Landgericht München I Endurteil, 06. Feb. 2019 - 37 O 484/18

bei uns veröffentlicht am06.02.2019

Gericht

Landgericht München I

Tenor

1. Die Beklagten werden verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes von bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, hinsichtlich der Beklagten zu 1) zu vollziehen am Vorstand, zu unterlassen, die Tonaufnahmen ... des Musikalbums ... der Künstlergruppe ... zu vervielfältigen und öffentlich zugänglich zu machen, wie im Zeitraum zwischen dem 25.10.2017 und 27.10.2017 festgestellt und über die Internetseite ... geschehen.

2. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, wie häufig die unter Ziffer 1 aufgeführten Tonaufnahmen über das Internet von Nutzern des Dienstes ... gewünscht, im Rahmen des Geschäftsmodells vervielfältigt und von Nutzern des Dienstes ... abgerufen worden sind.

3. Die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin folgende Beträge zu zahlen:

  • -die Beklagte zu 1) € 1.021,26

  • -der Beklagte zu 2) € 510,63

jeweils zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 23.01.2018.

4. Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) und 2) gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin sämtlichen durch die unerlaubte Vervielfältigung und öffentliche Zugänglichmachung der unter Ziffer 1. aufgeführten Tonaufnahmen entstandenen Schaden zu ersetzen.

5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

6. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten als Gesamtschuldner 10 %. Weiter haben die Beklagte zu 1) 60 % und der Beklagte zu 2) 30 % der Kosten zu tragen.

7. Das Urteil ist hinsichtlich Ziff. 1 des Tenors gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 1.000 € pro Titel und Beklagten vorläufig vollstreckbar. Hinsichtlich Ziff. 2 des Tenors ist das Urteil gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 5.000 € pro Beklagten vorläufig vollstreckbar. Im Übrigen ist das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Klägerin ist ein Unternehmen der Tonträgerindustrie.

Die Beklagte zu 1) betreibt einen Internetdienst unter der .... Der Beklagte zu 2) ist seit seiner Bestellung am Ende des Jahres 2009 Vorstand der Beklagten zu 1).

Auf ihrer Website ... bietet die Beklagte zu 1) registrierten Kunden an, sich Musiktitel auszusuchen und ihre Titelauswahl in einer Wunschliste zu speichern. Sodann werden laut Website der Beklagten zu 1) über 400 Webradios automatisch 24 Stunden täglich überwacht. Ferner wird angegeben, dass in einem dritten Schritt die Sendung eines Musiktitels mitgeschnitten wird, sobald der Dienst bei der Überwachung der Webradios den gewünschten Titel gefunden hat. Der mitgeschnittene Titel wird als Mp3 Datei abgespeichert. In einem letzten Schritt können die gewünschten Tonaufnahmen von dem Kunden auf seinen Rechner heruntergeladen werden.

Der Dienst kann für eine Zeit von bis zu 14 Tagen probeweise in Anspruch genommen werden, danach ist die Nutzung gebührenpflichtig.

Die Beklagte zu 1) betreibt ihr Geschäftsmodell unter den gegenwärtigen technischen Bedingungen seit 2010. Es beruht auf einem Kooperationsvertrag vom 26.07.2010 (Anlage B1) mit der Firma ..., die heute als ... firmiert. Diese hatte den Musikdienst entwickelt und führt ihn als technischer Dienstleister für die Beklagte zu 1) durch.

Am 25.10.2017 wählte der Zeuge ... von der ... nach vorheriger Registrierung bei der Beklagten zu 1) die folgenden 14 Musiktitel des Albums ... der Band ... aus:

...

Er nahm die Titel in seine Wunschliste auf. Am 27.10.2017 loggte sich der Zeuge ... erneut bei der Beklagten zu 1) ein und stellte fest, dass die 14 Titel nunmehr als MP3 Dateien zum Herunterladen bereitstanden. Die Tonaufnahmen waren vollständig, ohne jegliche Unterbrechungen durch Moderation, Werbung, Nachrichten etc. und wiesen eine gleichbleibend gute Qualität von 192 kBit/s auf.

Die Klägerin mahnte die Beklagten mit Schreiben vom 11.12.2017 (Anlage K6) ab und forderte sie in Bezug auf die genannten Musiktitel zur Unterlassung, Auskunftserteilung und Zahlung der Abmahnkosten in Höhe von insgesamt 1.973,90 € aus einem Gegenstandswert von 100.000 € auf. Es erfolgte keine Reaktion von Beklagtenseite und die Titel waren weiterhin bei der Beklagten zu 1) verfügbar.

Die Klägerin behauptet, sie sei Inhaberin der ausschließlichen Nutzungsrechte an den Tonaufnahmen der Künstlergruppe ..., die auf dem Album ... enthalten sind, und verweist auf einen Auszug aus der Katalogdatenbank ... der ..., die sie als Lieferantin der Werke und damit als Inhaberin der Verwertungsrechte benenne (Anlage K 8). Sie leite ihre Rechte von der ... ab, bei der es sich um eine hundertprozentige Tochter der Klägerin handele. Die Klägerin verweist auf den als Anlage K 12 vorgelegten Labelexklusivvertrag vom 01.10.2016. Sie behauptet, dieser sei auf Seiten der ... von dem Prokuristen ... und auf Seiten der Klägerin von dem Prokuristen ... unterschrieben worden.

Die Klägerin behauptet ferner, die Tonaufnahmen kämen nicht auf die auf der Website der Beklagten zu 1) dargestellten Weise zustande. Ihr seien keine Webradios bekannt, die ohne Unterbrechungen und in derart guter Qualität sendeten.

Die Klägerin meint, selbst wenn die technische Funktionsweise tatsächlich der Beschreibung der Beklagten entspräche, wäre diese Nutzung ohne Zustimmung der Klägerin nicht zulässig. Spätestens durch das Abspeichern der Musikdateien auf dem Server der Beklagten zu 1) werde in das Vervielfältigungsrecht der Klägerin aus §§ 85, 16 UrhG eingegriffen. Auf § 53 Abs. 1 S. 1 UrhG könnten die Beklagten sich nicht berufen, weil nicht die Kunden sondern die Beklagte zu 1) selbst Herstellerin der Vervielfältigungen sei. Auch ein Herstellenlassen i.S.d. S. 2 liege nicht vor, da das Angebot der Beklagten zu 1) durch die Recherche der Kopiervorlage über das bloße mechanische Vervielfältigen hinausgehe und zudem entgeltpflichtig sei.

Ferner sei das Angebot der Beklagten auch als öffentliche Wiedergabe der Musiktitel zu werten und verletze daher das Recht der Klägerin aus 19 a UrhG.

Die Verletzungshandlungen seien dem Beklagten zu 2) als Geschäftsführer der Beklagten zu 1) zuzurechnen, da die Entscheidung über den rechtlichen und technischen Aufbau des Geschäftsmodells der Beklagten zu 1) als eine für das Unternehmen grundlegende Entscheidung auf Vorstandsebene getroffen worden sein dürfte.

Die Klägerin beantragt,

  • 1.Die Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,00 Ordnungshaft höchstens zwei Jahre) zu unterlassen, die Tonaufnahmen

    1.... des Musikalbums ... der Künstlergruppe ... zu vervielfältigen und öffentlich zugänglich zu machen, wie im Zeitraum zwischen dem 25.10.2017 und 27.10.2017 festgestellt und über die Internetseite ... geschehen.

  • 2.Die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, wie häufig die unter Ziffer 1 aufgeführten Tonaufnahmen über das Internet von Nutzern des Dienstes ... gewünscht, im Rahmen des Geschäftsmodells vervielfältigt und von Nutzern des Dienstes ... abgerufen worden sind.

  • 3.Die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin folgende Beträge zu zahlen:

    • -die Beklagte zu 1) € 1.315,93

    • -die Beklagte zu 2) € 657,97

      -jeweils zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit.

  • 4.Festzustellen, dass die Beklagten zu 1) und 2) gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin sämtlichen durch die unerlaubte Vervielfältigung und öffentliche Zuganglichmachung der unter Ziffer 1. aufgeführten Tonaufnahmen entstandenen Schaden zu ersetzen.

Die Beklagten beantragen

Klageabweisung.

Die Beklagten meinen, die Klage sei bereits unzulässig, da sie aufgrund der bereits beim OLG München (29 U 3619/17) und OLG Hamburg (5 U 18/17) anhängigen Berufungsverfahren in gleich gelagerten Sachverhalten mutwillig und rechtsmissbräuchlich sei. Eine Unzulässigkeit folge zudem aus einem Verstoß der Klägerin gegen ihre prozessuale Wahrheitspflicht, da sie den Hinweis der Beklagten auf ihrer Website, demzufolge die Speicherung der Musiktitel auf dem Server eines Dritten erfolge, verschwiegen habe.

Der Klägerin stehe auch kein Unterlassungsanspruch zu. Die Beklagten bestreiten insoweit die Aktivlegitimation der Klägerin. Der Verweis der Klägerin auf die ... Datenbank sei als Vortrag hierzu nicht ausreichend und entfalte vorliegend auch keine Indizwirkung. Auf der CD als Vervielfältigungsstück sei die ... als Produzentin und Copyright Inhaberin vermerkt, so dass eine etwaige Urhebervermutung i.S.d. § 10 Abs. 1 UrhG zu deren Gunsten verbraucht sei. Dass der Labelexklusivvertrag von den von der Klägerin benannten Personen unterschrieben wurde und diese vertretungsberechtigt gewesen seien, bestreitet die Beklagte mit Nichtwissen. Zudem bestreitet sie die Übereinstimmung der als Anlage K 12 vorgelegten Vertragskopie mit dem Original, welches ihrer Auffassung nach angesichts des richterlichen Hinweises vom 07.09.2018 (Bl. 146 d.A.) spätestens in der mündlichen Verhandlung vom 12.09.2018 im Original hätte vorgelegt werden müssen.

Die Beklagten sind ferner der Auffassung, dass die durch den Download entstehenden Vervielfältigungsstücke gem. § 53 Abs. 1 UrhG nicht in das insoweit bestehende ausschließliche Recht der Klägerin eingriffen, denn die Vervielfältigungsstücke seien von dem jeweiligen Kunden hergestellte Privatkopien bzw. die Herstellung sei dem Kunden zuzurechnen. Mit der Inanspruchnahme des Musikdienstes löse der Nutzer einen rein technischen Vorgang aus, der vollständig automatisiert ohne menschlichen Eingriff von außen ablaufe. Jedenfalls die Beklagten hätten daher keine Organisationshoheit über den Aufnahmevorgang.

In diesem Zusammenhang behaupten die Beklagten, die Beklagte zu 1) unterhalte keine Speicherplätze und halte keine Aufnahmen vor. Sie betätige sich lediglich als Vermittlungsdienstleister zwischen dem Kunden und der Firma ... als technischer Anbieterin, die Musikwünsche suche und speichere. Die Firma ... stelle den Kunden für die ausgewählten Musikstücke inzwischen auch den Speicherplatz in der Cloud zur Verfügung, den früher die Fa. ... bereitgestellt habe. Die einheitliche Bitrate der Musikdateien sei darauf zurückzuführen, dass die Aufnahmesoftware so konfiguriert sei, dass sie die unterschiedlichen Streaming-Formate diverser Webradios in ein einheitliches mp3-Format mit einer Bitrate von 192 kBit/s bei der Aufnahme wandele, unabhängig von dem durch das jeweilige Webradio gesendeten Format.

Die Beklagten meinen ferner, die Beklagte zu 1) mache die streitgegenstandlichen Werke nicht öffentlich zugänglich. Ein Zugänglichmachen setze voraus, dass Dritten der Zugriff auf das sich in der Sphäre des Vorhaltenden befindliche geschützte Werk eröffnet werde. Daran fehle es ebenso wie an der „Öffentlichkeit“, da eine auf Kundenwunsch erstellte Musikdatei nicht einer unbestimmten Zahl potentieller Leistungsempfänger zur Verfügung gestellt werde, sondern stets nur einem einzigen Nutzer über dessen persönlichen, nur ihm eröffneten Account zugänglich sei. Auch liege keine neue Form der technischen Übertragung vor, da sich das System der Beklagten bereits im Internet abrufbarer Inhalte bediene und nicht durch ein neues Medium neues Publikum erschließe.

Der Beklagte zu 2) meint, es mangele bereits an einer Haftungsgrundlage für seine Inanspruchnahme. Jedenfalls habe er sich angesichts verschiedener Rechtsgutachten (Anlagen B8, 13 und 14) und der Entscheidung „Internet-Videorekorder I“ des BGH (Urteil v. 22.04.2009 - I ZR 216/06) sowie der „Flatster“ Entscheidung des Kammergerichts (Urteil v. 28.03.2012 - 24 U 20/11) in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befunden. Für ihn habe es schon ansatzweise keinerlei Hinweise für eine mögliche Rechtswidrigkeit seines Verhaltens gegeben.

Die Beklagten haben beantragt,

das Verfahren im Hinblick auf die bei den Oberlandesgerichten München und Hamburg anhängigen Parallelverfahren auszusetzen.

Das Gericht hat Beweis erhoben über die Unterzeichnung des Labelexklusivvertrags vom 01.10.2016 durch Vernehmung des Zeugen .... Für das Ergebnis der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 23.01.2019.

Wegen des weiteren Parteivortrags wird ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 12.09.2018 und vom 23.01.2019 Bezug genommen.

Gründe

Die Klage ist zulässig und bis auf von einem geringfügigen Teil der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten begründet.

I.

Die Klage ist zulässig.

1. Eine missbräuchliche Rechtsausübung ist nicht zu erkennen. Die Ausübung eines Rechts kann im Einzelfall unzulässig sein, wenn der Berechtigte kein schutzwürdiges Eigeninteresse verfolgt oder überwiegende schutzwürdige Interessen der Gegenpartei entgegenstehen und die Rechtsausübung im Einzelfall zu einem grob unbilligen, mit der Gerechtigkeit nicht mehr zu vereinbarenden Ergebnis führen würde (Jauernig/Mansel BGB, 17. Auflage 2018, § 242 Rn. 37). Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben und wird auch von den Beklagten in tatsächlicher Hinsicht nicht vorgetragen. Die Klage betrifft - wenn sich auch die gleichen Rechtsfragen stellen mögen - andere Musiktitel und damit einen anderen Streitgegenstand als das vor dem OLG Hamburg anhängige Verfahren 5 U 18/17 und das vom OLG München inzwischen (nicht rechtskräftig) entschiedene Verfahren 29 U 3619/17. Die Klägerin kann bei andauernder Rechtsverletzung nicht darauf verwiesen werden, den Ausgang der anderen Verfahren gewissermaßen als Pilotverfahren abzuwarten, bevor sie die Verletzung ihrer weiteren Rechte geltend macht.

2. Eine Unzulässigkeit der Klage folgt auch nicht aus einer etwaigen Unvollständigkeit des Klagevortrags. Zum einen hat die Klägerin durch die fehlende Bezugnahme auf den Hinweis der Beklagten, dass die Speicherung der Musiktitel auf dem Server eines Dritten erfolge, nicht gegen ihre prozessuale Wahrheitspflicht verstoßen. Die Klägerin trifft insoweit schon keine Darlegungslast. Im Übrigen führt ein derartiger Verstoß einer Prozesspartei gegen die prozessuale Wahrheitspflicht nicht zur Unzulässigkeit der Klage (vgl. Zöller/Greger ZPO, 32. Aufl. 2018, § 138 Rz. 7).

II.

Die Klage ist auch - mit Ausnahme eines geringfügigen Teils der geforderten außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten - begründet.

1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Unterlassung der Vervielfältigung und der öffentlichen Zugänglichmachung der streitgegenständlichen Musiktitel aus §§ 97 Abs. 1 S. 1, 85 Abs. 1 S. 1, 16 Abs. 1, 19 a UrhG. Dies gilt selbst dann, wenn man zugunsten der Beklagten unterstellt, dass ihr Dienst technisch tatsächlich auf die von ihnen behauptete Weise funktioniert.

a) Die Klägerin ist als Inhaberin der Tonträgerherstellerrechte an den streitgegenständlichen Aufnahmen gem. § 85 UrhG aktivlegitimiert.

Allerdings folgt dies nicht bereits aus dem als Anlage K8 vorgelegten Auszug aus der Katalogdatenbank ... der ..., der die Klägerin als Lieferantin des streitgegenständlichen Albums benennt. Die Eintragungen in der Datenbank stellen zwar grundsätzlich ein erhebliches Indiz für die Rechteinhaberschaft dar (vgl. BGH Urt. v. 11.6.2015, I ZR 75/14 Rz. 16). Dieser Indizwirkung steht indes im vorliegenden Fall der Umstand entgegen, dass auf dem CD-Cover mit den streitgegenständlichen Musikstücken die ... unter den Schutzrechtsvermerken (sog. C-Vermerk und P-Vermerk) als Rechteinhaberin ausgewiesen wird und die Urhebervermutung aus § 10 Abs. 1 UrhG damit zu deren Gunsten wirkt.

Die Aktivlegitimation der Klägerin ergibt sich jedoch aus dem Labelexklusivvertrag ziwschen ihr und der ....

Aufgrund der Vernehmung des Zeugen ... in der mündlichen Verhandlung vom 23.01.2019 ist die Kammer davon überzeugt, dass dieser sowie ... als jeweils berechtigte Vertreter der Vertragsparteien den Labelexklusivvertrag vom 01.10.2016 unterschrieben haben. Der Zeuge ... hat angegeben, dass die Unterschriften links oben und rechts unten auf der letzten Seite der Vertragskopie von ihm stammen. Darüber hinaus hat er die Unterschrift rechts oben als diejenige von Herrn ... erkannt, der bis vor kurzem sein Chef gewesen sei und dessen Unterschrift er daher gut kenne. Diese Angaben sind glaubhaft, zumal die Unterschriften jeweils auch starke Ähnlichkeit mit der auf den Ausweiskopien (Anlagen K14 und K15) erkennbaren Unterschriften aufweisen. An der Glaubwürdigkeit des Zeugen, der hinsichtlich des Vorgangs der Vertragsunterzeichnung auch Erinnerungslücken eingeräumt hat, bestehen keine Zweifel.

Die Vertretungsberechtigung der Unterzeichner ergibt sich aus den vorgelegten Handelsregisterauszügen (Anlagen K16 und K17), die sie als Prokuristen ihrer jeweiligen Unternehmen ausweisen. Daneben hat auch der Zeuge ... seine Stellung als Prokurist der Klägerin bestätigt sowie den Umstand, dass ... bei Vertragsunterzeichnung Prokurist der ... gewesen ist.

Die als Anlage K12 vorgelegte Vertragskopie stimmt auch mit dem in der mündlichen Verhandlung vom 23.01.2019 in Augenschein genommenen Originalurkunde überein. Die Erklärung des Zeugen ... für den handschriftlichen Vermerk auf der ersten Seite des Originals, den die Kopie nicht aufweist, erscheint glaubhaft. Danach handelt es sich um einen Scan-Vermerk, der nach dem Einscannen des Dokuments auf dem Original angebracht wird. Bei der vorgelegten Kopie handelt es sich danach um einen Ausdruck des eingescannten Originaldokuments.

Da in Ziff. 4 des Labelexklusiwertrags sämtliche Vertragsaufnahmen erfasst werden und an diesen gem. Ziff. 5 alle Vervielfältigungs- und Verbreitungsrechte auf die Klägerin übertragen werden, sind auch die mit der Klage geltend gemachten Rechte zur Vervielfältigung und öffentlichen Zugänglichmachung der streitgegenständlichen Werke eingeschlossen.

b) Das Speichern der streitgegenständlichen Teil auf den von ... vermittelten Speicherplätzen, stellt eine Vervielfältigung i.S.d. § 16 UrhG dar, die ohne Einwilligung der Klägerin geschah. Diese ist auch nicht nach § 53 Abs. 1 UrhG zulässig, da der Kunde nicht als Hersteller der Vervielfältigungen anzusehen ist (§ 53 Abs. 1 S. 1 UrhG) und ihm die Herstellung auch nicht zuzurechnen ist (§ 53 Abs. 1 S. 2 UrhG).

aa) Für die Frage, wer Hersteller einer Vervielfältigung ist, kommt es zunächst auf eine rein technische Betrachtung an. Hersteller der Vervielfältigung ist danach, wer die körperliche Festlegung technisch bewerkstelligt. Dabei ist es ohne Bedeutung, ob er sich dabei technischer Hilfsmittel bedient, selbst wenn diese von Dritten zur Verfügung gestellt werden (BGH Urt. v. 22.4.2009, I ZR 216/06 Rn. 16)

Vorliegend bedient sich der Nutzer des Angebots der Beklagten, um sich einen Musikwunsch zu erfüllen, und gibt dabei die Organisationshoheit an diese ab. Herstellerin in rein technischer Hinsicht ist daher die Beklagte zu 1). Der Nutzer beherrscht das Aufnahmegeschehen nicht, zumal dieses - anders als in der von den Beklagten angeführten „Flatster“-Entscheidung des Kammergerichts (Urt. v. 28.03.2012 - 24 U 20/11, juris) - auch nicht auf seinem Rechner stattfindet. Der Nutzer kann einzig und allein den Suchvorgang starten und damit der Beklagten zu 1) einen Recherche- und Aufnahmeauftrag erteilen, und er kann seinen Musikwunsch gegebenenfalls wieder löschen. Er kann dabei aber den Aufnahmeprozess selbst weder starten noch stoppen, da er gar nicht weiß, wann dieser stattfindet und wo das konkrete Musikstück zu finden ist. Welche konkreten Sendungen letztlich auf dem zur Verfügung gestellten Speicherplatz abgelegt werden - und ggf. auch ob überhaupt - bestimmt allein der von der Beklagten zu 1) bereitgestellte Dienst.

Dabei können sich die Beklagten nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sie lediglich den Zugang zu dem Dienst der Firma ... vermittelten, die den Vorgang in technischer Hinsicht ausführe. Denn bei dem Dienst handelt es sich um ein einheitliches Angebot der Beklagten zu 1) über ihre Website ..., bei dem es unerheblich ist, ob die Beklagte selbst die Aufträge der Nutzer erfüllt oder sich hierzu im Rahmen ihres Kooperationsvertrages mit der Fa. ... dieser zur Erfüllung bedient (OLG München Urteil v. 22.11.2018 - 29 U 3619/17).

bb) Die Beklagten können sich auch nicht mit Erfolg auf die Schranke des § 53 Abs. 1 S. 2 UrhG berufen. Für die Frage, ob die Herstellung der Vervielfältigung dem Nutzer im Sinne dieser Vorschrift zugerechnet werden kann, kommt es auf eine normative Bewertung an. Dabei ist maßgeblich darauf abzustellen, ob der Hersteller sich darauf beschränkt, gleichsam an die Stelle des Vervielfältigungsgeräts zu treten und als notwendiges Werkzeug des anderen tätig zu werden - dann ist die Vervielfältigung dem Besteller zuzurechnen - ober ob er eine urheberrechtlich relevante Nutzung in einem Ausmaß und einer Intensität erschließt, die sich mit den Erwägungen, die eine Privilegierung des Privatgebrauchs rechtfertigen, nicht mehr vereinbaren lässt - dann ist die Vervielfältigung dem Hersteller zuzuordnen (BGH Urt. v. 22.4.2009, I ZR 216/06 Rn. 17 - Internet Videorekorder I).

Vorliegend geht das Geschäftsmodell der Beklagten deutlich über das bloße Zurverfügungstellen eines technischen Hilfsmittels zur Vervielfältigung und damit über das hinaus, was durch § 53 Abs. 1 UrhG privilegiert werden sollte (vgl. OLG München Urt. v. 22.11.2018 - 29 U 3619/17 - S. 14). Der Nutzer überlässt dem Dienst der Beklagten zu 1) nicht nur die technische Festlegung der Musiktitel, sondern auch die Suche nach dem Gegenstand der Kopie, also der Vervielfältigungsvorlage, die zwar mechanisch aber eben aufgrund des von den Beklagten angebotenen und entsprechend programmierten Musikdienstes erfolgt. Dabei kann entgegen der Auffassung der Beklagten aus der Entscheidung „Kopienversanddienst“ des BGH (Urteil vom 25.02.1999 - I ZR 118/96) nicht geschlossen werden, dass die dem Kopiervorgang vorgelagerte Auswahl der Vorlage für die Einordnung als Privatkopie unerheblich wäre. Denn während in der genannten Entscheidung eine Auswahl allenfalls unter mehreren Exemplaren der im Gewahrsam der Bibliothek als Anbieterin des Kopienversanddienstes befindlichen Werke stattfand, geht es vorliegend nicht nur um die bloße Auswahl bereits bei den Beklagten vorhandener Vorlagen, sondern um die gezielte Beschaffung der Musikvorlage von Dritten, nämlich hunderter Webradios im Rahmen einer komplexen vollautomatisierten Recherche.

Als weitere Dienstleistung, die über den bloßen Kopiervorgang hinausgeht, bereitet der Dienst der Beklagten die unterschiedlichen Streaming-Formate der Webradios auf, indem er sie in ein einheitliches mp3-Format mit einer Bitrate von 192 kBit/s umwandelt. Damit stellt die Beklagte zu 1) ihren Nutzern einen weiteren Service zur Verfügung, der letztlich dazu führt, dass ihr Dienst in (zumindest) potentiellem Ausmaß und in seiner Intensität einem herkömmlichen Downloadangebot gleichsteht und eine Privilegierung des Privatgebrauchs nicht mehr rechtfertigt.

Da § 53 Abs. 1 S. 2 UrhG bereits aus diesen Gründen nicht anwendbar ist, kann es dahinstehen, ob die Schrankenwirkung auf unentgeltliches Herstellenlassen beschränkt werden darf (verneinend Grünberger in ZUM 2018, 321, 325 unter Verweis auf EuGH Urt. V. 29.11.2017 - C-265/16 - VCAST Ltd./RTI SpA).

cc) Es entspricht auch Sinn und Zweck der Vorschrift des § 53 Abs. 1 UrhG, nur bei vollständiger Organisationshoheit des Nutzers von einer Privatkopie auszugehen und die - wenn auch softwaregesteuerte - Beschaffung der Kopiervorlage durch Dritte ausreichen zu lassen, um den technischen Herstellungsprozess davon abweichend beim Anbieter zu verorten.

Die Vorschrift des § 53 UrhG dient dem Interesse der Allgemeinheit, im Rahmen der Entwicklung der modernen Industriegesellschaften zu vorhandenen Informationen und Dokumentationen einen unkomplizierten Zugang zu haben. Sie berücksichtigt zudem, dass ein Verbot von Vervielfältigungen im privaten Bereich kaum durchsetzbar ist (BGH GRUR 1997, 459, 463 - CB-Infobank I). Der Ausgleich mit den Interessen der Urheber, deren Rechte der Sozialbindung unterliegen, erfolgt durch detaillierte Regelungen der zulässigen Vervielfältigungshandlungen sowie die Festlegung einer Vergütungspflicht (Wandtke/Bullinger/Lüft, UrhG, 4. Aufl. 2014, § 53 Rn. 1; Dreier/Schulze UrhG, 5. Aufl. 2015, § 53 Rn. 1).

Als Schrankenregelung ist § 53 grundsätzlich eng auszulegen (BGH a.a.O. - CB-Infobank I; BGH GRUR 2002, 605 - Verhüllter Reichstag; BGH GRUR 2002, 963 - Elektronischer Pressespiegel), da der Urheber an der wirtschaftlichen Nutzung seiner Werke angemessen zu beteiligen ist und die ihm zustehenden Ausschließlichkeitsrechte nicht übermäßig beschränkt werden dürfen. Das Verständnis der Norm hat sich daher vor allem an den technischen Gegebenheiten der Information im Zeitpunkt der Einführung des Privilegierungstatbestands zu orientieren (BGH GRUR 1997, 459, 463 - CB-Infobank; BGH GRUR 1955, 492 - Grundig-Reporter). Dies darf indes nicht zu einer starren Grenze führen. Tritt an die Stelle einer privilegierten Nutzung eine neue Form, ist vielmehr im Einzelfall zu prüfen, ob der in Art. 14 Abs. 1 GG verankerte Beteiligungsgrundsatz einerseits und der mit der Schrankenregelung verfolgte Zweck andererseits eine weitergehende Auslegung des Privilegierungstatbestandes erlauben (EuGH GRUR 2012, 166 - Panier/Standard; BGH GRUR 2002, 963 - Elektronischer Pressespiegel; vgl. Wandtke/Bullinger/Lüft, UrhG, 4. Aufl. 2014 § 53 Rn. 3).

Der von den Beklagten angebotene Dienst entspricht nicht mehr der vom Gesetzgeber bei der Einführung der Norm anvisierten Privatkopie und stellt gegenüber dieser auch nicht einen bloß technisch verbesserten Prozess dar, sondern geht im Ausmaß des Eingriffs deutlich über die von der Norm im Interesse der Sozialbindung des Urheberrechts bezweckte Schranke hinaus. Was die Beklagten anbieten, sind keine im rein privaten Bereich hergestellten und damit für den Urheber nicht kontrollierbaren und nicht zuletzt deshalb vom Vervielfältigungsverbot ausgenommenen Privatkopien. Vielmehr bieten die Beklagten im Ergebnis ähnlich wie die Firmen ... öffentlich im Internet Musiktitel zum Download an, mit dem einzig nennenswerten Unterschied, dass diese erst zeitversetzt zur Verfügung stehen und günstiger angeboten werden können, da keine Lizenzen zu bedienen sind. Dabei handelt es sich nicht lediglich um eine gegenüber dem Mitschnitt auf dem eigenen Datenträger technisch verbesserte Umsetzung, sondern um ein öffentliches Angebot, bei dem keine Notwendigkeit besteht, die Rechte der Urheber insoweit zu beschränken und sie auf eine Pauschalabgabe zu verweisen. Zu einer anderen Wertung führt auch nicht die vom BGH hervorgehobene, aus Art. 14 GG abgeleitete Sozialpflichtigkeit der Eigentumsordnung, die den Urheber mit seinem geistigen Eigentum in die Pflicht nimmt, wenn es darum geht, im Interesse der Allgemeinheit einen unkomplizierten Zugang zu vorhandenen Informationen und Dokumentationen zu gewährleisten (vgl. BGH GRUR 1997, 459, 463 - CB-Infobank I). Denn es ist nicht ansatzweise ersichtlich, dass der von den Beklagten angebotene Dienst diesem Zweck besser gerecht wird als die herkömmlichen Angebote zum Download von Musiktiteln, die dem üblichen Einwilligungsvorbehalt unterliegen.

c) Mit Hilfe des von ihr angebotenen Dienstes macht die Beklagte zu 1) die streitgegenständlichen Musiktitel auch öffentlich zugänglich i.S.d. § 19 a UrhG. Dies gilt auch dann, wenn man den Vortrag der Beklagtenseite unterstellt, demzufolge die einzelnen Vervielfältigungsstücke aus Webradios stammen und stets nur einem Nutzer auf seinem persönlichen Cloud-basierten Speicherplatz zur Verfügung gestellt werden.

Der Begriff der öffentlichen Wiedergabe im Sinne von Artikel 3 der Richtlinie 2001/29 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft (InfoSoc-RL), welcher durch § 19 a UrhG ins deutsche Recht umgesetzt wird, ist weit zu verstehen. Er setzt sich zusammen aus der Handlung der Wiedergabe sowie der Öffentlichkeit dieser Wiedergabe (EuGH Urt. v. 07.08.2018 - C-161/17 - Dirk Renckhoff, Rz. 19). Beide Merkmale sind vorliegend erfüllt.

aa) Dabei reicht es für die Handlung der Wiedergabe aus, wenn ein Werk einer Öffentlichkeit in der Weise zugänglich gemacht wird, dass deren Mitglieder dazu Zugang haben, ohne dass es darauf ankommt, ob sie diese Möglichkeit nutzen (EuGH a.a.O. Rz. 20). Vorliegend verschaffen die Beklagten ihren Nutzern Zugang zu den in der Wunschliste aufgenommenen Musiktiteln in der Weise, dass die Nutzer die Titel auf dem für sie eingerichteten Speicherplatz abrufen und hören können. Darin ist eine Wiedergabehandlung zu sehen.

Zwar definiert der BGH das Zugänglichmachen so, dass Dritten der Zugriff auf das sich in der Zugriffssphäre des Vorhaltenden befindende geschützte Werk eröffnet wird (BGH Urt. v. 29.04.2010 - I ZR 69/08 - Vorschaubilder, Rz. 19). Dafür muss es im Lichte der Rechtsprechung des EuGH jedoch ausreichen, dass der Anbieter dem Nutzer Zugang zu einer persönlichen Kopie des Werkes ermöglicht, welche der Anbieter nach dem oben Gesagten hergestellt hat. Auch wenn der Anbieter dem Nutzer den Zugriff auf das Werk auf seinem persönlichen Speicherplatz überlasst, stammt es - anders als etwa beim bloßen Setzen eines Links auf die Website, die das Werk ursprünglich zugänglich macht - aus seiner Zugriffssphäre als Hersteller.

Dies hat der EuGH in der Entscheidung C-265/16 VCAST Ltd. ./. RTI SpA bestätigt, dem eine Konstellation zugrundelag, bei der ein Kunde auf der Internetseite des Anbieters aus den Programmen mehrerer Fernsehsender entweder eine Sendung oder ein Zeitfenster zur Aufnahme auswählen konnte. Anschließend empfing der Anbieter das Fernsehsignal und zeichnete das gewählte Sendungszeitfenster bzw. die Sendung direkt auf dem vom Nutzer angegebenen Speicherplatz in der „Cloud“ auf, der ähnlich wie im vorliegenden Fall vom Nutzer bei einem anderen Anbieter erworben wurde. Der EuGH hat in der Dienstleistung neben der Vervielfältigung auch eine Zugangsgewährung gesehen (EuGH a.a.O. Rz. 37-38). Die Handlung der Wiedergabe umfasse jede Übertragung geschützter Werke unabhängig vom eingesetzten Mittel (EuGH a.a.O. Rz. 42).

bb) Die Wiedergabehandlung durch die Beklagten erfolgte auch öffentlich. Der Begriff der Öffentlichkeit umfasst in quantitativer Hinsicht eine unbestimmte Zahl möglicher Adressaten und setzt zudem recht viele Personen voraus (EuGH a.a.O. Rz. 45).

Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Anbieter eine „Masterkopie“ vorhält, zu der er einer Vielzahl von Personen Zugang gewährt, oder ob er einer Vielzahl von Nutzern jeweils individuelle Kopien zur Verfügung stellt (differenzierend aber BGH Urt. v. 22.4.2009 - I ZR 216/06 - Internet-Videorekorder, Rz. 27; OLG München Urt. v. 19.09.2013, 29 U 3989/12 Rn. 67, 69, juris; OLG Dresden GRUR 2011, 413, 416/417). Nach der Rechtsprechung des EuGH liegt es auf der Hand, dass die Gesamtheit der Personen, an die sich der Dienstleister richtet, eine „Öffentlichkeit“ im Sinne der Art. 3 der InfoSoc-RL bildet. Dieser Auffassung ist zu folgen, denn weder für den Urheber noch für den Nutzer macht es einen Unterschied, wie die technische Umsetzung aussieht, wenn im Ergebnis eine Vielzahl von Personen die Musiktitel im Internet abrufen können. Auf die Frage, ob viele einzelne Kopien erstellt werden oder eine Kopie vielen Einzelpersonen zugänglich gemacht wird, kann es für die Frage der Öffentlichkeit des Angebots daher nicht ankommen.

cc) In qualitativer Hinsicht stellt das Angebot der Beklagten auch eine von der ursprünglichen Wiedergabe im Webradio unterschiedliche öffentliche Wiedergabe dar. Dafür kann zwar nicht auf eine unterschiedliche Übermittlungstechnik abgestellt werden (vgl. EuGH Urt. v. 07.03.2013 - C-607/11 - ITV Broadcasting/TVC, Rz. 26), da die Übertragung auch durch die Webradios bereits digital erfolgte. Dies ist jedoch auch nicht erforderlich, wenn die Wiedergabe aus anderen Gründen für ein neues Publikum erfolgt. Auch die Einstellung eines geschützten Werks auf eine andere Website als die, auf der die ursprüngliche Wiedergabe mit der Zustimmung des Urheberrechtsinhabers erfolgt ist, kann unter Umständen als Zugänglichmachung eines solchen Werkes für ein neues Publikum einzustufen sein (EuGH Urt. v. 07.08.2018 - C-161/17 - Dirk Renckhoff, Rz. 35). Zur Begründung ist maßgeblich darauf abzustellen, dass der Urheberrechtsinhaber durch die weitere öffentliche Zugänglichmachung seine Kontrolle über die Wiedergabe seines Werkes verliert. Selbst wenn er seine ursprünglich erteilte Zustimmung zur Nutzung des Werkes auf der ersten Website widerrufen würde, würde das Werk weiterhin auf der neuen Website zugänglich sein. Dies liefe auf eine Erschöpfung des Rechts der öffentlichen Wiedergabe hinaus, die durch Art. 3 Abs. 3 InfoSoc-RL ausdrücklich ausgeschlossen wird (EuGH a.a.O. Rz. 30-34).

Bei der Erteilung seiner Zustimmung zur Sendung von Musiktiteln in einem Webradio hat der Urheberrechtsinhaber aus seiner Sicht das Publikum des Webradios im Blick und nicht das Publikum eines Dienstes zum kostenpflichtigen Download von Musiktiteln oder sonstige Internetnutzer. Das Angebot der beiden Websites nährt umgekehrt aus dem Blickwinkel der Nutzer betrachtet auch jeweils eine unterschiedliche Art des Konsums von Musik, nämlich einerseits den des fremdbestimmten Hörens flüchtiger Titel im Sinne eines Radios und andererseits den des gezielten und jederzeit wiederholbaren Anhörens bestimmter fixierter Titel. Letzteres stellt daher eine Wiedergabe an ein neues Publikum dar.

c) Der Klägerin steht der Unterlassungsanspruch auch gegen den Beklagten zu 2) zu.

Die Frage, ob sich jemand als Täter oder Teilnehmer in einer die zivilrechtliche Haftung begründenden Weise an der deliktischen Handlung eines Dritten beteiligt hat, beurteilt sich nach den im Strafrecht entwickelten Rechtsgrundsätzen. Eine persönliche Haftung des Geschäftsführers für deliktische Handlungen der von ihm vertretenen Gesellschaft besteht danach nur, wenn er daran entweder durch positives Tun beteiligt war oder wenn er sie aufgrund einer nach allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechts begründeten Garantenstellung hätte verhindern müssen (BGH, Urteil vom 27. November 2014, I ZR 124/11, Rn. 80, juris; BGH, Urteil v. 18.06.2014, I ZR 242/12, Rn. 13, 17 - Geschäftsführerhaftung, juris).

Die schlichte Kenntnis von Rechtsverletzungen scheidet als haftungsbegründender Umstand aus. Erforderlich ist vielmehr grundsätzlich, dass die Rechtsverletzung auf einem Verhalten beruht, das nach seinem äußeren Erscheinungsbild und mangels abweichender Feststellungen dem Geschäftsführer anzulasten ist. Dazu rechnen Maßnahmen, über die typischerweise auf Geschäftsführerebene entschieden wird (BGH, Urteil vom 27. November 2014, I ZR 124/11, Rn. 83, juris).

Im Falle der Beklagten muss davon ausgegangen werden, dass die Entscheidung über den rechtlichen und technischen Aufbau des Geschäftsmodells der Beklagten zu 1) als eine für das Unternehmen nicht nur wesentliche, sondern grundlegende Entscheidung auf Vorstandsebene getroffen worden ist. Das Geschäftsmodell in der gegenwärtigen technischen Ausgestaltung wurde erst aufgrund des Kooperationsvertrages mit der Firma ... im Jahr 2010 eingeführt, als der Beklagte zu 2) bereits Vorstand der Beklagten zu 2) war.

2. Die Klägerin hat gegen die Beklagten als Gesamtschuldner einen Auskunftsanspruch aus §§ 242, 257 BGB sowie einen Anspruch auf gesamtschuldnerische Leistung von Schadensersatz, dessen Feststellung beantragt ist, aus § 97 Abs. 2 UrhG. Die Klägerin benötigt die Auskunft zur Vorbereitung der Bezifferung des Schadenersatzanspruchs gegen die Beklagten. Diese haften gem. §§ 830 Abs. 1, 840 Abs. 1, 241 BGB als Gesamtschuldner.

Das für diese Ansprüche erforderliche Verschulden der Beklagten ist gegeben. Die Beklagten handelten zumindest fahrlässig. Der Beklagte zu 2), dessen Verschulden der Beklagten zu 1) gem. § 31 BGB zuzurechnen ist, kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, er sei einem unvermeidbaren Verbotsirrtum erlegen. Ein Verschulden ist schon dann zu bejahen, wenn der Verletzer sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt hat, in dem er eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit seines Verhaltens in Betracht ziehen musste (BGH Urt. v. 29.04.2010 - I ZR 68/08 - Rn. 55, juris).

Dass die Beklagten sich mit dem Dienst ... in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegen, ist offensichtlich. Die Beklagten bieten ihren Kunden gegen Entgelt Aufnahmen von Musiktiteln an, für die sie keine Vervielfältigungsrechte besitzten. Dieses Problem versuchen sie dadurch zu umgehen, dass sie den Dienst technisch so ausgestalten, dass in Betracht kommt, die Vervielfältigungen als Privatkopien der Nutzer anzusehen. Dass dadurch die Grenzen der zulässigen Privatkopie berührt und möglicherweise auch überschritten werden, liegt auf der Hand (vgl. OLG München Urt. v. 22.11.2018 - 29 U 3619/17 - S. 16 f).

Höchstrichterliche Rechtsprechung zu dem Geschäftsmodell der Beklagten in der in Rede stehenden technischen Ausgestaltung gibt es nicht. Auch die von Beklagtenseite vorgelegten Rechtsgutachten (Anlagen B8, 13 und 14) rechtfertigen die Annahme eines unvermeidbaren Verbotsirrtums nicht. Auch darin wird die rechtliche Zulässigkeit des Geschäftsmodells der Beklagten keinesfalls als unbedenklich dargestellt, sondern ausdrücklich die lediglich mögliche Rechtsauffassung vertreten, dass der Nutzer als Hersteller der Privatkopien angesehen wird und damit keine Verletzung des Vervielfältigungsrechts des jeweiligen Rechteinhabers gegeben ist. Eine etwaige Unzulässigkeit mussten die Beklagten auch danach zumindest in Betracht ziehen.

3. Der Anspruch der Klägerin auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in der zugesprochenen Höhe folgt aus § 97 a Abs. 3 S. 1 UrhG. Die Abmahnung vom 11.12.2017 (Anlage K6) war nach den vorstehenden Ausführungen berechtigt. Die vorgerichtlichen Anwaltskosten waren indes nur aus dem Gegenstandswert von 50.000 Euro begründet, im Übrigen abzuweisen. Es ist nicht erkennbar und wird nicht dargelegt, dass den hier streitgegenständlichen Musiktiteln für die Klägerin ein höherer wirtschaftlicher Wert zukommt als denjenigen, die etwa dem Verfahren 7 O 9061/17 vor dem Landgericht München I (OLG München 29 U 3619/17) gegenständlich waren. Dass die Klageanträge Ziff. 1 und Ziff. 4 sich sowohl auf das Recht zur Vervielfältigung als auch auf das Recht zur öffentlichen Zugänglichmachung stützen, wirkt sich nicht streitwerterhöhend aus, da dasselbe wirtschaftliche Interesse der Klägerin betroffen ist und die Vervielfältigung allein der Ermöglichung des Zugänglichmachens dient. Die Kosten waren wie beantragt aufzuteilen, da das geltend gemachte Unterlassungsbegehren gegen die beiden Beklagten - das wirtschaftliche Interesse der Klägerin berücksichtigend - im Verhältnis 2/3 zu 1/3 aufzuteilen war (vgl. OLG Hamburg Beschluss v. 03.04.2013 - 3 W 18/13).

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1 S. 1, 100 ZPO. Hinsichtlich des Feststellungs- und des Auskunftsanspruchs, deren Streitwert anhand der Angaben der Klägerin mit 10 %, also 5.000 € zu bemessen ist, haften die Beklagten als Gesamtschuldner. Hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs wurde - wie bei den außergerichtlichen Kosten - das Verhältnis 2/3 (Beklagte zu 1) zu 1/3 (Beklagter zu 2) angenommen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gem. § 709 S. 1 ZPO.

Verkündet am 06.02.2019

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(1) Das Eigentum und das Erbrecht werden gewährleistet. Inhalt und Schranken werden durch die Gesetze bestimmt. (2) Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen. (3) Eine Enteignung ist nur zum Wohle der All

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Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Ab

Urheberrechtsgesetz - UrhG | § 97 Anspruch auf Unterlassung und Schadensersatz


(1) Wer das Urheberrecht oder ein anderes nach diesem Gesetz geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, kann von dem Verletzten auf Beseitigung der Beeinträchtigung, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch a

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 830 Mittäter und Beteiligte


(1) Haben mehrere durch eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung einen Schaden verursacht, so ist jeder für den Schaden verantwortlich. Das Gleiche gilt, wenn sich nicht ermitteln lässt, wer von mehreren Beteiligten den Schaden durch seine

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 31 Haftung des Vereins für Organe


Der Verein ist für den Schaden verantwortlich, den der Vorstand, ein Mitglied des Vorstands oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene, zum Schadensersatz verpflichtende

Urheberrechtsgesetz - UrhG | § 53 Vervielfältigungen zum privaten und sonstigen eigenen Gebrauch


(1) Zulässig sind einzelne Vervielfältigungen eines Werkes durch eine natürliche Person zum privaten Gebrauch auf beliebigen Trägern, sofern sie weder unmittelbar noch mittelbar Erwerbszwecken dienen, soweit nicht zur Vervielfältigung eine offensicht

Urheberrechtsgesetz - UrhG | § 16 Vervielfältigungsrecht


(1) Das Vervielfältigungsrecht ist das Recht, Vervielfältigungsstücke des Werkes herzustellen, gleichviel ob vorübergehend oder dauerhaft, in welchem Verfahren und in welcher Zahl. (2) Eine Vervielfältigung ist auch die Übertragung des Werkes auf Vo

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Wer berechtigt ist, Ersatz für Aufwendungen zu verlangen, die er für einen bestimmten Zweck macht, kann, wenn er für diesen Zweck eine Verbindlichkeit eingeht, Befreiung von der Verbindlichkeit verlangen. Ist die Verbindlichkeit noch nicht fällig, so

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(1) Der Hersteller eines Tonträgers hat das ausschließliche Recht, den Tonträger zu vervielfältigen, zu verbreiten und öffentlich zugänglich zu machen. Ist der Tonträger in einem Unternehmen hergestellt worden, so gilt der Inhaber des Unternehmens al

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(1) Wer auf den Vervielfältigungsstücken eines erschienenen Werkes oder auf dem Original eines Werkes der bildenden Künste in der üblichen Weise als Urheber bezeichnet ist, wird bis zum Beweis des Gegenteils als Urheber des Werkes angesehen; dies gil

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(1) Der Hersteller eines Tonträgers hat das ausschließliche Recht, den Tonträger zu vervielfältigen, zu verbreiten und öffentlich zugänglich zu machen. Ist der Tonträger in einem Unternehmen hergestellt worden, so gilt der Inhaber des Unternehmens als Hersteller. Das Recht entsteht nicht durch Vervielfältigung eines Tonträgers.

(2) Das Recht ist übertragbar. Der Tonträgerhersteller kann einem anderen das Recht einräumen, den Tonträger auf einzelne oder alle der ihm vorbehaltenen Nutzungsarten zu nutzen. § 31 und die §§ 33 und 38 gelten entsprechend.

(3) Das Recht erlischt 70 Jahre nach dem Erscheinen des Tonträgers. Ist der Tonträger innerhalb von 50 Jahren nach der Herstellung nicht erschienen, aber erlaubterweise zur öffentlichen Wiedergabe benutzt worden, so erlischt das Recht 70 Jahre nach dieser. Ist der Tonträger innerhalb dieser Frist nicht erschienen oder erlaubterweise zur öffentlichen Wiedergabe benutzt worden, so erlischt das Recht 50 Jahre nach der Herstellung des Tonträgers. Die Frist ist nach § 69 zu berechnen.

(4) § 10 Absatz 1 und die §§ 23 und 27 Absatz 2 und 3 sowie die Vorschriften des Teils 1 Abschnitt 6 gelten entsprechend.

(1) Das Vervielfältigungsrecht ist das Recht, Vervielfältigungsstücke des Werkes herzustellen, gleichviel ob vorübergehend oder dauerhaft, in welchem Verfahren und in welcher Zahl.

(2) Eine Vervielfältigung ist auch die Übertragung des Werkes auf Vorrichtungen zur wiederholbaren Wiedergabe von Bild- oder Tonfolgen (Bild- oder Tonträger), gleichviel, ob es sich um die Aufnahme einer Wiedergabe des Werkes auf einen Bild- oder Tonträger oder um die Übertragung des Werkes von einem Bild- oder Tonträger auf einen anderen handelt.

(1) Zulässig sind einzelne Vervielfältigungen eines Werkes durch eine natürliche Person zum privaten Gebrauch auf beliebigen Trägern, sofern sie weder unmittelbar noch mittelbar Erwerbszwecken dienen, soweit nicht zur Vervielfältigung eine offensichtlich rechtswidrig hergestellte oder öffentlich zugänglich gemachte Vorlage verwendet wird. Der zur Vervielfältigung Befugte darf die Vervielfältigungsstücke auch durch einen anderen herstellen lassen, sofern dies unentgeltlich geschieht oder es sich um Vervielfältigungen auf Papier oder einem ähnlichen Träger mittels beliebiger photomechanischer Verfahren oder anderer Verfahren mit ähnlicher Wirkung handelt.

(2) Zulässig ist, einzelne Vervielfältigungsstücke eines Werkes herzustellen oder herstellen zu lassen

1.
(weggefallen)
2.
zur Aufnahme in ein eigenes Archiv, wenn und soweit die Vervielfältigung zu diesem Zweck geboten ist und als Vorlage für die Vervielfältigung ein eigenes Werkstück benutzt wird,
3.
zur eigenen Unterrichtung über Tagesfragen, wenn es sich um ein durch Funk gesendetes Werk handelt,
4.
zum sonstigen eigenen Gebrauch,
a)
wenn es sich um kleine Teile eines erschienenen Werkes oder um einzelne Beiträge handelt, die in Zeitungen oder Zeitschriften erschienen sind,
b)
wenn es sich um ein seit mindestens zwei Jahren vergriffenes Werk handelt.
Dies gilt nur, wenn zusätzlich
1.
die Vervielfältigung auf Papier oder einem ähnlichen Träger mittels beliebiger photomechanischer Verfahren oder anderer Verfahren mit ähnlicher Wirkung vorgenommen wird oder
2.
eine ausschließlich analoge Nutzung stattfindet.

(3) (weggefallen)

(4) Die Vervielfältigung

a)
graphischer Aufzeichnungen von Werken der Musik,
b)
eines Buches oder einer Zeitschrift, wenn es sich um eine im wesentlichen vollständige Vervielfältigung handelt,
ist, soweit sie nicht durch Abschreiben vorgenommen wird, stets nur mit Einwilligung des Berechtigten zulässig oder unter den Voraussetzungen des Absatzes 2 Satz 1 Nr. 2 oder zum eigenen Gebrauch, wenn es sich um ein seit mindestens zwei Jahren vergriffenes Werk handelt.

(5) Die Absätze 1 und 2 Satz 1 Nr. 2 bis 4 finden keine Anwendung auf Datenbankwerke, deren Elemente einzeln mit Hilfe elektronischer Mittel zugänglich sind.

(6) Die Vervielfältigungsstücke dürfen weder verbreitet noch zu öffentlichen Wiedergaben benutzt werden. Zulässig ist jedoch, rechtmäßig hergestellte Vervielfältigungsstücke von Zeitungen und vergriffenen Werken sowie solche Werkstücke zu verleihen, bei denen kleine beschädigte oder abhanden gekommene Teile durch Vervielfältigungsstücke ersetzt worden sind.

(7) Die Aufnahme öffentlicher Vorträge, Aufführungen oder Vorführungen eines Werkes auf Bild- oder Tonträger, die Ausführung von Plänen und Entwürfen zu Werken der bildenden Künste und der Nachbau eines Werkes der Baukunst sind stets nur mit Einwilligung des Berechtigten zulässig.

Tenor

I. Die Berufungen der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 21.09.2017 werden mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass das Wort „Geschäftsführer“ in Ziffer I. des Tenors durch „Vorstand“ ersetzt wird.

II. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Beklagten als Gesamtschuldner 6/60 zu tragen. Darüber hinaus hat die Beklagte zu 1) 35/60 und der Beklagte zu 2) 19/60 der Kosten zu tragen.

III. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte zu 1) kann die Vollstreckung aus Ziffer I. des Tenors des landgerichtlichen Urteils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 26.667,00 € und der Beklagte zu 2) durch Sicherheitsleitung in Höhe von 13.334,00 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Hinsichtlich Ziffer II. des landgerichtlichen Tenors können beide Beklagte jeweils die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 2.500,00 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Im Übrigen können die Beklagten jeweils die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115% des zu vollstreckenden Betrags leistet.

IV. Die Revision zum Bundesgerichtshof wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin macht gegen die Beklagten Unterlassungs-, Auskunfts-, Schadensersatzfeststellungs- und Kostenerstattungsansprüche wegen der Vervielfältigung der Titel des Albums „...“ des Künstlers T. B. im Rahmen des Musikdienstes ....fm geltend.

Die Klägerin ist ein internationaler Musikkonzern. Ihr stehen die ausschließlichen Nutzungsrechte an den Tonaufnahmen des Künstlers T. B. zu, die auf dem Musikalbum mit dem Titel „...“ enthalten sind.

Die Beklagte zu 1) betreibt unter www.....fm einen Internetdienst, bei dem registrierte Kunden Musikwünsche hinterlegen können. Der Beklagte zu 2) ist seit 2009 Vorstand der Beklagten zu 1).

Die Beklagte zu 1), vertreten durch den Beklagten zu 2), hat am 26.07.2010 mit der Z., die nunmehr als E. firmiert, einen Kooperationsvertrag geschlossen. Hinsichtlich dessen Inhalts wird auf Anlage BB1 Bezug genommen.

Laut dem Internetauftritt der Beklagten zu 1) ist die Nutzung ihres Dienstes bis zu 14 Tage kostenlos möglich. Volumenunabhängige Nutzungstarife sind ab 7,90 € pro Monat verfügbar.

Am 25.04.2017 hat D. K. ein Nutzerkonto bei der Beklagten zu 1) erstellt und die elf Musiktitel des Musikalbums „...“ des Künstlers T. B. ausgewählt. Er hat dabei eine sich am Inhalt des Albums anlehnende Auswahlliste verwendet. Am 28.04.2017 standen alle ausgewählten Titel zum Download zur Verfügung. Alle Aufnahmen waren vollständig und wiesen keine Unterbrechungen durch Moderation, Werbung, Nachrichten oder ähnliches auf.

Sie haben eine Qualität von 192 kBit/s.

Die Klägerin hat die Beklagten mit Schreiben vom 28.04.2017 (Anlage K 6) wegen unerlaubter Vervielfältigung der Musikaufnahmen, die auf dem Album „...“ enthalten sind, abgemahnt und hierfür Kosten in Höhe von 1.531,90 € geltend gemacht.

Die Beklagte zu 1) stellt ihren Dienst auf ihrer Webseite wie folgt dar:

Zur technischen Funktionsweise ihres Dienstes tragen die Beklagten vor, Musiktitel, die von ihren Kunden in deren Wunschliste eingetragen werden, würden anschließend mittels einer vollautomatisiert ablaufenden Software in den Sendungen von etwa 400 Internetradios gesucht und, soweit sie gefunden werden, mitgeschnitten und auf einem cloudbasierten individuellen Speicherplatz des Kunden abgelegt, wo dieser auf die erstellte Vervielfältigung zugreifen und diese auf seinen Computer herunterladen könne. Die von der Firma Z. bereitgestellte Suchmaschinentechnik „lausche“ ständig an zahlreichen Radio-Streams. Es handele sich um eine leistungsfähige Suchtechnik, um die Musikwünsche der Nutzer in den überwachten Webradios zu ermitteln. Werde ein Titel erkannt, so werde ein Link an die Aufnahmesoftware der Fa. S. übermittelt. Dem Nutzer werde von der Firma S. jeweils ein Speicherbereich auf einem Onlinespeicher und eine darin installierte Aufnahmesoftware ohne weitere Kosten zur Verfügung gestellt.

Die Klägerin begehrt eine Entscheidung auf der Grundlage des Beklagtenvorbringens zur technischen Funktionsweise des Dienstes.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass sich die Beklagte zu 1) nicht darauf berufen könne, das Speichern der Musikdateien sei von der Privilegierung des § 53 Abs. 1 Satz 1 UrhG gedeckt. Herstellerin der gespeicherten Datei sei nicht der Nutzer des Musikdienstes ....fm, sondern die Beklagte zu 1). Die Grundsätze der BGH-Entscheidungen zu Online-Videorecordern seien auf die Beklagte zu 1) nicht anzuwenden, denn die Auswahl, wo konkret aufgenommen werde, träfen nicht der Nutzer, sondern die Beklagten.

Die Beklagten sind der Auffassung, Hersteller der Kopien seien die Nutzer des Internetdienstes ....fm. Sie würden mit der Auswahl eines Wunschtitels einen rein technischen Vorgang auslösen, der dann zu der Speicherung des Titels führe. Eine Haftung der Beklagten scheide auch deshalb aus, weil nicht sie, sondern die Firmen Z. und S. den Dienst betrieben.

Die Beklagte zu 1) vermittle lediglich den Kunden den Zugriff auf diesen Dienst.

Eine Haftung des Beklagten zu 2) komme auch nicht in Betracht, weil es sich bei der Frage der Einschätzung als Privatkopie um eine komplizierte juristische Wertung handle, die er als Nichtjurist nicht abschließend beurteilen könne. Er habe aufgrund der Gutachten der Rechtsanwälte D. & Kollegen vom 22.10.2010 (Anlage Nr. 16) und der Anwälte T. & Partner vom 27.01.2010 (Anlage Nr. 15), den zahlreichen Artikeln zur Rechtmäßigkeit der Aufnahmen sowie des rechtskräftigen Urteils des Kammergerichts vom 28.03.2012 (Az. 24 U 20/11), das zum ursprünglich von der Beklagten zu 1) betriebenen Client-System ergangen sei, überhaupt keine Veranlassung gehabt, an der rechtlichen Zulässigkeit des Vorgehens zu zweifeln. Es liege daher zumindest ein unvermeidbarer Verbotsirrtum vor.

Das Landgericht hat der Klage durch Urteil vom 21.09.2017, auf dessen tatsächliche Feststellungen ergänzend Bezug genommen wird, vollumfänglich stattgegeben und wie folgt erkannt:

I. Die Beklagten werden unter Androhung eines Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 Euro für jeden Fall der Zuwiderhandlung, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, hinsichtlich der Beklagten zu 1) zu vollziehen am Geschäftsführer, verurteilt, es zu unterlassen, die Tonaufnahmen

„Hinter dem Meer“

„Keine Maschine“

„Leichtsinn“

„Warum ich Lieder singe“

„Nicht das Ende“

„Wie wir sind“

„Immer noch Mensch“

„Sternstaub“

„Reparieren“

„Winter“

„Beste Version“

des Musikalbums „...“ des Künstlers T. B. zu vervielfältigen, wenn dies geschieht wie im Zeitraum zwischen dem 25.04.2017 und 28.04.2017 festgestellt und über die Internetseite www...fm geschehen (Anlage K 4 (Seite 1,2,3,4,)).

Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, wie häufig die unter Ziffer I aufgeführten Tonaufnahmen über das Internet von Nutzern des Dienstes ....fm gewünscht, im Rahmen des Geschäftsmodells vervielfältigt und von Nutzern des Dienstes ...fm abgerufen worden sind.

II. Die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin folgende Beträge zu zahlen:

- die Beklagte zu 1) 1.021,27 Euro

- die Beklagte zu 2) 510,63 Euro jeweils zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 04.07.2017. Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1. und 2. gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin sämtlichen durch die unerlaubte Vervielfältigung der unter Ziffer I. aufgeführten Tonaufnahmen entstandenen Schaden zu ersetzen.

III. [Kosten]

IV. [vorläufige Vollstreckbarkeit]

V. [Streitwert] Die im Tenor des landgerichtlichen Urteils in Bezug genommenen Seiten 1-4 der Anlage K 4 entsprechen nachfolgenden Einlichtungen:

Gegen das landgerichtliche Urteil wenden sich unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags die Beklagten mit ihren Berufungen. Sie beantragen,

Das Urteil des Landgerichts München I vom 21.09.2017 - Az. 7 O 9061 / 17 wird aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22.11.2018 Bezug genommen.

II.

Die Berufungen der Beklagten sind zulässig, aber nicht begründet. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche zu.

1. Entgegen den Ausführungen der dem Verfahren nicht beigetretenen Streitverkündeten E. liegt ein Verstoß gegen § 315 Abs. 1 Satz 1 ZPO hinsichtlich des landgerichtlichen Urteils nicht vor. Wie von Amts wegen zu überprüfen war, wurde das Urteil vom 21.09.2017 von Richter am Landgericht S. und den Richterinnen am Landgericht H. und Dr. K. unterschrieben, somit dem Richter und den Richterinnen, die bei der Entscheidung mitgewirkt haben.

2. Der Unterlassungsantrag ist zulässig und begründet.

a) Der Unterlassungsantrag in der Fassung gemäß Ziffer I. des Tenors des landgerichtlichen Urteils, den sich die Klägerin durch ihren Antrag auf Zurückweisung der Berufung zu Eigen gemacht hat, ist hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Hinsichtlich des Verbots der Vervielfältigungen wird auf die Website des Dienstes der Beklagten zu 1) während eines bestimmten Zeitraumes, über den die Vervielfältigungen vorgenommen wurden, Bezug genommen. Jedenfalls da die Parteien sich darüber einig sind, welche Funktionsweise des Dienstes der Beurteilung zugrunde gelegt werden soll - die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 22.11.2018 ausdrücklich klargestellt, dass die Entscheidung auf der Grundlage des Beklagtenvortrags zur technischen Funktionsweise des Dienstes erfolgen soll - ist eine Aufnahme der technischen Funktionsweise des Dienstes in den Antrag zur hinreichenden Bestimmtheit nicht erforderlich (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, 37. Aufl. § 12 Rn. 2.38). Zudem hat auch der Bundesgerichtshof in seinen Entscheidungen Internet-Videorecorder (GRUR 2009, 845) und Internet-Videorecorder II (GRUR 2013, 618) und auch in seinen Urteilen vom 22.09.2009, Az. I ZR 175/07 (juris) und vom 11.04.2013, Az. I ZR 151/11 (juris) die hinreichende Bestimmtheit der Anträge nicht in Frage gestellt, obwohl in den dortigen Anträgen lediglich auf die Angebote unter www.shift.tv bzw. www.save.tv Bezug genommen wurde, ohne dass die Funktionsweise der Angebote in den Anträgen dargestellt war und dies, obwohl die Funktionsweise der Dienste in den dortigen Entscheidungen streitig geblieben ist.

b) Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist gemäß § 97 Abs. 1, § 85, § 15 Abs. 1 Nr. 1, § 16 UrhG gegen die Beklagte zu 1) begründet.

aa) Die Klägerin ist als Inhaberin der Tonträgerherstellerrechte an den Aufnahmen des Künstlers T. B. auf dem Album „...“ gemäß § 85 UrhG aktivlegitimiert.

bb) Die Tonaufnahmen sind durch die Speicherung auf dem nutzerindividuellen Speicherplatz des Zeugen D. K. vervielfältigt worden (§ 16 Abs. 1 UrhG). Ein Einverständnis der Klägerin mit der Erstellung dieser Vervielfältigungen liegt nicht vor.

cc) Die Beklagte zu 1) ist im Hinblick auf diese Vervielfältigungen Täterin. Sie stellen Vervielfältigungen durch die Beklagte zu 1) dar.

Dem steht nicht entgegen, dass die Vervielfältigungen nach dem maßgeblichen Vortrag der Beklagten das Ergebnis eines vollautomatisierten technischen Prozesses sind, der allein durch den Kunden durch Setzen der Songs in die Wunschliste ausgelöst wird. Zwar kommt es für die Frage, wer Hersteller einer Vervielfältigung ist, zunächst allein auf eine technische Betrachtung an, da die Vervielfältigung als körperliche Festlegung eines Werkes ein rein technischmechanischer Vorgang ist und Hersteller der Vervielfältigung derjenige ist, der diese körperliche Festlegung technisch bewerkstelligt, wobei es ohne Bedeutung ist, ob er sich dabei technischer Hilfsmittel bedient, selbst wenn diese von Dritten zur Verfügung gestellt werden (BGH GRUR 2009, 845 Tz. 16 - Internet-Videorecorder m.w.N.). Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Vervielfältigung nicht gleichwohl demjenigen zuzurechnen ist, der die technischen Hilfsmittel für die Herstellung zur Verfügung stellt. So wird die Herstellung einer zentralen Kopiervorlage („Masterkopie“), die der Herstellung von kundenindividuellen Vervielfältigungen auf kundenindividuellen Speicherplätzen dient, demjenigen zugerechnet, der die technischen Hilfsmittel für die Vervielfältigung zur Verfügung stellt, obwohl es auch bei der Erstellung einer Masterkopie der Nutzer ist, der die körperliche Festlegung technisch bewerkstelligt (vgl. BGH, Urteil vom 11.04.2013, Az. I ZR 151/11, juris, dort Tz. 18). Die Vervielfältigungen sind somit nicht schon allein deshalb der Beklagten zu 1) nicht zuzurechnen, weil es der Nutzer ist, der den technischen vollautomatisierten Prozess, der letztlich zur Vervielfältigung führt, in Gang setzt.

Zwar sind die Aspekte, die im Falle der Erstellung einer „Masterkopie“ dazu führen, dass dem Nutzer die Herstellung der Kopie nicht zuzurechnen ist, nämlich dass dieser nur an die Stelle des Vervielfältigungsgeräts tritt und als notwendiges Werkzeug eines anderen, nämlich des Dienstebetreibers tätig wird (vgl. BGH GRUR 2009, 845 Tz. 17 - Internet-Videorecorder), hier nicht maßgeblich und die Vervielfältigungsstücke werden auch anders als im Falle einer Masterkopie für den eigenen Gebrauch des Nutzers und nicht für den Diensteanbieter hergestellt (vgl. BGH a.a.O. Tz. 18 - Internet-Videorecorder). Vorliegend ist es jedoch nicht gerechtfertigt, den Nutzer als Hersteller der Kopien anzusehen, nur weil er einen automatisiert ablaufenden Prozess, der letztlich zur Vervielfältigung führt, in Gang setzt. Dies deshalb, weil der Nutzer den von der Beklagten angebotenen Dienst nicht nutzt, um zu einem bestimmten Zeitpunkt von einer bestimmten Kopiervorlage eine Vervielfältigung herzustellen, sondern der Nutzer dem Dienst der Beklagten zu 1) durch Aufnahme eines Titels in die Wunschliste vielmehr quasi nur einen dann automatisiert durchgeführten Auftrag erteilt, eine Kopie von einem bestimmten Werk anzufertigen, ohne den Zeitpunkt der Anfertigung oder die Kopiervorlage zu bestimmen. Es bleibt völlig der Beklagten zu 1) überlassen, durch Überwachen welcher Webradios in welcher Art und Weise sie eine Kopiervorlage ermittelt und den Kundenwunsch erfüllt. Die Nutzer bedienen sich des Dienstes der Beklagten zu 1) nicht nur für die Fertigung der Kopie als solcher, sondern auch und gerade für das vorgelagerte Heraussuchen der Kopiervorlage. Da den Nutzern die Kenntnis fehlt, welches Webradio wann welche Titel spielt, macht gerade diese dem eigentlichen Kopiervorgang vorgelagerte Rechercheleistung den von der Beklagten angebotenen Dienst für die Nutzer attraktiv. Auch wenn diese vom Dienst der Beklagten miterbrachte Rechercheleistung für sich genommen urheberrechtlich nicht relevant ist, ist sie gleichwohl für die Beurteilung, ob eine gemäß § 53 Abs. 1 UrhG privilegierte Privatkopie des Nutzers vorliegt, von Bedeutung (vgl. BGH GRUR 1997, 459, 463 - CBinfobank I). Die vom Dienst der Beklagten zu 1) miterbrachte, dem eigentlichen Kopiervorgang hier zwingend vorgeschaltete Rechercheleistung geht über das hinaus, was in § 53 Abs. 1 UrhG privilegiert werden sollte, nämlich allein die Herstellung einer Privatkopie durch den Nutzer oder durch einen von diesem beauftragten Dritten auch unter Verwendung technischer Hilfsmittel. Bei der Auslegung des § 53 Abs. 1 UrhG ist zu berücksichtigen, dass Ausnahmen und Beschränkungen des Vervielfältigungsrechts nur in bestimmten Sonderfällen angewandt werden dürfen, in denen die normale Verwertung des Werks oder des sonstigen Schutzgegenstandes nicht beeinträchtigt wird und die berechtigten Interessen des Rechtsinhabers nicht ungebührlich verletzt werden (vgl. Art. 5 Abs. 5 RL 2001/29/EG; EuGH MMR 2018, 80 Tz. 31 - VCAST Limited/RTI SpA). Die vom Grundsatz des Vervielfältigungsrechts des Rechteinhabers abweichende Vorschrift des § 53 Abs. 1 UrhG ist eng auszulegen (vgl. EuGH a.a.O. Tz. 31 - VCAST Limited/RTI SpA). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist es nicht gerechtfertigt, die Vervielfältigung vorliegend dem Nutzer zuzurechnen, diesen als „Hersteller“ anzusehen, nur weil die Vervielfältigung das Ergebnis eines von diesem in Gang gesetzten automatisierten Prozesses ist. Der Dienst der Beklagten erweitert und erleichtert die Möglichkeiten des Nutzers beträchtlich, sich aus allgemein zugänglichen Quellen, nämlich den Webradios, durch die Anfertigung von Vervielfältigungen eine Sammlung der gewünschten Songs zuzulegen, ohne hierfür an die Rechteinhaber ein Entgelt zu leisten. Da die hierfür maßgebliche Leistung, nämlich das Auffinden einer Kopiervorlage, nicht durch den Nutzer, sondern den Dienst der Beklagten erbracht und kontrolliert wird, hat er auch keine Kontrolle hinsichtlich des sich anschließenden Kopiervorgangs, denn dieser schließt sich automatisiert an den nicht vom Nutzer kontrollierten Vorgang des Auffindens der Kopiervorlage an, so dass die am Ende des automatisierten Prozesses stehende Vervielfältigung der Beklagten zu 1) und nicht dem Nutzer zuzurechnen ist.

Entgegen der Auffassung der Beklagten (vgl. insbesondere das von der Beklagten zu 1) erholte Rechtsgutachten von Professor Dr. P., Anlage BB 2) ergibt sich aus der Entscheidung Kopienversanddienst des Bundesgerichtshofs (NJW 1999, 1953) nicht, dass eine dem eigentlichen Kopiervorgang vorgelagerte Recherche der Kopiervorlage für die Frage, ob es sich um eine nach § 53 Abs. 1 UrhG privilegierte Privatkopie handelt, irrelevant wäre. Dass es bei einem einer öffentlichen Bibliothek erteilten Kopierauftrag hinsichtlich der Privilegierung keine Rolle spielt, dass der Bibliothek nicht vorgegeben wird, von welcher Vorlage - wenn etwa mehrere Exemplare einer Zeitschrift, in der das Werk abgedruckt ist, vorhanden sind - die Kopie gezogen wird und nicht mitgeteilt wird, wo - etwa in welchem Regal der Bibliothek - sich ein Werksexemplar, das als Kopiervorlage genommen werden kann, befindet, hat mit der hier vorgelagerten komplexen vollautomatisierten Recherche einer Kopiervorlage durch „Belauschen“ hunderter Webradios, die gerade die besondere vom Nutzer in Anspruch genommene Leistung darstellt, nichts zu tun.

dd) Einer Täterschaft der Beklagten zu 1) steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte zu 1) die angebotenen Leistungen nicht selbst, sondern durch die Subunternehmen Z. und S. erbringen lässt. Die Beklagte zu 1) tritt als Anbieter des Dienstes ...fm am Markt auf. Es handelt sich um ein eigenes Angebot der Beklagten zu 1), die die notwendigen Implementierungen auf ihrer Website www...fm vorgenommen hat (vgl. Ziffer 2. (5) des Kooperationsvertrags, Anlage BB1), damit mittels der von der Z. bereitgestellten Software die Webradios „belauscht“ und die aufzuzeichnenden Songs aufgefunden werden. Dass die notwendige Software nicht von der Beklagten zu 1), sondern ihrem Kooperationspartner Z., jetzt E., entwickelt wurde, ist unerheblich. Ebenso kommt es nicht darauf an, dass die Aufnahmesoftware und der Speicherplatz nicht von ihr selbst, sondern von der Firma S. bereitgestellt werden. Es handelt sich um ein einheitliches Angebot der Beklagten zu 1), die die angebotenen Leistungen dann im bewussten und gewollten Zusammenwirken, also mittäterschaftlich mit ihren Kooperationspartnern erbringt. Die Auffassung der Beklagten zu 1), das Verfahren sei im Hinblick auf das beim OLG Hamburg anhängige Berufungsverfahren Az. 5 U 18/17 auszusetzen, weil, wenn das OLG Hamburg die Verurteilung der Firmen Z. M. und S. UG (vgl. Urteil des LG Hamburg vom 06.12.2016, Az. 310 O 379/14, Anlage K 10) bestätige, feststehe, dass sie nicht Täterin sein könne, ist unzutreffend. Zum einen, weil im am OLG Hamburg anhängigen Fall nicht ein Angebot der Beklagten zu 1), sondern der Z. M. GmbH streitgegenständlich ist, und zum anderen, weil eine Täterschaft der Kooperationspartner gerade für und nicht gegen eine mittäterschaftliche Haftung der Beklagten zu 1) im streitgegenständlichen Fall spricht.

c) Der Unterlassungsanspruch besteht nicht nur gegen die Beklagte zu 1), sondern auch gegen den Beklagten zu 2) als Vorstand der Beklagten zu 1). Die Frage, ob sich jemand als Täter oder Teilnehmer in einer die zivilrechtliche Haftung begründenden Weise an der deliktischen Handlung eines Dritten beteiligt hat, beurteilt sich nach den im Strafrecht entwickelten Rechtsgrundsätzen. Eine persönliche Haftung des Geschäftsführers für deliktische Handlungen der von ihm vertretenen Gesellschaft besteht danach nur, wenn er daran entweder durch positives Tun beteiligt war oder wenn er sie auf Grund einer nach allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechts begründeten Garantenstellung hätte verhindern müssen (BGH GRUR 2015, 672 Tz. 80 - Videospiel-Konsolen II; BGH GRUR 2014, 883 Tz. 13 - Geschäftsführerhaftung). Für die Haftung des Vorstands einer Aktiengesellschaft gilt nichts anderes. Grundlage des Geschäftsmodells der Beklagten zu 1) ist der mit der Firma Z. abgeschlossene Kooperationsvertrag vom 26.07.2010 (Anlage BB1). Die Beklagten selbst erklären die Funktionsweise ihres Dienstes anhand der im Kooperationsvertrag getroffenen Regelungen. Da der Beklagte zu 2) diesen Kooperationsvertrag für die Beklagte zu 1) abgeschlossen hat, beruht die Funktionsweise des Dienstes der Beklagten zu 1) unmittelbar auf dem Handeln des Beklagten zu 2).

3. a) Der Schadensersatzanspruch, dessen Feststellung beantragt ist, ergibt sich aus § 97 Abs. 2 UrhG. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Schadensersatzfeststellungsantrag weder zu unbestimmt, noch geht er zu weit. Auch Klageanträge sind der Auslegung zugänglich (vgl. Greger in Zöller, ZPO, 32. Aufl. § 253 Rn. 12 m.w.N.). Entscheidend ist der objektive, dem Empfänger vernünftigerweise erkennbare Sinn (Greger in Zöller a.a.O. Vor § 128 Rn. 25). Der objektive, vernünftigerweise erkennbare Sinn der begehrten Schadensersatzfeststellung beschränkt sich darauf, dass die Klägerin die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten für die ihnen gemäß Ziffer I. verbotenen Vervielfältigungen begehrt.

b) Der Auskunftsanspruch besteht gemäß § 242 BGB als unselbständiger Hilfsanspruch zur Bezifferung des Schadens.

c) Das sowohl für den Schadensersatz- als auch für den Auskunftsanspruch notwendige Verschulden der Beklagten ist gegeben.

Die Beklagten handelten zumindest fahrlässig. Der Beklagte zu 2), dessen Verschulden der Beklagten zu 1) gemäß § 31 BGB zuzurechnen ist, kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, es habe seinerseits ein unvermeidbarer Verbotsirrtum vorgelegen. Das Verschulden der Beklagten ergibt sich daraus, dass sie sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt haben, in dem sie eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit ihres Verhaltens in Betracht ziehen mussten (vgl. BGH GRUR 2010, 623 Tz. 32 - Restwertbörse). Dass sie sich mit dem Dienst ...fm in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt haben, ist offensichtlich. Die Beklagten bieten ihren Kunden gegen Entgelt an, diesen Aufnahmen von den von ihnen gewünschten Musiktiteln zu besorgen. Hierfür benötigten die Beklagten grundsätzlich Vervielfältigungsrechte bezüglich der Musikwerke, über die sie jedoch nicht verfügen. Dieses Problem versuchen die Beklagten dadurch zu lösen, dass sie den Dienst technisch so ausgestalten, dass in Betracht kommt, die Vervielfältigungen als Privatkopien ihrer Nutzer anzusehen. Dass dadurch die Grenzen der zulässigen Privatkopie berührt und möglicherweise auch überschritten werden, liegt auf der Hand.

Höchstrichterliche Rechtsprechung zur Zulässigkeit des Dienstes der Beklagten liegt nicht vor. Auch das rechtskräftige Urteil des Kammergerichts vom 28.03.2012 (Az. 24 U 20/11, juris) ist nicht zum Dienst der Beklagten in der nunmehr betriebenen Form ergangen. Gegenstand des Urteils des Kammergerichts war vielmehr die Beurteilung eines Musikdienstes, bei dem auf die Endgeräte der Nutzer eine Client-Software aufgespielt wurde und die Speicherung der Songs nicht in einer Cloud, sondern nur auf den Endgeräten der Nutzer erfolgte. Dass die im Rahmen dieses Dienstes erfolgten Vervielfältigungen als zulässige Privatkopien angesehen wurden, rechtfertigt kein Vertrauen dahingehend, dass dies bei der hier vorliegenden Gestaltung des Dienstes genauso zu sehen ist. Ebenso wenig durften die Beklagten aus Presseveröffentlichungen aus dem Jahr 2008 (Anlage B 3), in denen die genaue Funktionsweise der Dienste gar nicht dargestellt wurde, darauf schließen, dass die Vervielfältigung der Musiktitel im Rahmen des hier streitgegenständlichen Dienstes urheberrechtlich unbedenklich ist.

Auch die vorgelegten von der Firma Z. erholten rechtsanwaltlichen Stellungnahmen (Anlage Nr. 15 und 16 zum Schriftsatz des Beklagten zu 2) vom 02.11.2018) zur urheberrechtlichen Zulässigkeit rechtfertigen nicht, einen etwaigen Verbotsirrtum als unvermeidbar anzusehen. Vielmehr ergibt sich aus der rechtlichen Bewertung der Rechtsanwälte T. & Partner vom 27.01.2010 (Anlage Nr. 15) gerade nicht die urheberrechtliche Unbedenklichkeit des Dienstes. Zwar werden die Vervielfältigungen in dem Gutachten im Ergebnis als urheberrechtlich zulässig angesehen. Dass diese Beurteilung nicht zwingend ist, geht aus der Stellungnahme jedoch deutlich hervor. So wird im Fazit (S. 10 der Anlage Nr. 15) ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die aufgeworfenen Fragestellungen, insbesondere wie „intelligent“ eine Aufnahmesoftware und ein Vermittlungsdienst sein dürfen, in dieser Form in der Rechtsprechung noch nicht beurteilt worden sind. Im Hinblick auf die Problematik, dass die Kopiervorlage nicht vom Nutzer bestimmt wird, ist in der Stellungnahme (S. 9/10) ausdrücklich ausgeführt:

„Lediglich die Frage der Auswahl der Kopiervorlage ist an dieser Stelle noch offen. Denn dies ist tatsächlich der einzige Vorgang, der vom Nutzer selbst nicht beeinflussbar ist. Hierbei ist jedoch zu berücksichtigen, dass Z. lediglich redaktionelle Tätigkeiten vornimmt und die Verbindung der User mit dem Internetradio durch die jeweiligen Partnerunternehmen durchgeführt wird.

Daher erscheint es uns ohne weiteres möglich, im Rahmen einer Gesamtwürdigung diesen Umstand soweit nach hinten treten zu lassen, sodass die übrigen Aspekte, nämlich die Verfügungsgewalt über das Aufnahmegerät selbst soweit in den Vordergrund rücken zu lassen, dass Z. damit nicht als Hersteller der jeweiligen Kopie angesehen wird.

…“

Auch nach der Stellungnahme der Rechtsanwälte wird es daher lediglich als möglich, keineswegs aber als zwingend dargestellt, dass Z. nicht als Hersteller der Kopien angesehen wird. Da die Beklagte zu 1) sich von der Z. ausdrücklich hat bestätigen lassen, dass aufgrund der Nutzung in Form einer White-Label-Lösung alle Entscheidungen zur urheberrechtlichen Rechtmäßigkeit des Z.-Dienstes, in Bezug auf die Aufnahmetechnologie, in Gänze auch auf www...fm anwendbar sind (Anlage Nr. 17 zum Schriftsatz des Beklagten zu 2) vom 02.11.2018), wurde den Beklagten somit durch die Stellungnahme der Rechtsanwälte T. & Partner (Anlage Nr. 15) sogar vor Augen geführt, dass auch eine andere rechtliche Beurteilung des Dienstes in Betracht zu ziehen ist.

4. Der Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Kosten ergibt sich aus § 97a Abs. 3 UrhG. Die Klägerin hat durch ihre jetzigen Prozessbevollmächtigten beide Beklagten abmahnen lassen (Anlage K 6). Dadurch sind gesetzliche Gebühren in der geltend gemachten Höhe (1,3 Geschäftsgebühr aus einem Gegenstandswert von 50.000,00 € zzgl. 20,00 € Auslagenpauschale) entstanden, die nach der Erklärung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 22.11.2018 auch gegenüber der Klägerin abgerechnet wurden. Falls eine Zahlung noch nicht erfolgt sein sollte, hat sich der entstandene Freistellungsanspruch durch die Erfüllungsverweigerung der Beklagten in einen Zahlungsanspruch umgewandelt.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 286 Abs. 1 Satz 2, § 288 BGB.

III.

Zu den Nebenentscheidungen:

1. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1, § 100 ZPO.

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

3. Die Revision war zuzulassen. Die Rechtssache hat wegen der zu klärenden Fragen der Grenzen der zulässigen Privatkopie gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 UrhG grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

(1) Wer auf den Vervielfältigungsstücken eines erschienenen Werkes oder auf dem Original eines Werkes der bildenden Künste in der üblichen Weise als Urheber bezeichnet ist, wird bis zum Beweis des Gegenteils als Urheber des Werkes angesehen; dies gilt auch für eine Bezeichnung, die als Deckname oder Künstlerzeichen des Urhebers bekannt ist.

(2) Ist der Urheber nicht nach Absatz 1 bezeichnet, so wird vermutet, daß derjenige ermächtigt ist, die Rechte des Urhebers geltend zu machen, der auf den Vervielfältigungsstücken des Werkes als Herausgeber bezeichnet ist. Ist kein Herausgeber angegeben, so wird vermutet, daß der Verleger ermächtigt ist.

(3) Für die Inhaber ausschließlicher Nutzungsrechte gilt die Vermutung des Absatzes 1 entsprechend, soweit es sich um Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes handelt oder Unterlassungsansprüche geltend gemacht werden. Die Vermutung gilt nicht im Verhältnis zum Urheber oder zum ursprünglichen Inhaber des verwandten Schutzrechts.

(1) Zulässig sind einzelne Vervielfältigungen eines Werkes durch eine natürliche Person zum privaten Gebrauch auf beliebigen Trägern, sofern sie weder unmittelbar noch mittelbar Erwerbszwecken dienen, soweit nicht zur Vervielfältigung eine offensichtlich rechtswidrig hergestellte oder öffentlich zugänglich gemachte Vorlage verwendet wird. Der zur Vervielfältigung Befugte darf die Vervielfältigungsstücke auch durch einen anderen herstellen lassen, sofern dies unentgeltlich geschieht oder es sich um Vervielfältigungen auf Papier oder einem ähnlichen Träger mittels beliebiger photomechanischer Verfahren oder anderer Verfahren mit ähnlicher Wirkung handelt.

(2) Zulässig ist, einzelne Vervielfältigungsstücke eines Werkes herzustellen oder herstellen zu lassen

1.
(weggefallen)
2.
zur Aufnahme in ein eigenes Archiv, wenn und soweit die Vervielfältigung zu diesem Zweck geboten ist und als Vorlage für die Vervielfältigung ein eigenes Werkstück benutzt wird,
3.
zur eigenen Unterrichtung über Tagesfragen, wenn es sich um ein durch Funk gesendetes Werk handelt,
4.
zum sonstigen eigenen Gebrauch,
a)
wenn es sich um kleine Teile eines erschienenen Werkes oder um einzelne Beiträge handelt, die in Zeitungen oder Zeitschriften erschienen sind,
b)
wenn es sich um ein seit mindestens zwei Jahren vergriffenes Werk handelt.
Dies gilt nur, wenn zusätzlich
1.
die Vervielfältigung auf Papier oder einem ähnlichen Träger mittels beliebiger photomechanischer Verfahren oder anderer Verfahren mit ähnlicher Wirkung vorgenommen wird oder
2.
eine ausschließlich analoge Nutzung stattfindet.

(3) (weggefallen)

(4) Die Vervielfältigung

a)
graphischer Aufzeichnungen von Werken der Musik,
b)
eines Buches oder einer Zeitschrift, wenn es sich um eine im wesentlichen vollständige Vervielfältigung handelt,
ist, soweit sie nicht durch Abschreiben vorgenommen wird, stets nur mit Einwilligung des Berechtigten zulässig oder unter den Voraussetzungen des Absatzes 2 Satz 1 Nr. 2 oder zum eigenen Gebrauch, wenn es sich um ein seit mindestens zwei Jahren vergriffenes Werk handelt.

(5) Die Absätze 1 und 2 Satz 1 Nr. 2 bis 4 finden keine Anwendung auf Datenbankwerke, deren Elemente einzeln mit Hilfe elektronischer Mittel zugänglich sind.

(6) Die Vervielfältigungsstücke dürfen weder verbreitet noch zu öffentlichen Wiedergaben benutzt werden. Zulässig ist jedoch, rechtmäßig hergestellte Vervielfältigungsstücke von Zeitungen und vergriffenen Werken sowie solche Werkstücke zu verleihen, bei denen kleine beschädigte oder abhanden gekommene Teile durch Vervielfältigungsstücke ersetzt worden sind.

(7) Die Aufnahme öffentlicher Vorträge, Aufführungen oder Vorführungen eines Werkes auf Bild- oder Tonträger, die Ausführung von Plänen und Entwürfen zu Werken der bildenden Künste und der Nachbau eines Werkes der Baukunst sind stets nur mit Einwilligung des Berechtigten zulässig.

16
(1) Für die Frage, wer Hersteller einer Vervielfältigung ist, kommt es entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts zunächst allein auf eine technische Betrachtung an (Dreier in Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl., § 53 Rdn. 14; Wandtke /Bullinger/Lüft, Urheberrecht, 3. Aufl., § 53 UrhG Rdn. 17; Lüghausen, Die Auslegung von § 53 Abs. 1 S. 1 UrhG anhand des urheberrechtlichen Dreistufentest [2008], S. 132 ff.; a.A. LG Braunschweig AfP 2006, 489, 491). Die Vervielfältigung ist als körperliche Festlegung eines Werkes ein rein technischmechanischer Vorgang (vgl. BGHZ 134, 250, 261 – CB-Infobank I; 141, 13, 21 – Kopienversanddienst). Hersteller der Vervielfältigung ist daher derjenige, der diese körperliche Festlegung technisch bewerkstelligt. Dabei ist es ohne Bedeutung , ob er sich dabei technischer Hilfsmittel bedient, selbst wenn diese von Dritten zur Verfügung gestellt werden. Beispielsweise ist bei einem öffentlich zugänglichen CD-Kopierautomaten, mit dem mitgebrachte CDs ohne Hilfestellung des Aufstellers auf ebenfalls mitgebrachte Rohlinge kopiert werden, nicht der Automatenaufsteller, sondern der Kunde als Hersteller der Vervielfältigungsstücke anzusehen (vgl. OLG München GRUR-RR 2003, 365, 366).

Tenor

I. Die Berufungen der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 21.09.2017 werden mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass das Wort „Geschäftsführer“ in Ziffer I. des Tenors durch „Vorstand“ ersetzt wird.

II. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Beklagten als Gesamtschuldner 6/60 zu tragen. Darüber hinaus hat die Beklagte zu 1) 35/60 und der Beklagte zu 2) 19/60 der Kosten zu tragen.

III. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte zu 1) kann die Vollstreckung aus Ziffer I. des Tenors des landgerichtlichen Urteils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 26.667,00 € und der Beklagte zu 2) durch Sicherheitsleitung in Höhe von 13.334,00 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Hinsichtlich Ziffer II. des landgerichtlichen Tenors können beide Beklagte jeweils die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 2.500,00 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Im Übrigen können die Beklagten jeweils die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115% des zu vollstreckenden Betrags leistet.

IV. Die Revision zum Bundesgerichtshof wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin macht gegen die Beklagten Unterlassungs-, Auskunfts-, Schadensersatzfeststellungs- und Kostenerstattungsansprüche wegen der Vervielfältigung der Titel des Albums „...“ des Künstlers T. B. im Rahmen des Musikdienstes ....fm geltend.

Die Klägerin ist ein internationaler Musikkonzern. Ihr stehen die ausschließlichen Nutzungsrechte an den Tonaufnahmen des Künstlers T. B. zu, die auf dem Musikalbum mit dem Titel „...“ enthalten sind.

Die Beklagte zu 1) betreibt unter www.....fm einen Internetdienst, bei dem registrierte Kunden Musikwünsche hinterlegen können. Der Beklagte zu 2) ist seit 2009 Vorstand der Beklagten zu 1).

Die Beklagte zu 1), vertreten durch den Beklagten zu 2), hat am 26.07.2010 mit der Z., die nunmehr als E. firmiert, einen Kooperationsvertrag geschlossen. Hinsichtlich dessen Inhalts wird auf Anlage BB1 Bezug genommen.

Laut dem Internetauftritt der Beklagten zu 1) ist die Nutzung ihres Dienstes bis zu 14 Tage kostenlos möglich. Volumenunabhängige Nutzungstarife sind ab 7,90 € pro Monat verfügbar.

Am 25.04.2017 hat D. K. ein Nutzerkonto bei der Beklagten zu 1) erstellt und die elf Musiktitel des Musikalbums „...“ des Künstlers T. B. ausgewählt. Er hat dabei eine sich am Inhalt des Albums anlehnende Auswahlliste verwendet. Am 28.04.2017 standen alle ausgewählten Titel zum Download zur Verfügung. Alle Aufnahmen waren vollständig und wiesen keine Unterbrechungen durch Moderation, Werbung, Nachrichten oder ähnliches auf.

Sie haben eine Qualität von 192 kBit/s.

Die Klägerin hat die Beklagten mit Schreiben vom 28.04.2017 (Anlage K 6) wegen unerlaubter Vervielfältigung der Musikaufnahmen, die auf dem Album „...“ enthalten sind, abgemahnt und hierfür Kosten in Höhe von 1.531,90 € geltend gemacht.

Die Beklagte zu 1) stellt ihren Dienst auf ihrer Webseite wie folgt dar:

Zur technischen Funktionsweise ihres Dienstes tragen die Beklagten vor, Musiktitel, die von ihren Kunden in deren Wunschliste eingetragen werden, würden anschließend mittels einer vollautomatisiert ablaufenden Software in den Sendungen von etwa 400 Internetradios gesucht und, soweit sie gefunden werden, mitgeschnitten und auf einem cloudbasierten individuellen Speicherplatz des Kunden abgelegt, wo dieser auf die erstellte Vervielfältigung zugreifen und diese auf seinen Computer herunterladen könne. Die von der Firma Z. bereitgestellte Suchmaschinentechnik „lausche“ ständig an zahlreichen Radio-Streams. Es handele sich um eine leistungsfähige Suchtechnik, um die Musikwünsche der Nutzer in den überwachten Webradios zu ermitteln. Werde ein Titel erkannt, so werde ein Link an die Aufnahmesoftware der Fa. S. übermittelt. Dem Nutzer werde von der Firma S. jeweils ein Speicherbereich auf einem Onlinespeicher und eine darin installierte Aufnahmesoftware ohne weitere Kosten zur Verfügung gestellt.

Die Klägerin begehrt eine Entscheidung auf der Grundlage des Beklagtenvorbringens zur technischen Funktionsweise des Dienstes.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass sich die Beklagte zu 1) nicht darauf berufen könne, das Speichern der Musikdateien sei von der Privilegierung des § 53 Abs. 1 Satz 1 UrhG gedeckt. Herstellerin der gespeicherten Datei sei nicht der Nutzer des Musikdienstes ....fm, sondern die Beklagte zu 1). Die Grundsätze der BGH-Entscheidungen zu Online-Videorecordern seien auf die Beklagte zu 1) nicht anzuwenden, denn die Auswahl, wo konkret aufgenommen werde, träfen nicht der Nutzer, sondern die Beklagten.

Die Beklagten sind der Auffassung, Hersteller der Kopien seien die Nutzer des Internetdienstes ....fm. Sie würden mit der Auswahl eines Wunschtitels einen rein technischen Vorgang auslösen, der dann zu der Speicherung des Titels führe. Eine Haftung der Beklagten scheide auch deshalb aus, weil nicht sie, sondern die Firmen Z. und S. den Dienst betrieben.

Die Beklagte zu 1) vermittle lediglich den Kunden den Zugriff auf diesen Dienst.

Eine Haftung des Beklagten zu 2) komme auch nicht in Betracht, weil es sich bei der Frage der Einschätzung als Privatkopie um eine komplizierte juristische Wertung handle, die er als Nichtjurist nicht abschließend beurteilen könne. Er habe aufgrund der Gutachten der Rechtsanwälte D. & Kollegen vom 22.10.2010 (Anlage Nr. 16) und der Anwälte T. & Partner vom 27.01.2010 (Anlage Nr. 15), den zahlreichen Artikeln zur Rechtmäßigkeit der Aufnahmen sowie des rechtskräftigen Urteils des Kammergerichts vom 28.03.2012 (Az. 24 U 20/11), das zum ursprünglich von der Beklagten zu 1) betriebenen Client-System ergangen sei, überhaupt keine Veranlassung gehabt, an der rechtlichen Zulässigkeit des Vorgehens zu zweifeln. Es liege daher zumindest ein unvermeidbarer Verbotsirrtum vor.

Das Landgericht hat der Klage durch Urteil vom 21.09.2017, auf dessen tatsächliche Feststellungen ergänzend Bezug genommen wird, vollumfänglich stattgegeben und wie folgt erkannt:

I. Die Beklagten werden unter Androhung eines Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 Euro für jeden Fall der Zuwiderhandlung, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, hinsichtlich der Beklagten zu 1) zu vollziehen am Geschäftsführer, verurteilt, es zu unterlassen, die Tonaufnahmen

„Hinter dem Meer“

„Keine Maschine“

„Leichtsinn“

„Warum ich Lieder singe“

„Nicht das Ende“

„Wie wir sind“

„Immer noch Mensch“

„Sternstaub“

„Reparieren“

„Winter“

„Beste Version“

des Musikalbums „...“ des Künstlers T. B. zu vervielfältigen, wenn dies geschieht wie im Zeitraum zwischen dem 25.04.2017 und 28.04.2017 festgestellt und über die Internetseite www...fm geschehen (Anlage K 4 (Seite 1,2,3,4,)).

Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, wie häufig die unter Ziffer I aufgeführten Tonaufnahmen über das Internet von Nutzern des Dienstes ....fm gewünscht, im Rahmen des Geschäftsmodells vervielfältigt und von Nutzern des Dienstes ...fm abgerufen worden sind.

II. Die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin folgende Beträge zu zahlen:

- die Beklagte zu 1) 1.021,27 Euro

- die Beklagte zu 2) 510,63 Euro jeweils zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 04.07.2017. Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1. und 2. gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin sämtlichen durch die unerlaubte Vervielfältigung der unter Ziffer I. aufgeführten Tonaufnahmen entstandenen Schaden zu ersetzen.

III. [Kosten]

IV. [vorläufige Vollstreckbarkeit]

V. [Streitwert] Die im Tenor des landgerichtlichen Urteils in Bezug genommenen Seiten 1-4 der Anlage K 4 entsprechen nachfolgenden Einlichtungen:

Gegen das landgerichtliche Urteil wenden sich unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags die Beklagten mit ihren Berufungen. Sie beantragen,

Das Urteil des Landgerichts München I vom 21.09.2017 - Az. 7 O 9061 / 17 wird aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22.11.2018 Bezug genommen.

II.

Die Berufungen der Beklagten sind zulässig, aber nicht begründet. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche zu.

1. Entgegen den Ausführungen der dem Verfahren nicht beigetretenen Streitverkündeten E. liegt ein Verstoß gegen § 315 Abs. 1 Satz 1 ZPO hinsichtlich des landgerichtlichen Urteils nicht vor. Wie von Amts wegen zu überprüfen war, wurde das Urteil vom 21.09.2017 von Richter am Landgericht S. und den Richterinnen am Landgericht H. und Dr. K. unterschrieben, somit dem Richter und den Richterinnen, die bei der Entscheidung mitgewirkt haben.

2. Der Unterlassungsantrag ist zulässig und begründet.

a) Der Unterlassungsantrag in der Fassung gemäß Ziffer I. des Tenors des landgerichtlichen Urteils, den sich die Klägerin durch ihren Antrag auf Zurückweisung der Berufung zu Eigen gemacht hat, ist hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Hinsichtlich des Verbots der Vervielfältigungen wird auf die Website des Dienstes der Beklagten zu 1) während eines bestimmten Zeitraumes, über den die Vervielfältigungen vorgenommen wurden, Bezug genommen. Jedenfalls da die Parteien sich darüber einig sind, welche Funktionsweise des Dienstes der Beurteilung zugrunde gelegt werden soll - die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 22.11.2018 ausdrücklich klargestellt, dass die Entscheidung auf der Grundlage des Beklagtenvortrags zur technischen Funktionsweise des Dienstes erfolgen soll - ist eine Aufnahme der technischen Funktionsweise des Dienstes in den Antrag zur hinreichenden Bestimmtheit nicht erforderlich (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, 37. Aufl. § 12 Rn. 2.38). Zudem hat auch der Bundesgerichtshof in seinen Entscheidungen Internet-Videorecorder (GRUR 2009, 845) und Internet-Videorecorder II (GRUR 2013, 618) und auch in seinen Urteilen vom 22.09.2009, Az. I ZR 175/07 (juris) und vom 11.04.2013, Az. I ZR 151/11 (juris) die hinreichende Bestimmtheit der Anträge nicht in Frage gestellt, obwohl in den dortigen Anträgen lediglich auf die Angebote unter www.shift.tv bzw. www.save.tv Bezug genommen wurde, ohne dass die Funktionsweise der Angebote in den Anträgen dargestellt war und dies, obwohl die Funktionsweise der Dienste in den dortigen Entscheidungen streitig geblieben ist.

b) Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist gemäß § 97 Abs. 1, § 85, § 15 Abs. 1 Nr. 1, § 16 UrhG gegen die Beklagte zu 1) begründet.

aa) Die Klägerin ist als Inhaberin der Tonträgerherstellerrechte an den Aufnahmen des Künstlers T. B. auf dem Album „...“ gemäß § 85 UrhG aktivlegitimiert.

bb) Die Tonaufnahmen sind durch die Speicherung auf dem nutzerindividuellen Speicherplatz des Zeugen D. K. vervielfältigt worden (§ 16 Abs. 1 UrhG). Ein Einverständnis der Klägerin mit der Erstellung dieser Vervielfältigungen liegt nicht vor.

cc) Die Beklagte zu 1) ist im Hinblick auf diese Vervielfältigungen Täterin. Sie stellen Vervielfältigungen durch die Beklagte zu 1) dar.

Dem steht nicht entgegen, dass die Vervielfältigungen nach dem maßgeblichen Vortrag der Beklagten das Ergebnis eines vollautomatisierten technischen Prozesses sind, der allein durch den Kunden durch Setzen der Songs in die Wunschliste ausgelöst wird. Zwar kommt es für die Frage, wer Hersteller einer Vervielfältigung ist, zunächst allein auf eine technische Betrachtung an, da die Vervielfältigung als körperliche Festlegung eines Werkes ein rein technischmechanischer Vorgang ist und Hersteller der Vervielfältigung derjenige ist, der diese körperliche Festlegung technisch bewerkstelligt, wobei es ohne Bedeutung ist, ob er sich dabei technischer Hilfsmittel bedient, selbst wenn diese von Dritten zur Verfügung gestellt werden (BGH GRUR 2009, 845 Tz. 16 - Internet-Videorecorder m.w.N.). Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Vervielfältigung nicht gleichwohl demjenigen zuzurechnen ist, der die technischen Hilfsmittel für die Herstellung zur Verfügung stellt. So wird die Herstellung einer zentralen Kopiervorlage („Masterkopie“), die der Herstellung von kundenindividuellen Vervielfältigungen auf kundenindividuellen Speicherplätzen dient, demjenigen zugerechnet, der die technischen Hilfsmittel für die Vervielfältigung zur Verfügung stellt, obwohl es auch bei der Erstellung einer Masterkopie der Nutzer ist, der die körperliche Festlegung technisch bewerkstelligt (vgl. BGH, Urteil vom 11.04.2013, Az. I ZR 151/11, juris, dort Tz. 18). Die Vervielfältigungen sind somit nicht schon allein deshalb der Beklagten zu 1) nicht zuzurechnen, weil es der Nutzer ist, der den technischen vollautomatisierten Prozess, der letztlich zur Vervielfältigung führt, in Gang setzt.

Zwar sind die Aspekte, die im Falle der Erstellung einer „Masterkopie“ dazu führen, dass dem Nutzer die Herstellung der Kopie nicht zuzurechnen ist, nämlich dass dieser nur an die Stelle des Vervielfältigungsgeräts tritt und als notwendiges Werkzeug eines anderen, nämlich des Dienstebetreibers tätig wird (vgl. BGH GRUR 2009, 845 Tz. 17 - Internet-Videorecorder), hier nicht maßgeblich und die Vervielfältigungsstücke werden auch anders als im Falle einer Masterkopie für den eigenen Gebrauch des Nutzers und nicht für den Diensteanbieter hergestellt (vgl. BGH a.a.O. Tz. 18 - Internet-Videorecorder). Vorliegend ist es jedoch nicht gerechtfertigt, den Nutzer als Hersteller der Kopien anzusehen, nur weil er einen automatisiert ablaufenden Prozess, der letztlich zur Vervielfältigung führt, in Gang setzt. Dies deshalb, weil der Nutzer den von der Beklagten angebotenen Dienst nicht nutzt, um zu einem bestimmten Zeitpunkt von einer bestimmten Kopiervorlage eine Vervielfältigung herzustellen, sondern der Nutzer dem Dienst der Beklagten zu 1) durch Aufnahme eines Titels in die Wunschliste vielmehr quasi nur einen dann automatisiert durchgeführten Auftrag erteilt, eine Kopie von einem bestimmten Werk anzufertigen, ohne den Zeitpunkt der Anfertigung oder die Kopiervorlage zu bestimmen. Es bleibt völlig der Beklagten zu 1) überlassen, durch Überwachen welcher Webradios in welcher Art und Weise sie eine Kopiervorlage ermittelt und den Kundenwunsch erfüllt. Die Nutzer bedienen sich des Dienstes der Beklagten zu 1) nicht nur für die Fertigung der Kopie als solcher, sondern auch und gerade für das vorgelagerte Heraussuchen der Kopiervorlage. Da den Nutzern die Kenntnis fehlt, welches Webradio wann welche Titel spielt, macht gerade diese dem eigentlichen Kopiervorgang vorgelagerte Rechercheleistung den von der Beklagten angebotenen Dienst für die Nutzer attraktiv. Auch wenn diese vom Dienst der Beklagten miterbrachte Rechercheleistung für sich genommen urheberrechtlich nicht relevant ist, ist sie gleichwohl für die Beurteilung, ob eine gemäß § 53 Abs. 1 UrhG privilegierte Privatkopie des Nutzers vorliegt, von Bedeutung (vgl. BGH GRUR 1997, 459, 463 - CBinfobank I). Die vom Dienst der Beklagten zu 1) miterbrachte, dem eigentlichen Kopiervorgang hier zwingend vorgeschaltete Rechercheleistung geht über das hinaus, was in § 53 Abs. 1 UrhG privilegiert werden sollte, nämlich allein die Herstellung einer Privatkopie durch den Nutzer oder durch einen von diesem beauftragten Dritten auch unter Verwendung technischer Hilfsmittel. Bei der Auslegung des § 53 Abs. 1 UrhG ist zu berücksichtigen, dass Ausnahmen und Beschränkungen des Vervielfältigungsrechts nur in bestimmten Sonderfällen angewandt werden dürfen, in denen die normale Verwertung des Werks oder des sonstigen Schutzgegenstandes nicht beeinträchtigt wird und die berechtigten Interessen des Rechtsinhabers nicht ungebührlich verletzt werden (vgl. Art. 5 Abs. 5 RL 2001/29/EG; EuGH MMR 2018, 80 Tz. 31 - VCAST Limited/RTI SpA). Die vom Grundsatz des Vervielfältigungsrechts des Rechteinhabers abweichende Vorschrift des § 53 Abs. 1 UrhG ist eng auszulegen (vgl. EuGH a.a.O. Tz. 31 - VCAST Limited/RTI SpA). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist es nicht gerechtfertigt, die Vervielfältigung vorliegend dem Nutzer zuzurechnen, diesen als „Hersteller“ anzusehen, nur weil die Vervielfältigung das Ergebnis eines von diesem in Gang gesetzten automatisierten Prozesses ist. Der Dienst der Beklagten erweitert und erleichtert die Möglichkeiten des Nutzers beträchtlich, sich aus allgemein zugänglichen Quellen, nämlich den Webradios, durch die Anfertigung von Vervielfältigungen eine Sammlung der gewünschten Songs zuzulegen, ohne hierfür an die Rechteinhaber ein Entgelt zu leisten. Da die hierfür maßgebliche Leistung, nämlich das Auffinden einer Kopiervorlage, nicht durch den Nutzer, sondern den Dienst der Beklagten erbracht und kontrolliert wird, hat er auch keine Kontrolle hinsichtlich des sich anschließenden Kopiervorgangs, denn dieser schließt sich automatisiert an den nicht vom Nutzer kontrollierten Vorgang des Auffindens der Kopiervorlage an, so dass die am Ende des automatisierten Prozesses stehende Vervielfältigung der Beklagten zu 1) und nicht dem Nutzer zuzurechnen ist.

Entgegen der Auffassung der Beklagten (vgl. insbesondere das von der Beklagten zu 1) erholte Rechtsgutachten von Professor Dr. P., Anlage BB 2) ergibt sich aus der Entscheidung Kopienversanddienst des Bundesgerichtshofs (NJW 1999, 1953) nicht, dass eine dem eigentlichen Kopiervorgang vorgelagerte Recherche der Kopiervorlage für die Frage, ob es sich um eine nach § 53 Abs. 1 UrhG privilegierte Privatkopie handelt, irrelevant wäre. Dass es bei einem einer öffentlichen Bibliothek erteilten Kopierauftrag hinsichtlich der Privilegierung keine Rolle spielt, dass der Bibliothek nicht vorgegeben wird, von welcher Vorlage - wenn etwa mehrere Exemplare einer Zeitschrift, in der das Werk abgedruckt ist, vorhanden sind - die Kopie gezogen wird und nicht mitgeteilt wird, wo - etwa in welchem Regal der Bibliothek - sich ein Werksexemplar, das als Kopiervorlage genommen werden kann, befindet, hat mit der hier vorgelagerten komplexen vollautomatisierten Recherche einer Kopiervorlage durch „Belauschen“ hunderter Webradios, die gerade die besondere vom Nutzer in Anspruch genommene Leistung darstellt, nichts zu tun.

dd) Einer Täterschaft der Beklagten zu 1) steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte zu 1) die angebotenen Leistungen nicht selbst, sondern durch die Subunternehmen Z. und S. erbringen lässt. Die Beklagte zu 1) tritt als Anbieter des Dienstes ...fm am Markt auf. Es handelt sich um ein eigenes Angebot der Beklagten zu 1), die die notwendigen Implementierungen auf ihrer Website www...fm vorgenommen hat (vgl. Ziffer 2. (5) des Kooperationsvertrags, Anlage BB1), damit mittels der von der Z. bereitgestellten Software die Webradios „belauscht“ und die aufzuzeichnenden Songs aufgefunden werden. Dass die notwendige Software nicht von der Beklagten zu 1), sondern ihrem Kooperationspartner Z., jetzt E., entwickelt wurde, ist unerheblich. Ebenso kommt es nicht darauf an, dass die Aufnahmesoftware und der Speicherplatz nicht von ihr selbst, sondern von der Firma S. bereitgestellt werden. Es handelt sich um ein einheitliches Angebot der Beklagten zu 1), die die angebotenen Leistungen dann im bewussten und gewollten Zusammenwirken, also mittäterschaftlich mit ihren Kooperationspartnern erbringt. Die Auffassung der Beklagten zu 1), das Verfahren sei im Hinblick auf das beim OLG Hamburg anhängige Berufungsverfahren Az. 5 U 18/17 auszusetzen, weil, wenn das OLG Hamburg die Verurteilung der Firmen Z. M. und S. UG (vgl. Urteil des LG Hamburg vom 06.12.2016, Az. 310 O 379/14, Anlage K 10) bestätige, feststehe, dass sie nicht Täterin sein könne, ist unzutreffend. Zum einen, weil im am OLG Hamburg anhängigen Fall nicht ein Angebot der Beklagten zu 1), sondern der Z. M. GmbH streitgegenständlich ist, und zum anderen, weil eine Täterschaft der Kooperationspartner gerade für und nicht gegen eine mittäterschaftliche Haftung der Beklagten zu 1) im streitgegenständlichen Fall spricht.

c) Der Unterlassungsanspruch besteht nicht nur gegen die Beklagte zu 1), sondern auch gegen den Beklagten zu 2) als Vorstand der Beklagten zu 1). Die Frage, ob sich jemand als Täter oder Teilnehmer in einer die zivilrechtliche Haftung begründenden Weise an der deliktischen Handlung eines Dritten beteiligt hat, beurteilt sich nach den im Strafrecht entwickelten Rechtsgrundsätzen. Eine persönliche Haftung des Geschäftsführers für deliktische Handlungen der von ihm vertretenen Gesellschaft besteht danach nur, wenn er daran entweder durch positives Tun beteiligt war oder wenn er sie auf Grund einer nach allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechts begründeten Garantenstellung hätte verhindern müssen (BGH GRUR 2015, 672 Tz. 80 - Videospiel-Konsolen II; BGH GRUR 2014, 883 Tz. 13 - Geschäftsführerhaftung). Für die Haftung des Vorstands einer Aktiengesellschaft gilt nichts anderes. Grundlage des Geschäftsmodells der Beklagten zu 1) ist der mit der Firma Z. abgeschlossene Kooperationsvertrag vom 26.07.2010 (Anlage BB1). Die Beklagten selbst erklären die Funktionsweise ihres Dienstes anhand der im Kooperationsvertrag getroffenen Regelungen. Da der Beklagte zu 2) diesen Kooperationsvertrag für die Beklagte zu 1) abgeschlossen hat, beruht die Funktionsweise des Dienstes der Beklagten zu 1) unmittelbar auf dem Handeln des Beklagten zu 2).

3. a) Der Schadensersatzanspruch, dessen Feststellung beantragt ist, ergibt sich aus § 97 Abs. 2 UrhG. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Schadensersatzfeststellungsantrag weder zu unbestimmt, noch geht er zu weit. Auch Klageanträge sind der Auslegung zugänglich (vgl. Greger in Zöller, ZPO, 32. Aufl. § 253 Rn. 12 m.w.N.). Entscheidend ist der objektive, dem Empfänger vernünftigerweise erkennbare Sinn (Greger in Zöller a.a.O. Vor § 128 Rn. 25). Der objektive, vernünftigerweise erkennbare Sinn der begehrten Schadensersatzfeststellung beschränkt sich darauf, dass die Klägerin die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten für die ihnen gemäß Ziffer I. verbotenen Vervielfältigungen begehrt.

b) Der Auskunftsanspruch besteht gemäß § 242 BGB als unselbständiger Hilfsanspruch zur Bezifferung des Schadens.

c) Das sowohl für den Schadensersatz- als auch für den Auskunftsanspruch notwendige Verschulden der Beklagten ist gegeben.

Die Beklagten handelten zumindest fahrlässig. Der Beklagte zu 2), dessen Verschulden der Beklagten zu 1) gemäß § 31 BGB zuzurechnen ist, kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, es habe seinerseits ein unvermeidbarer Verbotsirrtum vorgelegen. Das Verschulden der Beklagten ergibt sich daraus, dass sie sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt haben, in dem sie eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit ihres Verhaltens in Betracht ziehen mussten (vgl. BGH GRUR 2010, 623 Tz. 32 - Restwertbörse). Dass sie sich mit dem Dienst ...fm in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt haben, ist offensichtlich. Die Beklagten bieten ihren Kunden gegen Entgelt an, diesen Aufnahmen von den von ihnen gewünschten Musiktiteln zu besorgen. Hierfür benötigten die Beklagten grundsätzlich Vervielfältigungsrechte bezüglich der Musikwerke, über die sie jedoch nicht verfügen. Dieses Problem versuchen die Beklagten dadurch zu lösen, dass sie den Dienst technisch so ausgestalten, dass in Betracht kommt, die Vervielfältigungen als Privatkopien ihrer Nutzer anzusehen. Dass dadurch die Grenzen der zulässigen Privatkopie berührt und möglicherweise auch überschritten werden, liegt auf der Hand.

Höchstrichterliche Rechtsprechung zur Zulässigkeit des Dienstes der Beklagten liegt nicht vor. Auch das rechtskräftige Urteil des Kammergerichts vom 28.03.2012 (Az. 24 U 20/11, juris) ist nicht zum Dienst der Beklagten in der nunmehr betriebenen Form ergangen. Gegenstand des Urteils des Kammergerichts war vielmehr die Beurteilung eines Musikdienstes, bei dem auf die Endgeräte der Nutzer eine Client-Software aufgespielt wurde und die Speicherung der Songs nicht in einer Cloud, sondern nur auf den Endgeräten der Nutzer erfolgte. Dass die im Rahmen dieses Dienstes erfolgten Vervielfältigungen als zulässige Privatkopien angesehen wurden, rechtfertigt kein Vertrauen dahingehend, dass dies bei der hier vorliegenden Gestaltung des Dienstes genauso zu sehen ist. Ebenso wenig durften die Beklagten aus Presseveröffentlichungen aus dem Jahr 2008 (Anlage B 3), in denen die genaue Funktionsweise der Dienste gar nicht dargestellt wurde, darauf schließen, dass die Vervielfältigung der Musiktitel im Rahmen des hier streitgegenständlichen Dienstes urheberrechtlich unbedenklich ist.

Auch die vorgelegten von der Firma Z. erholten rechtsanwaltlichen Stellungnahmen (Anlage Nr. 15 und 16 zum Schriftsatz des Beklagten zu 2) vom 02.11.2018) zur urheberrechtlichen Zulässigkeit rechtfertigen nicht, einen etwaigen Verbotsirrtum als unvermeidbar anzusehen. Vielmehr ergibt sich aus der rechtlichen Bewertung der Rechtsanwälte T. & Partner vom 27.01.2010 (Anlage Nr. 15) gerade nicht die urheberrechtliche Unbedenklichkeit des Dienstes. Zwar werden die Vervielfältigungen in dem Gutachten im Ergebnis als urheberrechtlich zulässig angesehen. Dass diese Beurteilung nicht zwingend ist, geht aus der Stellungnahme jedoch deutlich hervor. So wird im Fazit (S. 10 der Anlage Nr. 15) ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die aufgeworfenen Fragestellungen, insbesondere wie „intelligent“ eine Aufnahmesoftware und ein Vermittlungsdienst sein dürfen, in dieser Form in der Rechtsprechung noch nicht beurteilt worden sind. Im Hinblick auf die Problematik, dass die Kopiervorlage nicht vom Nutzer bestimmt wird, ist in der Stellungnahme (S. 9/10) ausdrücklich ausgeführt:

„Lediglich die Frage der Auswahl der Kopiervorlage ist an dieser Stelle noch offen. Denn dies ist tatsächlich der einzige Vorgang, der vom Nutzer selbst nicht beeinflussbar ist. Hierbei ist jedoch zu berücksichtigen, dass Z. lediglich redaktionelle Tätigkeiten vornimmt und die Verbindung der User mit dem Internetradio durch die jeweiligen Partnerunternehmen durchgeführt wird.

Daher erscheint es uns ohne weiteres möglich, im Rahmen einer Gesamtwürdigung diesen Umstand soweit nach hinten treten zu lassen, sodass die übrigen Aspekte, nämlich die Verfügungsgewalt über das Aufnahmegerät selbst soweit in den Vordergrund rücken zu lassen, dass Z. damit nicht als Hersteller der jeweiligen Kopie angesehen wird.

…“

Auch nach der Stellungnahme der Rechtsanwälte wird es daher lediglich als möglich, keineswegs aber als zwingend dargestellt, dass Z. nicht als Hersteller der Kopien angesehen wird. Da die Beklagte zu 1) sich von der Z. ausdrücklich hat bestätigen lassen, dass aufgrund der Nutzung in Form einer White-Label-Lösung alle Entscheidungen zur urheberrechtlichen Rechtmäßigkeit des Z.-Dienstes, in Bezug auf die Aufnahmetechnologie, in Gänze auch auf www...fm anwendbar sind (Anlage Nr. 17 zum Schriftsatz des Beklagten zu 2) vom 02.11.2018), wurde den Beklagten somit durch die Stellungnahme der Rechtsanwälte T. & Partner (Anlage Nr. 15) sogar vor Augen geführt, dass auch eine andere rechtliche Beurteilung des Dienstes in Betracht zu ziehen ist.

4. Der Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Kosten ergibt sich aus § 97a Abs. 3 UrhG. Die Klägerin hat durch ihre jetzigen Prozessbevollmächtigten beide Beklagten abmahnen lassen (Anlage K 6). Dadurch sind gesetzliche Gebühren in der geltend gemachten Höhe (1,3 Geschäftsgebühr aus einem Gegenstandswert von 50.000,00 € zzgl. 20,00 € Auslagenpauschale) entstanden, die nach der Erklärung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 22.11.2018 auch gegenüber der Klägerin abgerechnet wurden. Falls eine Zahlung noch nicht erfolgt sein sollte, hat sich der entstandene Freistellungsanspruch durch die Erfüllungsverweigerung der Beklagten in einen Zahlungsanspruch umgewandelt.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 286 Abs. 1 Satz 2, § 288 BGB.

III.

Zu den Nebenentscheidungen:

1. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1, § 100 ZPO.

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

3. Die Revision war zuzulassen. Die Rechtssache hat wegen der zu klärenden Fragen der Grenzen der zulässigen Privatkopie gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 UrhG grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

(1) Der Hersteller eines Tonträgers hat das ausschließliche Recht, den Tonträger zu vervielfältigen, zu verbreiten und öffentlich zugänglich zu machen. Ist der Tonträger in einem Unternehmen hergestellt worden, so gilt der Inhaber des Unternehmens als Hersteller. Das Recht entsteht nicht durch Vervielfältigung eines Tonträgers.

(2) Das Recht ist übertragbar. Der Tonträgerhersteller kann einem anderen das Recht einräumen, den Tonträger auf einzelne oder alle der ihm vorbehaltenen Nutzungsarten zu nutzen. § 31 und die §§ 33 und 38 gelten entsprechend.

(3) Das Recht erlischt 70 Jahre nach dem Erscheinen des Tonträgers. Ist der Tonträger innerhalb von 50 Jahren nach der Herstellung nicht erschienen, aber erlaubterweise zur öffentlichen Wiedergabe benutzt worden, so erlischt das Recht 70 Jahre nach dieser. Ist der Tonträger innerhalb dieser Frist nicht erschienen oder erlaubterweise zur öffentlichen Wiedergabe benutzt worden, so erlischt das Recht 50 Jahre nach der Herstellung des Tonträgers. Die Frist ist nach § 69 zu berechnen.

(4) § 10 Absatz 1 und die §§ 23 und 27 Absatz 2 und 3 sowie die Vorschriften des Teils 1 Abschnitt 6 gelten entsprechend.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I Z R 75/ 1 4
Verkündet am:
11. Juni 2015
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Tauschbörse III
Der Inhaber eines Internetanschlusses, über den eine Rechtsverletzung begangen
wird, genügt seiner sekundären Darlegungslast im Hinblick darauf, ob andere
Personen selbständigen Zugang zu seinem Internetanschluss hatten, nicht
dadurch, dass er lediglich pauschal die theoretische Möglichkeit des Zugriffs
von in seinem Haushalt lebenden Dritten auf seinen Internetanschluss behauptet
(Fortführung von BGH, Urteil vom 8. Januar 2014 - I ZR 169/12, BGHZ 200,
76 - BearShare).
BGH, Urteil vom 11. Juni 2015 - I ZR 75/14 - OLG Köln
LG Köln
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche
Verhandlung vom 11. Juni 2015 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Koch, Dr. Löffler, die Richterin Dr. Schwonke
und den Richter Feddersen

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 14. März 2014 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerinnen sind deutsche Tonträgerhersteller. Sie verfügen über ausschließliche Verwertungsrechte an zahlreichen Musikaufnahmen. Die Klägerin zu 2 ist im Verlaufe des Revisionsverfahrens auf die Klägerin zu 3 verschmolzen worden.
2
Der Beklagte ist Inhaber eines Internetzugangs. In seinem Haushalt lebten zur fraglichen Zeit seine Ehefrau sowie die seinerzeit 16 und 20 Jahre alten Söhne.
3
Die Klägerinnen ließen den Beklagten durch Anwaltsschreiben vom 24. September 2007 abmahnen; sie behaupteten, durch das von den Klägerinnen beauftragte Unternehmen p. GmbH sei festgestellt worden, dass am 19. Juni 2007 um 15.04 Uhr über die IP-Adresse 2.200 Audiodateien zum Herunterladen verfügbar gehalten worden seien. In einem daraufhin eingeleiteten staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren sei festgestellt worden, dass diese IP-Adresse zum genannten Zeitpunkt dem Internetanschluss des Beklagten zugewiesen gewesen sei. Die angebotenen Dateien enthielten Musikaufnahmen, für die die Klägerinnen originär oder aufgrund rechtsgeschäftlichen Erwerbs die ausschließlichen Verwertungsrechte der Tonträgerhersteller sowie aufgrund abgeleiteten Erwerbs Rechte der ausübenden Künstler für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland besäßen. Der Beklagte gab keine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab.
4
Die Klägerinnen haben den Beklagten auf Erstattung von Abmahnkosten in Höhe von 2.380,80 € in Anspruch genommen. Den Betrag haben die Klägerinnen auf der Basis eines Gegenstandswerts von 200.000 € berechnet. Außerdem haben die Klägerinnen zu 2, 3 und 4 Schadensersatz wegen des öffentlichen Zugänglichmachens von insgesamt 15 im Einzelnen nach Künstler und Titel benannten Musikaufnahmen verlangt. Dabei sind sie für jeden Titel von einer fiktiven Lizenzgebühr von 200 € ausgegangen.
5
Sie haben beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin zu 2 einen Betrag von 800 €, an die Klägerin zu 3 einen Betrag von 200 € und an die Klägerin zu 4 einen Betrag von 2.000 € sowie an die Klägerinnen zu gleichen Teilen einen Betrag in Höhe von 2.380,80 €, jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
6
Der Beklagte hat bestritten, dass seinem Internetanschluss zum maßgeblichen Zeitpunkt die streitgegenständliche IP-Adresse zugewiesen gewesen sei und dass zur angeblichen Tatzeit er selbst, seine Familienangehörigen oder ein Dritter über seinen Internetanschluss die fraglichen Audiodateien zum Download angeboten hätten. Er hat behauptet, er sei mit der gesamten Familie vom 18. bis zum 25. Juni 2007 auf Mallorca im Urlaub gewesen. Vor Urlaubsantritt seien sämtliche technischen Geräte, einschließlich Router und Computer, vom Stromnetz getrennt worden.
7
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Köln, Urteil vom 24. Oktober 2012 - 28 O 391/11, juris). Auf die Berufung der Klägerinnen hat das Berufungsgericht - nach Vernehmung der Ehefrau und der Söhne des Beklagten sowie des Ermittlungsleiters der p. GmbH als Zeugen - das landgerichtliche Urteil abgeändert und den Beklagten antragsgemäß verurteilt (OLG Köln, Urteil vom 14. März 2014 - 6 U 210/12, juris). Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerinnen beantragen, verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


A. Das Berufungsgericht hat angenommen, den Klägerinnen stünden die
8
geltend gemachten Schadensersatzansprüche unter dem Gesichtspunkt der Lizenzanalogie in voller Höhe und der geltend gemachte Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag in Höhe von 2.380,80 € zu. Zur Begründung hat es ausgeführt:
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Die Klägerinnen zu 2 bis 4 könnten als Tonträgerhersteller im Sinne von § 85 Abs. 1 UrhG jeweils Schadensersatz gemäß § 97 UrhG verlangen. Sie seien nach den vorgelegten Ausdrucken der Katalogdatenbank „www. .de“ der Ph. GmbH als Lieferantinnen der Musikalben ausgewiesen, die die fraglichen Musikaufnahmen enthielten. Der Beklagte habe die Indizwirkung dieser Einträge nicht durch den Vortrag näherer Anhaltspunkte entkräftet, aus denen sich im konkreten Fall Zweifel an der Richtigkeit der Eintragungen ergeben könnten. Die dem Schadensersatzantrag zugrunde gelegten 15 Musikaufnahmen seien über den Internetanschluss des Beklagten im Sinne von § 19a UrhG öffentlich zugänglich gemacht worden. Auf der Grundlage der eingereichten Screenshots und der erläuternden Bekundungen des als Zeugen vernommenen Mitarbeiters des von den Klägerinnen beauftragten Unternehmens p. GmbH sei erwiesen, dass die streitgegenständlichen Audiodateien am 19. Juni 2007 um 15.04 Uhr unter der IP-Adresse im Internet bereitgestellt worden seien. Auf der Grundlage der im Rahmen des Ermittlungsverfahrens der Staatsanwaltschaft Köln von der Deutsche Telekom AG erteilten Auskunft stehe fest, dass die fragliche IP-Adresse zum maßgeblichen Zeitpunkt dem Internetanschluss des Beklagten zugeordnet gewesen sei. Der Beklagte habe nicht in Abrede gestellt, dass ihm die in der Auflistung angeführte T-Online-Nummer zugewiesen sei. Er habe keine konkreten Anhaltspunkte aufgezeigt, die gegen eine zur Tatzeit erfolgte Vergabe der IP-Adresse an seinen Internetanschluss sprächen. Nach dem Ergebnis der vom Berufungsgericht durchgeführten Beweisaufnahme durch die Vernehmung der Ehefrau und der Söhne des Beklagten stehe außerdem fest, dass der stationäre Computer des Beklagten am Nachmittag des 19. Juni 2007 mit dem Internet verbunden gewesen sei. Die Behauptung des Beklagten, die gesamte Familie habe sich zu diesem Zeitpunkt auf einer einwöchigen Urlaubsreise auf Mallorca befunden, sei durch die Aussagen der vom Beklagten als Zeugen benannten Ehefrau und seiner Söhne nicht zur Überzeugung des Gerichts bestätigt worden. Der Beklagte habe für die über seinen Internetanschluss erfolgten Verletzungen der urheberrechtlichen Leistungsschutzrechte der Klägerinnen als Täter einzustehen. Andere Personen schieden als Verantwortliche für die Verletzungshandlung aus. Eine Benutzung des Computers durch die im Haushalt lebenden Familienangehörigen sei nach dem Vortrag des Beklagten, die gesamte Familie sei urlaubsabwesend gewesen, nachdem der Router vom Stromnetz getrennt worden sei, technisch unmöglich gewesen. Ebenso wenig erscheine es ernsthaft möglich, dass außenstehende Dritte sich Zugang zum Internetanschluss des Beklagten verschafft und damit die Rechtsverletzungen begangen haben könnten. Die Klägerinnen könnten für jeden der insgesamt 15 von ihnen in die Berechnung einbezogenen Musiktitel im Wege der Lizenzanalogie einen Betrag in Höhe von 200 € verlangen. Der Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten sei unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag ebenfalls gegeben.
10
B. Die hiergegen gerichtete Revision des Beklagten ist unbegründet. Den Klägerinnen stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Schadensersatz gemäß § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG aF sowie auf Erstattung von Abmahnkosten unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677, 683 Satz 1, § 670 BGB) in der vom Berufungsgericht angenommenen Höhe zu.
11
I. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass den Klägerinnen zu 2 bis 4 gemäß § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG aF Schadensersatzansprü- che in Höhe von 200 € für jede der zur Grundlage des Antrags gemachten Da- teien mit Musikaufnahmen zustehen.
12
1. Nach der im Zeitpunkt der behaupteten Verletzung (Juni 2007) maßgeblichen Fassung des § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG vom 23. Juni 1995 kann auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden, wer das Urheberrecht oder ein anderes nach dem Urheberrechtsgesetz geschütztes Recht widerrechtlich sowie vorsätzlich oder fahrlässig verletzt.
13
Die Klägerinnen haben ihre Klage auf eine Verletzung der ihnen als Hersteller von Tonträgern zustehenden Verwertungsrechte gemäß § 85 Abs. 1 Satz 1 UrhG und damit auf ein nach dem Urheberrechtsgesetz geschütztes Recht gestützt. Nach dieser Bestimmung hat der Hersteller eines Tonträgers das ausschließliche Recht, den Tonträger zu vervielfältigen, zu verbreiten und öffentlich zugänglich zu machen. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass das Anbieten von Tonaufnahmen mittels eines FilesharingProgramms in sogenannten „Peer-to-Peer“-Netzwerken im Internet das Recht auf öffentliche Zugänglichmachung des Herstellers des Tonträgers, auf dem die Tonaufnahme aufgezeichnet ist, verletzt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juni 2015 - I ZR 19/14, juris Rn. 14 - Tauschbörse I; Vogel in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht , 4. Aufl., § 85 UrhG Rn. 47; Boddien in Fromm/Nordemann, Urheberrecht , 11. Aufl., § 85 UrhG Rn. 56; Schaefer in Wandtke/Bullinger, Urheberrecht , 4. Aufl., § 85 UrhG Rn. 40). Dagegen erhebt die Revision keine Rügen.
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2. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerinnen in Bezug auf die den Schadensersatzbegehren zugrunde gelegten 15 Musiktitel Inhaber der Tonträgerherstellerrechte im Sinne von § 85 Abs. 1 Satz 1 UrhG sind.
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a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerinnen seien nach den vorgelegten Ausdrucken der Katalogdatenbank „www. .de“ der Ph. GmbH als Lieferantinnen der Musikalben ausgewiesen, die die nach dem Vortrag der Klägerinnen vom Beklagten mit demTauschbörsenprogramm am 19. Juni 2007 öffentlich zugänglich gemachten insgesamt 15 Musikaufnah- men enthielten. Gegen diese tatrichterliche Feststellung hat die Revision keine Rügen erhoben.
16
b) Das Berufungsgericht hat ferner angenommen, dass die Eintragungen in der Datenbank ein erhebliches Indiz für die Inhaberschaft der Tonträgerherstellerrechte sind, der Beklagte diese Indizwirkung nicht entkräftet und die Aktivlegitimation der Klägerinnen auch im Übrigen nicht in Zweifel gezogen hat. Diese Beurteilung ist rechtsfehlerfrei (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juni 2015 - I ZR 19/14, Rn. 17 ff. - Tauschbörse I) und wird von der Revision ebenfalls nicht angegriffen.
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3. Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass die streitbefangenen 15 Musiktitel am 19. Juni 2007 um 15.04 Uhr unter der IPAdresse öffentlich zugänglich gemacht wurden.
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a) Das Berufungsgericht hat insoweit angenommen, aufgrund der als Anlage K 1 eingereichten Screenshots des von den Klägerinnen beauftragten Unternehmens p. GmbH und der erläuternden Bekundungen des Zeugen L. , Ermittlungsleiter der p. GmbH, sei dieser Umstand als erwiesen anzusehen. Dass die Ausdrucke des Datenaufzeichnungsprogramms gemäß Anlage K 1 eine abweichende Uhrzeit (15:37:18 Uhr) auswiesen, habe der Zeuge L. nachvollziehbar damit erklären können, dass die Screenshots regelmäßig erst am Ende der Ermittlungstätigkeit gefertigt würden. Konkrete Zweifel an der Richtigkeit der Ermittlungen seien nicht ersichtlich und vom Beklagten auch nicht aufgezeigt worden. Der Zeuge L. habe seine Aufgabe als Ermittlungsleiter dahingehend geschildert, dass er die von den Ermittlern dokumentierten Vorgänge unmittelbar danach noch einmal auf inhaltliche Richtigkeit , zeitliche Schlüssigkeit und Übereinstimmung der Daten überprüfe. Bei seiner überprüfenden Tätigkeit komme es selten vor, dass er einmal etwas zu beanstanden habe. Den Mitarbeiter K., der die Ermittlungen im Streitfall geführt habe, habe er als sehr vernünftigen und zuverlässigen Ermittler geschildert, bei dem es in der Vergangenheit nicht zu Beanstandungen gekommen sei. Einer ergänzenden Vernehmung des von den Klägerinnen benannten und zunächst geladenen K., der zur Berufungsverhandlung aus Krankheitsgründen nicht habe erscheinen können, habe es angesichts der umfassenden und glaubhaften Aussage des Zeugen L. nicht bedurft.
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b) Die gegen diese Beurteilung erhobenen Rügen der Revision haben keinen Erfolg.
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aa) Die Beweiswürdigung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. An dessen Feststellungen ist das Revisionsgericht gemäß § 559 Abs. 2 ZPO gebunden. Das Revisionsgericht kann lediglich überprüfen, ob sich der Tatrichter entsprechend dem Gebot des § 286 Abs. 1 ZPO mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (BGH, Urteil vom 22. Mai 2014 - I ZR 109/13, TranspR 2015, 33 Rn. 15 mwN). Die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts entspricht diesen Anforderungen.
21
bb) Entgegen der Ansicht der Revision stellt es kein Verfahrensfehler zum Nachteil des Beklagten dar, dass das Berufungsgericht den Ermittler K. nicht als Zeugen vernommen hat. Der Zeuge K. ist nicht vom Beklagten, sondern von den Klägerinnen benannt worden. Die Klägerinnen haben als Beweisführende auf dessen Vernehmung konkludent verzichtet, indem sie dem Berufungsgericht mitgeteilt haben, dass der Zeuge aufgrund eines Schlaganfalls nicht zum Termin habe erscheinen können.
22
cc) Die Revision macht ferner ohne Erfolg geltend, infolge der unterlassenen Vernehmung des Zeugen K. sei offengeblieben, ob der von K. vorgenommene Hörvergleich tatsächlich die Identität der Musiktitel bestätigt habe, wie genau dieser abgelaufen sei, ob der Ermittler genügend geschult gewesen sei, um die Identität der gehörten Versionen festzustellen, und ob er die Hörproben jeweils parallel oder jedenfalls in engem zeitlichen Zusammenhang zu den Aufnahmen der Klägerinnen gehört habe. Das Berufungsgericht hat seine Überzeugung sowohl auf die eingereichten Screenshots als auch auf die Bekundung des Zeugen L. gestützt. Dieser hat nicht nur ausgesagt, dass er die von den Ermittlern dokumentierten Vorgänge unmittelbar danach noch einmal auf inhaltliche Richtigkeit, zeitliche Schlüssigkeit und Übereinstimmung der Daten überprüfe und es bei seiner überprüfenden Tätigkeit selten vorkomme, dass er einmal etwas zu beanstanden habe. Der Zeuge hat außerdem den Ermittler K. als sehr vernünftigen und zuverlässigen Mitarbeiter geschildert, bei dem es in der Vergangenheit nicht zu Beanstandungen gekommen sei. Diese tatrichterliche Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Es ist nicht ersichtlich und wird von der Revision auch nicht geltend gemacht, dass im Streitfall dennoch konkrete Anhaltspunkte vorlägen, die Zweifel an den Fähigkeiten des Ermittlers oder seiner Vorgehensweise begründen könnten.
23
dd) Entgegen der Ansicht der Revision sind infolge der unterbliebenen Vernehmung des Ermittlers K. auch keine widersprüchlichen Zeitangaben ungeklärt geblieben. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Umstand, dass die Ausdrucke des Datenaufzeichnungsprogramms gemäß Anlage K 1 eine abweichende Uhrzeit (15:37:18 Uhr) auswiesen, habe der Zeuge L. nachvollziehbar damit erklären können, dass die Screenshots regelmäßig erst am Ende der Ermittlungstätigkeit gefertigt würden. Dagegen hat die Revision keine konkret ausgeführten Rügen erhoben.
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ee) Die Revision macht außerdem geltend, eine IP-Adresse gebe keine zuverlässige Auskunft über die Person, die zu einem bestimmten Zeitpunkt einen Internetanschluss benutzt habe, da sie keinem bestimmten Nutzer zugeordnet sei, sondern bereits eine halbe Stunde später einem anderen Nutzer zugeordnet sein könne. Das Berufungsgericht hätte deshalb die genauen Daten der behaupteten Rechtsverletzung, insbesondere die exakte Uhrzeit und Zeitspanne feststellen müssen. Mit diesem Angriff dringt die Revision nicht durch. Das Berufungsgericht hat das genaue Datum und die genaue Uhrzeit der Verletzungshandlung durch die Vorlage der Screenshots gemäß Anlage K 1 und deren Begutachtung in der Berufungsverhandlung festgestellt. Es hat angenommen , dass konkrete Zweifel an der Richtigkeit weder ersichtlich noch vom Beklagten aufgezeigt worden sind. Diese Begründung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Entgegen der Ansicht der Revision ergibt sich der Ermittlungszeitraum auch aus der in der Berufungsverhandlung allseits in Augenschein genommenen Fassung der Anlage K 1.
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ff) Entgegen der Ansicht der Revision ist das Berufungsgericht nicht ohne eine hinreichende Tatsachengrundlage und -feststellung davon ausgegangen, dass alle 15 Musiktitel, die die Klägerinnen zur Grundlage ihres Schadensersatzantrags gemacht haben, von der im Streitfall maßgeblichen IP-Adresse zum Download angeboten worden seien.
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(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, dass neben den beiden vom Ermittler K. akustisch abgeglichenen Musiktiteln auch die weiteren in der Anlage K 1 aufgeführten Audiodateien unter der genannten IP-Adresse zum Download angeboten worden seien. Hinsichtlich der beiden von dem Ermittler kontrollierten Musikdateien habe sich deren Bezeichnung als zutreffend herausgestellt. Daraus könne mit hinreichender Sicherheit der Schluss gezogen werden, dass auch die weiteren vom Gesamtangebot erfassten Dateien die ausgewiesenen Musikwerke enthielten. Im Übrigen habe der Zeuge L. geschildert, dass die weiteren im Verfahren als verletzt geltend gemachten Titel über den sogenannten „Hash-Wert“ identifiziert würden, der dem sogenannten digitalen Fingerabdruck einer Datei entspreche. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision stand.
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(2) Mit ihrem Vorbringen, es sei nicht unwahrscheinlich, dass es sich bei den nicht angehörten Titeln um Versionen handele, an denen der jeweiligen Klägerin keine Tonträgerherstellerrechte zustünden, oder ganz andere Musikaufnahmen unter den Titeln zu finden seien und diese nur falsch bezeichnet seien, oder dass die Dateien beschädigt oder unvollständig seien, ist die Revision in der Revisionsinstanz ausgeschlossen (§ 559 Abs. 1 ZPO). Die Revision legt nicht dar, dass das Berufungsgericht einen entsprechenden substantiierten Vortrag des Beklagten verfahrensordnungswidrig übergangen hat. Aus dem gleichen Grund kommt es nicht auf den Vortrag der Revision an, die Angabe von Titel und Interpret sei frei wählbar und der Hash-Wert sei manipulierbar. Die Revision macht auch nicht geltend, dass im Streitfall konkrete Anhaltspunkte für das Vorliegen einer oder mehrerer der aufgezählten theoretisch denkbaren Fehlerquellen vorgelegen haben. Wegen der Funktion der Dateibezeichnungen, den Teilnehmern der Internet-Tauschbörse gegenseitig das Auffinden und den Download des gesuchten Musiktitels zu ermöglichen, ist es entgegen der Ansicht der Revision nach der Lebenserfahrung außerdem fernliegend, dass Interpret und Titelbezeichnung in Tauschbörsen regelmäßig falsch bezeichnet sind.
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(3) Soweit die Revision geltend macht, das Berufungsgericht habe seine Annahme des öffentlichen Zugänglichmachens rechtsfehlerhaft auf den HashWert gestützt, ist die Rüge bereits nicht entscheidungserheblich. Das Berufungsgericht hat lediglich im Wege einer Hilfsbegründung („im Übrigen“) ausge- führt, der Zeuge L. habe geschildert, dass die weiteren im Verfahren als verletzt geltend gemachten Titel über den sogenannten „Hash-Wert“ identifiziert würden, der dem sogenannten digitalen Fingerabdruck einer Datei entspreche. Die Rüge ist zudem unzulässig (§ 559 Abs. 1 ZPO). Die Revision macht nicht geltend, dass die von ihr aufgestellte Behauptung, der Hash-Wert könne doppelt vergeben sein oder dieselbe Datei könne jeweils andere Hash-Werte haben oder der Hash-Wert könne manipuliert werden, so dass dem Hash-Wert nicht die Funktion eines digitalen Fingerabdrucks zukomme, vom Beklagten in den Vorinstanzen vorgetragen worden ist.
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4. Das Berufungsgericht ist außerdem zutreffend davon ausgegangen, dass die von der Deutsche Telekom AG in zeitlichem Abstand an verschiedene Nutzer („dynamisch“) vergebene IP-Adresse am 19. Juni 2007 um 15.04.56 Uhr dem Internetanschluss des Beklagten zugeordnet war. Gegen die Richtigkeit der von der Deutsche Telekom AG gegebenen Auskunft hat die Revision keine Rügen erhoben.
30
5. Das Berufungsgericht hat angenommen, aufgrund der von den Klägerinnen bewiesenen Richtigkeit der Ermittlungen der p. GmbH und der Deutsche Telekom AG stehe fest, dass der stationäre Computer des Beklagten am Nachmittag des 19. Juni 2007 mit dem Internet verbunden gewesen sei. Das gegenteilige Vorbringen des Beklagten, er und seine Familie seien bereits am 18. Juni 2007 in den Urlaub gefahren und hätten vor Urlaubsantritt sämtliche technischen Geräte, einschließlich Router und Computer, vom Stromnetz getrennt, habe durch die Vernehmung der beiden Söhne des Beklagten und seiner Ehefrau nicht bewiesen werden können. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision ohne Erfolg.
31
a) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, gegen die Richtigkeit des Vortrags des Beklagten spreche bereits sein Prozessverhalten. Es sei nicht zu verkennen , dass der Vortrag des Beklagten deutliche Parallelen zu dem der Ent- scheidung „Sommer unseres Lebens“ des Bundesgerichtshofs zugrunde lie- genden Sachverhalt aufweise und dass der Beklagte sich in der Klageerwiderung zunächst darauf beschränkt habe, die Richtigkeit der Ermittlungen der p. GmbH mit Nichtwissen zu bestreiten und sich auf das Fehlen einer sekundären Darlegungslast zu berufen, obwohl es nahegelegen hätte, die vermeintliche Fehlerhaftigkeit der Datenermittlung durch den Vortrag, die Internetverbindung sei mangels Stromzufuhr technisch unmöglich gewesen, zu untermauern. Gegen diese Erwägungen, die keinen Rechtsfehler erkennen lassen (vgl. zur grundsätzlichen Zulässigkeit der Berücksichtigung der Modifizierung des Prozessvortrags im Laufe eines Prozesses im Rahmen der Beurteilung gemäß § 286 ZPO BGH, Urteil vom 5. Juli 1995 - KZR 15/94, NJW-RR 1995, 1340, 1341; Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl., § 286 Rn. 14), wendet sich die Revision nicht.
32
b) Entgegen der Ansicht der Revision ist das Berufungsgericht weder „höchst willkürlich“ vorgegangen noch hat es sich von sachfremden Erwägungen leiten lassen, indem es einem einwöchigen Urlaubsaufenthalt auf Mallorca den Erholungseffekt abgesprochen und damit die Glaubwürdigkeit der Zeugen in Frage gestellt hat. Vergeblich macht die Revision in diesem Zusammenhang weiter geltend, ein einfacher Blick ins Internet oder die Abflugtafel eines deutschen Flughafens in den Sommermonaten hätte das Berufungsgericht zu der unzweifelhaften Erkenntnis geführt, dass nahezu täglich Flüge von fast jedem deutschen Flughafen nach Mallorca gingen und dass die Flugzeit gerade einmal 2 Stunden betrage.
33
Die Rüge der Revision geht bereits deshalb ins Leere, weil das Berufungsgericht es ausdrücklich offengelassen hat, ob gegen die Durchführung des vom Beklagten behaupteten Erholungsurlaubs bereits im Ansatz spricht, dass angesichts der Entfernung des Urlaubsziels ein Erholungseffekt bei einem einwöchigen Aufenthalt auf Mallorca bei einer An- und Abfahrt von vier Personen mit einem PKW zumindest fragwürdig erscheint. Die Revision übersieht außerdem , dass der Beklagte keine Flugreise, sondern eine Anreise mit dem PKW behauptet hat.
34
c) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Vortrag des Beklagten werde nicht durch die als Anlage zur Klageerwiderung vorgelegte Ablichtung eines Vertrages über die Anmietung einer Finca auf Mallorca vom 18. Juni bis zum 25. Juni 2007 bestätigt. Abgesehen davon, dass das Mietvertragsformular unstreitig aktuell im Internet abrufbar sei, sei das Berufungsgericht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme, in der der Ehefrau und einem Sohn des Beklagten der Mietvertrag vorgehalten worden sei, nicht davon überzeugt, dass das Dokument echt und die darin bestätigten Tatsachen inhaltlich richtig seien. Unter anderem mit Blick auf die zu der angeblichen Vermieterseite bestehenden verwandtschaftlichen Verhältnisse, die die Ehefrau des Beklagten verschwiegen habe, könne nicht ausgeschlossen werden, dass es sich bei dem Schriftstück um ein nachträglich ausgestelltes Gefälligkeitsdokument gehandelt habe. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision nicht.
35
d) Das Berufungsgericht ist nach dem Ergebnis der Vernehmung der Ehefrau und der Söhne des Beklagten als Zeugen zu der Überzeugung gekommen, es bestünden erhebliche Zweifel daran, dass sich die Familie des Beklagten überhaupt, jedenfalls zum fraglichen Zeitpunkt im Urlaub auf Mallorca befunden habe. Alle drei Zeugen hätten auffällige Erinnerungslücken gehabt, die sich auch angesichts des Zeitablaufs nicht plausibel erklären ließen. Teilweise hät- ten sich die Aussagen der Zeugen widersprochen. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, das Berufungsgericht habe nicht hinreichend gewürdigt, dass die Zeugen sich zu relativ alltäglichen Vorgängen geäußert hätten, die fast sieben Jahre zurückgelegen hätten, dass die Familie sich nach der Aussage der Ehefrau des Beklagten regelmäßig zwei bis drei mal jährlich im Urlaub befunden habe und dass längst nicht alle Familien größere oder kulturell geprägte Urlaube unternähmen, bei denen konkrete Erinnerungen über viele Jahre hinweg präsent blieben. Mit diesen Ausführungen versucht die Revision lediglich, die Beurteilung des Tatrichters durch ihre eigene zu ersetzen, ohne dabei Rechtsfehler des Berufungsgerichts aufzeigen zu können.
36
6. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Beklagte als Täter dafür verantwortlich ist, dass die streitbefangenen 15 Musiktitel am 19. Juni 2007 um 15.04 Uhr unter der IP-Adresse öffentlich zugänglich gemacht wurden.
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a) Die Klägerinnen tragen nach den allgemeinen Grundsätzen als Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs auf Erstattung von Abmahnkosten erfüllt sind. Danach ist es grundsätzlich ihre Sache, darzulegen und nachzuweisen, dass der Beklagte für die von ihnen behauptete Urheberrechtsverletzung als Täter verantwortlich ist (BGH, Urteil vom 15. November 2012 - I ZR 74/12, GRUR 2013, 511 Rn. 32 = WRP 2013, 799 - Morpheus; Urteil vom 8. Januar 2014 - I ZR 169/12, BGHZ 200, 76 Rn. 14 - BearShare). Allerdings spricht eine tatsächliche Vermutung für eine Täterschaft des Anschlussinhabers, wenn zum Zeitpunkt der Rechtsverletzung keine anderen Personen diesen Internetanschluss benutzen konnten. Eine die tatsächliche Vermutung ausschließende Nutzungsmöglichkeit Dritter ist anzunehmen, wenn der Internetanschluss zum Verletzungszeitpunkt nicht hinreichend gesichert war oder bewusst anderen Personen zur Nutzung überlassen wurde. In diesen Fällen trifft den Inhaber des Internetanschlusses jedoch eine sekundäre Darlegungslast. Diese führt zwar weder zu einer Umkehr der Beweislast noch zu einer über die prozessuale Wahrheitspflicht und Erklärungslast (§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO) hinausgehenden Verpflichtung des Anschlussinhabers, dem Anspruchsteller alle für seinen Prozesserfolg benötigten Informationen zu verschaffen. Der Anschlussinhaber genügt seiner sekundären Darlegungslast vielmehr dadurch, dass er dazu vorträgt , ob andere Personen und gegebenenfalls welche anderen Personen selbständigen Zugang zu seinem Internetanschluss hatten und als Täter der Rechtsverletzung in Betracht kommen. In diesem Umfang ist der Anschlussinhaber im Rahmen des Zumutbaren zu Nachforschungen verpflichtet. Entspricht der Beklagte seiner sekundären Darlegungslast, ist es wieder Sache der Klägerinnen als Anspruchsteller, die für eine Haftung des Beklagten als Täter einer Urheberrechtsverletzung sprechenden Umstände darzulegen und nachzuweisen (BGHZ 200, 76 Rn. 15 ff. - BearShare, mwN). Mit diesen Grundsätzen steht das Berufungsurteil im Einklang.
38
b) Entgegen der Ansicht der Revision ist das Berufungsgericht zu Recht von einer tatsächlichen Vermutung der täterschaftlichen Verantwortlichkeit des Beklagten ausgegangen. Der Beklagte hat nicht vorgetragen, dass andere Personen zum Tatzeitpunkt selbständigen Zugang zu seinem Internetanschluss hatten und deshalb als Täter der geltend gemachten Rechtsverletzungen in Betracht kommen.
39
aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, nach dem erstinstanzlich gehaltenen Vortrag des Beklagten habe zum Zeitpunkt der Rechtsverletzung keine andere Person seinen Internetanschluss benutzen können. Nach seinem ursprünglichen - allerdings nicht bewiesenen - Vortrag habe sich seine gesamte Familie zum Verletzungszeitpunkt im Urlaub befunden, und der in seinem Haushalt befindliche Rechner und der die Internetverbindung herstellende Router seien nicht mit Strom versorgt gewesen. Es sei mithin nach diesem Vorbringen des Beklagten technisch unmöglich gewesen, dass über seinen Internetanschluss ein Familienangehöriger oder ein außenstehender Dritter einen Datenaustausch vorgenommen habe. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Soweit die Revision geltend macht, Raum für eine tatsächliche Vermutung der Täterschaft des Beklagten bestehe nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht, wenn der Internetanschluss von mehreren Personen im Haushalt genutzt werde, lässt sie außer Acht, dass es nicht auf die Nutzungsmöglichkeit von Familienangehörigen im Allgemeinen, sondern konkret auf die Situation zum Verletzungszeitpunkt ankommt.
40
bb) Das Berufungsgericht ist weiter davon ausgegangen, dass eine Alleintäterschaft eines Familienangehörigen oder Dritten auch nach dem in der Berufungsinstanz ergänzten Vortrag des Beklagten ausscheidet. Insoweit habe der Beklagte zwar vorgebracht, im Fall der mangelnden Trennung des Routers oder dessen heimlicher Inbetriebnahme vor Reisebeginn habe die Möglichkeit eines Zugriffs von bis zu drei Familienangehörigen auf den WLAN-Anschluss bestanden. Diesem Vorbringen könne allerdings nicht entnommen werden, dass der Beklagte damit etwa hilfsweise habe vorbringen wollen, dass seine Familienangehörigen - die nach seiner Bewertung des Ergebnisses der erstinstanzlichen Beweisaufnahme die Abschaltung der Stromzufuhr unmissverständlich und überzeugend bekundet hätten - falsche uneidliche Aussagen gemacht hätten. Gegen diese Beurteilung des Berufungsgerichts, die keinen Rechtsfehler erkennen lässt, hat die Revision keine konkret begründete Rüge erhoben. Sie hat lediglich geltend macht, es habe zumindest die Möglichkeit bestanden, dass die Söhne des Beklagten nach dem geschilderten Herausziehen der Netzstecker den Router und Computer eigenmächtig wieder in Betrieb genommen hätten, um die Urlaubsabwesenheit für unbemerkte Filesharing-Abrufe zu nutzen. Damit hat sie jedoch keinen Rechtsfehler des Berufungsgerichts dargelegt, sondern lediglich ihre eigene Sicht der Dinge an die Stelle der vom Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung vorgenommenen Sachverhaltsbewertung gesetzt.
41
cc) Im Streitfall ist zu berücksichtigen, dass das Berufungsgericht festgestellt hat, der Beklagte habe in konkreter Form lediglich seine eigene Täterschaft in Abrede gestellt, während er sich im Hinblick auf seine im gemeinsamen Haushalt lebenden Familienangehörigen auf eine bloß generell bestehende Zugriffsmöglichkeit auf seinen Computer berufen habe. In diesem Zusammenhang habe sich der Beklagte noch nicht einmal dazu geäußert, ob er auf seinem Rechner die streitgegenständlichen Musikdateien oder eine installierte Filesharing-Software vorgefunden habe. Dazu habe jedoch Anlass bestanden. Die Familie habe nur über einen Computer verfügt, der im Büro des Beklagten installiert gewesen und von ihm zu beruflichen Zwecken genutzt worden sei. Da die Söhne den Computer nur im Beisein des Beklagten hätten nutzen dürfen und das Büro während der Abwesenheit des Beklagten verschlossen gewesen sei, hätte der Beklagte eine etwaige Installation einer Filesharing-Software oder die Speicherung von Musikdateien zeitnah bemerken und zu diesen Umständen auch vortragen müssen. Gegen diese Beurteilung und die hierzu vom Berufungsgericht festgestellte Tatsachengrundlage wendet sich die Revision nicht.
42
Die Beurteilung des Berufungsgerichts ist auch aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Den Beklagten als Inhaber des Internetanschlusses trifft im Hinblick auf die Frage, ob zum Zeitpunkt der Rechtsverletzung andere Personen den Anschluss nutzen konnten, eine sekundäre Darlegungslast, der er nur genügt, wenn er vorträgt, ob andere Personen und gegebenenfalls welche an- deren Personen selbständigen Zugang zu seinem Internetanschluss hatten und als Täter in Betracht kommen. In diesem Umfang ist der Anschlussinhaber im Rahmen des Zumutbaren zu Nachforschungen sowie zur Mitteilung verpflichtet, welche Kenntnisse er dabei über die Umstände einer eventuellen Verletzungshandlung gewonnen hat (vgl. BGHZ 200, 76 Rn. 20 - BearShare; BGH, Urteil vom 11. April 2013 - I ZR 61/12, TransportR 2013, 437 Rn. 31). Diesen Anforderungen wird die pauschale Behauptung der bloß theoretischen Möglichkeit des Zugriffs von im Haushalt des Beklagten lebenden Dritten auf seinen Internetanschluss nicht gerecht.
43
Nicht ausreichend ist ferner der - im Übrigen entgegen § 559 Abs. 1 ZPO erstmals in der Revisionsinstanz gehaltene - Vortrag der Revision, ein Tauschbörsenbesuch einer der Söhne stelle sich zumindest als möglich dar, weil diese sich für Rap und HipHop interessierten und Musikstücke dieser Genres angeblich vom Internetanschluss des Beklagten aus angeboten worden seien. Die Revision lässt außer Acht, dass das Berufungsgericht - insoweit von der Revision nicht beanstandet - davon ausgegangen ist, dass es auf den Musikgeschmack des Beklagten schon deshalb nicht ankommt, weil er auch ohne ein eigenes musikalisches Interesse eine große Anzahl von Audiodateien beispielsweise für gesellige Anlässe, zur Überlassung an Dritte oder aus technischem Interesse an der Funktionsweise einer Internet-Tauschbörse mit Hilfe einer Filesharing-Software auf seinem Computer installiert haben kann.
44
Die Revision legt zudem nicht dar, dass der Beklagte vorgetragen hätte, seinen zum Verletzungszeitpunkt noch minderjährigen Sohn über die Rechtswidrigkeit der Teilnahme an Internettauschbörsen belehrt und ihm eine Teilnahme daran verboten zu haben. Der Beklagte würde - gemäß § 832 Abs. 1 BGB - mithin auch dann für die streitgegenständlichen Rechtsverletzungen haften , wenn sein damals minderjähriger Sohn die Verletzungshandlungen began- gen hätte (vgl. BGH, GRUR 2013, 511 Rn. 22 ff. - Morpheus). Dass im Streitfall allein eine Verletzungshandlung seines zum Verletzungszeitpunkt bereits volljährigen Sohnes in Betracht kommt, bringt auch die Revision nicht vor.
45
dd) Soweit die Revision weiter geltend macht, die Ehefrau des Beklagten habe andere Netzstecker, nicht aber den des Routers vom Stromnetz getrennt, da sie die Geräte nicht habe auseinander halten können, ist sie mit diesem Vorbringen gemäß § 559 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen. Es fehlt an der gemäß § 551 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. b ZPO erforderlichen Angabe der Fundstelle und des Inhalts eines entsprechenden Vortrags des Beklagten in der Vorinstanz (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 1954 - IV ZR 67/54, BGHZ 14, 205, 209 f.; BAG, NJW 2008, 540, 542; Ball in Musielak/Voit, ZPO, 12. Aufl., § 551 Rn. 11; Krüger in MünchKomm.ZPO, 4. Aufl., § 551 Rn. 22; Zöller/Heßler, ZPO, 30. Aufl. § 551 Rn. 14).
46
ee) Das Berufungsgericht hat schließlich rechtsfehlerfrei angenommen, nach dem Vortrag des Beklagten könne nicht angenommen werden, dass sich ein unbefugt handelnder Dritter des WLAN-Anschlusses des Beklagten über den - unterstellt nicht vom Strom getrennten - Router bemächtigt und darüber die Rechtsverletzungen begangen habe. Zwar sei die WEP-Verschlüsselung des Routers unzureichend gewesen, weil nach dem unwidersprochenen Klägervortrag die sicherere WPA-Verschlüsselung bei Anschaffung des Routers im Jahr 2006 Stand der Technik und beim Router des Beklagten einsetzbar gewesen sei. Der Beklagte habe aber behauptet, sein Router habe eine derart schwache Funkleistung aufgewiesen, dass eine WLAN-Verbindung nur in einem Umkreis von ein bis zwei Metern außerhalb seines in einem Radius von sechs Metern umzäunten Grundstücks aufgebaut werden könne. Auf dieser Grundlage erscheine es abwegig, dass sich ein Dritter am Nachmittag des 19. Juni 2007 auf das umzäunte Grundstück des Beklagten begeben, dort in unmittelbarer Nähe des Hauses mit Hilfe eines Laptops und des im Büro installierten Routers des Beklagten um 15.04 Uhr eine Internetverbindung aufgebaut sowie darüber an einer Musik-Tauschbörse teilgenommen habe. Demzufolge habe der Beklagte schon nicht schlüssig aufgezeigt, dass noch für andere Personen die Nutzung seines Internetanschlusses ernsthaft möglich gewesen sei.
47
Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Die Revision hat gegen die Feststellungen des Berufungsgerichts keine konkreten Rügen erhoben , sondern lediglich pauschal geltend gemacht, es bestehe gleichwohl die Möglichkeit, dass ein Dritter in Kenntnis der Urlaubsabwesenheit der Familie des Beklagten die unzureichende Sicherung des WLAN entschlüsselt habe. Abgesehen davon, dass das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, dass der Beklagte und seine Familie zum Verletzungszeitpunkt nicht urlaubsabwesend waren, begibt sich die Revision mit diesem Vorbringen erneut auf das ihr verschlossene Gebiet der tatrichterlichen Würdigung, ohne einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts aufzuzeigen.
48
ff) Nicht durchgreifend ist ferner die Rüge der Revision, das Berufungsgericht sei unzutreffend von einer täterschaftlichen Verantwortlichkeit und nicht lediglich von einer - nicht zum Schadensersatz verpflichtenden - Störerhaftung ausgegangen. Hat - wie im Streitfall - der Anschlussinhaber nach zumutbaren Nachforschungen nicht seiner sekundären Darlegungslast entsprechend vorgetragen , dass (auch) andere Personen zum Verletzungszeitpunkt selbständig Zugang zu seinem Internetanschluss hatten und als Täter der Rechtsverletzung in Betracht kommen, spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass er als Täter für die Rechtsverletzung verantwortlich ist (BGHZ 200, 76 Rn. 15 - BearShare ). In einem solchen Fall fehlt es an einer tatsächlichen Grundlage für die Annahme, ein Dritter könnte die Verletzungshandlung mit - alleiniger - Tatherrschaft begangen haben.
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7. Die Revision wendet sich außerdem ohne Erfolg gegen die Feststellungen des Berufungsgerichts zur Höhe des Schadensersatzes. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, die Klägerinnen könnten nach der von ihnen gewählten Berechnungsmethode der Lizenzanalogie gemäß § 97 UrhG einen Betrag von 200 € für jeden der insgesamt fünfzehn von ihnen in die Schadensberechnung einbezogenen Musiktitel verlangen.
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Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht bei der Schadensschätzung gemäß § 287 Abs. 1 ZPO sein Ermessen nicht fehlerhaft ausgeübt.
51
a) Gibt es - wie im Streitfall - keine branchenüblichen Vergütungssätze und Tarife, ist die Höhe der als Schadensersatz zu zahlenden Lizenzgebühr vom Tatrichter gemäß § 287 ZPO unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach seiner freien Überzeugung zu bemessen (BGH, ZUM 2013, 406 Rn. 30 - Einzelbild). Dabei sind an Art und Umfang der vom Geschädigten beizubringenden Schätzgrundlagen nur geringe Anforderungen zu stellen; dem Tatrichter kommt zudem in den Grenzen eines freien Ermessens ein großer Spielraum zu (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juni 1992 - I ZR 107/90, GRUR 1993, 55, 59 = WRP 1992, 700 - Tchibo/Rolex II). Die tatrichterliche Schadensschätzung unterliegt nur einer beschränkten Nachprüfung durch das Revisionsgericht. Überprüfbar ist lediglich, ob der Tatrichter Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Acht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat (BGH, Urteil vom 18. Februar 1993 - III ZR 23/92, NJW-RR 1993, 795, 796). Diesen Anforderungen hält die vom Berufungsgericht vorgenommene Schadensschätzung stand. Es ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die Klägerinnen vom Beklagten einen Betrag von jeweils 200 € für die im Streitfall zur Grundlage des Schadensersatzantrags gemachten 15 Musiktitel verlangen können.
52
b) Das Berufungsgericht hat angenommen, im Rahmen der Schadensschätzung könnten verkehrsübliche Entgeltsätze für legale Downloadangebote im Internet und Rahmenvereinbarungen der Tonträger-Branche herangezogen werden. Hiervon ausgehend erscheine ein Betrag von 0,50 € pro Abruf angemessen. Gegen diese Beurteilung, die keinen Rechtsfehler erkennen lässt, hat die Revision keine konkret ausgeführten Rügen erhoben.
53
c) Das Berufungsgericht ist außerdem davon ausgegangen, dass der Ansatz von mindestens 400 möglichen Abrufen durch unbekannte Tauschbörsenteilnehmer bei Musikaufnahmen der streitbefangenen Art angemessen sei. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
54
aa) Die Revision rügt vergeblich, es fehlten hinreichende Erfahrungswerte, dass Nutzer von Filesharing-Netzwerken tatsächlich in entsprechendem Umfang CDs oder Downloads der Musiktitel erwerben würden. Die Klägerinnen mussten solche konkreten Erfahrungswerte nicht vortragen, weil sie nicht den Ersatz eines ihnen konkret entstandenen Schadens geltend machen, sondern die abstrakte Berechnungsart der Lizenzanalogie gewählt haben. Das Berufungsgericht hat auch ansonsten - mit Blick auf die hier maßgebliche Verletzungshandlung des öffentlichen Zugänglichmachens - zutreffend angenommen, dass von mindestens 400 möglichen Abrufen durch unbekannte Tauschbörsenteilnehmer auszugehen ist. Diese Annahme hat das Berufungsgericht nachvollziehbar begründet. Es hat auf die Ausführungen in einer eigenen Entscheidung (OLG Köln, WRP 2012, 1006, 1010 Rn. 38 f.) sowie die Ausführungen des Oberlandesgerichts Hamburg (MMR 2014, 127, 130 f.) Bezug genommen, in denen die Angemessenheit des Ansatzes von 400 möglichen Zugriffen plausibel begründet wurde (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juni 2015 - I ZR 19/14, Rn. 61 - Tauschbörse I).
55
bb) Soweit die Revision geltend macht, die im Bereich des Filesharing sehr häufig betroffenen Minderjährigen (in aller Regel Schüler) dürften nicht ansatzweise über finanzielle Mittel verfügen, die der Annahme eines Schadensersatzes von jeweils 200 € für die im Streitfall zur Grundlage des Schadensersatzantrags gemachten Musiktitel rechtfertigen könnten, erhebt sie erneut eine gemäß § 559 Abs. 1 ZPO unzulässige Rüge. Der Richtigkeit der Annahme von durchschnittlich 400 möglichen Abrufen steht nicht der von der Revision dargelegte Umstand entgegen, dass im Streitfall auch zum Teil ältere deutsche Musikstücke streitbefangen sind. Es ist entgegen der Ansicht der Revision bereits nicht ersichtlich, dass dies ein Interesse von Tauschbörsenteilnehmern - außerhalb und innerhalb - von Deutschland zweifelhaft erscheinen lässt.
56
d) Die Revision macht ferner vergeblich geltend, es sei bei der Festsetzung einer fiktiven Lizenzgebühr die Frage der Überkompensation und Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen, soweit vielfach derselbe Schaden geltend gemacht werde, ohne die bereits erlangte Ersatzleistung anderer Abgemahnter zu berücksichtigen, die sich außergerichtlich auf Vergleiche eingelassen hätten. Abgesehen davon, dass sich die Revision wiederum auf neuen Tatsachenvortrag stützt, mit dem sie in der Revisionsinstanz ausgeschlossen ist, kann ihre Rüge auch aus Rechtsgründen keinen Erfolg haben. Sie verkennt, dass die im Streitfall relevante Verletzungshandlung in der Eröffnung der Zugriffsmöglichkeit für Dritte besteht und nicht in dem Absenden und Empfangen eines Dateifragments im Zweipersonenverhältnis. Daraus ergibt sich, dass eine eigenständige Verwertungshandlung im Sinne von §§ 85 Abs. 1, 19a UrhG vorliegt, wenn die Zugriffsmöglichkeit für Dritte eröffnet wird (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juni 2015 - I ZR 19/14, Rn. 64 - Tauschbörse I).
57
II. Das Berufungsgericht hat den Klägerinnen zu Recht einen Anspruch auf Ersatz von Abmahnkosten in Höhe von 2.380,80 € zugesprochen.
58
1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass im Streitfall ein Anspruch auf Ersatz der Kosten für die Abmahnung einer Urheberrechtsverletzung unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677, 683 Satz 1, 670 BGB) in Betracht kommt. Auf die Abmahnung vom 24. September 2007 ist die am 1. September 2008 in Kraft getretene und mit Wirkung vom 9. Oktober 2013 geänderte Regelung des § 97a UrhG nicht anwendbar (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 2014 - I ZR 169/12, BGHZ 200, 76 Rn. 11 - BearShare).
59
2. Ein auf die Grundsätze der Geschäftsführung ohne Auftrag gestützter Erstattungsanspruch setzt voraus, dass die Abmahnung berechtigt war und dem Abmahnenden gegenüber dem Abgemahnten im Zeitpunkt der Abmahnung ein Unterlassungsanspruch zustand (BGHZ 200, 76 Rn. 12 - BearShare). Diese Voraussetzungen sind gegeben. Der Beklagte hat im Sinne von § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG aF ein nach dem Urheberrechtsgesetz geschütztes Recht, hier das Verwertungsrecht des Tonträgerherstellers auf öffentliche Zugänglichmachung gemäß § 85 Abs. 1 UrhG, verletzt.
60
3. Das Berufungsgericht ist außerdem zutreffend - und von der Revision nicht beanstandet - davon ausgegangen, dass Form und Inhalt der streitgegenständlichen Abmahnung den für die Erstattungsfähigkeit der durch sie entstandenen Kosten zu stellenden Anforderungen entspricht (vgl. dazu BGH, Urteil vom 11. Juni 2015 - I ZR 19/14, Rn. 70 f. - Tauschbörse I).
61
4. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Berechtigung der Abmahnung stehe nicht entgegen, dass die Klägerinnen ihre Unterlassungsansprüche nicht gerichtlich verfolgt hätten, obwohl der Beklagte keine Unterlassungserklärung abgegeben hätte. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerinnen bereits zum Zeitpunkt der Abmahnung im September 2007 nicht beabsichtigt hätten, ihre Unterlassungsansprüche im Fall einer fehlenden Unterwerfung des Beklagten einzuklagen. Immerhin hätten die Klägerinnen mit drei weiteren Schreiben auf der Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung bestanden. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
62
a) Das Berufungsgericht hat bei der Beurteilung der Frage, ob die Abmahnung dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Beklagten entsprach (§ 683 Satz 1 BGB), zutreffend keine ex-post-Betrachtung angestellt, sondern gefragt, ob die Klägerinnen bei der Abmahnung beabsichtigt haben, ihren Unterlassungsanspruch gegebenenfalls einzuklagen. Maßgebend für die Feststellung von Interesse und Wille des Geschäftsherren ist der Zeitpunkt der Übernahme, also der Beginn der Geschäftsführung (vgl. Seiler in MünchKomm.BGB, 6. Aufl., § 683 Rn. 1 mwN). Die Revision hat keine Umstände geltend gemacht, die im Streitfall darauf hindeuten, dass die Klägerinnen mit ihrer Abmahnung - trotz der dort ausdrücklich ausgesprochenen Aufforderung zur Abgabe einer Unterlassungserklärung - lediglich Geldforderungen geltend machen wollten. Solche Umstände sind auch nicht ersichtlich.
63
b) Das Berufungsgericht ist ferner zutreffend davon ausgegangen, dass die Abmahnung nicht als rechtsmissbräuchlich einzustufen ist. Es hat ausgeführt , nach den Umständen des Streitfalls könne nicht davon ausgegangen werden, dass die anwaltliche Abmahnung vorwiegend den sachfremden Zweck verfolgt habe, den Prozessbevollmächtigten der Klägerinnen einen Kostenerstattungsanspruch zu verschaffen. An der Unterbindung von Verletzungen ihrer Tonträgerherstellerrechte an einer dreistelligen Anzahl von Musikdateien hätten die Klägerinnen ein berechtigtes Interesse gehabt. Es sei überdies zu berücksichtigen , dass die Klägerinnen in der Abmahnung auch Schadensersatzansprüche in beträchtlicher Höhe geltend gemacht hätten. Auf diese Weise hätten sie auf den Beklagten jedenfalls wirtschaftlichen Druck ausgeübt, der geeignet sei, diesen von künftigen Rechtsverletzungen abzuhalten. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen und wird von der Revision auch nicht mit einer konkret begründeten Rüge angegriffen.
64
III. Die Revision des Beklagten ist somit zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Büscher Koch Löffler
Schwonke Feddersen
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 24.10.2012 - 28 O 391/11 -
OLG Köln, Entscheidung vom 14.03.2014 - 6 U 210/12 -

(1) Wer auf den Vervielfältigungsstücken eines erschienenen Werkes oder auf dem Original eines Werkes der bildenden Künste in der üblichen Weise als Urheber bezeichnet ist, wird bis zum Beweis des Gegenteils als Urheber des Werkes angesehen; dies gilt auch für eine Bezeichnung, die als Deckname oder Künstlerzeichen des Urhebers bekannt ist.

(2) Ist der Urheber nicht nach Absatz 1 bezeichnet, so wird vermutet, daß derjenige ermächtigt ist, die Rechte des Urhebers geltend zu machen, der auf den Vervielfältigungsstücken des Werkes als Herausgeber bezeichnet ist. Ist kein Herausgeber angegeben, so wird vermutet, daß der Verleger ermächtigt ist.

(3) Für die Inhaber ausschließlicher Nutzungsrechte gilt die Vermutung des Absatzes 1 entsprechend, soweit es sich um Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes handelt oder Unterlassungsansprüche geltend gemacht werden. Die Vermutung gilt nicht im Verhältnis zum Urheber oder zum ursprünglichen Inhaber des verwandten Schutzrechts.

(1) Das Vervielfältigungsrecht ist das Recht, Vervielfältigungsstücke des Werkes herzustellen, gleichviel ob vorübergehend oder dauerhaft, in welchem Verfahren und in welcher Zahl.

(2) Eine Vervielfältigung ist auch die Übertragung des Werkes auf Vorrichtungen zur wiederholbaren Wiedergabe von Bild- oder Tonfolgen (Bild- oder Tonträger), gleichviel, ob es sich um die Aufnahme einer Wiedergabe des Werkes auf einen Bild- oder Tonträger oder um die Übertragung des Werkes von einem Bild- oder Tonträger auf einen anderen handelt.

(1) Zulässig sind einzelne Vervielfältigungen eines Werkes durch eine natürliche Person zum privaten Gebrauch auf beliebigen Trägern, sofern sie weder unmittelbar noch mittelbar Erwerbszwecken dienen, soweit nicht zur Vervielfältigung eine offensichtlich rechtswidrig hergestellte oder öffentlich zugänglich gemachte Vorlage verwendet wird. Der zur Vervielfältigung Befugte darf die Vervielfältigungsstücke auch durch einen anderen herstellen lassen, sofern dies unentgeltlich geschieht oder es sich um Vervielfältigungen auf Papier oder einem ähnlichen Träger mittels beliebiger photomechanischer Verfahren oder anderer Verfahren mit ähnlicher Wirkung handelt.

(2) Zulässig ist, einzelne Vervielfältigungsstücke eines Werkes herzustellen oder herstellen zu lassen

1.
(weggefallen)
2.
zur Aufnahme in ein eigenes Archiv, wenn und soweit die Vervielfältigung zu diesem Zweck geboten ist und als Vorlage für die Vervielfältigung ein eigenes Werkstück benutzt wird,
3.
zur eigenen Unterrichtung über Tagesfragen, wenn es sich um ein durch Funk gesendetes Werk handelt,
4.
zum sonstigen eigenen Gebrauch,
a)
wenn es sich um kleine Teile eines erschienenen Werkes oder um einzelne Beiträge handelt, die in Zeitungen oder Zeitschriften erschienen sind,
b)
wenn es sich um ein seit mindestens zwei Jahren vergriffenes Werk handelt.
Dies gilt nur, wenn zusätzlich
1.
die Vervielfältigung auf Papier oder einem ähnlichen Träger mittels beliebiger photomechanischer Verfahren oder anderer Verfahren mit ähnlicher Wirkung vorgenommen wird oder
2.
eine ausschließlich analoge Nutzung stattfindet.

(3) (weggefallen)

(4) Die Vervielfältigung

a)
graphischer Aufzeichnungen von Werken der Musik,
b)
eines Buches oder einer Zeitschrift, wenn es sich um eine im wesentlichen vollständige Vervielfältigung handelt,
ist, soweit sie nicht durch Abschreiben vorgenommen wird, stets nur mit Einwilligung des Berechtigten zulässig oder unter den Voraussetzungen des Absatzes 2 Satz 1 Nr. 2 oder zum eigenen Gebrauch, wenn es sich um ein seit mindestens zwei Jahren vergriffenes Werk handelt.

(5) Die Absätze 1 und 2 Satz 1 Nr. 2 bis 4 finden keine Anwendung auf Datenbankwerke, deren Elemente einzeln mit Hilfe elektronischer Mittel zugänglich sind.

(6) Die Vervielfältigungsstücke dürfen weder verbreitet noch zu öffentlichen Wiedergaben benutzt werden. Zulässig ist jedoch, rechtmäßig hergestellte Vervielfältigungsstücke von Zeitungen und vergriffenen Werken sowie solche Werkstücke zu verleihen, bei denen kleine beschädigte oder abhanden gekommene Teile durch Vervielfältigungsstücke ersetzt worden sind.

(7) Die Aufnahme öffentlicher Vorträge, Aufführungen oder Vorführungen eines Werkes auf Bild- oder Tonträger, die Ausführung von Plänen und Entwürfen zu Werken der bildenden Künste und der Nachbau eines Werkes der Baukunst sind stets nur mit Einwilligung des Berechtigten zulässig.

16
(1) Für die Frage, wer Hersteller einer Vervielfältigung ist, kommt es entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts zunächst allein auf eine technische Betrachtung an (Dreier in Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl., § 53 Rdn. 14; Wandtke /Bullinger/Lüft, Urheberrecht, 3. Aufl., § 53 UrhG Rdn. 17; Lüghausen, Die Auslegung von § 53 Abs. 1 S. 1 UrhG anhand des urheberrechtlichen Dreistufentest [2008], S. 132 ff.; a.A. LG Braunschweig AfP 2006, 489, 491). Die Vervielfältigung ist als körperliche Festlegung eines Werkes ein rein technischmechanischer Vorgang (vgl. BGHZ 134, 250, 261 – CB-Infobank I; 141, 13, 21 – Kopienversanddienst). Hersteller der Vervielfältigung ist daher derjenige, der diese körperliche Festlegung technisch bewerkstelligt. Dabei ist es ohne Bedeutung , ob er sich dabei technischer Hilfsmittel bedient, selbst wenn diese von Dritten zur Verfügung gestellt werden. Beispielsweise ist bei einem öffentlich zugänglichen CD-Kopierautomaten, mit dem mitgebrachte CDs ohne Hilfestellung des Aufstellers auf ebenfalls mitgebrachte Rohlinge kopiert werden, nicht der Automatenaufsteller, sondern der Kunde als Hersteller der Vervielfältigungsstücke anzusehen (vgl. OLG München GRUR-RR 2003, 365, 366).

Tenor

I. Die Berufungen der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 21.09.2017 werden mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass das Wort „Geschäftsführer“ in Ziffer I. des Tenors durch „Vorstand“ ersetzt wird.

II. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Beklagten als Gesamtschuldner 6/60 zu tragen. Darüber hinaus hat die Beklagte zu 1) 35/60 und der Beklagte zu 2) 19/60 der Kosten zu tragen.

III. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte zu 1) kann die Vollstreckung aus Ziffer I. des Tenors des landgerichtlichen Urteils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 26.667,00 € und der Beklagte zu 2) durch Sicherheitsleitung in Höhe von 13.334,00 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Hinsichtlich Ziffer II. des landgerichtlichen Tenors können beide Beklagte jeweils die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 2.500,00 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Im Übrigen können die Beklagten jeweils die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115% des zu vollstreckenden Betrags leistet.

IV. Die Revision zum Bundesgerichtshof wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin macht gegen die Beklagten Unterlassungs-, Auskunfts-, Schadensersatzfeststellungs- und Kostenerstattungsansprüche wegen der Vervielfältigung der Titel des Albums „...“ des Künstlers T. B. im Rahmen des Musikdienstes ....fm geltend.

Die Klägerin ist ein internationaler Musikkonzern. Ihr stehen die ausschließlichen Nutzungsrechte an den Tonaufnahmen des Künstlers T. B. zu, die auf dem Musikalbum mit dem Titel „...“ enthalten sind.

Die Beklagte zu 1) betreibt unter www.....fm einen Internetdienst, bei dem registrierte Kunden Musikwünsche hinterlegen können. Der Beklagte zu 2) ist seit 2009 Vorstand der Beklagten zu 1).

Die Beklagte zu 1), vertreten durch den Beklagten zu 2), hat am 26.07.2010 mit der Z., die nunmehr als E. firmiert, einen Kooperationsvertrag geschlossen. Hinsichtlich dessen Inhalts wird auf Anlage BB1 Bezug genommen.

Laut dem Internetauftritt der Beklagten zu 1) ist die Nutzung ihres Dienstes bis zu 14 Tage kostenlos möglich. Volumenunabhängige Nutzungstarife sind ab 7,90 € pro Monat verfügbar.

Am 25.04.2017 hat D. K. ein Nutzerkonto bei der Beklagten zu 1) erstellt und die elf Musiktitel des Musikalbums „...“ des Künstlers T. B. ausgewählt. Er hat dabei eine sich am Inhalt des Albums anlehnende Auswahlliste verwendet. Am 28.04.2017 standen alle ausgewählten Titel zum Download zur Verfügung. Alle Aufnahmen waren vollständig und wiesen keine Unterbrechungen durch Moderation, Werbung, Nachrichten oder ähnliches auf.

Sie haben eine Qualität von 192 kBit/s.

Die Klägerin hat die Beklagten mit Schreiben vom 28.04.2017 (Anlage K 6) wegen unerlaubter Vervielfältigung der Musikaufnahmen, die auf dem Album „...“ enthalten sind, abgemahnt und hierfür Kosten in Höhe von 1.531,90 € geltend gemacht.

Die Beklagte zu 1) stellt ihren Dienst auf ihrer Webseite wie folgt dar:

Zur technischen Funktionsweise ihres Dienstes tragen die Beklagten vor, Musiktitel, die von ihren Kunden in deren Wunschliste eingetragen werden, würden anschließend mittels einer vollautomatisiert ablaufenden Software in den Sendungen von etwa 400 Internetradios gesucht und, soweit sie gefunden werden, mitgeschnitten und auf einem cloudbasierten individuellen Speicherplatz des Kunden abgelegt, wo dieser auf die erstellte Vervielfältigung zugreifen und diese auf seinen Computer herunterladen könne. Die von der Firma Z. bereitgestellte Suchmaschinentechnik „lausche“ ständig an zahlreichen Radio-Streams. Es handele sich um eine leistungsfähige Suchtechnik, um die Musikwünsche der Nutzer in den überwachten Webradios zu ermitteln. Werde ein Titel erkannt, so werde ein Link an die Aufnahmesoftware der Fa. S. übermittelt. Dem Nutzer werde von der Firma S. jeweils ein Speicherbereich auf einem Onlinespeicher und eine darin installierte Aufnahmesoftware ohne weitere Kosten zur Verfügung gestellt.

Die Klägerin begehrt eine Entscheidung auf der Grundlage des Beklagtenvorbringens zur technischen Funktionsweise des Dienstes.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass sich die Beklagte zu 1) nicht darauf berufen könne, das Speichern der Musikdateien sei von der Privilegierung des § 53 Abs. 1 Satz 1 UrhG gedeckt. Herstellerin der gespeicherten Datei sei nicht der Nutzer des Musikdienstes ....fm, sondern die Beklagte zu 1). Die Grundsätze der BGH-Entscheidungen zu Online-Videorecordern seien auf die Beklagte zu 1) nicht anzuwenden, denn die Auswahl, wo konkret aufgenommen werde, träfen nicht der Nutzer, sondern die Beklagten.

Die Beklagten sind der Auffassung, Hersteller der Kopien seien die Nutzer des Internetdienstes ....fm. Sie würden mit der Auswahl eines Wunschtitels einen rein technischen Vorgang auslösen, der dann zu der Speicherung des Titels führe. Eine Haftung der Beklagten scheide auch deshalb aus, weil nicht sie, sondern die Firmen Z. und S. den Dienst betrieben.

Die Beklagte zu 1) vermittle lediglich den Kunden den Zugriff auf diesen Dienst.

Eine Haftung des Beklagten zu 2) komme auch nicht in Betracht, weil es sich bei der Frage der Einschätzung als Privatkopie um eine komplizierte juristische Wertung handle, die er als Nichtjurist nicht abschließend beurteilen könne. Er habe aufgrund der Gutachten der Rechtsanwälte D. & Kollegen vom 22.10.2010 (Anlage Nr. 16) und der Anwälte T. & Partner vom 27.01.2010 (Anlage Nr. 15), den zahlreichen Artikeln zur Rechtmäßigkeit der Aufnahmen sowie des rechtskräftigen Urteils des Kammergerichts vom 28.03.2012 (Az. 24 U 20/11), das zum ursprünglich von der Beklagten zu 1) betriebenen Client-System ergangen sei, überhaupt keine Veranlassung gehabt, an der rechtlichen Zulässigkeit des Vorgehens zu zweifeln. Es liege daher zumindest ein unvermeidbarer Verbotsirrtum vor.

Das Landgericht hat der Klage durch Urteil vom 21.09.2017, auf dessen tatsächliche Feststellungen ergänzend Bezug genommen wird, vollumfänglich stattgegeben und wie folgt erkannt:

I. Die Beklagten werden unter Androhung eines Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 Euro für jeden Fall der Zuwiderhandlung, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, hinsichtlich der Beklagten zu 1) zu vollziehen am Geschäftsführer, verurteilt, es zu unterlassen, die Tonaufnahmen

„Hinter dem Meer“

„Keine Maschine“

„Leichtsinn“

„Warum ich Lieder singe“

„Nicht das Ende“

„Wie wir sind“

„Immer noch Mensch“

„Sternstaub“

„Reparieren“

„Winter“

„Beste Version“

des Musikalbums „...“ des Künstlers T. B. zu vervielfältigen, wenn dies geschieht wie im Zeitraum zwischen dem 25.04.2017 und 28.04.2017 festgestellt und über die Internetseite www...fm geschehen (Anlage K 4 (Seite 1,2,3,4,)).

Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, wie häufig die unter Ziffer I aufgeführten Tonaufnahmen über das Internet von Nutzern des Dienstes ....fm gewünscht, im Rahmen des Geschäftsmodells vervielfältigt und von Nutzern des Dienstes ...fm abgerufen worden sind.

II. Die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin folgende Beträge zu zahlen:

- die Beklagte zu 1) 1.021,27 Euro

- die Beklagte zu 2) 510,63 Euro jeweils zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 04.07.2017. Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1. und 2. gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin sämtlichen durch die unerlaubte Vervielfältigung der unter Ziffer I. aufgeführten Tonaufnahmen entstandenen Schaden zu ersetzen.

III. [Kosten]

IV. [vorläufige Vollstreckbarkeit]

V. [Streitwert] Die im Tenor des landgerichtlichen Urteils in Bezug genommenen Seiten 1-4 der Anlage K 4 entsprechen nachfolgenden Einlichtungen:

Gegen das landgerichtliche Urteil wenden sich unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags die Beklagten mit ihren Berufungen. Sie beantragen,

Das Urteil des Landgerichts München I vom 21.09.2017 - Az. 7 O 9061 / 17 wird aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22.11.2018 Bezug genommen.

II.

Die Berufungen der Beklagten sind zulässig, aber nicht begründet. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche zu.

1. Entgegen den Ausführungen der dem Verfahren nicht beigetretenen Streitverkündeten E. liegt ein Verstoß gegen § 315 Abs. 1 Satz 1 ZPO hinsichtlich des landgerichtlichen Urteils nicht vor. Wie von Amts wegen zu überprüfen war, wurde das Urteil vom 21.09.2017 von Richter am Landgericht S. und den Richterinnen am Landgericht H. und Dr. K. unterschrieben, somit dem Richter und den Richterinnen, die bei der Entscheidung mitgewirkt haben.

2. Der Unterlassungsantrag ist zulässig und begründet.

a) Der Unterlassungsantrag in der Fassung gemäß Ziffer I. des Tenors des landgerichtlichen Urteils, den sich die Klägerin durch ihren Antrag auf Zurückweisung der Berufung zu Eigen gemacht hat, ist hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Hinsichtlich des Verbots der Vervielfältigungen wird auf die Website des Dienstes der Beklagten zu 1) während eines bestimmten Zeitraumes, über den die Vervielfältigungen vorgenommen wurden, Bezug genommen. Jedenfalls da die Parteien sich darüber einig sind, welche Funktionsweise des Dienstes der Beurteilung zugrunde gelegt werden soll - die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 22.11.2018 ausdrücklich klargestellt, dass die Entscheidung auf der Grundlage des Beklagtenvortrags zur technischen Funktionsweise des Dienstes erfolgen soll - ist eine Aufnahme der technischen Funktionsweise des Dienstes in den Antrag zur hinreichenden Bestimmtheit nicht erforderlich (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, 37. Aufl. § 12 Rn. 2.38). Zudem hat auch der Bundesgerichtshof in seinen Entscheidungen Internet-Videorecorder (GRUR 2009, 845) und Internet-Videorecorder II (GRUR 2013, 618) und auch in seinen Urteilen vom 22.09.2009, Az. I ZR 175/07 (juris) und vom 11.04.2013, Az. I ZR 151/11 (juris) die hinreichende Bestimmtheit der Anträge nicht in Frage gestellt, obwohl in den dortigen Anträgen lediglich auf die Angebote unter www.shift.tv bzw. www.save.tv Bezug genommen wurde, ohne dass die Funktionsweise der Angebote in den Anträgen dargestellt war und dies, obwohl die Funktionsweise der Dienste in den dortigen Entscheidungen streitig geblieben ist.

b) Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist gemäß § 97 Abs. 1, § 85, § 15 Abs. 1 Nr. 1, § 16 UrhG gegen die Beklagte zu 1) begründet.

aa) Die Klägerin ist als Inhaberin der Tonträgerherstellerrechte an den Aufnahmen des Künstlers T. B. auf dem Album „...“ gemäß § 85 UrhG aktivlegitimiert.

bb) Die Tonaufnahmen sind durch die Speicherung auf dem nutzerindividuellen Speicherplatz des Zeugen D. K. vervielfältigt worden (§ 16 Abs. 1 UrhG). Ein Einverständnis der Klägerin mit der Erstellung dieser Vervielfältigungen liegt nicht vor.

cc) Die Beklagte zu 1) ist im Hinblick auf diese Vervielfältigungen Täterin. Sie stellen Vervielfältigungen durch die Beklagte zu 1) dar.

Dem steht nicht entgegen, dass die Vervielfältigungen nach dem maßgeblichen Vortrag der Beklagten das Ergebnis eines vollautomatisierten technischen Prozesses sind, der allein durch den Kunden durch Setzen der Songs in die Wunschliste ausgelöst wird. Zwar kommt es für die Frage, wer Hersteller einer Vervielfältigung ist, zunächst allein auf eine technische Betrachtung an, da die Vervielfältigung als körperliche Festlegung eines Werkes ein rein technischmechanischer Vorgang ist und Hersteller der Vervielfältigung derjenige ist, der diese körperliche Festlegung technisch bewerkstelligt, wobei es ohne Bedeutung ist, ob er sich dabei technischer Hilfsmittel bedient, selbst wenn diese von Dritten zur Verfügung gestellt werden (BGH GRUR 2009, 845 Tz. 16 - Internet-Videorecorder m.w.N.). Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Vervielfältigung nicht gleichwohl demjenigen zuzurechnen ist, der die technischen Hilfsmittel für die Herstellung zur Verfügung stellt. So wird die Herstellung einer zentralen Kopiervorlage („Masterkopie“), die der Herstellung von kundenindividuellen Vervielfältigungen auf kundenindividuellen Speicherplätzen dient, demjenigen zugerechnet, der die technischen Hilfsmittel für die Vervielfältigung zur Verfügung stellt, obwohl es auch bei der Erstellung einer Masterkopie der Nutzer ist, der die körperliche Festlegung technisch bewerkstelligt (vgl. BGH, Urteil vom 11.04.2013, Az. I ZR 151/11, juris, dort Tz. 18). Die Vervielfältigungen sind somit nicht schon allein deshalb der Beklagten zu 1) nicht zuzurechnen, weil es der Nutzer ist, der den technischen vollautomatisierten Prozess, der letztlich zur Vervielfältigung führt, in Gang setzt.

Zwar sind die Aspekte, die im Falle der Erstellung einer „Masterkopie“ dazu führen, dass dem Nutzer die Herstellung der Kopie nicht zuzurechnen ist, nämlich dass dieser nur an die Stelle des Vervielfältigungsgeräts tritt und als notwendiges Werkzeug eines anderen, nämlich des Dienstebetreibers tätig wird (vgl. BGH GRUR 2009, 845 Tz. 17 - Internet-Videorecorder), hier nicht maßgeblich und die Vervielfältigungsstücke werden auch anders als im Falle einer Masterkopie für den eigenen Gebrauch des Nutzers und nicht für den Diensteanbieter hergestellt (vgl. BGH a.a.O. Tz. 18 - Internet-Videorecorder). Vorliegend ist es jedoch nicht gerechtfertigt, den Nutzer als Hersteller der Kopien anzusehen, nur weil er einen automatisiert ablaufenden Prozess, der letztlich zur Vervielfältigung führt, in Gang setzt. Dies deshalb, weil der Nutzer den von der Beklagten angebotenen Dienst nicht nutzt, um zu einem bestimmten Zeitpunkt von einer bestimmten Kopiervorlage eine Vervielfältigung herzustellen, sondern der Nutzer dem Dienst der Beklagten zu 1) durch Aufnahme eines Titels in die Wunschliste vielmehr quasi nur einen dann automatisiert durchgeführten Auftrag erteilt, eine Kopie von einem bestimmten Werk anzufertigen, ohne den Zeitpunkt der Anfertigung oder die Kopiervorlage zu bestimmen. Es bleibt völlig der Beklagten zu 1) überlassen, durch Überwachen welcher Webradios in welcher Art und Weise sie eine Kopiervorlage ermittelt und den Kundenwunsch erfüllt. Die Nutzer bedienen sich des Dienstes der Beklagten zu 1) nicht nur für die Fertigung der Kopie als solcher, sondern auch und gerade für das vorgelagerte Heraussuchen der Kopiervorlage. Da den Nutzern die Kenntnis fehlt, welches Webradio wann welche Titel spielt, macht gerade diese dem eigentlichen Kopiervorgang vorgelagerte Rechercheleistung den von der Beklagten angebotenen Dienst für die Nutzer attraktiv. Auch wenn diese vom Dienst der Beklagten miterbrachte Rechercheleistung für sich genommen urheberrechtlich nicht relevant ist, ist sie gleichwohl für die Beurteilung, ob eine gemäß § 53 Abs. 1 UrhG privilegierte Privatkopie des Nutzers vorliegt, von Bedeutung (vgl. BGH GRUR 1997, 459, 463 - CBinfobank I). Die vom Dienst der Beklagten zu 1) miterbrachte, dem eigentlichen Kopiervorgang hier zwingend vorgeschaltete Rechercheleistung geht über das hinaus, was in § 53 Abs. 1 UrhG privilegiert werden sollte, nämlich allein die Herstellung einer Privatkopie durch den Nutzer oder durch einen von diesem beauftragten Dritten auch unter Verwendung technischer Hilfsmittel. Bei der Auslegung des § 53 Abs. 1 UrhG ist zu berücksichtigen, dass Ausnahmen und Beschränkungen des Vervielfältigungsrechts nur in bestimmten Sonderfällen angewandt werden dürfen, in denen die normale Verwertung des Werks oder des sonstigen Schutzgegenstandes nicht beeinträchtigt wird und die berechtigten Interessen des Rechtsinhabers nicht ungebührlich verletzt werden (vgl. Art. 5 Abs. 5 RL 2001/29/EG; EuGH MMR 2018, 80 Tz. 31 - VCAST Limited/RTI SpA). Die vom Grundsatz des Vervielfältigungsrechts des Rechteinhabers abweichende Vorschrift des § 53 Abs. 1 UrhG ist eng auszulegen (vgl. EuGH a.a.O. Tz. 31 - VCAST Limited/RTI SpA). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist es nicht gerechtfertigt, die Vervielfältigung vorliegend dem Nutzer zuzurechnen, diesen als „Hersteller“ anzusehen, nur weil die Vervielfältigung das Ergebnis eines von diesem in Gang gesetzten automatisierten Prozesses ist. Der Dienst der Beklagten erweitert und erleichtert die Möglichkeiten des Nutzers beträchtlich, sich aus allgemein zugänglichen Quellen, nämlich den Webradios, durch die Anfertigung von Vervielfältigungen eine Sammlung der gewünschten Songs zuzulegen, ohne hierfür an die Rechteinhaber ein Entgelt zu leisten. Da die hierfür maßgebliche Leistung, nämlich das Auffinden einer Kopiervorlage, nicht durch den Nutzer, sondern den Dienst der Beklagten erbracht und kontrolliert wird, hat er auch keine Kontrolle hinsichtlich des sich anschließenden Kopiervorgangs, denn dieser schließt sich automatisiert an den nicht vom Nutzer kontrollierten Vorgang des Auffindens der Kopiervorlage an, so dass die am Ende des automatisierten Prozesses stehende Vervielfältigung der Beklagten zu 1) und nicht dem Nutzer zuzurechnen ist.

Entgegen der Auffassung der Beklagten (vgl. insbesondere das von der Beklagten zu 1) erholte Rechtsgutachten von Professor Dr. P., Anlage BB 2) ergibt sich aus der Entscheidung Kopienversanddienst des Bundesgerichtshofs (NJW 1999, 1953) nicht, dass eine dem eigentlichen Kopiervorgang vorgelagerte Recherche der Kopiervorlage für die Frage, ob es sich um eine nach § 53 Abs. 1 UrhG privilegierte Privatkopie handelt, irrelevant wäre. Dass es bei einem einer öffentlichen Bibliothek erteilten Kopierauftrag hinsichtlich der Privilegierung keine Rolle spielt, dass der Bibliothek nicht vorgegeben wird, von welcher Vorlage - wenn etwa mehrere Exemplare einer Zeitschrift, in der das Werk abgedruckt ist, vorhanden sind - die Kopie gezogen wird und nicht mitgeteilt wird, wo - etwa in welchem Regal der Bibliothek - sich ein Werksexemplar, das als Kopiervorlage genommen werden kann, befindet, hat mit der hier vorgelagerten komplexen vollautomatisierten Recherche einer Kopiervorlage durch „Belauschen“ hunderter Webradios, die gerade die besondere vom Nutzer in Anspruch genommene Leistung darstellt, nichts zu tun.

dd) Einer Täterschaft der Beklagten zu 1) steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte zu 1) die angebotenen Leistungen nicht selbst, sondern durch die Subunternehmen Z. und S. erbringen lässt. Die Beklagte zu 1) tritt als Anbieter des Dienstes ...fm am Markt auf. Es handelt sich um ein eigenes Angebot der Beklagten zu 1), die die notwendigen Implementierungen auf ihrer Website www...fm vorgenommen hat (vgl. Ziffer 2. (5) des Kooperationsvertrags, Anlage BB1), damit mittels der von der Z. bereitgestellten Software die Webradios „belauscht“ und die aufzuzeichnenden Songs aufgefunden werden. Dass die notwendige Software nicht von der Beklagten zu 1), sondern ihrem Kooperationspartner Z., jetzt E., entwickelt wurde, ist unerheblich. Ebenso kommt es nicht darauf an, dass die Aufnahmesoftware und der Speicherplatz nicht von ihr selbst, sondern von der Firma S. bereitgestellt werden. Es handelt sich um ein einheitliches Angebot der Beklagten zu 1), die die angebotenen Leistungen dann im bewussten und gewollten Zusammenwirken, also mittäterschaftlich mit ihren Kooperationspartnern erbringt. Die Auffassung der Beklagten zu 1), das Verfahren sei im Hinblick auf das beim OLG Hamburg anhängige Berufungsverfahren Az. 5 U 18/17 auszusetzen, weil, wenn das OLG Hamburg die Verurteilung der Firmen Z. M. und S. UG (vgl. Urteil des LG Hamburg vom 06.12.2016, Az. 310 O 379/14, Anlage K 10) bestätige, feststehe, dass sie nicht Täterin sein könne, ist unzutreffend. Zum einen, weil im am OLG Hamburg anhängigen Fall nicht ein Angebot der Beklagten zu 1), sondern der Z. M. GmbH streitgegenständlich ist, und zum anderen, weil eine Täterschaft der Kooperationspartner gerade für und nicht gegen eine mittäterschaftliche Haftung der Beklagten zu 1) im streitgegenständlichen Fall spricht.

c) Der Unterlassungsanspruch besteht nicht nur gegen die Beklagte zu 1), sondern auch gegen den Beklagten zu 2) als Vorstand der Beklagten zu 1). Die Frage, ob sich jemand als Täter oder Teilnehmer in einer die zivilrechtliche Haftung begründenden Weise an der deliktischen Handlung eines Dritten beteiligt hat, beurteilt sich nach den im Strafrecht entwickelten Rechtsgrundsätzen. Eine persönliche Haftung des Geschäftsführers für deliktische Handlungen der von ihm vertretenen Gesellschaft besteht danach nur, wenn er daran entweder durch positives Tun beteiligt war oder wenn er sie auf Grund einer nach allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechts begründeten Garantenstellung hätte verhindern müssen (BGH GRUR 2015, 672 Tz. 80 - Videospiel-Konsolen II; BGH GRUR 2014, 883 Tz. 13 - Geschäftsführerhaftung). Für die Haftung des Vorstands einer Aktiengesellschaft gilt nichts anderes. Grundlage des Geschäftsmodells der Beklagten zu 1) ist der mit der Firma Z. abgeschlossene Kooperationsvertrag vom 26.07.2010 (Anlage BB1). Die Beklagten selbst erklären die Funktionsweise ihres Dienstes anhand der im Kooperationsvertrag getroffenen Regelungen. Da der Beklagte zu 2) diesen Kooperationsvertrag für die Beklagte zu 1) abgeschlossen hat, beruht die Funktionsweise des Dienstes der Beklagten zu 1) unmittelbar auf dem Handeln des Beklagten zu 2).

3. a) Der Schadensersatzanspruch, dessen Feststellung beantragt ist, ergibt sich aus § 97 Abs. 2 UrhG. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Schadensersatzfeststellungsantrag weder zu unbestimmt, noch geht er zu weit. Auch Klageanträge sind der Auslegung zugänglich (vgl. Greger in Zöller, ZPO, 32. Aufl. § 253 Rn. 12 m.w.N.). Entscheidend ist der objektive, dem Empfänger vernünftigerweise erkennbare Sinn (Greger in Zöller a.a.O. Vor § 128 Rn. 25). Der objektive, vernünftigerweise erkennbare Sinn der begehrten Schadensersatzfeststellung beschränkt sich darauf, dass die Klägerin die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten für die ihnen gemäß Ziffer I. verbotenen Vervielfältigungen begehrt.

b) Der Auskunftsanspruch besteht gemäß § 242 BGB als unselbständiger Hilfsanspruch zur Bezifferung des Schadens.

c) Das sowohl für den Schadensersatz- als auch für den Auskunftsanspruch notwendige Verschulden der Beklagten ist gegeben.

Die Beklagten handelten zumindest fahrlässig. Der Beklagte zu 2), dessen Verschulden der Beklagten zu 1) gemäß § 31 BGB zuzurechnen ist, kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, es habe seinerseits ein unvermeidbarer Verbotsirrtum vorgelegen. Das Verschulden der Beklagten ergibt sich daraus, dass sie sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt haben, in dem sie eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit ihres Verhaltens in Betracht ziehen mussten (vgl. BGH GRUR 2010, 623 Tz. 32 - Restwertbörse). Dass sie sich mit dem Dienst ...fm in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt haben, ist offensichtlich. Die Beklagten bieten ihren Kunden gegen Entgelt an, diesen Aufnahmen von den von ihnen gewünschten Musiktiteln zu besorgen. Hierfür benötigten die Beklagten grundsätzlich Vervielfältigungsrechte bezüglich der Musikwerke, über die sie jedoch nicht verfügen. Dieses Problem versuchen die Beklagten dadurch zu lösen, dass sie den Dienst technisch so ausgestalten, dass in Betracht kommt, die Vervielfältigungen als Privatkopien ihrer Nutzer anzusehen. Dass dadurch die Grenzen der zulässigen Privatkopie berührt und möglicherweise auch überschritten werden, liegt auf der Hand.

Höchstrichterliche Rechtsprechung zur Zulässigkeit des Dienstes der Beklagten liegt nicht vor. Auch das rechtskräftige Urteil des Kammergerichts vom 28.03.2012 (Az. 24 U 20/11, juris) ist nicht zum Dienst der Beklagten in der nunmehr betriebenen Form ergangen. Gegenstand des Urteils des Kammergerichts war vielmehr die Beurteilung eines Musikdienstes, bei dem auf die Endgeräte der Nutzer eine Client-Software aufgespielt wurde und die Speicherung der Songs nicht in einer Cloud, sondern nur auf den Endgeräten der Nutzer erfolgte. Dass die im Rahmen dieses Dienstes erfolgten Vervielfältigungen als zulässige Privatkopien angesehen wurden, rechtfertigt kein Vertrauen dahingehend, dass dies bei der hier vorliegenden Gestaltung des Dienstes genauso zu sehen ist. Ebenso wenig durften die Beklagten aus Presseveröffentlichungen aus dem Jahr 2008 (Anlage B 3), in denen die genaue Funktionsweise der Dienste gar nicht dargestellt wurde, darauf schließen, dass die Vervielfältigung der Musiktitel im Rahmen des hier streitgegenständlichen Dienstes urheberrechtlich unbedenklich ist.

Auch die vorgelegten von der Firma Z. erholten rechtsanwaltlichen Stellungnahmen (Anlage Nr. 15 und 16 zum Schriftsatz des Beklagten zu 2) vom 02.11.2018) zur urheberrechtlichen Zulässigkeit rechtfertigen nicht, einen etwaigen Verbotsirrtum als unvermeidbar anzusehen. Vielmehr ergibt sich aus der rechtlichen Bewertung der Rechtsanwälte T. & Partner vom 27.01.2010 (Anlage Nr. 15) gerade nicht die urheberrechtliche Unbedenklichkeit des Dienstes. Zwar werden die Vervielfältigungen in dem Gutachten im Ergebnis als urheberrechtlich zulässig angesehen. Dass diese Beurteilung nicht zwingend ist, geht aus der Stellungnahme jedoch deutlich hervor. So wird im Fazit (S. 10 der Anlage Nr. 15) ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die aufgeworfenen Fragestellungen, insbesondere wie „intelligent“ eine Aufnahmesoftware und ein Vermittlungsdienst sein dürfen, in dieser Form in der Rechtsprechung noch nicht beurteilt worden sind. Im Hinblick auf die Problematik, dass die Kopiervorlage nicht vom Nutzer bestimmt wird, ist in der Stellungnahme (S. 9/10) ausdrücklich ausgeführt:

„Lediglich die Frage der Auswahl der Kopiervorlage ist an dieser Stelle noch offen. Denn dies ist tatsächlich der einzige Vorgang, der vom Nutzer selbst nicht beeinflussbar ist. Hierbei ist jedoch zu berücksichtigen, dass Z. lediglich redaktionelle Tätigkeiten vornimmt und die Verbindung der User mit dem Internetradio durch die jeweiligen Partnerunternehmen durchgeführt wird.

Daher erscheint es uns ohne weiteres möglich, im Rahmen einer Gesamtwürdigung diesen Umstand soweit nach hinten treten zu lassen, sodass die übrigen Aspekte, nämlich die Verfügungsgewalt über das Aufnahmegerät selbst soweit in den Vordergrund rücken zu lassen, dass Z. damit nicht als Hersteller der jeweiligen Kopie angesehen wird.

…“

Auch nach der Stellungnahme der Rechtsanwälte wird es daher lediglich als möglich, keineswegs aber als zwingend dargestellt, dass Z. nicht als Hersteller der Kopien angesehen wird. Da die Beklagte zu 1) sich von der Z. ausdrücklich hat bestätigen lassen, dass aufgrund der Nutzung in Form einer White-Label-Lösung alle Entscheidungen zur urheberrechtlichen Rechtmäßigkeit des Z.-Dienstes, in Bezug auf die Aufnahmetechnologie, in Gänze auch auf www...fm anwendbar sind (Anlage Nr. 17 zum Schriftsatz des Beklagten zu 2) vom 02.11.2018), wurde den Beklagten somit durch die Stellungnahme der Rechtsanwälte T. & Partner (Anlage Nr. 15) sogar vor Augen geführt, dass auch eine andere rechtliche Beurteilung des Dienstes in Betracht zu ziehen ist.

4. Der Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Kosten ergibt sich aus § 97a Abs. 3 UrhG. Die Klägerin hat durch ihre jetzigen Prozessbevollmächtigten beide Beklagten abmahnen lassen (Anlage K 6). Dadurch sind gesetzliche Gebühren in der geltend gemachten Höhe (1,3 Geschäftsgebühr aus einem Gegenstandswert von 50.000,00 € zzgl. 20,00 € Auslagenpauschale) entstanden, die nach der Erklärung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 22.11.2018 auch gegenüber der Klägerin abgerechnet wurden. Falls eine Zahlung noch nicht erfolgt sein sollte, hat sich der entstandene Freistellungsanspruch durch die Erfüllungsverweigerung der Beklagten in einen Zahlungsanspruch umgewandelt.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 286 Abs. 1 Satz 2, § 288 BGB.

III.

Zu den Nebenentscheidungen:

1. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1, § 100 ZPO.

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

3. Die Revision war zuzulassen. Die Rechtssache hat wegen der zu klärenden Fragen der Grenzen der zulässigen Privatkopie gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 UrhG grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

(1) Zulässig sind einzelne Vervielfältigungen eines Werkes durch eine natürliche Person zum privaten Gebrauch auf beliebigen Trägern, sofern sie weder unmittelbar noch mittelbar Erwerbszwecken dienen, soweit nicht zur Vervielfältigung eine offensichtlich rechtswidrig hergestellte oder öffentlich zugänglich gemachte Vorlage verwendet wird. Der zur Vervielfältigung Befugte darf die Vervielfältigungsstücke auch durch einen anderen herstellen lassen, sofern dies unentgeltlich geschieht oder es sich um Vervielfältigungen auf Papier oder einem ähnlichen Träger mittels beliebiger photomechanischer Verfahren oder anderer Verfahren mit ähnlicher Wirkung handelt.

(2) Zulässig ist, einzelne Vervielfältigungsstücke eines Werkes herzustellen oder herstellen zu lassen

1.
(weggefallen)
2.
zur Aufnahme in ein eigenes Archiv, wenn und soweit die Vervielfältigung zu diesem Zweck geboten ist und als Vorlage für die Vervielfältigung ein eigenes Werkstück benutzt wird,
3.
zur eigenen Unterrichtung über Tagesfragen, wenn es sich um ein durch Funk gesendetes Werk handelt,
4.
zum sonstigen eigenen Gebrauch,
a)
wenn es sich um kleine Teile eines erschienenen Werkes oder um einzelne Beiträge handelt, die in Zeitungen oder Zeitschriften erschienen sind,
b)
wenn es sich um ein seit mindestens zwei Jahren vergriffenes Werk handelt.
Dies gilt nur, wenn zusätzlich
1.
die Vervielfältigung auf Papier oder einem ähnlichen Träger mittels beliebiger photomechanischer Verfahren oder anderer Verfahren mit ähnlicher Wirkung vorgenommen wird oder
2.
eine ausschließlich analoge Nutzung stattfindet.

(3) (weggefallen)

(4) Die Vervielfältigung

a)
graphischer Aufzeichnungen von Werken der Musik,
b)
eines Buches oder einer Zeitschrift, wenn es sich um eine im wesentlichen vollständige Vervielfältigung handelt,
ist, soweit sie nicht durch Abschreiben vorgenommen wird, stets nur mit Einwilligung des Berechtigten zulässig oder unter den Voraussetzungen des Absatzes 2 Satz 1 Nr. 2 oder zum eigenen Gebrauch, wenn es sich um ein seit mindestens zwei Jahren vergriffenes Werk handelt.

(5) Die Absätze 1 und 2 Satz 1 Nr. 2 bis 4 finden keine Anwendung auf Datenbankwerke, deren Elemente einzeln mit Hilfe elektronischer Mittel zugänglich sind.

(6) Die Vervielfältigungsstücke dürfen weder verbreitet noch zu öffentlichen Wiedergaben benutzt werden. Zulässig ist jedoch, rechtmäßig hergestellte Vervielfältigungsstücke von Zeitungen und vergriffenen Werken sowie solche Werkstücke zu verleihen, bei denen kleine beschädigte oder abhanden gekommene Teile durch Vervielfältigungsstücke ersetzt worden sind.

(7) Die Aufnahme öffentlicher Vorträge, Aufführungen oder Vorführungen eines Werkes auf Bild- oder Tonträger, die Ausführung von Plänen und Entwürfen zu Werken der bildenden Künste und der Nachbau eines Werkes der Baukunst sind stets nur mit Einwilligung des Berechtigten zulässig.

16
(1) Für die Frage, wer Hersteller einer Vervielfältigung ist, kommt es entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts zunächst allein auf eine technische Betrachtung an (Dreier in Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl., § 53 Rdn. 14; Wandtke /Bullinger/Lüft, Urheberrecht, 3. Aufl., § 53 UrhG Rdn. 17; Lüghausen, Die Auslegung von § 53 Abs. 1 S. 1 UrhG anhand des urheberrechtlichen Dreistufentest [2008], S. 132 ff.; a.A. LG Braunschweig AfP 2006, 489, 491). Die Vervielfältigung ist als körperliche Festlegung eines Werkes ein rein technischmechanischer Vorgang (vgl. BGHZ 134, 250, 261 – CB-Infobank I; 141, 13, 21 – Kopienversanddienst). Hersteller der Vervielfältigung ist daher derjenige, der diese körperliche Festlegung technisch bewerkstelligt. Dabei ist es ohne Bedeutung , ob er sich dabei technischer Hilfsmittel bedient, selbst wenn diese von Dritten zur Verfügung gestellt werden. Beispielsweise ist bei einem öffentlich zugänglichen CD-Kopierautomaten, mit dem mitgebrachte CDs ohne Hilfestellung des Aufstellers auf ebenfalls mitgebrachte Rohlinge kopiert werden, nicht der Automatenaufsteller, sondern der Kunde als Hersteller der Vervielfältigungsstücke anzusehen (vgl. OLG München GRUR-RR 2003, 365, 366).

(1) Zulässig sind einzelne Vervielfältigungen eines Werkes durch eine natürliche Person zum privaten Gebrauch auf beliebigen Trägern, sofern sie weder unmittelbar noch mittelbar Erwerbszwecken dienen, soweit nicht zur Vervielfältigung eine offensichtlich rechtswidrig hergestellte oder öffentlich zugänglich gemachte Vorlage verwendet wird. Der zur Vervielfältigung Befugte darf die Vervielfältigungsstücke auch durch einen anderen herstellen lassen, sofern dies unentgeltlich geschieht oder es sich um Vervielfältigungen auf Papier oder einem ähnlichen Träger mittels beliebiger photomechanischer Verfahren oder anderer Verfahren mit ähnlicher Wirkung handelt.

(2) Zulässig ist, einzelne Vervielfältigungsstücke eines Werkes herzustellen oder herstellen zu lassen

1.
(weggefallen)
2.
zur Aufnahme in ein eigenes Archiv, wenn und soweit die Vervielfältigung zu diesem Zweck geboten ist und als Vorlage für die Vervielfältigung ein eigenes Werkstück benutzt wird,
3.
zur eigenen Unterrichtung über Tagesfragen, wenn es sich um ein durch Funk gesendetes Werk handelt,
4.
zum sonstigen eigenen Gebrauch,
a)
wenn es sich um kleine Teile eines erschienenen Werkes oder um einzelne Beiträge handelt, die in Zeitungen oder Zeitschriften erschienen sind,
b)
wenn es sich um ein seit mindestens zwei Jahren vergriffenes Werk handelt.
Dies gilt nur, wenn zusätzlich
1.
die Vervielfältigung auf Papier oder einem ähnlichen Träger mittels beliebiger photomechanischer Verfahren oder anderer Verfahren mit ähnlicher Wirkung vorgenommen wird oder
2.
eine ausschließlich analoge Nutzung stattfindet.

(3) (weggefallen)

(4) Die Vervielfältigung

a)
graphischer Aufzeichnungen von Werken der Musik,
b)
eines Buches oder einer Zeitschrift, wenn es sich um eine im wesentlichen vollständige Vervielfältigung handelt,
ist, soweit sie nicht durch Abschreiben vorgenommen wird, stets nur mit Einwilligung des Berechtigten zulässig oder unter den Voraussetzungen des Absatzes 2 Satz 1 Nr. 2 oder zum eigenen Gebrauch, wenn es sich um ein seit mindestens zwei Jahren vergriffenes Werk handelt.

(5) Die Absätze 1 und 2 Satz 1 Nr. 2 bis 4 finden keine Anwendung auf Datenbankwerke, deren Elemente einzeln mit Hilfe elektronischer Mittel zugänglich sind.

(6) Die Vervielfältigungsstücke dürfen weder verbreitet noch zu öffentlichen Wiedergaben benutzt werden. Zulässig ist jedoch, rechtmäßig hergestellte Vervielfältigungsstücke von Zeitungen und vergriffenen Werken sowie solche Werkstücke zu verleihen, bei denen kleine beschädigte oder abhanden gekommene Teile durch Vervielfältigungsstücke ersetzt worden sind.

(7) Die Aufnahme öffentlicher Vorträge, Aufführungen oder Vorführungen eines Werkes auf Bild- oder Tonträger, die Ausführung von Plänen und Entwürfen zu Werken der bildenden Künste und der Nachbau eines Werkes der Baukunst sind stets nur mit Einwilligung des Berechtigten zulässig.

Tenor

I. Die Berufungen der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 21.09.2017 werden mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass das Wort „Geschäftsführer“ in Ziffer I. des Tenors durch „Vorstand“ ersetzt wird.

II. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Beklagten als Gesamtschuldner 6/60 zu tragen. Darüber hinaus hat die Beklagte zu 1) 35/60 und der Beklagte zu 2) 19/60 der Kosten zu tragen.

III. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte zu 1) kann die Vollstreckung aus Ziffer I. des Tenors des landgerichtlichen Urteils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 26.667,00 € und der Beklagte zu 2) durch Sicherheitsleitung in Höhe von 13.334,00 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Hinsichtlich Ziffer II. des landgerichtlichen Tenors können beide Beklagte jeweils die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 2.500,00 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Im Übrigen können die Beklagten jeweils die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115% des zu vollstreckenden Betrags leistet.

IV. Die Revision zum Bundesgerichtshof wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin macht gegen die Beklagten Unterlassungs-, Auskunfts-, Schadensersatzfeststellungs- und Kostenerstattungsansprüche wegen der Vervielfältigung der Titel des Albums „...“ des Künstlers T. B. im Rahmen des Musikdienstes ....fm geltend.

Die Klägerin ist ein internationaler Musikkonzern. Ihr stehen die ausschließlichen Nutzungsrechte an den Tonaufnahmen des Künstlers T. B. zu, die auf dem Musikalbum mit dem Titel „...“ enthalten sind.

Die Beklagte zu 1) betreibt unter www.....fm einen Internetdienst, bei dem registrierte Kunden Musikwünsche hinterlegen können. Der Beklagte zu 2) ist seit 2009 Vorstand der Beklagten zu 1).

Die Beklagte zu 1), vertreten durch den Beklagten zu 2), hat am 26.07.2010 mit der Z., die nunmehr als E. firmiert, einen Kooperationsvertrag geschlossen. Hinsichtlich dessen Inhalts wird auf Anlage BB1 Bezug genommen.

Laut dem Internetauftritt der Beklagten zu 1) ist die Nutzung ihres Dienstes bis zu 14 Tage kostenlos möglich. Volumenunabhängige Nutzungstarife sind ab 7,90 € pro Monat verfügbar.

Am 25.04.2017 hat D. K. ein Nutzerkonto bei der Beklagten zu 1) erstellt und die elf Musiktitel des Musikalbums „...“ des Künstlers T. B. ausgewählt. Er hat dabei eine sich am Inhalt des Albums anlehnende Auswahlliste verwendet. Am 28.04.2017 standen alle ausgewählten Titel zum Download zur Verfügung. Alle Aufnahmen waren vollständig und wiesen keine Unterbrechungen durch Moderation, Werbung, Nachrichten oder ähnliches auf.

Sie haben eine Qualität von 192 kBit/s.

Die Klägerin hat die Beklagten mit Schreiben vom 28.04.2017 (Anlage K 6) wegen unerlaubter Vervielfältigung der Musikaufnahmen, die auf dem Album „...“ enthalten sind, abgemahnt und hierfür Kosten in Höhe von 1.531,90 € geltend gemacht.

Die Beklagte zu 1) stellt ihren Dienst auf ihrer Webseite wie folgt dar:

Zur technischen Funktionsweise ihres Dienstes tragen die Beklagten vor, Musiktitel, die von ihren Kunden in deren Wunschliste eingetragen werden, würden anschließend mittels einer vollautomatisiert ablaufenden Software in den Sendungen von etwa 400 Internetradios gesucht und, soweit sie gefunden werden, mitgeschnitten und auf einem cloudbasierten individuellen Speicherplatz des Kunden abgelegt, wo dieser auf die erstellte Vervielfältigung zugreifen und diese auf seinen Computer herunterladen könne. Die von der Firma Z. bereitgestellte Suchmaschinentechnik „lausche“ ständig an zahlreichen Radio-Streams. Es handele sich um eine leistungsfähige Suchtechnik, um die Musikwünsche der Nutzer in den überwachten Webradios zu ermitteln. Werde ein Titel erkannt, so werde ein Link an die Aufnahmesoftware der Fa. S. übermittelt. Dem Nutzer werde von der Firma S. jeweils ein Speicherbereich auf einem Onlinespeicher und eine darin installierte Aufnahmesoftware ohne weitere Kosten zur Verfügung gestellt.

Die Klägerin begehrt eine Entscheidung auf der Grundlage des Beklagtenvorbringens zur technischen Funktionsweise des Dienstes.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass sich die Beklagte zu 1) nicht darauf berufen könne, das Speichern der Musikdateien sei von der Privilegierung des § 53 Abs. 1 Satz 1 UrhG gedeckt. Herstellerin der gespeicherten Datei sei nicht der Nutzer des Musikdienstes ....fm, sondern die Beklagte zu 1). Die Grundsätze der BGH-Entscheidungen zu Online-Videorecordern seien auf die Beklagte zu 1) nicht anzuwenden, denn die Auswahl, wo konkret aufgenommen werde, träfen nicht der Nutzer, sondern die Beklagten.

Die Beklagten sind der Auffassung, Hersteller der Kopien seien die Nutzer des Internetdienstes ....fm. Sie würden mit der Auswahl eines Wunschtitels einen rein technischen Vorgang auslösen, der dann zu der Speicherung des Titels führe. Eine Haftung der Beklagten scheide auch deshalb aus, weil nicht sie, sondern die Firmen Z. und S. den Dienst betrieben.

Die Beklagte zu 1) vermittle lediglich den Kunden den Zugriff auf diesen Dienst.

Eine Haftung des Beklagten zu 2) komme auch nicht in Betracht, weil es sich bei der Frage der Einschätzung als Privatkopie um eine komplizierte juristische Wertung handle, die er als Nichtjurist nicht abschließend beurteilen könne. Er habe aufgrund der Gutachten der Rechtsanwälte D. & Kollegen vom 22.10.2010 (Anlage Nr. 16) und der Anwälte T. & Partner vom 27.01.2010 (Anlage Nr. 15), den zahlreichen Artikeln zur Rechtmäßigkeit der Aufnahmen sowie des rechtskräftigen Urteils des Kammergerichts vom 28.03.2012 (Az. 24 U 20/11), das zum ursprünglich von der Beklagten zu 1) betriebenen Client-System ergangen sei, überhaupt keine Veranlassung gehabt, an der rechtlichen Zulässigkeit des Vorgehens zu zweifeln. Es liege daher zumindest ein unvermeidbarer Verbotsirrtum vor.

Das Landgericht hat der Klage durch Urteil vom 21.09.2017, auf dessen tatsächliche Feststellungen ergänzend Bezug genommen wird, vollumfänglich stattgegeben und wie folgt erkannt:

I. Die Beklagten werden unter Androhung eines Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 Euro für jeden Fall der Zuwiderhandlung, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, hinsichtlich der Beklagten zu 1) zu vollziehen am Geschäftsführer, verurteilt, es zu unterlassen, die Tonaufnahmen

„Hinter dem Meer“

„Keine Maschine“

„Leichtsinn“

„Warum ich Lieder singe“

„Nicht das Ende“

„Wie wir sind“

„Immer noch Mensch“

„Sternstaub“

„Reparieren“

„Winter“

„Beste Version“

des Musikalbums „...“ des Künstlers T. B. zu vervielfältigen, wenn dies geschieht wie im Zeitraum zwischen dem 25.04.2017 und 28.04.2017 festgestellt und über die Internetseite www...fm geschehen (Anlage K 4 (Seite 1,2,3,4,)).

Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, wie häufig die unter Ziffer I aufgeführten Tonaufnahmen über das Internet von Nutzern des Dienstes ....fm gewünscht, im Rahmen des Geschäftsmodells vervielfältigt und von Nutzern des Dienstes ...fm abgerufen worden sind.

II. Die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin folgende Beträge zu zahlen:

- die Beklagte zu 1) 1.021,27 Euro

- die Beklagte zu 2) 510,63 Euro jeweils zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 04.07.2017. Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1. und 2. gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin sämtlichen durch die unerlaubte Vervielfältigung der unter Ziffer I. aufgeführten Tonaufnahmen entstandenen Schaden zu ersetzen.

III. [Kosten]

IV. [vorläufige Vollstreckbarkeit]

V. [Streitwert] Die im Tenor des landgerichtlichen Urteils in Bezug genommenen Seiten 1-4 der Anlage K 4 entsprechen nachfolgenden Einlichtungen:

Gegen das landgerichtliche Urteil wenden sich unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags die Beklagten mit ihren Berufungen. Sie beantragen,

Das Urteil des Landgerichts München I vom 21.09.2017 - Az. 7 O 9061 / 17 wird aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22.11.2018 Bezug genommen.

II.

Die Berufungen der Beklagten sind zulässig, aber nicht begründet. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche zu.

1. Entgegen den Ausführungen der dem Verfahren nicht beigetretenen Streitverkündeten E. liegt ein Verstoß gegen § 315 Abs. 1 Satz 1 ZPO hinsichtlich des landgerichtlichen Urteils nicht vor. Wie von Amts wegen zu überprüfen war, wurde das Urteil vom 21.09.2017 von Richter am Landgericht S. und den Richterinnen am Landgericht H. und Dr. K. unterschrieben, somit dem Richter und den Richterinnen, die bei der Entscheidung mitgewirkt haben.

2. Der Unterlassungsantrag ist zulässig und begründet.

a) Der Unterlassungsantrag in der Fassung gemäß Ziffer I. des Tenors des landgerichtlichen Urteils, den sich die Klägerin durch ihren Antrag auf Zurückweisung der Berufung zu Eigen gemacht hat, ist hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Hinsichtlich des Verbots der Vervielfältigungen wird auf die Website des Dienstes der Beklagten zu 1) während eines bestimmten Zeitraumes, über den die Vervielfältigungen vorgenommen wurden, Bezug genommen. Jedenfalls da die Parteien sich darüber einig sind, welche Funktionsweise des Dienstes der Beurteilung zugrunde gelegt werden soll - die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 22.11.2018 ausdrücklich klargestellt, dass die Entscheidung auf der Grundlage des Beklagtenvortrags zur technischen Funktionsweise des Dienstes erfolgen soll - ist eine Aufnahme der technischen Funktionsweise des Dienstes in den Antrag zur hinreichenden Bestimmtheit nicht erforderlich (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, 37. Aufl. § 12 Rn. 2.38). Zudem hat auch der Bundesgerichtshof in seinen Entscheidungen Internet-Videorecorder (GRUR 2009, 845) und Internet-Videorecorder II (GRUR 2013, 618) und auch in seinen Urteilen vom 22.09.2009, Az. I ZR 175/07 (juris) und vom 11.04.2013, Az. I ZR 151/11 (juris) die hinreichende Bestimmtheit der Anträge nicht in Frage gestellt, obwohl in den dortigen Anträgen lediglich auf die Angebote unter www.shift.tv bzw. www.save.tv Bezug genommen wurde, ohne dass die Funktionsweise der Angebote in den Anträgen dargestellt war und dies, obwohl die Funktionsweise der Dienste in den dortigen Entscheidungen streitig geblieben ist.

b) Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist gemäß § 97 Abs. 1, § 85, § 15 Abs. 1 Nr. 1, § 16 UrhG gegen die Beklagte zu 1) begründet.

aa) Die Klägerin ist als Inhaberin der Tonträgerherstellerrechte an den Aufnahmen des Künstlers T. B. auf dem Album „...“ gemäß § 85 UrhG aktivlegitimiert.

bb) Die Tonaufnahmen sind durch die Speicherung auf dem nutzerindividuellen Speicherplatz des Zeugen D. K. vervielfältigt worden (§ 16 Abs. 1 UrhG). Ein Einverständnis der Klägerin mit der Erstellung dieser Vervielfältigungen liegt nicht vor.

cc) Die Beklagte zu 1) ist im Hinblick auf diese Vervielfältigungen Täterin. Sie stellen Vervielfältigungen durch die Beklagte zu 1) dar.

Dem steht nicht entgegen, dass die Vervielfältigungen nach dem maßgeblichen Vortrag der Beklagten das Ergebnis eines vollautomatisierten technischen Prozesses sind, der allein durch den Kunden durch Setzen der Songs in die Wunschliste ausgelöst wird. Zwar kommt es für die Frage, wer Hersteller einer Vervielfältigung ist, zunächst allein auf eine technische Betrachtung an, da die Vervielfältigung als körperliche Festlegung eines Werkes ein rein technischmechanischer Vorgang ist und Hersteller der Vervielfältigung derjenige ist, der diese körperliche Festlegung technisch bewerkstelligt, wobei es ohne Bedeutung ist, ob er sich dabei technischer Hilfsmittel bedient, selbst wenn diese von Dritten zur Verfügung gestellt werden (BGH GRUR 2009, 845 Tz. 16 - Internet-Videorecorder m.w.N.). Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Vervielfältigung nicht gleichwohl demjenigen zuzurechnen ist, der die technischen Hilfsmittel für die Herstellung zur Verfügung stellt. So wird die Herstellung einer zentralen Kopiervorlage („Masterkopie“), die der Herstellung von kundenindividuellen Vervielfältigungen auf kundenindividuellen Speicherplätzen dient, demjenigen zugerechnet, der die technischen Hilfsmittel für die Vervielfältigung zur Verfügung stellt, obwohl es auch bei der Erstellung einer Masterkopie der Nutzer ist, der die körperliche Festlegung technisch bewerkstelligt (vgl. BGH, Urteil vom 11.04.2013, Az. I ZR 151/11, juris, dort Tz. 18). Die Vervielfältigungen sind somit nicht schon allein deshalb der Beklagten zu 1) nicht zuzurechnen, weil es der Nutzer ist, der den technischen vollautomatisierten Prozess, der letztlich zur Vervielfältigung führt, in Gang setzt.

Zwar sind die Aspekte, die im Falle der Erstellung einer „Masterkopie“ dazu führen, dass dem Nutzer die Herstellung der Kopie nicht zuzurechnen ist, nämlich dass dieser nur an die Stelle des Vervielfältigungsgeräts tritt und als notwendiges Werkzeug eines anderen, nämlich des Dienstebetreibers tätig wird (vgl. BGH GRUR 2009, 845 Tz. 17 - Internet-Videorecorder), hier nicht maßgeblich und die Vervielfältigungsstücke werden auch anders als im Falle einer Masterkopie für den eigenen Gebrauch des Nutzers und nicht für den Diensteanbieter hergestellt (vgl. BGH a.a.O. Tz. 18 - Internet-Videorecorder). Vorliegend ist es jedoch nicht gerechtfertigt, den Nutzer als Hersteller der Kopien anzusehen, nur weil er einen automatisiert ablaufenden Prozess, der letztlich zur Vervielfältigung führt, in Gang setzt. Dies deshalb, weil der Nutzer den von der Beklagten angebotenen Dienst nicht nutzt, um zu einem bestimmten Zeitpunkt von einer bestimmten Kopiervorlage eine Vervielfältigung herzustellen, sondern der Nutzer dem Dienst der Beklagten zu 1) durch Aufnahme eines Titels in die Wunschliste vielmehr quasi nur einen dann automatisiert durchgeführten Auftrag erteilt, eine Kopie von einem bestimmten Werk anzufertigen, ohne den Zeitpunkt der Anfertigung oder die Kopiervorlage zu bestimmen. Es bleibt völlig der Beklagten zu 1) überlassen, durch Überwachen welcher Webradios in welcher Art und Weise sie eine Kopiervorlage ermittelt und den Kundenwunsch erfüllt. Die Nutzer bedienen sich des Dienstes der Beklagten zu 1) nicht nur für die Fertigung der Kopie als solcher, sondern auch und gerade für das vorgelagerte Heraussuchen der Kopiervorlage. Da den Nutzern die Kenntnis fehlt, welches Webradio wann welche Titel spielt, macht gerade diese dem eigentlichen Kopiervorgang vorgelagerte Rechercheleistung den von der Beklagten angebotenen Dienst für die Nutzer attraktiv. Auch wenn diese vom Dienst der Beklagten miterbrachte Rechercheleistung für sich genommen urheberrechtlich nicht relevant ist, ist sie gleichwohl für die Beurteilung, ob eine gemäß § 53 Abs. 1 UrhG privilegierte Privatkopie des Nutzers vorliegt, von Bedeutung (vgl. BGH GRUR 1997, 459, 463 - CBinfobank I). Die vom Dienst der Beklagten zu 1) miterbrachte, dem eigentlichen Kopiervorgang hier zwingend vorgeschaltete Rechercheleistung geht über das hinaus, was in § 53 Abs. 1 UrhG privilegiert werden sollte, nämlich allein die Herstellung einer Privatkopie durch den Nutzer oder durch einen von diesem beauftragten Dritten auch unter Verwendung technischer Hilfsmittel. Bei der Auslegung des § 53 Abs. 1 UrhG ist zu berücksichtigen, dass Ausnahmen und Beschränkungen des Vervielfältigungsrechts nur in bestimmten Sonderfällen angewandt werden dürfen, in denen die normale Verwertung des Werks oder des sonstigen Schutzgegenstandes nicht beeinträchtigt wird und die berechtigten Interessen des Rechtsinhabers nicht ungebührlich verletzt werden (vgl. Art. 5 Abs. 5 RL 2001/29/EG; EuGH MMR 2018, 80 Tz. 31 - VCAST Limited/RTI SpA). Die vom Grundsatz des Vervielfältigungsrechts des Rechteinhabers abweichende Vorschrift des § 53 Abs. 1 UrhG ist eng auszulegen (vgl. EuGH a.a.O. Tz. 31 - VCAST Limited/RTI SpA). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist es nicht gerechtfertigt, die Vervielfältigung vorliegend dem Nutzer zuzurechnen, diesen als „Hersteller“ anzusehen, nur weil die Vervielfältigung das Ergebnis eines von diesem in Gang gesetzten automatisierten Prozesses ist. Der Dienst der Beklagten erweitert und erleichtert die Möglichkeiten des Nutzers beträchtlich, sich aus allgemein zugänglichen Quellen, nämlich den Webradios, durch die Anfertigung von Vervielfältigungen eine Sammlung der gewünschten Songs zuzulegen, ohne hierfür an die Rechteinhaber ein Entgelt zu leisten. Da die hierfür maßgebliche Leistung, nämlich das Auffinden einer Kopiervorlage, nicht durch den Nutzer, sondern den Dienst der Beklagten erbracht und kontrolliert wird, hat er auch keine Kontrolle hinsichtlich des sich anschließenden Kopiervorgangs, denn dieser schließt sich automatisiert an den nicht vom Nutzer kontrollierten Vorgang des Auffindens der Kopiervorlage an, so dass die am Ende des automatisierten Prozesses stehende Vervielfältigung der Beklagten zu 1) und nicht dem Nutzer zuzurechnen ist.

Entgegen der Auffassung der Beklagten (vgl. insbesondere das von der Beklagten zu 1) erholte Rechtsgutachten von Professor Dr. P., Anlage BB 2) ergibt sich aus der Entscheidung Kopienversanddienst des Bundesgerichtshofs (NJW 1999, 1953) nicht, dass eine dem eigentlichen Kopiervorgang vorgelagerte Recherche der Kopiervorlage für die Frage, ob es sich um eine nach § 53 Abs. 1 UrhG privilegierte Privatkopie handelt, irrelevant wäre. Dass es bei einem einer öffentlichen Bibliothek erteilten Kopierauftrag hinsichtlich der Privilegierung keine Rolle spielt, dass der Bibliothek nicht vorgegeben wird, von welcher Vorlage - wenn etwa mehrere Exemplare einer Zeitschrift, in der das Werk abgedruckt ist, vorhanden sind - die Kopie gezogen wird und nicht mitgeteilt wird, wo - etwa in welchem Regal der Bibliothek - sich ein Werksexemplar, das als Kopiervorlage genommen werden kann, befindet, hat mit der hier vorgelagerten komplexen vollautomatisierten Recherche einer Kopiervorlage durch „Belauschen“ hunderter Webradios, die gerade die besondere vom Nutzer in Anspruch genommene Leistung darstellt, nichts zu tun.

dd) Einer Täterschaft der Beklagten zu 1) steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte zu 1) die angebotenen Leistungen nicht selbst, sondern durch die Subunternehmen Z. und S. erbringen lässt. Die Beklagte zu 1) tritt als Anbieter des Dienstes ...fm am Markt auf. Es handelt sich um ein eigenes Angebot der Beklagten zu 1), die die notwendigen Implementierungen auf ihrer Website www...fm vorgenommen hat (vgl. Ziffer 2. (5) des Kooperationsvertrags, Anlage BB1), damit mittels der von der Z. bereitgestellten Software die Webradios „belauscht“ und die aufzuzeichnenden Songs aufgefunden werden. Dass die notwendige Software nicht von der Beklagten zu 1), sondern ihrem Kooperationspartner Z., jetzt E., entwickelt wurde, ist unerheblich. Ebenso kommt es nicht darauf an, dass die Aufnahmesoftware und der Speicherplatz nicht von ihr selbst, sondern von der Firma S. bereitgestellt werden. Es handelt sich um ein einheitliches Angebot der Beklagten zu 1), die die angebotenen Leistungen dann im bewussten und gewollten Zusammenwirken, also mittäterschaftlich mit ihren Kooperationspartnern erbringt. Die Auffassung der Beklagten zu 1), das Verfahren sei im Hinblick auf das beim OLG Hamburg anhängige Berufungsverfahren Az. 5 U 18/17 auszusetzen, weil, wenn das OLG Hamburg die Verurteilung der Firmen Z. M. und S. UG (vgl. Urteil des LG Hamburg vom 06.12.2016, Az. 310 O 379/14, Anlage K 10) bestätige, feststehe, dass sie nicht Täterin sein könne, ist unzutreffend. Zum einen, weil im am OLG Hamburg anhängigen Fall nicht ein Angebot der Beklagten zu 1), sondern der Z. M. GmbH streitgegenständlich ist, und zum anderen, weil eine Täterschaft der Kooperationspartner gerade für und nicht gegen eine mittäterschaftliche Haftung der Beklagten zu 1) im streitgegenständlichen Fall spricht.

c) Der Unterlassungsanspruch besteht nicht nur gegen die Beklagte zu 1), sondern auch gegen den Beklagten zu 2) als Vorstand der Beklagten zu 1). Die Frage, ob sich jemand als Täter oder Teilnehmer in einer die zivilrechtliche Haftung begründenden Weise an der deliktischen Handlung eines Dritten beteiligt hat, beurteilt sich nach den im Strafrecht entwickelten Rechtsgrundsätzen. Eine persönliche Haftung des Geschäftsführers für deliktische Handlungen der von ihm vertretenen Gesellschaft besteht danach nur, wenn er daran entweder durch positives Tun beteiligt war oder wenn er sie auf Grund einer nach allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechts begründeten Garantenstellung hätte verhindern müssen (BGH GRUR 2015, 672 Tz. 80 - Videospiel-Konsolen II; BGH GRUR 2014, 883 Tz. 13 - Geschäftsführerhaftung). Für die Haftung des Vorstands einer Aktiengesellschaft gilt nichts anderes. Grundlage des Geschäftsmodells der Beklagten zu 1) ist der mit der Firma Z. abgeschlossene Kooperationsvertrag vom 26.07.2010 (Anlage BB1). Die Beklagten selbst erklären die Funktionsweise ihres Dienstes anhand der im Kooperationsvertrag getroffenen Regelungen. Da der Beklagte zu 2) diesen Kooperationsvertrag für die Beklagte zu 1) abgeschlossen hat, beruht die Funktionsweise des Dienstes der Beklagten zu 1) unmittelbar auf dem Handeln des Beklagten zu 2).

3. a) Der Schadensersatzanspruch, dessen Feststellung beantragt ist, ergibt sich aus § 97 Abs. 2 UrhG. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Schadensersatzfeststellungsantrag weder zu unbestimmt, noch geht er zu weit. Auch Klageanträge sind der Auslegung zugänglich (vgl. Greger in Zöller, ZPO, 32. Aufl. § 253 Rn. 12 m.w.N.). Entscheidend ist der objektive, dem Empfänger vernünftigerweise erkennbare Sinn (Greger in Zöller a.a.O. Vor § 128 Rn. 25). Der objektive, vernünftigerweise erkennbare Sinn der begehrten Schadensersatzfeststellung beschränkt sich darauf, dass die Klägerin die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten für die ihnen gemäß Ziffer I. verbotenen Vervielfältigungen begehrt.

b) Der Auskunftsanspruch besteht gemäß § 242 BGB als unselbständiger Hilfsanspruch zur Bezifferung des Schadens.

c) Das sowohl für den Schadensersatz- als auch für den Auskunftsanspruch notwendige Verschulden der Beklagten ist gegeben.

Die Beklagten handelten zumindest fahrlässig. Der Beklagte zu 2), dessen Verschulden der Beklagten zu 1) gemäß § 31 BGB zuzurechnen ist, kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, es habe seinerseits ein unvermeidbarer Verbotsirrtum vorgelegen. Das Verschulden der Beklagten ergibt sich daraus, dass sie sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt haben, in dem sie eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit ihres Verhaltens in Betracht ziehen mussten (vgl. BGH GRUR 2010, 623 Tz. 32 - Restwertbörse). Dass sie sich mit dem Dienst ...fm in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt haben, ist offensichtlich. Die Beklagten bieten ihren Kunden gegen Entgelt an, diesen Aufnahmen von den von ihnen gewünschten Musiktiteln zu besorgen. Hierfür benötigten die Beklagten grundsätzlich Vervielfältigungsrechte bezüglich der Musikwerke, über die sie jedoch nicht verfügen. Dieses Problem versuchen die Beklagten dadurch zu lösen, dass sie den Dienst technisch so ausgestalten, dass in Betracht kommt, die Vervielfältigungen als Privatkopien ihrer Nutzer anzusehen. Dass dadurch die Grenzen der zulässigen Privatkopie berührt und möglicherweise auch überschritten werden, liegt auf der Hand.

Höchstrichterliche Rechtsprechung zur Zulässigkeit des Dienstes der Beklagten liegt nicht vor. Auch das rechtskräftige Urteil des Kammergerichts vom 28.03.2012 (Az. 24 U 20/11, juris) ist nicht zum Dienst der Beklagten in der nunmehr betriebenen Form ergangen. Gegenstand des Urteils des Kammergerichts war vielmehr die Beurteilung eines Musikdienstes, bei dem auf die Endgeräte der Nutzer eine Client-Software aufgespielt wurde und die Speicherung der Songs nicht in einer Cloud, sondern nur auf den Endgeräten der Nutzer erfolgte. Dass die im Rahmen dieses Dienstes erfolgten Vervielfältigungen als zulässige Privatkopien angesehen wurden, rechtfertigt kein Vertrauen dahingehend, dass dies bei der hier vorliegenden Gestaltung des Dienstes genauso zu sehen ist. Ebenso wenig durften die Beklagten aus Presseveröffentlichungen aus dem Jahr 2008 (Anlage B 3), in denen die genaue Funktionsweise der Dienste gar nicht dargestellt wurde, darauf schließen, dass die Vervielfältigung der Musiktitel im Rahmen des hier streitgegenständlichen Dienstes urheberrechtlich unbedenklich ist.

Auch die vorgelegten von der Firma Z. erholten rechtsanwaltlichen Stellungnahmen (Anlage Nr. 15 und 16 zum Schriftsatz des Beklagten zu 2) vom 02.11.2018) zur urheberrechtlichen Zulässigkeit rechtfertigen nicht, einen etwaigen Verbotsirrtum als unvermeidbar anzusehen. Vielmehr ergibt sich aus der rechtlichen Bewertung der Rechtsanwälte T. & Partner vom 27.01.2010 (Anlage Nr. 15) gerade nicht die urheberrechtliche Unbedenklichkeit des Dienstes. Zwar werden die Vervielfältigungen in dem Gutachten im Ergebnis als urheberrechtlich zulässig angesehen. Dass diese Beurteilung nicht zwingend ist, geht aus der Stellungnahme jedoch deutlich hervor. So wird im Fazit (S. 10 der Anlage Nr. 15) ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die aufgeworfenen Fragestellungen, insbesondere wie „intelligent“ eine Aufnahmesoftware und ein Vermittlungsdienst sein dürfen, in dieser Form in der Rechtsprechung noch nicht beurteilt worden sind. Im Hinblick auf die Problematik, dass die Kopiervorlage nicht vom Nutzer bestimmt wird, ist in der Stellungnahme (S. 9/10) ausdrücklich ausgeführt:

„Lediglich die Frage der Auswahl der Kopiervorlage ist an dieser Stelle noch offen. Denn dies ist tatsächlich der einzige Vorgang, der vom Nutzer selbst nicht beeinflussbar ist. Hierbei ist jedoch zu berücksichtigen, dass Z. lediglich redaktionelle Tätigkeiten vornimmt und die Verbindung der User mit dem Internetradio durch die jeweiligen Partnerunternehmen durchgeführt wird.

Daher erscheint es uns ohne weiteres möglich, im Rahmen einer Gesamtwürdigung diesen Umstand soweit nach hinten treten zu lassen, sodass die übrigen Aspekte, nämlich die Verfügungsgewalt über das Aufnahmegerät selbst soweit in den Vordergrund rücken zu lassen, dass Z. damit nicht als Hersteller der jeweiligen Kopie angesehen wird.

…“

Auch nach der Stellungnahme der Rechtsanwälte wird es daher lediglich als möglich, keineswegs aber als zwingend dargestellt, dass Z. nicht als Hersteller der Kopien angesehen wird. Da die Beklagte zu 1) sich von der Z. ausdrücklich hat bestätigen lassen, dass aufgrund der Nutzung in Form einer White-Label-Lösung alle Entscheidungen zur urheberrechtlichen Rechtmäßigkeit des Z.-Dienstes, in Bezug auf die Aufnahmetechnologie, in Gänze auch auf www...fm anwendbar sind (Anlage Nr. 17 zum Schriftsatz des Beklagten zu 2) vom 02.11.2018), wurde den Beklagten somit durch die Stellungnahme der Rechtsanwälte T. & Partner (Anlage Nr. 15) sogar vor Augen geführt, dass auch eine andere rechtliche Beurteilung des Dienstes in Betracht zu ziehen ist.

4. Der Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Kosten ergibt sich aus § 97a Abs. 3 UrhG. Die Klägerin hat durch ihre jetzigen Prozessbevollmächtigten beide Beklagten abmahnen lassen (Anlage K 6). Dadurch sind gesetzliche Gebühren in der geltend gemachten Höhe (1,3 Geschäftsgebühr aus einem Gegenstandswert von 50.000,00 € zzgl. 20,00 € Auslagenpauschale) entstanden, die nach der Erklärung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 22.11.2018 auch gegenüber der Klägerin abgerechnet wurden. Falls eine Zahlung noch nicht erfolgt sein sollte, hat sich der entstandene Freistellungsanspruch durch die Erfüllungsverweigerung der Beklagten in einen Zahlungsanspruch umgewandelt.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 286 Abs. 1 Satz 2, § 288 BGB.

III.

Zu den Nebenentscheidungen:

1. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1, § 100 ZPO.

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

3. Die Revision war zuzulassen. Die Rechtssache hat wegen der zu klärenden Fragen der Grenzen der zulässigen Privatkopie gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 UrhG grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

(1) Zulässig sind einzelne Vervielfältigungen eines Werkes durch eine natürliche Person zum privaten Gebrauch auf beliebigen Trägern, sofern sie weder unmittelbar noch mittelbar Erwerbszwecken dienen, soweit nicht zur Vervielfältigung eine offensichtlich rechtswidrig hergestellte oder öffentlich zugänglich gemachte Vorlage verwendet wird. Der zur Vervielfältigung Befugte darf die Vervielfältigungsstücke auch durch einen anderen herstellen lassen, sofern dies unentgeltlich geschieht oder es sich um Vervielfältigungen auf Papier oder einem ähnlichen Träger mittels beliebiger photomechanischer Verfahren oder anderer Verfahren mit ähnlicher Wirkung handelt.

(2) Zulässig ist, einzelne Vervielfältigungsstücke eines Werkes herzustellen oder herstellen zu lassen

1.
(weggefallen)
2.
zur Aufnahme in ein eigenes Archiv, wenn und soweit die Vervielfältigung zu diesem Zweck geboten ist und als Vorlage für die Vervielfältigung ein eigenes Werkstück benutzt wird,
3.
zur eigenen Unterrichtung über Tagesfragen, wenn es sich um ein durch Funk gesendetes Werk handelt,
4.
zum sonstigen eigenen Gebrauch,
a)
wenn es sich um kleine Teile eines erschienenen Werkes oder um einzelne Beiträge handelt, die in Zeitungen oder Zeitschriften erschienen sind,
b)
wenn es sich um ein seit mindestens zwei Jahren vergriffenes Werk handelt.
Dies gilt nur, wenn zusätzlich
1.
die Vervielfältigung auf Papier oder einem ähnlichen Träger mittels beliebiger photomechanischer Verfahren oder anderer Verfahren mit ähnlicher Wirkung vorgenommen wird oder
2.
eine ausschließlich analoge Nutzung stattfindet.

(3) (weggefallen)

(4) Die Vervielfältigung

a)
graphischer Aufzeichnungen von Werken der Musik,
b)
eines Buches oder einer Zeitschrift, wenn es sich um eine im wesentlichen vollständige Vervielfältigung handelt,
ist, soweit sie nicht durch Abschreiben vorgenommen wird, stets nur mit Einwilligung des Berechtigten zulässig oder unter den Voraussetzungen des Absatzes 2 Satz 1 Nr. 2 oder zum eigenen Gebrauch, wenn es sich um ein seit mindestens zwei Jahren vergriffenes Werk handelt.

(5) Die Absätze 1 und 2 Satz 1 Nr. 2 bis 4 finden keine Anwendung auf Datenbankwerke, deren Elemente einzeln mit Hilfe elektronischer Mittel zugänglich sind.

(6) Die Vervielfältigungsstücke dürfen weder verbreitet noch zu öffentlichen Wiedergaben benutzt werden. Zulässig ist jedoch, rechtmäßig hergestellte Vervielfältigungsstücke von Zeitungen und vergriffenen Werken sowie solche Werkstücke zu verleihen, bei denen kleine beschädigte oder abhanden gekommene Teile durch Vervielfältigungsstücke ersetzt worden sind.

(7) Die Aufnahme öffentlicher Vorträge, Aufführungen oder Vorführungen eines Werkes auf Bild- oder Tonträger, die Ausführung von Plänen und Entwürfen zu Werken der bildenden Künste und der Nachbau eines Werkes der Baukunst sind stets nur mit Einwilligung des Berechtigten zulässig.

(1) Das Eigentum und das Erbrecht werden gewährleistet. Inhalt und Schranken werden durch die Gesetze bestimmt.

(2) Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen.

(3) Eine Enteignung ist nur zum Wohle der Allgemeinheit zulässig. Sie darf nur durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes erfolgen, das Art und Ausmaß der Entschädigung regelt. Die Entschädigung ist unter gerechter Abwägung der Interessen der Allgemeinheit und der Beteiligten zu bestimmen. Wegen der Höhe der Entschädigung steht im Streitfalle der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten offen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 69/08 Verkündet am:
29. April 2010
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Vorschaubilder

a) Der Betreiber einer Suchmaschine, der Abbildungen von Werken, die Dritte ins
Internet eingestellt haben, als Vorschaubilder (sog. Thumbnails) in der Trefferliste
seiner Suchmaschine auflistet, macht die abgebildeten Werke nach § 19a UrhG öffentlich
zugänglich.

b) Die Verwertung eines geschützten Werks als Zitat setzt nach wie vor einen Zitatzweck
im Sinne einer Verbindung zwischen dem verwendeten fremden Werk oder
Werkteil und den eigenen Gedanken des Zitierenden voraus.

c) Ein rechtswidriger Eingriff in urheberrechtliche Befugnisse ist nicht nur dann zu
verneinen, wenn der Berechtigte rechtsgeschäftlich entweder durch Einräumung
entsprechender Nutzungsrechte über sein Recht verfügt oder dem Nutzer die entsprechende
Werknutzung schuldrechtlich gestattet hat. Vielmehr ist die Rechtswidrigkeit
eines Eingriffs in ein ausschließliches Verwertungsrecht auch dann ausgeschlossen
, wenn der Berechtigte in die rechtsverletzende Handlung eingewilligt
hat. Eine solche Einwilligung setzt keine auf den Eintritt dieser Rechtsfolge gerichtete
rechtsgeschäftliche Willenserklärung voraus.
BGH, Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 69/08 - OLG Jena
LG Erfurt
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 10. Dezember 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm
und die Richter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Koch

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Thüringischen Oberlandesgerichts in Jena vom 27. Februar 2008 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin ist bildende Künstlerin. Sie unterhält seit 2003 unter der Internetadresse m .de eine Internetseite, auf der Abbildungen ihrer Kunstwerke eingestellt sind. Auf einzelnen Seiten befindet sich ein CopyrightHinweis mit dem Namen der Klägerin.
2
Die Beklagte betreibt die Internetsuchmaschine google, die über eine textgesteuerte Bildsuchfunktion verfügt. Mit ihr kann ein Nutzer durch Eingabe von Suchbegriffen nach Abbildungen suchen, die Dritte im Zusammenhang mit dem eingegebenen Suchwort ins Internet eingestellt haben. Die von der Suchmaschine aufgefundenen Bilder werden in der Trefferliste als verkleinerte und in ihrer Pixelanzahl gegenüber den auf den Originalseiten vorgehaltenen Abbildungen reduzierte Vorschaubilder gezeigt (sogenannte Thumbnails). Die Vorschaubilder enthalten einen elektronischen Verweis (Link), mit dem man über einen weiteren Verweis zu der Internetseite gelangen kann, die die entsprechende Abbildung enthält. Die für den Suchvorgang erforderlichen Informatio- nen gewinnt die Suchmaschine durch den Einsatz von Computerprogrammen (sogenannte "robots" oder "crawler"), die das Internet in Intervallen regelmäßig durchsuchen. Die dabei aufgefundenen Abbildungen werden als Vorschaubilder durch Speicherung auf Servern der Beklagten in den USA vorgehalten, um bei Eingabe eines Suchworts den Suchvorgang und die Anzeige der entsprechenden Vorschaubilder in der Trefferliste zu beschleunigen.
3
Im Februar 2005 wurden bei Eingabe des Namens der Klägerin als Suchwort in der Trefferliste Abbildungen von Kunstwerken gezeigt, die die Klägerin ins Internet eingestellt hatte.
4
Die Klägerin hat die Darstellung ihrer Kunstwerke als Vorschaubilder in der Suchmaschine der Beklagten als Urheberrechtsverletzung beanstandet und zuletzt beantragt, es der Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu untersagen, Abbildungen von Kunstwerken der Klägerin zu vervielfältigen und/oder vervielfältigen zu lassen und/oder über das Internet zugänglich zu machen und/oder zu bearbeiten oder umzugestalten, wie es in Form sogenannter thumbnails im Rahmen der Bildersuchmaschine der Beklagten geschehen ist.
5
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie sei schon nicht Werknutzerin. Eine Urheberrechtsverletzung scheide ferner deshalb aus, weil die gesetzlichen Schrankenregelungen eingriffen. Jedenfalls liege eine konkludente Einwilligung der Klägerin vor, weil sie ihre Bilder frei zugänglich ins Internet eingestellt habe.
6
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben (OLG Jena GRUR-RR 2008, 223).
7
Mit ihrer (vom Berufungsgericht) zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


8
I. Das Berufungsgericht hat die Klage für unbegründet erachtet, weil die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs, der der Klägerin aus § 97 Abs. 1 UrhG zustehe, rechtsmissbräuchlich sei (§ 242 BGB). Dazu hat es ausgeführt :
9
Die auf Leinwand gemalten oder mit anderen Techniken hergestellten Bilder der Klägerin seien schutzfähige Werke der bildenden Kunst i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG. Dieser Urheberrechtsschutz gehe nicht dadurch verloren, dass die Klägerin selbst Abbildungen dieser Werke in digitalisierter Form ins Internet eingestellt habe. Es könne dahinstehen, ob die Beklagte bei der Anzeige der Vorschaubilder in der Trefferliste ihrer Suchmaschine in das Recht der Klägerin auf öffentliche Zugänglichmachung aus § 19a UrhG eingegriffen habe. Die Vorschaubilder seien jedenfalls sonstige Umgestaltungen der Werke der Klägerin i.S. von § 23 UrhG. Bei deren Anzeige in der Trefferliste der Suchmaschine handele es sich um eine Nutzung, die von den dem Urheber vorbehaltenen Rechten nach § 15 Abs. 2 UrhG erfasst werde. Die Beklagte sei insoweit auch urheberrechtlich verantwortlicher Werknutzer und stelle nicht nur technische Hilfsmittel zur Verfügung.
10
Gesetzliche Schrankenregelungen griffen nicht ein. Die Bestimmung des § 44a UrhG sei nicht einschlägig. Die Anzeige der Vorschaubilder sei keine lediglich flüchtige oder begleitende Vervielfältigungshandlung ohne eigenständige wirtschaftliche Bedeutung. Die Anzeige erfolge vielmehr dauerhaft und biete dem Verwerter eine Vielzahl von Einnahmemöglichkeiten, insbesondere durch Werbung. Die Beklagte sei auch nicht Veranstalter einer Ausstellung der Klägerin i.S. von § 58 Abs. 1 UrhG. Vorschaubilder seien ferner keine nach § 53 UrhG zulässigen Privatkopien, da sie (auch) erwerbswirtschaftlichen Zwecken dienten. § 51 UrhG greife nicht ein, weil es jedenfalls an einem berechtigten Zitatzweck fehle.
11
Die Nutzungshandlungen der Beklagten seien nicht aufgrund einer Einwilligung der Klägerin gerechtfertigt. Eine ausdrückliche Einwilligungserklärung liege nicht vor. Aus dem Umstand, dass die Klägerin ihre Bilder ins Internet eingestellt habe, ohne technisch mögliche Schutzmaßnahmen zu ergreifen, ergebe sich auch keine stillschweigende Einwilligung.
12
Die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs aus § 97 Abs. 1 UrhG durch die Klägerin sei jedoch rechtsmissbräuchlich (§ 242 BGB). Die Klägerin verhalte sich widersprüchlich, wenn sie einerseits Suchmaschinen den Zugriff auf ihre Internetseite durch Gestaltung des Quellcodes erleichtere und damit zu erkennen gebe, insgesamt am Zugriff durch Suchmaschinen interessiert zu sein, sich andererseits aber gegen das bei der Bildersuche durch Suchmaschinen übliche Verfahren der Umgestaltung von Abbildungen in Vorschaubilder wende.
13
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat Unterlassungsansprüche der Klägerin nach § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG wegen Verletzung ihrer urheberrechtlichen Verwertungsrechte im Ergebnis zu Recht verneint.
14
1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin mit ihrer Klage nur im Inland begangene Verletzungshandlungen hinsichtlich der ihr im Inland zustehenden Urheberrechte an den in der Klageschrift benannten Kunstwerken geltend gemacht hat (vgl. BGH, Urt. v. 8.7.2004 - I ZR 25/02, GRUR 2004, 855, 856 = WRP 2004, 1293 - Hundefigur; Urt. v. 24.5.2007 - I ZR 42/04, GRUR 2007, 691 Tz. 18 f. = WRP 2007, 996 - Staatsgeschenk ) und deshalb nach § 32 ZPO die - auch unter der Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfende - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gegeben ist. Die Abbildungen der Kunstwerke der Klägerin sind als Vorschaubilder in der Suchmaschine der Beklagten bestimmungsgemäß (auch) in Deutschland zu sehen (vgl. BGHZ 167, 91 Tz. 21 - Arzneimittelwerbung im Internet, m.w.N.). Da Gegenstand der Klage allein die Verletzung urheberrechtlicher Verwertungsrechte ist, für die die Klägerin im Inland Schutz beansprucht, ist im Streitfall, wie auch das Berufungsgericht angenommen hat, deutsches Urheberrecht anzuwenden (vgl. BGH GRUR 2007, 691 Tz. 22 - Staatsgeschenk, m.w.N.).
15
2. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Klägerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht deshalb zusteht, weil die Beklagte in das ausschließliche Recht der Klägerin eingegriffen hat, ihre Werke in körperlicher Form zu verwerten (§ 15 Abs. 1 UrhG).
16
a) Bei den von der Klägerin auf Leinwand gemalten oder mit anderen Techniken geschaffenen Bildern handelt es sich, wovon auch das Berufungsgericht mit Recht ausgegangen ist, um unter Urheberrechtsschutz stehende Werke der bildenden Kunst i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG. Die von der Klägerin auf ihrer Internetseite eingestellten Abbildungen dieser Kunstwerke sind körperliche Festlegungen dieser Werke in entsprechenden Speichermedien dieser Internetseite und damit Vervielfältigungen i.S. von § 16 Abs. 2 UrhG.
17
b) Da die Vorschaubilder der Bildersuchmaschine der Beklagten die Werke der Klägerin nach den Feststellungen des Berufungsgerichts lediglich verkleinert , ansonsten aber ohne wesentliche Veränderungen identisch in ihren schöpferischen Zügen gut erkennbar wiedergeben, handelt es sich bei ihnen - unabhängig davon, ob sie als Bearbeitungen oder Umgestaltungen unter § 23 UrhG fallen - gleichfalls um Vervielfältigungen i.S. von § 16 Abs. 2 UrhG. Vom Vervielfältigungsrecht des Urhebers werden auch solche - sogar in einem weiteren Abstand vom Original liegende - Werkumgestaltungen erfasst, die über keine eigene schöpferische Ausdruckskraft verfügen und sich daher trotz einer vorgenommenen Umgestaltung noch im Schutzbereich des Originals befinden, weil dessen Eigenart in der Nachbildung erhalten bleibt und ein übereinstimmender Gesamteindruck besteht (BGH, Urt. v. 10.12.1987 - I ZR 198/85, GRUR 1988, 533, 535 - Vorentwurf II, m.w.N.). Nach den von der Revision nicht angegriffenen weiteren Feststellungen des Berufungsgerichts erfolgt die den Vorschaubildern zugrunde liegende körperliche Festlegung jedoch auf in den USA gelegenen Speichermedien. Etwaige Verletzungshandlungen in den USA sind aber, wie dargelegt, nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Sonstige Vervielfältigungshandlungen der Beklagten oder ihr zurechenbare Vervielfältigungshandlungen Dritter, die im Inland begangen worden wären, sind nicht ersichtlich. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch der Klägerin, soweit er auf die Untersagung von Vervielfältigungen gerichtet ist, schon deshalb mit Recht verneint.
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3. Einen Unterlassungsanspruch der Klägerin wegen Verletzung des urheberrechtlichen Verwertungsrechts der Klägerin, ihre Werke in unkörperlicher Form öffentlich wiederzugeben (§ 15 Abs. 2 UrhG), hat das Berufungsgericht im Ergebnis gleichfalls zu Recht verneint. Die Beklagte hat zwar dadurch, dass bei Eingabe des Namens der Klägerin als Suchwort deren Kunstwerke in den Vorschaubildern der Bildersuchmaschine der Beklagten abgebildet wurden, das Recht der Klägerin auf öffentliches Zugänglichmachen ihrer Kunstwerke verletzt (§ 15 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2, § 19a UrhG). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Beklagte dabei jedoch nicht rechtswidrig gehandelt, weil sie aufgrund einer Einwilligung der Klägerin zu der beanstandeten Nutzung der Werke in den Vorschaubildern berechtigt war.
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a) Das dem Urheber nach § 15 Abs. 2 Satz 1 und 2 Nr. 2 UrhG vorbehaltene Recht der öffentlichen Zugänglichmachung (§ 19a UrhG) ist das Recht, das Werk der Öffentlichkeit in einer Weise zugänglich zu machen, dass es Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich ist. Ein Zugänglichmachen im Sinne dieser Vorschrift setzt nur voraus, dass Dritten der Zugriff auf das sich in der Zugriffssphäre des Vorhaltenden befindende geschützte Werk eröffnet wird (vgl. BGH, Urt. v. 22.4.2009 - I ZR 216/06, GRUR 2009, 845 Tz. 27 = WRP 2009, 1001 - Internet-Videorecorder; Urt. v. 20.5.2009 - I ZR 239/06, GRUR 2009, 864 Tz. 16 = WRP 2009, 1143 - CAD-Software; Dreier in Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl., § 19a Rdn. 6; Schricker/v. UngernSternberg , Urheberrecht, 3. Aufl., § 19a UrhG Rdn. 43). Durch die Anzeige in Vorschaubildern der Trefferliste einer Suchmaschine macht der Suchmaschinenbetreiber , der diese Vorschaubilder auf einem eigenen Rechner vorhält, die abgebildeten Werke öffentlich zugänglich (Gey, Das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung i.S. des § 19a UrhG, 2009, S. 169; Nolte, Informationsmehrwertdienste und Urheberrecht, 2009, S. 246; Dreier in Dreier/Schulze aaO § 19a Rdn. 6; ders., Festschrift für Krämer, 2009, S. 225, 227; Dustmann in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 10. Aufl., § 19a UrhG Rdn. 22; Schricker/ v. Ungern-Sternberg aaO § 19a UrhG Rdn. 46; v. Ungern-Sternberg, GRUR 2009, 369, 372; Leistner/Stang, CR 2008, 499, 502; Ott, ZUM 2009, 345; Roggenkamp, K&R 2007, 328; Schack, MMR 2008, 414 f.).
20
Da die Beklagte die Vorschaubilder auf ihrem Rechner - und damit unabhängig von der ursprünglichen Quelle - vorhält, erfüllt sie den Tatbestand des § 19a UrhG durch eine eigene Nutzungshandlung. Sie stellt nicht lediglich die technischen Mittel zur Verfügung, sondern übt, indem sie die Vorschaubilder durch ihre "crawler" aufsucht und auf ihren Rechnern vorhält, die Kontrolle über die Bereithaltung der Werke aus. Der Umstand, dass erst der einzelne Internetnutzer durch Eingabe eines entsprechenden Suchworts bewirkt, dass die von der Beklagten vorgehaltenen Vorschaubilder abgerufen werden, berührt die Eigenschaft der Beklagten als Werknutzer i.S. von § 19a UrhG nicht. Die Nutzungshandlung des § 19a UrhG liegt in dem Zugänglichmachen, das die Beklagte kontrolliert.
21
b) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass sich die Beklagte nicht darauf berufen kann, das Recht der Klägerin auf Zugänglichmachung ihrer Werke (§ 19a UrhG) sei im Streitfall durch das Eingreifen einer Schrankenbestimmung des Urheberrechtsgesetzes begrenzt.
22
aa) Die Beklagte ist nicht schon deshalb zur Nutzung der Werke der Klägerin als Vorschaubilder ihrer Bildersuchmaschine berechtigt, weil es sich dabei um das - auch ohne Einwilligung des Urhebers zulässige - Herstellen von Bearbeitungen oder anderen Umgestaltungen der betreffenden Werke der Klägerin i.S. von § 23 Satz 1 UrhG handelt. Auf ein solches (gesetzliches) Nutzungsrecht kann sich die Beklagte schon deshalb nicht berufen, weil sie die Werke der Klägerin i.S. von § 19a UrhG zugänglich gemacht hat und ihr Eingriff in deren Urheberrecht damit über das (nach § 23 Satz 1 UrhG allenfalls zustimmungsfreie) bloße Herstellen hinausgeht. Bei den Vorschaubildern handelt es sich im Übrigen entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht um Bearbeitungen oder sonstige Umgestaltungen der Werke der Klägerin i.S. von § 23 UrhG. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts geben die Vorschaubilder die Werke der Klägerin lediglich verkleinert, ansonsten aber identisch wieder. Eine Abbildung, die ein Werk zwar verkleinert darstellt, aber in seinen wesentlichen schöpferischen Zügen genauso gut erkennen lässt wie das Original, ist keine Umgestaltung i.S. von § 23 UrhG (vgl. Dreier, Festschrift für Krämer, S. 225, 227; Schack, MMR 2008, 415; a.A. Roggenkamp, jurisPR-ITR 14/2008 Anm. 2; Schrader/Rautenstrauch, UFITA 2007, 761, 763). Erst recht scheidet die Annahme einer freien Benutzung i.S. von § 24 Abs. 1 UrhG aus, weil durch die verkleinerte Darstellung in Form eines Vorschaubildes kein von dem Originalwerk unabhängiges selbstständiges Werk entsteht.
23
bb) Es kann dahingestellt bleiben, ob der Vorschrift des § 12 Abs. 2 UrhG im Wege des Umkehrschlusses eine Schrankenregelung des Inhalts entnommen werden kann, dass nach der Veröffentlichung eines Werks eine Inhaltsbeschreibung zulässig ist. Da die Vorschaubilder die betreffenden Werke der Klägerin vollständig wiedergeben, stellen sie nicht lediglich eine öffentliche Mitteilung oder Beschreibung ihres Inhalts i.S. von § 12 Abs. 2 UrhG dar. Vielmehr ermöglichen sie bereits den Werkgenuss. Auch wenn die Werke der Klägerin bereits mit ihrer Zustimmung veröffentlicht worden sind, können daher Abbildungen dieser Werke schon aus diesem Grund nicht im Wege eines Umkehrschlusses aus § 12 Abs. 2 UrhG als zulässig beurteilt werden (vgl. Nolte aaO S. 252 f.; ferner Leistner/Stang, CR 2008, 499, 503 f.).
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cc) Die Schrankenregelung des § 44a UrhG, nach der bestimmte vorübergehende Vervielfältigungshandlungen zulässig sind, greift schon deshalb nicht ein, weil sie lediglich die Verwertung des Werks in körperlicher Form betrifft (§ 15 Abs. 1, § 16 Abs. 1 und 2 UrhG); hier geht es dagegen um einen Eingriff in das Recht der Klägerin auf Zugänglichmachung (§ 19a UrhG). Eine entsprechende Anwendung der Schrankenbestimmung des § 44a UrhG auf das Recht der Zugänglichmachung nach § 19a UrhG kommt nicht in Betracht, weil die gesetzlichen Schrankenbestimmungen das Ergebnis einer vom Gesetzgeber vorgenommenen, grundsätzlich abschließenden Güterabwägung darstellen (BGHZ 150, 6, 8 - Verhüllter Reichstag, m.w.N.). Im Übrigen fehlt es für das Eingreifen der Schrankenbestimmung des § 44a UrhG auch an der Voraussetzung , dass die Verwertungshandlung keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung haben darf. Die Anzeige der Werke der Klägerin als Vorschaubilder in der Bildersuchmaschine der Beklagten stellt, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, eine eigenständige Nutzungsmöglichkeit mit wirtschaftlicher Bedeutung dar.
25
dd) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Nutzungshandlung der Beklagten nicht als zulässiges Zitat nach § 51 UrhG anzusehen ist, und zwar weder nach der Fassung, in der diese Bestimmung nach dem Zweiten Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft (Gesetz v. 26.10.2007, BGBl. I S. 2513; im Folgenden: neue Fassung ) gilt, noch nach der im Zeitpunkt der Vornahme der Verletzungshandlung Anfang 2005 geltenden Fassung (im Folgenden: alte Fassung). Nach dieser Schrankenbestimmung sind Vervielfältigung, Verbreitung und öffentliche Wiedergabe eines veröffentlichten Werkes zum Zwecke des Zitats in dem durch diesen Zweck gebotenen Umfang zulässig. Unabhängig davon, ob die Zulässigkeit des Zitats nach § 51 Satz 1 UrhG n.F. keine Übernahme in ein als solches geschütztes Werk mehr erfordert (so Dreier in Dreier/Schulze aaO § 51 Rdn. 24; ders., Festschrift für Krämer, 2009, S. 225, 232 f.; a.A. Dreyer in HKUrhR , 2. Aufl., § 51 UrhG Rdn. 9; Lüft in Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 3. Aufl., § 51 UrhG Rdn. 8; Schack, MMR 2008, 414, 415; Schmid/Wirth in Schmid/Wirth/Seifert, Urheberrechtsgesetz, 2. Aufl., § 51 Rdn. 3), hat die Neufassung dieser Schrankenbestimmung nichts daran geändert, dass die nunmehr in § 51 Abs. 1 Satz 1 UrhG n.F. genannten Verwertungshandlungen nur insoweit zulässig sind, als sie zum Zweck des Zitats vorgenommen werden.
26
Für den Zitatzweck ist es erforderlich, dass eine innere Verbindung zwischen den verwendeten fremden Werken oder Werkteilen und den eigenen Gedanken des Zitierenden hergestellt wird (BGHZ 175, 135 Tz. 42 - TV Total, m.w.N.). Zitate sollen als Belegstelle oder Erörterungsgrundlage für selbstständige Ausführungen des Zitierenden der Erleichterung der geistigen Auseinandersetzung dienen (BGH, Urt. v. 23.5.1985 - I ZR 28/83, GRUR 1986, 59, 60 - Geistchristentum). Es genügt daher nicht, wenn die Verwendung des fremden Werks nur zum Ziel hat, dieses dem Endnutzer leichter zugänglich zu machen oder sich selbst eigene Ausführungen zu ersparen (vgl. Dreier in Dreier/Schulze aaO § 51 Rdn. 3 a.E.).
27
Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass diese Voraussetzungen der Schrankenbestimmung des § 51 UrhG im Streitfall nicht vorliegen. Die Darstellung der Vorschaubilder in der Trefferliste der Bildersuchmaschine der Beklagten dient dazu, das Werk um seiner selbst willen als Vorschaubild der Allgemeinheit zur Kenntnis zu bringen. Vorschaubilder werden in einem automatisierten Verfahren in die Trefferliste eingefügt, ohne dass dieser Vorgang als solcher der geistigen Auseinandersetzung mit dem übernommenen Werk dienen soll. Die von der Suchmaschine generierte Trefferliste ist lediglich Hilfsmittel zum möglichen Auffinden von Inhalten im Internet. Die Anzeige der Vorschaubilder erschöpft sich demnach in dem bloßen Nachweis der von der Suchmaschine aufgefundenen Abbildungen. Auch nach der Neufassung der Schrankenbestimmung des § 51 UrhG genügt dies für die Annahme eines Zitatzwecks nicht (vgl. Leistner/Stang, CR 2008, 499, 502; Schack, MMR 2008, 414, 415; a.A. Dreier in Dreier/Schulze aaO § 51 Rdn. 24; ders., Festschrift für Krämer , S. 225, 234 ff.). Dies gilt umso mehr, als die auf der Sozialbindung des geistigen Eigentums beruhenden Schrankenbestimmungen der §§ 45 ff. UrhG generell eng auszulegen sind, um den Urheber an der wirtschaftlichen Nutzung seiner Werke tunlichst angemessen zu beteiligen und daher die ihm hinsichtlich der Werkverwertung zustehenden Ausschließlichkeitsrechte nicht übermäßig zu beschränken (BGHZ 150, 6, 8 - Verhüllter Reichstag; 151, 300, 310 - Elektronischer Pressespiegel). Eine über den Zitatzweck hinausgehende erweiternde Auslegung des § 51 UrhG ist weder aufgrund der technischen Fortentwicklungen im Zusammenhang mit der Informationsvermittlung im Internet noch mit Blick auf die durch diese Schrankenbestimmung grundsätzlich geschützten Interessen der daran Beteiligten geboten. Weder die Informationsfreiheit anderer Internetnutzer noch die Kommunikationsfreiheit oder die Gewerbefreiheit der Suchmaschinenbetreiber erfordern eine solche erweiternde Auslegung. Für eine allgemeine Güter- und Interessenabwägung außerhalb der urheberrechtlichen Verwertungsbefugnisse sowie der Schrankenbestimmungen der §§ 45 ff. UrhG ist grundsätzlich kein Raum (BGHZ 154, 260, 266 - Gies-Adler).
28
c) Ein Eingriff in ein urheberrechtliches Verwertungsrecht scheidet ferner aus, wenn der Urheber oder der Berechtigte dem Handelnden durch ein urheberrechtliches Verfügungsgeschäft das Recht eingeräumt hat, das Werk auf die betreffende Art und Weise zu nutzen (§ 31 Abs. 1 bis 3 UrhG). Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Klägerin der Beklagten weder ausdrücklich noch konkludent ein entsprechendes Nutzungsrecht i.S. von § 31 UrhG eingeräumt hat und ein Eingriff der Beklagten in das der Klägerin zustehende Recht, ihre Werke öffentlich zugänglich zu machen, daher nicht schon aus diesem Grund zu verneinen ist.
29
aa) Ein entsprechendes Nutzungsrecht hat die Klägerin der Beklagten nicht ausdrücklich eingeräumt. Das Recht, ein Werk auf eine bestimmte Art und Weise zu nutzen (§ 31 Abs. 1 Satz 1 und 2 UrhG), kann einem Dritten allerdings auch durch eine konkludente Erklärung des Urhebers eingeräumt werden (vgl. BGH, Urt. v. 20.11.1970 - I ZR 50/69, GRUR 1971, 362, 363 - Kandinsky II, m.w.N.). Da die (ausdrückliche oder konkludente) Überlassung eines urheberrechtlichen (einfachen oder ausschließlichen) Nutzungsrechts dinglichen Charakter hat (vgl. BGHZ 180, 344 Tz. 20 - Reifen Progressiv, m.w.N.), muss die (konkludente) Willenserklärung, mit der der Urheber einem Dritten ein Nutzungsrecht einräumt, den Anforderungen an (dingliche) Verfügungen über Rechte genügen. Die betreffende Willenserklärung setzt demnach insbesondere voraus, dass unter Berücksichtigung der gesamten Begleitumstände nach dem objektiven Inhalt der Erklärung unzweideutig zum Ausdruck gekommen ist, der Erklärende wolle über sein Urheberrecht in der Weise verfügen, dass er einem Dritten daran ein bestimmtes Nutzungsrecht einräume (vgl. BGH GRUR 1971, 362, 363 - Kandinsky II, m.w.N.).
30
bb) Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe der Beklagten nicht durch konkludente Erklärung ein Recht zur Nutzung ihrer Werke als Vorschaubilder im Rahmen der Bildersuchmaschine der Beklagten eingeräumt, lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Das Berufungsgericht hat den Umstand dass die Klägerin im Zusammenhang mit dem Einstellen von Abbildungen ihrer Werke ins Internet einen Urhebervermerk angebracht hat, rechtsfehlerfrei dahin gewürdigt, dem lasse sich keine Erklärung der Klägerin entnehmen, sie wolle damit Nutzungshandlungen in Bezug auf diese Abbildungen gestatten. Vielmehr kommt in dem Anbringen des Urhebervermerks gerade der Wille der Klägerin zum Ausdruck, im Hinblick auf ihre ins Internet gestellten Werke ihre urheberrechtlichen Befugnisse für sich behalten und grundsätzlich gegenüber Dritten geltend machen zu wollen. Diese Würdigung steht ferner in Übereinstimmung mit der allgemeinen Auslegungsregel, dass die urheberrechtlichen Befugnisse die Tendenz haben, soweit wie möglich beim Urheber zu verbleiben, damit dieser an den Erträgnissen seines Werks in angemessener Weise beteiligt wird (vgl. BGH, Urt. v. 22.4.2004 - I ZR 174/01, GRUR 2004, 939 f. = WRP 2004, 1497 - Comic-Übersetzungen III).
31
Nach den rechtlich einwandfreien Feststellungen des Berufungsgerichts kann auch den sonstigen Begleitumständen der für die konkludente Einräumung eines Nutzungsrechts erforderliche Übertragungswille der Klägerin nicht unzweideutig entnommen werden. Im bloßen Einstellen von Abbildungen urheberrechtlich geschützter Werke ins Internet kommt, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, lediglich der Wille zum Ausdruck, dass diese Abbildungen von anderen Internetnutzern angesehen werden können. Der Umstand , dass Internetnutzern allgemein der Einsatz von Suchmaschinen bekannt ist und die Klägerin im vorliegenden Fall nach den Feststellungen des Beru- fungsgerichts sogar durch Aufnahme bestimmter Wortlisten in den Quellcode ihrer Internetseite Suchmaschinen den Zugriff auf ihre Seite erleichtert hat, genügt , wie das Berufungsgericht weiter rechtlich unbedenklich angenommen hat, gleichfalls nicht für die Annahme, darin liege notwendig der objektiv erkennbare Erklärungswille der Klägerin, der Beklagten gerade auch ein Recht zur Nutzung der Werke der Klägerin im Wege von Vorschaubildern der Suchmaschine der Beklagten (unentgeltlich) einzuräumen. Dass bestimmte Texte oder Wörter von der Suchmaschine gefunden werden sollen, bringt nicht unzweideutig den Willen zum Ausdruck, dass dem Suchmaschinenbetreiber das Recht übertragen werden soll, auch Abbildungen, die im Zusammenhang mit diesen Wörtern von der Suchmaschine auf der Internetseite aufgefunden werden, im Wege von Vorschaubildern verkleinert anzuzeigen. Es lässt daher keinen Rechtsverstoß erkennen, wenn das Berufungsgericht zu dem Schluss gelangt ist, dass sich eine Übertragung von Nutzungsrechten auf die Beklagte nicht mit der erforderlichen Klarheit feststellen lasse.
32
d) Eine (bloß) schuldrechtliche Gestattung der Werknutzung setzt gleichfalls den Abschluss eines Rechtsgeschäfts und damit die Abgabe einer rechtsgeschäftlichen Willenserklärung der Klägerin des Inhalts voraus, dass der Beklagten ein entsprechender (schuldrechtlicher) Anspruch auf Vornahme der betreffenden Nutzungshandlung eingeräumt werden soll. Von einem solchen (schuldrechtlichen) Rechtsbindungswillen der Klägerin kann aus den soeben dargelegten Gründen ebenfalls nicht ausgegangen werden.
33
e) Der Eingriff der Beklagten in das Recht der Klägerin auf Zugänglichmachung ihre Werke (§ 19a UrhG) ist jedoch nicht rechtswidrig, weil nach den Feststellungen des Berufungsgerichts von einer die Rechtswidrigkeit ausschließenden (schlichten) Einwilligung der Klägerin in die Nutzungshandlung der Beklagten auszugehen ist. Die gegenteilige Beurteilung des Berufungsgerichts beruht auf seiner unzutreffenden Ansicht, eine die Rechtswidrigkeit der Verlet- zungshandlung ausschließende Einwilligung des Urhebers könne nur angenommen werden, wenn die Einwilligung den Erfordernissen genüge, die nach den allgemeinen Grundsätzen der Rechtsgeschäftslehre unter Berücksichtigung der Besonderheiten des urheberrechtlichen Übertragungszweckgedankens an die Einräumung eines entsprechenden Nutzungsrechts zu stellen seien. Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch vielmehr auch dann nicht zu, wenn sie zwar, wie oben ausgeführt, der Beklagten kein entsprechendes Nutzungsrecht eingeräumt und ihr die Werknutzung auch nicht schuldrechtlich gestattet hat, ihrem (schlüssigen) Verhalten aber die objektive Erklärung entnommen werden kann, sie sei mit der Nutzung ihrer Werke durch die Bildersuchmaschine der Beklagten einverstanden. Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen sind die Voraussetzungen einer solchen (schlichten) Einwilligung der Klägerin in die beanstandete Rechtsverletzung gegeben.
34
aa) Das Berufungsgericht hat nicht hinreichend berücksichtigt, dass ein rechtswidriger Eingriff in die urheberrechtlichen Befugnisse nicht nur dann zu verneinen ist, wenn der Berechtigte durch Abgabe von rechtsgeschäftlichen Erklärungen durch Einräumung entsprechender Nutzungsrechte über sein Recht verfügt oder dem Nutzer die entsprechende Werknutzung schuldrechtlich gestattet hat. Daneben besteht vielmehr auch die Möglichkeit, dass die Rechtswidrigkeit eines Eingriffs in ein ausschließliches Verwertungsrecht wegen Vorliegens einer schlichten Einwilligung des Berechtigten ausgeschlossen ist (vgl. Haberstumpf in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, § 31 UrhG Rdn. 1; J. B. Nordemann in Fromm/ Nordemann aaO § 97 UrhG Rdn. 24 f.; Schricker/Schricker aaO Vor §§ 28 ff. UrhG Rdn. 27, § 31 UrhG Rdn. 1a; v. Ungern-Sternberg, GRUR 2009, 369, 371; vgl. ferner Ohly, "Volenti non fit iniuria" - Die Einwilligung im Privatrecht, 2002, S. 276 f.). Die schlichte Einwilligung in die Urheberrechtsverletzung un- terscheidet sich von der (dinglichen) Übertragung von Nutzungsrechten und der schuldrechtlichen Gestattung dadurch, dass sie zwar als Erlaubnis zur Rechtmäßigkeit der Handlung führt, der Einwilligungsempfänger aber weder ein dingliches Recht noch einen schuldrechtlichen Anspruch oder ein sonstiges gegen den Willen des Rechtsinhabers durchsetzbares Recht erwirbt (vgl. Ohly aaO S. 144). Sie erfordert daher auch keine auf den Eintritt einer solchen Rechtsfolge gerichtete rechtsgeschäftliche Willenserklärung.
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Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Einwilligung als eine (bloß) rechtsgeschäftsähnliche Handlung anzusehen ist, die allerdings im Wesentlichen den für Willenserklärungen geltenden Regeln unterliegt (vgl. Wandtke/ Grunert in Wandtke/Bullinger aaO § 31 UrhG Rdn. 37; v. Ungern-Sternberg, GRUR 2009, 369, 370; Schricker/Schricker aaO Vor §§ 28 ff. UrhG Rdn. 27 m.w.N.; allgemein zur Einwilligung in die Verletzung eines absolut geschützten Rechts oder Rechtsguts vgl. BGHZ 29, 33, 36; 105, 45, 47 f.; Ahrens in Prütting /Wegen/Weinreich, BGB, 3. Aufl., Vor §§ 116 ff. Rdn. 8; Schaub in Prütting/ Wegen/Weinreich aaO § 823 Rdn. 16; Erman/Schiemann, BGB, 12. Aufl., § 823 Rdn. 147), oder ob man sie als eine Willenserklärung mit Besonderheiten einordnen will (vgl. etwa Ohly aaO S. 201 ff. m.w.N.). Unabhängig von dieser rechtlichen Einordnung bleibt bei der Auslegung zu beachten, dass die (schlichte ) Einwilligung keinen Rechtsfolgewillen dahingehend zum Ausdruck bringen muss, der Erklärende ziele auf die Begründung, inhaltliche Änderung oder Beendigung eines privaten Rechtsverhältnisses in dem Sinne ab, dass er dem Erklärungsempfänger ein dingliches Recht oder zumindest einen schuldrechtlichen Anspruch auf Vornahme der (erlaubten) Handlung einräume (vgl. auch v. Ungern-Sternberg, GRUR 2009, 369, 372). Die Erklärung muss also im Streitfall entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht darauf gerichtet sein, dass die Klägerin der Beklagten ein entsprechendes Nutzungsrecht einräumen oder ihr die Nutzung (schuldrechtlich) gestatten wollte.
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bb) Das Berufungsgericht ist in anderem Zusammenhang - bei der Prüfung , ob sich die Klägerin rechtsmissbräuchlich verhält - rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die textgestützte Bildersuche mit der Anzeige der gefundenen Abbildungen in Vorschaubildern ein übliches Verfahren von Bildersuchmaschinen ist. Es hat ferner angenommen, dass die Klägerin sich entweder mit ihrem Unterlassungsbegehren zu ihrem früheren Verhalten, durch Gestaltung ihrer Internetseite den Einsatz von Suchmaschinen zu erleichtern, in einen unlösbaren Widerspruch setzt oder durch die "Suchmaschinenoptimierung" bei der Beklagten ein schutzwürdiges Vertrauen dahingehend geweckt hat, es könne erwartet werden, dass die Klägerin, wenn sie eine Bildersuche nicht wolle, eine mögliche Blockierung der Suchmaschinenindexierungen von Bildern auch vornehme. Daraus ergibt sich ohne weiteres, dass das Verhalten der Klägerin, den Inhalt ihrer Internetseite für den Zugriff durch Suchmaschinen zugänglich zu machen, ohne von technischen Möglichkeiten Gebrauch zu machen, um die Abbildungen ihrer Werke von der Suche und der Anzeige durch Bildersuchmaschinen in Form von Vorschaubildern auszunehmen, aus der Sicht der Beklagten als Betreiberin einer Suchmaschine objektiv als Einverständnis damit verstanden werden konnte, dass Abbildungen der Werke der Klägerin in dem bei der Bildersuche üblichen Umfang genutzt werden dürfen. Ein Berechtigter, der Texte oder Bilder im Internet ohne Einschränkungen frei zugänglich macht, muss mit den nach den Umständen üblichen Nutzungshandlungen rechnen (vgl. BGH, Urt. v. 6.12.2007 - I ZR 94/05, GRUR 2008, 245 Tz. 27 = WRP 2008, 367 - Drucker und Plotter). Da es auf den objektiven Erklärungsinhalt aus der Sicht des Erklärungsempfängers ankommt, ist es ohne Bedeutung, ob die Klägerin gewusst hat, welche Nutzungshandlungen im Einzelnen mit der üblichen Bildersuche durch eine Bildersuchmaschine verbunden sind (im Ergebnis wie hier Gey aaO S. 172; Nolte aaO S. 250; Berberich, MMR 2005, 145, 147 f.; Leistner/Stang, CR 2008, 499, 504 f.; Meyer, K&R 2007, 177, 182 f.; ders., K&R 2008, 201, 207; Ott, ZUM 2007, 119, 126 f.; ders., ZUM 2009, 345, 346 f.; v. Ungern-Sternberg, GRUR 2009, 369, 372; a.A. Roggenkamp, K&R 2007, 325, 329; Schack, MMR 2008, 414, 415 f.; Schrader/Rautenstrauch, UFITA 2007, 761, 776 ff.). Danach hat sich die Klägerin mit dem Einstellen der Abbildungen ihrer Werke in das Internet, ohne diese gegen das Auffinden durch Suchmaschinen zu sichern, mit der Wiedergabe ihrer Werke in Vorschaubildern der Suchmaschine der Beklagten einverstanden erklärt.
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cc) Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch auch nicht deshalb zu, weil sie der beanstandeten Nutzung ihrer Werke in Vorschaubildern der Suchmaschine der Beklagten jedenfalls für die Zukunft widersprochen hat, nachdem sie Anfang Februar 2005 davon erfahren hatte. Eine Einwilligung kann zwar mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden (vgl. § 183 Satz 1 BGB). Da die Einwilligung mit dem Einstellen der Abbildungen der entsprechenden Werke in das Internet ohne hinreichende Sicherungen gegen das Auffinden durch Bildersuchmaschinen erklärt wird, bedarf es für einen rechtlich beachtlichen Widerruf jedoch grundsätzlich eines gegenläufigen Verhaltens , also der Vornahme der entsprechenden Sicherungen gegen das Auffinden der eingestellten Bilder durch Bildersuchmaschinen. Setzt der Berechtigte dagegen seine Werke weiterhin ungesichert dem Zugriff durch Bildersuchmaschinen aus, obwohl er von deren Anzeige in Vorschaubildern Kenntnis erlangt hat, bleibt der Erklärungsgehalt seines Verhaltens unverändert. Der lediglich gegenüber dem Betreiber einer einzelnen Bildersuchmaschine (hier: der Beklagten) geäußerte Widerspruch, mit dem Auffinden der Bilder durch dessen Bildersuchmaschine nicht einverstanden zu sein, ist für die Auslegung der Einwilligungserklärung , die durch Einstellen der Bilder ins Internet ohne hinreichende Sicherungen gegen das Auffinden durch Bildersuchmaschinen abgegeben wird, schon deshalb ohne Bedeutung, weil diese Einwilligungserklärung als solche an einen unbestimmten Personenkreis gerichtet ist. Bei ihrer Auslegung können daher nur allgemein erkennbare Umstände berücksichtigt werden; bloß einzelnen Beteiligten bekannte oder erkennbare Umstände haben dagegen außer Betracht zu bleiben (vgl. BGHZ 28, 259, 264 f.; 53, 304, 307; Palandt/ Ellenberger, BGB, 69. Aufl., § 133 Rdn. 12). Ist der an die Allgemeinheit gerichteten Erklärung demnach weiterhin eine Einwilligung in die Vornahme der mit dem Betrieb von Bildersuchmaschinen üblicherweise verbundenen Nutzungshandlungen zu entnehmen, ist die gegenteilige Verwahrung gegenüber der Beklagten demzufolge auch unter dem Gesichtspunkt einer protestatio facto contraria unbeachtlich (vgl. BGHZ 21, 319, 334 f.; 23, 175, 177 f.; 95, 393, 399). Der Klägerin ist es ohne weiteres zuzumuten, hinreichende Sicherungsmaßnahmen gegen das Auffinden ihrer Werke durch Bildersuchmaschinen allgemein oder gerade durch die Bildersuchmaschine der Beklagten vorzunehmen, wenn sie derartige Nutzungshandlungen verhindern will. Dagegen müsste die Beklagte für jede Abbildung, die ihre Suchmaschine technisch in Vorschaubildern erfassen kann, jeweils gesondert prüfen, ob unabhängig von der Vornahme technischer Sicherungen ein Berechtigter gegebenenfalls auf andere Art und Weise einen beachtlichen Widerspruch gegen die betreffende Nutzungshandlung erhoben hat. Eine solche Überprüfung im Einzelfall ist für den Betreiber einer auf die Vorhaltung einer unübersehbaren Menge von Bildern ausgerichteten Bildersuchmaschine nicht zumutbar.
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dd) Die die Rechtswidrigkeit ausschließende Wirkung der schlichten Einwilligung der Klägerin ist auch nicht insoweit entfallen, als sie geltend gemacht hat, dass in der Trefferliste der Bildersuchmaschine der Beklagten auch Vorschaubilder ihrer Werke gezeigt worden seien, die sie von ihrer Internetseite bereits entfernt gehabt habe. Die Einwilligung bezieht sich darauf, dass der Betreiber der Bildersuchmaschine die bei der Bildersuche üblichen Nutzungshandlungen vornehmen darf. Die Beklagte hat dem Vorbringen der Klägerin, sie habe Abbildungen ihrer Werke von ihrer Website genommen, also den Link zwischen dem Speicherplatz des betreffenden Bildes und der Website gelöscht, entgegengehalten, daraus ergebe sich nicht ohne weiteres, dass das Bild nicht noch am ursprünglichen Speicherort oder an anderen technisch bedingten Zwischenspeicherorten vorhanden sei und dort von der Suchmaschine aufgefunden werden könne. Außerdem führten die eingesetzte Technik ihrer "crawler" und das intervallmäßige Durchsuchen dazu, dass vollständig entfernte Bilder schnellstmöglich nicht mehr aufgefunden und dann auch nicht mehr in Trefferlisten angezeigt würden. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen , dass die Beklagte nach diesem Vortrag, dem die Klägerin nicht substantiiert entgegengetreten ist, das zur Zeit technisch Mögliche zur Aktualisierung ihrer Suchergebnisse unternimmt und die Einwilligung daher auch nicht insoweit wirkungslos geworden ist, als nach dem Vortrag der Klägerin einzelne, von den Vorschaubildern bei der Bildersuche noch angezeigte Abbildungen bereits von ihrer Internetseite entfernt worden waren.
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4. Soweit Vorschaubilder von Bildersuchmaschinen Abbildungen von Werken erfassen, die - wie im Streitfall - von dem betreffenden Urheber oder mit seiner Zustimmung in das Internet eingestellt worden sind, wird damit dem allgemeinen Interesse an der Tätigkeit von Bildersuchmaschinen in dem gebotenen Maße bei der Auslegung der Erklärungen Rechnung getragen, die im Zusammenhang mit dem Einstellen solcher Abbildungen auf den jeweiligen Internetseiten der Allgemeinheit gegenüber abgegeben werden. In dem - hier nicht zu entscheidenden - Fall, dass Bilder von dazu nicht berechtigten Personen eingestellt werden, kann der Betreiber der Bildersuchmaschine zwar aus deren Verhalten keine Berechtigung für einen Eingriff in Urheberrechte Dritter herleiten. In einem solchen Fall kommt jedoch in Betracht, dass die Haftung des Betreibers der Suchmaschine auf solche Verstöße beschränkt ist, die begangen werden, nachdem er auf eine klare Rechtsverletzung hingewiesen worden ist (vgl. BGHZ 158, 236, 252 - Internet-Versteigerung I; 173, 188 Tz. 42 - Jugendgefährdende Medien bei eBay; BGH, Urt. v. 19.4.2007 - I ZR 35/04, GRUR 2007, 708 Tz. 45 = WRP 2007, 964 - Internet-Versteigerung II; Urt. v. 30.4.2008 - I ZR 73/05, GRUR 2008, 702 Tz. 51 = WRP 2008, 1104 - Internet-Versteigerung III). Die Möglichkeit einer solchen Haftungsbeschränkung bei der Bereitstellung von Informationen in Suchmaschinen für den Zugriff durch Dritte folgt aus Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Rechtsverkehr. Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31/EG ist auf die Bereitstellung der Dienstleistungen von Suchmaschinen anwendbar, wenn die betreffende Tätigkeit des Suchmaschinenbetreibers rein technischer, automatischer und passiver Art ist und er weder Kenntnis noch Kontrolle über die von ihm gespeicherte oder weitergeleitete Information besitzt (EuGH, Urt. v. 23.3.2010 - C-236/08 bis C-238/08 Tz. 114 - Google France/Louis Vuitton). Liegen diese Voraussetzungen vor, deren - dem nationalen Gericht obliegender (EuGH aaO Tz. 119 - Google France/Louis Vuitton) - Feststellung es im Streitfall für die Bildersuche der Beklagten mangels Entscheidungserheblichkeit nicht bedarf, kommt eine Haftung des Suchmaschinenbetreibers erst in Betracht, nachdem er von der Rechtswidrigkeit der gespeicherten Information Kenntnis erlangt hat (EuGH aaO Tz. 109 - Google France/Louis Vuitton). Ein solcher die Haftung auslösender Hinweis auf eine Urheberrechtsverletzung muss ihm auch über die urheberrechtliche Berechtigung der Beteiligten hinreichende Klarheit verschaffen.
40
III. Die Revision der Klägerin ist danach mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Bornkamm Pokrant Schaffert
Bergmann Koch
Vorinstanzen:
LG Erfurt, Entscheidung vom 15.03.2007 - 3 O 1108/05 -
OLG Jena, Entscheidung vom 27.02.2008 - 2 U 319/07 -
16
(1) Für die Frage, wer Hersteller einer Vervielfältigung ist, kommt es entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts zunächst allein auf eine technische Betrachtung an (Dreier in Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl., § 53 Rdn. 14; Wandtke /Bullinger/Lüft, Urheberrecht, 3. Aufl., § 53 UrhG Rdn. 17; Lüghausen, Die Auslegung von § 53 Abs. 1 S. 1 UrhG anhand des urheberrechtlichen Dreistufentest [2008], S. 132 ff.; a.A. LG Braunschweig AfP 2006, 489, 491). Die Vervielfältigung ist als körperliche Festlegung eines Werkes ein rein technischmechanischer Vorgang (vgl. BGHZ 134, 250, 261 – CB-Infobank I; 141, 13, 21 – Kopienversanddienst). Hersteller der Vervielfältigung ist daher derjenige, der diese körperliche Festlegung technisch bewerkstelligt. Dabei ist es ohne Bedeutung , ob er sich dabei technischer Hilfsmittel bedient, selbst wenn diese von Dritten zur Verfügung gestellt werden. Beispielsweise ist bei einem öffentlich zugänglichen CD-Kopierautomaten, mit dem mitgebrachte CDs ohne Hilfestellung des Aufstellers auf ebenfalls mitgebrachte Rohlinge kopiert werden, nicht der Automatenaufsteller, sondern der Kunde als Hersteller der Vervielfältigungsstücke anzusehen (vgl. OLG München GRUR-RR 2003, 365, 366).
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Die Frage, ob sich jemand als Täter oder Teilnehmer in einer die zivilrechtliche Haftung begründenden Weise an der deliktischen Handlung eines Dritten beteiligt hat, beurteilt sich nach den im Strafrecht entwickelten Rechtsgrundsätzen (BGH, BGHZ 201, 344 Rn. 13 - Geschäftsführerhaftung, mwN). Eine persönliche Haftung des Geschäftsführers für deliktische Handlungen der von ihm vertretenen Gesellschaft besteht danach nur, wenn er daran entweder durch positives Tun beteiligt war oder wenn er sie aufgrund einer nach allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechts begründeten Garantenstellung hätte verhindern müssen (BGH, BGHZ 201, 344 Rn. 17 - Geschäftsführerhaftung, mwN).

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Wer berechtigt ist, Ersatz für Aufwendungen zu verlangen, die er für einen bestimmten Zweck macht, kann, wenn er für diesen Zweck eine Verbindlichkeit eingeht, Befreiung von der Verbindlichkeit verlangen. Ist die Verbindlichkeit noch nicht fällig, so kann ihm der Ersatzpflichtige, statt ihn zu befreien, Sicherheit leisten.

(1) Wer das Urheberrecht oder ein anderes nach diesem Gesetz geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, kann von dem Verletzten auf Beseitigung der Beeinträchtigung, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(2) Wer die Handlung vorsätzlich oder fahrlässig vornimmt, ist dem Verletzten zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt hätte. Urheber, Verfasser wissenschaftlicher Ausgaben (§ 70), Lichtbildner (§ 72) und ausübende Künstler (§ 73) können auch wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine Entschädigung in Geld verlangen, wenn und soweit dies der Billigkeit entspricht.

(1) Haben mehrere durch eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung einen Schaden verursacht, so ist jeder für den Schaden verantwortlich. Das Gleiche gilt, wenn sich nicht ermitteln lässt, wer von mehreren Beteiligten den Schaden durch seine Handlung verursacht hat.

(2) Anstifter und Gehilfen stehen Mittätern gleich.

Der Verein ist für den Schaden verantwortlich, den der Vorstand, ein Mitglied des Vorstands oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung einem Dritten zufügt.

55
bb) Da der unselbständige Auskunftsanspruch zur Berechnung des Schadensersatzes nur besteht, soweit eine Verpflichtung zum Schadensersatz festgestellt werden kann, setzt er ferner voraus, dass auch die durch die verallgemeinernde Fassung des Auskunftsbegehrens umschriebenen, aber als solche noch nicht konkret festgestellten Verletzungshandlungen nicht anders als schuldhaft begangen sein können (vgl. BGHZ 166, 233 Tz. 45 - Parfümtestkäufe ). Das Verschulden der Beklagten ergibt sich im Streitfall daraus, dass sie http://www.juris.de/jportal/portal/t/1b54/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=37&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE309089800&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1b54/ [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/19zv/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=12&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE030102301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 24 - sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt hat, in dem sie eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit ihres Verhaltens in Betracht ziehen musste (st. Rspr.; vgl. nur BGH GRUR 2010, 123 Tz. 42 - Scannertarif, m.w.N.).

Tenor

I. Die Berufungen der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 21.09.2017 werden mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass das Wort „Geschäftsführer“ in Ziffer I. des Tenors durch „Vorstand“ ersetzt wird.

II. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Beklagten als Gesamtschuldner 6/60 zu tragen. Darüber hinaus hat die Beklagte zu 1) 35/60 und der Beklagte zu 2) 19/60 der Kosten zu tragen.

III. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte zu 1) kann die Vollstreckung aus Ziffer I. des Tenors des landgerichtlichen Urteils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 26.667,00 € und der Beklagte zu 2) durch Sicherheitsleitung in Höhe von 13.334,00 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Hinsichtlich Ziffer II. des landgerichtlichen Tenors können beide Beklagte jeweils die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 2.500,00 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Im Übrigen können die Beklagten jeweils die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115% des zu vollstreckenden Betrags leistet.

IV. Die Revision zum Bundesgerichtshof wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin macht gegen die Beklagten Unterlassungs-, Auskunfts-, Schadensersatzfeststellungs- und Kostenerstattungsansprüche wegen der Vervielfältigung der Titel des Albums „...“ des Künstlers T. B. im Rahmen des Musikdienstes ....fm geltend.

Die Klägerin ist ein internationaler Musikkonzern. Ihr stehen die ausschließlichen Nutzungsrechte an den Tonaufnahmen des Künstlers T. B. zu, die auf dem Musikalbum mit dem Titel „...“ enthalten sind.

Die Beklagte zu 1) betreibt unter www.....fm einen Internetdienst, bei dem registrierte Kunden Musikwünsche hinterlegen können. Der Beklagte zu 2) ist seit 2009 Vorstand der Beklagten zu 1).

Die Beklagte zu 1), vertreten durch den Beklagten zu 2), hat am 26.07.2010 mit der Z., die nunmehr als E. firmiert, einen Kooperationsvertrag geschlossen. Hinsichtlich dessen Inhalts wird auf Anlage BB1 Bezug genommen.

Laut dem Internetauftritt der Beklagten zu 1) ist die Nutzung ihres Dienstes bis zu 14 Tage kostenlos möglich. Volumenunabhängige Nutzungstarife sind ab 7,90 € pro Monat verfügbar.

Am 25.04.2017 hat D. K. ein Nutzerkonto bei der Beklagten zu 1) erstellt und die elf Musiktitel des Musikalbums „...“ des Künstlers T. B. ausgewählt. Er hat dabei eine sich am Inhalt des Albums anlehnende Auswahlliste verwendet. Am 28.04.2017 standen alle ausgewählten Titel zum Download zur Verfügung. Alle Aufnahmen waren vollständig und wiesen keine Unterbrechungen durch Moderation, Werbung, Nachrichten oder ähnliches auf.

Sie haben eine Qualität von 192 kBit/s.

Die Klägerin hat die Beklagten mit Schreiben vom 28.04.2017 (Anlage K 6) wegen unerlaubter Vervielfältigung der Musikaufnahmen, die auf dem Album „...“ enthalten sind, abgemahnt und hierfür Kosten in Höhe von 1.531,90 € geltend gemacht.

Die Beklagte zu 1) stellt ihren Dienst auf ihrer Webseite wie folgt dar:

Zur technischen Funktionsweise ihres Dienstes tragen die Beklagten vor, Musiktitel, die von ihren Kunden in deren Wunschliste eingetragen werden, würden anschließend mittels einer vollautomatisiert ablaufenden Software in den Sendungen von etwa 400 Internetradios gesucht und, soweit sie gefunden werden, mitgeschnitten und auf einem cloudbasierten individuellen Speicherplatz des Kunden abgelegt, wo dieser auf die erstellte Vervielfältigung zugreifen und diese auf seinen Computer herunterladen könne. Die von der Firma Z. bereitgestellte Suchmaschinentechnik „lausche“ ständig an zahlreichen Radio-Streams. Es handele sich um eine leistungsfähige Suchtechnik, um die Musikwünsche der Nutzer in den überwachten Webradios zu ermitteln. Werde ein Titel erkannt, so werde ein Link an die Aufnahmesoftware der Fa. S. übermittelt. Dem Nutzer werde von der Firma S. jeweils ein Speicherbereich auf einem Onlinespeicher und eine darin installierte Aufnahmesoftware ohne weitere Kosten zur Verfügung gestellt.

Die Klägerin begehrt eine Entscheidung auf der Grundlage des Beklagtenvorbringens zur technischen Funktionsweise des Dienstes.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass sich die Beklagte zu 1) nicht darauf berufen könne, das Speichern der Musikdateien sei von der Privilegierung des § 53 Abs. 1 Satz 1 UrhG gedeckt. Herstellerin der gespeicherten Datei sei nicht der Nutzer des Musikdienstes ....fm, sondern die Beklagte zu 1). Die Grundsätze der BGH-Entscheidungen zu Online-Videorecordern seien auf die Beklagte zu 1) nicht anzuwenden, denn die Auswahl, wo konkret aufgenommen werde, träfen nicht der Nutzer, sondern die Beklagten.

Die Beklagten sind der Auffassung, Hersteller der Kopien seien die Nutzer des Internetdienstes ....fm. Sie würden mit der Auswahl eines Wunschtitels einen rein technischen Vorgang auslösen, der dann zu der Speicherung des Titels führe. Eine Haftung der Beklagten scheide auch deshalb aus, weil nicht sie, sondern die Firmen Z. und S. den Dienst betrieben.

Die Beklagte zu 1) vermittle lediglich den Kunden den Zugriff auf diesen Dienst.

Eine Haftung des Beklagten zu 2) komme auch nicht in Betracht, weil es sich bei der Frage der Einschätzung als Privatkopie um eine komplizierte juristische Wertung handle, die er als Nichtjurist nicht abschließend beurteilen könne. Er habe aufgrund der Gutachten der Rechtsanwälte D. & Kollegen vom 22.10.2010 (Anlage Nr. 16) und der Anwälte T. & Partner vom 27.01.2010 (Anlage Nr. 15), den zahlreichen Artikeln zur Rechtmäßigkeit der Aufnahmen sowie des rechtskräftigen Urteils des Kammergerichts vom 28.03.2012 (Az. 24 U 20/11), das zum ursprünglich von der Beklagten zu 1) betriebenen Client-System ergangen sei, überhaupt keine Veranlassung gehabt, an der rechtlichen Zulässigkeit des Vorgehens zu zweifeln. Es liege daher zumindest ein unvermeidbarer Verbotsirrtum vor.

Das Landgericht hat der Klage durch Urteil vom 21.09.2017, auf dessen tatsächliche Feststellungen ergänzend Bezug genommen wird, vollumfänglich stattgegeben und wie folgt erkannt:

I. Die Beklagten werden unter Androhung eines Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 Euro für jeden Fall der Zuwiderhandlung, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, hinsichtlich der Beklagten zu 1) zu vollziehen am Geschäftsführer, verurteilt, es zu unterlassen, die Tonaufnahmen

„Hinter dem Meer“

„Keine Maschine“

„Leichtsinn“

„Warum ich Lieder singe“

„Nicht das Ende“

„Wie wir sind“

„Immer noch Mensch“

„Sternstaub“

„Reparieren“

„Winter“

„Beste Version“

des Musikalbums „...“ des Künstlers T. B. zu vervielfältigen, wenn dies geschieht wie im Zeitraum zwischen dem 25.04.2017 und 28.04.2017 festgestellt und über die Internetseite www...fm geschehen (Anlage K 4 (Seite 1,2,3,4,)).

Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, wie häufig die unter Ziffer I aufgeführten Tonaufnahmen über das Internet von Nutzern des Dienstes ....fm gewünscht, im Rahmen des Geschäftsmodells vervielfältigt und von Nutzern des Dienstes ...fm abgerufen worden sind.

II. Die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin folgende Beträge zu zahlen:

- die Beklagte zu 1) 1.021,27 Euro

- die Beklagte zu 2) 510,63 Euro jeweils zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 04.07.2017. Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1. und 2. gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin sämtlichen durch die unerlaubte Vervielfältigung der unter Ziffer I. aufgeführten Tonaufnahmen entstandenen Schaden zu ersetzen.

III. [Kosten]

IV. [vorläufige Vollstreckbarkeit]

V. [Streitwert] Die im Tenor des landgerichtlichen Urteils in Bezug genommenen Seiten 1-4 der Anlage K 4 entsprechen nachfolgenden Einlichtungen:

Gegen das landgerichtliche Urteil wenden sich unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags die Beklagten mit ihren Berufungen. Sie beantragen,

Das Urteil des Landgerichts München I vom 21.09.2017 - Az. 7 O 9061 / 17 wird aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22.11.2018 Bezug genommen.

II.

Die Berufungen der Beklagten sind zulässig, aber nicht begründet. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche zu.

1. Entgegen den Ausführungen der dem Verfahren nicht beigetretenen Streitverkündeten E. liegt ein Verstoß gegen § 315 Abs. 1 Satz 1 ZPO hinsichtlich des landgerichtlichen Urteils nicht vor. Wie von Amts wegen zu überprüfen war, wurde das Urteil vom 21.09.2017 von Richter am Landgericht S. und den Richterinnen am Landgericht H. und Dr. K. unterschrieben, somit dem Richter und den Richterinnen, die bei der Entscheidung mitgewirkt haben.

2. Der Unterlassungsantrag ist zulässig und begründet.

a) Der Unterlassungsantrag in der Fassung gemäß Ziffer I. des Tenors des landgerichtlichen Urteils, den sich die Klägerin durch ihren Antrag auf Zurückweisung der Berufung zu Eigen gemacht hat, ist hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Hinsichtlich des Verbots der Vervielfältigungen wird auf die Website des Dienstes der Beklagten zu 1) während eines bestimmten Zeitraumes, über den die Vervielfältigungen vorgenommen wurden, Bezug genommen. Jedenfalls da die Parteien sich darüber einig sind, welche Funktionsweise des Dienstes der Beurteilung zugrunde gelegt werden soll - die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 22.11.2018 ausdrücklich klargestellt, dass die Entscheidung auf der Grundlage des Beklagtenvortrags zur technischen Funktionsweise des Dienstes erfolgen soll - ist eine Aufnahme der technischen Funktionsweise des Dienstes in den Antrag zur hinreichenden Bestimmtheit nicht erforderlich (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, 37. Aufl. § 12 Rn. 2.38). Zudem hat auch der Bundesgerichtshof in seinen Entscheidungen Internet-Videorecorder (GRUR 2009, 845) und Internet-Videorecorder II (GRUR 2013, 618) und auch in seinen Urteilen vom 22.09.2009, Az. I ZR 175/07 (juris) und vom 11.04.2013, Az. I ZR 151/11 (juris) die hinreichende Bestimmtheit der Anträge nicht in Frage gestellt, obwohl in den dortigen Anträgen lediglich auf die Angebote unter www.shift.tv bzw. www.save.tv Bezug genommen wurde, ohne dass die Funktionsweise der Angebote in den Anträgen dargestellt war und dies, obwohl die Funktionsweise der Dienste in den dortigen Entscheidungen streitig geblieben ist.

b) Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist gemäß § 97 Abs. 1, § 85, § 15 Abs. 1 Nr. 1, § 16 UrhG gegen die Beklagte zu 1) begründet.

aa) Die Klägerin ist als Inhaberin der Tonträgerherstellerrechte an den Aufnahmen des Künstlers T. B. auf dem Album „...“ gemäß § 85 UrhG aktivlegitimiert.

bb) Die Tonaufnahmen sind durch die Speicherung auf dem nutzerindividuellen Speicherplatz des Zeugen D. K. vervielfältigt worden (§ 16 Abs. 1 UrhG). Ein Einverständnis der Klägerin mit der Erstellung dieser Vervielfältigungen liegt nicht vor.

cc) Die Beklagte zu 1) ist im Hinblick auf diese Vervielfältigungen Täterin. Sie stellen Vervielfältigungen durch die Beklagte zu 1) dar.

Dem steht nicht entgegen, dass die Vervielfältigungen nach dem maßgeblichen Vortrag der Beklagten das Ergebnis eines vollautomatisierten technischen Prozesses sind, der allein durch den Kunden durch Setzen der Songs in die Wunschliste ausgelöst wird. Zwar kommt es für die Frage, wer Hersteller einer Vervielfältigung ist, zunächst allein auf eine technische Betrachtung an, da die Vervielfältigung als körperliche Festlegung eines Werkes ein rein technischmechanischer Vorgang ist und Hersteller der Vervielfältigung derjenige ist, der diese körperliche Festlegung technisch bewerkstelligt, wobei es ohne Bedeutung ist, ob er sich dabei technischer Hilfsmittel bedient, selbst wenn diese von Dritten zur Verfügung gestellt werden (BGH GRUR 2009, 845 Tz. 16 - Internet-Videorecorder m.w.N.). Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Vervielfältigung nicht gleichwohl demjenigen zuzurechnen ist, der die technischen Hilfsmittel für die Herstellung zur Verfügung stellt. So wird die Herstellung einer zentralen Kopiervorlage („Masterkopie“), die der Herstellung von kundenindividuellen Vervielfältigungen auf kundenindividuellen Speicherplätzen dient, demjenigen zugerechnet, der die technischen Hilfsmittel für die Vervielfältigung zur Verfügung stellt, obwohl es auch bei der Erstellung einer Masterkopie der Nutzer ist, der die körperliche Festlegung technisch bewerkstelligt (vgl. BGH, Urteil vom 11.04.2013, Az. I ZR 151/11, juris, dort Tz. 18). Die Vervielfältigungen sind somit nicht schon allein deshalb der Beklagten zu 1) nicht zuzurechnen, weil es der Nutzer ist, der den technischen vollautomatisierten Prozess, der letztlich zur Vervielfältigung führt, in Gang setzt.

Zwar sind die Aspekte, die im Falle der Erstellung einer „Masterkopie“ dazu führen, dass dem Nutzer die Herstellung der Kopie nicht zuzurechnen ist, nämlich dass dieser nur an die Stelle des Vervielfältigungsgeräts tritt und als notwendiges Werkzeug eines anderen, nämlich des Dienstebetreibers tätig wird (vgl. BGH GRUR 2009, 845 Tz. 17 - Internet-Videorecorder), hier nicht maßgeblich und die Vervielfältigungsstücke werden auch anders als im Falle einer Masterkopie für den eigenen Gebrauch des Nutzers und nicht für den Diensteanbieter hergestellt (vgl. BGH a.a.O. Tz. 18 - Internet-Videorecorder). Vorliegend ist es jedoch nicht gerechtfertigt, den Nutzer als Hersteller der Kopien anzusehen, nur weil er einen automatisiert ablaufenden Prozess, der letztlich zur Vervielfältigung führt, in Gang setzt. Dies deshalb, weil der Nutzer den von der Beklagten angebotenen Dienst nicht nutzt, um zu einem bestimmten Zeitpunkt von einer bestimmten Kopiervorlage eine Vervielfältigung herzustellen, sondern der Nutzer dem Dienst der Beklagten zu 1) durch Aufnahme eines Titels in die Wunschliste vielmehr quasi nur einen dann automatisiert durchgeführten Auftrag erteilt, eine Kopie von einem bestimmten Werk anzufertigen, ohne den Zeitpunkt der Anfertigung oder die Kopiervorlage zu bestimmen. Es bleibt völlig der Beklagten zu 1) überlassen, durch Überwachen welcher Webradios in welcher Art und Weise sie eine Kopiervorlage ermittelt und den Kundenwunsch erfüllt. Die Nutzer bedienen sich des Dienstes der Beklagten zu 1) nicht nur für die Fertigung der Kopie als solcher, sondern auch und gerade für das vorgelagerte Heraussuchen der Kopiervorlage. Da den Nutzern die Kenntnis fehlt, welches Webradio wann welche Titel spielt, macht gerade diese dem eigentlichen Kopiervorgang vorgelagerte Rechercheleistung den von der Beklagten angebotenen Dienst für die Nutzer attraktiv. Auch wenn diese vom Dienst der Beklagten miterbrachte Rechercheleistung für sich genommen urheberrechtlich nicht relevant ist, ist sie gleichwohl für die Beurteilung, ob eine gemäß § 53 Abs. 1 UrhG privilegierte Privatkopie des Nutzers vorliegt, von Bedeutung (vgl. BGH GRUR 1997, 459, 463 - CBinfobank I). Die vom Dienst der Beklagten zu 1) miterbrachte, dem eigentlichen Kopiervorgang hier zwingend vorgeschaltete Rechercheleistung geht über das hinaus, was in § 53 Abs. 1 UrhG privilegiert werden sollte, nämlich allein die Herstellung einer Privatkopie durch den Nutzer oder durch einen von diesem beauftragten Dritten auch unter Verwendung technischer Hilfsmittel. Bei der Auslegung des § 53 Abs. 1 UrhG ist zu berücksichtigen, dass Ausnahmen und Beschränkungen des Vervielfältigungsrechts nur in bestimmten Sonderfällen angewandt werden dürfen, in denen die normale Verwertung des Werks oder des sonstigen Schutzgegenstandes nicht beeinträchtigt wird und die berechtigten Interessen des Rechtsinhabers nicht ungebührlich verletzt werden (vgl. Art. 5 Abs. 5 RL 2001/29/EG; EuGH MMR 2018, 80 Tz. 31 - VCAST Limited/RTI SpA). Die vom Grundsatz des Vervielfältigungsrechts des Rechteinhabers abweichende Vorschrift des § 53 Abs. 1 UrhG ist eng auszulegen (vgl. EuGH a.a.O. Tz. 31 - VCAST Limited/RTI SpA). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist es nicht gerechtfertigt, die Vervielfältigung vorliegend dem Nutzer zuzurechnen, diesen als „Hersteller“ anzusehen, nur weil die Vervielfältigung das Ergebnis eines von diesem in Gang gesetzten automatisierten Prozesses ist. Der Dienst der Beklagten erweitert und erleichtert die Möglichkeiten des Nutzers beträchtlich, sich aus allgemein zugänglichen Quellen, nämlich den Webradios, durch die Anfertigung von Vervielfältigungen eine Sammlung der gewünschten Songs zuzulegen, ohne hierfür an die Rechteinhaber ein Entgelt zu leisten. Da die hierfür maßgebliche Leistung, nämlich das Auffinden einer Kopiervorlage, nicht durch den Nutzer, sondern den Dienst der Beklagten erbracht und kontrolliert wird, hat er auch keine Kontrolle hinsichtlich des sich anschließenden Kopiervorgangs, denn dieser schließt sich automatisiert an den nicht vom Nutzer kontrollierten Vorgang des Auffindens der Kopiervorlage an, so dass die am Ende des automatisierten Prozesses stehende Vervielfältigung der Beklagten zu 1) und nicht dem Nutzer zuzurechnen ist.

Entgegen der Auffassung der Beklagten (vgl. insbesondere das von der Beklagten zu 1) erholte Rechtsgutachten von Professor Dr. P., Anlage BB 2) ergibt sich aus der Entscheidung Kopienversanddienst des Bundesgerichtshofs (NJW 1999, 1953) nicht, dass eine dem eigentlichen Kopiervorgang vorgelagerte Recherche der Kopiervorlage für die Frage, ob es sich um eine nach § 53 Abs. 1 UrhG privilegierte Privatkopie handelt, irrelevant wäre. Dass es bei einem einer öffentlichen Bibliothek erteilten Kopierauftrag hinsichtlich der Privilegierung keine Rolle spielt, dass der Bibliothek nicht vorgegeben wird, von welcher Vorlage - wenn etwa mehrere Exemplare einer Zeitschrift, in der das Werk abgedruckt ist, vorhanden sind - die Kopie gezogen wird und nicht mitgeteilt wird, wo - etwa in welchem Regal der Bibliothek - sich ein Werksexemplar, das als Kopiervorlage genommen werden kann, befindet, hat mit der hier vorgelagerten komplexen vollautomatisierten Recherche einer Kopiervorlage durch „Belauschen“ hunderter Webradios, die gerade die besondere vom Nutzer in Anspruch genommene Leistung darstellt, nichts zu tun.

dd) Einer Täterschaft der Beklagten zu 1) steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte zu 1) die angebotenen Leistungen nicht selbst, sondern durch die Subunternehmen Z. und S. erbringen lässt. Die Beklagte zu 1) tritt als Anbieter des Dienstes ...fm am Markt auf. Es handelt sich um ein eigenes Angebot der Beklagten zu 1), die die notwendigen Implementierungen auf ihrer Website www...fm vorgenommen hat (vgl. Ziffer 2. (5) des Kooperationsvertrags, Anlage BB1), damit mittels der von der Z. bereitgestellten Software die Webradios „belauscht“ und die aufzuzeichnenden Songs aufgefunden werden. Dass die notwendige Software nicht von der Beklagten zu 1), sondern ihrem Kooperationspartner Z., jetzt E., entwickelt wurde, ist unerheblich. Ebenso kommt es nicht darauf an, dass die Aufnahmesoftware und der Speicherplatz nicht von ihr selbst, sondern von der Firma S. bereitgestellt werden. Es handelt sich um ein einheitliches Angebot der Beklagten zu 1), die die angebotenen Leistungen dann im bewussten und gewollten Zusammenwirken, also mittäterschaftlich mit ihren Kooperationspartnern erbringt. Die Auffassung der Beklagten zu 1), das Verfahren sei im Hinblick auf das beim OLG Hamburg anhängige Berufungsverfahren Az. 5 U 18/17 auszusetzen, weil, wenn das OLG Hamburg die Verurteilung der Firmen Z. M. und S. UG (vgl. Urteil des LG Hamburg vom 06.12.2016, Az. 310 O 379/14, Anlage K 10) bestätige, feststehe, dass sie nicht Täterin sein könne, ist unzutreffend. Zum einen, weil im am OLG Hamburg anhängigen Fall nicht ein Angebot der Beklagten zu 1), sondern der Z. M. GmbH streitgegenständlich ist, und zum anderen, weil eine Täterschaft der Kooperationspartner gerade für und nicht gegen eine mittäterschaftliche Haftung der Beklagten zu 1) im streitgegenständlichen Fall spricht.

c) Der Unterlassungsanspruch besteht nicht nur gegen die Beklagte zu 1), sondern auch gegen den Beklagten zu 2) als Vorstand der Beklagten zu 1). Die Frage, ob sich jemand als Täter oder Teilnehmer in einer die zivilrechtliche Haftung begründenden Weise an der deliktischen Handlung eines Dritten beteiligt hat, beurteilt sich nach den im Strafrecht entwickelten Rechtsgrundsätzen. Eine persönliche Haftung des Geschäftsführers für deliktische Handlungen der von ihm vertretenen Gesellschaft besteht danach nur, wenn er daran entweder durch positives Tun beteiligt war oder wenn er sie auf Grund einer nach allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechts begründeten Garantenstellung hätte verhindern müssen (BGH GRUR 2015, 672 Tz. 80 - Videospiel-Konsolen II; BGH GRUR 2014, 883 Tz. 13 - Geschäftsführerhaftung). Für die Haftung des Vorstands einer Aktiengesellschaft gilt nichts anderes. Grundlage des Geschäftsmodells der Beklagten zu 1) ist der mit der Firma Z. abgeschlossene Kooperationsvertrag vom 26.07.2010 (Anlage BB1). Die Beklagten selbst erklären die Funktionsweise ihres Dienstes anhand der im Kooperationsvertrag getroffenen Regelungen. Da der Beklagte zu 2) diesen Kooperationsvertrag für die Beklagte zu 1) abgeschlossen hat, beruht die Funktionsweise des Dienstes der Beklagten zu 1) unmittelbar auf dem Handeln des Beklagten zu 2).

3. a) Der Schadensersatzanspruch, dessen Feststellung beantragt ist, ergibt sich aus § 97 Abs. 2 UrhG. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Schadensersatzfeststellungsantrag weder zu unbestimmt, noch geht er zu weit. Auch Klageanträge sind der Auslegung zugänglich (vgl. Greger in Zöller, ZPO, 32. Aufl. § 253 Rn. 12 m.w.N.). Entscheidend ist der objektive, dem Empfänger vernünftigerweise erkennbare Sinn (Greger in Zöller a.a.O. Vor § 128 Rn. 25). Der objektive, vernünftigerweise erkennbare Sinn der begehrten Schadensersatzfeststellung beschränkt sich darauf, dass die Klägerin die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten für die ihnen gemäß Ziffer I. verbotenen Vervielfältigungen begehrt.

b) Der Auskunftsanspruch besteht gemäß § 242 BGB als unselbständiger Hilfsanspruch zur Bezifferung des Schadens.

c) Das sowohl für den Schadensersatz- als auch für den Auskunftsanspruch notwendige Verschulden der Beklagten ist gegeben.

Die Beklagten handelten zumindest fahrlässig. Der Beklagte zu 2), dessen Verschulden der Beklagten zu 1) gemäß § 31 BGB zuzurechnen ist, kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, es habe seinerseits ein unvermeidbarer Verbotsirrtum vorgelegen. Das Verschulden der Beklagten ergibt sich daraus, dass sie sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt haben, in dem sie eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit ihres Verhaltens in Betracht ziehen mussten (vgl. BGH GRUR 2010, 623 Tz. 32 - Restwertbörse). Dass sie sich mit dem Dienst ...fm in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt haben, ist offensichtlich. Die Beklagten bieten ihren Kunden gegen Entgelt an, diesen Aufnahmen von den von ihnen gewünschten Musiktiteln zu besorgen. Hierfür benötigten die Beklagten grundsätzlich Vervielfältigungsrechte bezüglich der Musikwerke, über die sie jedoch nicht verfügen. Dieses Problem versuchen die Beklagten dadurch zu lösen, dass sie den Dienst technisch so ausgestalten, dass in Betracht kommt, die Vervielfältigungen als Privatkopien ihrer Nutzer anzusehen. Dass dadurch die Grenzen der zulässigen Privatkopie berührt und möglicherweise auch überschritten werden, liegt auf der Hand.

Höchstrichterliche Rechtsprechung zur Zulässigkeit des Dienstes der Beklagten liegt nicht vor. Auch das rechtskräftige Urteil des Kammergerichts vom 28.03.2012 (Az. 24 U 20/11, juris) ist nicht zum Dienst der Beklagten in der nunmehr betriebenen Form ergangen. Gegenstand des Urteils des Kammergerichts war vielmehr die Beurteilung eines Musikdienstes, bei dem auf die Endgeräte der Nutzer eine Client-Software aufgespielt wurde und die Speicherung der Songs nicht in einer Cloud, sondern nur auf den Endgeräten der Nutzer erfolgte. Dass die im Rahmen dieses Dienstes erfolgten Vervielfältigungen als zulässige Privatkopien angesehen wurden, rechtfertigt kein Vertrauen dahingehend, dass dies bei der hier vorliegenden Gestaltung des Dienstes genauso zu sehen ist. Ebenso wenig durften die Beklagten aus Presseveröffentlichungen aus dem Jahr 2008 (Anlage B 3), in denen die genaue Funktionsweise der Dienste gar nicht dargestellt wurde, darauf schließen, dass die Vervielfältigung der Musiktitel im Rahmen des hier streitgegenständlichen Dienstes urheberrechtlich unbedenklich ist.

Auch die vorgelegten von der Firma Z. erholten rechtsanwaltlichen Stellungnahmen (Anlage Nr. 15 und 16 zum Schriftsatz des Beklagten zu 2) vom 02.11.2018) zur urheberrechtlichen Zulässigkeit rechtfertigen nicht, einen etwaigen Verbotsirrtum als unvermeidbar anzusehen. Vielmehr ergibt sich aus der rechtlichen Bewertung der Rechtsanwälte T. & Partner vom 27.01.2010 (Anlage Nr. 15) gerade nicht die urheberrechtliche Unbedenklichkeit des Dienstes. Zwar werden die Vervielfältigungen in dem Gutachten im Ergebnis als urheberrechtlich zulässig angesehen. Dass diese Beurteilung nicht zwingend ist, geht aus der Stellungnahme jedoch deutlich hervor. So wird im Fazit (S. 10 der Anlage Nr. 15) ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die aufgeworfenen Fragestellungen, insbesondere wie „intelligent“ eine Aufnahmesoftware und ein Vermittlungsdienst sein dürfen, in dieser Form in der Rechtsprechung noch nicht beurteilt worden sind. Im Hinblick auf die Problematik, dass die Kopiervorlage nicht vom Nutzer bestimmt wird, ist in der Stellungnahme (S. 9/10) ausdrücklich ausgeführt:

„Lediglich die Frage der Auswahl der Kopiervorlage ist an dieser Stelle noch offen. Denn dies ist tatsächlich der einzige Vorgang, der vom Nutzer selbst nicht beeinflussbar ist. Hierbei ist jedoch zu berücksichtigen, dass Z. lediglich redaktionelle Tätigkeiten vornimmt und die Verbindung der User mit dem Internetradio durch die jeweiligen Partnerunternehmen durchgeführt wird.

Daher erscheint es uns ohne weiteres möglich, im Rahmen einer Gesamtwürdigung diesen Umstand soweit nach hinten treten zu lassen, sodass die übrigen Aspekte, nämlich die Verfügungsgewalt über das Aufnahmegerät selbst soweit in den Vordergrund rücken zu lassen, dass Z. damit nicht als Hersteller der jeweiligen Kopie angesehen wird.

…“

Auch nach der Stellungnahme der Rechtsanwälte wird es daher lediglich als möglich, keineswegs aber als zwingend dargestellt, dass Z. nicht als Hersteller der Kopien angesehen wird. Da die Beklagte zu 1) sich von der Z. ausdrücklich hat bestätigen lassen, dass aufgrund der Nutzung in Form einer White-Label-Lösung alle Entscheidungen zur urheberrechtlichen Rechtmäßigkeit des Z.-Dienstes, in Bezug auf die Aufnahmetechnologie, in Gänze auch auf www...fm anwendbar sind (Anlage Nr. 17 zum Schriftsatz des Beklagten zu 2) vom 02.11.2018), wurde den Beklagten somit durch die Stellungnahme der Rechtsanwälte T. & Partner (Anlage Nr. 15) sogar vor Augen geführt, dass auch eine andere rechtliche Beurteilung des Dienstes in Betracht zu ziehen ist.

4. Der Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Kosten ergibt sich aus § 97a Abs. 3 UrhG. Die Klägerin hat durch ihre jetzigen Prozessbevollmächtigten beide Beklagten abmahnen lassen (Anlage K 6). Dadurch sind gesetzliche Gebühren in der geltend gemachten Höhe (1,3 Geschäftsgebühr aus einem Gegenstandswert von 50.000,00 € zzgl. 20,00 € Auslagenpauschale) entstanden, die nach der Erklärung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 22.11.2018 auch gegenüber der Klägerin abgerechnet wurden. Falls eine Zahlung noch nicht erfolgt sein sollte, hat sich der entstandene Freistellungsanspruch durch die Erfüllungsverweigerung der Beklagten in einen Zahlungsanspruch umgewandelt.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 286 Abs. 1 Satz 2, § 288 BGB.

III.

Zu den Nebenentscheidungen:

1. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1, § 100 ZPO.

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

3. Die Revision war zuzulassen. Die Rechtssache hat wegen der zu klärenden Fragen der Grenzen der zulässigen Privatkopie gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 UrhG grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 und des § 289 Satz 1 finden entsprechende Anwendung.

*

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages angegeben wird. Handelt es sich um ein Urteil, das ein Versäumnisurteil aufrechterhält, so ist auszusprechen, dass die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden darf.