Gericht

Landgericht München I

Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, bei Meldung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu zahlenden Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollstrecken am Geschäftsführer der Beklagten, es künftig zu unterlassen, die Werbekostenbeiträge der Klägerin zu 1) bzw. Mittel aus dem Werbefonds gem. Ziffer 9 des Franchisevertrags soweit sie von den Beiträgen der Klägerin zu 1) gespeist wurden, für Werbemaßnahmen zu verwenden, in denen

  • a)die Produkte aus dem Menüangebot der Klägerinnen „....... Menü“, das „........Menü“, „...... Menü“, „....... Menü“ und „....... Menü“, „ .....Menü“, „.... Menü“, „...... Menü“, „-....... Menü“, „...... Menü“ und „....“ im Rahmen der Preiswerbeaktion „.......“ zum Verkaufspreis von € 3,99 beworben werden, wie geschehen durch die TV-Spots, beigefügt als Anlage K 63 und

  • b)die Produkte „.....“, „.....“, „......“, „.....“, „........“, „...... “, „......“, „.......“, „.......“ und „......“ im Rahmen der Preiswerbeaktion “Probierwochen” zum Verkaufspreis von € 1,99 bewürben werden, wie geschehen durch die TV-Spots, beigefügt als Anlage K 61.

2. Es wird festgestellt, dass die Hauptsache sich hinsichtlich des Antrags zu I der Klägerin zu 2) erledigt hat.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägerinnen sämtlichen Schaden zu erstatten, der ihnen jeweils durch Werbemaßnahmen der Beklagten gemäß Ziffer 1 und (kumulativ) den anschließenden Verkauf der beworbenen Produkte zu dem Sonderpreis aus der Werbung seit dem 01.01.2012 entstanden ist.

4. Die Beklagte wird verurteilt, den Klägerinnen Auskunft zu erteilen durch Vorlage einer geschlossenen, systematisch nachvollziehbaren Aufstellung über die Verwendung der in dem Werbefonds zusammengefassten Werbekostenbeiträge ihrer Franchisenehmer ab dem 1.07.2013 bis 10.09.2015 in Form einer nachvollziehbaren Aufstellung der Einnahmen (Auskunft insoweit nur in Höhe der insgesamt vereinnahmten Werbekostenbeiträge) und Ausgaben des Werbefonds. Die Auskunftserteilung hat sich insbesondere auch auf eine eventuelle Zusammenführung des Werbefonds-Kontos gem. Ziffer 9 der Franchissverträge mit anderen Bankkonten der Beklagten bzw. mit ihr verbundenen Unternehmen zu erstrecken (Cash-Pooling) und auch die Vorlage von Belege zu umfassen.

5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

6. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

7. Das Urteil ist hinsichtlich Ziffer 1 des Tenors gegen Sicherheitsleistung in Höhe von € 50.000, 00, hinsichtlich Ziffer 4 gegen Sicherheitsleistung von € 20.000 vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Klägerinnen betreiben als Franchisenehmerinnen ... Restaurants in B. und Br.

Die Beklagte ist die in der Schweiz ansässige Franchisegeberin.

Mit der Klage wenden sich die Klägerinnen gegen Maßnahmen der Beklagten im Rahmen des Franchisesystems.

Die Klägerin zu 1) betrieb ursprünglich drei ... Restaurants an den Standorten A.platz 8 in B., H1.straße in B. und S1. Straße in N.-Br. In den beiden zuletzt genannten Restaurants stellte sie den Betrieb am 31.10.2017 bzw. am 30.10.2016 ein und betreibt nunmehr nur noch den Standort A.platz 8. Die Franchise-Lizenz für diesen Standort räumte die Beklagte der Klägerin zu 1) aufgrund des Franchise-Vertrages vom 07.11.2012/11.04.2012 ein (Anlage K 81).

Die Klägerin zu 2) führte ein Franchise-Restaurant am Standort S2.straße in B. aufgrund des Franchisevertrags mit der Beklagten vom 03.06./21.07.2008 (Anlage K 39). Sie gab den Restaurantbetrieb mit Wirkung zum 09.11.2016 auf.

Neben den Klägerinnen gehören weitere Schwestergesellschaften zum Konzernverbund, nämlich die ... GmbH & Co. He. KG, die ... GmbH & Co. N.allee KG, die ... GmbH & Co. H2. Straße KG, die ... GmbH & Co. O. KG, die ... GmbH & Co, Eiche KG, die ... GmbH & Co. L.center KG, die ... GmbH & Co, M.-Straße KG, die ... GmbH & Co. P. Promenade KG, die ... GmbH & Co. ... KG, die ... GmbH & Co. A. GK, die ... GmbH & Co. S3. Allee KG und die ... GmbH & Co. F. Allee KG. Mit Ausnahme der ß&G Gastronomie GmbH & Co. S3. Allee KG haben sämtliche Schwestergesellschaften zwischen dem 31.03.2017 und dem 01.08.2018 jeweils ihren Restaurantbetrieb verkauft oder Insolvenz angemeldet.

Der gemeinsame Geschäftsführer der Klägerinnen, Herr Ah. As., unterzeichnete zu einem nicht naher bekannten Zeitpunkt vor dem 24,06.2016 eine Abtretungsvereinbarung (Anlage K 49), mit der diverse Schadensersatz- und Unterlassungsanspruche, die Gegenstand des hiesigen Verfahrens waren, von den Schwestergesellschaften an die Klägerin zu 1) abgetreten wurden. Die undatierte Vereinbarung unterzeichnete Herr Ah. As. für beide Vertragsparteien.

Die Franchiseverträge der Klägerin zu 1) für die Standorte H1.straße (Anlage K 1) und A.platz 8 (Anlage K 81) sowie der Klägerin zu 2) (Anlage K 39) enthalten jeweils unter Ziffer 9 - Gebühren und Werbekostenbeiträge - folgende Bestimmungen:

  • (1)Royalties: FN verpflichtet sich, an BKE alsGegenleistung für die Benutzung der ... Marken und des ... Systems eine prozentuale Gebühr, bezogen auf den im Franchise-Restaurant erzielten Umsatz zu zahlen. Der Prozentsatz der Gebühr ist in Anlage 3 zu diesem Vertrag bezeichnet (...)

  • (2)Werbung und Verkaufsförderung: Der FN verpflichtet sich, an BKE als Werbekostenbeitrag einen prozentualen Betrag, bezogen auf den im Franchise-Restaurant erzielten Umsatzzu zahlen. Der Prozentsatz ist ebenfalls in Anlage 3 zu diesem Vertrag bezeichnet. Dieser Werbekostenbeitrag ist in gleicher Weise wie die Royalties gem. vorstehender Ziffer 9 (1) zu ermitteln und zu entrichten. ....

    (2)BKE wird diesen Werbekostenbeitrag, abzüglich der Kosten des Verwaltungsaufwands und etwa anfallender Steuern, zum allgemeinen Nutzen des Franchise-Restaurants für Werbung, Verkaufsförderung und Öffentlichkeitsarbeit verwenden und daraus insbesondere die Kosten für den Entwurf, die Herstellung sowie die Beseitigung von Werbe- und Verkaufsförderungsmaterial und diejenigen Kosten der Marktforschung bestreiten, die sich unmittelbar auf die Entwicklung und die Effektivität der Werbung und Verkaufsförderung beziehen.

    (2)BKE ist berechtigt, den Werbekostenbeitrag des FNs mit entsprechenden Zahlungen anderer Franchisenehmer von BKE und von mit BKE verbundenen Unternehmen zu einem Werbefonds zusammenzufassen und die so zusammengefassten Mittel auf einer ausgewogenen und sachgerechten Grundlage für die Werbung, Verkaufsförderung und Öffentlichkeitsarbeit in dem Marktgebiet zu verwenden, in dem sich das Franchise-Restaurant befindet. ...

In der Anlage 3 zu dem Vertrag Standort H1.straße sowie in der Anlage 3 zum Franchisevertrag der Klägerin zu 2) ist der Prozentsatz zu Ziffer 9 (1) und (2) für Gebühr und Werbekostenbeitrag jeweils auf 5 % festgelegt. In der Anlage 3 zum Franchisevertrag A.platz 8 sind die Prozentsätze jeweils bis zum 31.08.2014 auf 4 % und ab dem 01.09.2014 auf 5 % festgelegt.

Die Beklagte nutzte die Werbekostenbeiträge unter anderem dazu, Produkte aus dem Menüangebot der Klägerinnen zu Niedrigpreisen zu bewerben. So wurden im Rahmen der Werbeaktion „.......“, eingeführt August 2010, Menüs für 3,99 € statt der sonst üblichen höheren Preise beworben. Die Aktion „.......“ wurde seit ihrer Einführung kontinuierlich aber mit wechselnden Produkten bis Dezember 2016 weitergeführt. Die weitere Werbeaktion „Probierwochen“, eingeführt 2012, hatte einzelne Burger zum Gegenstand, die zu einem Preis von 1,99 € (bzw. ..... und ...... mit 2,49 €) beworben wurden. Üblicherweise kosten diese Burger mehr. Auch diese Werbeaktion wurde bis Dezember 2015 weitergeführt, wobei die beworbenen Produkte fortlaufend wechselten.

Wegen der Gestaltung der Werbung im einzelnen wird auf die TV-Spots in Anlage K 61 und 63 Bezug genommen. Letztere enthalten Werbespots, die im Rahmen der „......“ Werbeaktionen im Jahr 2011 (..... und .....) und April 2012 (......) sowie im Falle der Probierwochen“ Aktion im Juni/Juli 2014 und April 2015 (jeweils .....) und im September 2015 (.....und ......) jedenfalls von den Sendern ProSieben, Sat1 und RTL ausgestrahlt wurden. Horizontal am unteren oder vertikal am seitlichen Bildrand wurde jeweils am Ende des Spots für einige Sekunden in kleiner Schrift der Hinweis „in allen teilnehmenden Restaurants. Unverbindliche Preisempfehlung“ eingeblendet.

Die Klägerinnen und die mit ihr verbundenen Unternehmen nahmen an beiden Werbeaktionen zu Beginn 2012 nicht mehr teil, demontierten die entsprechende Außenwerbung und wiesen das Kassenpersonal an, Produkte nicht mehr zu dem beworbenen Niedrigpreis zu verkaufen. An zwei der B. Standorte mit schwacher Kaufkraft, nämlich K.-Straße und S2.straße, machte man indes in der Folgezeit wieder mit. Ab Anfang 2013 nahm die Klägerinnen bzw. die mit ihr verbundenen Unternehmen an den Standorten K.-Straße und S2.straße an den Werbeaktionen der Beklagten nicht mehr teil. An den übrigen Standorten blieb es durchgehend bei der Nichtteilnahme. Die Klägerinnen wiesen lediglich das Personal an, stets den ..... zum Preis von 1,99 € anzubieten, sollte ein Gast nach den „Probierwochen“ fragen.

Mit Schreiben vom 7.6.2013 (Anlage K 9) wies ein mit der Klägerin zu 1) verbundenes Unternehmen die Beklagte darauf hin, dass die beworbenen Dumpingpreise ihr finanziellen Schaden zufügen und sie mit den Werbemaßnahmen nicht einverstanden sei und forderte eine angemessene Reduzierung ihres Werbekostenbeitrags. Diese Forderung wies die Beklagte mit Schreiben vom 10.07.2013 (Anlage K 10) zurück.

Mitte 2013 gab die Klägerin zu 1) dann ihren Widerstand gegen die Werbemaßnahmen auf und beteiligte sich an den „.........-“ und „Probierwochen-“ Aktionen. Alle Restaurants des Konzernverbunds der Klägerinnen nahmen fortan an den beiden Aktionen teil.

Durch die Teilnahme an den. Werbeaktionen und den damit verbundenen niedrigen Preisen erhöhte sich der Umsatz der Franchisenehmer und damit auch die von ihnen zu entrichtende Franchisegebühr, die sich am Umsatz orientiert.

Die Franchissverträge sehen eine Befreiung der Franchisenehmer vom Werbekostenbeitrag nicht vor. Die unmittelbare Konkurrentin der Klägerin, die BK Gastronomie GmbH des Investors G. B., ist allerdings seit dem 01.01.2014 zumindest teilweise von der Entrichtung des Werbekostenbeitrags befreit. Der genaue Umfang der Freistellung ist zwischen den Parteien umstritten. Die BK Gastronomie GmbH firmiert, inzwischen als ... Deutschland GmbH und tritt bei neuen Franchiseverträgen als Franchisegeberin an die Stelle der Beklagten.

In den Franchiseverträgen zwischen den Klägerinnen und der Beklagten ist unter Ziffer 5 Abs. 4 Unterabsatz 2 ferner folgende Klausel vereinbart:

„Auf Verlangen von BKE ist der Franchisenehmer verpflichtet, zusätzliche Einrichtungsgegenstände durch neue zu ersetzen; der Franchisenehmer wird diese Gegenstände innerhalb einer angemessenen, von BKE zu bestimmenden Frist auf seine Kosten einbringen“.

Die Beklagte verlangte von der Klägerin 2u 1) die Anschaffung eines Flex-Broilers. Dabei handelt es sich um einen Küchengrill, auf dem Fleischprodukte aus dem Menüangebot der Klägerin zubereitet werden. Welche Unterschiede der Flex-Broiler gegenüber einem herkömmlichen, von der Klägerin zu 1) bis dahin genutzten, Broiler aufweist, ist zwischen den Parteien streitig. Die Klägerin zu 1) tätigte die aus ihrer Sicht nicht erforderliche Neuanschaffung zunächst nicht. Die Beklagte mahnte eine Schwestergesellschaft der Klägerin zu 1), die G&G Gastronomie & Co. F. Allee KG mit Schreiben vom 01.08.2013 (Anlage K 19) deswegen ab. Da die Klägerin zu 1) die angedrohten franchisevertraglichen Sanktionen fürchtete, installierte sie schließlich an einigen Standorten den Flex-Broiler ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und teilte dies der Beklagten mit, Schreiben vom 16.08.2013 (Anlage K 20) mit.

In den Franchiseverträgen Ziffer 19 Abs. 3 war als Gerichtsstand München vereinbart.

Die Klägerinnen halten die mit dem Antrag zu I. beanstandeten Werbemaßnahmen wegen Verstoßes gegen das Preisbindungsverbot aus § 1 Abs. 1 GWB, Artikel 4 Vertikal-GVO i.V.m. § 2 Abs. 2 GWB für unzulässig.

Hierzu behaupten sie, dass von der Werbung trotz des Hinweises auf die „unverbindliche Preisempfehlung“ eine Bindungswirkung ausgehe. Dies liege an der Ausgestaltung der Franchiseverträge. Bei Nichtteilnahme drohten ihnen nicht zumutbare wirtschaftliche Nachteile. So seien sie den verständnislosen Kunden ausgesetzt, die wie selbstverständlich davon ausgingen, dass auch die Klägerinnen an den Preisaktionen teilnehmen, und aufgrund der massiven TV-Werbung auch nicht auf andere Produkte hätten ausweichen wollen, sondern protestierten und abwanderten. Dies gelte umso mehr als die Beklagte bis 2016 - dies ist unstreitig - keine Liste im Internet veröffentlicht hat, auf der die an den Werbeaktionen teilnehmenden Restaurants aufgeführt sind. Zudem wäre bei Nichtteilnahme an den Werbeaktionen der Werbekostenbeitrag der Klägerinnen nutzlos aufgewendet, da die Beklagte keine anderen nennenswerten Werbeaktionen mit dem Werbefonds finanziert habe. Zugleich hätten die Klägerinnen die Werbung derjenigen Konkurrenz mitfinanziert, die von der Entrichtung des Werbekostenbeitrags freigestellt ist. Schließlich wären die Klägerinnen im Falle der Nichtteilnahme verpflichtet ein eigenes alternatives Werbekonzept zu entwickeln, dessen Umsetzung fraglich wäre, da die Beklagte mit negativen Bewertungen bei den REV-Kontrollen reagiere (Anlage K 12). Wegen der Nichtteilnahme an den Werbeaktionen sei auch der Geschäftsführer der Klägerinnen von Sitzungen des Interessenverbandes der Franchisees von ... e.V. ausgeschlossen worden. Beide Maßnahmen dienten dazu, Druck auf die Klägerinnen auszuüben, um sie zur Übernahme der Preise aus der Werbung zu bewegen.

Die Klägerinnen behaupten, das Kalkül der Beklagten hinter den Preisaktionen bestehe darin, den Umsatz der Filialen und damit die hieran orientierte Franchisegebühr zu ihren Gunsten anzuheben, während der Ertrag der einzelnen Franchiserestaurants rückläufig sei. Die Beklagte verwende die Werbekostenbeiträge durch diese Werbeaktionen daher nicht zum allgemeinen, sondern allein zu ihrem eigenen Nutzen.

Ihren Gewinn haben die Klägerinnen mit der Teilnahme an den Werbeaktionen nicht steigern können. Die Kunden griffen vermehrt auf die zu Niedrigpreisen beworbenen Produkte zurück. Deren Verkauf sei aber für die Klägerin defizitär. Das ...... Menü habe beispielsweise im Rahmen der Aktion „.......“ einen Verkaufspreis von EUR 3,99. Nach Abzug des Wareneinsatzes iHv EUR 1,00, der Franchisegebühr i.H.v. EUR 0,20, des Werbekostenbeitrags iHv EUR 0,20, des anteiligen Personalaufwands i.H.v. EUR 2,04 und des sonstigen Aufwands i.H.v. EUR 1,02 ergebe sich ein Verlust iHv EUR 0,46 pro verkauftem Menü. Bei Zugrundelegung des regulären Verkaufspreises von EUR 6,79 hätte die Gewinnmarge EUR 2,06 betragen (vgl. Anlage K 7, K 8). Gleichzeitig seien die Verkaufszahlen der Produkte, die zum Normalpreis angeboten werden, rückläufig. Der Ertrag der Klägerinnen habe sich durch die Teilnahme an den Preisaktionen insgesamt rückläufig entwickelt. Da die Kunden vermehrt auf die Aktions-Produkte zurückgegriffen hätten, seien die hochpreisigeren Produkte verdrängt worden, zumal bei den „.......“ Aktionen neben einem Burger ein großes Getränk und eine große Beilage bereits inbegriffen seien.

Die Klägerinnen meinen weiter, die Freistellung der ... Deutschland GmbH von der Entrichtung des Werbekostenbeitrags begründe eine nach § 20 GWB verbotene Diskriminierung der Klägerinnen. Sie behaupten in diesem Zusammenhang, die Baum-Gruppe sei seit 0101.2014 vollständig von der Entrichtung des Werbekostenbeitrags befreit und müsse erst ab 01.01.2020 ihren vollen Anteil von 5 % zahlen. Nach ihrer Meinung werde bei der zuletzt gewählten Formulierung des Antrags auf Unterlassung der Diskriminierung keine konkrete Ausgestaltung eines diskriminierungsfreien Werbekostenbeitragssystems mehr begehrt, so dass der Antrag zulässig sei. Der Beklagten bleibe nämlich entweder die Möglichkeit, die Werbekostenbeiträge aller Franchisenehmer reduzieren, oder aber die Werbekostenbeiträge der ... Deutschland GmbH an diejenigen der übrigen Teilnehmer anzupassen.

Die Klägerinnen meinen ferner, die Regelung in Ziff.6 (4) Abs. 2 der Franchiseverträge sei unwirksam, da die Forderung nach der Anschaffung zusätzlicher Einrichtungsgegenstände an keinerlei Voraussetzungen wie etwa das Wirtschaftlichkeitsgebot gekoppelt sei und die Franchisenehmer daher i.S.v. § 307 Abs. 1 BGB unangemessen benachteilige. Die Anschaffung des Flex-Broilers sei zudem nicht erforderlich gewesen. Die Klägerinnen meinen daher, die für die Installation angefallenen Kosten als Schadensersatz von der Beklagten verlangen zu können. Sie behauptet, für die Installation des Flex-Broilers 47.502,85 € aufgewandt zu haben (Anlage K 21).

Die Klägerin zu 1) beantragt zuletzt:

I. Die Beklagte wird verurteilt, bei Meldung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu zahlenden Ordnungsgeldes in Höhe von 250.000,00 € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer zu verhängenden Ordnungshaft, es künftig zu unterlassen, die Werbekostenbeitrage der Klägerin zu 1) bzw. Mittel aus dem Werbefonds gem. Ziffer 9 der Franchiseverträge, soweit sie von den Beiträgen der Klägerin zu 1) gespeist wurden, für Werbemaßnahmen zu verwenden, in denen

  • a)die Produkte aus dem Menüangebot der Klägerinnen „......Menü“, „.... Menü“, „.... Menü“, „.....Menü“ und „......Menü“, „...... Menü“, „..... Menü“, „.... Menü“, „....... Menü“, .......Menü“ und „.......“ im Rahmen der Preiswerbeaktion „......“ zum Verkaufspreis von € 3,80 beworben werden, wenn dies geschieht wie durch die als Anlage K 63 beigefügten TV-Spots und

  • b)die Produkte „....“, „....“, .... “, „.....“, „ Burger“, „......“, „ Burger“, „.....“, „.......“ und „........“ im Rahmen der Preiswerbeaktion “Probierwochen“ zum Verkaufspreis von € 1,99 beworben werden, wenn dies geschieht wie durch die als Anlage K 61 beigefügten TV-Spots.

II. Hilfsweise, für den Fall, dass der Antrag zu Ziff. I insgesamt abgewiesen wird, wird beantragt, die Beklagte zu verurteilen, bei Meldung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu zahlenden Ordnungsgeldes in Höhe von 250.000,00 € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer zu verhängenden Ordnungshaft, es künftig zu unterlassen, die Klägerinnen einer Preisbindung zu unterwerfen, indem ihnen Maßnahmen angedroht werden, die die Klägerinnen von der Festsetzung eigener Verkaufspreise abhalten, insbesondere durch

  • a)negative Bewertungen bei REV-Kontrollen (=Restaurant Excellence Visits) wegen der Weigerung der Klägerinnen, an der Preiswerbeaktion „.......“ teilzunehmen und wegen der damit im Zusammenhang stehenden Weigerung der Klägerinnen, die Werbebanner für die Preiswerbung in den eigenen Restaurants aufzustellen, wie geschehen durch die REV vom 19.02.2012 (Anlage K 27) und 06. November 2012 (Anlage K 12),

  • b)die Weigerung der Beklagten bzw. der von dieser mit der Leitung des operativen Franchise-Geschäfts beauftragten ... Beteiligungs GmbH, mit Herrn Ah. As., 6F der Komplementärinnen der Klägerinnen, im Rahmen von Gremiensitzungen des Interessenverbandes der Francisees von ... e.V., dessen Vorstandsmitglied Herr As. ist, Gespräche zu führen mit der Begründung, er nehme nicht an allen Marketing - Aktionen teil, wie z.B. geschehen mit E-Mail vom 04.07.2013 (Anlage K 30), in der es heißt: „Herr As. hat mir vorgestern bestätigt, dass die HEGO - Gesellschaften an keiner uns wichtigen Marketing-Aktivität partizipieren (......, Probierwochen, Kooperationen, BBF, In-Store-Coupons). [...] Aus den oben genannten gründen können wir Herrn As. leider nicht zum Meeting in der nächsten Woche einladen“,

  • c)das Verbot des Drucks von eigenen Preislisten, die die Preise für das Produktangebot der Klägerinnen entsprechend der Kalkulation gemäß Anlage K 31 ausweisen, wie geschehen am 14.06.2012 als die Beklagte durch ihren Operation Manager Dr. S. mitteilen ließ, dass der Druck der Preisliste abgelehnt werde, weil die letzte Preiserhöhung völlig ausreichend gewesen sei.

III. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist,

  • a)der Klägerin zu 1) sämtlichen Schaden zu erstatten, der

    a)aa) ihr (der Klägerin zu 1)

    a)bb) der ... GmbH & Co. Hennigsdorf KG, der ... GmbH & Co. N.allee KG, der ... GmbH & Co. H2. Straße KG, der ... GmbH & Co. Oraniendamm KG, der ... GmbH & Co. Eiche KG, der ... GmbH & Co. L.center KG, der ... GmbH & Co. M.-Straße KG, der ... GmbH & Co. P. Promenade KG, der ... GmbH & Co. Fast Food KG, der ... GmbH & Co, Alexander GK, der ... GmbH & Co, S3. Allee KG und der ... GmbH & Co. F. Allee KG,

  • b)sowie der Klägerin zu 2) sämtlichen Schaden zu erstatten, der ihr (der Klägerin zu 2)

jeweils durch Werbemaßnahmen der Beklagten gemäß Ziffer 1 und (kumulativ) dem anschließenden Verkauf der beworbenen Produkte zu dem Sonderpreis aus der Werbung seit dem 01.01.2012 entstanden ist.

IV. Die Beklagte wird verurteilt, den Klägerinnen Auskunft zu erteilen durch Vorlage einer geschlossenen, systematisch nachvollziehbaren Aufstellung über die Verwendung der in dem Werbefonds zusammengefassten Werbekostenbeiträge ihrer Franchisenehmer ab dem 1.7.2013 bis Rechtshängigkeit in Form einer nachvollziehbaren Aufstellung der Einnahmen (Auskunft insoweit nur in Höhe der insgesamt vereinnahmten Werbekostenbeiträge sowie Auskunft über den Prozentsatz gerechnet vom Umsatz, den die einzelnen Franchisenehmer in Deutschland an Werbekostenbeiträgen zu zahlen haben) und Ausgaben des Werbefonds. Die Auskunftserteilung hat sich insbesondere auch auf eine eventuelle Zusammenführung des Werbefonds-Kontos gem. Ziffer 9 der Franchiseverträge mit anderen Bankkonten der Beklagten bzw. mit ihr verbundenen Unternehmen zu erstrecken (Cash-Pooling) und auch die Vorlage von Belege zu umfassen.

V. Die Beklagte wird verurteilt, bei Meldung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu zahlenden Ordnungsgeldes in Höhe von 250.000,00 € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer zu verhängenden Ordnungshaft, es künftig zu unterlassen, die ... Deutschland GmbH oder andere mit der Beklagten verbundene Unternehmen von der Entrichtung des Werbekostenbeitrags freizustellen, ohne den Klägerinnen gleichzeitig eine vergleichbare Freistellung zu gewähren.

VI. Es wird festgestellt, dass die Regelungen in den Franchiseverträgen

„Auf Verlangen von BKE ist der Franchisenehmer verpflichtet, zusätzliche Einrichtungsgegenstände durch neue zu ersetzen; der Franchisenehmer wird diese Gegenstände innerhalb einer angemessenen, von BKE zu bestimmenden auf seine Kosten einbringen“ unwirksam ist.

VII. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu 1 einen Betrag in Höhe von 47.502,85 € (Flex-Broiler) nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Klägerin zu 2) stellte zunächst dieselben Anträge wie die Klägerin zu 1). In der mündlichen Verhandlung vom 18.07.2018 haben die Klägerinnen den Antrag zu Ziff. I hinsichtlich der Klägerin zu 2) für erledigt erklärt. Die Beklagte hat sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen.

Die Klägerin zu 2) beantragt nunmehr:

I. Es wird festgestellt, dass der ursprüngliche Antrag zu Ziff. I. der Klägerin zu 2) zulässig und begründet war und Erledigung eingetreten ist.

II. Hilfsweise, für den Fall, dass der Antrag zu Ziff. I insgesamt abgewiesen wird, wird beantragt, die Beklagte zu verurteilen, bei Meldung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu zahlenden Ordnungsgeldes in Höhe von 250.000,00 € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer zu verhängenden Ordnungshaft, es künftig zu unterlassen, die Klägerinnen einer Preisbindung zu unterwerfen, indem ihnen Maßnahmen angedroht werden, die die Klägerinnen von der Festsetzung eigener Verkaufspreise abhalten, insbesondere durch

  • a)negative Bewertungen bei REV-Kontrollen (= Restaurant Excellence Visits) wagen der Weigerung der Klägerinnen, an der Preiswerbeaktion „......“ teilzunehmen und wegen der damit im Zusammenhang stehenden Weigerung der Klägerinnen, die Werbebanner für die Preiswerbung in den eigenen Restaurants aufzustellen, wie geschehen durch die REV vom 19.02.2012 (Anlage K 27) und 06. November 2012 (Anlage K 12),

  • b)die Weigerung der Beklagten bzw. der von dieser mit der Leitung des operativen Franchise-Geschäfts beauftragten ... Beteiligungs GmbH, mit Herrn A. As., GF der Komplementärinnen der Klägerinnen, im Rahmen von Gremiensitzungen des Interessenverbandes der Francisees von ... e.V., dessen Vorstandsmitglied Herr As. ist, Gespräche zu führen mit der Begründung, er nehme nicht an allen Marketing - Aktionen teil, wie z.B. geschehen mit E-Mail vom 04.07.2013 (Anlage K 30), in der es heißt; „Herr As. hat mir vorgestern bestätigt, dass die HEGO - Gesellschaften an keiner uns wichtigen Marketing-Aktivität partizipieren (......., Probierwochen, Kooperationen, BBF, In-Store-Coupons). [...] Aus den oben genannten gründen können wir Herrn As. leider nicht zum Meeting in der nächsten Woche einladen“,

  • c)das Verbot des Drucks von eigenen Preislisten, die die Preise für das Produktangebot der Klägerinnen entsprechend der Kalkulation gemäß Anlage K 31 ausweisen, wie geschehen am 14.06.2012, als die Beklagte durch ihren Operation Manager Dr. S. mitteilen ließ, dass der Druck der Preisliste abgelehnt werde, weil die letzte Preiserhöhung völlig ausreichend gewesen sei.

III. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist,

  • a)der Klägerin zu 1) sämtlichen Schaden zu erstatten, der

    a)aa) ihr (der Klägerin zu 1)

    a)bb) der ... GmbH & Co. Hennigsdorf KG, der ... GmbH & Co. N.allee KG, der ... GmbH & Co. H2. Straße KG, der ... GmbH & Co. Oraniendamm KG, der ... GmbH & Co, Eiche KG, der ... GmbH & Co. L.center KG, der ... GmbH & Co. M.-Straße KG, der ... GmbH & Co, P. Promenade KG, der ... GmbH & Co. Fast Food KG, der ... GmbH & Co. A. GK, der ... GmbH & Co. S3. Allee KG und der ... GmbH & Co. F. Allee KG,

  • b)sowie der Klägerin zu 2) sämtlichen Schaden zu erstatten, der ihr (der Klägerin zu 2)

jeweils durch Werbemaßnahmen der Beklagten gemäß Ziffer 1 und (kumulativ) dem anschließenden Verkauf der beworbenen Produkte zu dem Sonderpreis aus der Werbung seit dem 01.01.2012 entstanden ist.

IV. Die Beklagte wird verurteilt, den Klägerinnen Auskunft zu erteilen durch Vorlage einer geschlossenen, systematisch nachvollziehbaren Aufstellung über die Verwendung der in dem Werbefonds zusammengefassten Werbekostenbeiträge ihrer Franchisenehmer ab dem 1.7.2013 bis Rechtshängigkeit in Form einer nachvollziehbaren Aufstellung der Einnahmen (Auskunft insoweit nur in Höhe der insgesamt vereinnahmten Werbekostenbeiträge sowie Auskunft über den Prozentsatz gerechnet vom Umsatz, den die einzelnen Franchisenehmer in Deutschland an Werbekostenbeiträgen zu zahlen haben) und Ausgaben des Werbefonds. Die Auskunftserteilung hat sich insbesondere auch auf eine eventuelle Zusammenführung des Werbefonds-Kontos gem. Ziffer 9 der Franchiseverträge mit anderen Bankkonten der Beklagten bzw. mit ihr verbundenen Unternehmen zu erstrecken (Cash-Pooling) und auch die Vorlage von Belege zu umfassen.

V. Die Beklagte wird verurteilt, bei Meldung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu zahlenden Ordnungsgeldes in Höhe von 250.000,00 € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer zu verhängenden Ordnungshaft, es künftig zu unterlassen, die ... Deutschland GmbH oder andere mit der Beklagten verbundene Unternehmen von der Entrichtung des Werbekostenbeitrags freizustellen, ohne den Klägerinnen gleichzeitig eine vergleichbare Freistellung zu gewähren.

VI. Es wird festgestellt, dass die Regelungen in den Franchiseverträgen

„Auf Verlangen von BKE ist der Franchisenehmer verpflichtet, zusätzliche Einrichtungsgegenstände durch neue zu ersetzen; der Franchisenehmer wird diese Gegenstände innerhalb einer angemessenen, von BKE zu bestimmenden auf seine Kosten einbringen“ unwirksam ist.

Die Beklagte beantragt

Klageabweisung.

Die Beklagte hält die Antragsänderungen der Klägerinnen und die Parteierweiterung für unzulässig. Sie bestreitet die Aktivlegitimation der Klägerinnen.

Nach Auffassung der Beklagten geht von den beanstandeten Werbeaktionen keine unzulässige Preisbindung aus, sondern es liege lediglich eine unverbindliche Preisempfehlung vor. In Franchisesystemen fänden die strengen Regeln des GWB schon keine Anwendung. Gerade Preisempfehlungen oder Höchstpreisvorgaben seien zulässig sowie auch Preisbindungen im Rahmen kurzfristiger Sonderangebotskampagnen wie den vorliegenden, die stets auf wenige Wochen beschränkt seien.

Die Beklagte behauptet, den Klägerinnen habe es zu jeder Zeit freigestanden, eigene Preise für die beworbenen Produkte festzusetzen. Eine Nichtteilnahme habe keinerlei Konsequenzen in Form von Sanktionen für den einzelnen Franchisenehmer. Etwas anderes folge auch nicht aus der negativen REV-Bewertung, die im Übrigen gar nicht die Klägerinnen betreffe. Bemängelt wurde dort lediglich die Aktualität und Platzierung der Werbeplakate, nicht die fehlende Einhaltung der Preisempfehlungen.

Die Beklagte behauptet, mit den von Beklagtenseite im Jahr 2010 als Reaktion auf rückläufige Absatzzahlen eingeführten Werbeaktionen sei der Umsatz auf dem deutschen Markt im Interesse des gesamten ... Systems deutlich gesteigert worden. Zahlreiche Gäste hätten sich durch die Werbeaktionen erst für die Marke ... entschieden. Die lediglich unverbindlich empfohlenen Werbepreise ließen einen profitablen Verkauf zu. Entgegen der Aussage der Klägerinnen hätten die Umsatzsteigerungen auch zu einem höheren Gewinn bei einzelnen Franchisenehmern geführt. Die durchschnittliche EBITDA-Rate in Bezug auf den Umsatz habe von etwa 2 % im Jahr 2010 auf etwa 8-9 % im Jahr 2013 erhöht werden können.

Die Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass den Klägerinnen ein negativer Deckungsbeitrag entsteht, wenn sie den „King des Monats“ zur unverbindlichen Preisempfehlung verkauft. Da es sich bei Personal- und Mietkosten um Fixkosten handele, sei es bereits absurd, die Personalkosten pro Menü in einer fixen Zahl anzugeben, denn der Personalaufwand pro Menü sinke naturgemäß bei höherem Umsatz. Auch insoweit wirke sich der durch die Werbekampagne bedingte höhere Umsatz positiv für die Klägerinnen aus. Die große Mehrheit der Franchisenehmer in Deutschland, die Interessengemeinschaft der Franchisees von ... e.V. sowie der ... Marketingbeirat unterstützten diese Werbemaßnahmen daher ausdrücklich.

Die ständig variierenden Angebote aus den Werbeaktionen lockten über einen attraktiven Preis nicht nur generell Kunden an, sondern machten die Kunden auch mit der ganzen Produktpalette vertraut, so dass sie beim nächsten Besuch wieder nach diesen Produkten verlangten, selbst wenn diese nicht mehr im Angebot seien. Die Werbeaktionen seien überdies branchenüblich, insbesondere führten .... .... .... und .. ...... auch derartige Werbeaktionen durch (Anlage B 2, B 3). Soweit die Klägerinnen ausführen, die Kunden verließen das Lokal, wenn sie die Produkte nicht zu den beworbenen Niedrigpreisen erhielten, zeige dies nur, dass die Kunden - zumal auf dem angespannten B. Markt - eben nur über niedrige Preise zu erreichen seien. Die Klägerinnen müssten daher zwangsläufig in den Preiswettbewerb einsteigen, um dort nicht das Nachsehen zu haben. Ursache sei hier nicht die Werbung der Beklagten. Soweit die Klägerinnen hier nicht erfolgreich seien, läge das an anderen Gründen, wie etwa unterbliebenem Remodelling.

Die Beklagte meint ferner, eine unzulässige Diskriminierung der Klägerinnen gegenüber der ... Deutschland GmbH liege nicht vor. Die Beklagte bestreitet, dass die Restaurants der Baum-Gruppe seit 01.01.2014 bzw. bis zum 31.12.2019 vollständig von der Entrichtung der Werbekostenbeiträge befreit seien. Dem Franchisevertrag sei nicht zu entnehmen, dass der volle Werbekostenbeitrag nur zu zahlen sei, wenn auch die anderen Franchisenehmer diesen in gleicher Höhe entrichten. Eine zeitweilige Entlastung einzelner könne zudem angezeigt sein, wenn ein Franchisenehmer wie die aus der Baum Gruppe hervorgegangene ... Deutschland GmbH im Interesse des gesamten Franchisesystems erhebliche Investitionsverpflichtungen in Millionenhöhe für die Renovierung von Dutzenden ihrer Restaurants und die Pflicht zur Neueröffnung zahlreicher ... Restaurants übernommen habe. Eine Freistellung vom Werbekostenbeitrag in der von Klageseite behaupteten Höhe habe es nur für einzelne Restaurants der ... Deutschland GmbH gegeben, welche diese aus der Insolvenz übernommen und fortgeführt habe.

Die Beklagte meint darüber hinaus, es bestehe kein Auskunftsanspruch. Eine Rechtsgrundlage für die Rechnungslegung sei bereits nicht erkennbar. Die Werbegelder werden von der Beklagten nicht treuhänderisch verwaltet, sondern im eigenen Namen und auf eigene Rechnung. Den Franchisenehmern werde regelmäßig Gelegenheit gegeben, die Einnahmen und Ausgaben des Werbefonds durch die Interessengemeinschaft der Franchisees von .... e.V. zu überprüfen. Der Geschäftsführer der Klägerinnen, Herr Ah. As., sei als zumindest zeitweiliges Vorstandsmitglied der Interessengemeinschaft jedenfalls mittelbar an der Kontrolle des Werbefonds beteiligt gewesen. Auf diese Weise seien etwaige Auskunfts- und Einsichtsrechte der Franchisenehmer bereits vollständig erfüllt worden und die Klägerinnen seien zudem aus Treu und Glauben daran gehindert, erneut Auskunft zu verlangen. Eine Auskunftspflicht darüber, weiche Umsätze die anderen Franchisenehmer erzielen und in welcher Höhe sie jeweils Werbekostenbeiträge leisten, verstoße auch gegen Kartellrecht, da die Offenlegung dieser Informationen den Geheimwettbewerb zwischen den Franchisenehmern beeinträchtigen könne.

Zu der Anschaffung des Flex Broilers führt die Beklagte aus, dessen Technologie sei gegenüber dem Vorgängermodell ein Quantensprung. Diese Technologie sei zwingend notwendig, um die Produktqualität in allen ... Restaurants auf ein einheitliches Niveau zu heben, Hygienevorschriften und neue Schadstoffgrenzen einzuhalten und damit den erfolgreichen Fortbestand des ... Systems sicherzustellen. Zur weiteren Begründung bezieht sie sich auf ihre Ausführungen im Schreiben vom 22.07.2013 (Anlage K 17). Die Beklagte bestreitet die Anschaffungskosten für den Flex-Broiler der Höhe nach sowie die Tatsache, dass die Klägerin zu 1) die - unstreitig nicht auf ihren Namen ausgestellten Rechnungen - beglichen hat. Es sei ein Abzug „neu für alt“ vorzunehmen.

Die Klägerin zu 2) ist dem Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 31.03.2016 (Bl. 155 d.A.) beigetreten. Als Ziff. 4 ihres Antrags hatten die Klägerinnen zunächst beantragt:

Die Beklagte wird verurteilt, bei Meldung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu zahlenden Ordnungsgeldes in Höhe von EUR 250.000,00 und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer zu verhängenden Ordnungshaft, es künftig zu unterlassen, das Konto mit den Werbefonds-Geldern gemäß Ziffer 9 der Franchiseverträge mit anderen Bankkonten der Beklagten bzw. mit ihr verbundenen Unternehmen auf einem gemeinsamen Konto zusammenzuführen (Cash-Pooling).

Diesen Antrag haben die Parteien übereinstimmend für erledigt erklärt.

Die Klägerinnen haben eine Stufenklage erhoben. Sie haben klargestellt, dass auf zweiter Stufe der schriftsätzlich angekündigte Antrag auf eidesstattliche Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit der noch zu erteilenden Auskünfte zu stellen sein wird.

Mit Schriftsatz vom 23.06.2017 haben die Klägerinnen beantragt, der Beklagten gem. § 421 ZPO die Herausgabe von Werbeanzeigen in Papierform sowie von sämtlichen Radiospots zu den beanstandeten Werbeaktionen „Probierwochen“ und „........“ aufzugeben.

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze einschließlich der Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 06.07.2016 (Bl. 229/230 d.A.), vom 05.17.2017 (Bl. 385/388 d.A.) und vom 18.07.2018 (Bl. 464/469 d.A.) Bezug genommen.

Gründe

Die Klage ist mit Ausnahme des Feststellungsantrags zu Ziffer VI. zulässig und teilweise begründet.

A.

Die Klage ist mit Ausnahme des Antrags zu Ziffer VI. zulässig.

Es war ein Teilurteil zu erlassen, da die Klägerinnen die Klage in Form einer Stufenklage erhoben haben.

I. Das LG München ist örtlich und sachlich zuständig. Die örtliche Zuständigkeit für München ergibt sich aus dem in Ziffer 19 Abs. 3 der Franchiseverträge vereinbarten ausschließlichen Gerichtsstand, da Ansprüche in Zusammenhang mit den Franchiseverträgen geltend gemacht werden. Die sachliche Zuständigkeit beruht auf §§ 87, 89 GWB.

II. Der Beitritt der Klägerin zu 2) wurde mit Schriftsatz vom 31.03.2016, der bei sachgerechter Auslegung zugleich als Beitrittserklärung der Klägerin zu 2) und als Mitteilung über die Parteierweiterung durch die Klägerin zu 1) durch den gemeinsamen Prozessvertreter auszulegen ist, formgerecht erklärt. Er ist als subjektive Klageerweiterung gemäß §§ 59, 60 ZPO zulässig. Die Zulässigkeit beurteilt sich nach § 263 ZPO und erfordert bei fehlender Zustimmung der Beklagtenseite Sachdienlichkeit. Vorliegend ist die Parteierweiterung sachdienlich im Sinne des § 263 ZPO, da die jeweils geltend gemachten Ansprüche denselben Streitgegenstand betreffen und die Geltendmachung in demselben Verfahren daher der Prozessökonomie dient.

III. Soweit die Beklagtenseite den mit Schriftsatz vom 04.03.2016 neu eingeführten und später erneut geänderten Antrag zu II. sowie die weiteren Antragsänderungen bemängelt hat, handelt es sich auch insoweit um gem. § 263 ZPO zulässige, da sachdienliche Klageänderungen. Die Miterledigung neuer, zwischen den Parteien noch bestehender Streitpunkte dient der Vermeidung neuer Prozesse. Da ein enger Zusammenhang der Anträge untereinander besteht, wird kein gänzlich neuer Streitstoff eingeführt, bei dessen Beurteilung die Prozessergebnisse im übrigen nicht verwertet werden können.

IV. Hinsichtlich des Antrags zu III. haben die Klägerinnen das erforderliche Feststellungsinteresse. Zum Zeitpunkt der Klageerhebung war den Klägerinnen eine Berechnung ihres Schadens noch nicht möglich, da die angegriffenen Werbeaktionen andauerten. Die im Antrag in Bezug genommenen Werbespots stammen zum Teil aus 2015, die Klage wurde im Juni 2015 erhoben. Der Umstand, dass der Schaden während des Prozesses bezifferbar geworden sein mag, führt nicht dazu, dass der Feststellungsantrag mangels Feststellungsinteresses nicht mehr zulässig wäre (BGH Urt. v. 17.10.2003 - V ZR 84/02 -NJW-RR 2004, 79. 81)

V. Der Feststellungsantrag zu VI. ist dagegen unzulässig. Es ist insoweit bereits fraglich, ob es sich um ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne von § 256 ZPO handelt und nicht vielmehr um eine rechtliche Vorfrage (vgl. Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufl. 2016, § 256 Rn. 24 ff.). Das Gericht hat die Klageseite hierauf zuletzt mit Verfügung vom 28.03.2018 hingewiesen. Jedenfalls fehlt es aber an einem Feststellungsinteresse der Klägerinnen. Ein Feststellungsinteresse ist nur dann gegeben, wenn dem Recht oder der Rechtslage des Klägers eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit droht und das erstrebte Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen (st. Rspr. BGH NJW 1986, 2507; NJW 2010, 1877, 1878). Vorliegend geht es der Klagepartei ausdrücklich um die Abwehr von Forderungen der Beklagten nach der Anschaffung neuer, auch unsinniger Einrichtungsgegenstände wie des Flex-Broilers. Dieser Forderung tritt die Klagepartei indes bereits durch den Antrag zu VII. entgegen. Dass über die Forderung nach der Anschaffung des Flex-Broilers hinaus eine gegenwärtige Gefahr rechtlicher Unsicherheit droht, weil etwa die Beklagtenseite den Austausch weiterer Geräte oder Gegenstände verlangt, ist nicht dargelegt und nicht ersichtlich.

VI. Auf die Zulässigkeit einer Prozessstandschaft, kommt es nicht (mehr) an, nachdem die Klägerinnen den Antrag zu 1) auf eigene Ansprüche der Klägerin zu 1) beschränkt haben.

B.

Die Klage ist hinsichtlich der Anträge I., III. und IV. überwiegend begründet. Im Übrigen ist sie - soweit sie nicht bereits unzulässig ist (Antrag zu VI.) - unbegründet.

I. Die Klägerin zu 1) hat einen Unterlassungsanspruch aus Ziffer 9 (2) Abs. 2 des Franchisevertrages i.V.m §§ 1, 33 Abs. 1 GWB dahingehend, dass die Beklagte die Verwendung der Werbekostenbeiträge der Klägerin zu 1) für die im Antrag zu I beanstandete Werbung zu unterlassen hat, da diese nicht hinreichend deutlich darauf hinweist, dass die beworbene Preisaktion nur in den teilnehmenden Filialen angeboten wird.

1. Soweit der Antrag der Klägerin zu 1) Produktbezeichnungen betrifft, die in den als Anlage K 61 und K 63 vorgelegten Werbespots gar nicht beworben werden, erstreckt sich die Wiederholungsgefahr und damit auch der Unterlassungsanspruch dennoch auch auf diese Produkte, da es sich insoweit um eine kerngleiche Verletzungshandlung handelt (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36 Aufl. 2018, § 8 Rn. 1.46).

2. Dem auf § 421 ZPO gestützten Antrag der Klägerinnen auf Herausgabe von Werbeanzeigen in Papierformat und Radiosendungen im mp4-Format war nicht nachzukommen. Es ist bereits unklar, für welche Behauptung durch diesen Antrag Beweis angetreten werden soll. Grundsätzlich können Herausgabeverlangen jedenfalls für. Urkunden auf § 142 ZPO gestützt werden. Vorliegend haben die Klägerinnen allerdings nicht auf eine konkrete, im Besitz der Beklagten befindliche Urkunde Bezug genommen, sondern vielmehr ins Blaue hinein die Vorlage nicht näher konkretisierter Unterlagen gefordert. Dies reicht für eine Anordnung nach § 142 ZPO nicht aus, der nicht dazu dient, einer Partei die Darlegungslast zu erleichtern, indem das Gericht eine Ausforschung betreibt (BGH Beschluss v. 14.06.2007 - VII ZR 230/06 - Rn. 10).

3. Durch den unzureichenden Hinweis in den beanstandeten Werbespots dahingehend, dass nicht alle Filialen an den beworbenen Preisaktionen teilnehmen, verstößt die Beklagte gegen ihre vertraglichen Pflichten aus Ziffer 9 (2) Abs. 2 und 3 des Franchisevertrages, da diese Werbung eine nach §§ 1, 33 Abs. GWB verbotene Wettbewerbsbeschränkung bewirkt.

a) Die Verwendung von Werbekostenbeiträgen für die beanstandeten Werbespots (Anlagen K 63 und K 61) stellt eine Vertragsverletzung dar. Gemäß Ziff. 9 (2) Abs. 2 und 3 des Franchisevertrages, ist die Beklagte verpflichtet, die Werbekosten zum allgemeinen Nutzen bzw. auf einer ausgewogenen und sachgerechten Grundlage für die Werbung zu verwenden. Daran fehlt es bei der Verwendung der Beiträge für eine Werbung, die eine Wettbewerbsbeschränkung i.S.d. § 1 GWB bewirkt.

b) Die bezeichneten Werbemaßnahmen stellen wettbewerbsbeschränkende Maßnahmen im Sinne des § 1 GWB dar, da sie nicht in ausreichendem. Maße darauf hinweisen, dass nicht alle ... Filialen an den beworbenen Preisaktionen teilnehmen.

aa) Die bezeichneten Werbemaßnahmen stellen abgestimmte Verhaltensweisen zwischen der Beklagten und ihren Franchisenehmern i.S.v. § 1 GWB dar. Zwar haben sich die verschiedenen Franchisenehmer mit der Beklagten nicht konkret auf die Durchführung der streitgegenständlichen Werbemaßnahmen geeinigt. Eine Verhaltensabstimmung ist indes auch bereits dann gegeben, wenn der Adressat eines Abstimmungsangebots vor Durchführung des Angekündigten die Annahme signalisiert (Immenga/Mestmäcker/Zimmer, GWB, 5. Aufl. 2014, § 1 Rn. 95).

Vorliegend haben die Franchisenehmer in den jeweiligen Franchiseverträgen die Beklagte unter anderem mit der Durchführung von Werbung, Verkaufsförderung und Öffentlichkeitsarbeit beauftragt. Die Beklagte ist dabei verpflichtet, die Werbemaß nahmen zum allgemeinen Nutzen der Franchise-Restaurants zentral durchzuführen, Dabei hat sie die Interessen der Franchisenehmer, welche die Werbung über ihre Beiträge finanzieren, zu berücksichtigen Umgekehrt stimmen die Franchisenehmer bereits im Franchisevertrag der Durchführung der Werbung durch die Beklagte zu. Sinn und Zweck dieses Systems ist die Koordinierung gemeinsamer Werbung mit dem Ziel einer einheitlichen Außendarstellung, mithin eine Verhaltensabstimmung. Wenn die Beklagte eine bestimmte Werbemaßnahme durchführt, kann dies daher nicht als einseitige Maßnahme der Franchisegeberin verstanden werden. Vielmehr liegt in der Zustimmung zur Zentralisierung der Werbung im Franchisevertrag und spätestens in der darauffolgenden widerspruchslosen Teilnahme an den aufgrund der Bündelung vereinbarungsgemäß von der Beklagten durchgeführten jeweiligen Werbeaktionen eine Verhaltenskoordinierung, die den Anwendungsbereich von § 1 GWB eröffnet. Darauf, ob jeder einzelne Franchisenehmer an konkreten Werbeaktionen teilnimmt, kommt es insoweit nicht an.

bb) Die Werbemaßnahmen bewirken auch eine Einschränkung des Wettbewerbs nach §§ 1, 2 Abs. 2 GWB, Art. 2 Abs. 1, Art. 4 a) Vertikal-GVO.

Zwar ist die Beklagte zum einen grundsätzlich nicht gehindert, für ihr Leistungsangebot zu werben und dabei auch Niedrigpreisaktionen durchzuführen und zu bewerben. Der von der Bekanntgabe von Preisen in der Werbung ausgehende wirtschaftliche Druck, der Teilnehmer am Wettbewerb veranlassen kann, von Konkurrenten in der Werbung bekanntgegebene Preise zu übernehmen, ist als solcher nicht Ergebnis einer vertraglichen Festlegung von Preisen, sondern regelmäßig nur tatsächliche Folge des durch die Werbung bewirkten Bekanntwerdens der von anderen Anbietern geforderten Entgelte. Ein von einer derartigen Werbung ausgehender Anpassungsdruck gehört zum Wesen des Wettbewerbs und ist von den am Wettbewerb Beteiligten hinzunehmen (BGH, Urteil v. 02.02.1999, KZR 11/97, Rz. 30, juris).

Hinzukommt, dass in Franchisesystemen bestimmte Verpflichtungen systemimmanent sind und somit schon nicht als wettbewerbsbeschränkend im Sinne von § 1 GWB gelten (Seeliger in Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, 3. Aufl. 2016, § 11 Rn. 459). So werden insbesondere Einschränkungen bei der Weitergabe von Know-how als unerlässliche Bestandteile einer funktionsfähigen Franchisevereinbarung gesehen (EuGH 28.1.1986 Slg. 1986, 353 Rdnr. 16 „Pronuptia“). Allerdings sind Franchisesysteme nicht per se vom Kartellverbot freigestellt. Anders als in einem Filialsystem sind die Franchisenehmer eigenständige Unternehmer i.S.d. Kartellrechts, die unabhängig voreinander und auf eigene Rechnung agieren (vgl. Hack, dos Santos Goncalves GWR 2015, 514).

Nicht mehr unerlässlich im Rahmen eines Franchisesystems und damit wettbewerbsbeschränkend sind insbesondere Bestimmungen, die den intrabrand-Wettbewerb zwischen den einzelnen Franchisenehmern begrenzen. Hierunter feilen namentlich Gebietsexklusivitätsvereinbarungen und Abreden, die den Preiswettbewerb zwischen den Franchisenehmern einschränken. In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BGH qualifiziert der EuGH Preisbindungen daher auch innerhalb von Franchisesystemen als wettbewerbsbeschränkend (Immenga/Mestmäcker/Zimmer, a.a.O., § 1 Rn. 335, beck-online). Gleiches gilt für Preisempfehlungen, die rein tatsächlich wie eine Fest- oder Mindestpreisbindung wirken, etwa weil Druck auf die Empfehlungsempfänger ausgeübt wird. Eine faktische Bindungswirkung kann aber auch etwa durch das Aufdrucken von Preisen auf Waren oder durch andere Formen von Werbung erreicht werden, auf Grund deren der Empfehlungsempfänger sich verpflichtet sieht, die Ware zu dem angekündigten Preis zu verkaufen (Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. 2014, § 1 Rn. 365).

So verhält es sich bei dem vorliegend zu entscheidenden Fall. Dabei kann es dahinstehen, ob die Beklagte durch negative REV-Bewertungen, den anderenfalls sinnlos aufgewandten Werbekostenbeitrag, der fehlenden Möglichkeit zur Entwicklung eigener Werbekonzepte oder den Ausschluss des. Geschäftsführers der Klägerinnen aus dem Interessenverband der Franchisenehmer von der Beklagten unter Druck gesetzt wurde. Denn schon allein aufgrund des unzureichenden Hinweises in den Werbespots auf die teilnehmenden Filialen war die Klägerin zu 1) faktisch gezwungen, ihre Ware zu den beworbenen Preisen anzubieten.

Zwar wird bei allen Spots am Schluss der Hinweis „In allen teilnehmenden Restaurants. Solange der Vorrat reicht. Unverbindliche Preisempfehlung.“ eingeblendet. Dieser ist jedoch für den Betrachter kaum wahrnehmbar. Zum einen erfolgt die Einblendung erst für wenige Sekunden am Ende des Spots. Zum anderen ist die Schrift so klein, dass sie auf der Größe eines normalen Fernsehbildschirms schwer lesbar ist. Zusätzlich wird die Lesbarkeit dadurch erschwert, dass die Schrift in den meisten Fällen hochkant verläuft statt von links nach rechts. In den beiden Spots, in denen der Hinweis waagerecht verläuft („.......“ 04/2015 und „...... und ......“ 09/2015), ist die Einblendungszeit mit 2-3 Sekunden besonders kurz. Selbst wenn der Betrachter daher gezielt auf den Hinweis achtet, wird er ihn kaum lesen und den Inhalt daher nicht erfassen können. Der durchschnittliche Betrachter des Spots, der auf den Hinweis nicht gezielt achtet, sondern schlicht den Spot ansieht, wird lediglich den beworbenen Preis, nicht aber den einschränkenden Hinweis wahrnehmen. Dies gilt umso mehr als die in der Werbung in großer Schrift enthaltene Preisangabe nicht etwa mittels eines Sternchens auf den einschränkenden Hinweis verweist wie etwa in der als Anlage B 9 vorgelegten Werbung von .. ..... Der Zuschauer hat daher keinen Anlass, den kleingedruckten Hinweis zu lesen (vgl. ebenso BGH Urt. v. 04.02.2016 - I ZR 194/14 - „Fressnapf“ Rn.14, juris).

Dies führt dazu, dass die von der Werbung angesprochenen Verkehrskreise die dort genannten Preise ausnahmslos auf alle Franchiseunternehmen der Marke ... beziehen. Aufgrund der identischen Marke und des einheitlichen Erscheinungsbildes der verschiedenen Lokale wird der unbefangene Betrachter daher auch die Klägern zu 1) einbeziehen und davon ausgehen, die beworbenen Produkte auch in deren Restaurant zu den beworbenen Preisen zu erhalten. Dementsprechend muss die Klägerin in ihrem Restaurant gegenüber einem von der Werbung angesprochenen Interessenten nicht nur dem durch den üblichen Preiswettbewerb ausgelösten Druck begegnen. Vielmehr muss er sich darüber hinaus von einer auf ihn zurückgeführten Werbung distanzieren, wenn er eine von den dort genannten Preisen abweichende, insbesondere höhere Vergütung verlangen will. Ein derartiger Widerspruch wird nach der Lebenserfahrung seine Aussichten auf den erfolgreichen Abschluss von Preisverhandlungen über das mit jedem Preiswettbewerb verbundene Maß hinaus deutlich verringern und muss ihn daher zur Übernahme der beworbenen Preise veranlassen. Der Lizenznehmer wird so entsprechend der mit dieser Werbung verfolgten Zielvorstellung das einheitliche Preisniveau des gesamten Vertriebssystems übernehmen (vgl. BGH. Urteil v. 02.02.1999 - KZR 11/97 Rz. 33, juris; BGH Urteil v. 20.05.2003 - KZR 27/02 Rz. 34 ff.).

Dass die Beklagte in der zitierten Entscheidung des BGH (Urteil v. 02.02.1989 KZR 11/97) ein Selbsteintrittsrecht für den Fall hatte, dass der Lizenznehmer zu einer Vermietung zu den beworbenen Preisen nicht bereit war, und das im vorliegenden Fall fehlt, ändert entgegen der Auffassung der Beklagtenseite an dieser Wertung nichts. Dieses Selbsteintrittsrecht verstärkte auch nach der Argumentation des BGH lediglich den ohnedies bereits zu einer faktischen Preisbindung führenden Druck der Werbung (vgl. BGH, Urteil v. 02.02.1999 - KZR 11/97 Rz. 34, juris).

cc) Eine Freistellung der Preisbindung aufgrund § 2 Abs. 2 GWB i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Vertikal-GVO scheidet vorliegend aus, da eine Kernbeschränkung i.S.d. Art. 4 a) Vertikal-GVO gegeben ist. Auch eine Einzelfreistellung nach § 2 Abs. 1 GWB kommt vorliegend nicht in Betracht. Anders als die Beklagte meint, sind die Aktionen insbesondere nicht als freistellungsfähige zeitlich beschränkte kurzfristige Sonderaktionen zu qualifizieren (vgl. dazu Hack, dos Santos Goncalves, GWR 2015, 514, 515). Vielmehr ist hier eine über mehrere Jahre hinweg für wechselnde Produkte aber im Rahmen einer einheitlichen Werbeaktion aufgestellte Preisbindung zu beurteilen. Dass es sich bei den Werbeaktionen um andauernde Preiswerbung handelt, ist dem übereinstimmenden Parteivortrag sowie der Anlage K68 anschaulich zu entnehmen. So gab es von August 2010 bis Dezember 2015 jeden Monat einen - wechselnden -„King des Monats“ und seit Januar 2012 mit Pausen, spätestens aber seit Mai 2013 durchgehend jeden Monat wechselnde Probierwochenangebote. Zwar mag es stimmen, dass die Beklagte die Werbematerialien bei jedem Produktwechsel austauschen musste. Das ändert jedoch nichts daran, dass es sich bei beiden Aktionen nicht um vorübergehende und damit nicht spürbare Preisvorgaben handelte, sondern um ein durchgängiges, einheitliches Preiskonzept, aufgrund dessen der Kunde davon ausgehen konnte und musste, beim Besuch eines ... Restaurants stets eines der Sparangebote vorzufinden, und von dem dementsprechend auch eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung ausging.

Für eine Freistellungsfähigkeit der festgestellten Preisbindung der zweiten Hand aus anderen Gründen etwa wegen der Erlangung von Effizienzgewinnen oder zur Einführung eines neuen Produkts (vgl. Leitlinien für vertikale Beschränkungen der Europäischen Kommission (2010/C 130/01), Rn. 223, 225) hat die Beklagte nichts vorgetragen.

II. Die Klägerin zu 2) hat einen Anspruch auf Feststellung, dass ihr ursprünglich unter Ziff. I. gestellter Antrag sich erledigt hat. Aus den vorgenannten Gründen (B. I.) war dieser ursprüngliche Antrag der Klägerin zu 2) zulässig und begründet. Durch die Aufgabe ihres Restaurantbetriebs durch die Klägerin zu 2) zum 09.11.2016 ist die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr weggefallen. Hierin liegt ein erledigendes Ereignis.

III. Über den Hilfsantrag zu II. war angesichts der teilweisen Stattgabe des Hauptantrags zu Ziff. I. nicht zu entscheiden.

IV. Der Feststellungsantrag zu Ziff. III. ist hinsichtlich des eigenen Schadens der Klägerinnen begründet, im Übrigen unbegründet.

1. Soweit die Klägerinnen Ansprüche der verbundenen Unternehmen zum Gegenstand der Feststellungsklage gemacht haben, ist der Antrag unbegründet, da etwaige Schadenersatzansprüche nicht wirksam abgetreten wurden. Es fehlt insoweit bereits an einer substantiierten Darlegung von Datum, Inhalt und Zustandekommen der Abtretung. Soweit sich die Klagepartei auf den als Anlage K49 vorgelegten, undatierten Abtretungsvertrag bezieht, hat dieser lediglich „streitgegenständliche Ansprüche“ zum Gegenstand und nimmt auf die Klageschrift Bezug. Die Klageerweiterung auf Schadensersatzansprüche der verbundenen Unternehmen aufgrund der Teilnahme an den Werbeaktionen datiert jedoch vom 30.05.2018, so dass diese Ansprüche erst dann streitgegenständlich wurden und mithin von der Abtretung nicht erfasst sind.

2. Soweit die Klägerinnen eigene Schadenersatzansprüche geltend machen, folgt ihr Anspruch aus §§ 33a Abs. 1, 33 Abs. 1, 1 GWB.

a) Die Beklagte hat den Verstoß gegen § 33 Abs. 1, 1 GWB vorsätzlich, mithin schuldhaft begangen.

b) Für die Begründetheit einer Schadensersatzfeststellungsklage ist darüber hinaus eine gewisse Wahrscheinlichkeit für den Eintritt eines Schadens erforderlich. Insoweit genügt die nicht lediglich entfernt liegende Möglichkeit eines Schadens, das heißt aufgrund des festgestellten Sachverhalts muss der Eintritt eines Schadens zumindest denkbar und möglich erscheinen (BGH, Urteil vom 12. Juni 2018 - KZR 56/16 -, Rn. 34, juris; BGH, Urteil vom 6. März 2001 - KZR 32/98, GRUR 2001, 849, 850 mwN - Remailing-Angebot).

Diese Wahrscheinlichkeit ist vorliegend gegeben. Zwar kommt es hierbei entgegen der Auffassung der Klagepartei für ihren möglichen Schaden keinesfalls auf den Anteil ihrer Werbekostenbeiträge an, der auf die angegriffene Werbung verwandt wurde. Ein etwaiger Schaden dieser Art beruht nicht kausal auf der unzulässigen Preisbindung durch die Werbung, Vergleichsmaßstab für einen möglichen Schaden ist allein der Gewinn, den die Klägerinnen ohne die faktische Bindung an die von der Beklagten in der Werbung genannten Preise beim Verkauf der beworbenen Artikel hätte erzielen können (BGH, Urteil vom 20. Mai 2003 - KZR 27/02 -, Rn. 38, juris). Dass dieser Gewinn ohne die Preisbindung höher ausgefallen wäre, erscheint auch unter Berücksichtigung der Einwände der Beklagtenseite zur möglichen Kundenabwanderung bei Nichtteilnahme an den Werbeaktionen zumindest denkbar und möglich.

Dies gilt umsomehr als die Beklagtenseite nicht substantiiert bestritten hat, dass der Verkauf zu den beworbenen Preisen für die Klägerin zumindest teilweise defizitär war, wie sie anhand des Beispiels „..... Menü“ dargelegt hat. Der pauschale Hinweis, der Verkauf sei kostendeckend und für einzelne Franchisenehmer auch gewinnbringend gewesen, reicht hierzu ebensowenig aus wie der Hinweis, dass es sich bei Personalkosten um Fixkosten handelt, die damit bei höherem Umsatz variieren können. Soweit die Beklagte darauf verweist, dass die durchschnittliche EBIT-DA-Rate in Bezug auf den Umsatz erhöht werden konnte, so hat diese Kennzahl für die Frage, ob Gewinn erzielt werden konnte, zunächst einmal keine Aussagekraft, da darin per Definition nicht alle. Kosten abgebildet werden.

Auch haben die Klägerinnen schlüssig vorgetragen, dass ein „........“-Kunde neben einem Burger noch eine Pommes-Beilage und ein Getränk erhält und sich daneben in aller Regel nicht noch für den Kauf weiterer, gewinnträchtiger Produkte der Klägerinnen entscheidet. Der von den Klägerinnen dargestellte Kannibalismuseffekt, bei dem die verbilligt angebotenen Produkte den Verkauf der zum Normalpreis angebotenen Produkte beeinträchtigt, erscheint gerade in den offenbar wenig kaufkräftigen Lagen ebenfalls plausibel. Die Beklagte hat auch keine näheren Ausführungen dazu gemacht, dass der gewinnbringende Verkauf anderer Produkte den jedenfalls teilweisen Verlust beim Verkauf der beworbenen Produkte ausgleicht oder gar übertrifft. Soweit die Beklagte meint, die Klägerinnen müssten insgesamt stärker in den Preiswettbewerb einsteigen und ihre Lokale remodeln, um ihr Geschäft profitabler zu machen, ist dies gut möglich, dürfte jedoch weitgehend der Dispositionsfreiheit des jeweiligen Franchisenehmers unterliegen und schließt zudem nicht aus, dass den Klägerinnen durch den zumindest teilweise nicht kostendeckenden Verkauf der beworbenen Produkte ein kausaler Schaden entstanden ist. Dass die große Mehrheit der Franchisenehmer in Deutschland die Werbemaßnahmen der Beklagten zufolge unterstützt, kann in diesem Zusammenhang ebenfalls dahinstehen, zumal es nicht unwahrscheinlich erscheint, dass sich die Werbeaktionen je nach Lage der Lokale unterschiedlich auswirken. Schließlich führt auch die von der Beklagten behauptete Branchenüblichkeit zu keiner anderen Wertung, da zumindest der in diesem Zusammenhang vorgelegten Werbung der Wettbewerber (Anlagen B 2, B 3) ersichtlich ein vollkommen anderes Konzept mit Gutscheinen zugrunde liegt, die nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten zudem nur über kurze Zeiträume hinweg aufgelegt wurden.

IV. Der Anspruch der Klagepartei auf Erteilung von Auskunft über die Verwendung der Werbekostenbeiträge folgt aus §§ 675, 666, 259 BGB, da es sich bei den von der Beklagten vereinnahmten Werbebeiträgen um treuhänderisches Vermögen handelt. Dieses verpflichtet die Beklagte als Franchisegeberin zur Auskunft und Rechnungslegung.

1. Mit der Verwaltung des Werbefonds übt die Beklagte für die Franchisenehmer eine entgeltliche Geschäftsbesorgung aus. Dies ist jede selbständige Tätigkeit wirtschaftlicher Art zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen (Palandt, BGB, 77. Aufl., § 675 Rn. 2 m.w.N.). Die ausgeübte Tätigkeit muss auf solche Geschäfte gerichtet sein, für die an sich die Klägerinnen selbst in Wahrnehmung ihrer Vermögensinteressen zu sorgen haben, die ihm aber durch die Beklagte abgenommen werden (Palandt, a.a.O., Rn. 4).

Die Beklagte übernimmt mit den Mitteln des Werbefonds zum Nutzen der Franchise-Restaurants Werbung, Verkaufsförderung und Öffentlichkeitsarbeit, mithin Maßnahmen zur Förderung der Geschäfte der Klägerinnen, so dass diese Tätigkeit jedenfalls auch der Wahrnehmung von deren. Vermögensinteressen dient.

2. Bei den von den Franchisenehmern entrichteten Beträgen für den Werbefonds handelt es sich nicht um der Beklagten zustehende Entgelte, sondern um treuhänderisch gebundenes Vermögen, das zugunsten der Franchisenehmer für Werbemaßnahmen zu Verfügung steht. Daraus folgt die vertragliche Nebenpflicht der Beklagten als Franchisegeberin, die Werbemittel sorgfältig und nicht verschwenderisch zu verwenden. Aufgrund dieser treuhänderischen Bindung ist die Beklagte auch zur Auskunft und Rechenschaft verpflichtet (vgl. OLG Düsseldorf Urteil v. 06.04.2011 - U (Kart) 20/10 - Rz.63, juris m.w.N.).

3. Soweit die Klagepartei Auskunft über die Höhe der insgesamt vereinnahmten Werbekostenbeiträge sowie über die Ausgaben verlangt, ist diese erforderlich, um die Zweckmäßigkeit und Verhältnismäßigkeit der Ausgaben beurteilen zu können. Die Klägerinnen sind in ihrem Auskunftsanspruch daher entgegen der Auffassung der Beklagten nicht auf die Höhe ihrer eigenen Werbekostenbeiträge beschränkt.

Die Informationspflicht erstreckt sich auch auf solche Geldbewegungen, mit denen die Werbegelder außerhalb des zusammengefassten Werbefonds verwendet werden, insbesondere im Rahmen des Cash-Poolings. Die Informationspflichten bestimmen sich nämlich nach Zweck des konkreten Auftrags und erfassen daher auch solche Verwendungen, die über eine solche in Ziffer 9 Abs. 2 der Franchiseverträge vorgesehene Zusammenfassung als Werbefonds hinausgehen.

4. Der Anspruch erstreckt sich auch, anders als die Beklagte meint, auf die Vorlage von Belegen. Die Rechtsgrundlage hierfür findet sich in §§ 666, 259 Abs. 1 BGB.

5. Der Anspruch ist auch nicht durch Erfüllung erloschen, § 362 BGB. Zwar weist die Beklagte darauf hin, dass die Beklagte der Interessenvertretung der Franchisenehmer (IFB) regelmäßig Einblick in die Unterlagen gewährt und sämtliche relevanten Auskünfte erteilt. Zum einen fehlt es jedoch bereits an einer substantiierten Darlegung der insoweit beweisbelasteten Beklagten, wann welche Auskunft gerade dem Geschäftsführer der Klägerinnen erteilt worden ist. Dass gerade die konkreten Auskünfte, die sich zudem nicht auf den Zeitraum der Zugehörigkeit des Geschäftsführers der Klägerinnen zu dem Interessenverband (bis 2013) beschränken, einschließlich der Vorlage von Belegen, erfüllt sind, ist weder konkret vorgetragen noch sonst ersichtlich. Soweit die Beklagte sich auf eine Erfüllung durch die Auskunft an Dritte im Sinne des § 362 Abs. 2 BGB berufen will, fehlt es jeden falls an der hierzu erforderlichen. Zustimmung der Klägerinnen im Sinne des § 185 BGB für die Erfüllungswirkung. Auch ist die Interessengemeinschaft keine Erfüllungsgehilfin der Klägerinnen im Sinne des § 278 BGB.

6. Abzulehnen war der Anspruch, soweit die Klägerinnen Auskunft über den Prozentsatz gerechnet vom Umsatz, den die einzelnen Franchisenehmer in Deutschland an Werbekostenbeiträgen zu zahlen haben, begehrt.

Eine Anspruchsgrundlage für einen derartigen Anspruch ergibt sich nicht aus der Verpflichtung nach §§ 666, 675 BGB, da die Kenntnis der einzelnen Beiträge der anderen Franchisenehmer nicht erforderlich ist für die Kontrolle der treuhänderischen Verwaltung des Werbefonds. Auf die Bedenken zu dieser geforderten Auskunft hat das Gericht am 30.11.2016 und erneut mit Verfügung vom 28.03.2018 hingewiesen. Das Vorliegen einer anderen Anspruchsgrundlage hat die Klageseite weder vorgetragen noch eine solche geltend gemacht.

7. Der Einwand der Beklagten, die hiernach zu erteilenden Auskünfte begründeten die Gefahr, dass aufgrund der möglichen Rückschlüsse auf bundesweite Umsätze Werbeagenturen ihre Konditionen zum Nachteil der Beklagten ändern könnten, verfängt nicht. Die Beklagte hat die Auskünfte lediglich an ihre Franchisenehmer und nicht an die Öffentlichkeit zu erteilen. Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, welche Geschäftsgeheimnisse der Beklagten entgegenstehen sollen, wenn es darum geht den Klägerinnen Auskunft über die Verwendung des von ihnen mitfinanzierten Werbefonds zu erteilen. Auch ein Verstoß gegen Kartellrecht ist nicht erkennbar, da die Umsätze der einzelnen Restaurants bzw. Franchisenehmer nicht offenzulegen sind.

V. Die Klägerinnen haben keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte es künftig unterlässt, andere Franchisenehmer von der Entrichtung des Werbekostenbeitrags freizustellen, ohne den Klägerinnen gleichzeitig eine vergleichbare Freistellung zu gewähren. 2war steht den Klägerinnen gegen die Beklagte möglicherweise ein Anspruch auf diskriminierungsfreie Ausgestaltung des Werbekostenbeitragssystems aus §§ 20 Abs. 1, 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB zu. Sie haben jedoch keinen Anspruch auf eine konkrete Form der Absteifung einer etwaigen Diskriminierung. Zur Abstellung der Diskriminierung gibt es aber mehr Möglichkeiten als die von den Klägerinnen aufgezeigte Anpassung des Werbekostenbeitrags der Klägerinnen an denjenigen der ... Deutschland GmbH oder umgekehrt. Der Antrag verbietet der Beklagten daher auch erlaubte Verhaltensweisen. Die Klägerinnen haben insbesondere keinen. Anspruch auf gleiche Befreiung vom Werbekostenbeitrag, wenn im Falle des anderen Franchisenehmers ein sachlicher Grund für die Befreiung vorliegt, der bei den Klägerinnen nicht gegeben ist. Wie die Beklagte vorgetragen hat, lassen sich durchaus Gründe denken, in denen ein Franchisenehmer im Interesse des gesamten Franchisesystems Verpflichtungen übernimmt, die dann durch eine teilweise Freistellung vom Werbekostenbeitrag ausgeglichen werden könnten, ohne dass diese Freistellung auch anderen Franchisenehmern gewährt wird, bei denen dieser sachliche Grund nicht vorliegt. Das Gericht hat die Klägerinnen hierauf mehrfach, zuletzt in der mündlichen Verhandlung vom 18.07.2018, hingewiesen. Da die Klägerinnen von einer Umstellung ihres Antrags in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich abgesehen haben, war für eine Auslegung etwa dahingehend, dass eine Befreiung anderer Franchisenehmer ohne sachlichen. Grund verboten werden sott, kein Raum.

VI. Der Antrag Ziff. VI. auf Zahlung von Schadenersatz wegen der Anschaffung eines Flex-Broilers ist unbegründet. Der Ersatzanspruch, der sich allenfalls aus § 280 BGB i.V.m. dem zwischen den Parteien geschlossenen Franchise-Vertrag ergeben könnte, besteht nicht.

1. Zwar dürfte die Beklagte mit der Aufforderung, den Flex-Broiler anzuschaffen, ihre vertraglichen Pflichten verletzt haben.

Eine Vertragspartei, die von der anderen Vertragspartei etwas verlangt, das nach dem Vertrag nicht geschuldet ist, verletzt ihre Pflicht zur Rücksichtnahme nach §§ 241 Abs. 2 BGB und handelt im Sinne von §§ 280 Abs. 1 Satz 1 BGB pflichtwidrig (BGH, Urteil vom 16.01.2009 - V ZR 133/08 - Rn. 8, 16 f., juris). Diese Pflichtverletzung dürfte vorliegend zu bejahen sein, denn gem. § 5 (4) Abs. 2 des Franchisevertrags (Anlage K 1, K 81) darf die Beklagte von den Klägerinnen zwar verlangen, zusätzliche Einrichtungsgegenstände anzuschaffen oder veraltete Einrichtungsgegenstände durch neue zu ersetzen. Hierunter fallen indes nicht Geräte oder Maschinen zur Herstellung der Produkte wie der streitgegenständliche Flex-Broiler.

Was unter Einrichtungsgegenständen zu verstehen ist, haben die Parteien vertraglich nicht näher definiert. Auch der Regelungszweck der Norm, nämlich die einheitliche Anwendung des ... Systems (Ziff. 5 Satz 1 des Franchisevertrags), lässt keine genaue Bestimmung dessen zu, ob es hier um die Einheitlichkeit des Erscheinungsbildes oder um die Sicherstellung der einheitlichen Produkterfahrung geht Beide Arten von Regelungen sind in Franchiseverträgen üblich. Für die Auslegung muss daher auf das allgemeine Sprachverständnis abgestellt werden. Dabei dürfte „Einrichtung“ allgemein primär als Mobiliar verstanden werden, wenn es nicht durch einen Zusatz („sanitäre Einrichtung”) in einen funktionalen bzw. technischen Zusammenhang gesetzt wird. Diese Wertung stimmt auch mit üblichen Formulierungen in Franchiseverträgen überein, bei denen im Zusammenhang mit dem einheitlichen Erscheinungsbild von „Einrichtung“ die Rede ist (vgl. etwa Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, 2003, § 8 Rn. 120).

Für dieses Ergebnis spricht letztlich auch, dass die Beklagte ihren Anspruch auf Anschaffung des neuen Broilers zunächst gar nicht auf § 6 (4) Abs. 2 des Franchisevertrages, sondern auf Treuepflichten aus § 242 BGB gestützt hat. Für letztere ist indes kein Raum, wenn es um weitreichende Investitionsverpflichtungen der Franchisenehmer geht, die einer ausdrücklichen vertraglichen Regelung bedürften.

2. Im Ergebnis kommt es hierauf jedoch nicht an. Denn der Ersatzanspruch greift hier nicht ein, da die Beklagte eine etwaige Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat, Trotz Geltendmachung unberechtigter Ansprüche oder nicht bestehender Rechte hat die betreffende Vertragspartei die Pflichtwidrigkeit nicht zu vertreten, wenn der eigene Rechtsstandpunkt zumindest plausibel ist (BGH Urt. v. 16.01.2009 - V ZR 133/08 - Rz. 20, juris). Mit der Plausibilitätsprüfung entspricht der Gläubiger der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt nach § 276 Abs. 2 BGB. Bleibt die Anspruchsberechtigung danach ungewiss, darf der Gläubiger seine Rechte geltend machen, ohne Schadensersatzpflichten wegen einer schuldhaften Vertragsverletzung befürchten zu müssen, auch wenn sich sein Verlangen im Ergebnis als unberechtigt herausstellt, Eine weitergehende Prüfpflicht würde dem Gläubiger die Durchsetzung seiner Rechte unzumutbar erschweren (vgl. BGH a.a.O.).

Der vorliegende Fall liegt nicht so eindeutig, dass für die Beklagte von vornherein erkennbar gewesen wäre, dass ein Anspruch auf Austausch des Broilers nicht besteht. Eine abweichende Auslegung der einschlägigen Vertragsklauseln bzw. eine großzügigere Einschätzung der vertraglichen Treuepflichten des Franchisenehmers durfte der Beklagten durchaus als vertretbar erscheinen.

VII. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten. Dies gilt auch hinsichtlich des übereinstimmend für erledigt erklärten Antrags auf Unterlassen des Cash-Pooling.

VIII. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

ra.de-Urteilsbesprechung zu Landgericht München I Teilurteil, 26. Okt. 2018 - 37 O 10335/15

Urteilsbesprechung schreiben

0 Urteilsbesprechungen zu Landgericht München I Teilurteil, 26. Okt. 2018 - 37 O 10335/15

Referenzen - Gesetze

Landgericht München I Teilurteil, 26. Okt. 2018 - 37 O 10335/15 zitiert 30 §§.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben


Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 307 Inhaltskontrolle


(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben,

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung


(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. (2) Schadensersatz weg

Zivilprozessordnung - ZPO | § 709 Vorläufige Vollstreckbarkeit gegen Sicherheitsleistung


Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur

Zivilprozessordnung - ZPO | § 256 Feststellungsklage


(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverh

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 241 Pflichten aus dem Schuldverhältnis


(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen. (2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Re

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 278 Verantwortlichkeit des Schuldners für Dritte


Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 276 Verantwortlichkeit des Schuldners


(1) Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 362 Erlöschen durch Leistung


(1) Das Schuldverhältnis erlischt, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird. (2) Wird an einen Dritten zum Zwecke der Erfüllung geleistet, so finden die Vorschriften des § 185 Anwendung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 675 Entgeltliche Geschäftsbesorgung


(1) Auf einen Dienstvertrag oder einen Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat, finden, soweit in diesem Untertitel nichts Abweichendes bestimmt wird, die Vorschriften der §§ 663, 665 bis 670, 672 bis 674 und, wenn dem Verpflichte

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 259 Umfang der Rechenschaftspflicht


(1) Wer verpflichtet ist, über eine mit Einnahmen oder Ausgaben verbundene Verwaltung Rechenschaft abzulegen, hat dem Berechtigten eine die geordnete Zusammenstellung der Einnahmen oder der Ausgaben enthaltende Rechnung mitzuteilen und, soweit Belege

Zivilprozessordnung - ZPO | § 263 Klageänderung


Nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit ist eine Änderung der Klage zulässig, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht sie für sachdienlich erachtet.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 20 Verbotenes Verhalten von Unternehmen mit relativer oder überlegener Marktmacht


(1) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen, soweit von ihnen andere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Wei

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 33 Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch


(1) Wer gegen eine Vorschrift dieses Teils oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union verstößt (Rechtsverletzer) oder wer gegen eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt, ist gegenüber dem Betroffenen

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 1 Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen


Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 142 Anordnung der Urkundenvorlegung


(1) Das Gericht kann anordnen, dass eine Partei oder ein Dritter die in ihrem oder seinem Besitz befindlichen Urkunden und sonstigen Unterlagen, auf die sich eine Partei bezogen hat, vorlegt. Das Gericht kann hierfür eine Frist setzen sowie anordnen,

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 666 Auskunfts- und Rechenschaftspflicht


Der Beauftragte ist verpflichtet, dem Auftraggeber die erforderlichen Nachrichten zu geben, auf Verlangen über den Stand des Geschäfts Auskunft zu erteilen und nach der Ausführung des Auftrags Rechenschaft abzulegen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 185 Verfügung eines Nichtberechtigten


(1) Eine Verfügung, die ein Nichtberechtigter über einen Gegenstand trifft, ist wirksam, wenn sie mit Einwilligung des Berechtigten erfolgt. (2) Die Verfügung wird wirksam, wenn der Berechtigte sie genehmigt oder wenn der Verfügende den Gegenstan

Zivilprozessordnung - ZPO | § 59 Streitgenossenschaft bei Rechtsgemeinschaft oder Identität des Grundes


Mehrere Personen können als Streitgenossen gemeinschaftlich klagen oder verklagt werden, wenn sie hinsichtlich des Streitgegenstandes in Rechtsgemeinschaft stehen oder wenn sie aus demselben tatsächlichen und rechtlichen Grund berechtigt oder verpfli

Zivilprozessordnung - ZPO | § 60 Streitgenossenschaft bei Gleichartigkeit der Ansprüche


Mehrere Personen können auch dann als Streitgenossen gemeinschaftlich klagen oder verklagt werden, wenn gleichartige und auf einem im Wesentlichen gleichartigen tatsächlichen und rechtlichen Grund beruhende Ansprüche oder Verpflichtungen den Gegensta

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 2 Freigestellte Vereinbarungen


(1) Vom Verbot des § 1 freigestellt sind Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen oder aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die unter angemessener Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn zur Ve

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 87 Ausschließliche Zuständigkeit der Landgerichte


Für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten, die die Anwendung von Vorschriften des Teils 1, des Artikels 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union oder des Artikels 53 oder 54 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsrau

Zivilprozessordnung - ZPO | § 421 Vorlegung durch den Gegner; Beweisantritt


Befindet sich die Urkunde nach der Behauptung des Beweisführers in den Händen des Gegners, so wird der Beweis durch den Antrag angetreten, dem Gegner die Vorlegung der Urkunde aufzugeben.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 33a Schadensersatzpflicht


(1) Wer einen Verstoß nach § 33 Absatz 1 vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. (2) Es wird widerleglich vermutet, dass ein Kartell einen Schaden verursacht. Ein Kartell im Sinne dieses A

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 89 Zuständigkeit eines Landgerichts für mehrere Gerichtsbezirke


(1) Die Landesregierungen werden ermächtigt, durch Rechtsverordnung bürgerliche Rechtsstreitigkeiten, für die nach § 87 ausschließlich die Landgerichte zuständig sind, einem Landgericht für die Bezirke mehrerer Landgerichte zuzuweisen, wenn eine solc

Referenzen - Urteile

Urteil einreichen

Landgericht München I Teilurteil, 26. Okt. 2018 - 37 O 10335/15 zitiert oder wird zitiert von 6 Urteil(en).

Landgericht München I Teilurteil, 26. Okt. 2018 - 37 O 10335/15 zitiert 6 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Urteil, 17. Okt. 2003 - V ZR 84/02

bei uns veröffentlicht am 17.10.2003

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 84/02 Verkündet am: 17. Oktober 2003 K a n i k, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtsho

Bundesgerichtshof Urteil, 06. März 2001 - KZR 32/98

bei uns veröffentlicht am 06.03.2001

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL KZR 32/98 Verkündet am: 6. März 2001 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die

Bundesgerichtshof Urteil, 16. Jan. 2009 - V ZR 133/08

bei uns veröffentlicht am 16.01.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 133/08 Verkündet am: 16. Januar 2009 Weschenfelder Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja B

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Mai 2003 - KZR 27/02

bei uns veröffentlicht am 20.05.2003

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL KZR 27/02 Verkündet am: 20. Mai 2003 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja _____________________ Preisbindung durch F

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Juni 2018 - KZR 56/16

bei uns veröffentlicht am 12.06.2018

Tenor Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 9. November 2016 unter Zurückweisung der weitergehenden Revision der Klägerin und der Revi

Bundesgerichtshof Urteil, 04. Feb. 2016 - I ZR 194/14

bei uns veröffentlicht am 04.02.2016

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 194/14 Verkündet am: 4. Februar 2016 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Fressnapf UWG § 5

Referenzen

Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.

(1) Vom Verbot des § 1 freigestellt sind Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen oder aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die unter angemessener Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn zur Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen, ohne dass den beteiligten Unternehmen

1.
Beschränkungen auferlegt werden, die für die Verwirklichung dieser Ziele nicht unerlässlich sind, oder
2.
Möglichkeiten eröffnet werden, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten.

(2) Bei der Anwendung von Absatz 1 gelten die Verordnungen des Rates oder der Europäischen Kommission über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf bestimmte Gruppen von Vereinbarungen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen (Gruppenfreistellungsverordnungen) entsprechend. Dies gilt auch, soweit die dort genannten Vereinbarungen, Beschlüsse und Verhaltensweisen nicht geeignet sind, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union zu beeinträchtigen.

(1) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen, soweit von ihnen andere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf dritte Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen und ein deutliches Ungleichgewicht zur Gegenmacht der anderen Unternehmen besteht (relative Marktmacht). § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt ferner auch für Unternehmen, die als Vermittler auf mehrseitigen Märkten tätig sind, soweit andere Unternehmen mit Blick auf den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten von ihrer Vermittlungsleistung in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Ausweichmöglichkeiten nicht bestehen. Es wird vermutet, dass ein Anbieter einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen von einem Nachfrager abhängig im Sinne des Satzes 1 ist, wenn dieser Nachfrager bei ihm zusätzlich zu den verkehrsüblichen Preisnachlässen oder sonstigen Leistungsentgelten regelmäßig besondere Vergünstigungen erlangt, die gleichartigen Nachfragern nicht gewährt werden.

(1a) Eine Abhängigkeit nach Absatz 1 kann sich auch daraus ergeben, dass ein Unternehmen für die eigene Tätigkeit auf den Zugang zu Daten angewiesen ist, die von einem anderen Unternehmen kontrolliert werden. Die Verweigerung des Zugangs zu solchen Daten gegen angemessenes Entgelt kann eine unbillige Behinderung nach Absatz 1 in Verbindung mit § 19 Absatz 1, Absatz 2 Nummer 1 darstellen. Dies gilt auch dann, wenn ein Geschäftsverkehr für diese Daten bislang nicht eröffnet ist.

(2) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 5 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen im Verhältnis zu den von ihnen abhängigen Unternehmen.

(3) Unternehmen mit gegenüber kleinen und mittleren Wettbewerbern überlegener Marktmacht dürfen ihre Marktmacht nicht dazu ausnutzen, solche Wettbewerber unmittelbar oder mittelbar unbillig zu behindern. Eine unbillige Behinderung im Sinne des Satzes 1 liegt insbesondere vor, wenn ein Unternehmen

1.
Lebensmittel im Sinne des Artikels 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl. L 31 vom 1.2.2002, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2019/1381 (ABl. L 231 vom 6.9.2019, S. 1) geändert worden ist, unter Einstandspreis oder
2.
andere Waren oder gewerbliche Leistungen nicht nur gelegentlich unter Einstandspreis oder
3.
von kleinen oder mittleren Unternehmen, mit denen es auf dem nachgelagerten Markt beim Vertrieb von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb steht, für deren Lieferung einen höheren Preis fordert, als es selbst auf diesem Markt
anbietet, es sei denn, dies ist jeweils sachlich gerechtfertigt. Einstandspreis im Sinne des Satzes 2 ist der zwischen dem Unternehmen mit überlegener Marktmacht und seinem Lieferanten vereinbarte Preis für die Beschaffung der Ware oder Leistung, auf den allgemein gewährte und im Zeitpunkt des Angebots bereits mit hinreichender Sicherheit feststehende Bezugsvergünstigungen anteilig angerechnet werden, soweit nicht für bestimmte Waren oder Leistungen ausdrücklich etwas anderes vereinbart ist. Das Anbieten von Lebensmitteln unter Einstandspreis ist sachlich gerechtfertigt, wenn es geeignet ist, den Verderb oder die drohende Unverkäuflichkeit der Waren beim Händler durch rechtzeitigen Verkauf zu verhindern sowie in vergleichbar schwerwiegenden Fällen. Werden Lebensmittel an gemeinnützige Einrichtungen zur Verwendung im Rahmen ihrer Aufgaben abgegeben, liegt keine unbillige Behinderung vor.

(3a) Eine unbillige Behinderung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 liegt auch vor, wenn ein Unternehmen mit überlegener Marktmacht auf einem Markt im Sinne des § 18 Absatz 3a die eigenständige Erzielung von Netzwerkeffekten durch Wettbewerber behindert und hierdurch die ernstliche Gefahr begründet, dass der Leistungswettbewerb in nicht unerheblichem Maße eingeschränkt wird.

(4) Ergibt sich auf Grund bestimmter Tatsachen nach allgemeiner Erfahrung der Anschein, dass ein Unternehmen seine Marktmacht im Sinne des Absatzes 3 ausgenutzt hat, so obliegt es diesem Unternehmen, den Anschein zu widerlegen und solche anspruchsbegründenden Umstände aus seinem Geschäftsbereich aufzuklären, deren Aufklärung dem betroffenen Wettbewerber oder einem Verband nach § 33 Absatz 4 nicht möglich, dem in Anspruch genommenen Unternehmen aber leicht möglich und zumutbar ist.

(5) Wirtschafts- und Berufsvereinigungen sowie Gütezeichengemeinschaften dürfen die Aufnahme eines Unternehmens nicht ablehnen, wenn die Ablehnung eine sachlich nicht gerechtfertigte ungleiche Behandlung darstellen und zu einer unbilligen Benachteiligung des Unternehmens im Wettbewerb führen würde.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

Befindet sich die Urkunde nach der Behauptung des Beweisführers in den Händen des Gegners, so wird der Beweis durch den Antrag angetreten, dem Gegner die Vorlegung der Urkunde aufzugeben.

Für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten, die die Anwendung von Vorschriften des Teils 1, des Artikels 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union oder des Artikels 53 oder 54 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum betreffen, sind ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstands die Landgerichte ausschließlich zuständig. Satz 1 gilt auch, wenn die Entscheidung eines Rechtsstreits ganz oder teilweise von einer Entscheidung, die nach diesem Gesetz zu treffen ist, oder von der Anwendbarkeit des Artikels 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union oder des Artikels 53 oder 54 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum abhängt.

(1) Die Landesregierungen werden ermächtigt, durch Rechtsverordnung bürgerliche Rechtsstreitigkeiten, für die nach § 87 ausschließlich die Landgerichte zuständig sind, einem Landgericht für die Bezirke mehrerer Landgerichte zuzuweisen, wenn eine solche Zusammenfassung der Rechtspflege in Kartellsachen, insbesondere der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung, dienlich ist. Die Landesregierungen können die Ermächtigung auf die Landesjustizverwaltungen übertragen.

(2) Durch Staatsverträge zwischen Ländern kann die Zuständigkeit eines Landgerichts für einzelne Bezirke oder das gesamte Gebiet mehrerer Länder begründet werden.

(3) Die Parteien können sich vor den nach den Absätzen 1 und 2 bestimmten Gerichten auch anwaltlich durch Personen vertreten lassen, die bei dem Gericht zugelassen sind, vor das der Rechtsstreit ohne die Regelung nach den Absätzen 1 und 2 gehören würde.

Mehrere Personen können als Streitgenossen gemeinschaftlich klagen oder verklagt werden, wenn sie hinsichtlich des Streitgegenstandes in Rechtsgemeinschaft stehen oder wenn sie aus demselben tatsächlichen und rechtlichen Grund berechtigt oder verpflichtet sind.

Mehrere Personen können auch dann als Streitgenossen gemeinschaftlich klagen oder verklagt werden, wenn gleichartige und auf einem im Wesentlichen gleichartigen tatsächlichen und rechtlichen Grund beruhende Ansprüche oder Verpflichtungen den Gegenstand des Rechtsstreits bilden.

Nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit ist eine Änderung der Klage zulässig, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht sie für sachdienlich erachtet.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 84/02 Verkündet am:
17. Oktober 2003
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Oktober 2003 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel, die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Gaier und die Richterin
Dr. Stresemann

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 19. Februar 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Zahlungsantrag des Klägers in Höhe von 5.121.379,88 DM (= 2.618.519,95 nsen und der Feststellungsantrag abgewiesen worden sind, soweit es um die Blöcke 1, 5 und 6b geht.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Beklagte, deren Anteile von der Stadt Köln und dem Land Nordrhein -Westfalen gehalten werden, ist mit der Verwirklichung des Stadtentwicklungsprojekts "M. P. " auf einem etwa 20 ha großen, ehemals als Güterbahnhof genutzten Gelände in Köln befaßt. Ihr oblag die Projektsteuerung. Ziel war es, das Gesamtprojekt bis Anfang 1993 fertigzustellen. Zu diesem Zweck
wurde den Investoren zusammen mit dem Grundstückserwerb Bauverpflichtun- gen mit engen zeitlichen Vorgaben, gesichert durch Vertragsstrafen, auferlegt.
Der Kläger erwarb 1990 ein Grundstück aus dem Gesamtareal und errichtete dort den Block 4, den er zu großen Teilen an die A. -G. AG vermietet hat. Wegen Schlechterfüllung bei der Realisierung und Koordinierung des Gesamtprojekts und wegen Verschuldens bei Vertragsschluß, nämlich wegen Täuschung über die Defizite hinsichtlich des Entwicklungsstands des Gesamtprojekts , hat der Kläger von der Beklagten Schadensersatz verlangt, und zwar durch Zahlungsklage in Höhe von 13.378.232,06 DM nebst Zinsen sowie im Wege der Feststellungsklage hinsichtlich weiterer noch nicht bezifferbarer Schäden.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat der Zahlungsklage in Höhe von 13 Mio. DM dem Grunde nach unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß stattgegeben. Den Feststellungsantrag hat es als nicht gestellt betrachtet. Der Senat hat die Revisionen beider Parteien gegen dieses Urteil nicht angenommen und klargestellt, daß die angefochtene Entscheidung so zu verstehen sei, daß über den auf positive Forderungsverletzung gestützten Feststellungsantrag noch nicht entschieden sei.
Der Kläger hat im Betragsverfahren seinen Zahlungsanspruch in Höhe von 19.518.084 DM weiter verfolgt und die Feststellung begehrt, daß die Beklagte verpflichtet sei, ihm jeden weiteren Schaden zu ersetzen, der ihm aus der Nichtfertigstellung bzw. der nicht vertragsgemäßen Nutzung der Blöcke 1, 2, 3, 5, 6b, 7, 8, 12 und 13 bzw. aus der nicht- oder nicht ordnungsgemäßen
Erfüllung der sonstigen von der Beklagten eingegangenen Vertragspflichten entsteht.
Das Oberlandesgericht hat der Zahlungsklage in Höhe von 14.396.704,12 DM stattgegeben und die Klage im übrigen abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger den bezifferten Klageantrag im Umfang der Abweisung weiter. Den weiteren Antrag hat er eingeschränkt und auf die Feststellung präzisiert, daß die Beklagte verpflichtet sei, ihm jeden weiteren mit der Entscheidung über den Zahlungsantrag nicht verbrauchten Schaden zu ersetzen, der entstehe, solange die Blöcke 1, 2, 3, 5, 6b, 7, 8, 12 und 13 nicht fertiggestellt seien oder nach Errichtung nicht gemäß den vertraglichen Vereinbarungen , insbesondere nicht nach der vertraglich vorgesehenen Nutzungsbindung, genutzt würden.
Der Senat hat die Revision des Klägers hinsichtlich des Zahlungsantrags und hinsichtlich des Feststellungsantrags angenommen, soweit es um eine nicht rechtzeitige Fertigstellung der Blöcke 1, 5 und 6b geht. Im übrigen hat er die Revision des Klägers wie auch die Revision der Beklagten, die die Zurückweisung des gegnerischen Rechtsmittels beantragt, nicht angenommen.

Entscheidungsgründe:


A. Zahlungsantrag

I.


1. Das Berufungsgericht billigt dem Kläger entsprechend dem rechtskräftigen Grundurteil Schadensersatz wegen unzutreffender vorvertraglicher Erklärungen der Beklagten bezüglich Block 2 und Block 5 in Höhe des Wertes zu, um den der Kläger das von ihm mit Block 4 bebaute Grundstück infolge seiner Fehlvorstellungen zu teuer erworben hat. Es schätzt diese Wertdifferenz , sachverständig beraten, auf 10,7 Mio. DM und zieht davon im Wege des Vorteilsausgleichs einen sogenannten Overrent-Ertrag von (rund) 1,7 Mio. DM ab. Denn der Kläger habe von der A. -G. AG einen um 2 DM/qm höheren Mietzins erhalten, als es dem von dem Sachverständigen als lageangemessen veranschlagten Mietzins entspreche.
2. Als Schaden spricht das Berufungsgericht dem Kläger hilfsweise geltend gemachte kapitalisierte Verzugszinsen in Höhe von 5.396.704,12 DM zu, versagt ihm aber den in erster Linie verfolgten Anspruch auf Ersatz des Zinsaufwandes , der dem Kläger zur Finanzierung des von ihm bei vertragsgerechtem Verhalten nicht geschuldeten Kaufpreisanteils erwachsen ist und den er mit 8.818.084 DM beziffert hat. Es meint, es fehle an einer hinreichenden Darlegung dieses Anspruchs, da der Kläger nichts zu anrechenbaren Steuervorteilen vorgetragen habe, die er infolge der Kreditbelastung gehabt habe.
3. Hinsichtlich des weiterhin hilfsweise geltend gemachten Mietausfalls wegen des nicht vertragsgerecht verwirklichten Projekts "L. " (Ansiedlung von Künstlern und Kulturschaffenden in Block 4) verneint das Berufungsgericht einen Schaden mit der Begründung, der Kläger habe nicht dargelegt, daß er überhaupt einen Mietausfall erlitten habe.

II.


Diese Ausführungen halten nicht in allen Punkten den Angriffen der Revision stand.
1. Nachdem der Senat die Revision der Beklagten nicht angenommen hat, ist davon auszugehen, daß der Kläger das Grundstück infolge der unzutreffenden , von der Beklagten zu vertretenden Angaben zum Entwicklungsstand des Gesamtprojekts bezüglich Block 2 und Block 5 um 10,7 Mio. DM zu teuer erworben hat. Daß dieser Betrag, der den nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluß zu ersetzenden Schaden beziffert, nach den Regeln der Vorteilsausgleichung gemindert sein kann, steht außer Zweifel. Die für die Schadensberechnung maßgebliche Differenzhypothese (BGHZ 98, 212, 217) bedingt die den Schaden mindernde Berücksichtigung von Vorteilen, die dem Geschädigten infolge des Schadensereignisses zugeflossen sind. Dabei besteht heute Einigkeit, daß nicht generell jeder Vorteil den Schaden mindert, sondern daß eine Anrechnung dem Sinn und Zweck der Schadensersatzpflicht entsprechen muß, mithin den Geschädigten nicht unzumutbar belasten und den Schädiger nicht unbillig begünstigen darf. Der einzelne Vorteil muß, soll er zur Anrechnung führen, mit dem einzelnen Nachteil kongruent sein, d.h. ihm seiner Art nach entsprechen (Senat, Urt. v. 6. Juni 1997, V ZR 115/96, NJW 1997, 2378 m.w.N.).
Gemessen an diesen Grundsätzen bestehen gegen die von dem Berufungsgericht vorgenommene Vorteilsausgleichung an sich keine Bedenken. Da der den Schaden bestimmende Minderwert auf der von dem noch nicht intakten Umfeld geprägten Ertragseinbuße beruht, ist es grundsätzlich gerechtfertigt,
Mehrerträge im Einzelfall schadensmindernd zu berücksichtigen. Zwar hätte dies, worauf die Revision zu Recht hinweist, bei der gebotenen wertenden Betrachtung zu unterbleiben, wenn der Mehrertrag auf eine besondere Geschäftstüchtigkeit des Klägers zurückzuführen wäre, die dem Schädiger nicht zugute kommen dürfte (vgl. MünchKomm-BGB/Oetker, 4. Aufl., Band 2a, § 249 Rdn. 263). Die Revision verweist aber nicht auf Sachvortrag in den Tatsacheninstanzen , wonach die über dem lageangemessenen Durchschnitt liegende Miete der Geschäftstüchtigkeit des Klägers zuzuschreiben ist. Möglich, wenn nicht sogar näher liegend ist, daß die Miete im Hinblick auf die Vorstellung von Mieter und Vermieter vereinbart wurde, daß das Stadtentwicklungsprojekt in dem vorgesehenen zeitlichen Rahmen verwirklicht werden würde. Dann aber gäbe es keinen Grund, den Vorteil dem Kläger zu belassen.
Etwas anderes gilt aber, wenn der Vortrag des Klägers zutrifft, er habe den höheren Mietzins von der A. -G. AG nur deswegen bekommen, weil er im Hinblick auf sonst gerechtfertigte Mietminderungen finanzielle Zugeständnisse bei einem früheren Mietverhältnis in Düsseldorf gemacht habe. Diese Zugeständnisse überstiegen den in Köln erwirtschafteten "Overrent". Trifft dies zu, so hat sich der Kläger den ursprünglichen Vorteil nur durch anderweitige wirtschaftliche Zugeständnisse erhalten können. Im Saldo bliebe kein anrechenbarer Vorteil.
Dem kann man entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht entgegen halten, eine Mietminderung sei gar nicht gerechtfertigt gewesen. Wenn der Sachverständige wegen der Situation im Umfeld einen geringeren Mietertrag zugrunde legt, so deswegen, weil die noch fehlende Fertigstellung des Gesamtprojekts Einfluß auf den angemessenen Mietzins hat. Das beruht
nicht lediglich auf der rein subjektiven Einschätzung potentieller Mieter, sondern auf Umständen, die die Nutzung objektiv erschweren und wirtschaftliche Nachteile mit sich bringen. Gründe dafür sind beschwerlichere Zugänge, fehlende Einbindung in eine funktionierende Infrastruktur und ein insgesamt weniger attraktives Erscheinungsbild. Solche Nachteile können die Abläufe in einem Gewerbebetrieb erschweren, seine Außendarstellung beeinträchtigen und sein Ansehen mindern. Der Mieter, der Büro- oder Gewerberäume unter der vertragsgemäßen Voraussetzung eines intakten Umfelds mietet, kann daher die Miete mindern, wenn solche Umstände die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache nicht nur unerheblich beeinflußen (§ 536 Abs. 1 BGB a.F.). Daß dies hier der Fall war, liegt angesichts der von dem Sachverständigen ermittelten allgemeinen Ertragseinbußen nicht fern. Jedenfalls konnte das Berufungsgericht einen solchen Nachteil für den Kläger deswegen nicht verneinen, weil er und die Mieterin dem von dieser geltend gemachten Minderungsrecht wirtschaftliche Bedeutung beigemessen und dies - nach dem Klägervortrag - zum Gegenstand eines Vergleichs gemacht haben. Danach verzichtete der Kläger auf Forderungen aus dem früheren Mietverhältnis mit der A. -G. AG, und diese verzichtete auf Minderungsansprüche. Dies dokumentiert den wirtschaftlichen Wert dieser Ansprüche. Mit Blick darauf kann auch - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - nicht in analoger Anwendung des § 539 Satz 1 BGB a.F. von einem Verlust des Minderungsrechts wegen fehlender Geltendmachung ausgegangen werden. Die Mietvertragsparteien sind, wie der Vergleich zeigt, nicht von einem Verlust des Minderungsrechts ausgegangen. Der Kläger hat vielmehr seinem Vortrag zufolge mit Rücksicht auf die angedrohte Minderung auf Mietzinsforderungen in erheblichem Umfang verzichtet. Dies läßt, wenn es zutrifft, den von dem Sachverständigen ermittelten "Over-
rent-Ertrag" wieder entfallen und steht einer Berücksichtigung im Wege des Vorteilsausgleichs entgegen.
2. Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß der Zinsaufwand, der auf den Kaufpreisanteil entfällt, der bei vertragsgemäßem Verhalten der Beklagten nicht entstanden wäre, einen ersatzfähigen Schaden darstellt. Soweit es indes eine nicht hinreichende Darlegung des Klägers zu anrechenbaren Steuervorteilen bemängelt, verkennt es - wie die Revision zu Recht rügt - die Darlegungs- und Beweislast.
Für Vorteile, die den Schaden mindern, ist grundsätzlich der Schädiger, hier also die Beklagte, darlegungs- und beweispflichtig (Senat, Urt. v. 3. Mai 2002, V ZR 115/01, NJW-RR 2002, 1280 m.w.N.). Zwar gibt es Beweiserleichterungen , die bis zur Umkehr der Darlegungs- und Beweislast gehen können, wenn es sich um Geschehnisse aus dem Vermögensbereich der anderen Partei handelt. Das ist insbesondere bei der Berücksichtigung von Steuervorteilen angenommen worden (BGH, Urt. v. 10. Februar 1987, VI ZR 17/86, NJW 1987, 1814, 1815; Senat, Urt. v. 15. April 1983, V ZR 152/82, NJW 1983, 2137, 2139). Doch muß zunächst der Schädiger überhaupt geltend machen, daß ein Vorteil anzurechnen ist. Diese Darlegung ist ihm nicht erlassen (BGH, Urt. v. 10. Februar 1987, VI ZR 17/86 aaO). Daran fehlt es. Die Revisionserwiderung verweist zwar auf Tatsachenvortrag, in dem darauf hingewiesen wird, daß nach einer Entscheidung des Senats vom 26. September 1997 (V ZR 29/96, WM 1997, 2309) bei der Ermittlung des Schadens eine Gesamtbetrachtung stattzufinden habe. Darin liegt jedoch auf den konkreten Fall bezogen keine Geltendmachung von Steuervorteilen, die dem Kläger infolge seines durch den Zinsaufwand entstandenen Schadens zugeflossen sein sollten. Eine nähere
Darlegung hätte dazu schon deswegen erfolgen müssen, weil ein etwaiger Steuervorteil des Klägers dadurch wieder ausgeglichen sein kann, daß der zugesprochene Schadensersatzbetrag seinerseits zu versteuern ist (vgl. BGHZ 74, 103, 114; BGH, Urt. v. 25. Februar 1988, VII ZR 152/87, NJW-RR 1988, 788; Urt. v. 9. Dezember 1987, IVa ZR 204/86, NJW-RR 1988, 856).
3. Sollte es nach den nachzuholenden Feststellungen des Berufungsgerichts gleichwohl bei einer Nichtberücksichtigung des von dem Kläger auf 8.818.084 DM bezifferten Schadensbetrages bleiben, gilt für die hilfsweise geltend gemachten Forderungen folgendes:
Die kapitalisierten Verzugszinsen, die das Berufungsgericht in Höhe von 5.396.704,12 DM berücksichtigt hat, würden sich erhöhen, wenn der Grundschadensbetrag nicht 9 Mio. DM - wie vom Berufungsgericht angenommen -, sondern 10,7 Mio. DM betragen sollte. Der Kläger beziffert sie auf 6.321.244,44 DM.
Hinsichtlich des von dem Kläger geltend gemachten Mietausfalls wegen des nicht vertragsgerecht verwirklichten Projekts "L. " bleiben die Angriffe der Revision gegen das Urteil des Berufungsgerichts ohne Erfolg. Zwar ist es richtig, daß § 252 Satz 2 BGB dem Geschädigten die Darlegungslast erleichtert. Die Revision verweist aber nicht auf Tatsachenvortrag, dem zu entnehmen wäre, daß nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten gewesen wäre, daß der Markt eine Vermietung zu einem Quadratmeterpreis von 29 DM, den der Kläger seiner Berechnung zugrunde gelegt hat, überhaupt hergegeben hätte. Wie der Sachverständige festgestellt hat, war ein Quadratmeterpreis von 29 DM angesichts der besonderen Situati-
on mehr, als man an sich hätte erzielen können. Nur die A. -G. AG war bereit, diesen Mietzins zu zahlen. Daß der Kläger wegen der unzureichenden Projektbegleitung der Beklagten nicht mehr an Miete erzielen konnte (vom "Overrent-Ertrag" abgesehen), mag richtig sein. Diesen Schaden deckt aber der Anspruch aus culpa in contrahendo ab; denn der Kläger erhält die auf dem geringeren Ertragswert beruhende Werteinbuße erstattet.
B. Feststellungsantrag

I.


1. Das Berufungsgericht verneint das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Rechtsschutzinteresse, soweit der Feststellungsantrag noch Gegenstand des Revisionsverfahrens ist, sich also auf die nicht bzw. nicht rechtzeitige Fertigstellung der Blöcke 1, 5 und 6b bezieht. Der Kläger habe den Schaden beziffern und daher zur Leistungsklage übergehen können.
2. Im übrigen hält es den geltend gemachten Schadensersatzanspruch aber auch für nicht begründet.

a) Hinsichtlich Block 1 fehle es an der Kausalität zwischen einem etwaigen Fehlverhalten der Beklagten und dem eingetretenen Schaden. Wegen Liquiditätsschwierigkeiten des Investors hätten auch vertraglich geschuldete frühere Bemühungen der Beklagten, die Bauverpflichtung durchzusetzen, keinen Erfolg gehabt.

b) Hinsichtlich Block 5 und 6b verneint das Berufungsgericht ein schuldhaftes Verhalten der Beklagten.

II.


1. Der Umstand, daß der Schaden während des Prozesses bezifferbar geworden sein mag, führt nicht dazu, daß der Feststellungsantrag mangels Feststellungsinteresses nicht mehr zulässig wäre. Ist eine Feststellungsklage - wie hier - in zulässiger Weise erhoben worden, so ist der Kläger nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht gehalten, zur Leistungsklage überzugehen, wenn der Schaden bezifferbar wird (BGH, Urt. v. 31. Januar 1952, III ZR 131/51, LM ZPO § 256 Nr. 5; Urt. v. 15. November 1977, VI ZR 101/76, NJW 1978, 210, bei BGHZ 70, 39 nicht abgedruckt).
2. a) Bei der Frage, ob die nicht rechtzeitige Fertigstellung von Block 1 auf eine schuldhafte Vertragsverletzung der Beklagten zurückzuführen ist, verkennt das Berufungsgericht die Darlegungs- und Beweislast, wenn es annimmt, daß nichts dafür spreche, daß die Beklagte eine Fertigstellung bis zum 31. Dezember 1994 durchgesetzt hätte, wenn sie frühzeitig, und nicht erst im September 1995 eine Vertragsstrafe verhängt hätte. Denn es ist nicht Sache des Klägers darzulegen, daß der Schaden bei vertragsgemäßem Verhalten vermieden worden wäre. Vielmehr muß die Beklagte darlegen und im Bestreitensfalle beweisen, daß der Investor auch dann, wenn sie sich rechtzeitig um eine zügige Bebauung gekümmert hätte, wegen seiner Liquiditätsschwierigkeiten außerstande gewesen wäre, den Block vertragsgemäß zu erstellen (vgl. BGHZ 143, 362, 365 f.; BGH, Urt. v. 11. Oktober 2001, III ZR 288/00, NJW 2002, 888, 890; MünchKomm-BGB/Oetker, § 249 Rdn. 218 m.w.N.). Daran fehlt es, und davon geht auch das Berufungsgericht nicht aus. Es erwägt selbst, daß die Beklagte auch von ihrem Rücktrittsrecht hätte Gebrauch machen und den Block - wie später auch geschehen - anderweit vergeben kön-
nen. Mit einer Wahrscheinlichkeitsprognose läßt sich aber weder in dem einen noch in dem anderen Fall die Kausalität des Fehlverhaltens der Beklagten verneinen. Hierzu bedarf es konkreter Feststellungen.

b) Hinsichtlich Block 5 macht die Revision zu Recht geltend, das Berufungsgericht habe bei der Verneinung eines schuldhaften Verhaltens der Beklagten Sachvorbringen des Klägers übergangen.
Das gilt allerdings nicht für den unter Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens gestellten Vortrag, die Entscheidung, den Block in Teilen zu vermarkten, sei falsch gewesen. Dem brauchte das Berufungsgericht , weil dieses Vorbringen zu wenig auf die konkrete Situation eingeht, nicht nachzugehen. Die Beklagte hatte - wie sie im einzelnen unter Beweisantritt dargelegt hat - zunächst versucht, den Block als solchen zu vermarkten, was aber wegen des großen Volumens nicht gelang. Die Revision verweist nicht auf Vortrag des Klägers, der hierauf eingegangen wäre. Die Frage, ob eine Vermarktung durch Aufteilung sachgerecht ist, kann aber nicht generell, etwa durch Sachverständigengutachten, geklärt werden, sondern muß vor dem Hintergrund der konkreten Verhältnisse beurteilt werden.
Berechtigt ist die Rüge aber hinsichtlich des Vortrags, wonach die Beklagte eine sichere Möglichkeit der Vermarktung habe scheitern lassen, um eine vage Hoffnung auf ein anderes Geschäft (mit R. ) aufrechterhalten zu können. Wenn das Berufungsgericht meint, daß es der Beklagten nicht zum Vorwurf gemacht werden könne, wenn sie an R. festgehalten habe, da dies dem Gesamtkonzept des "M. -P. " entsprochen habe, so ist dies zwar eine mögliche Erwägung, die aber nicht ohne vorherige Aufklärung der Tatsa-
chen angestellt werden durfte. Der Kläger behauptet hierzu nämlich unter Beweisantritt , daß das Geschäft mit einem Investor deswegen gescheitert sei, weil die Beklagte ihn abgelehnt habe, obwohl dieser auch an R. habe vermieten wollen. Trifft dies zu, kommt eine schuldhafte Pflichtverletzung in Betracht, durch die eine erhebliche Verzögerung eingetreten wäre. Die Ablehnung soll nämlich im Mai 1992 erklärt worden sein; die jetzige Realisierung des Projekts hat das Berufungsgericht für 2003 angenommen.
Bei der Schadensberechnung wird, soweit das Berufungsgericht dem Grunde nach zu einem Anspruch kommen wollte, zu berücksichtigen sein, daß nur der Schaden erfaßt wird, der nicht schon Gegenstand der Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluß ist. Ein solcher weiterer Schaden, der durch eine verzögerte Fertigstellung des Blocks 5 verursacht wurde, ist nicht von vornherein notwendigerweise mit dem von der culpa in contrahendo verursachten Vertrauensschaden deckungsgleich.
Hinsichtlich von Block 6b läßt das Berufungsgericht vom rechtlichen Ansatz her die Haftung der Beklagten zwar daran scheitern, daß es an einer schuldhaften Pflichtverletzung fehle. Es heißt nämlich, es könne nicht von Versäumnissen der Beklagten ausgegangen werden. Die weiteren Ausführungen zeigen aber, daß es - wie bei Block 1 - um Fragen der Kausalität geht. Insoweit leidet das Urteil an demselben Rechtsfehler, wie er zu Block 1 unterlaufen ist.

III.


Soweit Ansprüche wegen positiver Forderungsverletzung von dem Kläger "äußerst hilfsweise" auch zur Auffüllung des Zahlungsanspruchs geltend gemacht und vom Berufungsgericht abgewiesen worden sind, geht die Revision hierauf nicht gesondert ein, da es aus ihrer Sicht darauf nicht ankommt. Der Senat brauchte daher nicht im einzelnen zu prüfen, ob solche Ansprüche bestehen und insbesondere der Höhe nach schlüssig dargelegt sind. Soweit es um den Haftungsgrund geht, kommen Ansprüche wegen der nicht rechtzeitigen Fertigstellung der Blöcke 1, 5 und 6b in Betracht. Das hierzu bei der Behandlung des Feststellungsantrags Ausgeführte gilt in gleicher Weise auch für daraus abgeleitete Zahlungansprüche.
Wenzel Krüger Klein Gaier Stresemann

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.

(1) Wer gegen eine Vorschrift dieses Teils oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union verstößt (Rechtsverletzer) oder wer gegen eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt, ist gegenüber dem Betroffenen zur Beseitigung der Beeinträchtigung und bei Wiederholungsgefahr zur Unterlassung verpflichtet.

(2) Der Unterlassungsanspruch besteht bereits dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(3) Betroffen ist, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist.

(4) Die Ansprüche aus Absatz 1 können auch geltend gemacht werden von

1.
rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, wenn
a)
ihnen eine erhebliche Anzahl betroffener Unternehmen im Sinne des Absatzes 3 angehört und
b)
sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen;
2.
Einrichtungen, die nachweisen, dass sie eingetragen sind in
a)
die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder
b)
das Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30) in der jeweils geltenden Fassung.

Befindet sich die Urkunde nach der Behauptung des Beweisführers in den Händen des Gegners, so wird der Beweis durch den Antrag angetreten, dem Gegner die Vorlegung der Urkunde aufzugeben.

(1) Das Gericht kann anordnen, dass eine Partei oder ein Dritter die in ihrem oder seinem Besitz befindlichen Urkunden und sonstigen Unterlagen, auf die sich eine Partei bezogen hat, vorlegt. Das Gericht kann hierfür eine Frist setzen sowie anordnen, dass die vorgelegten Unterlagen während einer von ihm zu bestimmenden Zeit auf der Geschäftsstelle verbleiben.

(2) Dritte sind zur Vorlegung nicht verpflichtet, soweit ihnen diese nicht zumutbar ist oder sie zur Zeugnisverweigerung gemäß den §§ 383 bis 385 berechtigt sind. Die §§ 386 bis 390 gelten entsprechend.

(3) Das Gericht kann anordnen, dass von in fremder Sprache abgefassten Urkunden eine Übersetzung beigebracht wird, die ein Übersetzer angefertigt hat, der für Sprachübertragungen der betreffenden Art in einem Land nach den landesrechtlichen Vorschriften ermächtigt oder öffentlich bestellt wurde oder einem solchen Übersetzer jeweils gleichgestellt ist. Eine solche Übersetzung gilt als richtig und vollständig, wenn dies von dem Übersetzer bescheinigt wird. Die Bescheinigung soll auf die Übersetzung gesetzt werden, Ort und Tag der Übersetzung sowie die Stellung des Übersetzers angeben und von ihm unterschrieben werden. Der Beweis der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Übersetzung ist zulässig. Die Anordnung nach Satz 1 kann nicht gegenüber dem Dritten ergehen.

Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.

(1) Wer gegen eine Vorschrift dieses Teils oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union verstößt (Rechtsverletzer) oder wer gegen eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt, ist gegenüber dem Betroffenen zur Beseitigung der Beeinträchtigung und bei Wiederholungsgefahr zur Unterlassung verpflichtet.

(2) Der Unterlassungsanspruch besteht bereits dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(3) Betroffen ist, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist.

(4) Die Ansprüche aus Absatz 1 können auch geltend gemacht werden von

1.
rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, wenn
a)
ihnen eine erhebliche Anzahl betroffener Unternehmen im Sinne des Absatzes 3 angehört und
b)
sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen;
2.
Einrichtungen, die nachweisen, dass sie eingetragen sind in
a)
die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder
b)
das Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30) in der jeweils geltenden Fassung.

Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.

(1) Vom Verbot des § 1 freigestellt sind Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen oder aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die unter angemessener Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn zur Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen, ohne dass den beteiligten Unternehmen

1.
Beschränkungen auferlegt werden, die für die Verwirklichung dieser Ziele nicht unerlässlich sind, oder
2.
Möglichkeiten eröffnet werden, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten.

(2) Bei der Anwendung von Absatz 1 gelten die Verordnungen des Rates oder der Europäischen Kommission über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf bestimmte Gruppen von Vereinbarungen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen (Gruppenfreistellungsverordnungen) entsprechend. Dies gilt auch, soweit die dort genannten Vereinbarungen, Beschlüsse und Verhaltensweisen nicht geeignet sind, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union zu beeinträchtigen.

Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 194/14
Verkündet am:
4. Februar 2016
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Fressnapf

a) Ein Handeln eines Unternehmers für einen anderen Unternehmer im Sinne
von § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG, bei dem die Identität und Anschrift des anderen
Unternehmers mitzuteilen ist, für dessen Waren oder Dienstleistungen sich
der Verbraucher auf der Grundlage des ihm gemachten Angebots entscheiden
kann, setzt weder voraus, dass das Angebot bereits eine vertragliche
Bindung vorsieht, noch auch, dass ein Fall der offenen Stellvertretung oder
eine vergleichbare Fallgestaltung vorliegt.

b) Wesentliche Informationen werden auch dann im Sinne des § 5a Abs. 2
UWG aF vorenthalten, wenn sie zwar bereitgestellt werden, dies aber auf
unklare, unverständliche oder zweideutige Weise geschieht.
BGH, Urteil vom 4. Februar 2016 - I ZR 194/14 - OLG Düsseldorf
LG Krefeld
ECLI:DE:BGH:2016:040216UIZR194.14.0

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. Oktober 2015 durch die Richter Prof. Dr. Koch, Prof. Dr. Schaffert, Dr. Löffler, die Richterin Dr. Schwonke und den Richter Feddersen
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 5. August 2014 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Beklagte ist Franchisegeberin der unter der Bezeichnung "Fressnapf" firmierenden Märkte, die Tiernahrung und Tierbedarf anbieten. Die Märkte werden von selbständigen Unternehmern eigenverantwortlich geführt. Die Werbung für die Märkte wird von der Beklagten zentral organisiert. Die Beklagte warb in einem 24 Seiten umfassenden Farbprospekt, dessen Seiten 1 bis 3 und 24 nachstehend wiedergegeben sind, für Angebote, die in der Zeit vom 3. bis zum 11. Januar 2011 galten.
2
Die dem Franchisesystem der Beklagten angeschlossenen Unternehmer entschieden jeweils für sich, ob und welche der angebotenen Produkte sie führten und zu welchem Preis sie diese anboten. Im Prospekt befand sich daher auf der ersten Seite und auf jeder der nachfolgenden Doppelseiten 2/3 bis 22/23 unten der Hinweis "Alle Angebote sind ausschließlich unverbindliche Preisempfehlungen und nur in teilnehmenden Märkten erhältlich.", wobei dieser Hinweis auf den Doppelseiten 4/5 bis 22/23 jeweils ebenso gestaltet war wie auf der vorstehend abgebildeten Doppelseite 2/3. Auf der letzten Seite des Prospekts wurden bei dem Hinweis "Fressnapf-Märkte in deiner Nähe!" acht Märkte mit Anschrift und Telefonnummer genannt.
3
Der Kläger, ein in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 UKlaG eingetragener Verbraucherverband, hält diese Werbung für irreführend und intransparent , weil der Verbraucher nicht erkennen könne, welche Märkte an der Aktion teilnähmen. Er hat die Beklagte deshalb auf Unterlassung und Erstattung von Abmahnkosten in Höhe von 192,60 € nebst Zinsen in Anspruch genommen.
4
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel verurteilt, es zu unterlassen, gegenüber Verbrauchern in Werbeprospekten mit Sonderangeboten und Rabattaktionen mit dem Hinweis zu werben "Alle Angebote sind ausschließlich unverbindliche Preisempfehlungen und nur in teilnehmenden Märkten erhältlich.", wenn dies geschieht wie in Anlage B 1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 16. Mai 2012 (die Anlage besteht aus einem Exemplar des Farbprospekts ) wiedergegeben. Ferner hat das Berufungsgericht dem Zahlungsantrag stattgegeben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

5
I. Das Berufungsgericht hat die Klage als aus §§ 8, 3, 5a Abs. 2 und 3 Nr. 2, § 4 Nr. 4 und § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG begründet angesehen. Dazu hat es ausgeführt:
6
Die Werbung der Beklagten verstoße gegen § 5a Abs. 2 und 3 Nr. 2 UWG. Der Verbraucher entnehme dem angegriffenen Werbeprospekt, die beworbenen Angebote zu den angegebenen Preisen in allen, zumindest aber in den auf der letzten Seite des Prospekts aufgeführten Fressnapf-Märkten erhalten zu können. Der kleingedruckte Hinweis "Alle Angebote sind ausschließlich unverbindliche Preisempfehlungen und nur in teilnehmenden Märkten erhältlich." ändere an diesem Eindruck nichts. Der Verbraucher habe schon keinen Anlass, diesen Disclaimer überhaupt zur Kenntnis zu nehmen. Selbst wenn der Verbraucher den Hinweis lesen und erkennen würde, dass die Preise unverbindliche Empfehlungen seien, läge eine hinreichende Information über den Preis vor, die dem Verbraucher eine Kaufentscheidung ermöglichte und damit Informationspflichten der Beklagten begründete. Desgleichen stünde der Hinweis , die Angebote seien nur in den teilnehmenden Märkten erhältlich, dem Vorliegen einer Aufforderung zum Kauf nicht entgegen. Die danach erforderliche Angabe der Namen und Anschriften der örtlich in der Nähe liegenden Märkte , die das beworbene Angebot auch tatsächlich anböten, enthalte die Beklagte den Verbrauchern vor. Ihr Prospekt ziele darauf ab, den Verbraucher zum Aufsuchen der aufgelisteten Verkaufsstellen zu veranlassen, um dort die Angebote in Anspruch zu nehmen, obwohl diese Möglichkeit nicht gewährleistet sei. Die Werbung der Beklagten sei auch geeignet, Verbraucher damit zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die sie andernfalls nicht getroffen hätten.
7
Die Werbung für Sonderangebote und Aktionswaren im Prospekt der Beklagten stelle auch eine Verkaufsförderungsmaßnahme im Sinne von § 4 Nr. 4 UWG dar. Wenn das Angebot - wie im Streitfall - nicht in allen Märkten gelte, stelle die Information, wo es gelte, eine grundlegende Information über die Bedingungen seiner Inanspruchnahme dar. Diese Information enthalte die Beklagte den Verbrauchern vor. Auch dieser Wettbewerbsverstoß sei nicht durch den Disclaimer mit dem Hinweis auf die unverbindliche Preisempfehlung und die teilnehmenden Märkte ausgeschlossen und wettbewerbsrechtlich relevant.
8
II. Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. Die Beurteilung des Berufungsgerichts , der beanstandete Werbeprospekt sei lauterkeitsrechtlich unzulässig , weil die Beklagte den Verbrauchern die Information über die an der beworbenen Aktion teilnehmenden Märkte vorenthalten habe, hält sowohl nach dem zum Zeitpunkt der Zuwiderhandlung (Ende des Jahres 2010/Anfang des Jahres 2011) geltenden Recht (§ 3 Abs. 1, § 5a Abs. 2 und 3 Nr. 2 UWG aF; dazu II 2) als auch nach dem zur Zeit der Entscheidung (4. Februar 2016) maßgeblichen neuen Recht (§ 3 Abs. 1, § 5a Abs. 2 und 3 Nr. 2 UWG; dazu II 3) der rechtlichen Nachprüfung stand. Der von der Klägerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist daher nach § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 3 UWG begründet. Der Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten folgt aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. Es kann danach offenbleiben, ob die beanstandete Werbung auch wegen eines Verstoßes gegen § 4 Nr. 4 UWG aF unlauter war.
9
1. Da der Kläger den geltend gemachten Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr stützt, ist die Klage nur begründet, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten sowohl zum Zeitpunkt seiner Vornahme rechtswidrig war als auch zum Zeitpunkt der Entscheidung in der Revisionsinstanz rechtswidrig ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 7. Mai 2015 - I ZR 158/14, GRUR 2015, 1240 Rn. 31 = WRP 2015, 1464 - Der Zauber des Nordens, mwN). Nach der Verbreitung des beanstandeten Werbeprospekts Ende des Jahres 2010/ Anfang des Jahres 2011 und vor der Entscheidung in der Revisionsinstanz am 4. Februar 2016 ist das im Streitfall maßgebliche Recht mit Wirkung ab dem 10. Dezember 2015 durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (BGBl. I 2015, S. 2158) novelliert worden. Eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage folgt hieraus jedoch nicht. Deshalb besteht auch kein Anlass, wegen der Gesetzesänderung die vor deren Inkrafttreten geschlossene Verhandlung nach § 156 Abs. 1 ZPO wiederzueröffnen.
10
2. Die Beklagte hat dadurch, dass sie in dem Werbeprospekt nicht angegeben hat, welche der von ihr auf der letzten Seite des Prospekts genannten Märkte an der beworbenen Verkaufsaktion teilnehmen, gegen § 3 Abs. 1, § 5a Abs. 2 und 3 Nr. 2 UWG aF verstoßen.
11
a) Unlautere geschäftliche Handlungen sind nach § 3 Abs. 1 UWG aF unzulässig, wenn sie geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen. Nach § 5a Abs. 2 UWG aF handelt unlauter, wer die Entscheidungsfähigkeit von Verbrauchern im Sinne des § 3 Abs. 2 UWG aF dadurch beeinflusst, dass er eine Information vorenthält, die im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände einschließlich der Beschränkungen des Kommunikationsmittels wesentlich ist. Werden Waren oder Dienstleistungen unter Hinweis auf ihre Merkmale und ihren Preis in einer dem verwendeten Kommunikationsmittel angemessenen Weise so angeboten, dass ein durchschnittlicher Verbraucher das Geschäft abschließen kann, gelten nach § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG aF die Identität und die Anschrift des Unternehmers, gegebenenfalls die Identität und Anschrift des Unternehmers , für den er handelt, als wesentlich im Sinne von § 5a Abs. 2 UWG aF, sofern sich diese Informationen nicht unmittelbar aus den Umständen ergeben.
12
b) In dem Werbeprospekt werden die beworbenen Produkte von der Beklagten unter Hinweis auf ihre Merkmale und ihren Preis in einer dem verwendeten Kommunikationsmittel angemessenen Weise so im Sinne von § 5a Abs. 3 UWG aF angeboten, dass ein durchschnittlicher Verbraucher das Geschäft abschließen kann. Die Beklagte darf Verbrauchern daher im Sinne von § 5a Abs. 2 und 3 UWG aF wesentliche Informationen nicht vorenthalten.
13
aa) Die Vorschrift des § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG aF setzt Art. 7 Abs. 4 Buchst. b der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken in deutsches Recht um, wonach entsprechende Informationspflichten im Falle der Aufforderung zum Kauf bestehen. Eine Aufforderung zum Kauf im Sinne von Art. 7 Abs. 4 der Richtlinie 2005/29/EG - und damit auch ein Angebot im Sinne des richtlinienkonform auszulegenden § 5a Abs. 3 UWG aF - liegt vor, wenn der Verkehr über das beworbene Produkt und dessen Preis hinreichend informiert ist, um eine geschäftliche Entscheidung treffen zu können, ohne dass die kommerzielle Kommunikation auch eine tatsächliche Möglichkeit bieten muss, das Produkt zu kaufen, oder dass sie im Zusammenhang mit einer solchen Möglichkeit steht (EuGH, Urteil vom 11. Mai 2011 - C-122/10, Slg. 2011, I-3903 = GRUR 2011, 930 Rn. 33 = WRP 2012, 189 - Ving Sverige; BGH, GRUR 2015, 1240 Rn. 37 - Der Zauber des Nordens, mwN).
14
bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, der beanstandete Werbeprospekt stelle ein Angebot in diesem Sinne dar. Der Verbraucher entnehme dem Prospekt, dass er die beworbenen Produkte zu den angegebenen Preisen in allen, zumindest aber in den auf der letzten Seite des Prospekts aufgeführten Fressnapf-Märkten erwerben könne. An diesem Eindruck ändere der Hinweis "Alle Angebote sind ausschließlich unverbindliche Preisempfehlungen und nur in den teilnehmenden Märkten erhältlich." nichts. Der Verbraucher habe keine Veranlassung, diesen klein gedruckten Disclaimer zur Kenntnis zu nehmen. Insbesondere werde er auf diesen Disclaimer nicht durch einen Verweis im Zusammenhang mit den Preisangaben aufmerksam gemacht.
15
Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, der Werbeprospekt enthalte kein Angebot, weil der Verbraucher keine auf den Erwerb der beworbenen Produkte gerichtete Willenserklärung abgeben könne. Für ein Angebot genügt es, dass der Verbraucher aufgrund der erteilten Information eine geschäftliche Entscheidung treffen kann. Diese Voraussetzung ist im Streitfall erfüllt. Der Verbraucher kann aufgrund der dem Werbeprospekt zu entnehmenden Information, dass er die beworbenen Produkte zu den angegebenen Preisen in den Fressnapf-Märkten erwerben kann, entscheiden, ob er diese Produkte in einem der Märkte erwerben möchte.
16
Es kann danach offenbleiben, ob - wie das Berufungsgericht in einer Hilfserwägung angenommen hat - ein Angebot auch vorläge, wenn der Verbraucher den Hinweis zur Kenntnis nähme, dass es sich bei den angegebenen Preisen ausschließlich um unverbindliche Preisempfehlungen handelt und die angebotenen Produkte nur in teilnehmenden Märkten erhältlich sind (vgl. zur Werbung mit "ab"-Preisen EuGH, GRUR 2011, 930 Rn. 35 bis 41 - Ving Sverige ; vgl. auch Lettl, WRP 2013, 1105, 1109). Darauf kommt es nicht an, weil der Verbraucher diesen Hinweis nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht zur Kenntnis nimmt. Die Revision macht vergeblich geltend, das Berufungsgericht habe die Anforderungen an die Kenntnisnahme eines Disclaimers überspannt und verkannt, dass der Verbraucher an die Verwendung von Disclaimern mit Einschränkungen unterschiedlicher Art gewöhnt sei. Sie versucht damit, die tatrichterliche Beurteilung durch ihre eigene zu ersetzen, ohne einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts darzutun.
17
c) Die Betreiber der auf der letzten Seite des Werbeprospekts genannten Fressnapf-Märkte, die an der beworbenen Verkaufsaktion teilnehmen, sind Unternehmer , für die die Beklagte im Sinne von § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG aF handelt. Die Beklagte darf Verbrauchern daher deren Identität und Anschrift nicht vorenthalten.
18
aa) Mit dem Handeln eines Unternehmers für einen anderen Unternehmer im Sinne von § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG aF ist nicht allein ein rechtsgeschäftliches Handeln im Sinne einer offenen Stellvertretung beim Vertragsschluss gemeint. Nach dem Sinn und Zweck und dem systematischen Zusammenhang des § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG aF geht es um die Mitteilung der Anschrift und Identität desjenigen Unternehmers, für dessen Waren oder Dienstleistungen sich der Verbraucher auf der Grundlage des ihm im Sinne des § 5a Abs. 3 UWG aF gemachten Angebots entscheiden kann (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2013 - I ZR 24/12, GRUR 2014, 580 Rn. 18 = WRP 2014, 545 - Alpenpanorama im Heißluftballon; vgl. auch BGH, Urteil vom 18. April 2013, GRUR 2013, 1169 Rn. 13 = WRP 2013, 1459 - Brandneu von der IFA). Es ist nicht erforderlich, dass das Angebot selbst bereits eine vertragliche Bindung an einen Dritten vorsieht und ein Fall der offenen Stellvertretung oder eine vergleichbare Fallgestaltung vorliegt (aA Lettl, WRP 2013, 1105, 1110).
19
bb) Danach hat die Beklagte mit der beanstandeten Werbung jedenfalls für die Betreiber der auf der letzten Seite des Werbeprospekts genannten Fressnapf-Märkte gehandelt, die an der beworbenen Verkaufsaktion teilgenommen haben.
20
(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte habe in dem Prospekt aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise für konkrete Angebote geworben. Da die Beklagte diese Waren nicht selbst angeboten habe, habe sie für die Fressnapf-Märkte geworben, die die Waren tatsächlich angeboten hätten. Sie müsse allerdings nicht den Namen und die Anschrift sämtlicher Franchisenehmer angeben, die das jeweilige Angebot führten, sondern könne sich auf die örtlich in der Nähe liegenden Märkte beschränken. Das müssten allerdings diejenigen sein, die das beworbene Angebot tatsächlich anböten.
21
(2) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Frage, für wen die Beklagte mit ihrer Werbung im Sinne von § 5 Abs. 3 Nr. 2 UWG aF handelt, aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise zu beurteilen ist. Es hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Beklagte mit dem beanstandeten Prospekt aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise jedenfalls für den Kauf der beworbenen Waren bei den - auf der letzten Seite des Prospekts aufgeführten - örtlich in der Nähe liegenden Fressnapf-Märkten geworben hat, die an der Verkaufsaktion teilgenommen haben, und daher zur Angabe von deren Namen und Anschrift verpflichtet war. Es kommt im Streitfall nicht darauf an, ob die Beklagte - wie das Berufungsgericht möglicherweise angenommen hat - mit ihrer Werbung darüber hinaus für die im Prospekt nicht im Einzelnen genannten Fressnapf-Märkte (auf der letzten Seite des Prospekts ist von über 1.100 Fressnapf-Märkten in Europa die Rede) gehandelt hat, gleichwohl aber lediglich zur Angabe von Namen und Anschrift der in der Nähe liegenden Fressnapf-Märkte verpflichtet war (vgl. auch OLG München, Urteil vom 15. Mai 2014 - 6 U 3500/13, juris Rn. 39; Köhler, WRP 2013, 1419, 1423 f.). Die Beklagte hat die hier in Rede stehende Informationspflicht jedenfalls hinsichtlich der in der Nähe liegenden Fressnapf-Märkte verletzt, so dass die auf die konkrete Werbung der Beklagten bezogene Klage schon deshalb begründet ist.
22
d) Die Beklagte hat den Verbrauchern die Identität und Anschrift der Betreiber der auf der letzten Seite des Werbeprospekts genannten acht FressnapfMärkte in der örtlichen Nähe, die an der beworbenen Verkaufsaktion teilgenommen haben, im Sinne von § 5a Abs. 2 UWG aF vorenthalten.
23
aa) Art. 5a Abs. 2 UWG aF dient der Umsetzung von Art. 7 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken in deutsches Recht und ist daher richtlinienkonform auszulegen. Nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2005/29/EG gilt eine Geschäftspraxis - unter näher bezeichneten Voraussetzungen - als irreführend, wenn sie wesentliche Informationen vorenthält. Als irreführende Unterlassung gilt es nach Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2005/29/EG auch, wenn ein Gewerbetreibender - unter näher bezeichneten Voraussetzungen - wesentliche Informationen auf unklare, unverständliche oder zweideutige Weise bereitstellt. Danach ist § 5a Abs. 2 UWG aF dahin auszulegen , dass wesentliche Informationen auch dann im Sinne dieser Bestimmung vorenthalten werden, wenn sie zwar bereitgestellt werden, dies aber auf unklare , unverständliche oder zweideutige Weise geschieht (vgl. Dreyer in Harte/ Henning, UWG, 3. Aufl., § 5a Rn. 68 mwN; MünchKomm.UWG/Alexander, 2. Aufl. § 5a Rn. 192; Sosnitza in Ohly/Sosnitza, UWG, 6. Aufl., § 5a Rn. 9; GroßKomm.UWG/Lindacher, 2. Aufl., § 5a Rn. 34; Fezer/Peifer, UWG, 2. Aufl., § 5a Rn. 30; Seichter in Ullmann, juris-PK-UWG, 3. Aufl., § 5a Rn. 42).
24
bb) Danach hat die Beklagte ihre Verpflichtung zur Angabe von Identität und Anschrift der Unternehmer, für die sie gehandelt hat, entgegen der Ansicht der Revision nicht dadurch erfüllt, dass sie auf der letzten Seite des Werbeprospekts die örtlich nahegelegenen Fressnapf-Märkte mit Namen und Anschrift aufgeführt hat. Es genügt nicht, dass sich unter diesen Märkten auch die örtlich nahegelegenen Märkte befunden haben, die an der von der Beklagten beworbenen Verkaufsaktion teilgenommen haben. Entgegen der Ansicht der Revision genügt es ferner nicht, dass der Verbraucher sich durch einen Telefonanruf bei dem jeweiligen Markt informieren kann, ob dieser an der beworbenen Aktion teilnimmt. Die Beklagte war vielmehr verpflichtet, bereits im Werbeprospekt klar, verständlich und eindeutig anzugeben, welche der von ihr auf der letzten Seite dieses Prospektes im Einzelnen mit Namen und Anschrift aufgeführten Fressnapf -Märkte an der Verkaufsaktion teilnehmen und die beworbenen Produkte zu den angegebenen Preisen anbieten. Diese Verpflichtung hat die Beklagte nicht erfüllt.
25
e) Das Vorenthalten der Information darüber, welche der auf der letzten Seite des Prospekts genannten Märkte an der beworbenen Verkaufsaktion teilnehmen , ist geeignet, die Entscheidungsfähigkeit von Verbrauchern im Sinne des § 3 Abs. 2 UWG aF zu beeinflussen. Das Vorenthalten von Informationen, die das Unionsrecht als wesentlich ansieht, ist grundsätzlich im Sinne von § 3 Abs. 2 Satz 1 UWG aF geeignet, die Fähigkeit des Verbrauchers, sich auf Grund von Informationen zu entscheiden, spürbar zu beeinträchtigen und ihn damit zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 19. Februar 2014 - I ZR 17/13, GRUR 2014, 584 Rn. 23 = WRP 2014, 686 - Typenbezeichnung; BGH, GRUR 2015, 1240 Rn. 46 - Der Zauber des Nordens, jeweils mwN). Dass im Streitfall etwas anderes gilt, ist nicht ersichtlich.
26
3. Das von der Klägerin beanstandete Verhalten der Beklagten ist auch nach neuem Recht lauterkeitsrechtlich unzulässig.
27
a) Die Bestimmungen des § 3 Abs. 1 und des § 5a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 UWG sind neu gefasst worden. Nach § 3 Abs. 1 UWG sind unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig. Nach § 5a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 UWG handelt unlauter, wer im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände dem Verbraucher eine wesentliche Information vorenthält, die (Nr. 1) der Verbraucher je nach den Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und (Nr. 2) deren Vorenthalten geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
28
b) Durch die Neufassung dieser Bestimmungen, die nunmehr mit den Regelungen in Art. 5 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2005/29/EG nahezu wörtlich übereinstimmen, ist keine für den Streitfall erhebliche Änderung der Rechtslage eingetreten.
29
aa) Die Beklagte hat dem Verbraucher dadurch im Sinne von § 5a Abs. 2 Satz 1 UWG eine wesentliche Information vorenthalten, dass sie in dem Werbeprospekt nicht angegeben hat, welche der von ihr auf der letzten Seite des Prospekts genannten Märkte an der beworbenen Verkaufsaktion teilnehmen.
Die Identität und die Anschrift des Unternehmers für den der Unternehmer handelt , gelten unter den Voraussetzungen der unverändert gebliebenen Regelung des § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG als wesentlich. Die neu gefasste Bestimmung des § 5a Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 UWG regelt nunmehr ausdrücklich, dass auch die Bereitstellung wesentlicher Informationen in unklarer, unverständlicher oder zweideutiger Weise als Vorenthalten gilt.
30
bb) Der Verbraucher benötigt nach den Umständen die Information über die an der Verkaufsaktion teilnehmenden Märkte, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen (§ 5a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UWG). "Geschäftliche Entscheidung" bedeutet nach der in das Gesetz eingefügten Legaldefinition des § 2 Abs. 1 Nr. 9 UWG jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Dienstleistung behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit einer Ware oder Dienstleistung ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer sich entschließt, tätig zu werden. Der Verbraucher benötigt die hier in Rede stehende Information über die an der Verkaufsaktion teilnehmenden Märkte, um zu entscheiden, in welchem Markt er die beworbenen Produkte erwerben möchte.
31
cc) Das Vorenthalten dieser Information ist geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte (§ 5a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 UWG). Es liegt, wie das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler angenommen hat, auf der Hand, dass die unzureichende Information über die an der Verkaufsaktion teilnehmenden Märkte Verbraucher dazu veranlassen kann, einen der genannten Märkte aufzusuchen, und dass die Verbraucher diese geschäftliche Entscheidung nicht getroffen hätten, wenn sie gewusst hätten, dass der aufgesuchte Markt nicht an der Verkaufsaktion teilnimmt.

32
4. Ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 AEUV ist nicht veranlasst (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - C-283/81, Slg. 1982, 3415 Rn. 21 = NJW 1983, 1257 - C.I.L.F.I.T.). Im Streitfall stellt sich keine entscheidungserhebliche Frage zur Auslegung von Art. 7 der Richtlinie 2001/29/EG, die nicht bereits durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs geklärt oder zweifelsfrei zu beantworten ist.
33
III. Danach ist die Revision gegen das Berufungsurteil auf Kosten der Beklagten (§ 97 Abs. 1 ZPO) zurückzuweisen. Koch Schaffert Löffler Schwonke Feddersen
Vorinstanzen:
LG Krefeld, Entscheidung vom 17.06.2011 - 11 O 12/11 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 05.08.2014 - I-20 U 140/11 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
KZR 27/02
Verkündet am:
20. Mai 2003
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
Preisbindung durch Franchisegeber II
GWB § 14
Wirbt ein Franchisegeber, der Waren oder Dienstleistungen teils über ein Franchisesystem
, teils über eigene Filialen vertreibt, unter Angabe fester Endverkaufspreise
, ohne die Preisangaben auf die eigenen Filialen zu beschränken
oder auf deren Unverbindlichkeit für die Franchisebetriebe hinzuweisen, so kann
von dieser Werbung ein wirtschaftlicher Druck auf die Franchisenehmer zur Übernahme
der beworbenen Preise ausgehen, der einer nach § 14 GWB verbotenen
Preisbindung gleichkommt (Bestätigung von BGHZ 140, 342
- Preisbindung durch Franchisegeber I).
BGH, Urteil vom 20. Mai 2003 - KZR 27/02 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. Mai 2003 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs
Prof. Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Ball, Prof. Dr. Bornkamm und
Dr. Raum

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Teilurteil des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 23. Juli 2002 wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten über Ansprüche aus einem inzwischen beendeten Franchiseverhältnis. Die Beklagte betreibt bundesweit eine Kette von Optik-Einzelhandelsgeschäften mit - im Jahre 1999 - rund 150 eigenen Filialbetrieben und 90 weiteren Einzelhandelsgeschäften, die von Franchisenehmern betrieben werden. Der Rechtsvorgänger der Klägerin war von Januar 1993 bis Dezember 1995 als Franchisenehmer der Beklagten Inhaber eines Apollo-Optik-Fachgeschäfts in H. . Zum 1. Januar 1996 übernahm die Klägerin mit Zustimmung der Be-
klagten den Franchisevertrag. Der nach einem von der Beklagten vorformulierten und bundesweit im wesentlichen gleichlautend verwendeten Vertragsmuster abgeschlossene Franchisevertrag sieht, soweit hier von Interesse, folgende Regelungen vor: 6. Weitere Leistungen von Apollo 6.1 Apollo berät den Partner regelmäßig in Fragen des Einkaufs und Verkaufs, des Apollo-optik-Studio-Angebotes und in Organisationsfragen. Während der Vertragsdauer werden Vertreter von Apollo den Partner von Zeit zu Zeit, spätestens vierteljährlich, besuchen und ihn dabei in geschäftlichen Angelegenheiten beraten und unterstützen. 6.2 Apollo berät den Partner auf Wunsch bei der Beschaffung von Mitarbeitern anhand der erforderlichen Qualifikationsmerkmale. 6.3 Apollo betreut den Partner hinsichtlich der Geschäftsentwicklung und des systemgerechten Betriebsablaufes und gibt Vorteile, Ideen und Verbesserungen zur Erreichung optimaler Geschäftserfolge an den Partner weiter. ...
7. Lizenzgebühren, Werbekosten
7.2 Als Kostenbeitrag für die aus diesem Vertrag abzuleitenden laufenden Rechte und Dienstleistungen von Apollo entrichtet der Partner ... während der Vertragsdauer eine laufende monatliche Lizenz-/ Servicegebühr in Höhe von 4 % ... vom Gesamt-Nettoumsatz bis 800.000,-- DM seines Apollo-Studio-Betriebes, jedoch mindestens monatlich 2.000,-- DM. Für den 800.000,-- DM übersteigenden Nettoumsatz beträgt die Lizenz-/Servicegebühr 2 % ... vom Nettoumsatz. 7.3 Der Partner erklärt sich bereit, für die einheitliche überregionale Werbung sowie für die zur Verfügung gestellten Werbe- und Dekorationsmaterialien einen laufenden pauschalen monatlichen Werbebeitrag in Höhe von 2 % seines Netto-Umsatzes an Apollo zu zahlen. Die monatliche Mindestwerbefondgebühr ... beträgt 1.000 DM. Für den 800.000 DM übersteigenden Netto-Umsatz beträgt die Werbefondgebühr 1 % vom Netto-Umsatz. ...
Die für die Franchisebetriebe benötigten Waren wurden von den Franchisenehmern im eigenen Namen bei Lieferanten eingekauft. Hierfür überließ die Beklagte ihren Franchisenehmern sogenannte Rabattstaffeln, in denen nach Abnahmemenge gestaffelte Preisnachlässe auf die jeweiligen Listenpreise der bei Apollo gelisteten Lieferanten von Brillengläsern und anderem optischen Zubehör aufgeführt waren. Grundlage dieser Rabattstaffeln waren Rabattvereinbarungen , die die Beklagte sowohl für ihre eigenen Filialen als auch für die Franchisenehmer mit den einzelnen Lieferanten getroffen hatte. Die dabei ausgehandelten Rabatte wurden auf Veranlassung der Beklagten jedoch nicht in voller Höhe in die Rabattstaffeln aufgenommen und an die Franchisenehmer weitergegeben ; vielmehr ließ sich die Beklagte von den Lieferanten für Wareneinkäufe ihrer Franchisenehmer sogenannte Differenzrabatte in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem für die eigenen Filialen ausgehandelten Rabattsatz (im Höchstfall: 52 % der Listenpreise) und den niedrigeren Rabattsätzen, die die Lieferanten den Franchisenehmern der Beklagten einzuräumen hatten (im Höchstfall: 38 % des Listenpreises), auszahlen. Die Franchisenehmer wurden nicht darüber unterrichtet, daß die Beklagte für die eigenen Filialen mit den Lieferanten höhere Rabattsätze vereinbart hatte und daß sie sich für Einkäufe ihrer Franchisenehmer bei den gelisteten Lieferanten von diesen Differenzrabatte auszahlen ließ. Sichere Kenntnis hiervon erlangten die Klägerin und andere Franchisenehmer der Beklagten erst im Frühjahr 1999. Im zweiten Halbjahr 1998 entwickelte die Beklagte ein neues Werbekonzept. Zur Abdeckung der damit verbundenen höheren Werbeausgaben forderte sie von ihren Franchisenehmern eine Aufstockung des Werbekostenbeitrags auf 6 % des Nettoumsatzes. Die Klägerin und die überwiegende Zahl der übrigen Franchisenehmer lehnten den Abschluß einer entsprechenden Zusatzvereinbarung ab. Die Beklagte reagierte darauf mit der Ankündigung, diesen Franchisenehmern bestimmte Werbematerialien, die auf eine ab September 1998
anlaufende Fernsehwerbung abgestimmt waren, nur noch gegen Bezahlung zu überlassen. Ab Februar 1999 warb die Beklagte in mehreren bundesweiten Kampagnen für verschiedene "günstige Set-Angebote" unter Angabe von Verkaufspreisen. So wurde im Rahmen einer "Familienset-Kampagne" beim Kauf einer Brillenfassung aus dem Apollo-Sortiment eine zweite Brille einschließlich der Gläser für 75 DM angeboten. Bei der Werbung für diese Kampagne wurde nicht zwischen Apollo-Filialen und Apollo-Franchisebetrieben unterschieden. Die Klägerin und andere Franchisenehmer der Beklagten sahen darin eine unzulässige Preis- und Konditionenempfehlung und forderten die Beklagte zur Unterlassung auf. In einer darauf folgenden "VariView-Aktion" warb die Beklagte für Gleitsichtbrillen mit dem Slogan "jetzt 299 statt 899 DM"; den Franchisenehmern , die an der Aktion teilnehmen wollten, stellte sie das Werbematerial mit einem veränderten Slogan zur Verfügung, der "jetzt ab 299 statt 899 DM" lautete. Nachdem es zu Differenzen zwischen den Parteien gekommen war, sprach die Beklagte die Kündigung des Franchisevertrages zum 29. Februar 2000 aus. Die Klägerin widersprach dieser Kündigung zunächst, verlor aber in der Folgezeit das Interesse an einer Fortsetzung der Geschäftsbeziehung mit der Beklagten. Die Klägerin hat, für die Zeit vor dem 1. Januar 1996 gestützt auf eine Abtretung seitens ihres Rechtsvorgängers, die Beklagte, soweit hier noch von Interesse, im Wege der Stufenklage auf Auskunft und Rechnungslegung über die vereinnahmten Differenzrabatte in Anspruch genommen sowie die Feststellung begehrt, daß die Beklagte zum Ersatz des Schadens verpflichtet sei, der ihr, der Klägerin, aus der wirtschaftlichen Bindung an Verkaufspreise und
-bedingungen aufgrund von Werbeaktionen der Beklagten entstanden sei. Eine gegen die Kündigung des Franchisevertrages gerichtete Klage hat sie zurückgenommen. Weitere ursprünglich angekündigte Unterlassungs- und Feststellungsanträge haben die Parteien im Hinblick auf die faktische Beendigung des Franchiseverhältnisses in erster Instanz übereinstimmend für erledigt erklärt. Das Landgericht hat der danach verbliebenen Feststellungsklage stattgegeben. Die Stufenklage hat es abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht die Beklagte durch Teilurteil zur Erteilung der mit der Stufenklage verfolgten Auskunft und Rechnungslegung verurteilt. Die Anschlußberufung der Beklagten hat es zurückgewiesen. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten bleibt ohne Erfolg.

A.

Die Beklagte ist verpflichtet, der Klägerin Auskunft über die Differenzrabatte und sonstige Einkaufsvorteile zu erteilen, die ihr aufgrund von Einkäufen der Klägerin bei Apollo-Lieferanten zugeflossen sind. I. Das Berufungsgericht hat der Stufenklage mit der Begründung stattgegeben , der Klägerin stehe dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung auf Herausgabe der von der Beklagten verein-
nahmten Differenzrabatte und folglich auch ein vorbereitender Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung zu. Die in Abschnitt 6.3 des Franchisevertrages getroffene Regelung sei jedenfalls gemäß § 5 AGBG dahin auszulegen, daß die Beklagte sämtliche Preisnachlässe und sonstigen Einkaufsvorteile, die sie mit Warenlieferanten ihrer Franchisenehmer ausgehandelt habe, an ihre Franchisenehmer weiterzugeben habe. Vertragliche Ansprüche scheiterten nicht am Schriftformerfordernis des § 34 GWB a.F. Denn der Beklagten sei es jedenfalls nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf eine etwaige Formnichtigkeit des Franchisevertrages vom 15. Januar 1993 oder der Vertragsübernahmevereinbarung zum 1. Januar 1996 zu berufen. Zur Erfüllung ihrer sonach bestehenden Vertragspflicht, alle mit den Lieferanten ausgehandelten Einkaufsvorteile an die Franchisenehmer weiterzugeben, hätte die Beklagte die Klägerin bzw. deren Rechtsvorgänger über den gesamten Umfang der mit den Lieferanten ausgehandelten Preisnachlässe informieren und dafür Sorge tragen müssen, daß die Lieferanten die vereinbarten Rabatte auch gewährten. Diese Pflicht habe die Beklagte vorsätzlich verletzt. Die Klägerin könne daher nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung verlangen, so gestellt zu werden, wie sie stünde, wenn die Beklagte ihrer Pflicht aus Abschnitt 6.3 des Vertrages in vollem Umfang nachgekommen wäre. Da die Klägerin diesen Schadensersatzanspruch nicht beziffern könne, weil ihr die Höhe der von der Beklagten vereinnahmten Differenzrabatte nicht bekannt sei, schulde die Beklagte ihr gemäß § 242 BGB Auskunft und Rechnungslegung. II. Hiergegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. 1. Zu Recht nimmt das Berufungsgericht an, daß vertragliche Ansprüche nicht bereits am Schriftformerfordernis des § 34 GWB a.F. scheitern. Das gilt unabhängig davon, ob die Verfahrensrügen, die die Revision gegen die insoweit vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen erhebt, berechtigt sind. Denn
der Beklagten ist es jedenfalls nach § 242 BGB verwehrt, sich auf einen etwaigen Mangel der Schriftform zu berufen (s. dazu Bornkamm in Langen/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., Anh. zu § 34 GWB Rdnr. 39 ff.; Kefferpütz, WRP 1999, 784, 790 f.). Der Franchisevertrag zwischen der Beklagten und der Klägerin sowie deren Rechtsvorgänger ist über einen Zeitraum von mehreren Jahren praktiziert worden, während dessen die Beklagte aus dem Vertrag ungeachtet seiner etwaigen Formnichtigkeit erhebliche Vorteile gezogen hat, die - das gilt jedenfalls für die der Beklagten zugeflossenen Differenzrabatte - nicht auf andere Weise kompensiert werden können. Es kommt hinzu, daß der Vertragsinhalt ebenso wie die Modalitäten des Vertragsabschlusses von der Beklagten vorgegeben worden sind, so daß die Verantwortlichkeit für einen etwaigen Formmangel bei ihr läge. Es ist ihr deshalb nach Treu und Glauben verwehrt , sich unter Berufung auf den Formmangel ihrer vertraglichen Verpflichtung , Einkaufsvorteile an die Klägerin weiterzugeben, und ihrer aus der Nichterfüllung dieser Pflicht resultierenden Schadensersatzverpflichtung zu entziehen (vgl. BGHZ 121, 224, 233 f.; Bornkamm aaO Rdnr. 41; Kefferpütz aaO S. 791). 2. Die Regelung in Nr. 6.3 des Franchisevertrages hat das Berufungsgericht zutreffend dahin ausgelegt, daß die Beklagte Einkaufsvorteile in Gestalt von Preisnachlässen der gelisteten Lieferanten in vollem Umfang an ihre Franchisenehmer weiterzugeben hat.
a) Die Auslegung des Franchisevertrages durch das Berufungsgericht unterliegt unbeschränkter Nachprüfung in der Revisionsinstanz, da die Beklagte , wie dem Senat aus einer Reihe in der Revisionsinstanz anhängiger Parallelverfahren bekannt ist, das Vertragswerk mit im wesentlichen gleichlautendem Inhalt über die Grenzen eines Oberlandesgerichtsbezirks hinaus - nämlich bundesweit - verwendet (vgl. BGHZ 94, 105, 111; 98, 303, 313 f.).

b) Als Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 1 AGBG (jetzt: § 305 Abs. 1 BGB) ist die Klausel Nr. 6.3 des Franchisevertrages so auszulegen , wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der an Geschäften dieser Art normalerweise beteiligten Kreise verstanden wird (st. Rspr., z.B. BGHZ 102, 384, 389 f. m.Nachw.). Maßgeblich ist danach in erster Linie der Wortlaut der Klausel, so wie ihn redliche Partner eines sich anbahnenden Franchisevertrages unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessenlage verstehen. Unter "Vorteile(n) ... zur Erreichung optimaler Geschäftserfolge" auf seiten des Franchisenehmers sind auch und gerade die Einkaufsvorteile zu verstehen, die er aufgrund seiner Zugehörigkeit zu einem nachfragestarken Franchisesystem erwarten darf. Denn es liegt auf der Hand, daß für die Erreichbarkeit "optimaler Geschäftserfolge" im Wettbewerb mit konkurrierenden Anbietern auch und insbesondere günstige Einkaufsbedingungen von ausschlaggebender Bedeutung sind.
c) Die systematischen Bedenken, die die Revision einem solchen Verständnis entgegenhalten will, vermögen dieses Auslegungsergebnis nicht in Frage zu stellen. Zwar ist es richtig, daß der Warenbezug der Franchisenehmer nicht in Abschnitt 6 des Vertrages geregelt ist, sondern die Komplexe "Verkaufsangebot , Warenbezug, Lieferung" Gegenstand der Regelung in Abschnitt 10 des Franchisevertrages sind. Abschnitt 10 des Vertrages ist jedoch offensichtlich schon deswegen nicht als abschließende Regelung des Warenbezugs zu verstehen, weil Einkaufsvorteile, die die Franchisenehmer aufgrund der weitgehenden Vereinheitlichung des Sortiments der Apollo-Filialen und -Franchisegeschäfte und der daraus resultierenden Nachfragebündelung erwarten durften und die ihnen die Beklagte auch tatsächlich - in begrenztem Umfang - einräumte, dort mit keinem Wort erwähnt werden. Da die Beklagte den Franchisenehmern unstreitig bei Vertragsabschluß jeweils Rabattstaffeln zum Bezug der Sortimentsware bei den gelisteten Lieferanten überlassen hat, ohne daß
darüber in Abschnitt 10 oder an anderer Stelle des Franchisevertrages eine konkrete Regelung zu finden ist, liegt es aus der Sicht verständiger und redlicher Vertragspartner nicht fern, in der Einräumung dieser vergünstigten Bezugsmöglichkeiten , die auf Verhandlungen der Beklagten mit den gelisteten Lieferanten zurückgehen, eben jene "Vorteile ... zur Erreichung optimaler Geschäftserfolge" zu erblicken, von denen Nr. 6.3 des Franchisevertrages spricht.
d) Ebensowenig steht die Interessenlage der Vertragsparteien dem vom Berufungsgericht gewonnenen Auslegungsergebnis entgegen. Der Hinweis der Revision, es habe kein Anlaß bestanden, für eine Weitergabe der Preisnachlässe in Höhe der Differenzrabatte an die Franchisenehmer den "Zahlungsumweg" über die Beklagte zu wählen, geht schon deswegen fehl, weil der Franchisevertrag in seiner hier maßgeblichen objektiven Auslegung (oben b) eine Weiterleitung der Differenzrabatte auf dem "Umweg" über die Beklagte nicht vorsieht und vom Berufungsgericht auch nicht in diesem Sinne verstanden worden ist. In ihrer objektiven Auslegung verpflichtet die Vertragsklausel 6.3 die Beklagte vielmehr, dafür zu sorgen, daß die mit den Lieferanten ausgehandelten Preisnachlässe ihren Franchisenehmern unmittelbar in voller Höhe zugute kommen. Daß auch eine solche Verpflichtung nicht dem Willen der Beklagten entsprach, diese vielmehr, wie ihre langjährige Praxis belegt, ihren Franchisenehmern einen Anspruch auf vollständige Weitergabe aller mit den Lieferanten ausgehandelten Preisnachlässe gerade nicht einräumen wollte, ist für die objektive, nicht am Willen der Vertragschließenden, sondern an den Verständnismöglichkeiten redlicher Vertragspartner und den Interessen der an Geschäften dieser Art normalerweise beteiligten Kreise ausgerichtete Auslegung (oben b) unbeachtlich.
e) Jedenfalls aber muß die Beklagte sich, wie das Berufungsgericht weiter zutreffend erkannt hat, gemäß § 5 AGBG (jetzt: § 305c Abs. 2 BGB) an einer
dahingehenden Deutung der Vertragsklausel Nr. 6.3 festhalten lassen. Denn etwaige systematische Bedenken gegen ein am Wortlaut orientiertes Ausle- gungsergebnis könnten allenfalls zu Zweifeln an dem vom Wortlaut her naheliegenden Auslegungsergebnis führen. Dann aber müßte nach der Unklarheitenregelung des § 5 AGBG die Beklagte als Verwenderin der von ihr vorformulierten Vertragsbestimmung die den Franchisenehmern günstigste ("kundenfreundlichste" ) Auslegung gegen sich gelten lassen. 3. In ihrer hiernach maßgeblichen Auslegung verpflichtet die Vertragsklausel Nr. 6.3 die Beklagte zur ungeschmälerten Weitergabe der von ihr mit den Lieferanten für Wareneinkäufe ihrer Franchisenehmer ausgehandelten Rabatte an die Franchisenehmer. Denn diese sind jeweils in voller Höhe "Vorteile ... zur Erreichung optimaler Geschäftserfolge" der Franchisenehmer, da sie deren Wareneinkauf um die ausgehandelten Rabattsätze verbilligen. Eine Bestimmung , die die Pflicht der Beklagten zur Weiterleitung dieser Vorteile an die Franchisenehmer auf den tatsächlich weitergegebenen Teil der mit den Lieferanten ausgehandelten Rabatte beschränken würde, ist dem Franchisevertrag nicht zu entnehmen. Ob derartige "kick-backs" branchenüblich sind und die Apollo-Franchisenehmer dementsprechend mit solchen Leistungen der Lieferanten zugunsten der Beklagten rechnen mußten, bedarf angesichts der vertraglichen Pflicht zur vollständigen Weiterleitung aller Einkaufsvorteile keiner Entscheidung. Ebenso kann offenbleiben, ob neben der vorrangigen vertraglichen Regelung auch andere rechtliche Gesichtspunkte als Grundlage des mit der Stufenklage verfolgten Begehrens in Betracht kommen. 4. Zur vollständigen Weitergabe der Einkaufsvorteile an die Franchisenehmer wäre es erforderlich gewesen, diese über die mit den Lieferanten tatsächlich ausgehandelten Rabatte für Wareneinkäufe der Franchisenehmer in Kenntnis zu setzen und es zugleich zu unterlassen, die Lieferanten zu veran-
lassen, den Apollo-Franchisenehmern jeweils nur geringere als die ausgehan- delten Preisnachlässe einzuräumen und die Differenz zu den ausgehandelten Rabatten an die Beklagte abzuführen. Diese Vertragspflicht hat die Beklagte vorsätzlich dadurch verletzt, daß sie die gelisteten Lieferanten veranlaßte, in den Rabattstaffeln für ihre Franchisenehmer jeweils nur geringere als die tatsächlich vereinbarten Rabattsätze anzugeben, und sich ohne Wissen ihrer Franchisenehmer die jeweilige Differenz von den Lieferanten selbst auszahlen ließ. In diesem Verhalten hat das Berufungsgericht mit Recht eine schuldhafte positive Vertragsverletzung gesehen, durch die die Beklagte sich ihren Franchisenehmern gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht hat. Diese können daher im Wege des Schadensersatzes verlangen, so gestellt zu werden, wie sie stünden, wenn die Beklagte ihrer Pflicht zur vollständigen Weitergabe der Einkaufsvorteile genügt hätte. Soweit die Beklagte für Wareneinkäufe der Klägerin bei den gelisteten Lieferanten Differenzrabatte vereinnahmt hat, steht der Klägerin mithin ein Anspruch auf Schadensersatz in Geld zu. Da der Klägerin die Höhe der von der Beklagten jeweils vereinnahmten Differenzrabatte und etwaiger sonstiger Einkaufsvorteile nicht bekannt ist, hat ihr die Beklagte nach § 242 BGB hierüber Auskunft zu erteilen (BGH, Urt. v. 27.4.1999 - KZR 54/97, WuW/E DE-R 303, 307 - "Sitzender Krankentransport"). Dem der Klägerin darüber hinaus zuerkannten Anspruch auf "Rechenschaft" über die von der Beklagten vereinnahmten Differenzrabatte kommt neben dem Auskunftsanspruch keine eigenständige Bedeutung zu. Eine Rechnungslegung in Gestalt einer geordneten Aufstellung von Einnahmen und Ausgaben - dies versteht die Klägerin ausweislich der Klageschrift unter dem Begriff Rechenschaft - macht in dem hier gegebenen Zusammenhang keinen Sinn. Um Ausgaben, die die Beklagte gegenüber der Klägerin abzurechnen hätte, geht es hier nicht. Hinsichtlich der Einnahmen ist dem Auskunftsbedürfnis der Klägerin Genüge getan, wenn die Beklagte bezogen auf die einzelnen Wa-
reneinkäufe der Klägerin bei den gelisteten Lieferanten die Höhe der jeweils vereinnahmten Differenzrabatte, Boni, Provisionen und sonstigen Vergütungen in Form einer geordneten Aufstellung angibt. Für einen Wirtschaftsprüfervorbehalt, um dessen Einräumung die Beklagte hilfsweise gebeten hat, besteht keine Veranlassung. Die von der Beklagten geschuldete Auskunft betrifft keine Daten, bezüglich deren ein legitimes Geheimhaltungsinteresse der Beklagten gegenüber der Klägerin in Betracht käme. Die Einkaufsvorgänge, aus denen der Beklagten Einkaufsvorteile zugewendet worden sind, sind von der Klägerin getätigt worden und ihr damit ohnehin bekannt. Hinsichtlich der der Beklagten aus diesen Einkäufen zugeflossenen Differenzrabatte und sonstigen Vorteile besteht schon deswegen kein anzuerkennendes Geheimhaltungsinteresse der Beklagten, weil diese Vorteile der Klägerin zustehen.

B.

I. Das Berufungsgericht bejaht eine Ersatzpflicht der Beklagten für den Schaden, den die Klägerin durch die von der Beklagten seit März 1999 durchgeführte Werbung mit festen Endverkaufspreisen erlitten hat. Da die Werbung nicht zwischen den Apollo-Filialen und den Apollo-Franchisebetrieben unterschieden habe, seien die Franchisenehmer unter Verstoß gegen §§ 14, 22 GWB wirtschaftlich an die in der Werbung genannten Preise gebunden worden. Denn angesichts des einheitlichen Erscheinungsbildes aller Apollo-OptikGeschäfte erwarte der Kunde, daß er die beworbenen Artikel in allen Geschäften zu den beworbenen Konditionen erwerben könne. Dieser Erwartung könne sich der einzelne Franchisenehmer nicht entziehen, ohne sich von der Werbung zu distanzieren, als deren Urheber er erscheine. Ein solcher Widerspruch ver-
ringere zwangsläufig die Aussicht auf Geschäftsabschlüsse über die beworbenen Artikel. Daß die Beklagte bei dem für die Franchisenehmer bestimmten Werbematerial Preiszusätze "ab" und "bis zu" angebracht habe, ändere an der wirtschaftlichen Preisbindung nichts. Der Kunde beziehe diese Zusätze nicht auf die unterschiedliche Organisationsform der Apollo-Optik-Geschäfte, sondern auf die beworbene Ware und erwarte deshalb, wenigstens einen der beworbenen Artikel mit dem in der Werbung genannten Preisvorteil zu erhalten. II. Auch hiergegen wendet sich die Revision vergeblich. 1. Die Zulässigkeit des Feststellungsantrags hat das Berufungsgericht mit zutreffender Begründung bejaht. Die von der Revision insoweit erhobene Verfahrensrüge greift nicht durch (§ 564 ZPO). 2. Die Revision wendet sich nicht gegen den Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , daß von einer nicht nach Filial- und Franchisebetrieben differenzierenden Werbung der Beklagten mit Endverkaufspreisen ein wirtschaftlicher Druck auf die Franchisenehmer ausgehen kann, der einer nach § 14 GWB verbotenen vertraglichen Preisbindung gleichkommt. Diese Auffassung steht in Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 140, 342, 346 ff. - Preisbindung durch Franchisegeber I). Wie das Berufungsgericht mit zutreffender Begründung weiter angenommen hat, ist den Franchisenehmern durch die Preiszusätze "ab" und - bei Reduzierungen - "bis zu" kein ausreichender Preisgestaltungsspielraum in bezug auf die Gesamtheit der beworbenen Artikel erhalten geblieben. Eine ausdrückliche Kennzeichnung als unverbindliche Preisempfehlung hat die Beklagte nach eigenem, von der Revision als übergangen gerügtem Vorbringen erst nach Erlaß einer entsprechenden einstweiligen Verfügung im Dezember 1999 in ihre Werbung für das "VariView"Angebot aufgenommen.
3. Ein auf unzulässiger Preisbindung beruhender Schadensersatzanspruch der Klägerin scheitert entgegen der Auffassung der Revision auch nicht daran, daß die Gewinnspanne bei den mit Preisangaben beworbenen Produkten nach dem Berufungsvorbringen der Beklagten deutlich höher lag als bei üblichen Gleitsichtglas-Angeboten. Für die Frage, ob und in welcher Höhe die Klägerin als Folge der unzulässigen Preisbindung einen Schaden erlitten hat, ist nicht entscheidend, welchen Gewinn die Klägerin beim Verkauf anderer als der beworbenen Artikel erzielt hätte. Vergleichsmaßstab ist vielmehr allein der Gewinn , den die Klägerin ohne die faktische Bindung an die von der Beklagten in der Werbung genannten Preise beim Verkauf der beworbenen Artikel hätte erzielen können. Daß dieser ungeachtet des wirtschaftlichen Erfolgs der Werbekampagnen der Beklagten den tatsächlich erzielten Gewinn möglicherweise überstiegen hätte, hat das Berufungsgericht von der Revision unbeanstandet festgestellt. 4. Nicht gefolgt werden kann der Revision schließlich, soweit sie das Schadensersatzbegehren der Klägerin deswegen für treuwidrig hält, weil die Klägerin das ihr Anfang 1999 unterbreitete Angebot der Beklagten, in ihrer Werbung auf die Unverbindlichkeit der beworbenen Preise hinzuweisen, "ignoriert" habe. Zur Vermeidung von Schadensersatzansprüchen ihrer Franchisenehmer hätte die Beklagte von Anfang an die Unverbindlichkeit der in ihrer
Werbung genannten Preise für ihre Franchisenehmer herausstellen müssen. Ein bloßes Angebot rechtmäßigen Verhaltens vermochte die Rechtswidrigkeit der faktischen Preisbindung nicht zu beseitigen; seine "Ignorierung" seitens der Klägerin ist dementsprechend irrelevant.
Hirsch Goette Ball Bornkamm Raum

(1) Vom Verbot des § 1 freigestellt sind Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen oder aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die unter angemessener Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn zur Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen, ohne dass den beteiligten Unternehmen

1.
Beschränkungen auferlegt werden, die für die Verwirklichung dieser Ziele nicht unerlässlich sind, oder
2.
Möglichkeiten eröffnet werden, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten.

(2) Bei der Anwendung von Absatz 1 gelten die Verordnungen des Rates oder der Europäischen Kommission über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf bestimmte Gruppen von Vereinbarungen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen (Gruppenfreistellungsverordnungen) entsprechend. Dies gilt auch, soweit die dort genannten Vereinbarungen, Beschlüsse und Verhaltensweisen nicht geeignet sind, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union zu beeinträchtigen.

(1) Wer einen Verstoß nach § 33 Absatz 1 vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Es wird widerleglich vermutet, dass ein Kartell einen Schaden verursacht. Ein Kartell im Sinne dieses Abschnitts ist eine Absprache oder abgestimmte Verhaltensweise zwischen zwei oder mehr Wettbewerbern zwecks Abstimmung ihres Wettbewerbsverhaltens auf dem Markt oder Beeinflussung der relevanten Wettbewerbsparameter. Zu solchen Absprachen oder Verhaltensweisen gehören unter anderem

1.
die Festsetzung oder Koordinierung der An- oder Verkaufspreise oder sonstiger Geschäftsbedingungen,
2.
die Aufteilung von Produktions- oder Absatzquoten,
3.
die Aufteilung von Märkten und Kunden einschließlich Angebotsabsprachen, Einfuhr- und Ausfuhrbeschränkungen oder
4.
gegen andere Wettbewerber gerichtete wettbewerbsschädigende Maßnahmen.
Es wird widerleglich vermutet, dass Rechtsgeschäfte über Waren oder Dienstleistungen mit kartellbeteiligten Unternehmen, die sachlich, zeitlich und räumlich in den Bereich eines Kartells fallen, von diesem Kartell erfasst waren.

(3) Für die Bemessung des Schadens gilt § 287 der Zivilprozessordnung. Dabei kann insbesondere der anteilige Gewinn, den der Rechtsverletzer durch den Verstoß gegen Absatz 1 erlangt hat, berücksichtigt werden.

(4) Geldschulden nach Absatz 1 hat der Schuldner ab Eintritt des Schadens zu verzinsen. Die §§ 288 und 289 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs finden entsprechende Anwendung.

(1) Wer gegen eine Vorschrift dieses Teils oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union verstößt (Rechtsverletzer) oder wer gegen eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt, ist gegenüber dem Betroffenen zur Beseitigung der Beeinträchtigung und bei Wiederholungsgefahr zur Unterlassung verpflichtet.

(2) Der Unterlassungsanspruch besteht bereits dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(3) Betroffen ist, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist.

(4) Die Ansprüche aus Absatz 1 können auch geltend gemacht werden von

1.
rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, wenn
a)
ihnen eine erhebliche Anzahl betroffener Unternehmen im Sinne des Absatzes 3 angehört und
b)
sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen;
2.
Einrichtungen, die nachweisen, dass sie eingetragen sind in
a)
die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder
b)
das Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30) in der jeweils geltenden Fassung.

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 9. November 2016 unter Zurückweisung der weitergehenden Revision der Klägerin und der Revision der Beklagten im Kostenpunkt und im Umfang der nachfolgenden Änderung des erstinstanzlichen Urteils aufgehoben.

Auf die Berufungen der Parteien wird das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Mannheim vom 30. Oktober 2015 im Kostenpunkt aufgehoben und in Nummer 2 bis 3 des Tenors wie folgt geändert:

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin als Gesamtrechtsnachfolgerin der Beton Kemmler GmbH & Co. KG sowie der Beton Kemmler GmbH sämtliche Schäden nebst Zinsen ab Schadensentstehung in Höhe von jährlich 4 Prozent zu ersetzen, die aufgrund von im Zeitraum vom 1. Januar 1993 bis zum 31. Dezember 2002 in Bezug auf den Absatz von Grauzement getroffenen Quotenabsprachen der Beklagten mit anderen Herstellern von Zement, gemäß den Feststellungen des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 26. Juni 2009 - VI-2a Kart 2-6/08 OWi, bestätigt durch Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 26. Februar 2013 - KRB 20/12, im Zusammenhang mit Bezügen von Grauzement durch die Beton Kemmler GmbH & Co. KG bei der Beklagten sowie bei Gesellschaften der Unternehmensgruppen Schwenk und Dyckerhoff sowie bei Rohrbach Zement/Portlandzementwerk im Zeitraum vom 1. Januar 1993 bis zum 31. Dezember 2002 entstanden sind.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehenden Berufungen werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 1/3 und die Beklagte zu 2/3. Ausgenommen hiervon sind die Kosten des Zwischenstreits über den Beitritt der Streithelferin zu 3 auf Seiten der Klägerin, diese trägt die Streithelferin zu 3. Die Klägerin trägt 1/3 der außergerichtlichen Kosten der Streithelferinnen zu 1 und 2 sowie 1/3 der außergerichtlichen Kosten der Streithelferin zu 3 in der Revisionsinstanz. Im Übrigen tragen die Streithelferinnen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen Beteiligung an einem Kartell auf Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch.

2

Die Klägerin handelt mit Baustoffen und befasst sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von Bauelementen. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin bezog in den Jahren 1993 bis 2002 bei der Beklagten, bei den Streithelferinnen zu 1 und 2 und bei der Rohrbach Zement GmbH & Co. KG (früher Portlandzementwerk Dotternhausen, im Folgenden: Rohrbach) Zement für insgesamt rund 10,67 Millionen Euro.

3

Im April 2003 erließ das Bundeskartellamt gegen die Beklagte, die Streithelferinnen zu 1 und 2 sowie weitere Zementhersteller Bußgeldbescheide wegen kartellrechtswidriger Gebiets- und Quotenabsprachen. Nachdem die Beklagte und die Streithelferinnen zu 1 und 2 Einspruch eingelegt hatten, setzte das OLG Düsseldorf mit Urteil vom 26. Juni 2009 (VI-2a Kart 2-6/08 OWi) wegen Kartellordnungswidrigkeiten, unter anderem wegen der Beteiligung an einem Kartell über Zementlieferquoten in den südlichen Bundesländern, Bußgelder fest. Die Bußgeldverfahren sind durch Entscheidung des Bundesgerichtshofs rechtskräftig abgeschlossen (BGH, Beschluss vom 26. Februar 2013 - KRB 20/12, BGHSt 58, 158 - Grauzementkartell I).

4

Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, sämtliche Schäden nebst Zinsen zu ersetzen, die der Rechtsvorgängerin der Klägerin aus den Beschaffungsvorgängen im Zeitraum vom 1. Januar 1993 bis 31. Dezember 2002 aufgrund der Kartellabsprachen entstanden sind und künftig noch entstehen.

5

Die Klage war vor dem Landgericht bis auf einen Teil des geltend gemachten Zinsanspruchs erfolgreich. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht unter Abweisung der weitergehenden Klage festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Mehrerlös herauszugeben, den die Beklagte aufgrund von Quotenabsprachen aus ihren Lieferungen von Grauzement an die Rechtsvorgängerin der Klägerin erlangt hat. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen beide Parteien ihre zuletzt gestellten Anträge weiter.

Entscheidungsgründe

6

Die Revision der Klägerin ist überwiegend begründet. Dagegen bleibt die Revision der Beklagten erfolglos.

7

A. Das Berufungsgericht (OLG Karlsruhe, NZKart 2016, 595 = WuW 2017, 43) hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet.

8

Die Klage sei zulässig. Zu Recht habe das Landgericht das Feststellungsinteresse bejaht. Die Erhebung einer Feststellungsklage anstelle einer Leistungsklage sei aus prozessökonomischen Gründen geboten, wenn der Kläger den Schaden erst nach Durchführung einer sachverständigen Begutachtung beziffern könne. Dies sei bei Schadensersatzklagen wegen eines Kartellverstoßes regelmäßig der Fall. Die Möglichkeit einer gerichtlichen Schadensschätzung nach § 287 ZPO stehe dem nicht entgegen. Der Klageantrag sei auch ausreichend bestimmt.

9

Ein Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz ergebe sich für Erwerbsvorgänge in den Jahren 1993 bis 1998 aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit §§ 1, 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB 1990, für die Jahre 1999 bis 2002 aus §§ 1, 33 Abs. 1 GWB. Die Beteiligung der Beklagten und der Streithelferinnen zu 1 und 2 am Kartell sei nicht streitig. Da das Bußgeldverfahren bei Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle noch nicht rechtskräftig abgeschlossen gewesen sei, finde zudem § 33 Abs. 4 Satz 1 und 2 GWB Anwendung. Die Lieferverträge seien von dem Kartell betroffen. Das Landgericht habe zu Recht angenommen, dass bei einem Quotenkartell der erste Anschein dafür spreche, dass es sich preissteigernd auswirke. Auch ergebe sich aus den bindenden Feststellungen im Bußgeldverfahren, dass die Beklagte und die Streithelferinnen zu 1 und 2 kartellbedingt Mehrerlöse erzielt hätten. Die Klageforderung sei nur auf Erwerbsvorgänge gestützt, durch die die Klägerin Grauzement direkt von der Beklagten, den Streithelferinnen zu 1 und 2 oder Rohrbach bezogen habe. Es bestehe eine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür, dass das Kartell, das Anfang 2002 geendet habe, noch bis zum Ende des Jahres 2002 das Preisniveau beeinflusst habe. Eine Beteiligung von Rohrbach an dem Kartell sei zwar nicht festgestellt, doch spreche angesichts des Umstands, dass das Kartell eine Marktabdeckung von 71,3 % erreicht habe, der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass das Kartell auch bei Kartellaußenseitern zu Preiserhöhungen geführt habe. Damit sei der Eintritt eines Schadens hinreichend wahrscheinlich.

10

Soweit die Klägerin Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz künftiger Schäden begehre, sei die Klage unbegründet, weil die Schadensentwicklung abgeschlossen sei.

11

Soweit es um entstandene Schäden gehe, greife die Einrede der Verjährung. Die Verjährung richte sich nach §§ 195, 199 BGB in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung. Die Verjährungsfrist habe mit dem Schluss des Jahres 2004 zu laufen begonnen. Die Klägerin habe zwar bereits 2003 aus der Presse von dem Bußgeldbescheid des Bundeskartellamts Kenntnis erlangt. Allerdings seien die Erkenntnisse des Amtes und die verfügbaren Beweismittel darin nur in stark zusammengefasster Form bezeichnet worden, so dass die Klägerin daraus keinen hinreichend zuverlässigen Aufschluss habe erlangen können. Grob fahrlässige Unkenntnis der Klägerin sei jedoch ab dem Jahre 2004 anzunehmen. Aufgrund der Berichterstattung habe es sich für die Klägerin aufdrängen müssen, dass eine Beteiligung der Beklagten an dem den süddeutschen Raum betreffenden Kartell ernsthaft in Betracht komme. Sie hätte daher Einsicht in die Bußgeldbescheide nehmen und sich einen Überblick über die ihr zur Verfügung stehenden Beweismittel verschaffen müssen. Es sei davon auszugehen, dass der Klägerin erst 2004 Akteneinsicht gewährt worden wäre; selbst wenn sie schon 2003 Einsicht hätte nehmen können, wäre ihr aber angesichts des Umfangs der Unterlagen ein Prüfungszeitraum von mindestens zehn Monaten zuzubilligen gewesen.

12

Die Ermittlungen im Bußgeldverfahren hätten nicht zu einer Hemmung der Verjährung geführt. § 33 Abs. 5 GWB 2005 finde auf Altfälle keine Anwendung. Der Klägerin stehe danach lediglich ein Anspruch auf Restschadensersatz nach § 852 Satz 1 BGB zu. Da nicht aufgezeigt sei, dass der Beklagten ein kartellbedingter Mehrerlös aus den Zementeinkäufen bei anderen Unternehmen zugeflossen sei, sei die Feststellungsklage nur bezüglich der die Beklagte betreffenden Erwerbsvorgänge begründet. Der Zinsanspruch sei nach § 217 BGB mit dem Hauptanspruch verjährt. Die Klägerin könne, da sie nur Feststellungsklage erhoben habe, auch keine Prozesszinsen beanspruchen.

13

B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat überwiegend Erfolg. Die Klage ist zulässig und überwiegend begründet. Dagegen bleibt die Revision der Beklagten erfolglos.

14

I. Ohne Erfolg wendet sich die Beklagte gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Feststellungsklage sei zulässig.

15

1. Ein berechtigtes Interesse an der Erhebung einer positiven Feststellungsklage besteht grundsätzlich nicht, wenn der Kläger dasselbe Ziel mit einer Klage auf Leistung erreichen kann (st. Rspr., etwa BGH, Urteil vom 9. Juni 1983 - III ZR 74/82, NJW 1984, 1118, 1119; Urteil vom 15. Mai 2003 - I ZR 277/00, GRUR 2003, 900, 901- Feststellungsinteresse III). Dies schließt im Streitfall jedoch das Feststellungsinteresse nicht aus.

16

a) Geht es um die gerichtliche Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen, ist anerkannt, dass eine Feststellungsklage zulässig ist, solange die Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen ist und der Schaden daher noch nicht endgültig beziffert werden kann (BGH, Urteil vom 15. Januar 2008 - VI ZR 53/07, NJW-RR 2008, 1520). Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts liegt ein solcher Fall hier jedoch nicht vor. Die schadensbegründenden Handlungen lagen zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung bereits 14 Jahre zurück, so dass nicht damit zu rechnen ist, dass sich aus ihnen künftig weitere Schäden ergeben.

17

b) Ein Feststellungsinteresse ist der Klägerin jedoch im Hinblick auf die Feststellung des Berufungsgerichts zuzubilligen, dass zur Bezifferung des Schadens ein ökonomisches Gutachten erforderlich ist.

18

aa) Der damit verbundene Aufwand an Zeit und Kosten ist allerdings - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - für sich genommen kein zureichender Grund, dem Kläger die Befugnis zur Erhebung einer Feststellungsklage zuzubilligen. Denn die Bezifferung des Schadens bliebe dem Kläger angesichts der Erforderlichkeit, der Feststellungsklage eine Leistungsklage mit beziffertem Klageantrag folgen zu lassen, ohnehin nicht erspart. Die Feststellungsklage ist daher, sofern nicht ausnahmsweise die Notwendigkeit besteht, den Schadensersatzanspruch gegen eine drohende Verjährung zu sichern, in der Regel nicht bereits deshalb zulässig, weil die Bezifferung des Schadens die Einholung sachverständigen Rats erforderte (BGH, Urteil vom 21. September 1987 - II ZR 20/87, NJW-RR 1988, 445), zumal dies dazu führte, dass der Beklagte ohne sachliche Rechtfertigung mit den Kosten zweier Rechtsstreitigkeiten belastet zu werden drohte.

19

bb) Der Streitfall weist jedoch Besonderheiten auf, die eine andere Beurteilung rechtfertigen.

20

(1) Die Klägerin stützt die von ihr geltend gemachten Ansprüche auf den Vorwurf unzulässiger Kartellabsprachen in den Jahren 1993 bis 2002. Die gesetzlichen Regelungen über die Durchsetzung solcher Schadensersatzansprüche wurden in der Zeit danach durch das Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle im Jahr 2005 geändert. Diese Änderungen betrafen neben der Bindung des Gerichts im Schadensersatzprozess an die im Bußgeldverfahren getroffenen Feststellungen der Kartellbehörden und der Gerichte zu dem Kartellverstoß (§ 33 Abs. 4 GWB 2005) insbesondere auch die Verjährungsregelungen. Nach § 33 Abs. 5 GWB 2005 wird die Verjährung eines Schadensersatzanspruchs gehemmt, wenn die Kartellbehörde wegen eines Verstoßes gegen die Bestimmungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, gegen Art. 81 oder 82 EG (jetzt Art. 101, 102 AEUV) oder eine Verfügung der Kartellbehörde ein Verfahren einleitet. Die Hemmung endet sechs Monate nach bestands- oder rechtskräftigem Abschluss des kartellbehördlichen oder gerichtlichen Verfahrens (§ 33 Abs. 5 Satz 2 GWB 2005 i.V. mit § 204 Abs. 2 BGB). Da der durch Kartellabsprachen Geschädigte regelmäßig erst nach der Einleitung eines solchen Verfahrens von den entsprechenden Vorgängen und den an ihnen beteiligten Personen Kenntnis erlangt, steht ihm seitdem für die Entscheidung darüber, ob er Schadensersatzansprüche gerichtlich geltend machen will, regelmäßig ein Zeitraum von drei Jahren und sechs Monaten zur Verfügung.

21

(2) Für die Klägerin stellte sich die Situation anders dar.

22

Nachdem es an einer ausdrücklichen Übergangsregelung fehlt, ergaben sich alsbald Meinungsverschiedenheiten darüber, ob § 33 Abs. 5 GWB 2005 auch auf sogenannte Altfälle, also auf Schadensersatzansprüche, die bereits vor Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle entstanden, zu diesem Zeitpunkt aber noch nicht verjährt waren, anzuwenden sei (verneinend etwa Bumiller in Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, 2. Auflage [2008], § 59 Rn. 4; bejahend Fuchs/Klaue in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 4. Auflage [2007], § 131 Rn. 22). Da eine höchstrichterliche Klärung der Frage nicht erfolgt war, war für die Klägerin nur schwer zu beurteilen, ob die Verjährungsfrist während der Dauer des Bußgeldverfahrens gehemmt war oder nicht.

23

Zugleich war die Beurteilung der Frage erschwert, zu welchem Zeitpunkt die Verjährungsfrist zu laufen begonnen hatte. Gerichtliche Entscheidungen zu der Frage, wann die durch eine Kartellabsprache geschädigten Personen ausreichende Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen erlangen oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müssten, lagen zu der Zeit, zu der die Klägerin eine Entscheidung darüber treffen musste, ob sie ihre Ansprüche gerichtlich durchzusetzen versucht, noch nicht vor.

24

War danach die Rechtslage hinsichtlich einer möglichen Verjährung aus der Sicht der Klägerin kaum zuverlässig einzuschätzen, musste sie ernsthaft in Betracht ziehen, dass die Berufung der Beklagten auf die Einrede der Verjährung Erfolg haben könnte. Aus Sicht der Klägerin war bereits ungewiss, ob die Gerichte eine Anwendung von § 33 Abs. 5 GWB 2005 zu ihren Gunsten annehmen würden. Selbst für diesen Fall musste sie damit rechnen, dass die Gerichte zu der Auffassung gelangen würden, ein Teil der Verjährungsfrist sei bereits vor Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle verstrichen, so dass ihr nach dem rechtskräftigen Abschluss des Bußgeldverfahrens nur noch ein verhältnismäßig kurzer Zeitraum zur Verfügung stehen würde, um die Verjährung durch Erhebung einer Klage zu hemmen.

25

cc) Unter diesen besonderen Umständen war die Klägerin befugt, ihre Schadensersatzansprüche durch Erhebung einer positiven Feststellungsklage gegen die drohende Verjährung zu sichern, ohne das Ergebnis eines zeit- und kostenaufwändigen Gutachtens abzuwarten.

26

2. Zutreffend hat das Berufungsgericht weiter angenommen, der Klageantrag sei hinreichend bestimmt.

27

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt die Bestimmtheit eines auf die Feststellung der Schadensersatzpflicht gerichteten Klageantrags voraus, dass die zum Ersatz verpflichtenden Ereignisse bestimmt bezeichnet werden, damit über den Umfang der Rechtskraft des Feststellungsausspruchs keine Ungewissheit herrschen kann (BGH, Urteil vom 10. Januar 1983 - VIII ZR 231/81, NJW 1983, 2247, 2250). Zur Auslegung des Klageantrags kann dabei auf das Klagevorbringen Bezug genommen werden. Danach ist die Auffassung des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden, unter Berücksichtigung der Klagebegründung und der dort in Bezug genommenen Anlagen seien die Beschaffungsvorgänge, auf die die Schadensersatzforderung gestützt wird, hinreichend individualisiert.

28

Die Revision der Beklagten nimmt dies auch hin; ihre Bedenken richten sich gegen die Bestimmtheit des Tenors des angefochtenen Urteils, greifen jedoch aus denselben Gründen auch insoweit nicht durch.

29

II. Die Feststellungsklage ist auch überwiegend begründet.

30

1. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts war die Beklagte im Zeitraum von 1992 bis zu einem nicht näher bestimmten Zeitpunkt Anfang 2002 an Quotenabsprachen hinsichtlich des Vertriebs von Grauzement im süddeutschen Raum beteiligt. Da das deswegen gegen die Beklagte und andere Unternehmen eingeleitete kartellbehördliche Verfahren zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der 7. GWB-Novelle noch andauerte, findet zudem, wie das Berufungsgericht weiter zutreffend angenommen hat, § 33 Abs. 4 Satz 1 und 2 GWB 2005 Anwendung (OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 2763, 2765; OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 4477, 4478; OLG Karlsruhe NZKart 2014, 366, 367; OLG Frankfurt, Urteil vom 17. November 2015 - 11 U 73/11 [Kart], Juris-Rn. 38). Danach ist das Gericht im nachfolgenden Schadensersatzprozess an die Feststellung eines schuldhaften Verstoßes gebunden, wie sie in bestandskräftigen Entscheidungen der Kartellbehörde und rechtskräftigen Gerichtsentscheidungen getroffen wurde (zum Umfang der Bindungswirkung BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 - KZR 25/14, BGHZ 211, 146 - Lottoblock II). Solche Feststellungen wurden hier durch die Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf im Bußgeldverfahren getroffen, die durch den Bundesgerichtshof bestätigt wurde.

31

Die Vorschrift des § 33 Abs. 4 GWB 2005 hat in erster Linie verfahrensrechtliche Bedeutung und findet demgemäß nach allgemeinen Grundsätzen und mangels anderweitiger Anordnung des Gesetzgebers auf alle Schadensersatzprozesse Anwendung, die zum Zeitpunkt ihres Inkrafttretens noch nicht abgeschlossen waren. In diesen Verfahren ist das Gericht an Entscheidungen der Kartellbehörde und Gerichtsentscheidungen in Verfahren gebunden, die - wie im Streitfall - ihrerseits zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Norm noch nicht abgeschlossen waren und mithin noch nicht zu einer bestandskräftigen oder rechtskräftigen Entscheidung geführt hatten.

32

Dem steht nicht entgegen, dass mit der 7. GWB-Novelle die private Rechtsdurchsetzung gestärkt und mit der Stärkung der Rechtsposition der Kartellgeschädigten zugleich eine abschreckende Wirkung auf künftige Kartelltäter erzielt werden sollte. Zwar war die Einführung von § 33 Abs. 4 GWB 2005 naturgemäß nicht geeignet, auf ein den Regelungen des Kartellrechts entsprechendes Verhalten von Unternehmen im Zeitraum vor ihrem Inkrafttreten Einfluss zu nehmen. Sinn und Zweck der Norm sind aber nicht auf eine solche Verhaltenssteuerung beschränkt. Die Einführung einer Feststellungswirkung kartellbehördlicher und gerichtlicher Entscheidungen für den Zivilprozess durch § 33 Abs. 4 GWB 2005 dient nicht nur der Prävention, sondern in erster Linie dazu, die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen zu erleichtern (BT-Drucks. 15/3640 S. 35), indem die in Kartellverwaltungs- und Bußgeldverfahren erarbeiteten Ergebnisse für die Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche nutzbar gemacht werden (Bornkamm/Tolkmitt in Langen/Bunte, Kartellrecht, 13. Auflage, § 33b GWB Rn. 3). Damit soll verhindert werden, dass der durch kartellrechtswidriges Verhalten erlangte Vorteil bei dem Kartellanten verbleibt. Die präventive Wirkung ist nur die Folge des angestrebten effektiveren Ausgleichs entstandener Kartellschäden; sie geht demgemäß nicht nur von der Norm selbst, sondern nicht zuletzt von dem durch die Norm begünstigten tatsächlich effektiveren Ausgleich entstandener Kartellschäden aus, unabhängig davon, ob die auf diese Weise sanktionierten unerlaubten Handlungen vor oder nach Inkrafttreten des § 33 Abs. 4 GWB 2005 begangen worden sind. Soweit die Bindungswirkung reicht, wird zudem eine mehrfache Befassung verschiedener Gerichte mit den Voraussetzungen für Schadensersatzansprüche vermieden. Dies wirkt der Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen entgegen und schont gerichtliche Ressourcen.

33

2. Die im süddeutschen Raum ansässige Klägerin hat in der Zeit von 1. Januar 1993 bis 31. Dezember 2002 von der Beklagten, den Streithelferinnen zu 1 und 2 und Rohrbach in erheblichem Umfang Grauzement erworben. Für Schadensersatzansprüche ist das jeweils zum Zeitpunkt der Belieferung geltende materielle Recht maßgeblich (BGH, Urteil vom 28. Juni 2011 - KZR 75/10, BGHZ 190, 145 Rn. 13 - ORWI). Danach kommen als Anspruchsgrundlage für Schadensersatzansprüche aus Belieferungen ab dem 1. Januar 1999 §§ 33 und 1 GWB in der Fassung vom 26. August 1998 und für die Zeit davor § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit §§ 1, 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB in Betracht.

34

3. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt die Feststellung der Ersatzpflicht im gerichtlichen Verfahren voraus, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit für den Eintritt eines Schadens besteht. Insoweit genügt die nicht entfernt liegende Möglichkeit eines Schadens (BGH, Urteil vom 6. März 2001 - KZR 32/98, GRUR 2001, 849, 850 mwN - Remailing-Angebot). Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass der Eintritt eines Schadens aus den in Rede stehenden Belieferungen hinreichend wahrscheinlich ist. Die Revision der Beklagten zeigt insoweit keine Rechtsfehler auf, solche sind auch nicht ersichtlich.

35

a) Wie der Bundesgerichtshof bereits früher ausgesprochen hat, entspricht es einem wirtschaftlichen Erfahrungssatz, dass die Gründung eines Kartells grundsätzlich der Steigerung des Gewinns der am Kartell beteiligten Unternehmen dient. Deshalb spricht eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass das Kartell gebildet und erhalten wird, weil es höhere als am Markt erzielbare Preise erbringt (BGH, Beschluss vom 28. Juni 2005 - KRB 2/05, WuW/E DE-R 1567, 1569 - Berliner Transportbeton I; Beschluss vom 26. Februar 2013 - KRB 20/12, BGHSt 58, 158 Rn. 76 f. - Grauzementkartell I). Damit ist es zugleich wahrscheinlich, dass bei den Abnehmern der Kartellanten hierdurch ein Schaden verursacht wird.

36

b) Nach dieser Maßgabe ist auch hinsichtlich der Erwerbsvorgänge, die im Zeitraum nach der Beendigung des Kartells zu einem nicht genau bekannten Zeitpunkt Anfang 2002 bis zum Ende dieses Jahres stattfanden, der Eintritt eines Schadens hinreichend wahrscheinlich. Ob die Auffassung des Berufungsgerichts zutrifft, die Nachwirkungen eines Kartells entfielen in der Regel erst nach einem Jahr, kann offen bleiben. Die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts wird bereits durch die vom Berufungsgericht in Bezug genommene Feststellung des Oberlandesgerichts Düsseldorf im Bußgeldverfahren getragen, wonach die Preise für Grauzement erst im Zeitraum von August 2002 bis Februar 2003 auf Marktpreise zurückgegangen sind.

37

c) Der Eintritt eines Schadens ist ferner in Bezug auf Belieferungen der Klägerin durch die ebenfalls am Kartell beteiligten Streithelferinnen zu 1 und 2 wahrscheinlich. Ob der Bezug von Grauzement durch die Klägerin unmittelbar bei den Streithelferinnen erfolgte oder ob ein Zwischenhändler eingeschaltet war, kann offen bleiben. Denn auch in letzterem Fall besteht jedenfalls die nicht entfernt liegende Möglichkeit, dass kartellbedingt überhöhte Preise der Streithelferinnen zu einem Schaden auch bei einem Abnehmer zweiter Stufe führten (BGHZ 190, 145 Rn. 26 - ORWI). Aus den bereits genannten Gründen gilt dies auch für Belieferungen bis zum Ende des Jahres 2002.

38

d) Schließlich ist die Feststellungsklage auch hinsichtlich der Bezüge von Grauzement durch die Klägerin bei Rohrbach begründet. Dem steht nicht entgegen, dass eine Beteiligung von Rohrbach am Kartell nicht festgestellt ist.

39

Wird das Preisniveau auf einem bestimmten Markt in erheblichem Umfang durch ein Kartell beeinflusst, kann dies dazu führen, dass auch Kartellaußenseiter ihre Preise dem erhöhten Niveau anpassen. Eine solche Wirkung wird als Preisschirmeffekt (umbrella pricing) bezeichnet und stellt ebenfalls einen kartellbedingten Schaden dar. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union darf das nationale Recht der Mitgliedstaaten eine zivilrechtliche Haftung der Kartellanten für solche Schäden demgemäß nicht kategorisch ausschließen (EuGH WuW/E EU-R 3030 - Kone).

40

Das Berufungsgericht hat hierzu festgestellt, dass das Kartell auf eine Marktabdeckung von 71,3 % ausgerichtet war. Unter Hinweis auf die transparenten Marktverhältnisse hat es weiter angenommen, dass Rohrbach auch schon 1993 über die von den Kartellanten verlangten Preise informiert war. Unter diesen Umständen ist seine Annahme, auch die Preise von Rohrbach seien durch das Kartell beeinflusst gewesen, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Zugleich besteht danach die nicht entfernt liegende Möglichkeit eines entsprechenden Schadens der Klägerin.

41

4. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Klage als unbegründet angesehen, soweit mit ihr auch die Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz noch entstehender Schäden begehrt wird. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts kann die Entstehung weiterer Schäden sicher ausgeschlossen werden, nachdem die anspruchsbegründenden Vorgänge weit zurückliegen.

42

5. Die Revision der Klägerin bleibt ferner erfolglos, soweit sie auf die Feststellung einer Verzinsung möglicher Schadensersatzansprüche von mehr als 4 % gerichtet ist.

43

a) Soweit der Klägerin Schadensersatzansprüche zustehen, sind diese ab dem Zeitpunkt der Schadensentstehung mit jährlich 4 % zu verzinsen.

44

Dabei kann offenbleiben, ob § 849 BGB unmittelbar Anwendung findet. Nach dieser Norm kann in den Fällen, in denen wegen der Entziehung einer Sache der Wert oder wegen der Beschädigung einer Sache die Wertminderung zu ersetzen ist, eine Verzinsung des zu ersetzenden Betrags von dem Zeitpunkt an verlangt werden, der der Bestimmung des Werts zugrunde gelegt wird.

45

§ 849 BGB kann ein allgemeiner Rechtsgrundsatz dahin, deliktische Schadensersatzansprüche seien stets von ihrer Entstehung an zu verzinsen, nicht entnommen werden (BGH, Beschluss vom 28. September 1993 - III ZR 91/92, NVwZ 1994, 409, 410). Die Norm greift jedoch nach der Rechtsprechung nicht nur bei Sachentziehung oder -beschädigung ein, sondern auch in Fällen, in denen dem Geschädigten Geld entzogen wurde (BGH, Versäumnisurteil vom 26. November 2007 - II ZR 167/06, NJW 2008, 1084; vgl. auch BGH, Urteil vom 24. Januar 2017 - KZR 47/14 Rn. 56 f. - VBL-Gegenwert II).

46

§ 849 BGB ist daher in den Fällen der Haftung wegen kartellrechtswidriger Quotenabsprachen zumindest entsprechend anwendbar. Denn die Situation desjenigen, der einen Schaden dadurch erleidet, dass er aufgrund kartellrechtswidriger Absprachen überhöhte Preise zu zahlen hatte, weist Ähnlichkeiten mit der Sachlage bei Entziehung von Geld auf. Mit der entsprechenden Anwendung von § 849 BGB wird zugleich einem unionsrechtlichen Postulat genügt. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist die Zuerkennung von Zinsen nach nationalem Recht als unerlässlicher Bestandteil einer Entschädigung wegen eines Kartellrechtsverstoßes anzusehen (EuGH Slg. 2006, I-6619 Rn. 97 - Manfredi). Aus dem Verweis auf die Entscheidung "Marshall" (EuGH, Slg. 1993, I-4367 Rn. 31) folgt weiter, dass die Verzinsung bereits ab dem Zeitpunkt geboten ist, in welchem der Schaden eingetreten ist. Diese Grundsätze gelten auch für Schadensersatzansprüche wegen Verstoßes gegen Bestimmungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen.

47

Die Höhe der geschuldeten Zinsen ergibt sich aus § 246 BGB.

48

b) Hinsichtlich der weitergehenden Zinsforderung ist die Revision der Klägerin dagegen unbegründet.

49

aa) Ohne Erfolg macht sie geltend, ein höherer Zinsanspruch ergebe sich aus § 33 Abs. 3 Satz 4 und 5 GWB 2005. Wie der Senat bereits entschieden hat, entfaltet die Neufassung des § 33 Abs. 3 GWB durch die 7. GWB-Novelle keine Rückwirkung auf bei ihrem Inkrafttreten bereits abgeschlossene Kartellrechtsverstöße (BGH, Urteil vom 28. Juni 2011 - KZR 75/10, BGHZ 190, 145 Rn. 13 - ORWI; Urteil vom 24. Januar 2017 - KZR 47/14 Rn. 54 f. - VBL-Gegenwert II). Schadensersatzansprüche, die bereits vor Inkrafttreten von § 33 Abs. 3 Satz 3 und 4 GWB 2005 entstanden sind, sind danach auch für die Zeit ab Juli 2005 nicht nach dieser Norm zu verzinsen.

50

bb) Auch § 288 BGB findet im Streitfall keine Anwendung.

51

In Fällen kartelldeliktsrechtlicher Schadensersatzansprüche ist die Anwendung von § 288 Abs. 2 BGB grundsätzlich auf Konstellationen beschränkt, in denen sich der Missbrauch einer marktbeherrschenden oder marktstarken Stellung auf eine Entgeltforderung des Missbrauchsopfers bezieht (BGH, Urteil vom 6. November 2013 - KZR 58/11, BGHZ 199, 1 Rn. 71 - VBL-Gegenwert I).

52

§ 288 Abs. 1 Satz 2 BGB greift nicht ein, da kein Verzug begründet wurde. Eine Absicht des Gesetzgebers, den Deliktsschuldner bei der Zinshöhe dem Verzugsschuldner gleichzustellen, ist nicht erkennbar (BGH, Urteil vom 24. Januar 2017 - KZR 47/14 Rn. 57 - VBL-Gegenwert II).

53

cc) Zu Recht hat das Berufungsgericht schließlich der Klägerin eine höhere Verzinsung ab Eintritt der Rechtshängigkeit versagt. § 291 BGB greift bei einer Klage, die auf die Feststellung einer Verbindlichkeit gerichtet ist, nicht ein (BGH, Urteil vom 19. Dezember 1984 - IVb ZR 51/83, BGHZ 93, 183, 186).

54

6. Mit Erfolg wendet sich die Klägerin gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die Schadensersatzansprüche seien verjährt.

55

a) Im Ansatz zutreffend legt das Berufungsgericht zugrunde, dass sich die Verjährung der möglichen Ansprüche insgesamt nach §§ 195, 199 BGB in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung bestimmt.

56

Soweit deliktsrechtliche Schadensersatzansprüche in Rede stehen, die bereits vor Inkrafttreten dieser Bestimmungen entstanden sind, wurde die dreijährige Verjährungsfrist für solche Ansprüche nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Regelungen erst zu dem Zeitpunkt in Lauf gesetzt, in welchem der Verletzte von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangte (§§ 852 Abs. 1, 198 BGB a.F.). Danach scheidet, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, ein Beginn der Verjährung vor dem 1. Januar 2002 aus. Waren danach Ansprüche der Klägerin bei Inkrafttreten der Schuldrechtsreform noch nicht verjährt, finden nach Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB auf sie die Verjährungsbestimmungen in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung Anwendung. Danach beginnt die Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

57

b) Nach Auffassung des Berufungsgerichts waren diese Voraussetzungen bei der Klägerin nicht bereits im Jahr 2003 erfüllt. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Klägerin im Jahr 2003 keine Möglichkeit hatte, Einsicht in die Akten des Bußgeldverfahrens gegen die Beklagte zu erlangen, und dass dies auch für eine auf den im April 2003 ergangenen Bußgeldbescheid des Bundeskartellamts beschränkte Akteneinsicht gilt. Selbst wenn sie noch in diesem Jahr Einsicht erlangt hätte, wäre ihr nach seiner Auffassung angesichts des Umfangs der Akten ein Prüfungszeitraum von mindestens zehn Monaten zuzubilligen gewesen.

58

Die Feststellung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe im Jahr 2003 Akteneinsicht nicht erlangen können, unterliegt als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung im Sinne des § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Dieses kann lediglich prüfen, ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (BGH, Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, NJW 2008, 2576 Rn. 24; Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 35). Solche Rechtsfehler zeigt die Revision der Beklagten nicht auf, vielmehr beschränkt sie sich darauf, ihre eigene Würdigung an die Stelle derjenigen des Berufungsgerichts zu setzen.

59

Ohne Erfolg macht die Revision der Beklagten geltend, die Klägerin treffe eine sekundäre Darlegungslast hinsichtlich der Informationen, die sie 2002 oder 2003 durch eine vom Berufungsgericht unterstellte Anfrage der Streithelferin zu 3 erlangt habe. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass die Streithelferin zu 3 der Klägerin bereits vor Ablauf des Jahres 2003 Informationen vermittelte, aus denen die Klägerin hinreichende Kenntnis über die anspruchsbegründenden Umstände und die Person des Schädigers hätte erlangen können. Die Revision der Beklagten zeigt anderslautenden Vortrag nicht auf.

60

Danach wurde die Verjährungsfrist, unabhängig davon, welche Prüfungsfrist der Klägerin nach erlangter Akteneinsicht zuzubilligen gewesen wäre, nicht schon mit Ablauf des Jahres 2003 in Gang gesetzt.

61

c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts wurde die Verjährung zum Zeitpunkt des Inkrafttretens von § 33 Abs. 5 GWB 2005 durch das zu diesem Zeitpunkt bereits laufende Verfahren wegen Kartellverstoßes gehemmt.

62

aa) Der Streitfall betrifft Schadensersatzansprüche, die ihre Grundlage in Kartellverstößen haben, die vor dem Inkrafttreten der Norm begangen wurden. Nachdem die Verjährungsfrist, wie ausgeführt, nicht vor Ablauf des Jahres 2004 in Lauf gesetzt wurde, war sie zum Zeitpunkt des Inkrafttretens von § 33 Abs. 5 GWB 2005 noch nicht abgelaufen. Das vom Bundeskartellamt wegen dieser Verstöße eingeleitete Ermittlungsverfahren war bereits durch einen Bußgeldbescheid vom April 2003 beendet, doch hatte dieser, weil er angefochten wurde, noch keine Bestandskraft erlangt.

63

bb) Die Frage, ob § 33 Abs. 5 GWB 2005 i.V. mit § 204 Abs. 2 BGB auf eine solche Fallgestaltung mit der Maßgabe Anwendung findet, dass der Lauf der Verjährung mit Inkrafttreten dieser Norm bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der rechtskräftigen Entscheidung oder einer anderweitigen Beendigung des Bußgeldverfahrens gehemmt ist, ist in der Literatur umstritten (vgl. die Nachweise für beide Auffassungen bei Rinne/Kolb, NZKart 2017, 217, 220 Fn. 35 ff.).

64

Eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs hierzu liegt bislang nicht vor. Nach der Rechtsprechung des Senats scheidet § 33 Abs. 3 GWB 2005 mangels entsprechender Übergangsvorschriften als Grundlage für Schadensersatzansprüche aus, die auf frühere Verstöße gegen das unionsrechtliche Kartellverbot gestützt werden (BGH, Urteil vom 28. Juni 2011 - KZR 75/10, BGHZ 190, 145 Rn. 13 - ORWI; Urteil vom 24. Januar 2017 - KZR 47/14 Rn. 55 - VBL-Gegenwert II). Mit der Frage der Anwendung von § 33 Abs. 5 GWB 2005 auf Altfälle hat sich der Bundesgerichtshof dagegen bislang nicht befasst.

65

Die Rechtsprechung hat sich überwiegend für eine Anwendung von § 33 Abs. 5 GWB 2005 auf Altfälle ausgesprochen (OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 4477, 4491; WuW/E DE-R 4601, 4616 ff.; OLG Jena WuW 2017, 203, 207; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 24. November 2017 - 11 U 56/16 (Kart.) Umdruck S. 21; LG Berlin, WuW/E DE-R 4917; LG Frankfurt am Main, Urteil vom 30. März 2016 - 2-06 O 464/14, Juris-Rn. 172; LG München I, Urteil vom 27. Juli 2016 - 37 O 24526/14, Juris-Rn. 113; LG Dortmund, Urteil vom 21. Dezember 2016 - 8 O 90/14 (Kart), Juris-Rn. 163; für eine analoge Anwendung LG Hannover, Urteile vom 31. Mai 2016 - 18 O 259/14, Juris-Rn. 56 f., und vom 5. Juli 2016 - 18 O 405/14, Juris-Rn. 89 f.).

66

cc) Diese Auffassung trifft zu.

67

(1) Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen enthält insoweit keine Übergangsregelung. Die Frage, ob eine Norm, die zu einer Änderung der Verjährungsvorschriften führt, in Fällen anzuwenden ist, in denen die Verjährungsfrist noch läuft, richtet sich daher nach den Grundsätzen des intertemporalen Privatrecht. Hierbei entspricht es einem allgemeinen Rechtsgedanken, dass bei einer Änderung der gesetzlichen Bestimmungen über die Verjährung das neue Gesetz auf die zuvor bereits entstandenen, bei Inkrafttreten des Gesetzes noch nicht verjährten Ansprüche Anwendung findet, dass sich jedoch der Beginn sowie die Hemmung und Unterbrechung der Verjährung für die Zeit vor dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes nach den bisherigen Regelungen bestimmen (so BGH, Urteil vom 17. Oktober 1960 - VII ZR 216/59, NJW 1961, 25; Urteil vom 23. November 1973 - IV ZR 35/73, NJW 1974, 236, 237 mwN., jeweils zur Verkürzung der Verjährungsfrist; BGH, Urteil vom 15. Dezember 2005 - I ZR 9/03, NJW-RR 2006, 618 Rn. 16 ff. zur Verlängerung der Verjährungsfrist). Dieser Grundsatz, der in der Rechtsprechung des Reichsgerichts schon vor dem Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuches entwickelt wurde (RGZ 24, 266, 271) hat nicht nur in Art. 169 EGBGB, sondern auch in Art. 231 § 6 Abs. 1 Satz 1 und 2 EGBGB und in Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 und 2 EGBGB seinen Niederschlag gefunden.

68

(2) Eine Ausnahme erfährt dieser Grundsatz nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wenn mit der Änderung der Verjährungsvorschriften eine grundlegende sachliche Änderung der betroffenen Ansprüche einhergeht (BGH NJW 1974, 236, 237; BGH, Urteil vom 22. Januar 1998 - VII ZR 307/95, BGHZ 138, 24, 37 f.) oder wenn der Gesetzgeber eine abweichende Regelung hinsichtlich der intertemporalen Anwendung getroffen hat. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

69

(a) Mit der 7. GWB-Novelle ist die Regelung des § 33 GWB mit dem Ziel neu gefasst worden, die Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche auf Schadensersatz bei Verstößen gegen kartellrechtliche Bestimmungen zu erleichtern. Die Änderungen zielten darauf, den Kreis der Anspruchsberechtigten durch Aufgabe des Schutzgesetzerfordernisses zu erweitern, die Passing-on-defence zu erschweren und die Schadensschätzung zu erleichtern, die Rechtsdurchsetzung durch eine Bindungswirkung der Entscheidung im Bußgeldverfahren zu erleichtern und dem Geschädigten höhere Zinsen zuzusprechen. Eine grundlegende Änderung der Regelungen über den Schadensersatz bei Verstößen gegen Bestimmungen des Kartellrechts war damit jedoch nicht verbunden.

70

(b) Der Gesetzgeber hat auch keine abweichende Regelung getroffen. Eine solche kann, anders als das Berufungsgericht meint, nicht darin gesehen werden, dass § 33 Abs. 5 GWB 2005 von Schadensersatzansprüchen "nach Absatz 3" spricht.

71

Diese Formulierung muss nicht dahin verstanden werden, dass § 33 Abs. 5 Satz 1 GWB nur auf solche Ansprüche Anwendung finden soll, die auf Kartellrechtsverstöße gestützt werden, die erst nach Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle erfolgten und ihre Grundlage deshalb in § 33 Abs. 3 GWB 2005 haben. Sie kann vielmehr wegen des in Absatz 3 Satz 1 enthaltenen Verweises auf Absatz 1 zwanglos dahin verstanden werden, dass die Norm alle Schadensersatzansprüche erfassen soll, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der 7. GWB-Novelle noch nicht verjährt sind und auf einem Verstoß gegen Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, gegen Art. 81 oder 82 EG oder gegen eine Verfügung der Kartellbehörde beruhen (zutreffend OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 4601, 4616).

72

(c) Der Begründung zum Regierungsentwurf der 7. GWB-Novelle lassen sich keine Anhaltspunkte für die vom Berufungsgericht vertretene Ansicht entnehmen. Vielmehr sprechen die Absicht des Gesetzgebers, die Durchsetzung kartellrechtlicher Schadensersatzansprüche zu sichern (BT-Drucks. 15/3640 S. 55), und der enge sachliche Zusammenhang mit der demselben Zweck dienenden Vorschrift des § 33 Abs. 4 GWB für eine Anwendung von § 33 Abs. 5 GWB auf Altfälle.

73

(d) Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht daraus, dass der Gesetzgeber der 9. GWB-Novelle für die abermals geänderte Regelung in § 33h GWB 2017 ausdrücklich deren Anwendung auf bereits entstandene Ansprüche, die zum Zeitpunkt der Verkündung im Bundesgesetzblatt noch nicht verjährt waren, bestimmt hat (§ 186 Abs. 3 Satz 2 GWB). Aus der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Ausschusses für Wirtschaft und Energie (BT-Drucks. 18/11446, S. 33) ergibt sich, dass diese Fassung der Übergangsvorschrift nur als Klarstellung angesehen und ein Gleichklang mit der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf zur Anwendbarkeit von § 33 Abs. 5 GWB 2005 auf Altfälle angestrebt wurde.

74

d) Nach § 33 Abs. 5 Satz 2 GWB 2005 i.V. mit § 204 Abs. 2 BGB endete die Hemmung der Verjährung sechs Monate nach dem rechtskräftigen Abschluss des Bußgeldverfahrens. Da das Bußgeldverfahren gegen die Beklagte erst am 26. Februar 2013 rechtskräftig abgeschlossen wurde (BGHSt 58, 158 - Grauzementkartell I), endete die Hemmung der Verjährung am 26. August 2013.

75

e) Nachdem die Verjährungsfrist, wie ausgeführt, nicht vor Ablauf des Jahres 2004 in Gang gesetzt wurde, war bis zum Inkrafttreten von § 33 Abs. 5 GWB 2005 allenfalls ein Zeitraum von sechs Monaten verstrichen.

76

Anders als die Beklagte meint, ist diese Norm nicht erst zum 13. Juli 2005, sondern bereits am 1. Juli 2005 in Kraft getreten, so dass die Hemmung der Verjährung durch das zu diesem Zeitpunkt bereits eingeleitete Bußgeldverfahren mit diesem Tag eintrat. Artikel 4 des Siebten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkung vom 7. Juli 2005, verkündet im Bundesgesetzblatt am 12. Juli 2005 (BGBl. I 1954), ordnete die rückwirkende Geltung des Gesetzes zum 1. Juli 2005 an. Soweit der Bundesgerichtshof für die Neufassung von § 81 GWB durch die 7. GWB-Novelle eine Rückwirkung verneint hat, beruhte dies auf einer durch das Rückwirkungsverbot (Art. 103 Abs. 2 GG) gebotenen verfassungskonformen Auslegung, zu der im Streitfall kein Anlass besteht.

77

f) Die am 26. Februar 2015 erhobene und am 19. März 2015 zugestellte Klage hat mithin die Verjährung der Ansprüche rechtzeitig gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB i.V. mit §§ 167, 253 Abs. 1 ZPO).

78

III. Danach hat die Revision der Klägerin überwiegend Erfolg. Dagegen bleibt die Revision der Beklagten erfolglos.

79

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO.

Limperg     

      

Meier-Beck     

      

Raum   

      

Sunder     

      

Deichfuß     

      

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
KZR 32/98 Verkündet am:
6. März 2001
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. März 2001 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofes
Prof. Dr. Hirsch und die Richter Dr. Melullis, Prof. Dr. Goette, Ball und
Prof. Dr. Bornkamm

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 21. Juli 1998 aufgehoben, soweit die Beklagte darin zur Auskunftserteilung verurteilt und ihre Schadensersatzpflicht festgestellt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin ist die Rechtsnachfolgerin der Deutschen Bundespost Postdienst, einem Teilsondervermögen der Bundesrepublik Deutschland, das nach Maßgabe des zum 1. Januar 1995 in Kraft getretenen Postgesetzes in eine Aktiengesellschaft, die jetzige Klägerin, umgewandelt worden ist. Die Beklagte ist ein in Dänemark ansässiges Unternehmen, an dem neben der Dänischen Post die skandinavische Fluggesellschaft SAS beteiligt ist.
Die Beklagte befaßt sich unter anderem damit, von anderen Unternehmen eingesammelte und an s ie übergebene Postsendungen weiter zu sortieren , postfertig zu machen und bei der Dänischen Post einzuliefern, von der sie - gegebenenfalls durch Übergabe an ausländische Postdienste und über diese - ausgeliefert werden. Für ihre Tätigkeit hat sie unter anderem mit einem Prospekt in deutscher Sprache geworben, der nach der von der Beklagten bestrittenen Darstellung der Klägerin auch in das Inland gelangt sein soll.
Die Klägerin sieht in der in dem Prospekt angekündigten Tätigkeit ein Remailing, das gegen den zu ihren Gunsten gesetzlich bestimmten Beförderungsvorbehalt auch in der Fassung, die er nach der Genehmigung von Kurierdiensten im grenzüberschreitenden Verkehr durch den Bundesminister für das Post- und Fernmeldewesen erhalten habe, und damit zugleich gegen § 1 UWG verstoße. Insoweit hat sie die Beklagte auf Unterlassung, Auskunft und Feststellung der Ersatzpflicht in Anspruch genommen.
Das Landgericht hat die Beklagte unter Abweisung der Klage im übrigen gemäß dem Hilfsantrag zur Unterlassung verurteilt und den weiteren Anträgen
auf Auskunft und Feststellung der Ersatzpflicht im wesentlichen stattgegeben. Auf das dagegen gerichtete Rechtsmittel der Beklagten hat das Berufungsgericht die Verurteilung zur Unterlassung auf Beförderungen von aus dem Inland stammenden Postsendungen mit weniger als 200 g Einzelgewicht unter im einzelnen im Tenor näher beschriebenen Voraussetzungen beschränkt und die Beklagte weiter zur Unterlassung einer Werbung in Form des in den Tenor der Entscheidung aufgenommenen Prospektes verurteilt. Die Verurteilung zur Auskunft und die Feststellung der Ersatzpflicht sind neu formuliert worden, im übrigen jedoch in der Sache erhalten geblieben. Gegen diese Entscheidung zu ihren Lasten hat die Beklagte Revision eingelegt, die der Senat nur hinsichtlich der Verurteilung zur Auskunftserteilung und der Feststellung der Schadensersatzpflicht angenommen hat. In diesem Umfang verfolgt die Beklagte ihr Rechtsmittel weiter; die Klägerin tritt ihm entgegen.

Entscheidungsgründe:


Die zulässige Revision hat im Umfang der Annahme durch den Senat Erfolg. Insoweit führt sie zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Die festgestellte Ersatzpflicht hat das Berufungsgericht aus einem Verstoß gegen § 1 UWG hergeleitet, den es im Zusammenhang mit der Verurteilung der Beklagten zur Unterlassung begründet hat. Dabei ist es davon ausgegangen , daß das in dem Prospekt angekündigte Vorgehen der Beklagten ein unzulässiges Remailing darstelle, dessen Durchführung zugleich wettbewerbswidrig nach § 1 UWG sei. Ihre Verantwortlichkeit ergebe sich insoweit schon aus der angekündigten Zusammenarbeit der Beklagten mit den Unter-
nehmen, die für sie die zu befördernde Post einsammelten; auf die rechtliche Grundlage der jeweiligen Verbindung zu diesem Unternehmen komme es insoweit nicht an. Vielmehr genüge, daß die Beklagte in Kenntnis aller Umstände das Verhalten dieser Unternehmen für ihre eigenen Zwecke ausnutze und mit diesen zusammenarbeite. Störer hinsichtlich des Verstoßes gegen § 1 UWG sei sie darüber hinaus auch deshalb, weil sie mit dem Prospekt, der jedenfalls an das Postamt Leipzig und damit ins Inland gelangt sei, ein entsprechendes unzulässiges Remailing auch selbst angekündigt und insoweit zumindest eine Erstbegehungsgefahr begründet habe.
Das für die Ersatzpflicht erforderliche Verschulden sei gegeben, weil die Beklagte bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt habe erkennen können und müssen, daß sie durch ihre Beteiligung an dem Remailingsystem in unzulässiger Weise in den Beförderungsvorbehalt zugunsten der Klägerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin eingreife. Da die Klägerin nicht in der Lage sei, den ihr entstandenen Schaden abschließend zu beziffern, sei auch das erforderliche Feststellungsinteresse gegeben. Zugleich sei damit auch der der Schadensermittlung dienende Auskunftsanspruch begründet.
II. Diese Würdigung greift die Revision im Ergebnis mit Erfolg an.
1. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes setzt die Feststellung der Ersatzpflicht im gerichtlichen Verfahren voraus, daß eine gewisse Wahrscheinlichkeit für den Eintritt eines Schadens besteht (vgl. BGH, Urt. v. 10.5.1974 - I ZR 80/73, GRUR 1974, 735, 736 - Pharmamedan; Urt. v. 23.4.1991 - X ZR 77/89, GRUR 1992, 559 - Mikrofilmanlage; BGHZ 130, 205, 220 - Feuer, Eis & Dynamit I, jeweils m.w. Nachw.; vgl. auch Baum-
bach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., Einl. UWG Rdn. 500; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 52 Rdn. 29). Auch wenn diese Wahrscheinlichkeit nicht hoch zu sein braucht (BGH, Urt. v. 20.6.1991 - I ZR 277/89, GRUR 1992, 61, 63 - Preisvergleichsliste) und insbesondere nicht festgestellt werden muß, daß ein Schaden bereits eingetreten ist oder worin dieser besteht (BGH, Urt. v. 29.3.1960 - I ZR 109/58, GRUR 1960, 423, 426 - Kreuzbodenventilsäcke), ist jedenfalls eine nicht lediglich entfernt liegende Möglichkeit eines Schadens erforderlich, d.h. aufgrund des festgestellten Sachverhalts muß der Eintritt eines Schadens zumindest denkbar und möglich erscheinen. Davon kann hier nach dem vom Berufungsgericht bisher festgestellten Sachverhalt auch bei Anlegung des gebotenen großzügigen Maßstabs (vgl. dazu BGH, Urt. v. 16.1.2001 - VI ZR 381/99, zur Veröffentlichung bestimmt ) nicht ausgegangen werden. Aus dem vom Berufungsgericht zugrunde gelegten Eingang des Werbemittels der Beklagten bei dem Postamt Leipzig ist eine solche Wahrscheinlichkeit derzeit mit der erforderlichen Sicherheit nicht herzuleiten.
Zum einen hatte die Beklagte, worauf die Revision mit Recht verweist, in den Tatsacheninstanzen bestritten, diesen Prospekt ins Inland und insbesondere in den Bereich des Postamtes Leipzig versandt zu haben. Das Berufungsgericht hat hierzu keine abschließenden Feststellungen getroffen, so daß ein solcher Versand in der Revisionsinstanz zu Lasten der Beklagten nicht ohne weiteres zugrunde gelegt werden kann. Daß der Prospekt von der Beklagten stammt, wie das Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung seines Inhaltes und des Hinweises, daß er in Dänemark gedruckt worden sei, annimmt, trägt seine weitere Folgerung, er müsse auch von der Beklagten verschickt worden sein oder mit deren Wissen und Willen oder in einer sonst dieser zure-
chenbaren Weise ins Inland gelangt sein, allein nicht. Zu Recht macht die Revision insoweit geltend, daß nicht zuletzt mit Blick auf die inländischen Vertragspartner der Beklagten auch eine festgestellte Urheberschaft der Beklagten an dem Prospekt für sich kein hinreichendes Indiz für die Annahme bildet, er sei von dieser oder in deren Auftrag ins Inland verbracht worden.
Entscheidend kommt hinzu, daß die Versendung auch dann, wenn sie der Beklagten zuzurechnen sein sollte, die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintrittes auf seiten der Klägerin allein nicht begründen kann. Nach dem vom Berufungsgericht insoweit zugrunde gelegten Sachverhalt ist der Prospekt über das Postamt Leipzig nicht hinausgegangen; er ist insbesondere nicht in die Hände möglicher Kunden der Parteien gelangt. Daß diese auf andere Weise von seinem Inhalt hätten Kenntnis nehmen können oder weitere Prospekte ins Inland verschickt worden sind, hat die Beklagte bestritten; das Berufungsgericht hat hierzu keine, insbesondere keine abweichenden Feststellungen getroffen. Insoweit ist daher für das Revisionsverfahren davon auszugehen, daß dieser die Leistungen der Beklagten anbietende Prospekt nicht an Dritte gelangt ist. Damit können er bzw. sein Inhalt nicht dazu geführt haben, daß der Klägerin Beförderungsgeschäfte entgangen sind. Mangels einer durch den Prospekt vermittelten Kenntnis vom Inhalt des beschriebenen Angebots der Beklagten konnten mögliche Interessenten nicht veranlaßt werden, von deren Angebot Gebrauch zu machen.
Daß und gegebenenfalls welche anderen Schäden durch den an das Postamt Leipzig gelangten Prospekt haben ausgelöst werden können, ist dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen, so daß die Feststellung der erforder-
lichen Wahrscheinlichkeit auf solche Einbußen ebenfalls nicht gestützt werden kann.
Für diese genügt auch die nach dem vorliegenden Sachverhalt, insbesondere dem festgestellten Inhalt des Prospektes, der nach Darstellung der Beklagten ihr Angebot zutreffend wiedergibt, anzunehmende Erstbegehungsgefahr für ein entsprechendes Vorgehen auf ihrer Seite nicht. Zwar ist danach ernstlich zu besorgen, daß sich die Beklagte - gegebenenfalls im Zusammenwirken mit ihren inländischen Partnern - in der Weise auf dem inländischen Markt betätigen wird, daß sie dort eingesammelte Post im Ausland zur Weiterbeförderung aufgibt. In dem Prospekt wird in deutscher Sprache angeboten, Briefsendungen bei den angesprochenen Interessenten einzusammeln, nach Dänemark zu transportieren und dort zu den geltenden Gebühren zur Post mit dem Ziel einer Versendung auch ins Inland aufzugeben. Der Behauptung der Klägerin, daß dies dem von der Beklagten geplanten und vorbereiteten Geschäft entspricht, ist letztere nicht entgegengetreten. Sie hat lediglich geltend gemacht, daß sich ihre eigene Beteiligung auf das Ausland beschränke, während das Einsammeln der Post im Inland durch in der Regel hier ansässige Partner vorgenommen werde. Auch auf dieser Grundlage ergibt sich aus dem angekündigten Verhalten der Beklagten, daß diese mit ihren inländischen Partnern zu dem Zweck zusammenwirken will, die zu befördernden Postsendungen an sich und damit von der Klägerin abzuziehen, und damit die ernsthafte und konkrete Gefahr einer Verletzung des zugunsten der Klägerin bestimmten Beförderungsvorbehaltes begründet, die sich - wie das Berufungsgericht zutreffend entschieden hat - zugleich als ein Verstoß gegen § 1 UWG darstellt. Insoweit ist jedoch ebenfalls nicht zu erkennen, daß aufgrund dieses Verhaltens der Beklagten bereits jetzt ein Schaden auf seiten der Klägerin mit
einer für die Feststellung der Ersatzpflicht ausreichenden Wahrscheinlichkeit eintreten wird. Die bloße Ankündigung künftiger Verletzungen kann hinsichtlich der Gewinnerwartungen der Klägerin noch zu keiner Einbuße geführt haben. Daß und welche Schäden diese Ankündigung an anderer Stelle ausgelöst haben kann, ist dem angefochtenen Urteil auch in diesem Zusammenhang nicht zu entnehmen.
2. Die Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung kann ebenfalls keinen Bestand haben. Als Hilfsanspruch zum Schadensersatzanspruch (vgl. u.a. BGH, Urt. v. 14.1.1977 - I ZR 170/75, GRUR 1977, 491, 494 - ALLSTAR) setzt der Auskunftsanspruch voraus, daß ein Ersatzanspruch dem Grunde nach gegeben ist. Seiner Funktion nach dient er dazu, dem Geschädigten die zur Durchsetzung dieses Anspruchs erforderlichen Kenntnisse zu verschaffen, die er aus eigenem Wissen nicht besitzen kann. Voraussetzung eines darauf gerichteten Anspruchs ist jedenfalls das Vorliegen einer Verletzungshandlung, aus der ein Schaden entstehen und sich so konkretisieren kann, daß eine Auskunft über den Umfang der Verletzungshandlungen der Sache nach in Betracht kommt. Nur dann besteht die besondere Lage, in der der Verletzte zur Durchsetzung seiner Rechte und ihrer Ermittlung auf die Auskunft des Verletzers über den Umfang seiner Handlungen angewiesen ist und diese Aufklärung nach dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben erwarten kann.
Für eine dem entsprechende Ungewißheit sind hier dem Berufungsurteil hinreichende Anhaltspunkte nicht zu entnehmen.
Die von der Beklagten geschaffene Erstbegehungsgefahr genügt - wie bereits oben dargelegt - zur Begründung auch nur der Wahrscheinlichkeit ei-
nes Schadenseintrittes nicht; Verletzungshandlungen, über deren Umfang die Klägerin zur Berechnung und Durchsetzung ihrer Ansprüche gegenüber der Beklagten informiert sein muß, sind damit nicht verbunden. Ebenso ist derzeit mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts für das Revisionsverfahren davon auszugehen, daß die Beklagte den an das Postamt Leipzig gelangten Prospekt nicht in das Inland verschickt hat, dieser jedenfalls hier aber nicht in die Hände von Kunden gelangt ist und so zu möglichen Schäden auf seiten der Klägerin geführt haben kann. Anhaltspunkte dafür, daß die Beklagte in anderer, Ersatzansprüche der Klägerin begründender Weise vorgegangen ist und diese zur Berechnung dieser Ansprüche auf ihre Informationen über Inhalt und Umfang des Vorgangs angewiesen ist, sind dem Berufungsurteil ebenfalls nicht zu entnehmen.
III. Nach alledem ist die angefochtene Entscheidung im Umfang der Annahme aufzuheben und die Sache insoweit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung der Sache wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob die Klägerin insbesondere im Hinblick auf den in das Inland gelangten Prospekt eine eigene Verantwortlichkeit trifft und ob und gegebenenfalls im welchem Umfang diese Versendung zur Entstehung eines Schadens auf seiten der Klägerin geführt haben kann. Darüber hinaus wird es zu prüfen haben, ob die Klägerin, sollte der Beklagten in diesem Zusammenhang oder anderweit eine Verletzungshandlung zur Last fallen, der von ihr verlangten Auskunft zur Durchsetzung ihrer Ansprüche bedarf.
Hirsch Melullis Goette
Ball Bornkamm

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
KZR 27/02
Verkündet am:
20. Mai 2003
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
Preisbindung durch Franchisegeber II
GWB § 14
Wirbt ein Franchisegeber, der Waren oder Dienstleistungen teils über ein Franchisesystem
, teils über eigene Filialen vertreibt, unter Angabe fester Endverkaufspreise
, ohne die Preisangaben auf die eigenen Filialen zu beschränken
oder auf deren Unverbindlichkeit für die Franchisebetriebe hinzuweisen, so kann
von dieser Werbung ein wirtschaftlicher Druck auf die Franchisenehmer zur Übernahme
der beworbenen Preise ausgehen, der einer nach § 14 GWB verbotenen
Preisbindung gleichkommt (Bestätigung von BGHZ 140, 342
- Preisbindung durch Franchisegeber I).
BGH, Urteil vom 20. Mai 2003 - KZR 27/02 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. Mai 2003 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs
Prof. Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Ball, Prof. Dr. Bornkamm und
Dr. Raum

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Teilurteil des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 23. Juli 2002 wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten über Ansprüche aus einem inzwischen beendeten Franchiseverhältnis. Die Beklagte betreibt bundesweit eine Kette von Optik-Einzelhandelsgeschäften mit - im Jahre 1999 - rund 150 eigenen Filialbetrieben und 90 weiteren Einzelhandelsgeschäften, die von Franchisenehmern betrieben werden. Der Rechtsvorgänger der Klägerin war von Januar 1993 bis Dezember 1995 als Franchisenehmer der Beklagten Inhaber eines Apollo-Optik-Fachgeschäfts in H. . Zum 1. Januar 1996 übernahm die Klägerin mit Zustimmung der Be-
klagten den Franchisevertrag. Der nach einem von der Beklagten vorformulierten und bundesweit im wesentlichen gleichlautend verwendeten Vertragsmuster abgeschlossene Franchisevertrag sieht, soweit hier von Interesse, folgende Regelungen vor: 6. Weitere Leistungen von Apollo 6.1 Apollo berät den Partner regelmäßig in Fragen des Einkaufs und Verkaufs, des Apollo-optik-Studio-Angebotes und in Organisationsfragen. Während der Vertragsdauer werden Vertreter von Apollo den Partner von Zeit zu Zeit, spätestens vierteljährlich, besuchen und ihn dabei in geschäftlichen Angelegenheiten beraten und unterstützen. 6.2 Apollo berät den Partner auf Wunsch bei der Beschaffung von Mitarbeitern anhand der erforderlichen Qualifikationsmerkmale. 6.3 Apollo betreut den Partner hinsichtlich der Geschäftsentwicklung und des systemgerechten Betriebsablaufes und gibt Vorteile, Ideen und Verbesserungen zur Erreichung optimaler Geschäftserfolge an den Partner weiter. ...
7. Lizenzgebühren, Werbekosten
7.2 Als Kostenbeitrag für die aus diesem Vertrag abzuleitenden laufenden Rechte und Dienstleistungen von Apollo entrichtet der Partner ... während der Vertragsdauer eine laufende monatliche Lizenz-/ Servicegebühr in Höhe von 4 % ... vom Gesamt-Nettoumsatz bis 800.000,-- DM seines Apollo-Studio-Betriebes, jedoch mindestens monatlich 2.000,-- DM. Für den 800.000,-- DM übersteigenden Nettoumsatz beträgt die Lizenz-/Servicegebühr 2 % ... vom Nettoumsatz. 7.3 Der Partner erklärt sich bereit, für die einheitliche überregionale Werbung sowie für die zur Verfügung gestellten Werbe- und Dekorationsmaterialien einen laufenden pauschalen monatlichen Werbebeitrag in Höhe von 2 % seines Netto-Umsatzes an Apollo zu zahlen. Die monatliche Mindestwerbefondgebühr ... beträgt 1.000 DM. Für den 800.000 DM übersteigenden Netto-Umsatz beträgt die Werbefondgebühr 1 % vom Netto-Umsatz. ...
Die für die Franchisebetriebe benötigten Waren wurden von den Franchisenehmern im eigenen Namen bei Lieferanten eingekauft. Hierfür überließ die Beklagte ihren Franchisenehmern sogenannte Rabattstaffeln, in denen nach Abnahmemenge gestaffelte Preisnachlässe auf die jeweiligen Listenpreise der bei Apollo gelisteten Lieferanten von Brillengläsern und anderem optischen Zubehör aufgeführt waren. Grundlage dieser Rabattstaffeln waren Rabattvereinbarungen , die die Beklagte sowohl für ihre eigenen Filialen als auch für die Franchisenehmer mit den einzelnen Lieferanten getroffen hatte. Die dabei ausgehandelten Rabatte wurden auf Veranlassung der Beklagten jedoch nicht in voller Höhe in die Rabattstaffeln aufgenommen und an die Franchisenehmer weitergegeben ; vielmehr ließ sich die Beklagte von den Lieferanten für Wareneinkäufe ihrer Franchisenehmer sogenannte Differenzrabatte in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem für die eigenen Filialen ausgehandelten Rabattsatz (im Höchstfall: 52 % der Listenpreise) und den niedrigeren Rabattsätzen, die die Lieferanten den Franchisenehmern der Beklagten einzuräumen hatten (im Höchstfall: 38 % des Listenpreises), auszahlen. Die Franchisenehmer wurden nicht darüber unterrichtet, daß die Beklagte für die eigenen Filialen mit den Lieferanten höhere Rabattsätze vereinbart hatte und daß sie sich für Einkäufe ihrer Franchisenehmer bei den gelisteten Lieferanten von diesen Differenzrabatte auszahlen ließ. Sichere Kenntnis hiervon erlangten die Klägerin und andere Franchisenehmer der Beklagten erst im Frühjahr 1999. Im zweiten Halbjahr 1998 entwickelte die Beklagte ein neues Werbekonzept. Zur Abdeckung der damit verbundenen höheren Werbeausgaben forderte sie von ihren Franchisenehmern eine Aufstockung des Werbekostenbeitrags auf 6 % des Nettoumsatzes. Die Klägerin und die überwiegende Zahl der übrigen Franchisenehmer lehnten den Abschluß einer entsprechenden Zusatzvereinbarung ab. Die Beklagte reagierte darauf mit der Ankündigung, diesen Franchisenehmern bestimmte Werbematerialien, die auf eine ab September 1998
anlaufende Fernsehwerbung abgestimmt waren, nur noch gegen Bezahlung zu überlassen. Ab Februar 1999 warb die Beklagte in mehreren bundesweiten Kampagnen für verschiedene "günstige Set-Angebote" unter Angabe von Verkaufspreisen. So wurde im Rahmen einer "Familienset-Kampagne" beim Kauf einer Brillenfassung aus dem Apollo-Sortiment eine zweite Brille einschließlich der Gläser für 75 DM angeboten. Bei der Werbung für diese Kampagne wurde nicht zwischen Apollo-Filialen und Apollo-Franchisebetrieben unterschieden. Die Klägerin und andere Franchisenehmer der Beklagten sahen darin eine unzulässige Preis- und Konditionenempfehlung und forderten die Beklagte zur Unterlassung auf. In einer darauf folgenden "VariView-Aktion" warb die Beklagte für Gleitsichtbrillen mit dem Slogan "jetzt 299 statt 899 DM"; den Franchisenehmern , die an der Aktion teilnehmen wollten, stellte sie das Werbematerial mit einem veränderten Slogan zur Verfügung, der "jetzt ab 299 statt 899 DM" lautete. Nachdem es zu Differenzen zwischen den Parteien gekommen war, sprach die Beklagte die Kündigung des Franchisevertrages zum 29. Februar 2000 aus. Die Klägerin widersprach dieser Kündigung zunächst, verlor aber in der Folgezeit das Interesse an einer Fortsetzung der Geschäftsbeziehung mit der Beklagten. Die Klägerin hat, für die Zeit vor dem 1. Januar 1996 gestützt auf eine Abtretung seitens ihres Rechtsvorgängers, die Beklagte, soweit hier noch von Interesse, im Wege der Stufenklage auf Auskunft und Rechnungslegung über die vereinnahmten Differenzrabatte in Anspruch genommen sowie die Feststellung begehrt, daß die Beklagte zum Ersatz des Schadens verpflichtet sei, der ihr, der Klägerin, aus der wirtschaftlichen Bindung an Verkaufspreise und
-bedingungen aufgrund von Werbeaktionen der Beklagten entstanden sei. Eine gegen die Kündigung des Franchisevertrages gerichtete Klage hat sie zurückgenommen. Weitere ursprünglich angekündigte Unterlassungs- und Feststellungsanträge haben die Parteien im Hinblick auf die faktische Beendigung des Franchiseverhältnisses in erster Instanz übereinstimmend für erledigt erklärt. Das Landgericht hat der danach verbliebenen Feststellungsklage stattgegeben. Die Stufenklage hat es abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht die Beklagte durch Teilurteil zur Erteilung der mit der Stufenklage verfolgten Auskunft und Rechnungslegung verurteilt. Die Anschlußberufung der Beklagten hat es zurückgewiesen. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten bleibt ohne Erfolg.

A.

Die Beklagte ist verpflichtet, der Klägerin Auskunft über die Differenzrabatte und sonstige Einkaufsvorteile zu erteilen, die ihr aufgrund von Einkäufen der Klägerin bei Apollo-Lieferanten zugeflossen sind. I. Das Berufungsgericht hat der Stufenklage mit der Begründung stattgegeben , der Klägerin stehe dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung auf Herausgabe der von der Beklagten verein-
nahmten Differenzrabatte und folglich auch ein vorbereitender Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung zu. Die in Abschnitt 6.3 des Franchisevertrages getroffene Regelung sei jedenfalls gemäß § 5 AGBG dahin auszulegen, daß die Beklagte sämtliche Preisnachlässe und sonstigen Einkaufsvorteile, die sie mit Warenlieferanten ihrer Franchisenehmer ausgehandelt habe, an ihre Franchisenehmer weiterzugeben habe. Vertragliche Ansprüche scheiterten nicht am Schriftformerfordernis des § 34 GWB a.F. Denn der Beklagten sei es jedenfalls nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf eine etwaige Formnichtigkeit des Franchisevertrages vom 15. Januar 1993 oder der Vertragsübernahmevereinbarung zum 1. Januar 1996 zu berufen. Zur Erfüllung ihrer sonach bestehenden Vertragspflicht, alle mit den Lieferanten ausgehandelten Einkaufsvorteile an die Franchisenehmer weiterzugeben, hätte die Beklagte die Klägerin bzw. deren Rechtsvorgänger über den gesamten Umfang der mit den Lieferanten ausgehandelten Preisnachlässe informieren und dafür Sorge tragen müssen, daß die Lieferanten die vereinbarten Rabatte auch gewährten. Diese Pflicht habe die Beklagte vorsätzlich verletzt. Die Klägerin könne daher nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung verlangen, so gestellt zu werden, wie sie stünde, wenn die Beklagte ihrer Pflicht aus Abschnitt 6.3 des Vertrages in vollem Umfang nachgekommen wäre. Da die Klägerin diesen Schadensersatzanspruch nicht beziffern könne, weil ihr die Höhe der von der Beklagten vereinnahmten Differenzrabatte nicht bekannt sei, schulde die Beklagte ihr gemäß § 242 BGB Auskunft und Rechnungslegung. II. Hiergegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. 1. Zu Recht nimmt das Berufungsgericht an, daß vertragliche Ansprüche nicht bereits am Schriftformerfordernis des § 34 GWB a.F. scheitern. Das gilt unabhängig davon, ob die Verfahrensrügen, die die Revision gegen die insoweit vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen erhebt, berechtigt sind. Denn
der Beklagten ist es jedenfalls nach § 242 BGB verwehrt, sich auf einen etwaigen Mangel der Schriftform zu berufen (s. dazu Bornkamm in Langen/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., Anh. zu § 34 GWB Rdnr. 39 ff.; Kefferpütz, WRP 1999, 784, 790 f.). Der Franchisevertrag zwischen der Beklagten und der Klägerin sowie deren Rechtsvorgänger ist über einen Zeitraum von mehreren Jahren praktiziert worden, während dessen die Beklagte aus dem Vertrag ungeachtet seiner etwaigen Formnichtigkeit erhebliche Vorteile gezogen hat, die - das gilt jedenfalls für die der Beklagten zugeflossenen Differenzrabatte - nicht auf andere Weise kompensiert werden können. Es kommt hinzu, daß der Vertragsinhalt ebenso wie die Modalitäten des Vertragsabschlusses von der Beklagten vorgegeben worden sind, so daß die Verantwortlichkeit für einen etwaigen Formmangel bei ihr läge. Es ist ihr deshalb nach Treu und Glauben verwehrt , sich unter Berufung auf den Formmangel ihrer vertraglichen Verpflichtung , Einkaufsvorteile an die Klägerin weiterzugeben, und ihrer aus der Nichterfüllung dieser Pflicht resultierenden Schadensersatzverpflichtung zu entziehen (vgl. BGHZ 121, 224, 233 f.; Bornkamm aaO Rdnr. 41; Kefferpütz aaO S. 791). 2. Die Regelung in Nr. 6.3 des Franchisevertrages hat das Berufungsgericht zutreffend dahin ausgelegt, daß die Beklagte Einkaufsvorteile in Gestalt von Preisnachlässen der gelisteten Lieferanten in vollem Umfang an ihre Franchisenehmer weiterzugeben hat.
a) Die Auslegung des Franchisevertrages durch das Berufungsgericht unterliegt unbeschränkter Nachprüfung in der Revisionsinstanz, da die Beklagte , wie dem Senat aus einer Reihe in der Revisionsinstanz anhängiger Parallelverfahren bekannt ist, das Vertragswerk mit im wesentlichen gleichlautendem Inhalt über die Grenzen eines Oberlandesgerichtsbezirks hinaus - nämlich bundesweit - verwendet (vgl. BGHZ 94, 105, 111; 98, 303, 313 f.).

b) Als Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 1 AGBG (jetzt: § 305 Abs. 1 BGB) ist die Klausel Nr. 6.3 des Franchisevertrages so auszulegen , wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der an Geschäften dieser Art normalerweise beteiligten Kreise verstanden wird (st. Rspr., z.B. BGHZ 102, 384, 389 f. m.Nachw.). Maßgeblich ist danach in erster Linie der Wortlaut der Klausel, so wie ihn redliche Partner eines sich anbahnenden Franchisevertrages unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessenlage verstehen. Unter "Vorteile(n) ... zur Erreichung optimaler Geschäftserfolge" auf seiten des Franchisenehmers sind auch und gerade die Einkaufsvorteile zu verstehen, die er aufgrund seiner Zugehörigkeit zu einem nachfragestarken Franchisesystem erwarten darf. Denn es liegt auf der Hand, daß für die Erreichbarkeit "optimaler Geschäftserfolge" im Wettbewerb mit konkurrierenden Anbietern auch und insbesondere günstige Einkaufsbedingungen von ausschlaggebender Bedeutung sind.
c) Die systematischen Bedenken, die die Revision einem solchen Verständnis entgegenhalten will, vermögen dieses Auslegungsergebnis nicht in Frage zu stellen. Zwar ist es richtig, daß der Warenbezug der Franchisenehmer nicht in Abschnitt 6 des Vertrages geregelt ist, sondern die Komplexe "Verkaufsangebot , Warenbezug, Lieferung" Gegenstand der Regelung in Abschnitt 10 des Franchisevertrages sind. Abschnitt 10 des Vertrages ist jedoch offensichtlich schon deswegen nicht als abschließende Regelung des Warenbezugs zu verstehen, weil Einkaufsvorteile, die die Franchisenehmer aufgrund der weitgehenden Vereinheitlichung des Sortiments der Apollo-Filialen und -Franchisegeschäfte und der daraus resultierenden Nachfragebündelung erwarten durften und die ihnen die Beklagte auch tatsächlich - in begrenztem Umfang - einräumte, dort mit keinem Wort erwähnt werden. Da die Beklagte den Franchisenehmern unstreitig bei Vertragsabschluß jeweils Rabattstaffeln zum Bezug der Sortimentsware bei den gelisteten Lieferanten überlassen hat, ohne daß
darüber in Abschnitt 10 oder an anderer Stelle des Franchisevertrages eine konkrete Regelung zu finden ist, liegt es aus der Sicht verständiger und redlicher Vertragspartner nicht fern, in der Einräumung dieser vergünstigten Bezugsmöglichkeiten , die auf Verhandlungen der Beklagten mit den gelisteten Lieferanten zurückgehen, eben jene "Vorteile ... zur Erreichung optimaler Geschäftserfolge" zu erblicken, von denen Nr. 6.3 des Franchisevertrages spricht.
d) Ebensowenig steht die Interessenlage der Vertragsparteien dem vom Berufungsgericht gewonnenen Auslegungsergebnis entgegen. Der Hinweis der Revision, es habe kein Anlaß bestanden, für eine Weitergabe der Preisnachlässe in Höhe der Differenzrabatte an die Franchisenehmer den "Zahlungsumweg" über die Beklagte zu wählen, geht schon deswegen fehl, weil der Franchisevertrag in seiner hier maßgeblichen objektiven Auslegung (oben b) eine Weiterleitung der Differenzrabatte auf dem "Umweg" über die Beklagte nicht vorsieht und vom Berufungsgericht auch nicht in diesem Sinne verstanden worden ist. In ihrer objektiven Auslegung verpflichtet die Vertragsklausel 6.3 die Beklagte vielmehr, dafür zu sorgen, daß die mit den Lieferanten ausgehandelten Preisnachlässe ihren Franchisenehmern unmittelbar in voller Höhe zugute kommen. Daß auch eine solche Verpflichtung nicht dem Willen der Beklagten entsprach, diese vielmehr, wie ihre langjährige Praxis belegt, ihren Franchisenehmern einen Anspruch auf vollständige Weitergabe aller mit den Lieferanten ausgehandelten Preisnachlässe gerade nicht einräumen wollte, ist für die objektive, nicht am Willen der Vertragschließenden, sondern an den Verständnismöglichkeiten redlicher Vertragspartner und den Interessen der an Geschäften dieser Art normalerweise beteiligten Kreise ausgerichtete Auslegung (oben b) unbeachtlich.
e) Jedenfalls aber muß die Beklagte sich, wie das Berufungsgericht weiter zutreffend erkannt hat, gemäß § 5 AGBG (jetzt: § 305c Abs. 2 BGB) an einer
dahingehenden Deutung der Vertragsklausel Nr. 6.3 festhalten lassen. Denn etwaige systematische Bedenken gegen ein am Wortlaut orientiertes Ausle- gungsergebnis könnten allenfalls zu Zweifeln an dem vom Wortlaut her naheliegenden Auslegungsergebnis führen. Dann aber müßte nach der Unklarheitenregelung des § 5 AGBG die Beklagte als Verwenderin der von ihr vorformulierten Vertragsbestimmung die den Franchisenehmern günstigste ("kundenfreundlichste" ) Auslegung gegen sich gelten lassen. 3. In ihrer hiernach maßgeblichen Auslegung verpflichtet die Vertragsklausel Nr. 6.3 die Beklagte zur ungeschmälerten Weitergabe der von ihr mit den Lieferanten für Wareneinkäufe ihrer Franchisenehmer ausgehandelten Rabatte an die Franchisenehmer. Denn diese sind jeweils in voller Höhe "Vorteile ... zur Erreichung optimaler Geschäftserfolge" der Franchisenehmer, da sie deren Wareneinkauf um die ausgehandelten Rabattsätze verbilligen. Eine Bestimmung , die die Pflicht der Beklagten zur Weiterleitung dieser Vorteile an die Franchisenehmer auf den tatsächlich weitergegebenen Teil der mit den Lieferanten ausgehandelten Rabatte beschränken würde, ist dem Franchisevertrag nicht zu entnehmen. Ob derartige "kick-backs" branchenüblich sind und die Apollo-Franchisenehmer dementsprechend mit solchen Leistungen der Lieferanten zugunsten der Beklagten rechnen mußten, bedarf angesichts der vertraglichen Pflicht zur vollständigen Weiterleitung aller Einkaufsvorteile keiner Entscheidung. Ebenso kann offenbleiben, ob neben der vorrangigen vertraglichen Regelung auch andere rechtliche Gesichtspunkte als Grundlage des mit der Stufenklage verfolgten Begehrens in Betracht kommen. 4. Zur vollständigen Weitergabe der Einkaufsvorteile an die Franchisenehmer wäre es erforderlich gewesen, diese über die mit den Lieferanten tatsächlich ausgehandelten Rabatte für Wareneinkäufe der Franchisenehmer in Kenntnis zu setzen und es zugleich zu unterlassen, die Lieferanten zu veran-
lassen, den Apollo-Franchisenehmern jeweils nur geringere als die ausgehan- delten Preisnachlässe einzuräumen und die Differenz zu den ausgehandelten Rabatten an die Beklagte abzuführen. Diese Vertragspflicht hat die Beklagte vorsätzlich dadurch verletzt, daß sie die gelisteten Lieferanten veranlaßte, in den Rabattstaffeln für ihre Franchisenehmer jeweils nur geringere als die tatsächlich vereinbarten Rabattsätze anzugeben, und sich ohne Wissen ihrer Franchisenehmer die jeweilige Differenz von den Lieferanten selbst auszahlen ließ. In diesem Verhalten hat das Berufungsgericht mit Recht eine schuldhafte positive Vertragsverletzung gesehen, durch die die Beklagte sich ihren Franchisenehmern gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht hat. Diese können daher im Wege des Schadensersatzes verlangen, so gestellt zu werden, wie sie stünden, wenn die Beklagte ihrer Pflicht zur vollständigen Weitergabe der Einkaufsvorteile genügt hätte. Soweit die Beklagte für Wareneinkäufe der Klägerin bei den gelisteten Lieferanten Differenzrabatte vereinnahmt hat, steht der Klägerin mithin ein Anspruch auf Schadensersatz in Geld zu. Da der Klägerin die Höhe der von der Beklagten jeweils vereinnahmten Differenzrabatte und etwaiger sonstiger Einkaufsvorteile nicht bekannt ist, hat ihr die Beklagte nach § 242 BGB hierüber Auskunft zu erteilen (BGH, Urt. v. 27.4.1999 - KZR 54/97, WuW/E DE-R 303, 307 - "Sitzender Krankentransport"). Dem der Klägerin darüber hinaus zuerkannten Anspruch auf "Rechenschaft" über die von der Beklagten vereinnahmten Differenzrabatte kommt neben dem Auskunftsanspruch keine eigenständige Bedeutung zu. Eine Rechnungslegung in Gestalt einer geordneten Aufstellung von Einnahmen und Ausgaben - dies versteht die Klägerin ausweislich der Klageschrift unter dem Begriff Rechenschaft - macht in dem hier gegebenen Zusammenhang keinen Sinn. Um Ausgaben, die die Beklagte gegenüber der Klägerin abzurechnen hätte, geht es hier nicht. Hinsichtlich der Einnahmen ist dem Auskunftsbedürfnis der Klägerin Genüge getan, wenn die Beklagte bezogen auf die einzelnen Wa-
reneinkäufe der Klägerin bei den gelisteten Lieferanten die Höhe der jeweils vereinnahmten Differenzrabatte, Boni, Provisionen und sonstigen Vergütungen in Form einer geordneten Aufstellung angibt. Für einen Wirtschaftsprüfervorbehalt, um dessen Einräumung die Beklagte hilfsweise gebeten hat, besteht keine Veranlassung. Die von der Beklagten geschuldete Auskunft betrifft keine Daten, bezüglich deren ein legitimes Geheimhaltungsinteresse der Beklagten gegenüber der Klägerin in Betracht käme. Die Einkaufsvorgänge, aus denen der Beklagten Einkaufsvorteile zugewendet worden sind, sind von der Klägerin getätigt worden und ihr damit ohnehin bekannt. Hinsichtlich der der Beklagten aus diesen Einkäufen zugeflossenen Differenzrabatte und sonstigen Vorteile besteht schon deswegen kein anzuerkennendes Geheimhaltungsinteresse der Beklagten, weil diese Vorteile der Klägerin zustehen.

B.

I. Das Berufungsgericht bejaht eine Ersatzpflicht der Beklagten für den Schaden, den die Klägerin durch die von der Beklagten seit März 1999 durchgeführte Werbung mit festen Endverkaufspreisen erlitten hat. Da die Werbung nicht zwischen den Apollo-Filialen und den Apollo-Franchisebetrieben unterschieden habe, seien die Franchisenehmer unter Verstoß gegen §§ 14, 22 GWB wirtschaftlich an die in der Werbung genannten Preise gebunden worden. Denn angesichts des einheitlichen Erscheinungsbildes aller Apollo-OptikGeschäfte erwarte der Kunde, daß er die beworbenen Artikel in allen Geschäften zu den beworbenen Konditionen erwerben könne. Dieser Erwartung könne sich der einzelne Franchisenehmer nicht entziehen, ohne sich von der Werbung zu distanzieren, als deren Urheber er erscheine. Ein solcher Widerspruch ver-
ringere zwangsläufig die Aussicht auf Geschäftsabschlüsse über die beworbenen Artikel. Daß die Beklagte bei dem für die Franchisenehmer bestimmten Werbematerial Preiszusätze "ab" und "bis zu" angebracht habe, ändere an der wirtschaftlichen Preisbindung nichts. Der Kunde beziehe diese Zusätze nicht auf die unterschiedliche Organisationsform der Apollo-Optik-Geschäfte, sondern auf die beworbene Ware und erwarte deshalb, wenigstens einen der beworbenen Artikel mit dem in der Werbung genannten Preisvorteil zu erhalten. II. Auch hiergegen wendet sich die Revision vergeblich. 1. Die Zulässigkeit des Feststellungsantrags hat das Berufungsgericht mit zutreffender Begründung bejaht. Die von der Revision insoweit erhobene Verfahrensrüge greift nicht durch (§ 564 ZPO). 2. Die Revision wendet sich nicht gegen den Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , daß von einer nicht nach Filial- und Franchisebetrieben differenzierenden Werbung der Beklagten mit Endverkaufspreisen ein wirtschaftlicher Druck auf die Franchisenehmer ausgehen kann, der einer nach § 14 GWB verbotenen vertraglichen Preisbindung gleichkommt. Diese Auffassung steht in Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 140, 342, 346 ff. - Preisbindung durch Franchisegeber I). Wie das Berufungsgericht mit zutreffender Begründung weiter angenommen hat, ist den Franchisenehmern durch die Preiszusätze "ab" und - bei Reduzierungen - "bis zu" kein ausreichender Preisgestaltungsspielraum in bezug auf die Gesamtheit der beworbenen Artikel erhalten geblieben. Eine ausdrückliche Kennzeichnung als unverbindliche Preisempfehlung hat die Beklagte nach eigenem, von der Revision als übergangen gerügtem Vorbringen erst nach Erlaß einer entsprechenden einstweiligen Verfügung im Dezember 1999 in ihre Werbung für das "VariView"Angebot aufgenommen.
3. Ein auf unzulässiger Preisbindung beruhender Schadensersatzanspruch der Klägerin scheitert entgegen der Auffassung der Revision auch nicht daran, daß die Gewinnspanne bei den mit Preisangaben beworbenen Produkten nach dem Berufungsvorbringen der Beklagten deutlich höher lag als bei üblichen Gleitsichtglas-Angeboten. Für die Frage, ob und in welcher Höhe die Klägerin als Folge der unzulässigen Preisbindung einen Schaden erlitten hat, ist nicht entscheidend, welchen Gewinn die Klägerin beim Verkauf anderer als der beworbenen Artikel erzielt hätte. Vergleichsmaßstab ist vielmehr allein der Gewinn , den die Klägerin ohne die faktische Bindung an die von der Beklagten in der Werbung genannten Preise beim Verkauf der beworbenen Artikel hätte erzielen können. Daß dieser ungeachtet des wirtschaftlichen Erfolgs der Werbekampagnen der Beklagten den tatsächlich erzielten Gewinn möglicherweise überstiegen hätte, hat das Berufungsgericht von der Revision unbeanstandet festgestellt. 4. Nicht gefolgt werden kann der Revision schließlich, soweit sie das Schadensersatzbegehren der Klägerin deswegen für treuwidrig hält, weil die Klägerin das ihr Anfang 1999 unterbreitete Angebot der Beklagten, in ihrer Werbung auf die Unverbindlichkeit der beworbenen Preise hinzuweisen, "ignoriert" habe. Zur Vermeidung von Schadensersatzansprüchen ihrer Franchisenehmer hätte die Beklagte von Anfang an die Unverbindlichkeit der in ihrer
Werbung genannten Preise für ihre Franchisenehmer herausstellen müssen. Ein bloßes Angebot rechtmäßigen Verhaltens vermochte die Rechtswidrigkeit der faktischen Preisbindung nicht zu beseitigen; seine "Ignorierung" seitens der Klägerin ist dementsprechend irrelevant.
Hirsch Goette Ball Bornkamm Raum

(1) Auf einen Dienstvertrag oder einen Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat, finden, soweit in diesem Untertitel nichts Abweichendes bestimmt wird, die Vorschriften der §§ 663, 665 bis 670, 672 bis 674 und, wenn dem Verpflichteten das Recht zusteht, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen, auch die Vorschriften des § 671 Abs. 2 entsprechende Anwendung.

(2) Wer einem anderen einen Rat oder eine Empfehlung erteilt, ist, unbeschadet der sich aus einem Vertragsverhältnis, einer unerlaubten Handlung oder einer sonstigen gesetzlichen Bestimmung ergebenden Verantwortlichkeit, zum Ersatz des aus der Befolgung des Rates oder der Empfehlung entstehenden Schadens nicht verpflichtet.

(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, die Anmeldung oder Registrierung des anderen Teils zur Teilnahme an Gewinnspielen zu bewirken, die von einem Dritten durchgeführt werden, bedarf der Textform.

Der Beauftragte ist verpflichtet, dem Auftraggeber die erforderlichen Nachrichten zu geben, auf Verlangen über den Stand des Geschäfts Auskunft zu erteilen und nach der Ausführung des Auftrags Rechenschaft abzulegen.

(1) Wer verpflichtet ist, über eine mit Einnahmen oder Ausgaben verbundene Verwaltung Rechenschaft abzulegen, hat dem Berechtigten eine die geordnete Zusammenstellung der Einnahmen oder der Ausgaben enthaltende Rechnung mitzuteilen und, soweit Belege erteilt zu werden pflegen, Belege vorzulegen.

(2) Besteht Grund zu der Annahme, dass die in der Rechnung enthaltenen Angaben über die Einnahmen nicht mit der erforderlichen Sorgfalt gemacht worden sind, so hat der Verpflichtete auf Verlangen zu Protokoll an Eides statt zu versichern, dass er nach bestem Wissen die Einnahmen so vollständig angegeben habe, als er dazu imstande sei.

(3) In Angelegenheiten von geringer Bedeutung besteht eine Verpflichtung zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung nicht.

Der Beauftragte ist verpflichtet, dem Auftraggeber die erforderlichen Nachrichten zu geben, auf Verlangen über den Stand des Geschäfts Auskunft zu erteilen und nach der Ausführung des Auftrags Rechenschaft abzulegen.

(1) Wer verpflichtet ist, über eine mit Einnahmen oder Ausgaben verbundene Verwaltung Rechenschaft abzulegen, hat dem Berechtigten eine die geordnete Zusammenstellung der Einnahmen oder der Ausgaben enthaltende Rechnung mitzuteilen und, soweit Belege erteilt zu werden pflegen, Belege vorzulegen.

(2) Besteht Grund zu der Annahme, dass die in der Rechnung enthaltenen Angaben über die Einnahmen nicht mit der erforderlichen Sorgfalt gemacht worden sind, so hat der Verpflichtete auf Verlangen zu Protokoll an Eides statt zu versichern, dass er nach bestem Wissen die Einnahmen so vollständig angegeben habe, als er dazu imstande sei.

(3) In Angelegenheiten von geringer Bedeutung besteht eine Verpflichtung zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung nicht.

(1) Das Schuldverhältnis erlischt, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird.

(2) Wird an einen Dritten zum Zwecke der Erfüllung geleistet, so finden die Vorschriften des § 185 Anwendung.

(1) Eine Verfügung, die ein Nichtberechtigter über einen Gegenstand trifft, ist wirksam, wenn sie mit Einwilligung des Berechtigten erfolgt.

(2) Die Verfügung wird wirksam, wenn der Berechtigte sie genehmigt oder wenn der Verfügende den Gegenstand erwirbt oder wenn er von dem Berechtigten beerbt wird und dieser für die Nachlassverbindlichkeiten unbeschränkt haftet. In den beiden letzteren Fällen wird, wenn über den Gegenstand mehrere miteinander nicht in Einklang stehende Verfügungen getroffen worden sind, nur die frühere Verfügung wirksam.

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

Der Beauftragte ist verpflichtet, dem Auftraggeber die erforderlichen Nachrichten zu geben, auf Verlangen über den Stand des Geschäfts Auskunft zu erteilen und nach der Ausführung des Auftrags Rechenschaft abzulegen.

(1) Auf einen Dienstvertrag oder einen Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat, finden, soweit in diesem Untertitel nichts Abweichendes bestimmt wird, die Vorschriften der §§ 663, 665 bis 670, 672 bis 674 und, wenn dem Verpflichteten das Recht zusteht, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen, auch die Vorschriften des § 671 Abs. 2 entsprechende Anwendung.

(2) Wer einem anderen einen Rat oder eine Empfehlung erteilt, ist, unbeschadet der sich aus einem Vertragsverhältnis, einer unerlaubten Handlung oder einer sonstigen gesetzlichen Bestimmung ergebenden Verantwortlichkeit, zum Ersatz des aus der Befolgung des Rates oder der Empfehlung entstehenden Schadens nicht verpflichtet.

(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, die Anmeldung oder Registrierung des anderen Teils zur Teilnahme an Gewinnspielen zu bewirken, die von einem Dritten durchgeführt werden, bedarf der Textform.

(1) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen, soweit von ihnen andere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf dritte Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen und ein deutliches Ungleichgewicht zur Gegenmacht der anderen Unternehmen besteht (relative Marktmacht). § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt ferner auch für Unternehmen, die als Vermittler auf mehrseitigen Märkten tätig sind, soweit andere Unternehmen mit Blick auf den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten von ihrer Vermittlungsleistung in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Ausweichmöglichkeiten nicht bestehen. Es wird vermutet, dass ein Anbieter einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen von einem Nachfrager abhängig im Sinne des Satzes 1 ist, wenn dieser Nachfrager bei ihm zusätzlich zu den verkehrsüblichen Preisnachlässen oder sonstigen Leistungsentgelten regelmäßig besondere Vergünstigungen erlangt, die gleichartigen Nachfragern nicht gewährt werden.

(1a) Eine Abhängigkeit nach Absatz 1 kann sich auch daraus ergeben, dass ein Unternehmen für die eigene Tätigkeit auf den Zugang zu Daten angewiesen ist, die von einem anderen Unternehmen kontrolliert werden. Die Verweigerung des Zugangs zu solchen Daten gegen angemessenes Entgelt kann eine unbillige Behinderung nach Absatz 1 in Verbindung mit § 19 Absatz 1, Absatz 2 Nummer 1 darstellen. Dies gilt auch dann, wenn ein Geschäftsverkehr für diese Daten bislang nicht eröffnet ist.

(2) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 5 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen im Verhältnis zu den von ihnen abhängigen Unternehmen.

(3) Unternehmen mit gegenüber kleinen und mittleren Wettbewerbern überlegener Marktmacht dürfen ihre Marktmacht nicht dazu ausnutzen, solche Wettbewerber unmittelbar oder mittelbar unbillig zu behindern. Eine unbillige Behinderung im Sinne des Satzes 1 liegt insbesondere vor, wenn ein Unternehmen

1.
Lebensmittel im Sinne des Artikels 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl. L 31 vom 1.2.2002, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2019/1381 (ABl. L 231 vom 6.9.2019, S. 1) geändert worden ist, unter Einstandspreis oder
2.
andere Waren oder gewerbliche Leistungen nicht nur gelegentlich unter Einstandspreis oder
3.
von kleinen oder mittleren Unternehmen, mit denen es auf dem nachgelagerten Markt beim Vertrieb von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb steht, für deren Lieferung einen höheren Preis fordert, als es selbst auf diesem Markt
anbietet, es sei denn, dies ist jeweils sachlich gerechtfertigt. Einstandspreis im Sinne des Satzes 2 ist der zwischen dem Unternehmen mit überlegener Marktmacht und seinem Lieferanten vereinbarte Preis für die Beschaffung der Ware oder Leistung, auf den allgemein gewährte und im Zeitpunkt des Angebots bereits mit hinreichender Sicherheit feststehende Bezugsvergünstigungen anteilig angerechnet werden, soweit nicht für bestimmte Waren oder Leistungen ausdrücklich etwas anderes vereinbart ist. Das Anbieten von Lebensmitteln unter Einstandspreis ist sachlich gerechtfertigt, wenn es geeignet ist, den Verderb oder die drohende Unverkäuflichkeit der Waren beim Händler durch rechtzeitigen Verkauf zu verhindern sowie in vergleichbar schwerwiegenden Fällen. Werden Lebensmittel an gemeinnützige Einrichtungen zur Verwendung im Rahmen ihrer Aufgaben abgegeben, liegt keine unbillige Behinderung vor.

(3a) Eine unbillige Behinderung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 liegt auch vor, wenn ein Unternehmen mit überlegener Marktmacht auf einem Markt im Sinne des § 18 Absatz 3a die eigenständige Erzielung von Netzwerkeffekten durch Wettbewerber behindert und hierdurch die ernstliche Gefahr begründet, dass der Leistungswettbewerb in nicht unerheblichem Maße eingeschränkt wird.

(4) Ergibt sich auf Grund bestimmter Tatsachen nach allgemeiner Erfahrung der Anschein, dass ein Unternehmen seine Marktmacht im Sinne des Absatzes 3 ausgenutzt hat, so obliegt es diesem Unternehmen, den Anschein zu widerlegen und solche anspruchsbegründenden Umstände aus seinem Geschäftsbereich aufzuklären, deren Aufklärung dem betroffenen Wettbewerber oder einem Verband nach § 33 Absatz 4 nicht möglich, dem in Anspruch genommenen Unternehmen aber leicht möglich und zumutbar ist.

(5) Wirtschafts- und Berufsvereinigungen sowie Gütezeichengemeinschaften dürfen die Aufnahme eines Unternehmens nicht ablehnen, wenn die Ablehnung eine sachlich nicht gerechtfertigte ungleiche Behandlung darstellen und zu einer unbilligen Benachteiligung des Unternehmens im Wettbewerb führen würde.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

8
1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass sich ein Anspruch der Beklagten auf Ersatz ihrer vorprozessualen Rechtsverteidigungskosten nur aus § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB unter dem Gesichtspunkt der Verletzung vertraglicher Pflichten ergeben kann. Die Geltendmachung unberechtigter Ansprüche und nicht bestehender Rechte kann zwar unter verschiedenen rechtlichen Gesichtspunkten zu einem Ersatzanspruch führen (dazu BGH, Urt. v. 12. Dezember 2006, VI ZR 224/05, NJW 2007, 1458). Liegt sie aber - wie hier - darin, dass der eine Partner eines (gegenseitigen) Vertrags aus diesem Vertrag Ansprüche gegen den anderen Partner und Gestaltungsrechte ableitet, die ihm nach dem Vertrag nicht zustehen, kommt allein ein Anspruch aus der Verletzung vertraglicher Pflichten in Betracht.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

8
1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass sich ein Anspruch der Beklagten auf Ersatz ihrer vorprozessualen Rechtsverteidigungskosten nur aus § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB unter dem Gesichtspunkt der Verletzung vertraglicher Pflichten ergeben kann. Die Geltendmachung unberechtigter Ansprüche und nicht bestehender Rechte kann zwar unter verschiedenen rechtlichen Gesichtspunkten zu einem Ersatzanspruch führen (dazu BGH, Urt. v. 12. Dezember 2006, VI ZR 224/05, NJW 2007, 1458). Liegt sie aber - wie hier - darin, dass der eine Partner eines (gegenseitigen) Vertrags aus diesem Vertrag Ansprüche gegen den anderen Partner und Gestaltungsrechte ableitet, die ihm nach dem Vertrag nicht zustehen, kommt allein ein Anspruch aus der Verletzung vertraglicher Pflichten in Betracht.

(1) Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos, zu entnehmen ist. Die Vorschriften der §§ 827 und 828 finden entsprechende Anwendung.

(2) Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt.

(3) Die Haftung wegen Vorsatzes kann dem Schuldner nicht im Voraus erlassen werden.

Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages angegeben wird. Handelt es sich um ein Urteil, das ein Versäumnisurteil aufrechterhält, so ist auszusprechen, dass die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden darf.