 15.09.2014 gesetzt. Aufgrund dieses erteilten Hinweises musste für die Beklagte deutlich sein, dass bei Nichteinzahlung des geforderten Vorschusses eine Versendung der Akte an die Sachverständige nicht stattfindet. Zudem hätte das Amtsgericht München sogar ohne Fristsetzung bei Nichteinzahlung des Vorschusses den Sachverständigenbeweis nicht erholen müssen, die Androhung ist nicht notwendig (Zöller/Greger § 379 Rn. 7). Das Amtsgericht hat sodann nach Nichteinzahlung nochmals mündlich terminiert, auch damit hatte die Beklagte nochmals die Möglichkeit, den geforderten Sachverständigenvorschuss einzuzahlen. Nachdem dies nicht erfolgte, wurde das Gutachten zu Recht nicht erholt, die Beklagte ist insoweit beweisfällig geblieben.

Soweit die Beklagte ausführt, dass ihr rechtliches Gehör zu den begehrten Gebührensätzen nicht gewährt worden ist, vermag dem die Kammer ebenfalls nicht zu folgen. Mit Beschluss vom 22.08.2014, der Beklagten mittels Postzustellungsurkunde am 27.08.2014 zugestellt, wurde der Beklagten Gelegenheit gegeben, zu den begehrten Gebührensätzen Stellung zu nehmen.

Soweit die Berufung darauf verweist, dass ein Gutachten von Amts wegen zu erholen gewesen wäre, vermag dem die Berufung ebenfalls nicht zu folgen. Die Einholung eines Gutachtens von Amts wegen gem. § 144 ZPO liegt im Ermessen des Gerichts, wobei diese Ausübung des Ermessens nicht detailliert begründet werden muss. Bei der Anwendung der Ermessensvorschrift ist insbesondere zu beachten, dass die Vorschrift des § 144 ZPO nicht dann Anwendung findet, wenn ein Vorschuss nicht eingezahlt wurde (Zöller/Greger, § 144 Rn. 2, MüKO ZPO/Wagner, § 144 Rn. 4). Damit war das Amtsgericht München im Rahmen seines Ermessens gerade nicht gehalten, Sachverständigengutachten von Amts wegen einzuholen. Auch die Ausführungen der Beklagten, dass im Hinblick darauf, dass ein Gutachten nicht von Amts wegen eingeholt wurde, eine Überraschungsentscheidung vorliegt, vermögen nicht durchzugreifen. Dies folgt bereits daraus, dass die Beklagte den Beweisantrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens gestellt hat, sie somit damit rechnen musste, dass diesem Beweisantrag ihrerseits nachgegangen wird. Zudem führt die Beklagte im Schriftsatz vom 02.07.2014, dort S. 4, selbst aus, dass für den Fall, dass Sachverständigengutachten von Amts wegen nicht eingeholt wird, Beweis durch Sachverständigengutachten ihrerseits zu erholen ist. Auch aus dieser Formulierung folgt somit, dass die Beklagte mit der Nichterholung eines Gutachtens von Amts wegen rechnete. Eine Überraschungsentscheidung liegt auch im Hinblick darauf nicht vor. Zudem ergab sich jedenfalls aus der Terminierung von Seiten des Amtsgerichts, dass ein Gutachten nicht erholt werden wird. Indem damit das Amtsgericht München die Erstellung eines Gutachtens nicht von Amts wegen anordnete, ist ein Rechtsfehler nicht gegeben. Auch soweit die Beklagte angreift, dass auf die Erstellung des Gutachtens im Parallelverfahren nicht gewartet wurde, stellt dies ebenfalls keinen Rechtsfehler dar, da von Seiten des Amtsgerichts München mitgeteilt wurde, dass auf die Erstellung dieses Gutachtens nicht gewartet werde. Ein Fehler ist darin nicht zu sehen.

Es verbleibt somit bei der von Seiten des Amtsgerichts München getroffenen Entscheidung, dass die Beklagte hinsichtlich der Lärmbelästigung ihre Wohnung und der sich daraus ergebenden Minderung der Wohnqualität, welche eine Minderung zu begründen vermag, beweisfällig geblieben ist.

c. Eine Minderung ergibt sich ebenfalls nicht aus der behaupteten Beeinträchtigung des Treppenhauses durch das Herumstehen von Gegenständen bzw. der Geruchsbeeinträchtigung. Dem Amtsgericht München ist insoweit zuzustimmen, dass es sich dabei um unerhebliche Mängel im Sinne des § 536 Abs. 1 S. 3 BGB handelt. Soweit geltend gemacht wird, dass aufgrund der herumliegenden Gegenstände im ersten Obergeschoss ein Vorbeilaufen nicht möglich war, handelt es sich lediglich um eine ästhetische Beeinträchtigung, aufgrund der von Seiten der Beklagten vorgelegten Bilder ist ein Vorbeilaufen jedenfalls möglich. Die Beklagte war somit, wie auch das Amtsgericht ausführte, nicht daran gehindert, in ihre Wohnung zu gelangen. Soweit die Zeugin ... ausführt, bei ihrem Eintreffen sei das Vorbeigehen sehr mühsam geworden, begründet auch dies allenfalls einen unerheblichen Mangel.

Soweit sich die Beklagte darauf beruft, dass es zu Geruchsbeeinträchtigungen in dem Anwesen gekommen sei, hat sich dies nach Auffassung des Amtsgerichts nicht bestätigt. Die Zeugin ... hat insoweit angeführt, dass sie Gerüche nie wahrgenommen hat. Die Angriffe von Seiten der Berufung gegen diese Zeugin vermögen entsprechend den obigen Ausführungen ebenfalls nicht durchzugreifen. Auch die Zeugin ... konnte das Eindringen von Gerüchen in die Wohnung der Beklagten nicht bestätigen, allein der Umstand, dass es im Treppenhaus zu einer Geruchsbeeinträchtigung führt, stellt jedoch nur einen unerheblichen Mangel im Sinne des § 536 Abs. 1 S. 3 BGB dar, woraufhin das Amtsgericht zu Recht ebenfalls abgestellt hat. Auch die Geruchsbeeinträchtigung begründet somit keinen Mangel.

Soweit die Berufung nunmehr angreift, dass jedenfalls in der Gesamtschau der vorgetragenen Mängel eine Minderung gerechtfertigt ist, schließt sich dem die Kammer nicht an. Grundsätzlich ist der Beklagten zwar zuzustimmen, dass mehrere Einzelmängel in der Gesamtschau eine höhere Minderung zu rechtfertigen vermögen. Unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen verbleibt jedoch nur eine nachgewiesene unerhebliche Beeinträchtigung durch etwaige Gerüche im Treppenhaus sowie die ästhetische Beeinträchtigung durch die abgestellten Gegenstände im ersten Obergeschoss. Auch unter Zusammenschau dieser Umstände rechtfertigt dies keine Beeinträchtigung der Wohnqualität in einem Bereich, der zu einem erheblichen Mangel und damit zu einer Minderung des Mietzinses führt. Auch die Zusammenschau ergibt somit lediglich eine unerhebliche Beeinträchtigung im Sinne des § 536 Abs. 1 S. 3 BGB.

Die von der Beklagten für das Vorliegen von Mängeln nunmehr in der Berufungsinstanz angebotenen weitere Zeugen und Beweismittel sind nicht beachtlich, da diese Beweismittel aus prozessualen Gründen nicht zuzulassen sind, § 531 Abs. 2 ZPO. Gründe, warum die Beklagte gehindert war, diese Beweismittel in erster Instanz zu benennen, werden nicht vorgetragen. Ebenfalls liegt kein Verfahrensfehler vor, der es ermöglicht, diese Beweismittel vorliegend zuzulassen. Insbesondere hat das Amtsgericht München weder seine Hinweispflichten verletzt noch liegt eine Überraschungsentscheidung vor. Damit waren die nunmehrigen Beweismittel zurückzuweisen.

d. Ein Zurückbehaltungsrecht steht der Beklagten jedenfalls mit dem Auszug aus der streitgegenständlichen Wohnung nicht mehr zu.

4. Der Räumungsanspruch hat sich aufgrund des Auszuges der Beklagten erledigt, entsprechend hat das Landgericht München I aufgrund der erklärten Erledigungserklärung, dem sich die Beklagte nicht anschloss, festgestellt, dass der Rechtsstreit hinsichtlich des Räumungs- und Herausgabebegehrens erledigt ist. Die Erklärung der Erledigung war für den Kläger auch in der Berufungsinstanz noch möglich, einer Anschlussberufung bedurfte es insoweit nicht (MüKo/Lindacher, § 91 a Rn. 111).

Die Kammer stimmt grundsätzlich den Ausführungen der Beklagten zu, dass eine Erledigung dann nicht vorliegt, wenn die Mietpartei nur unter dem Eindruck einer etwaigen Zwangsräumung auszieht (vgl. BGH NJW 2014, 2189; 1983, 1111). Vorliegend war dies jedoch unter Berücksichtigung aller Umstände nicht der Fall. Vielmehr stellt sich die Räumung und Herausgabe der streitgegenständlichen Wohnung aus der maßgeblichen Empfängersicht des Klägers als freiwillige Erfüllung infolge der wenige Tage zuvor erklärten Eigenkündigung der Beklagten dar. Zwar teilte der Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung vom heutigen Tage mit, dass er eine vollstreckbare Ausfertigung des Titels beantragt hat, gleichzeitig erklärte die Beklagte jedoch, dass sie keine Kenntnis von der Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung hatte. Damit wusste die Beklagte nicht, dass eine Zwangsvollstreckung von Seiten der Klagepartei nunmehr beabsichtigt ist. Für einen objektiven Dritten stellt sich somit der Auszug der Beklagten nicht als eine Reaktion auf eine beabsichtigte Zwangsvollstreckung dar. Die Beklagte hat am 02.03.2015 die fristlose Kündigung zum 09.03.2015 bzw. die ordentliche Kündigung zum 31.05.2015 ausgesprochen. Unabhängig von der Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung folgt jedenfalls aus der ordentlichen Kündigung, dass die Beendigung des Mietverhältnisses nunmehr auch von der Beklagten selbst gewünscht ist; der Auszug gerade nicht eine Reaktion auf das Räumungsurteil darstellt. Stellt nämlich der Auszug eine entsprechende Reaktion auf ein Räumungsurteil aus, wäre es nicht notwendig gewesen, dass die Beklagte nun ihrerseits nochmals die ordentliche Kündigung erklärt. Aufgrund dieses Umstandes und des zeitlichen Zusammenhangs mit ihrem Auszug, welcher nämlich am 09.03.2015 erfolgte, also genau zu dem Tag, welchen die Beklagte in ihrem Kündigungsschreiben angab, stellt sich der Auszug für den objektiven Dritten als eine Reaktion auf das Kündigungsschreiben vom 02.03.2015 dar. Damit erfolgte der Auszug der Beklagten gerade nicht als Reaktion auf das Räumungsurteil, sondern stellt sich vielmehr als Konsequenz ihres Kündigungsschreibens gegenüber der Klagepartei dar. Damit ist jedoch Erfüllung des Räumungs- und Herausgabeanspruchs eingetreten. Die Kammer hatte somit antragsgemäß die Erledigung des Rechtsstreits festzustellen.

5. Soweit die Beklagte zur Zahlung rückständigen Mietzinses verurteilt wurde, vermag die Berufung ebenfalls nicht durchzugreifen, sie war daher zurückzuweisen. Eine Minderung des Mietzinses stand ihr entsprechend den obigen Ausführungen nicht zu, der Beklagten ist der Nachweis, dass die Wohnung mit Mängeln behaftet war, welche eine Verminderung der Wohnqualität bedingen, nicht gelungen. Damit hat das Amtsgericht München die Beklagte zu Recht zur Zahlung rückständigen Mietzinses verurteilt.

6. Soweit die Beklagte rügt, dass die Abtrennung der Widerklage rechtsfehlerhaft erfolgte, vermag diese Rüge ebenfalls nicht durchzugreifen. Die Abtrennung erfolgte von Seiten des Amtsgerichtes zu Recht, da durch die Widerklage Mängel eingeführt worden sind, welche sich nicht auf die Kündigung auswirken und somit den Rechtsstreit hinsichtlich des Räumungsbegehrens verzögert hätten. Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass von Seiten des Amtsgerichtes eine Anhörung vor Erlass des Abtrennungsbeschlusses sowie eine Begründung des Beschlusses nicht erfolgt ist, jedoch ist der Kammer nicht ersichtlich, inwieweit das Urteil aufgrund dieser insoweit durchgeführten fehlerhaften Abtrennung darauf beruht. Damit vermag ein etwaiger Fehler bei der Abtrennung keinen Rechtsfehler des Urteils zu begründen.

7. Da sich somit die Beklagte in Verzug mit den Mietzinszahlungen befand, hat das Amtsgericht München die Beklagte auch zu Recht zur Zahlung entsprechenden Zinses verurteilt. Damit besteht auch ein Rechtsfehler hinsichtlich der Nebenforderungen nicht.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO. Der Streitwert war in Abweichung von dem Streitwert erster Instanz wie oben festzusetzen. Dabei war zu berücksichtigen, dass sich der Streitwert nach der einseitigen Erledigungserklärung nur noch auf das Kosteninteresse des Klägers bezieht. Zwar ist die Frage, inwieweit bei einer einseitigen Erledigungserklärung der Streitwert zu bestimmen ist, durchaus umstritten (vgl. dazu Zöller/Herget, § 3 Rn. 16 „Erledigung der Hauptsache“; MüKo/Wöstmann, § 3 Rn. 69). Die Kammer ist jedoch der Ansicht, dass sich das Interesse des Klägers, welches für die Bemessung des Streitwertes maßgeblich ist, allein aus dem Kosteninteresse ergibt. Die Beklagtenpartei hat vorliegend die von ihr innegehaltene Wohnung bereits geräumt und zurückgegeben. Das Interesse des Klägers bemisst sich nunmehr nur noch daran, keine Gerichtskosten bzw. außergerichtliche Anwaltskosten der ersten oder zweiten Instanz zu tragen. Damit besteht das maßgebliche Interesse an der Vermeidung dieser Kosten. Entsprechend war der Streitwert für das Räumungsverfahren mit der Kostenlast erster und zweiter Instanz ausgehend vom Räumungsstreitwert zu bemessen, dazu zu addieren war der ausgeurteilte Zahlungsbetrag, da aufgrund des von Seiten der Beklagten erklärten Vorbehaltes insoweit keine Erledigung eingetreten ist. Die unter Vorbehalt erklärte Zahlung des Betrages führt nicht zu einer Erfüllung, § 362 BGB, da die Beklagte durch den Vorbehalt gerade deutlich machte, dass sie nicht zur Erfüllung dieser Hauptschuld zahlt, sondern nur um nachteilige Folgen zu vermeiden.

Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass selbst nach der Gegenansicht der Streitwert geringer als in erster Instanz anzusetzen wäre, da aufgrund der durch die Beklagte erklärten ordentlichen Kündigung der streitige Zeitpunkt im Sinne des § 41 Abs. 1 S. 1 GKG mit drei Monaten zu bemessen ist.

Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, die eine Rechtsfortbildung nicht erfordert, auch ist eine divergierende Rechtsprechung nicht ersichtlich.