Landgericht Köln Urteil, 19. Mai 2016 - 14 O 283/15
Tenor
Der Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 EUR für jeden Fall der Zuwiderhandlung, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen, die Fotografie des Klägers wie aus der Anlage K3 ersichtlich durch Einbindung in einen Internetauftritt zu vervielfältigen bzw. vervielfältigen zu lassen und/oder öffentlich zugänglich zu machen bzw. machen zu lassen, wenn dies geschieht wie aus der Anlage K2 zur Klageschrift ersichtlich.
Der Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger 930,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10. März 2015 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 10 % und die Beklagte zu 90 %.
Das Urteil ist hinsichtlich der Unterlassung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 5000,00 EUR, im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
1
T A T B E S T A N D:
2Der Kläger ist beruflich als Fotograf tätig. Der Beklagte betreibt den Internetauftritt www.anonym- .de.
3Der Kläger schloss mit der Ausstellungs- und Werbegemeinschaft des Friseurhandwerks GmbH, einer von dem Zentralverband des Deutschen Friseurhandwerks e.V. gegründeten GmbH, die sich auf die Ausstellungs- und Werbeaktivitäten des Deutschen Friseurhandwerks und der Deutschen Friseurhandwerks Betriebe konzentriert und diese Werbeaktivitäten poolt, zwei Verträge zur Herstellung von Fotografien, die die Frisur Mode der Saisons Herbst/Winter 2013/2014 und Frühjahr/Sommer 2014 zum Gegenstand hatten. Grundlage für die Verträge waren die Angebote des Klägers wie aus den Anlagen K8 (Bl. 73 der Akte) und K9 (Bl. 4 und 70 der Akte) ersichtlich. Darin heißt es, der Kläger werde Fotoaufnahmen erstellen, „die für das Magazin ‚Y‘ und für weitere Verwendungen der Ausstellung- und Werbegemeinschaft des Friseurhandwerks GmbH genutzt werden“.
4Zu Grunde lagen jeweils auch die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Beklagten, wie sie aus der Anlage K1 (Bl. 11 der Akte) ersichtlich sind. Darin heißt es in 5.3: „Eine Nutzung der Bilder ist grundsätzlich nur in der Originalfassung zulässig. Jede Änderung oder Umgestaltung (z.B. Montage, fototechnische Verfremdung, Kolonisierung) und jede Veränderung bei der Bildwiedergabe (z.B. Veröffentlichung in Ausschnitten) bedarf der vorherigen Zustimmung des Bildautors. Hiervon ausgenommen ist lediglich die Beseitigung ungewollter Unschärfen oder farblicher Schwächen mittels elektronischer Retusche.“
5In 5.4 heißt es: „Bei jeder Bildveröffentlichung ausgenommen bei Aufnahmen für die Werbung ist der Bild Autor als Urheber zu benennen. Die Benennung muss beim Bild erfolgen. Wenn mehrere Bilder zusammenhängend veröffentlicht werden ist auch eine einmalige Nennung des Bildautors an einem der Bilder mit mit einem Vermerk, der sichtbar macht, dass alle gezeigten Bilder vom Bildautors sind zulässig.“
6In 6.3 heißt es: „Bei der digitalen Erfassung der Bilder muss der Name des Bildautors mit den Bilddaten elektronisch verknüpft werden. Der Auftraggeber hat außerdem durch geeignete technische Vorkehrungen sicherzustellen, dass diese Verknüpfung bei jeder Datenübermittlung, bei der Übertragung der Bilddaten auf andere Datenträger, bei der Wiedergabe auf einem Bildschirm sowie bei jeder öffentlichen Wiedergabe erhalten bleibt und der Bildautor jederzeit als Urheber des Bildes identifiziert werden kann.“
7Der Beklagte lieferte die von ihm hergestellten Fotografien an die Ausstellungs- und Werbegemeinschaft des Friseurhandwerks GmbH. Die Ausstellungs- und Werbegemeinschaft des Friseurhandwerks GmbH verwendete die Bilder in den beiden „Y“-Heften für Herbst/Winter 2013/14 sowie für Frühjahr/Sommer 2014 (Anlagen K4 und K5). Darin war der Kläger jeweils auf Seite 63 im Impressum als Fotograf benannt. Die Ausstellungs- und Werbegemeinschaft des Friseurhandwerks GmbH hat die ihr von dem Kläger eingeräumten Nutzungsrechte unter anderem auch an den Beklagten weitergegeben.
8Der Beklagte nutzte die Original-Fotografie des Klägers (Anlage K3, Bl. 15 der Akte) oben und unten stark beschnitten auf seinem Internetauftritt wie aus der Anlage K2 (Bl. 13 der Akte) ersichtlich, ohne den Kläger als Fotografen zu benennen. Die Nutzung erfolgte jedenfalls in der Zeit von Januar 2014 bis zum 23. Februar 2015.
9Mit anwaltlichem Schreiben vom 20. Februar 2015 ließ der Kläger den Beklagten abmahnen und zur Abgabe einer Unterlassungserklärung, zur Auskunft sowie zur Zahlung von Schadensersatz auffordern. Eine Unterlassungsverpflichtungserklärung hat der Beklagte nicht abgegeben; er hat auch keine Auskunft erteilt und keine Zahlungen an den Kläger geleistet.
10Der Kläger ist der Auffassung, dass ihm neben dem Unterlassungsanspruch ein Anspruch auf Auskunft gemäß § 101 UrhG zustehe. Ferner begehrt der Kläger eine angemessene Entschädigung in Geld gemäß § 97 Abs. 2 S. 4 UrhG. Der Höhe nach berechnet er den Anspruch unter Heranziehung der Honorarempfehlungen der Mittelstandsgemeinschaft Fotomarketing MFM für das Jahr 2014. Dazu ist er der Auffassung, dass eine Erhöhung des üblichen Bildhonorars von 30 % angemessen erscheine, da es sich bei seinen Fotografien um über das übliche Maß hinausgehende Qualität handele und die Lichtbildwerke künstlerischen Anspruch hätten, wobei eine eigenständige schöpferische Leistung mit einer überdurchschnittlichen Qualität vorliege. Die Höhe des Geldentschädigungsanspruchs stellt er in das Ermessen des Gerichts, wobei er allerdings der Auffassung ist, dass etwa 200 % des erhöhten Lizenzvertrages der MFM 2014 anzusetzen seien. Die Veränderung des Lichtbildwerkes stelle einen massiven Eingriff in die Integrität des hergestellten Werkes dar. Gerade der künstlerische Anspruch des Klägers an seinen urheberrechtlichen Werken werde durch die Veröffentlichung in der hier veränderten Form komplett zerstört. Er sei durch die Veröffentlichung lediglich eines kleinen Ausschnitts, indem seine schöpferische Leistung kaum mehr zur Geltung komme, massiv in seinem Urheberpersönlichkeitsrechts verletzt. Der Kläger gehe davon aus, dass seit Mai 2014 das Lichtbild in den Internetauftritt des Beklagten in der verletzenden Form eingebunden sei.
11Darüber hinaus fordert der Kläger materiellen Schadensersatz nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie, wobei er wiederum 130 % des Honorars der MFM 2014 ansetzt und einen 100-prozentigen Aufschlag für die unterlassene Namensnennung des Klägers hinzusetzt.
12Erstmals mit Schriftsatz vom 26. Januar 2016 äußert der Kläger seine Auffassung, dass die Ausstellungs- und Werbegemeinschaft des Friseurhandwerks GmbH nicht berechtigt gewesen sei, die vom Kläger hergestellten Fotografien an Dritte zur Werbung weiterzugeben und ihnen entsprechende Nutzungsrechte einzuräumen, da sie vom Kläger derartige Rechte nicht erhalten habe.
13Der Kläger hat ursprünglich mit dem Antrag zu 2 aus der Klageschrift beantragt, den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Zeitraum er die im Klageantrag zu 1 abgebildete Fotografie in veränderter Form auf der Internetseite www.anonym- .de veröffentlicht hat.
14Diesen Antrag haben die Parteien schriftsätzlich übereinstimmend für erledigt erklärt.
15Ursprünglich hatte der Kläger den Klageantrag zu 1 aus der Klageschrift wie folgt angekündigt: Der Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 EUR für jeden Fall der Zuwiderhandlung, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen, die folgende Fotografie in veränderter Form durch Einbindung in einen Internetauftritt zu vervielfältigen bzw. vervielfältigen zu lassen und/oder öffentlich zugänglich zu machen bzw. machen zu lassen:
16(Es folgt eine Bilddarstellung)
17Der Kläger beantragt nunmehr,
18den Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 EUR für jeden Fall der Zuwiderhandlung, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen, die Fotografie des Klägers wie aus der Anlage K3 ersichtlich durch Einbindung in einen Internetauftritt zu vervielfältigen bzw. vervielfältigen zu lassen und/oder öffentlich zugänglich zu machen bzw. machen zu lassen, wenn dies geschieht wie aus der Anlage K2 zur Klageschrift ersichtlich;
19den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger eine angemessene Entschädigung in Geld, dessen Höhe ausdrücklich in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10. März 2015 zu zahlen;
20den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 1209,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10. März 2015 zu zahlen.
21Der Beklagte beantragt,
22die Klage abzuweisen.
23Der Beklagte ist der Auffassung, dass die Nutzung gemäß § 39 Abs. 2 UrhG zulässig gewesen sei, da der Kläger die Genehmigung zu den von den Beklagten vorgenommenen Änderungen nach Treu und Glauben nicht versagen könne. Die Veränderung halte sich im Rahmen des Werbezwecks, auch sei die Frisur erkennbar. Die Fotografie des Klägers sei vom Beklagten zugeschnitten worden, damit Sie in den Textverlauf der Webseite passe; irgendwelche inhaltlichen Änderungen habe der Beklagte nicht vorgenommen.
24Die Akten Landgericht Köln, Az. 14 O 167/15 sowie Az. 14 O 73/15, lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
25Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze und die von den Parteien vorgelegten Unterlagen und Schriftstücke Bezug genommen.
26E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :
27Die Klage ist teilweise begründet.
281. Der Kläger hat gegen den Beklagten Anspruch auf Unterlassung des öffentlichen Zugänglichmachens und des Vervielfältigens des streitgegenständlichen, aus der Anlage K 3 ersichtlichen Lichtbildes gemäß § 97 Abs. 1 UrhG, wenn dies geschieht wie aus der Anlage K2 ersichtlich.
29a) In der Neuformulierung des Unterlassungsantrags ist keine teilweise Klagerücknahme enthalten. Zwar kann auch in einer Klagebeschränkung im Sinne von § 264 Nr. 2 ZPO eine teilweise Klagerücknahme liegen (vgl. etwa Greger in: Zöller, ZPO, 31. Aufl. § 264 Rn. 4a). Eine (teilweise) Klagerücknahme liegt aber nur dann vor, wenn der Kläger durch öffentlich rechtliche Prozesshandlung auf gerichtlichen Rechtsschutz (teilweise) verzichtet (vgl. etwa Greger in: Zöller, ZPO, 31. Aufl. § 269 Rn. 1). An letzterem fehlt es. Denn der Kläger hat durch die Neuformulierung seines Unterlassungsantrages keinen Verzicht auf gerichtlichen Rechtsschutz im vorstehenden Sinne erklärt. Dies ergibt die Auslegung seiner Prozesshandlungen, die grundsätzlich auslegungsfähig und -bedürftig sind, wobei die Auslegungsregeln des materiellen Rechts entsprechende Anwendung finden (vergleiche Greger in: Zöller, ZPO, 31. Aufl., vor § 128, Rn. 25 mit weiteren Nachweisen). Zwar hat der Kläger ursprünglich dem Wortlaut nach Unterlassung der Einbindung seines Lichtbildes "in veränderter Form" in einen Internetauftritt beantragt. Das Begehren des Klägers richtete sich indes von vornherein (nur) gegen die in der Anlage K2 konkretisierte Nutzung seines Lichtbildes. Aus dem Klagevorbringen sind keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich, die ein weitergehendes Klageziel erkennen ließen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass das in einem Unterlassungstitel ausgesprochene Verbot über die mit der verbotenen Form identischen Handlungen hinaus auch im Kern gleichartige Abwandlungen, in denen das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt, umfasst. Das gilt auch dann, wenn das Verbot auf die konkrete Verletzungsform beschränkt ist (vergleiche BGH, Beschluss vom 3. April 2014 – I ZB 42/11 – Reichweite des Unterlassungsgebots). Vor diesem Hintergrund dürfte ein Verstoß gegen das vertraglich zwischen dem Kläger und der GmbH vereinbarte Gebot, die Bilder nur in der Originalfassung zu nutzen, grundsätzlich erfasst sein.
30b) Zu der Beschneidung des Fotos des Klägers oben und unten war der Beklagte nicht berechtigt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Beklagte von der Ausstellungs- und Werbegemeinschaft des Friseurhandwerks GmbH im Ausgangspunkt wirksam ein Nutzungsrecht zur Fotonutzung erhalten hat. Denn auch dann, wenn dies mit der Auffassung des Beklagten unterstellt wird, wäre die Beschneidung von einem derartigen Nutzungsrecht nicht umfasst gewesen. Denn die Ausstellungs- und Werbegemeinschaft des Friseurhandwerks GmbH hat dem Beklagten nicht das Recht zur Bearbeitung in der von ihm vorgenommenen Weise übertragen (können). Maßgeblich für den Umfang der Nutzungsrechte, welche die Ausstellungs- und Werbegemeinschaft des Friseurhandwerks GmbH dem Beklagten übertragen konnte, sind die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Klägers, die Bestandteil seines Vertrages mit der Ausstellungs- und Werbegemeinschaft des Friseurhandwerks GmbH geworden sind. Darin heißt es in 5.3, dass die Nutzung der Bilder grundsätzlich nur in der Originalfassung zulässig ist und jede Änderung oder Umgestaltung und jede Veränderung bei der Bildwiedergabe, wozu beispielhaft ausdrücklich auf eine Veröffentlichung in Ausschnitten Bezug genommen ist, der vorherigen Zustimmung des Klägers bedarf. Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass eine solche Zustimmung für die Veränderung des Lichtbildes durch den Beklagten vom Kläger nicht erteilt worden ist. Aus diesem Grunde war die Veränderung nicht von dem Nutzungsrecht gedeckt, das die Ausstellungs- und Werbegemeinschaft des Friseurhandwerks GmbH dem Beklagten übertragen hat und liegt eine Urheberrechtsverletzung zulasten des Klägers vor.
31c) Der Beklagte kann sich nicht auf die Schrankenbestimmung des § 39 UrhG berufen. Allerdings kann gemäß § 39 Abs. 2 UrhG grundsätzlich auch dann eine Änderung zulässig sein, wenn keine Änderungsbefugnis vereinbart worden ist. Dies gilt maßgeblich dann, wenn der Urheber zu der Änderung nach Treu und Glauben seine Einwilligung nicht versagen kann. § 39 Abs. 2 UrhG stellt jedoch eine Ausnahmevorschrift vom generellen Änderungsverbot dar und ist – wie alle Ausnahmevorschriften – eng auszulegen (vergleiche Dreier/Schulze, UrhG, 5. Aufl., § 39 Rn. 14). Im vorliegenden Fall besteht indes keine Verpflichtung des Klägers, nach Treu und Glauben ausnahmsweise in die Änderung einzuwilligen. Denn die Vertragsparteien, also der Kläger und die Ausstellungs- und Werbegemeinschaft des Friseurhandwerks GmbH, haben zur Frage der Änderung der Lichtbilder ausdrücklich eine Regelung getroffen, nämlich etwas "anderes vereinbart", § 39 Abs. 1 UrhG, unter welchen Umständen eine Änderung zulässig ist. Sie haben über die Einbeziehung der AGB des Klägers vereinbart, dass eine Veränderung, wozu sie ausdrücklich die „Veröffentlichung in Ausschnitten“ - und damit genau die von dem Beklagten vorgenommene Nutzung - gezählt haben, von dem Nutzungsberechtigten nicht ohne Zustimmung des Klägers vorgenommen werden darf. Damit haben die Vertragsparteien zugleich explizit vorgesehen, dass eine Erweiterung des Nutzungsrechts auch auf Änderungen möglich ist. Erforderlich wäre die Zustimmung des Klägers gewesen, mithin die Erteilung einer erweiterten Lizenz. Diese Lizenz haben aber weder die Ausstellungs- und Werbegemeinschaft des Friseurhandwerks GmbH noch der Beklagte erworben. Dass der Kläger etwa eine angefragte erweiterte Lizenz verweigert hätte, behauptet auch der Beklagte nicht. Vor diesem Hintergrund ist der Anwendungsbereich von § 39 Abs. 2 UrhG nicht eröffnet.
32Unabhängig davon ist im Zweifel immer zu Gunsten des Urhebers und gegen eine Änderungsbefugnis des Nutzers zu entscheiden (Dreier/Schulze, UrhG, 5. Aufl., § 39 Rn. 17). Insbesondere kann sich der Beklagte auch nicht auf Branchenübungen und Verkehrssitten berufen. Denn hierbei handelt es sich oft um rechtlich unbeachtliche Unsitten, die sich nur deswegen in manchen Bereichen durchsetzen konnten, weil der Urheber die wirtschaftlich schwächere Partei ist. Lässt sich das Werk ohne weiteres auch unverändert nutzen, ist am Änderungsverbot festzuhalten (Dreier/Schulze, UrhG, 5. Aufl., § 39 Rn. 17). Der Kläger hat anschaulich durch Vorlage der Anlage K7 (Bl. 55 der Akte) belegt, dass eine Nutzung des Lichtbildes auch dem Beklagten ohne weiteres auch in unveränderter Form möglich gewesen wäre.
332.
34Ferner steht dem Kläger (materieller) Schadensersatz gemäß § 97 Abs. 2 S. 1-3 UrhG zu, aber nur in Höhe von 930,00 EUR.
35Die Voraussetzungen des Schadensersatzanspruches liegen aus den vorstehenden Gründen vor, da der Beklagte zu der von ihm vorgenommenen Veränderung des Lichtbildes des Klägers nicht berechtigt war. Sein Verschulden ergibt sich schon daraus, dass er sich nicht vergewissert hat, die Änderung des Lichtbildes vornehmen zu dürfen.
36Gemäß § 97 Abs. 2 S. 3 UrhG kann der Schadensersatzanspruch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzte als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt hätte. Dabei ist für die Berechnung des maßgeblichen objektiven Werts der Benutzungsberechtigung darauf abzustellen, was vernünftig denkende Vertragspartner als Vergütung für die vom Verletzer vorgenommenen Benutzungshandlungen vereinbart hätten (vgl. BGH GRUR 1990, 1008, 1009 - Lizenzanalogie; GRUR 2006, 136 Rn. 23,26 - Pressefotos; OLG Brandenburg, GRUR-RR 2009, 413 – MFM-Bildhonorartabellen; OLG Braunschweig GRUR-RR 2012, 920, 922; OLG Köln, Urt. v. 1.3.2013 - 6 U 168/12). Hierfür kommt es auf die gesamten wesentlichen Umstände des Einzelfalls an (vgl. BGH a.a.O. Rn. 26). Die Höhe der zu zahlenden Lizenzgebühr hat der Tatrichter gemäß § 287 ZPO unter Würdigung der besonderen Umstände des Einzelfalls nach seiner freien Überzeugung zu bemessen (vgl. BGH Urteil vom 29.04.2010 – I ZR 68/08 – Restwertbörse I). Nicht entscheidend ist hingegen, ob der Verletzte selbst bereit gewesen wäre, für seine Benutzungshandlungen eine Vergütung zu zahlen (vgl. BGH NJW-RR 1995, 1320, 1321; OLG Braunschweig a.a.O) und welchen Wert der Verletzte im Nachhinein der Benutzungshandlung beimisst.
37Bei der Festsetzung einer angemessenen Lizenz ist es nahe liegend, branchenübliche Vergütungssätze und Tarife als Maßstab heranzuziehen, wenn sich in dem entsprechenden Zeitraum eine solche Übung herausgebildet hat (BGH, NJW-RR 1986, 1215 - Liedtextwiedergabe II; BGH GRUR 2006, 136 Rn. 23 - Pressefotos, OLG Köln a.a.O.). Die von dem Kläger zur Bemessung seines Schadensersatzanspruches herangezogenen Bildhonorar-Tabellen der Mittelstandsgemeinschaft Foto Marketing werden regelmäßig als in der Branche der Bildagenturen und freien Berufsfotografen übliche Regelung der Lizenzsätze für die gewerbliche Nutzung von Lichtbildern und deshalb als Ansatzpunkt für die richterliche Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO angesehen (vgl. BGH, GRUR 2006, 136 - Pressefotos; OLG Düsseldorf GRUR-RR 2006, 393 - Informationsbroschüre; OLG Brandenburg, GRUR 2009, 413 - MFM - Bildhonorartabellen; OLG Braunschweig, GRUR-RR 2012, 920, 922). Dabei enthalten die MFM-Empfehlungen 2014 im Abschnitt „Online-Nutzungen, Internet, Webdesign, Pop-Ups, Banner, Online-Shops (Werbung/PR/Corporate Publishing)“ Honorarsätze für die Nutzung von Lichtbildern im Rahmen gewerblichen Internetpräsentationen. Demzufolge werden sie bei der Einstellung von Lichtbildern in gewerbliche Verkaufsangebote im Internet, so auch auf Online-Plattformen, als Ausgangspunkt für die Schätzung der vom Verletzer zu entrichtenden fiktiven Lizenz herangezogen (vgl. OLG Brandenburg a.a.O., OLG Köln, Urteil vom 01.03.2013 – 6 U 168/12).
38Die MFM-Empfehlungen sind allerdings nicht schematisch anzuwenden, sondern unter Einbeziehung sämtlicher individueller Sachverhaltsumstände gegebenenfalls zu modifizieren, da die Einzelfallumstände eine realitätsnähere und damit aussagekräftigere Grundlage für die Schätzung der angemessenen Lizenzgebühr bieten (vgl. BGH GRUR 2006, 136 Rn. 28 ff - Pressefotos; OLG Braunschweig a.a.O. S. 922, OLG Köln, Urteil vom 30.04.2010 – 6 U 201/09, Urteil vom 23.05.2012 – 6 U 79/12; Urteil vom 01.03.2013 – 6 U 168/12). Die Höhe der zu zahlenden Lizenzgebühr hat der Tatrichter gemäß § 287 ZPO unter Würdigung der besonderen Umstände des Einzelfalls nach seiner freien Überzeugung zu bemessen (BGH, Urteil vom 29.04.2010 – I ZR 68/08 – Restwertbörse I).
39Daher ist grundsätzlich die Art der Schadensberechnung durch den Kläger nicht zu beanstanden, der die Honorarempfehlungen der Mittelstandsgemeinschaft Foto Marketing 2014, die er als Anlage K4 (Bl. 16 der Akte) vorlegt, seiner Schadensberechnung zugrunde legt. Richtig ist im Ausgangspunkt der Zeitraum bis zu 3 Jahren auf einer Unterseite, wofür eine Lizenzgebühr von 465,00 EUR vorgesehen ist. Der Nutzungszeitraum erstreckte sich nach der Auskunft des Beklagten von Januar 2014 bis zum 23. Februar 2015. Entgegen der Auffassung des Klägers scheidet eine Erhöhung um 30 % indes aus. Eine künstlerische Leistung mit überdurchschnittlicher Qualität ist zum einen nicht zu erkennen und zum anderen nach den Umständen auch gar nicht möglich. Der Kläger hatte nicht die Wahl des Motivs, sondern musste vorgegebene Frisuren mit vorgegebenen Modells abbilden. Dies ist ihm ansprechend gelungen. Die Honorarempfehlungen der MFM decken jedoch bereits derartige Leistungen eines professionellen Fotografen ab.
40Hinzuzusetzen ist ferner ein Zuschlag von 100% für die fehlende Urheberbenennung des Klägers.
41Bei fehlender Namensnennung des Fotografen ist als Teil des materiellen Schadensersatzes im Wege der Lizenzanalogie auch ein bis zu 100%iger Aufschlag auf das ansonsten angemessene Honorar als Ausgleich für entgangene Werbemöglichkeiten anerkannt (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2015 – I ZR 148/13 – Motorradteile, Rn. 39 nach juris, mit weiteren Nachweisen). Dieser 100%-Aufschlag bei unterbliebener Namensnennung – der in den MFM-Honorarbedingungen als übliche Lizenzbedingung enthalten ist – rechtfertigt sich daraus, dass Berufsfotografen einen Großteil ihrer Neuaufträge regelmäßig dadurch erhalten, dass potentielle Auftraggeber auf ihre bisherigen Fotografien aufmerksam werden. Nur das Vorhandensein eines entsprechenden Bildquellennachweises ermöglicht dabei eine unkomplizierte Kontaktaufnahme, während ein unterbliebener Bildquellennachweis zum Verlust von potentiellen Neuaufträgen führen kann. Diesen Verlust von Neuaufträgen soll der 100%-Aufschlag im Falle des unterbliebenen Bildquellennachweises ausgleichen (Thum in: Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 4. Aufl. 2014, § 72 Rn. 62; in diesem Sinne auch BGH, Urteil vom 15. Januar 2015 – I ZR 148/13 – Motorradteile, Rn. 39 nach juris).
42Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger gemäß Ziff. 5.4 seiner AGB vorgesehen hat, dass er bei jeder Bildveröffentlichung als Urheber zu benennen ist, ausgenommen bei Aufnahmen für die Werbung. So hat der Beklagte zwar das streitgegenständliche Lichtbild zum Zwecke der (Eigen-)Werbung benutzt. Eine vertragliche Vereinbarung zwischen dem Kläger und dem Beklagten, in die diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Klägers einbezogen worden wären, hat es jedoch unstreitig nie gegeben. Der Beklagte kann sich auch nicht auf die vertragliche Beziehung zwischen dem Kläger und der Ausstellungs- und Werbegemeinschaft des Friseurhandwerks GmbH berufen. Denn er hat sich nicht im Rahmen der Lizenzbedingungen bewegt, die die Ausstellungs- und Werbegemeinschaft des Friseurhandwerks GmbH mit dem Kläger vereinbart hat. Der Beklagte kann nicht einerseits die Lizenzbedingungen des Klägers mit der Ausstellungs- und Werbegemeinschaft des Friseurhandwerks GmbH, die lediglich eine Nutzung des unveränderten Lichtbildes vorgesehen haben, verletzen und andererseits sich auf ihre Gültigkeit berufen. Vor diesem Hintergrund gilt § 13 UrhG uneingeschränkt, so dass der Kläger Anspruch auf die Anerkennung seiner Urheberschaft hat und infolge der Verletzung dieses Anspruchs Schadensersatz verlangen kann.
43Damit steht dem Kläger ein Anspruch auf (materiellen) Schadensersatz in Höhe von 930,00 EUR (2 × 465,00 EUR) zu.
443. Der Kläger kann jedoch keine Entschädigung in Geld gemäß § 97 Abs. 2 S. 4 UrhG von den Beklagten verlangen.
45Gemäß § 97 Abs. 2 S. 4 UrhG können unter anderem Urheber und Lichtbildner wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine Entschädigung in Geld verlangen, wenn und soweit dies der Billigkeit entspricht. Voraussetzung ist dafür zunächst das Vorliegen einer schwerwiegenden und nachhaltigen Verletzung des Urheberpersönlichkeitsrechts (vergleiche etwa Dreier/Schulze, UrhG, § 97 Rn. 75 mit weiteren Nachweisen). Daran fehlt es bereits. Zwar hat der Kläger mit der Ausstellungs- und Werbegemeinschaft des Friseurhandwerks GmbH vereinbart, dass die Nutzung der Bilder grundsätzlich nur in Originalfassung zulässig ist. Dies gilt – wie ausdrücklich formuliert – jedoch nur grundsätzlich. Bereits vorgesehen war die Änderungsmöglichkeit oder die Möglichkeit der Umgestaltung unter der Voraussetzung der Zustimmung des Klägers. Daraus ergibt sich, dass der Kläger zugestimmt hätte, wenn auch gegebenenfalls nur gegen ein weiteres Lizenzentgelt. Ein Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Klägers als Urheber liegt damit nicht vor.
46Die Möglichkeit, die Lichtbilder gegen eine erhöhte Lizenzgebühr auch zu verändern, ist im vorliegenden Fall auch nahe liegend. Wie bereits ausgeführt, sind Gegenstand der Lichtbilder des Klägers ihm vorgegebene Models mit den von der Ausstellungs- und Werbegemeinschaft des Friseurhandwerks GmbH und der Friseurbranche entwickelten und am Markt angebotenen Frisuren. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb diese Lichtbilder nicht von der Friseurbranche selbst auch ausschnittsweise angeboten und verwendet werden können sollten.
474.
48Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO, soweit streitig entschieden worden ist.
49Im Hinblick auf den Auskunftsanspruch haben die Parteien diesen übereinstimmend für erledigt erklärt und war daher die Kostenentscheidung gemäß § 91 a ZPO zu treffen. Dazu ist zunächst klarzustellen, dass zwar im Protokoll der mündlichen Verhandlung aufgenommen worden ist, dass der Kläger auch den Auskunftsantrag gestellt hat. Anträge sind jedoch wie andere Willenserklärungen auch auszulegen. Da die Parteien übereinstimmend die Erledigungserklärung nach der erteilten Auskunft des Beklagten schon vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung schriftsätzlich abgegeben haben, der Kläger mit Schriftsatz vom 26. Januar 2016 und der Beklagte mit Schriftsatz vom 26. Februar 2016, war diese Antragstellung von beiden Parteien so zu verstehen, dass die Erledigungserklärung erfolgen sollte. Dies gilt schon deshalb, weil der Kläger seine Erledigungserklärung nicht mehr hätte widerrufen können. Dies ist nur möglich, solange der Gegner sich ihr nicht angeschlossen hat (BGH, Urteil vom 7. Juni 2001 – I ZR 157/98 – Widerruf der Erledigungserklärung, Rn. 19, juris). Der Beklagte hat sich jedoch schriftsätzlich angeschlossen. Der schriftsätzliche Eingang der jeweiligen Erklärung genügt für die Wirksamkeit (vgl. Hüßstege in: Thomas/Putzo, ZPO, 35. Aufl., § 91a Rn. 6).
50Unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes waren die Kosten hinsichtlich des Auskunftsanspruch nach billigem Ermessen dem Beklagten aufzuerlegen. Denn der Auskunftsanspruch folgt in Anbetracht der vorstehend dargelegten Rechtsverletzung durch den Beklagten aus § 242 BGB.
51Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus 709 ZPO.
52Streitwert: 12.668,00 EUR
53Für den Klageantrag zu 1) 10.000,00 EUR
54Für den Klageantrag zu 2) 250,00 EUR
55Für den Klageantrag zu 3) 1209,00 EUR
56Für den Klageantrag zu 4) 1209,00 EUR.
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(1) Wer in gewerblichem Ausmaß das Urheberrecht oder ein anderes nach diesem Gesetz geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, kann von dem Verletzten auf unverzügliche Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der rechtsverletzenden Vervielfältigungsstücke oder sonstigen Erzeugnisse in Anspruch genommen werden. Das gewerbliche Ausmaß kann sich sowohl aus der Anzahl der Rechtsverletzungen als auch aus der Schwere der Rechtsverletzung ergeben.
(2) In Fällen offensichtlicher Rechtsverletzung oder in Fällen, in denen der Verletzte gegen den Verletzer Klage erhoben hat, besteht der Anspruch unbeschadet von Absatz 1 auch gegen eine Person, die in gewerblichem Ausmaß
- 1.
rechtsverletzende Vervielfältigungsstücke in ihrem Besitz hatte, - 2.
rechtsverletzende Dienstleistungen in Anspruch nahm, - 3.
für rechtsverletzende Tätigkeiten genutzte Dienstleistungen erbrachte oder - 4.
nach den Angaben einer in Nummer 1, 2 oder Nummer 3 genannten Person an der Herstellung, Erzeugung oder am Vertrieb solcher Vervielfältigungsstücke, sonstigen Erzeugnisse oder Dienstleistungen beteiligt war,
(3) Der zur Auskunft Verpflichtete hat Angaben zu machen über
- 1.
Namen und Anschrift der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Vervielfältigungsstücke oder sonstigen Erzeugnisse, der Nutzer der Dienstleistungen sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren, und - 2.
die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Vervielfältigungsstücke oder sonstigen Erzeugnisse sowie über die Preise, die für die betreffenden Vervielfältigungsstücke oder sonstigen Erzeugnisse bezahlt wurden.
(4) Die Ansprüche nach den Absätzen 1 und 2 sind ausgeschlossen, wenn die Inanspruchnahme im Einzelfall unverhältnismäßig ist.
(5) Erteilt der zur Auskunft Verpflichtete die Auskunft vorsätzlich oder grob fahrlässig falsch oder unvollständig, so ist er dem Verletzten zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(6) Wer eine wahre Auskunft erteilt hat, ohne dazu nach Absatz 1 oder Absatz 2 verpflichtet gewesen zu sein, haftet Dritten gegenüber nur, wenn er wusste, dass er zur Auskunftserteilung nicht verpflichtet war.
(7) In Fällen offensichtlicher Rechtsverletzung kann die Verpflichtung zur Erteilung der Auskunft im Wege der einstweiligen Verfügung nach den §§ 935 bis 945 der Zivilprozessordnung angeordnet werden.
(8) Die Erkenntnisse dürfen in einem Strafverfahren oder in einem Verfahren nach dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten wegen einer vor der Erteilung der Auskunft begangenen Tat gegen den Verpflichteten oder gegen einen in § 52 Abs. 1 der Strafprozessordnung bezeichneten Angehörigen nur mit Zustimmung des Verpflichteten verwertet werden.
(9) Kann die Auskunft nur unter Verwendung von Verkehrsdaten (§ 3 Nummer 70 des Telekommunikationsgesetzes) erteilt werden, ist für ihre Erteilung eine vorherige richterliche Anordnung über die Zulässigkeit der Verwendung der Verkehrsdaten erforderlich, die von dem Verletzten zu beantragen ist. Für den Erlass dieser Anordnung ist das Landgericht, in dessen Bezirk der zur Auskunft Verpflichtete seinen Wohnsitz, seinen Sitz oder eine Niederlassung hat, ohne Rücksicht auf den Streitwert ausschließlich zuständig. Die Entscheidung trifft die Zivilkammer. Für das Verfahren gelten die Vorschriften des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit entsprechend. Die Kosten der richterlichen Anordnung trägt der Verletzte. Gegen die Entscheidung des Landgerichts ist die Beschwerde statthaft. Die Beschwerde ist binnen einer Frist von zwei Wochen einzulegen. Die Vorschriften zum Schutz personenbezogener Daten bleiben im Übrigen unberührt.
(10) Durch Absatz 2 in Verbindung mit Absatz 9 wird das Grundrecht des Fernmeldegeheimnisses (Artikel 10 des Grundgesetzes) eingeschränkt.
(1) Wer das Urheberrecht oder ein anderes nach diesem Gesetz geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, kann von dem Verletzten auf Beseitigung der Beeinträchtigung, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.
(2) Wer die Handlung vorsätzlich oder fahrlässig vornimmt, ist dem Verletzten zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt hätte. Urheber, Verfasser wissenschaftlicher Ausgaben (§ 70), Lichtbildner (§ 72) und ausübende Künstler (§ 73) können auch wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine Entschädigung in Geld verlangen, wenn und soweit dies der Billigkeit entspricht.
(1) Der Inhaber eines Nutzungsrechts darf das Werk, dessen Titel oder Urheberbezeichnung (§ 10 Abs. 1) nicht ändern, wenn nichts anderes vereinbart ist.
(2) Änderungen des Werkes und seines Titels, zu denen der Urheber seine Einwilligung nach Treu und Glauben nicht versagen kann, sind zulässig.
Tenor
Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in dem ursprünglichen Klageantrag zu 1) aus der Klageschrift vom 15. Juni 2015 (Bl. 2-6 der Akte) aufgeführten Handlungen entstanden ist und noch entsteht.
Der Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, an wen (Name, geschäftlicher Name und Anschrift) sie Abmahnschreiben, wie in dem ursprünglichen Klageantrag zu 1) aus der Klageschrift vom 15. Juni 2015 (Bl. 2-6 der Akte) wiedergegeben, versandt hat.
Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, dem Beklagten Auskunft zu erteilen, in welchem Zeitraum die Klägerin die in dem ursprünglichen Widerklageantrag zu 1 aus dem Schriftsatz vom 20. Oktober 2015 (Bl. 78 der Akte) benannten Bilddateien an Dritte weitergegeben oder sonst zugänglich gemacht hat.
Die Klägerin wird weiterhin verurteilt, dem Beklagten Auskunft darüber zu erteilen, an wen die Klägerin die in dem ursprünglichen Widerklageantrag zu 1 aus dem Schriftsatz vom 20. Oktober 2015 (Bl. 78 der Akte) benannten Bilddateien herausgegeben hat und welche Bilddateien die Klägerin an Dritte weitergegeben hat, bei denen der Name des Beklagten mit den Bilddaten nicht elektronisch verknüpft war.
Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 10% und der Beklagte zu 90%.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 5.000,00 EUR vorläufig vollstreckbar.
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T A T B E S T A N D:
2Die Klägerin ist eine von dem Zentralverband des Deutschen Friseurhandwerks e.V. gegründete GmbH, die sich auf die Ausstellung- und Werbeaktivitäten des Deutschen Friseurhandwerks und der Deutschen Friseurhandwerks Betriebe konzentriert und diese Werbeaktivitäten poolt. In § 2 des Gesellschaftsvertrages der Klägerin heißt es unter anderem: Gegenstand des Unternehmens ist die Vorbereitung und Durchführung von Werbemaßnahmen für das Friseurhandwerks (Anlage AS 12, Bl. 164 der Beiakte = Anlage K9, Bl. 168 der Akte, sowie Auszug aus der Handelsregistereintragung, Anlage AS 13, Bl. 172 der Beiakte). Die Gründung der Klägerin ist dem Umstand geschuldet, dass der Zentralverband des Deutschen Friseurhandwerks als Körperschaft des privaten Rechts keine werblichen Aktivitäten für Dritte entwickeln darf. Die Klägerin organisiert für Frisörbetriebe, für Friseur-Innungen, für Innungsverbände des Friseurhandwerks und für Kreishandwerkerschaften Ausstellungspräsentationen, Werbepräsentationen und stellt ihnen – auf Anfordern – Hairstyling-Fotografieren zur Verfügung, damit diese in ihrer Werbung verwendet werden können.
3Der Beklagte ist Fotograf. Er wurde von der Klägerin mit Vertrag vom 11./19. Dezember 2012 (Anlage K2, Bl. 21 der Akte) sowie aufgrund des Angebots vom 4. Juni 2013 (Anlage B 1, Bl. 85 der Akte) beauftragt, Fotoaufnahmen zu erstellen, „die für das Magazin „Y“ und für weitere Verwendungen der Ausstellungs- und Werbegemeinschaft des Friseurhandwerks GmbH genutzt werden“ (Anlage B 1, Bl. 85 der Akte).
4In den Verträgen räumte der Beklagte der Klägerin die zeitlichen und räumlich unbegrenzten Nutzungsrechte an den von ihm hergestellten und zur Verfügung gestellten Fotografien ein. Zu Grunde lagen jeweils die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Beklagten, wie sie aus der Anlage K3 (Bl. 22 der Akte) ersichtlich sind. Darin heißt es in 5.3: „Eine Nutzung der Bilder ist grundsätzlich nur in der Originalfassung zulässig. Jede Änderung oder Umgestaltung (z.B. Montage, fototechnische Verfremdung, Kolonisierung) und jede Veränderung bei der Bildwiedergabe (z.B. Veröffentlichung in Ausschnitten) bedarf der vorherigen Zustimmung des Bildautors. Hiervon ausgenommen ist lediglich die Beseitigung ungewollter Unschärfen oder farblicher Schwächen mittels elektronischer Retusche.“
5In 5.4 heißt es: „Bei jeder Bildveröffentlichung ausgenommen bei Aufnahmen für die Werbung ist der Bild Autor als Urheber zu benennen. Die Benennung muss beim Bild erfolgen. Wenn mehrere Bilder zusammenhängend veröffentlicht werden ist auch eine einmalige Nennung des Bildautors an einem der Bilder mit mit einem Vermerk, der sichtbar macht, dass alle gezeigten Bilder vom Bildautors sind zulässig.“
6In 6.3 heißt es: „Bei der digitalen Erfassung der Bilder muss der Name des Bildautors mit den Bilddaten elektronisch verknüpft werden. Der Auftraggeber hat außerdem durch geeignete technische Vorkehrungen sicherzustellen, dass diese Verknüpfung bei jeder Datenübermittlung, bei der Übertragung der Bilddaten auf andere Datenträger, bei der Wiedergabe auf einem Bildschirm sowie bei jeder öffentlichen Wiedergabe erhalten bleibt und der Bildautor jederzeit als Urheber des Bildes identifiziert werden kann.“
7Der Beklagte lieferte die von ihm hergestellten Fotografien an die Klägerin. Die von dem Beklagten an die Klägerin übermittelten Bilddateien enthielten jeweils die Exif-Daten, nämlich unter anderem Informationen über den Namen des Beklagten, seine E-Mail-Adresse, den Namen seiner Homepage, das Erstellungsdatum der jeweiligen Bilddatei sowie den Copyright-Vermerk und den Copyright-Status, wie es beispielhaft in der Anlage B2 (Bl. 86 der Akte) aufgeführt ist. Die Klägerin verwendete die Bilder in den beiden „Y“-Heften für Herbst/Winter 2013/14 sowie für Frühjahr/Sommer 2014 (Anlagen K4 und K5). Darin war der Kläger jeweils auf Seite 63 im Impressum als Fotograf benannt.
8Die Klägerin stellte die Bilder weiterhin den Friseurhandwerksbetrieben, Friseurinnungen, den Innungsverbänden des Friseurhandwerks sowie den Kreishandwerkerschaften zur Verfügung, damit diese sie für ihre Eigenwerbung verwenden. Sie vergab Codes an die Mitglieder des Zentralverbandes, mit denen die Lichtbilder über den Server der Klägerin heruntergeladen werden konnten. Zuvor hatte die Klägerin durch ein externes Grafik-Design-Unternehmen die Lichtbilder für die Zwecke des Magazins „Y“ aufbereitet und bearbeitet. Bei der Bearbeitung gingen die Efix-Daten verloren, so dass die Fotos, die den Kunden der Klägerin zum Herunterladen zur Verfügung standen, diese Daten nicht mehr enthielten.
9Unter dem 20. Februar 2015 ließ der Beklagte eine Reihe von Friseurbetrieben, Friseur-Innungen und Innungsverbände des Friseurhandwerks abmahnen. Unter anderem ließ er die Friseur-Innung X abmahnen, wie aus dem Abmahnschreiben vom 20. Februar 2015, welches Gegenstand des Klageantrags zu 1 sowie der einstweiligen Verfügung der Kammer vom 23. März 2015, Az. 14 O 73/15, ist, ersichtlich. Abgemahnt hat er die Friseur-Innung X wegen der Nutzung seiner Fotografien auf der Hauptseite der Homepage wie aus der Anlage AG 9 (Bl. 142 der Beiakte) ersichtlich.
10Auch die Klägerin wurde von dem Beklagten mit der aus der Anlage AS 8 (Bl. 16 der Beiakte) ersichtlichen Abmahnung abgemahnt.
11Die Klägerin mahnte den Beklagten mit Schreiben vom 26. Februar 2015 (Anlage K6, Bl. 95 ff. der Akte) ab.
12Die Klägerin erwirkte die Beschlussverfügung der Kammer vom 23. März 2015 – 14 O 73/15 – gegen den Beklagten. Auf den Beschluss der Kammer (Bl. 57 ff. der Beiakte) sowie die in Kopie vorliegende Verfügung (Anlage K7, Bl. 28 ff. der Akte) wird Bezug genommen.
13Unter dem 21. April 2015 übersandte die Klägerin den Bevollmächtigten des Beklagten ein Abschlussschreiben (Anlage K8, Bl. 32 der Akte). Eine Abschlusserklärung gab der Beklagte auf dieses Schreiben nicht ab.
14Eine Abschlusserklärung hat der Beklagte zu Protokoll der mündlichen Verhandlung im einstweiligen Verfügungsverfahren vor der Kammer, Az. 14 O 73/15 (Bl. 183 Rückseite der Beiakte), abgegeben. Daraufhin haben die Parteien das Verfügungsverfahren übereinstimmend für erledigt erklärt; die Kosten des Verfahrens wurden – entsprechend der Kostenübernahmeerklärung der Beklagten – der Beklagten auferlegt, Bl. 184 der Beiakte.
15Der Beklagte hat – ohne Anerkennung einer Rechtspflicht – die Auskunft erteilt, „dass folgende Innungen, Innungsverbände bzw. Kreishandwerkerschaften in gleicher Weise bzw. kerngleich wie im Klageantrag zu 1 abgemahnt worden seien, die die Fotografien des Beklagte unverändert verwendet hätten: die Kreishandwerkerschaft P und die Friseurinnung K. Darüber hinaus habe die Klägerin weitere 10 Innungen, Innungsverbände und Kreishandwerkerschaften in der Klageschrift genannt, von deren Abmahnungen sie Kenntnis habe. Damit habe die Klägerin Kenntnis von insgesamt 13 der 19 Abmahnungen. Die 6 verbleibenden Abmahnungen seien weder gleich noch kerngleich wie die Abmahnung aus dem Klageantrag (59).
16Die Klägerin meint, die Auskunft sei offensichtlich falsch, da die Beklagte im Verfügungsverfahren vorgetragen habe, dass insgesamt 21 Abmahnungen an Friseurinnungen, Landes Innungsverbände und Kreishandwerkerschaften ausgesprochen worden seien, von denen 19 auf solche entfielen, die Lichtbilder des Antragsgegners unverändert veröffentlicht hätten und verweist dazu auf den Schriftsatz vom 3. Juli 2015 (114 der Akte).
17Zur Widerklage hat die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit erklärt, dass der Vertriebsweg über zv-bild.de erfolge. Es handele sich um einen freien Service für alle Mitglieder des Zentralverbandes, die dazu Zugang hätten, wenn sie die Nutzungsbedingungen unterschrieben und anerkannt hätten. Daneben stelle die Klägerin „Presse-CDs“ zur Verfügung und zwar zur Werbung für des Friseurhandwerks in der Presse. Auch dazu müsse man sich bei der Klägerin anmelden. Die Klägerin habe die Bilddateien des Beklagten in der Zeit von September 2013 bis Juli 2014 zugänglich gehalten. Die Klägerin sei nicht mehr Lage, Auskunft darüber zu erteilen, an wen sie die Bilddateien zum Download zur Verfügung gestellt habe und wer wann die Lichtbilder heruntergeladen habe. Sie legt einen Screenshot von Google Analytics als Anlage K9 (Bl. 108 der Akte) vor und führt dazu aus, dass es sich um aktive Zugriffe auf die Seite von länger als 2 Minuten handele oder sich der Nutzer zumindest eingeloggt habe. Die sich daraus ergebende Zahl von 6301 Zugriffen auf die Seite gebe dagegen keine Auskunft darüber, ob überhaupt und wie oft die Fotografien des Beklagten heruntergeladen worden seien. Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 11. April 2016 für die Klägerin weiter aus, dass sie über ihren Provider die Zugriffe auf dem Server ermittelt habe und – wie auf Seite 2 des Schriftsatzes im Einzelnen aufgeführt – insgesamt 3494 Downloads erfolgt seien.
18Die Klägerin meint, die Verpflichtung aus Ziff. 6.3 der AGB verfehle ihren Zweck und gehe ins Leere, da gemäß Ziff. 5.4 S. 1 der AGB des Beklagten der Urheber nicht benannt zu werden braucht und der Beklagte auf sein Urheber Benennungsrecht verzichte „bei Aufnahme für die Werbung“. Dass die Efix-Daten bei der Weitergabe an Dritte nicht mehr enthalten seien, sei nicht nötig, weil der Beklagte auf die Urheberbenennung ausdrücklich verzichtet habe. Die Beklagte könne nicht auf der einen Seite verlangen, dass die Efix-Daten beibehalten würden, um den Namen des Bildautors identifizieren zu können, während er andererseits in 5.4 auf seine Namensnennung als Bildautor bei Verwendung der Fotografien zur Werbung ausdrücklich verzichtet. Sämtliche Fotografien dienten der Werbung für das Friseurhandwerk. Die Voraussetzungen des § 95 c Abs. 1 UrhG lägen auch nicht vor, da es an dem Vorsatz der Klägerin dafür fehle, dass durch die Entfernung der Informationen die Verletzung von Urheberrechten oder verwandter Schutzrechte veranlasst, ermöglicht, erleichtert oder verschleiert werden sollten, da der Beklagte ausdrücklich auf seine Urheberbenennung verzichtet habe, wenn die Bilder zur Werbung verwendet würden.
19Mit dem Klageantrag zu 1 aus der Klageschrift hat die Klägerin ursprünglich begehrt, den Beklagten zur Unterlassung zu verurteilen, Friseurhandwerks Betriebe, Friseur-Innungen, Landesinnungsverbände, Innungsverbände des Friseurhandwerks bzw. Kreishandwerkerschaften wegen der Verwendung für die Werbung der von dem Beklagten für die Klägerin hergestellten Fotografien abzumahnen und/oder zur Unterlassung der Verwendung dieser Fotografien ohne Urheberbenennung aufzufordern und/oder Auskunfts- und Schadensersatzansprüche wegen solcher Sachverhalte geltend zu machen, sofern die Fotografien unverändert verwendet werden, wobei die Klägerin sich beispielhaft auf die in den Antrag eingeblendete Abmahnung vom 20. Februar 2015 an die Friseur-Innung X bezogen hat. Im Hinblick auf die im Rahmen des einstweiligen Verfügungsverfahrens vor dem Landgericht Köln, Az. 14 O 73/15, von der Beklagten abgegebene Abschlusserklärung haben die Parteien den Rechtsstreit im Hinblick auf den Unterlassungsantrag übereinstimmend für erledigt erklärt.
20Die Klägerin nunmehr beantragt noch,
21der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, an wen (Name, geschäftlicher Name und Anschrift) die Abmahnschreiben, wie in dem Klageantrag zu 1 wiedergegeben, versandt hat,
22festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der durch die in Ziffer 1 aufgeführten Handlungen entstanden ist und noch entsteht.
23Der Beklagte beantragt,
24die Klage abzuweisen.
25Der Beklagte hat Widerklage erhoben und mit dem ursprünglich als Widerklageantrag zu 1 angekündigten Antrag begehrt, die Klägerin zu verurteilen, dem Beklagten Auskunft darüber zu erteilen, über welche Vertriebswege sie Bilddateien, die der Beklagte aufgrund der Verträge zwischen der Klägerin und dem Beklagten aufgrund seiner Angebote vom 11. Dezember 2012 und vom 4. Juni 2013 hergestellt hat, an Dritte weitergegeben hat, bei denen der Name des Beklagten mit den Bilddaten nicht elektronisch verknüpft war.
26Diesen Antrag haben die Parteien ebenfalls übereinstimmend für erledigt erklärt.
27Widerklagend beantragt der Beklagte nunmehr noch,
28die Klägerin zu verurteilen, in welchem Zeitraum die Klägerin die in dem ursprünglichen Klageantrag zu Ziff. 1 genannten Bilddateien an Dritte weitergegeben oder sonst zugänglich gemacht hat bzw. in welchem Zeitraum die Klägerin es Dritten ermöglicht hat, über ihren Downloadbereich solche Bilddateien herunterzuladen;
29die Klägerin zu verurteilen, dem Beklagten Auskunft darüber zu erteilen, an wen die Klägerin die in dem ursprünglichen Klageantrag zu Ziff. 1 genannten Bilddateien herausgegeben bzw. wer diese Bilddateien heruntergeladen oder in sonstiger Weise durch die Klägerin erlangt hat, bei denen der Name des Beklagten mit den Bilddaten nicht elektronisch verknüpft war.
30die Klägerin zu verurteilen, dem Beklagten Auskunft darüber zu erteilen, welche Drittnutzer (Name und Anschrift), die im ursprünglichen Klageantrag zu 1) genannten Fotografien, die diese über die Vertriebswege der Klägerin erhalten haben, verändert, entstellt, in Ausschnitten oder in sonstiger vom Original der jeweiligen Fotografie abweichenden Form öffentlich zugänglich gemacht haben und in welchem Zeitraum die Veröffentlichung erfolgte.
31Der Beklagte hat – ohne Anerkennung einer Rechtspflicht – die Auskunft erteilt, „dass folgende Innungen, Innungsverbände bzw. Kreishandwerkerschaften in gleicher Weise bzw. kerngleich wie im Klageantrag zu 1 abgemahnt worden seien, die die Fotografien des Beklagte unverändert verwendet hätten: die Kreishandwerkerschaft P und die Friseurinnung K". Darüber hinaus habe die Klägerin weitere 10 Innungen, Innungsverbände und Kreishandwerkerschaften in der Klage benannt, von deren Abmahnungen sie Kenntnis habe. Damit habe die Klägerin Kenntnis von insgesamt 13 der 19 Abmahnungen. Die 6 verbleibenden Abmahnungen seien weder gleich noch kerngleich wie die Abmahnung aus dem Klageantrag.
32Auf den Einwand der Klägerin, dass die Auskunft nicht vollständig, sondern unzutreffend erteilt sei, weil der Beklagte im einzelnen Verfügungsverfahren vor der Kammer, Az. 14 O 73/15, vorgetragen habe, dass von insgesamt 21 Abmahnungen an Friseurinnungen, Landesinnungsverbände und Kreishandwerkerschaften 19 auf solche entfallen seien, die die von dem Antragsgegner hergestellten Fotografien unverändert veröffentlicht hätten, ist der Beklagte der Auffassung, dass er aus den Gründen in der Klageerwiderung erfüllt sei.
33Der Beklagte ist der Auffassung, dass der Klageantrag zu 3 mangels Feststellungsinteresse unzulässig sei. Schäden seien weder dargelegt noch möglich. Dazu behauptet er, der im Zusammenhang mit der Aussprache von Abmahnungen stehende Verwaltungsaufwand dürfte sich nicht merklich niedergeschlagen haben. Im Übrigen habe die Klägerin sowieso Vorhaltekosten für die Betreuung ihrer Mitglieder.
34Zur Widerklage ist der Beklagte der Auffassung, dass der Zeitrahmen von der Klägerin lediglich grob angegeben werde und sie zur taggenauen Angabe verpflichtet sei. Zu den Presse CDs äußere sie sich gar nicht. Der Beklagte ist der Auffassung, dass die Klägerin mitteilen könne, wer von ihren Kunden die Fotografien heruntergeladen habe. Auch die Herausgabe der Presse CDs könne sie mitteilen. Insbesondere ergebe sich diese Möglichkeit, da die Klägerin Google Analytics installiert habe.
35Insbesondere verstoße die Klägerin gegen § 95 c UrhG, indem sie die Efix-Daten – unstreitig – aus den Fotodateien entfernt bzw. verändert habe, wozu er die Anlagen B2 (Bl. 86 der Akte) und B3 (Bl. 87 der Akte) vorlegt. Nr. 6.3 der AGB sei eine vertragliche Ausgestaltung der gesetzlichen Regelung des § 95 c UrhG.
36Die Akten Landgericht Köln, Az. 14 O 73/15, lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
37Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze und die von den Parteien vorgelegten Unterlagen und Schriftstücke Bezug genommen.
38E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :
39Die Klage ist begründet, die Widerklage ist teilweise begründet.
40I.
411.
42Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht gemäß § 823 Abs. 1 BGB zu, da der Beklagte Abnehmer der Klägerin, insbesondere auch die Friseur-Innung X, zu Unrecht abgemahnt hat.
43a) Mit der unberechtigten Abnehmerverwarnung durch den Beklagten gegenüber den Abnehmern der Klägerin lag ein Eingriff in das Recht der Klägerin am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb und damit in ein "sonstiges Recht" im Sinne von § 823 Abs. 1 BGB vor (vergleiche dazu grundsätzlich: BGH, GSZ, Beschluss vom 15. Juli 2005 - GSZ 1/04 – Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung; BGH, Urteil vom 19. Januar 2006 – I ZR 217/03 – unbegründete Abnehmerverwarnung).
44Die Klägerin betreibt einen Gewerbetrieb; sie ist als GmbH ein Formkaufmann. Jedenfalls aber ergibt sich – unbestritten – aus dem Gesellschaftsvertrag der Klägerin in § 2, dass Gegenstand des Unternehmens unter anderem „die Vorbereitung und Durchführung von Werbemaßnahmen für das Friseurhandwerk“ sind. Diesen Gegenstand betreibt die Klägerin – unter anderem durch Beauftragung des Beklagten zur Erstellung von Lichtbildern zu Werbezwecken – gewerblich.
45b) Durch die Abmahnungen des Beklagten liegt ein unmittelbarer betriebsbezogener Eingriff vor. Die Klägerin hat im Rahmen ihres Geschäftszwecks den Beklagten beauftragt, Bilder der für die jeweilige Saison aktuellen Frisuren zu erstellen, damit sie diese zum einen für die beiden Magazine und zum anderen „für weitere Verwendungen“ nutzen kann.
46Von den dazu von dem Beklagten der Klägerin eingeräumten Nutzungsrechten war auch das Recht umfasst, die Lichtbilder an die Friseurbetriebe, Innungen, Innungsverbände usw. weiterzugeben und ihnen einfache Nutzungsrechte an den Lichtbildern einzuräumen, damit auch diese sie zum Zwecke der Werbung nutzen. Genau dies hat die Klägerin getan. Durch die Abmahnung des Beklagten mit der Aufforderung – unter anderem – der Friseur-Innung X, es zu unterlassen, die Bilder zu Werbezwecken zu nutzen, liegt ohne weiteres ein Eingriff in den Gewerbebetrieb der Klägerin vor. Denn damit ist unmittelbar eine Maßnahme betroffen, welche die Klägerin zur Erfüllung eines der in ihrem Gesellschaftsvertrag festgelegten Zwecke vorgenommen hat.
47Der Beklagte kann nicht damit gehört werden, dass er erstmals mit Schriftsatz vom 3. März 2016 bestreitet, der Klägerin kein Recht zur Weitergabe der Nutzungsrechte an den streitgegenständlichen Fotografien eingeräumt zu haben.
48Zwar darf bei der Beurteilung der Schlüssigkeit der Klage Tatsachenvortrag nicht allein deswegen unberücksichtigt gelassen werden, weil er sich zu früherem Vorbringen in Widerspruch setzt. Die Schlüssigkeit einer Klage beurteilt sich nach dem klägerischen Vorbringen im Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung (vergleiche etwa BGH, Urteil vom 5. Juli 1995 – KZR 15/94 – Sesamstraße-Aufnäher). Allerdings kann im Rahmen der Beweiswürdigung berücksichtigt werden, wenn eine Partei im Laufe des Prozesses ihr Vorbringen modifiziert (vergleiche Zöller/Greger, ZPO, 30. Auflage, § 286 Rn. 14; BGH, Urteil vom 11. Juli 2015 – I ZR 75/14 – Tauschbörse III Rn. 31 nach juris). Die Kammer ist unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen (§ 286 ZPO) davon überzeugt, dass der Beklagte der Klägerin auch das Recht zur Unterlizenzierung der streitgegenständlichen Lichtbilder an die einzelnen Friseurbetriebe, Innungen und Kreishandwerkerschaften übertragen hat. Dabei folgt die Kammer der Argumentation der Klägerin insofern, als mit den – von dem Beklagten selbst formulierten – vertraglichen Vereinbarungen nicht nur die Nutzungsrechte an den Lichtbildern für das Magazin "Y" übertragen worden ist, sondern ausdrücklich auch "für weitere Verwendungen" der Klägerin. Diese lagen aber insgesamt in der Vorbereitung und Durchführung von Werbemaßnahmen für das Friseurhandwerk. Hinzukommt maßgeblich, dass der Beklagte insbesondere im einstweiligen Verfügungsverfahren davon ausgegangen ist, dass entsprechende Nutzungsrechte von der Klägerin hätten übertragen werden können. Nur so ist sein Vortrag zu verstehen, wonach Anlass der Abmahnungen "ausschließlich die urheberrechtswidrige Veränderung der von ihm hergestellten Fotografien" gewesen sei. Aufgrund der Veränderung der Fotografien entfalle für den Verwender jedwedes von Dritten abgeleitete Nutzungsrecht. "Die Verwendung auf der Basis der Verträge ist nur ohne jegliche Änderung vereinbart und damit erlaubt gewesen". Er habe nie geplant, Friseurhandwerksbetriebe abzumahnen, die seine Fotografien unverändert verwendeten, wobei es sich immerhin um 154 Betriebe handeln soll, da er davon ausgehe, dass die Klägerin die ihr vom Beklagten eingeräumten Nutzungsrechte selbstverständlich samt der Ausnahme in Ziff. 5.4 der AGB in diesem Umfang an diese Friseurhandwerksbetriebe weitergegeben habe (Schriftsatz des Beklagten im Verfügungsverfahrens 14 O 73/15 vom 3. Juli 2015).
49Vor diesem Hintergrund hätte es der Darlegung gewichtiger Anhaltspunkte bedurft, dass und warum dieses Vorbringen aus dem einstweiligen Verfügungsverfahren des Beklagten unzutreffend war. Der Beklagte beschränkt sich jedoch darauf, nunmehr eine abweichende Auffassung zum Umfang der übertragenen Nutzungsrechte zu äußern, ohne dies auch nur im Ansatz zu begründen. Dies überzeugt nicht.
50Nichts anderes ergibt sich aus dem von dem Beklagten vorgelegten E-Mail-Verkehr aus der Anlage B6 (Bl. 142 ff. der Akte). Im Gegenteil führt der Beklagte darin – gerichtet an den Mitarbeiter der Klägerin Holger Stein – aus, er "habe euch auch eine zeitlich und räumlich unbegrenzte Nutzung der Bilder eingeräumt, damit ihr sie zumindest was mich angeht weitgehend nutzen könnt". Damit hat der Beklagte zum Ausdruck gebracht, dass er der Klägerin umfassende, nämlich weitgehende, Nutzungsrechte einräumen wollte. Hätte er demgegenüber die Nutzung nur eingeschränkt ermöglichen wollen, wäre eine solche Aussage nicht zu erwarten gewesen, sondern statt dessen ein Hinweis auf die nur eingeschränkte Nutzungsrechtsübertragung.
51c) Dieser Eingriff war rechtswidrig. Dafür kommt es darauf an, ob die Friseur-Innung X gegen die der Klägerin übertragenen Nutzungsrechte, welche sie insoweit an die Friseur-Innung X weitergegeben hat, und die damit verbundenen Einschränkungen, insbesondere in 5.4 der AGB des Beklagten, verstoßen hat. Dabei ist zunächst unstreitig, dass die Friseur-Innung X die Bilder ohne eine Urheberbenennung des Beklagten genutzt hat. Dies ist jedoch gemäß 5.4 der vertragsgegenständlichen AGB zulässig, wenn die Aufnahmen für die Werbung genutzt werden. Für die Frage, wann eine Nutzung für die Werbung erfolgt, haben sich im vorangegangenen einstweiligen Verfügungsverfahren beide Parteien auf Art. 2 a der Richtlinie 2006/114/EWG über irreführende und vergleichende Werbung berufen. Dieser lautet:
52"Nach Art 2 lit a der Richtlinie 2006/114/EG (Werberichtlinie) fällt unter den Begriff der Werbung „jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern“.
53Nach der Rechtsprechung des BGH fällt auch Werbung durch Dritte darunter. Dies ist insbesondere anzunehmen bei Äußerungen eines Verbands, dem das betroffene Unternehmen angehört und dessen Interessen er fördert (vergleiche Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Auflage 2015, § 6 Rn. 65 unter Verweis auf BGH GRUR 1986,905 – Innungskrankenkassenwesen). Dies trifft zwar nicht unmittelbar auf die Klägerin zu, weil diese nicht selbst der Zentralverband des Deutschen Friseurhandwerks ist, sondern eine rechtlich eigenständige GmbH. Die Interessenlage und auch die Rechtsgutsverletzung stimmen jedoch über ein, weil der Zentralverband die Durchführung der Werbung nur auf die Klägerin verlagert hat, er jedoch aufgrund des Besitzes von 100 % der Gesellschaftsanteile an der Klägerin rein faktisch das Verhalten der Klägerin und damit die Werbemaßnahmen für seine Verbandsmitglieder bestimmen kann.
54Die Nutzung der Lichtbilder durch die Friseurinnung X ist eine werbliche Darstellung in diesem Sinne. Dies ergibt sich schon aus dem Screenshot der von dem Beklagten im einstweiligen Verfügungsverfahren vorgelegten Internetseite (Anlage AG 9, Bl. 142 der Beiakte). Denn der zentraleingerückte Text lautet im zweiten von den beiden vorhandenen Absätzen wie folgt:
55"Schöne Frisuren für jeden Tag, aber auch kunstvolle Frisuren für besondere Anlässe, in der Bedarfes des besonderen Vertrauens in die Kunstfertigkeit des Friseurs. Diesem Vertrauen werden Friseur-Innungsbetriebe gerecht. Und das schon in langer Tradition. Die Friseursalons der Meisterbetriebe der Friseurinnung X sind immer auf dem neuesten Stand. Modetrends werden in später aus- und Weiterbildung in diesem traditionellen Handwerk umgesetzt. Wettbewerbe und Meisterschaften zeigen, dass die Meisterbetriebe der Friseurinnung ihr Handwerk professionell beherrschen.“
56Damit werden die handwerklichen Leistungen der Friseurbetriebe angepriesen und dient der mit den Bildern des Beklagten versehene Internetauftritt offensichtlich der Förderung der Betriebe, welche zu der Innung X gehören.
57d) Schließlich muss die Klägerin die Abmahnungen auch nicht im Rahmen der Abwägung der beiderseitigen Interessen aufgrund der – nach Ansicht des Beklagten – geringen Anzahl an Abmahnungen hinnehmen. Allerdings hat der Beklagte grundsätzlich ein berechtigtes Interesse daran, ihm seiner Meinung nach zustehende Urheberrechte im Rahmen der Rechtsordnung in jedem Einzelfall geltend zu machen. Soweit sich jedoch im (vorliegenden) gerichtlichen Verfahren herausstellt, dass ein bestimmtes Verhalten von Friseurhandwerksbetrieben und/oder Innungen rechtlich zulässig ist, überwiegt dieses Interesse des Beklagten nicht die Interessen der Klägerin. Insoweit folgt die Kammer der Argumentation der Klägerin, dass aufgrund der vertraglichen Verbindung der Parteien die Behauptung eines Vertragsbruches, nämlich die Ermöglichung der vertragswidrigen Nutzung der zur Verfügung gestellten Lichtbilder, einen schwerwiegenden Eingriff in den Gewerbebetrieb der Klägerin darstellt, den die Klägerin ihrerseits nicht hinnehmen muss.
58e) Der Beklagte handelte auch schuldhaft. Im Urheberrecht werden - ebenso wie im gewerblichen Rechtsschutz - an die Beachtung der erforderlichen Sorgfalt strenge Anforderungen gestellt. Nach ständiger Rechtsprechung handelt fahrlässig, wer sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, in dem er eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit des fraglichen Verhaltens in Betracht ziehen muss (vgl. BGH, Urt. v. 18.12.1997 - I ZR 79/95, GRUR 1998, 568, 569 - Beatles-Doppel-CD; Urt. v. 23.4.1998 - I ZR 205/95, GRUR 1999, 49, 51 - „Bruce Springsteen and his Band“, m.w.N.; BGH, Urteil vom 29. Oktober 2009 – I ZR 168/06 – Scannertarif - Rn. 42; BGH, Urteil vom 18. September 2014 – I ZR 76/13 – CT-Paradies).
59Die im vorliegenden Rechtsstreit maßgebliche Abgrenzung, welche Nutzung durch die Klägerin bzw. die Friseurhandwerksbetriebe, Innungen etc. nach den vertraglichen Abreden der Parteien noch zulässig ist, betrifft insbesondere im Hinblick auf die von den Parteien geregelte Ausnahme aus Ziff. 5.4 einen solchen Grenzbereich, was dem Beklagten auch klar erkennbar sein musste.
60f) Die Klägerin hat auch ein Feststellungsinteresse, da ihr die genaue Anzahl der von dem Beklagten ausgesprochenen Abmahnungen nicht bekannt ist.
612.
62Die Klägerin hat gegen den Beklagten Anspruch auf Auskunft darüber, an wen sie die streitgegenständlichen Abmahnschreiben versandt hat.
63Der Anspruch auf Auskunft folgt aus § 242 BGB in erweiterter Auslegung der §§ 259, 260 BGB. Der Verletzte kann zur Vorbereitung eines bezifferten Schadensersatzanspruchs vom Verletzer Auskunft und Rechnungslegung verlangen; dieser nichtselbstständige, so genannte akzessorische Auskunftsanspruch ist im Urheberrecht ebenso wie im gewerblichen Rechtsschutz gewohnheitsrechtlich anerkannt (vergleiche statt aller: Dreier/Specht in: Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 5. Auflage, § 97 Rn. 78 mit zahlreichen Nachweisen).
64Die Voraussetzungen des Auskunftsanspruchs sind aus den vorgenannten Gründen gegeben.
65Der Auskunftsanspruch ist nicht erfüllt. Der Auskunftsanspruch ist nicht erfüllt im Sinne von § 362 BGB, wenn die erteilte Auskunft nicht ernst gemeint, von vornherein unglaubhaft oder unvollständig ist (vgl. etwa OLG Köln, Beschluss vom 10. Februar 2005 – 6 W 123/04 mit weiteren Nachweisen). Die von dem Beklagten im vorliegenden Fall erteilte Auskunft ist von vornherein unglaubhaft, jedenfalls unvollständig. Zutreffend weist die Klägerin darauf hin, dass der Beklagte im einstweiligen Verfügungsverfahren vor der Kammer, Az. 14 O 73/15, eine andere Auskunft erteilt hat. Denn im vorliegenden Rechtsstreit hat der Beklagte vorgetragen, nur 13 von insgesamt 19 von ihm ausgesprochenen Abmahnungen entsprächen der Abmahnung aus dem Antrag zu 1 der Klageschrift. Im einstweiligen Verfügungsverfahren hat er im Schriftsatz vom 3. Juli 2015 demgegenüber behauptet, es habe sich um 21 Abmahnungen, die Gegenstand des Verfügungsverfahrens seien, an Friseurinnungen, Landesinnungsverbände und Kreishandwerkerschaften gehandelt, von denen 19 auf solche entfallen seien, die die von dem Beklagten hergestellten Fotografien unverändert veröffentlicht hätten. Dies hat er in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 3. Juli 2015 (Anlage AG 2, Bl. 129 der Beiakte) an Eides statt versichert.
66Angesichts dieser Diskrepanz war die erteilte Auskunft offensichtlich unvollständig und erklärungsbedürftig; die ohne weitere Erläuterung im vorliegenden Rechtsstreit gegebene Auskunft mit abweichenden Zahlen kann den Auskunftsanspruch nicht erfüllen.
67II. Die Widerklage ist teilweise begründet.
681.
69Die Klägerin kann von dem Beklagten Auskunft verlangen, in welchem Zeitraum seine Bilddateien von der Klägerin an Dritte weitergegeben oder sonst zugänglich gemacht worden sind, § 101 Abs. 1, Abs. 3 UrhG i.V.m. § 95 c Abs. 1, Abs. 3 UrhG
70Die Voraussetzungen aus § 95 c Abs. 1, Abs. 3 UrhG sind erfüllt. Damit hat der Beklagte grundsätzlich gegen die Klägerin Anspruch auf Auskunft, ohne dass es dabei darauf ankommt, ob § 95 c UrhG (nur) ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB ist (vergleiche dazu etwa Lindhorst in: Beck'scher Online-Kommentar Urheberrecht, Ahlberg/Götting , 12. Edition, Stand 1.4.2016, § 95 c Rn. 13 mit weiteren Nachweisen) oder im Falle einer Verletzung von § 95 c UrhG auch Ansprüche unmittelbar nach § 97 UrhG in Betracht kommen (so etwa Landgericht Köln, Urteil vom 23. November 2005 – 28 S 6/05). Denn in beiden Fällen läge eine Urheberrechtsverletzung vor und würde sich ein Schadenersatzanspruch dem Grunde nach ergeben, zu dessen Vorbereitung der Beklagte Auskunft von der Klägerin gemäß § 242 BGB in erweiterter Auslegung der §§ 259, 260 BGB oder gemäß § 101 Abs. 1, Abs. 3 UrhG verlangen könnte.
71a) Gemäß § 95 c Abs. 1 UrhG dürfen von Rechtsinhabern stammende Informationen für die Rechtewahrnehmung nicht entfernt oder verändert werden, wenn irgendeine der betreffenden Informationen an einem Vervielfältigungsstück eines Werkes oder eines sonstigen Schutzgegenstandes angebracht ist und wenn die Entfernung oder Veränderung wissentlich erfolgt und dem Handelnden bekannt ist oder den Umständen nach bekannt sein muss, dass er dadurch die Verletzung von Urheberrechten oder verwandter Schutzrechte veranlasst, ermöglicht, erleichtert oder verschleiert.
72b) Bei den hier gegenständlichen Efix-Daten handelt es sich um "Informationen für die Rechtewahrnehmung" in diesem Sinne. Gemäß § 95 c Abs. 2 UrhG sind Informationen für die Rechtewahrnehmung im Sinne des Gesetzes elektronische Informationen, die Werke oder andere Schutzgegenstände, den Urheber oder jeden anderen Rechtsinhaber identifizieren, Informationen über die Modalitäten und Bedingungen für die Nutzung der Werke oder Schutzgegenstände sowie die Zahlen und Codes, durch die derartige Informationen ausgedrückt werden. In den Efix-Daten, wie sie sich aus der Anlage B2 ergeben, sind sowohl Angaben über den Urheber, nämlich den Beklagten, und seine Kontaktdaten als auch Informationen über die Modalitäten und Bedingungen für die Nutzung der Werke enthalten, insbesondere ist darauf hingewiesen, dass die Lichtbilder "durch Copyright geschützt" sind; unter der Rubrik "Nutzungsbedingungen" ist ferner darauf hingewiesen, dass die Nutzung "only with written permission by ralph man" erfolgen solle.
73c) Durch die von der Klägerin vorgenommene bzw. veranlasste Entfernung dieser Daten hat die Klägerin somit gegen das Entfernungsverbot des § 95 Buchst. c Abs. 1 UrhG verstoßen. Insbesondere kann sie sich nicht darauf berufen, dass gemäß Ziff. 5.4 der AGB des Beklagten dieser als Urheber nicht benannt zu werden brauche. So ist zwar zutreffend, dass für den Fall, dass die Bilder "für die Werbung" genutzt werden, der Beklagte nicht als Bildautor zu benennen war. Die vorliegenden Efix-Daten stellen jedoch nicht um eine reine Urheberbenennung und schon gar nicht eine solche durch die Klägerin dar. Vielmehr handelt es sich um Informationen für die Rechtewahrnehmung, die nach der gesetzlichen Regelung einen wesentlich vielfältigeren Zweck haben als allein die Anerkennung der Urheberschaft des Beklagten im Sinne von § 13 UrhG. Denn nach der auch § 95 c UrhG zu Grunde liegenden Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft (Richtlinie 2001/29/EG) ist Schutzgegenstand der Regelung nicht nur, dass Rechtsinhaber das Werk oder den Urheber und genauer identifizieren, sondern auch Informationen über die entsprechenden Nutzungsbedingungen mitteilen, um die Wahrnehmung der mit dem Werk bzw. dem Schutzgegenstand verbundenen Rechte zu erleichtern. Darüber hinaus sollen Rechtsinhaber darin bestärkt werden, Kennzeichnungen zu verwenden, aus denen bei der Eingabe von Werken oder sonstigen Schutzgegenständen in Netze zusätzlich zu den genannten Informationen unter anderem hervorgeht, dass sie ihre Erlaubnis erteilt haben (vgl. Erwägungsgrund 55 der Richtlinie 2001/29/EG). Und zum rechtlichen Schutz davor, dass diese Informationen ohne Erlaubnis entfernt werden (vergleiche Erwägungsgrund 56 der Richtlinie 2001/29/EG), ist die Regelung des Art. 7 der Richtlinie 2001/29/EG geschaffen worden, dessen Umsetzung in das deutsche Recht § 95 c UrhG dient.
74d) Die Klägerin handelte auch wissentlich unbefugt, als sie die Efix-Daten entfernte. Eine Erlaubnis, die Informationen zu entfernen, hatte die Klägerin von dem Beklagten auch auf der Grundlage ihres eigenen Vorbringens nicht erhalten. Denn nach den für die Nutzung der Klägerin maßgeblichen Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Beklagten war für die Klägerin eine Nutzung der Bilder grundsätzlich nur in Originalfassung zulässig; jede Änderung oder Umgestaltung war ausgeschlossen, es sei denn, der Beklagte hätte vorher zugestimmt, Ziff. 5.3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Beklagten. Eine derartige Zustimmung zur Entfernung der Efix-Daten ergibt sich auch aus dem Vortrag der Klägerin nicht. Auch kann sich die Klägerin nicht auf Ziff. 5.4 der AGB berufen; Ziff. 5.4 der AGB betrifft eine von der Klägerin vorzunehmende Urheberbenennung. Die Efix-Daten stammen schon nicht von der Klägerin, sondern von dem Beklagten. Zudem ist Ziff. 5.4 ersichtlich an die Wertungen aus § 10 UrhG angelehnt, da die Benennung "beim Bild" erfolgen muss. Wird etwa die elektronische Datei eines Lichtbildes auf die Festplatte eines Servers hochgeladen, um sie auf diese Weise in das Internet einzustellen, wird damit ein Vervielfältigungsstück des Lichtbildes hergestellt und kann es die Vermutung der Urheberschaft begründen, wenn eine Person auf einer Internetseite als Urheber bezeichnet wird (vergleiche BGH, Urteil vom 18. September 2014 – I ZR 76/13 – CT-Paradies, Rn. 35 nach juris, mit weiteren Nachweisen). Die Efix-Daten sind jedoch nicht gesondert auf dem Server bzw. der Internetseite der Klägerin eingestellt gewesen, sondern waren in den von dem Beklagten erstellten und der Klägerin übermittelten Bilddateien bereits enthalten. Wären mit der Formulierung in Ziff. 5.4 der AGB des Beklagten die Efix-Daten gemeint, hätte die Formulierung auf eine Veränderung der einzelnen Bilddateien lauten müssen und nicht auf eine Benennung „beim Bild".
75Schließlich hätte der Klägerin jedenfalls nach den Umständen bekannt sein müssen, dass durch die Entfernung der Efix-Daten die Verletzung von Urheberrechten oder verwandter Schutzrechte wenigstens erleichtert würde. Zwar will die Klägerin ihren Kunden in den Nutzungsbedingungen, die diese vor dem Download von dem Server der Klägerin hätten akzeptieren müssen, festgelegt haben, dass diese zu Änderungen nicht berechtigt seien. Allerdings hatte die Klägerin ausweislich der Anlage B3 in den Efix-Daten die Angaben zum Beklagten entfernt und insbesondere beim Copyright-Status die Angabe "durch Copyright geschützt" durch die abweichende Angabe "Public Domain" verändert (Anlage B 3, Bl. 87 der Akte), was auf eine freie Nutzungsmöglichkeit hindeutet. Auch die Klägerin räumt ein, dass die Friseur-Handwerksbetriebe die ihnen offenstehende technische Möglichkeit, durch Programme wie Foto-Shop oder Office-Programme die heruntergeladenen Fotografien zu verändern, teilweise nutzten. Wäre dem einzelnen Friseur-Handwerksbetrieb hingegen über die Efix-Daten bekannt gewesen, dass der Beklagte der Fotograf und Inhaber weitergehender Rechte ist, und durch einen Verstoß gegen das Veränderungsverbot mithin nicht nur die Klägerin bzw. der Zentralverband des Deutschen Friseurhandwerks betroffen ist, für den man ja Mitgliedsbeiträge bezahlt, sondern der Beklagte als freischaffender Fotograf, wäre durch diese Informationen eine zusätzliche Hemmschwelle durch den einzelnen Friseurhandwerksbetrieb zu überwinden gewesen, wenn er sich über das Veränderungsverbot hinwegsetzen wollte. Dass mit der Veränderung der Efix-Daten mithin eine Rechtsverletzung wenigstens erleichtert wurde, lag für die Klägerin auf der Hand, so dass wenigstens grobe Fahrlässigkeit anzunehmen ist, was ausreichend ist (vergleiche etwa Dreier/Specht in: Dreier/Schulze, UrhG, 5. Aufl., § 95c Rn. 5 mit weiteren Nachweisen); insbesondere dürfte die Gefährdung, die das Entfernen und die Veränderung für die Rechte der Urheber mit sich bringt, inzwischen weithin bekannt sein (vergleiche Dreier/Specht a.a.O.), auch der Klägerin.
76e) Die Klägerin handelte auch in gewerblichem Ausmaß, da sie im Rahmen ihres Gewerbebetriebs grundsätzlich allen dem Zentralverband des Deutschen Friseurhandwerks angeschlossenen Unternehmen, Innungen und Kreishandwerkerschaften die Lichtbilder in dem urheberrechtswidrigen Zustand öffentlich zugänglich gemacht hat.
772. Damit ist die Klägerin gegenüber dem Beklagten gemäß § 101 Abs. 1 UrhG verpflichtet gewesen, über die Vertriebswege der betroffenen Bilddateien Auskunft zu erteilen.
78Der Auskunftsanspruch zu 2) aus der Widerklage ist auch noch nicht erfüllt, jedenfalls nicht vollständig. Zwar hat die Klägerin im Schriftsatz vom 5. Februar 2016 hinsichtlich der Weitergabe über den Vertriebsweg zv-bild.de den Zeitraum genannt, in dem sie die Bilddateien des Beklagten zum Download zugänglich gehalten hat, nämlich von September 2013 bis Juli 2014. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist diese Angabe auch hinreichend bestimmt; da die Klägerin volle Monate angegeben hat, ist davon auszugehen, dass sie die Dateien in der Zeit vom 1. September 2013 bis zum 31. Juli 2014 zum Download angeboten hat.
79Keine Auskunft erteilt hat sie allerdings, in welchem Zeitraum sie die von ihr angegebenen Presse-CDs angeboten bzw. an Presseorgane weitergegeben hat. Insoweit schuldet die Klägerin weiterhin Auskunft, auch wenn der Zeitraum, auf den sich die Auskunft erstrecken muss, gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt ist. Denn der Anspruch nach § 101 UrhG setzt keinen Hauptanspruch gegen den Auskunftsschuldner voraus, so dass der Anspruch zeitlich nicht, auch nicht nach vorne, zu begrenzen ist (vergleiche etwa Dreier in: Dreier/Schulze, UrhG, 5. Aufl., § 101 Rn. 20; Czychowski in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 11. Aufl., § 101 Rn. 90).
803. Des Weiteren hat der Beklagte Anspruch gegen die Klägerin auf Auskunft darüber, an wen die Klägerin die Bilddateien herausgegeben hat, bei denen der Name des Beklagte mit den Bilddaten nicht elektronisch verknüpft war.
81Gemäß § 101 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UrhG ist die Klägerin verpflichtet Angaben zu machen auch über Namen und Anschrift der gewerblichen Abnehmer, für die die Vervielfältigungsstücke bestimmt waren.
82Dabei ist zu beachten, dass Auskünfte Wissenserklärungen sind, so dass der zur Auskunft Verpflichtete deshalb nur Auskünfte über ihm selbst vorliegende Informationen machen muss. Diese beschränken sich allerdings nicht auf das präsente Wissen des Auskunftsverpflichteten, sondern es sind ihm gewisse Nachforschungspflichten auferlegt. Dabei muss er alle ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten der Information ausschöpfen und alle ihm zugänglichen Informationen aus seinem Unternehmensbereich zur Erteilung einer vollständigen Auskunft heranziehen (vergleiche Czychowski, Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 11. Aufl., § 101 Rn. 82 mit weiteren Nachweisen).
83Danach ist die Klägerin (lediglich) zur Angabe verpflichtet, welche Bilddateien die Klägerin zum Download zur Verfügung gestellt hat, bei denen der Name des Beklagten in den Efix-Daten nicht mit den Bilddaten elektronisch verknüpft war, und an wen sie die Presse-CDs herausgegeben hat.
84Im Übrigen, nämlich zu den Personen, wer die Bilddateien von dem Internetauftritts der Beklagten heruntergeladen hat, hat die Klägerin im Grundsatz eine in formaler Hinsicht vollständige und hinreichend substantiiert zur Auskunft zur Erfüllung der Auskunftspflicht erteilt. Denn auch durch eine negative Erklärung, nicht zu wissen, wer von den Besuchern des Internetauftritts der Klägerin, von dem die Lichtbilder des Beklagten heruntergeladen werden konnten, tatsächlich auch den Download vorgenommen hat, kann der Auskunftsverpflichtung Genüge getan werden (vergleiche Czychowski in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 11. Aufl., § 101 Rn. 80 mit weiteren Nachweisen). So ist es hier geschehen. Die Klägerin hat mitgeteilt, dass ihr zwar Statistiken von Google Analytics vorlägen, sie aber nicht wisse, welches der berechtigten Unternehmen auch tatsächlich einen Download vorgenommen habe. Dass sich dies aus Google Analytics oder sonst für die Klägerin ergeben würde, hat auch der Beklagte nicht vorgetragen. Zwar ist richtig, dass die Klägerin in der Lage wäre, alle diejenigen Unternehmen zu benennen, die sich bei ihr registriert haben (Anlage B7). Auch hat die Klägerin – im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 11. April 2016 – durch Anfrage bei ihrem Provider die Zahl der Downloads in den Monaten September 2013 bis August 2014 einschließlich ermitteln können. Derartige Auskunft hat der Beklagte jedoch mit dem Antrag zu 3 aus der Widerklage nicht begehrt.
854.
86Der Beklagte hat keinen Anspruch gegen die Klägerin auf Auskunft hinsichtlich der Namen Dritter, welche die Lichtbilder erhalten haben und sie verändert, entstellt, in Ausschnitten oder in sonstiger vom Original der jeweiligen Fotografie abweichenden Form öffentlich zugänglich gemacht haben und in welchem Zeitraum die Veröffentlichung erfolgte.
87Wie dargelegt, handelt es sich bei der Auskunft um eine Wissenserklärung, wobei dem zur Auskunft Verpflichteten gewisse Nachforschungspflichten auferlegt sind, er insbesondere alle ihm zugänglichen Informationen aus seinem Unternehmensbereich zur Erteilung einer vollständigen Auskunft heranziehen und er sich gegebenenfalls durch Nachfrage bei seinen Lieferanten um Aufklärung bemühen muss. Weitergehende Nachforschungspflichten, insbesondere zu Ermittlungen bei Dritten, bestehen dagegen nicht (vergleiche Czychowski, Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 11. Aufl., § 101 Rn. 82, 84 mit weiteren Nachweisen).
88Nach diesen Grundsätzen besteht der mit dem Widerklageantrag zu 4) geltend gemachte Auskunftsanspruch nicht. Denn zur Erfüllung dieses Anspruchs müsste die Klägerin zunächst ermitteln, wie die einzelnen Betriebe, welche die Möglichkeit zum Download der Bilder von der Klägerin genutzt haben, diese im Anschluss daran genutzt haben. Eine solche Ermittlungspflicht wäre mit der Rechtsnatur der Auskunft als Wissenserklärung nicht zu vereinbaren (zum parallelen Fall im Markenrecht vergleiche: BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 – I ZR 18/01 – Cartier-Ring).
89III.
90Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1 und 91a ZPO.
91Hinsichtlich der Klage hat die Klägerin obsiegt; soweit im Hinblick auf den Unterlassungsanspruch der Rechtsstreit für erledigt erklärt worden ist, waren die Kosten gemäß § 91 a ZPO ebenfalls dem Beklagten aufzuerlegen. Aus den dargelegten Gründen war der von der Klägerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch ursprünglich zulässig und begründet.
92Die Kosten der Widerklage muss die Klägerin betreffend den Widerklageantrag zu 1) gemäß § 91 a ZPO tragen, nachdem die Parteien diesen Antrag übereinstimmend für erledigt erklärt haben. Die Klage war insoweit ursprünglich zulässig und begründet, § 101 Abs. 1, Abs. 3 UrhG. Die Widerklageanträge zu 2) und zu 3) waren in dem dargestellten Umfang teilweise begründet
93Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.
94Streitwert:
95Für die Klage: 106.000,00 EUR,
96nämlich
97Klageantrag zu 1): 100.000,00 EUR
98Klageantrag zu 2): 1000,00 EUR
99Klageantrag zu 3): 5000,00 EUR
100Für die Widerklage: 20.000,00 EUR,
101nämlich
102Widerklageantrag zu 1): 5000,00 EUR
103Widerklageantrag zu 2): 5000,00 EUR
104Widerklageantrag zu 3): 5000,00 EUR
105Widerklageantrag zu 4): 5000,00 EUR
106Insgesamt 126.000,00 EUR
(1) Wer das Urheberrecht oder ein anderes nach diesem Gesetz geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, kann von dem Verletzten auf Beseitigung der Beeinträchtigung, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.
(2) Wer die Handlung vorsätzlich oder fahrlässig vornimmt, ist dem Verletzten zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt hätte. Urheber, Verfasser wissenschaftlicher Ausgaben (§ 70), Lichtbildner (§ 72) und ausübende Künstler (§ 73) können auch wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine Entschädigung in Geld verlangen, wenn und soweit dies der Billigkeit entspricht.
Als eine Änderung der Klage ist es nicht anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes
- 1.
die tatsächlichen oder rechtlichen Anführungen ergänzt oder berichtigt werden; - 2.
der Klageantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen erweitert oder beschränkt wird; - 3.
statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes wegen einer später eingetretenen Veränderung ein anderer Gegenstand oder das Interesse gefordert wird.
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 750 € festgesetzt.
Gründe:
- 1
- I. Der Gläubiger erstellt Fotografien von Speisen, die zusammen mit den entsprechenden Rezepten unter der von ihm und seiner Ehefrau betriebenen Internetadresse "www.m .de" kostenlos abgerufen werden können.
- 2
- Die Schuldnerin bietet unter der Internetadresse "www.c .de" ebenfalls eine kostenfrei abrufbare Rezeptsammlung an. Diese Rezepte stammen zu einem erheblichen Teil von Privatpersonen, die nach Eingabe von Namen , Anschrift und E-Mail-Adresse selbständig Rezepttexte und Bilder auf die Internetseite "www.c .de" hochladen können.
- 3
- In der Vergangenheit stellten Dritte vom Gläubiger angefertigte Fotografien ohne dessen Wissen und Zustimmung auf der Internetseite der Schuldnerin ein. Auf die daraufhin vom Gläubiger wegen Verletzung seines Rechts an Fotografien erhobene Klage hat das Landgericht die Schuldnerin unter Androhung von Ordnungsmitteln verurteilt, es zu unterlassen, die vom Gläubiger erstellten und unter "www.marionskochbuch.de" abrufbaren Fotografien und/oder Teile davon ohne Erlaubnis öffentlich zugänglich zu machen, insbesondere auf der unter "www.c .de" abrufbaren Seite zur Schau zu stellen und/oder durch das Aufspielen oder Aufspielenlassen der Inhalte auf andere Server oder Speichermedien Dritter zu vervielfältigen und/oder vervielfältigen zu lassen.
- 4
- Dieses Urteil ist nach erfolgloser Berufung der Schuldnerin und Zurückweisung ihrer Revision (BGH, Urteil vom 12. November 2009 - I ZR 166/07, GRUR 2010, 616 = WRP 2010, 922 - marions-kochbuch.de) rechtskräftig geworden.
- 5
- Der Gläubiger hat die Festsetzung eines Ordnungsgelds mit der Begründung beantragt, die Schuldnerin habe dem Unterlassungsgebot zuwidergehandelt , weil auf ihrer Internetseite die Fotos "Malaga-Eis" und "Körner-ButtermilchBrot" eingestellt worden seien, die vom Gläubiger stammten und unter der von ihm und seiner Ehefrau betriebenen Internetadresse "www.m .de" abrufbar seien.
- 6
- Das Landgericht hat den Ordnungsmittelantrag zurückgewiesen, weil der Bundesgerichtshof den Unterlassungsantrag des Gläubigers in der Revisionsentscheidung dahin ausgelegt habe, dass er sich allein auf die drei Lichtbilder "Schinkenkrustenbraten", "Amerikaner" und "Sigara Börek mit Hack" gemäß der dort vorgelegten Anlage K 13 beziehe. Die dagegen vom Gläubiger eingelegte Beschwerde ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Gläubiger seinen Ordnungsmittelantrag weiter.
- 7
- II. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO) und auch sonst zulässig (§ 575 ZPO). In der Sache hat sie keinen Erfolg.
- 8
- 1. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, es sei an das Verständnis des Revisionsgerichts gebunden, wonach die Reichweite des Unterlassungsgebots eindeutig und zweifelsfrei auf die seinerzeit konkret beanstandeten drei Abbildungen beschränkt sei. Zudem handele es sich bei den Lichtbildern "Malaga-Eis" und "Körner-Buttermilch-Brot", die Gegenstand des Ordnungsmittelantrags seien, um vollständig andere Motive , die selbst dann keine kerngleichen Verletzungshandlungen darstellten, wenn sie von demselben Urheber (dem Gläubiger) herrührten und derselbe Verletzer (die Schuldnerin) sie in derselben oder einer entsprechenden Art und Weise rechtsverletzend nutze. Unterschiedliche Lichtbilder charakterisierten selbst bei gleichartiger rechtsverletzender Verwendung die jeweilige Verletzungshandlung , weil sie abweichende Schutzgegenstände darstellten.
- 9
- 2. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
- 10
- Das titulierte Unterlassungsgebot ist auf die drei Lichtbilder "Schinkenkrustenbraten" , "Amerikaner" und "Sigara Börek mit Hack" beschränkt. Der Senat hat im Zusammenhang mit der Frage der Bestimmtheit des Unterlassungsantrags ausgeführt, dass sich das Unterlassungsbegehren auf die drei genannten Lichtbilder als konkrete Verletzungsform bezieht (BGH, GRUR 2010, 616 Rn. 16 - marions-kochbuch.de). Daraus folgt eine entsprechende Beschränkung des antragsgemäß ausgesprochenen Unterlassungsgebots.
- 11
- a) Zwar umfasst das in einem Unterlassungstitel ausgesprochene Verbot über die mit der verbotenen Form identischen Handlungen hinaus auch im Kern gleichartige Abwandlungen, in denen das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt. Das gilt auch dann, wenn das Verbot auf die konkrete Verletzungsform beschränkt ist. In diesem Fall haben die neben der in Bezug genommenen konkreten Verletzungshandlung abstrakt formulierten Merkmale die Funktion, den Kreis der Varianten näher zu bestimmen, die von dem Verbot als kerngleiche Verletzungsformen erfasst sein sollen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 2010 - I ZR 177/07, GRUR 2010, 855 Rn. 17 = WRP 2010, 1035 - Folienrollos, mwN).
- 12
- Dementsprechend kann die Verletzung eines bestimmten Schutzrechts die Vermutung der Wiederholungsgefahr nicht nur für Verletzungen desselben Schutzrechts, sondern auch für Verletzungen anderer Schutzrechte begründen, soweit die Verletzungshandlungen trotz Verschiedenheit der Schutzrechte im Kern gleichartig sind (BGH, Urteil vom 20. Juni 2013 - I ZR 55/12, GRUR 2013, 1235 Rn. 18 = WRP 2014, 75 - Restwertbörse II). Voraussetzung dafür ist jedoch , dass die kerngleichen Verletzungshandlungen in das Erkenntnisverfahren und die Verurteilung einbezogen sind. In dem Fall "Restwertbörse II" traf das zu, weil sich der Kläger gegen die Verwertung von Lichtbildern eines von ihm erstellten Gutachtens gewandt hatte, das er insgesamt zum Gegenstand der Klage gemacht hatte, eine unberechtigte Verwertung jedoch allein für fünf von 34 Lichtbildern erwiesen war. Ebenso hat der Senat im Fall "Markenparfümverkäufe" den aufgrund der Verletzung einer Marke begründeten Unterlassungsanspruch auf alle im Klageantrag genannten Marken erstreckt (BGH, Urteil vom 23. Februar 2006 - I ZR 272/02, BGHZ 166, 253 Rn. 39 f.). Eine noch ausreichende Einbeziehung kerngleicher Verletzungshandlungen in das Verfahren lag auch in der Sache "SPIEGEL-CD-ROM" vor, in der die Beklagte dazu verurteilt worden ist, es zu unterlassen, die Aufnahmen von 63 in einer Anlage aufgeführten Fotografen auf CD-ROM (SPIEGEL-Jahrgänge 1989 bis 1993) zu verbreiten oder verbreiten zu lassen (Urteil vom 5. Juli 2001 - I ZR 311/98, BGHZ 148, 221, 223 ff.). Durch den Verweis auf konkrete Fotografen und erschienene Jahrgänge einer Zeitschrift waren die in den Rechtsstreit einbezogenen Schutzrechte hier abschließend bestimmt.
- 13
- b) Die Kerntheorie erlaubt aber nicht, die Vollstreckung aus einem Unterlassungstitel auf Schutzrechte zu erstrecken, die nicht Gegenstand des vorhergehenden Erkenntnisverfahrens gewesen sind. Insbesondere kommt keine Vollstreckung von Ordnungsmitteln wegen der Verletzung solcher Schutzrechte in Betracht, die zur Zeit des Erkenntnisverfahrens noch nicht einmal entstanden waren. Denn dies wäre eine wegen des Sanktionscharakters der Ordnungsmittel des § 890 ZPO unzulässige Titelerweiterung. Demgegenüber beschränkt sich die Kerntheorie darauf, ein im "Kern" feststehendes und bei dessen sachgerechter Auslegung auch eine abweichende Handlung bereits umfassendes Verbot auf Letztere anzuwenden (BGH, Urteil vom 30. März 1989 - I ZR 85/87, WRP 1989, 572, 574 - Bioäquivalenz-Werbung, insoweit nicht in BGHZ 107, 136; vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., Kap. 57 Rn. 14). Das rechtlich Charakteristische der konkreten Verletzungsform , das für die Bestimmung des Kerns der verbotenen Handlung maßgeblich ist, ist daher auf das beschränkt, was bereits Prüfungsgegenstand im Erkenntnisverfahren gewesen ist (vgl. Teplitzky aaO Kap. 57 Rn. 12; Spätgens in Gloy/ Loschelder/Erdmann, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 4. Aufl., § 112 Rn. 52). Da jedes Schutzrecht - im Streitfall jedes vom Gläubiger angefertigte Lichtbild - einen eigenen Streitgegenstand darstellt, kann sich das rechtlich Charakteristische der konkreten Verletzungsform nicht über die konkreten Schutzrechte hinaus erstrecken, die Gegenstand des Erkenntnisverfahrens waren. Eine Ausnahme davon ist auch dann nicht gerechtfertigt, wenn es sich um gleichartige Schutzrechte desselben Rechtsinhabers handelt. Nur so ist der Umfang der Rechtskraft sicher feststellbar und eine Grundlage der Vollstreckung gegeben, die den Bestimmtheitsanforderungen genügt (vgl. BGH, WRP 1989, 572, 574 - Bioäquivalenz-Werbung).
- 14
- Die Lichtbilder "Malaga-Eis" und "Körner-Buttermilch-Brot", die Gegenstand des Ordnungsmittelverfahrens sind, stellen gegenüber den zur Konkretisierung des Unterlassungsgebots herangezogenen Fotografien "Schinkenkrustenbraten" , "Amerikaner" und "Sigara Börek mit Hack" andere Schutzgegenstände dar. Sie werden deshalb von dem im Verfahren I ZR 166/07 ergangenen Unterlassungstitel nicht erfasst.
- 15
- III. Danach ist die Rechtsbeschwerde des Gläubigers mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Löffler Schwonke
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 16.02.2011 - 308 O 814/05 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 01.06.2011 - 5 W 44/11 -
(1) Der Inhaber eines Nutzungsrechts darf das Werk, dessen Titel oder Urheberbezeichnung (§ 10 Abs. 1) nicht ändern, wenn nichts anderes vereinbart ist.
(2) Änderungen des Werkes und seines Titels, zu denen der Urheber seine Einwilligung nach Treu und Glauben nicht versagen kann, sind zulässig.
(1) Wer das Urheberrecht oder ein anderes nach diesem Gesetz geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, kann von dem Verletzten auf Beseitigung der Beeinträchtigung, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.
(2) Wer die Handlung vorsätzlich oder fahrlässig vornimmt, ist dem Verletzten zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt hätte. Urheber, Verfasser wissenschaftlicher Ausgaben (§ 70), Lichtbildner (§ 72) und ausübende Künstler (§ 73) können auch wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine Entschädigung in Geld verlangen, wenn und soweit dies der Billigkeit entspricht.
(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.
(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger ist Sachverständiger für Kraftfahrzeuge. Er erstellte im Auftrag der Eigentümerin eines Fahrzeugs, das einen Unfall erlitten hatte, am 13. September 2006 ein Gutachten über die Reparaturkosten, den Wiederbeschaffungswert und den Restwert des Unfallfahrzeugs. Er reichte das Gutachten , wie mit der Auftraggeberin vereinbart, bei der Beklagten als dem Haftpflichtversicherer des Unfallgegners ein. Bestandteil des Gutachtens sind Lichtbilder des Unfallfahrzeugs. Ein Mitarbeiter des Klägers hat die Fotografien angefertigt und dem Kläger sämtliche Nutzungsrechte daran eingeräumt. Die Beklagte stellte vier dieser Lichtbilder, nachdem sie diese eingescannt und digitalisiert hatte, zusammen mit den Fahrzeugdaten vom 18. bis zum 20. September 2006 in eine Fahrzeug-Restwertbörse im Internet ein. Dort können gewerbliche Käufer ihre Angebote für die beschädigten Fahrzeuge abgeben. Versicherer nutzen die Restwertbörse, um anhand dieser Angebote zu überprüfen, ob die von Sachverständigen ermittelten Restwerte angemessen sind.
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- Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte habe damit die ihm eingeräumten urheberrechtlichen Nutzungsrechte an den Lichtbildern verletzt.
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- Er hat zunächst beantragt, 1. die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen , die nachfolgend dargestellten drei Lichtbilder künftig ohne seine ausdrückliche Einwilligung zu nutzen, wie in dem Internetauftritt http:// www.[...].de geschehen; 2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 114 € zu zahlen; 3. die Beklagte zu verurteilen,
a) ihm Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang Lichtbilder aus den im Jahr 2004 erstellten und von ihm zu bezeichnenden Gutachten von der Beklagten in gleicher Weise im Internet öffentlich zugänglich gemacht worden sind, wie die im Antrag zu 1 genannten Lichtbilder,
b) erforderlichenfalls die Richtigkeit dieser Angaben an Eides statt zu versichern ; 4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm den aus der rechtswidrigen Nutzung der Lichtbilder, die gemäß der Auskunft nach Ziffer 3 im Internet veröffentlicht worden sind, resultierenden Schaden zu ersetzen.
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- Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie macht geltend, die zur Veröffentlichung der Fotografien in der Restwertbörse erforderlichen Nutzungsrechte seien ihr zumindest stillschweigend eingeräumt worden. Es sei allen Beteiligten bekannt, dass Sachversicherer von ihnen versicherte Unfallfahrzeuge üblicherweise unter Einschaltung von Restwertbörsen begutachteten und verwerteten.
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- Das Landgericht hat die Beklagte unter Abweisung der weitergehenden Klage zur Unterlassung und Zahlung von 80 € verurteilt. Dagegen haben beide Parteien Berufung eingelegt, mit der sie ihre erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt haben. Der Kläger hat seiner Berufungsschrift eine Anlage beigefügt, in der er zur Konkretisierung seines Auskunftsbegehrens 19 im Jahre 2004 erstellte Gutachten näher bezeichnet hat. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Landgerichts unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der Beklagten und der Berufung des Klägers abgeändert und die Beklagte zur Unterlassung und Zahlung von 20 € verurteilt (OLG Hamburg GRUR-RR 2008, 378 = ZUM-RD 2009, 330). Mit ihren vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen verfolgen der Kläger seine Klageanträge und die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Parteien beantragen jeweils, das Rechtsmittel der Gegenseite zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
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- I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte sei gemäß § 97 Abs. 1, § 19a UrhG zur Unterlassung und zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 20 € verpflichtet. Dazu hat es ausgeführt:
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- Es seien auch bei Anwendung der in § 31 Abs. 5 Satz 2 UrhG normierten Zweckübertragungsregel keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Kläger seiner Auftraggeberin ausschließliche Nutzungsrechte an den Lichtbildern eingeräumt habe. Der Zweck des Vertrages habe in der Erstellung eines Gutachtens durch den Kläger bestanden, das die Auftraggeberin gegenüber dem Haftpflichtversicherer des Unfallgegners zur Durchsetzung ihrer Schadensersatzansprüche verwenden könne. Dieser Zweck habe es nicht erfordert, dass der Klä- ger seiner Auftraggeberin das Recht zur öffentlichen Zugänglichmachung digitalisierter Lichtbilder des Unfallfahrzeugs im Internet einräume. Das Interesse der Beklagten als Versicherer, sich durch die Einholung von Vergleichsangeboten zusätzlich abzusichern, habe den Zweck des zwischen dem Kläger und seiner Auftraggeberin geschlossenen Vertrages nicht bestimmt. Dies gelte auch dann, wenn die Vertragsparteien davon ausgegangen seien, dass das Gutachten letztlich ausschließlich für den Versicherer erstellt werde, und dieser damit in den Schutzbereich des Vertrages einbezogen sei.
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- Der Zahlungsanspruch sei nur in Höhe von 20 € begründet. Die Empfehlungen "Bildhonorare 2006" der Mittelstandsgemeinschaft Foto-Marketing könnten zur Schadensschätzung nicht herangezogen werden, weil nicht vorgetragen oder ersichtlich sei, dass sie für die in Rede stehende Art der Nutzung Regelungen enthielten. Bei der Schadensschätzung sei zu berücksichtigen, dass der Kläger für die Erstellung und die Verwertung der Lichtbilder im Rahmen des Gutachtenauftrags bereits honoriert worden sei und lediglich die darüber hinausgehende Nutzung durch öffentliches Zugänglichmachen der Lichtbilder von der Vergütung nicht umfasst gewesen sei. Diese überschießende Nutzung sei im Hinblick auf die kurze Zeitdauer und den eingegrenzten Umfang des Einstellens von Lichtbildern in Restwertbörsen mit einem Mehrbetrag von 5 € pro Lichtbild angemessen abgegolten.
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- Ein Auskunftsanspruch stehe dem Kläger nicht zu. Er scheitere, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt habe, an Zumutbarkeitserwägungen. Auskunftserteilung könne zudem nur über den konkreten Verletzungsfall, nicht dagegen über mögliche andere Verletzungsfälle verlangt werden. Gegenstand des auf die konkrete Verletzungsform beschränkten Unterlassungsantrags seien drei konkrete Lichtbilder. Bei der Veröffentlichung von Lichtbildern aus den vom Kläger in der Anlage zum Berufungsantrag bezeichneten Gutachten handele es sich nicht um kerngleiche, sondern um grundlegend abweichende Verletzungshandlungen , seien diese auch der Art nach ähnlich.
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- Da kein Auskunftsanspruch bestehe, entfalle auch der auf den Auskunftsanspruch bezogene Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht.
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- II. Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. Die Revision des Klägers hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung der Anträge auf Auskunftserteilung , eidesstattliche Versicherung und Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten wendet.
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- 1. Der Unterlassungsanspruch ist - entgegen der Ansicht der Revision der Beklagten - gemäß § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG begründet. Wer das Urheberrecht oder ein anderes nach dem Urheberrechtsgesetz geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, kann nach dieser Bestimmung vom Verletzten bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt.
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- a) Das Berufungsgericht ist mit dem Landgericht, auf dessen Ausführungen es Bezug genommen hat, zutreffend und von der Revision der Beklagten unbeanstandet davon ausgegangen, dass die von der Beklagten in die Restwertbörse eingestellten vier Fotografien aus dem Gutachten des Klägers vom 13. September 2006 gemäß § 72 UrhG als Lichtbilder urheberrechtlich geschützt sind.
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- b) Die Vorinstanzen haben weiter mit Recht angenommen, dass die Beklagte diese Lichtbilder durch das Einstellen ins Internet im Sinne des § 19a UrhG öffentlich zugänglich gemacht und damit in das dem Lichtbildner nach § 15 Abs. 2 Satz 1 und 2 UrhG zustehende ausschließliche Recht, sein Werk in unkörperlicher Form öffentlich wiederzugeben, eingegriffen hat.
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- c) Berufungsgericht und Landgericht sind ferner zutreffend davon ausgegangen , dass das Recht zur öffentlichen Zugänglichmachung der Lichtbilder dem Kläger zustand und die Beklagte dieses Recht widerrechtlich verletzt hat.
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- Die urheberechtlichen Nutzungsrechte an den Fotografien standen nach § 72 Abs. 2 UrhG zunächst dem Mitarbeiter des Klägers zu, der die Fotografien angefertigt hat und daher Lichtbildner im Sinne dieser Bestimmung ist. Dieser Mitarbeiter hat dem Kläger sämtliche Nutzungsrechte an den Lichtbildern eingeräumt.
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- Es kann aufgrund der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht angenommen werden, dass der Kläger der Beklagten das Recht zur öffentlichen Zugänglichmachung der Lichtbilder selbst eingeräumt oder gegenüber der Beklagten in eine öffentliche Zugänglichmachung der Lichtbilder eingewilligt hat. Dass ein Sachverständiger das seinem Auftraggeber erstattete Gutachten über den Schaden an einem Unfallfahrzeug unmittelbar dem Haftpflichtversicherer zuleitet, entspricht nach den Feststellungen des Berufungsgerichts einer langen und verbreiteten Übung, die allein einer zweckmäßigen und unkomplizierten Schadensabwicklung dient. Der Gutachter handelt bei der Übermittlung des Gutachtens an den Versicherer daher in aller Regel - und so auch hier - lediglich als Bote oder Vertreter seines Auftraggebers und gibt keine Willenserklärungen im eigenen Namen ab (vgl. Diehl, ZfSch 2009, 89, 90; Blankenburg, VersR 2009, 1444, 1448; a.A. LG Nürnberg-Fürth Schaden-Praxis 2008, 195, 196). Selbst wenn - wie die Beklagte geltend macht - eine Branchenübung bestünde, nach der Autoversicherer die in Sachverständigengutachten enthaltenen Lichtbilder in Restwertbörsen einstellen, könnte daher nicht an- http://www.juris.de/jportal/portal/t/2cmp/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=5&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE309392001&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/2cmp/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=5&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE309392001&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/2cmp/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=5&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE309392001&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 9 - genommen werden, der Kläger habe sich mit der Übermittlung seines Gutachtens an die Beklagte einer solchen Branchenübung unterwerfen und der Beklagten stillschweigend ein entsprechendes Nutzungsrecht einräumen oder eine entsprechende Einwilligung erteilen wollen.
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- Aber auch seiner Auftraggeberin hat der Kläger das Recht zur öffentlichen Zugänglichmachung der Lichtbilder weder ausdrücklich noch stillschweigend eingeräumt. Diese konnte der Beklagten daher ein solches Recht weder selbst noch durch den Kläger als Boten oder Vertreter verschaffen. Das Berufungsgericht hat angenommen, der zwischen dem Kläger und seiner Auftraggeberin geschlossene Vertrag biete auch unter Berücksichtigung der in § 31 Abs. 5 Satz 2 UrhG normierten Zweckübertragungsregel keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger seiner Auftraggeberin entsprechende Nutzungsrechte an den Lichtbildern eingeräumt habe. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision der Beklagten haben keinen Erfolg.
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- aa) Die Auslegung der Erklärungen der Parteien durch das Berufungsgericht kann vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden, ob gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt worden sind (BGH, Urt. v. 14.12.2006 - I ZR 34/04, GRUR 2007, 693 Tz. 26 = WRP 2007, 986 - Archivfotos
).
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- bb) Haben die Parteien beim Abschluss eines Vertrages - wie hier - nicht ausdrücklich geregelt, ob und inwieweit ein Nutzungsrecht eingeräumt wird, so bestimmt sich gemäß § 31 Abs. 5 Satz 2 UrhG nach dem von beiden Parteien zugrunde gelegten Vertragszweck, ob und inwieweit ein Nutzungsrecht eingeräumt worden ist. Nach dem dieser Bestimmung zugrunde liegenden Übertragungszweckgedanken räumt ein Nutzungsberechtigter im Zweifel nur in dem http://www.juris.de/jportal/portal/t/2kmo/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=5&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313599900&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 10 - Umfang Nutzungsrechte ein, den der Vertragszweck unbedingt erfordert. Dies bedeutet, dass im Allgemeinen nur diejenigen Nutzungsrechte stillschweigend eingeräumt sind, die für das Erreichen des Vertragszwecks unerlässlich sind (vgl. BGH, Urt. v. 22.4.2004 - I ZR 174/01, GRUR 2004, 938 f. = WRP 2004, 1497 - Comic-Übersetzungen III). Von diesen Grundsätzen ist auch das Berufungsgericht ausgegangen.
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- cc) Den Zweck des Vertrages hat das Berufungsgericht zutreffend und von der Revision der Beklagten unbeanstandet in der Erstellung eines Gutachtens durch den Kläger gesehen, das seine Auftraggeberin gegenüber dem Haftpflichtversicherer des Unfallgegners zur Durchsetzung ihrer Schadensersatzansprüche verwenden könne. Das Berufungsgericht hat weiter angenommen , dieser Zweck habe es nicht erfordert, dass der Kläger seiner Auftraggeberin das Recht zur öffentlichen Zugänglichmachung digitalisierter Lichtbilder des Unfallfahrzeugs im Internet einräume. Das Interesse der Beklagten als Versicherer , sich durch die Einholung von Vergleichsangeboten zusätzlich abzusichern , habe den Zweck des zwischen dem Kläger und seiner Auftraggeberin geschlossenen Vertrages nicht bestimmt. Dies gelte auch dann, wenn die Vertragsparteien davon ausgegangen seien, dass das Gutachten letztlich ausschließlich für den Versicherer erstellt werde und dieser damit in den Schutzbereich des Vertrages einbezogen sei.
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- dd) Die Revision der Beklagten rügt, diese Beurteilung des Berufungsgerichts leide an inneren Widersprüchen und verletze den anerkannten Auslegungsgrundsatz einer interessengerechten Auslegung, weil sie die Interessen der Beklagten aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis zwischen der Beklagten und der Geschädigten und aus dem Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten der Beklagten zwischen der Geschädigten und dem Kläger nicht angemessen berücksichtige. Unter Berücksichtigung dieser Interessen sei davon auszugehen, dass der Beklagten mit der Übersendung des Gutachtens das Recht eingeräumt worden sei, die darin enthaltenen Lichtbilder in digitalisierter Form in eine Internet-Restwertbörse einzustellen.
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- Der Versicherer des Schädigers könne vom Geschädigten nach § 158d Abs. 3 Satz 1 VVG a.F. (§ 119 Abs. 3 Satz 1 VVG n.F.) Auskunft verlangen, soweit diese zur Feststellung des Schadensereignisses und der Höhe des Schadens erforderlich sei. Die Auskunft solle es dem Versicherer ermöglichen, etwa noch notwendige Schadensfeststellungen zu treffen und unbegründete Ansprüche des Geschädigten abzuwehren. Der Geschädigte sei dem Versicherer zudem nach § 241 Abs. 2 BGB zur Rücksichtnahme auf dessen Interessen verpflichtet. In der Zusammenschau ergebe sich aus diesen Regelungen die Verpflichtung des Geschädigten, dem Versicherer die Bilder des geschädigten Fahrzeugs zum Einstellen in eine Restwertbörse zur Verfügung zu stellen und ihm damit eine Überprüfung des Restwerts zu ermöglichen. Dies sei dem Geschädigten zumutbar, da eine solche Überprüfung des Restwerts üblich und für ihn kostenlos sei.
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- Der Versicherer des Schädigers sei zudem als Dritter in den Schutzbereich des zwischen dem Geschädigten und dem Sachverständigen geschlossenen Vertrages einbezogen, der die Erstattung eines Gutachtens zum Gegenstand habe, das dem Versicherer zur Abwicklung des Schadensersatzanspruchs übersandt werde. Der Sachverständige habe dem Versicherer darüber hinaus für die Richtigkeit seines Gutachtens einzustehen. Er müsse es ihm daher ermöglichen, den Inhalt des Gutachtens auf Plausibilität zu prüfen. Die Einstellung der im Rahmen des Gutachtens angefertigten Lichtbilder in eine Internet -Restwertbörse sei dafür der übliche und wirtschaftlichste Weg. http://www.juris.de/jportal/portal/t/2zpl/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE024203301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 12 -
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- ee) Damit hat die Revision der Beklagten keinen Erfolg. Sie berücksichtigt nicht hinreichend, dass der Geschädigte und der Sachverständige nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dem Haftpflichtversicherer des Unfallgegners gegenüber nicht verpflichtet sind, bei der Ermittlung des Restwerts den Kaufpreis zu berücksichtigen, der für das unfallbeschädigte Fahrzeug in einer Restwertbörse im Internet geboten wird. Es kann daher nicht angenommen werden, der Kläger habe seiner Auftraggeberin das Recht zur öffentlichen Zugänglichmachung der im Gutachten enthaltenen Fotografien in Internet-Restwertbörsen einräumen wollen, damit diese das Recht ihrerseits der Beklagten verschaffen könne.
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- Nimmt der Geschädigte bei der Beschädigung eines Fahrzeugs die Schadensbehebung gemäß § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB selbst in die Hand, ist der Aufwand zur Wiederherstellung nach der besonderen Situation zu bemessen, in der sich der Geschädigte befindet. Diese subjektbezogene Schadensbetrachtung gilt auch für die Frage, in welcher Höhe dem Geschädigten im Hinblick auf die ihm in seiner Lage mögliche und zumutbare Verwertung seines Unfallfahrzeugs ein Schaden entstanden ist. Danach ist als Restwert der Kaufpreis anzusetzen , den der Geschädigte auf dem allgemein zugänglichen regionalen Markt für das unfallbeschädigte Fahrzeug erzielen kann. Der Geschädigte muss sich dagegen nicht einen höheren Restwert anrechnen lassen, der sich erst nach Recherchen auf dem Sondermarkt über Internet-Restwertbörsen und spezialisierte Restwertaufkäufer ergibt. Da er diesen Preis bei einer Inzahlunggabe oder einem Verkauf auf dem ihm zugänglichen allgemeinen regionalen Markt nicht erzielen kann, müsste er sich anderenfalls entweder mit einem geringeren Schadensersatz abfinden oder seinerseits zeitaufwändig nach besseren Verwertungsmöglichkeiten suchen; dazu ist er aber nicht verpflichtet (BGH, Urt. v. 13.1.2009 - VI ZR 205/08, NJW 2009, 1265 Tz. 9 f. m.w.N.).
- 27
- Nutzt der Geschädigte sein Fahrzeug nach dem Unfall unrepariert weiter, gilt für die Abrechnung des Schadens nichts anderes. Auch in einem solchen Fall kann der Geschädigte der Schadensabrechnung den Restwert zugrunde legen, der nach den örtlichen Gegebenheiten ermittelt worden ist, und muss sich nicht das Angebot eines Restwerthändlers außerhalb des ihm zugänglichen allgemeinen regionalen Markts entgegenhalten lassen, das der Versicherer über das Internet ermittelt hat. Anderenfalls könnte der Versicherer des Schädigers den Verkauf des Fahrzeugs mit einem entsprechend hohen Angebot erzwingen oder liefe der Geschädigte bei einem späteren Verkauf in eigener Regie jedenfalls Gefahr, wegen eines wesentlich niedrigeren Verkaufspreises des Unfallfahrzeugs für den Kauf des Ersatzfahrzeugs eigene Mittel aufwenden zu müssen. Dies entspricht nicht dem gesetzlichen Bild des Schadensersatzes, nach dem der Geschädigte Herr des Restitutionsgeschehens ist und grundsätzlich selbst bestimmen darf, wie er mit der beschädigten Sache verfährt (BGHZ 171, 287 Tz. 10).
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- Diese Grundsätze gelten auch für die Begutachtung durch einen vom Geschädigten eingeschalteten Sachverständigen. Der Sachverständige hat den Fahrzeugrestwert aus der Position seines Auftraggebers zu ermitteln. Er hat daher gleichfalls auf den Kaufpreis abzustellen, den der Geschädigte auf dem ihm regional zugänglichen allgemeinen Markt für das unfallbeschädigte Fahrzeug erzielen kann. Der Gutachtenumfang wird durch den Gutachtenauftrag und nicht durch das Interesse des Haftpflichtversicherers des Unfallgegners an einer besonders kostensparenden Schadensabrechnung bestimmt. Auch der Gutachter hat daher nicht die optimale Verwertungsmöglichkeit unter Einschluss von Online-Börsen zu ermitteln (BGH NJW 2009, 1265 Tz. 10).
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- Soweit der Versicherer in den Schutzbereich des zwischen dem Sachverständigen und dem Geschädigten geschlossenen Vertrags einbezogen ist, reichen seine Rechte nicht weiter als die des Vertragspartners selbst. Auch wenn der Sachverständige weiß, dass das Gutachten im Regelfall als Grundlage der Schadensregulierung dient und Auswirkungen für den Haftpflichtversicherer haben kann, hat er es daher nur unter Berücksichtigung der geltenden Rechtsprechung zum Schadensersatz bei KFZ-Unfällen zu erstellen, ohne zu weiteren Erhebungen und Berechnungen im Interesse des Haftpflichtversicherers des Unfallgegners verpflichtet zu sein (BGH NJW 2009, 1265 Tz. 8).
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- 2. Die Revision des Klägers rügt ohne Erfolg, dass das Berufungsgericht den Zahlungsanspruch lediglich in Höhe von 20 € und nicht - wie vom Kläger beantragt - in Höhe von 114 € als begründet erachtet hat.
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- Das Berufungsgericht hat den Zahlungsanspruch zwar als Schadensersatzanspruch bezeichnet. Es hat aber durch seine Bezugnahme auf die Entscheidung des Landgerichts zu erkennen gegeben, dass es ebenso wie dieses auch von einem - verschuldensunabhängigen - Bereicherungsanspruch ausgeht. Dem Kläger steht der von ihm geltend gemachte Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr zwar unter beiden rechtlichen Gesichtspunkten zu. Dieser Anspruch ist jedoch nur in der vom Berufungsgericht zuerkannten Höhe begründet.
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- a) Der Kläger kann die Beklagte nach § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG a.F. auf Schadensersatz in Anspruch nehmen. Die Beklagte hat dadurch, dass sie die vier in Rede stehenden Lichtbilder in die Restwertbörse in das Internet eingestellt hat, das dem Kläger zustehende Recht zur öffentlichen Zugänglichmachung widerrechtlich verletzt. Das Verschulden der Beklagten ergibt sich daraus , dass sie sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt hat, in dem sie eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit ihres Verhaltens in Betracht ziehen musste http://www.juris.de/jportal/portal/t/1b54/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=37&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE309089800&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1b54/ [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wr0/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=39&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE304219001&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wr0/ [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3i0e/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=10&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE033902301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 15 - (vgl. BGH, Urt. v. 29.10.2009 - I ZR 168/06, GRUR 2010, 123 Tz. 42 = WRP 2010, 57 - Scannertarif, m.w.N.). Der Kläger kann seinen Schaden nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie berechnen und als Schadensersatz danach die für eine solche Benutzungshandlung angemessene und übliche Lizenzgebühr beanspruchen (vgl. BGH, Urt. v. 26.3.2009 - I ZR 44/06, GRUR 2009, 660, Tz. 13 = WRP 2009, 847 - Resellervertrag, m.w.N.).
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- b) Die Beklagte ist dem Kläger gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 BGB auch zur Herausgabe verpflichtet. Sie hat dadurch, dass sie die vier in Rede stehenden Lichtbilder in die Restwertbörse im Internet eingestellt hat, in den Zuweisungsgehalt des dem Kläger zustehenden Rechts zur öffentlichen Zugänglichmachung eingegriffen und damit auf seine Kosten den Gebrauch dieses Rechts ohne rechtlichen Grund erlangt. Da die Herausgabe des Erlangten wegen seiner Beschaffenheit nicht möglich ist, ist nach § 818 Abs. 2 BGB der Wert zu ersetzen. Der objektive Gegenwert für den Gebrauch eines Immaterialgüterrechts besteht gleichfalls in der angemessenen und üblichen Lizenzgebühr (vgl. BGHZ 82, 299, 307 f. - Kunststoffhohlprofil II; BGH, Urt. v. 29.7.2009 - I ZR 87/07, GRUR 2010, 237 Tz. 22 = WRP 2010, 390 -Zoladex, m.w.N.).
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- c) Die Höhe der zu zahlenden Lizenzgebühr hat der Tatrichter gemäß § 287 ZPO unter Würdigung der besonderen Umstände des Einzelfalls nach seiner freien Überzeugung zu bemessen. Im Revisionsverfahren ist nur zu prüfen , ob die tatrichterliche Schätzung auf grundsätzlich falschen oder offenbar unsachlichen Erwägungen beruht oder ob der Tatrichter wesentliche, die Entscheidung bedingende Tatsachen außer Acht gelassen hat und insbesondere schätzungsbegründende Tatsachen nicht gewürdigt hat, die die Parteien vorgebracht haben oder sich aus der Natur der Sache ergeben (vgl. BGH, Urt. v. 6.10.2005 - I ZR 266/02, GRUR 2006, 136 Tz. 24 = WRP 2006, 274 - Presse- http://www.juris.de/jportal/portal/t/hgp/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=10&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE302068601&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/hgp/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=10&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE302068601&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/hgp/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=10&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE302068601&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 16 - fotos; Urt. v. 2.10.2008 - I ZR 6/06, GRUR 2009, 407 Tz. 23 = WRP 2009, 319 - Whistling for a train). Dies ist hier nicht der Fall.
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- aa) Die Revision des Klägers macht ohne Erfolg geltend, das Berufungsgericht hätte zur Ermittlung der marktüblichen Lizenzgebühr den von der Mittelstandsgemeinschaft Foto-Marketing für das Jahr 2006 ermittelten Vergütungssatz für die "Einblendung in Onlinedienste, Internet (Werbung und PR) Webdesign" zugrunde legen müssen, nach der für die hier in Rede stehende Nutzung der Lichtbilder eine marktgerechte Vergütung von 60 € pro Foto zu zahlen sei.
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- Bei der Ermittlung einer angemessenen Lizenzgebühr liegt es allerdings nahe, branchenübliche Vergütungssätze und Tarife als Maßstab heranzuziehen , wenn sich in dem entsprechenden Zeitraum eine solche Übung herausgebildet hat (BGH GRUR 2006, 136 Tz. 27 - Pressefotos, m.w.N.). Es kann dahinstehen , ob die Empfehlungen der Mittelstandsgemeinschaft Foto-Marketing (MFM-Empfehlungen), bei denen es sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts weniger um eine Übersicht der marktüblichen Vergütungen für Bildnutzungsrechte als vielmehr eher um eine einseitige Festlegung der Anbieterseite handelt, branchenübliche Vergütungssätze enthalten (bejahend OLG Brandenburg GRUR-RR 2009, 413 Tz. 29; LG Mannheim ZUM 2006, 886, 887; verneinend LG Stuttgart ZUM 2009, 77, 82; vgl. auch BGH GRUR 2006, 136 Tz. 30 - Pressefotos).
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- Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die MFM-Empfehlungen für das Jahr 2006 im vorliegenden Fall jedenfalls deshalb keine tragfähige Grundlage für eine Schätzung der angemessenen und üblichen Lizenzgebühr bilden, weil nicht vorgetragen oder ersichtlich ist, dass sie für die hier in Rede stehende Art der Nutzung Regelungen enthalten. Die Be- klagte hat die Lichtbilder nicht zur Vermarktung des Unfallfahrzeugs, sondern zur Überprüfung der Restwertermittlung genutzt. Es handelt sich damit nicht um einen Fall der Verwendung von Fotografien für Werbung im Internet, auf die sich der vom Kläger herangezogene Vergütungssatz der MFM-Empfehlungen bezieht.
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- bb) Die Revision des Klägers beanstandet die Annahme des Berufungsgerichts , bei der Schadensschätzung sei zu berücksichtigen, dass der Kläger für die Erstellung und die Verwertung der Lichtbilder im Rahmen des Gutachtenauftrags bereits honoriert worden sei, zu Unrecht als denkgesetzwidrig. Das Berufungsgericht hat entgegen der Darstellung der Revision des Klägers nicht übersehen, dass sich die Honorierung des Klägers nicht auf die Einstellung der Fotos ins Internet bezog. Es hat vielmehr geprüft, welche Lizenzgebühr für die über die bereits vergütete Nutzung hinausgehende Verwertung der Lichtbilder durch öffentliches Zugänglichmachen in der Restwertbörse angemessen ist.
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- cc) Vergeblich wendet sich die Revision des Klägers gegen die Annahme des Berufungsgerichts, das Einstellen der Lichtbilder in die Restwertbörse sei im Hinblick auf die kurze Dauer und den eingegrenzten Umfang mit einem Mehrbetrag von 5 € pro Lichtbild angemessen abgegolten. Die Revision des Klägers stellt nicht in Abrede, dass die Fotografien lediglich für zwei Tage in die Restwertbörse eingestellt und dort auch nur einem beschränkten Kreis von gewerblichen Aufkäufern zugänglich waren, die über das Kennwort für die Restwertbörse verfügten. Die Beurteilung, für eine solche Nutzung sei eine Lizenzgebühr von 5 € pro Lichtbild angemessen, liegt im Rahmen des tatrichterlichen Schätzungsermessens.
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- dd) Entgegen der Darstellung der Revision des Klägers kann nicht angenommen werden, das Berufungsgericht habe die Qualität der Fotos nicht zutref- http://www.juris.de/jportal/portal/t/po4/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=15&fromdoctodoc=yes&doc.id=BORE101688000&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/po4/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=15&fromdoctodoc=yes&doc.id=BORE101688000&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 18 - fend berücksichtigt. Das Berufungsgericht hat die Qualität der Lichtbilder im Rahmen seiner Schätzung als einen wertbildenden Faktor bezeichnet. Es ist nicht ersichtlich, dass es dabei übersehen hat, dass die Herstellung der in Rede stehenden Fotografien technischen Sachverstand erfordert.
- 41
- ee) Die Revision des Klägers wendet erfolglos ein, das Berufungsgericht habe rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt, dass auf die Veröffentlichung von Lichtbildern eines unfallbeschädigten Fahrzeugs im Internet in der Regel erheblich höhere Angebote abgegeben würden als auf dem regionalen Markt. Darauf kommt es schon deshalb nicht an, weil diese höheren Angebote - wie unter II 1 c ee ausgeführt - für die Schadensberechnung in aller Regel nicht von Bedeutung sind und sich damit nicht zum Vorteil des Versicherers auswirken. Das Berufungsgericht hat zudem zutreffend darauf hingewiesen, dass es bei der Berechnung des Schadensersatzes im Wege der Lizenzanalogie nach § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG a.F. nicht auf den vom Verletzer durch die Rechtsverletzung erzielten Gewinn ankommt.
- 42
- 3. Die Revision des Klägers rügt dagegen mit Recht, dass das Berufungsgericht den Anspruch auf Auskunftserteilung als unbegründet angesehen hat.
- 43
- a) Der Verletzte kann vom Verletzer zur Vorbereitung eines bezifferten Schadensersatzanspruchs (BGH, Urt. v. 7.12.1979 - I ZR 157/77, GRUR 1980, 227, 232 - Monumenta Germaniae Historica) oder eines auf die Herausgabe des Erlangten gerichteten Bereicherungsanspruchs (BGHZ 129, 66, 75 - Mauerbilder) nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) Auskunftserteilung verlangen. Dieser Anspruch auf Auskunftserteilung setzt voraus, dass der Verletzte in entschuldbarer Weise über das Bestehen oder den Umfang seines Anspruchs auf Schadensersatz oder Bereicherungsausgleich im Ungewissen ist und sich http://www.juris.de/jportal/portal/t/po4/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=15&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE106648501&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/po4/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=15&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE106648501&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 19 - die zur Durchsetzung dieser Ansprüche notwendigen Auskünfte nicht auf zumutbare Weise selbst beschaffen kann, während der Verletzer sie unschwer, das heißt ohne unbillig belastet zu sein, erteilen kann (st. Rspr.; vgl. nur BGHZ 95, 274, 278 f. - GEMA-Vermutung I).
- 44
- b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts scheitert der vom Kläger geltend gemachte Auskunftsanspruch nicht daran, dass die begehrte Auskunftserteilung für die Beklagte unzumutbar ist.
- 45
- Das Landgericht, auf dessen Ausführungen das Berufungsgericht verwiesen hat, hat hierzu ausgeführt, der Kläger habe nicht dargetan, weshalb er nicht in der Lage sei, ebenso gut wie die Beklagte andere Verletzungen zu recherchieren oder der Beklagten jedenfalls mitzuteilen, welche Gutachten zu welchen Schadensfällen er in der maßgeblichen Zeit bei ihr eingereicht habe. Das einseitige Verlagern der kompletten Recherche auf die Beklagte ohne die Ausschöpfung zumutbarer eigener Möglichkeiten sei mit Treu und Glauben nicht zu vereinbaren. Mit dieser Begründung kann der Auskunftsanspruch nicht verneint werden.
- 46
- Der Kläger begehrt von der Beklagten Auskunftserteilung darüber, in welchem Umfang diese Lichtbilder aus den im Jahr 2004 erstellten und von ihm zu bezeichnenden Gutachten in gleicher Weise im Internet öffentlich zugänglich gemacht hat, wie die im Unterlassungsantrag genannten Lichtbilder aus dem im Jahr 2006 erstellten Gutachten. Da der Kläger seinen Anspruch ausschließlich auf von ihm zu bezeichnende Gutachten bezieht, verlangt er von der Beklagten nicht, dass sie Nachforschungen nach Gutachten anstellt, aus denen sie möglicherweise Lichtbilder entnommen und ins Internet eingestellt hat. Der Kläger hat zudem bereits in der Klageschrift zur Konkretisierung seines Auskunftsantrags auf eine der Beklagten vorgerichtlich übersandte tabellarische Übersicht verwiesen, in der er 19 im Jahre 2004 erstellte Gutachten bezeichnet hat. Diese Übersicht hat der Kläger dann als Anlage zur Berufungsschrift vorgelegt. Damit hat er bereits im Laufe des Rechtsstreits klargestellt, auf welche Gutachten sich sein Auskunftsbegehren bezieht.
- 47
- Dem Kläger war es nicht zuzumuten, zu recherchieren, ob und inwieweit die Beklagte aus den von ihm benannten Gutachten Lichtbilder entnommen und in Restwertbörsen eingestellt hat. Es ist nicht ersichtlich, wie der Kläger dies mit zumutbarem Aufwand hätte herausfinden können. Dagegen ist anzunehmen, dass die Beklagte dies bei einer Durchsicht ihrer Geschäftsunterlagen unschwer feststellen kann. In der Übersicht des Klägers sind sämtliche Gutachten mit Angaben über den Versicherungsnehmer der Beklagten, die Versicherungsnummer , den Schadentag, die Reparaturkosten, den Wiederbeschaffungswert, den Restwert und die Anzahl der Lichtbilder aufgelistet.
- 48
- c) Der Auskunftsanspruch des Klägers ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch nicht deshalb unbegründet, weil Auskunftserteilung nur über den konkreten Verletzungsfall und nicht über mögliche andere Verletzungsfälle verlangt werden kann.
- 49
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung ausgeführt, Gegenstand des auf die konkrete Verletzungsform beschränkten Unterlassungsantrags seien drei konkrete Lichtbilder. Bei der Veröffentlichung von Lichtbildern aus den vom Kläger in der Anlage zum Berufungsantrag bezeichneten Gutachten handele es sich nicht um kerngleiche, sondern um grundlegend abweichende Verletzungshandlungen , seien diese auch der Art nach ähnlich. Die Revision des Klägers macht mit Recht geltend, dass das Berufungsgericht damit den Umfang des Anspruchs auf Auskunftserteilung im Streitfall zu eng bestimmt hat.
- 50
- Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Schadensersatz können - soweit Begehungsgefahr gegeben ist - über die konkrete Verletzungshandlung hinaus im Umfang solcher Handlungen gegeben sein, in denen das Charakteristische der Verletzungshandlung zum Ausdruck kommt (vgl. BGHZ 166, 233 Tz. 34, 36 - Parfümtestkäufe, m.w.N.). Das Charakteristische der (festgestellten ) Verletzungshandlung der Beklagten besteht darin, dass sie Fotografien aus einem Gutachten des Klägers, nachdem sie diese eingescannt und digitalisiert hat, in einer Restwertbörse im Internet eingestellt und dadurch urheberrechtliche Nutzungsrechte des Klägers an diesen Lichtbildern verletzt hat.
- 51
- Der Auskunftsanspruch des Klägers bezieht sich allerdings nicht auf weitere Verletzungen der urheberrechtlichen Nutzungsrechte an den vier Lichtbildern , die die Beklagte vom 18. bis zum 20. September 2006 in die Restwertbörse eingestellt hat; er betrifft vielmehr andere Lichtbilder und damit andere Schutzgegenstände. Im Regelfall kann zwar aufgrund der Verletzung eines bestimmten Schutzrechts nicht zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs Auskunft darüber verlangt werden, ob auch bestimmte andere Schutzrechte verletzt worden sind (vgl. zur Verletzung von Marken BGHZ 166, 253 Tz. 41 - Markenparfümverkäufe, m.w.N.). Dies gilt aber nur, soweit über die bereits begangene Verletzung des einen Schutzrechts hinaus keine rechtliche Beziehung zwischen den Beteiligten besteht und die Gewährung eines auf die Verletzung anderer Schutzrechte gerichteten Auskunftsanspruchs demnach darauf hinausliefe, einen rechtlich nicht bestehenden allgemeinen Auskunftsanspruch anzuerkennen und der Ausforschung unter Vernachlässigung allgemein gültiger Beweislastregeln Tür und Tor zu öffnen (vgl. BGHZ 148, 26, 35 - Entfernung der Herstellungsnummer II; 166, 253 Tz. 41 - Markenparfümverkäufe). Ist Letzteres nicht der Fall, kann sich der Auskunftsanspruch auch auf andere Schutz- rechte oder Schutzgegenstände erstrecken. So kann insbesondere bei der Verletzung urheberrechtlicher Nutzungsrechte an bestimmten Werken einer Verwertungsgesellschaft aufgrund der rechtlichen Beziehung zwischen ihr und dem auf Auskunft in Anspruch Genommenen ein Anspruch auf Erteilung einer Auskunft über die Verletzung von Nutzungsrechten an weiteren Werken aus Treu und Glauben zustehen, wenn dem kein anerkennenswertes Interesse des Auskunftspflichtigen entgegensteht (vgl. BGH, Urt. v. 21.4.1988 - I ZR 210/86, GRUR 1988, 604, 605 - Kopierwerk, m.w.N.).
- 52
- Damit ist die vorliegend zu beurteilende Fallgestaltung vergleichbar. Die rechtliche Beziehung zwischen den Parteien, die nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) ein Auskunftsinteresse des Klägers begründet, beschränkt sich nicht lediglich auf die Vornahme der (festgestellten) Verletzungshandlung (hier: auf das unerlaubte öffentliche Zugänglichmachen der im Unterlassungsantrag genannten Lichtbilder). Unstreitig sind vielmehr nicht nur diese, sondern auch die weiteren im Auskunftsantrag des Klägers bezeichneten Lichtbilder der Beklagten einvernehmlich vom Kläger zu einem bestimmten Zweck überlassen worden, nämlich zur Abwicklung der jeweiligen Schadensfälle, in deren Zusammenhang der Kläger seine Sachverständigengutachten erstellt hat. Der Kläger begehrt Auskunft darüber, in welchem Umfang die Beklagte Lichtbilder aus den im Jahr 2004 erstellten - und von ihm genau bezeichneten - Gutachten in gleicher Weise öffentlich zugänglich gemacht hat, wie die im Unterlassungsantrag genannten Lichtbilder aus dem im Jahr 2006 erstellten Gutachten. Die Beklagte hat nicht bestritten, dass sie 19 weitere im Jahre 2004 verfasste Gutachten des Klägers im Besitz hat, die Angaben zum Restwert und insgesamt 257 Lichtbilder enthalten. Sie hat das Einstellen von Fotografien aus Gutachten in Restwertbörsen zudem als eine - auch in ihrem Unternehmen - übliche Vorgehensweise zur Überprüfung des von Sachverständigen ermittelten Restwerts be- zeichnet. Unter diesen Umständen besteht kein anerkennenswertes Interesse der Beklagten, den ihr bekannten Umfang der Nutzung sämtlicher ihr für eine bestimmte Verwendung überlassenen Lichtbilder zu verheimlichen. Die Verpflichtung zur Auskunftserteilung ist, auch wenn sie sich auf andere Lichtbilder bezieht, bei dieser Sachlage nicht mit der Gefahr einer unzulässigen Ausforschung der Beklagten verbunden.
- 53
- d) Die Abweisung des Auskunftsantrags durch das Berufungsgericht stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
- 54
- aa) Dem Auskunftsanspruch steht nicht entgegen, dass die behaupteten Verletzungshandlungen zeitlich vor der festgestellten Verletzungshandlung liegen. Der aus einer Schutzrechtsverletzung folgende Schadensersatzanspruch und der der Bezifferung dieses Anspruchs dienende Auskunftsanspruch sind nach der neueren Rechtsprechung des Senats nicht auf den Zeitraum seit der vom Gläubiger nachgewiesenen ersten Verletzungshandlung beschränkt. Dies trägt dem Interesse des Gläubigers an einer effektiven Rechtsdurchsetzung nach vorausgegangener Rechtsverletzung Rechnung; dieses Interesse überwiegt das Interesse des Schuldners, keine dem Gläubiger unbekannten Verletzungshandlungen zu offenbaren (BGHZ 173, 269 Tz. 24 f. - Windsor Estate).
- 55
- bb) Da der unselbständige Auskunftsanspruch zur Berechnung des Schadensersatzes nur besteht, soweit eine Verpflichtung zum Schadensersatz festgestellt werden kann, setzt er ferner voraus, dass auch die durch die verallgemeinernde Fassung des Auskunftsbegehrens umschriebenen, aber als solche noch nicht konkret festgestellten Verletzungshandlungen nicht anders als schuldhaft begangen sein können (vgl. BGHZ 166, 233 Tz. 45 - Parfümtestkäufe ). Das Verschulden der Beklagten ergibt sich im Streitfall daraus, dass sie http://www.juris.de/jportal/portal/t/1b54/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=37&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE309089800&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1b54/ [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/19zv/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=12&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE030102301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 24 - sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt hat, in dem sie eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit ihres Verhaltens in Betracht ziehen musste (st. Rspr.; vgl. nur BGH GRUR 2010, 123 Tz. 42 - Scannertarif, m.w.N.).
- 56
- 4. Aus den dargelegten Gründen kann auch die Abweisung der auf den Auskunftsantrag bezogenen Anträge auf Verurteilung zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung und auf Feststellung der Schadensersatzpflicht keinen Bestand haben.
- 57
- III. Auf die Revision des Klägers ist danach das Berufungsurteil unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels des Klägers und der Revision der Beklagten im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als das Berufungsgericht die Berufung des Klägers gegen die Abweisung der Anträge auf Auskunftserteilung , eidesstattliche Versicherung und Feststellung der Schadensersatzpflicht durch das Landgericht zurückgewiesen hat.
- 58
- 1. Über die Anträge auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht hat der Senat selbst zu entscheiden, da keine weiteren Feststellungen zu erwarten sind und die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Der Anspruch auf Auskunftserteilung ist nach § 242 BGB begründet , der Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht ist nach § 97 Abs. 1 UrhG a.F. gegeben (vgl. unter II 3 c und d).
- 59
- 2. Der Antrag, die Beklagte zu verurteilen, erforderlichenfalls die Richtigkeit der erteilten Auskunft eidesstattlich zu versichern, kann zwar aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit im Wege der Stufenklage (§ 254 ZPO) mit den Anträgen auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht ver- bunden werden; über diesen Antrag kann aber erst nach Erteilung der Auskunft entschieden werden (BGH, Urt. v. 22.9.1999 - I ZR 48/07, GRUR 2000, 226, 227 = WRP 200, 101 - Planungsmappe, m.w.N.). Die Sache ist daher insoweit an das Landgericht zurückzuverweisen, das bei seiner abschließenden Entscheidung auch über die Kosten des Rechtsstreits - einschließlich des Revisionsverfahrens - zu befinden hat.
Kirchhoff Koch
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 16.11.2007 - 308 O 288/07 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 02.04.2008 - 5 U 242/07 -
(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.
(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger ist Sachverständiger für Kraftfahrzeuge. Er erstellte im Auftrag der Eigentümerin eines Fahrzeugs, das einen Unfall erlitten hatte, am 13. September 2006 ein Gutachten über die Reparaturkosten, den Wiederbeschaffungswert und den Restwert des Unfallfahrzeugs. Er reichte das Gutachten , wie mit der Auftraggeberin vereinbart, bei der Beklagten als dem Haftpflichtversicherer des Unfallgegners ein. Bestandteil des Gutachtens sind Lichtbilder des Unfallfahrzeugs. Ein Mitarbeiter des Klägers hat die Fotografien angefertigt und dem Kläger sämtliche Nutzungsrechte daran eingeräumt. Die Beklagte stellte vier dieser Lichtbilder, nachdem sie diese eingescannt und digitalisiert hatte, zusammen mit den Fahrzeugdaten vom 18. bis zum 20. September 2006 in eine Fahrzeug-Restwertbörse im Internet ein. Dort können gewerbliche Käufer ihre Angebote für die beschädigten Fahrzeuge abgeben. Versicherer nutzen die Restwertbörse, um anhand dieser Angebote zu überprüfen, ob die von Sachverständigen ermittelten Restwerte angemessen sind.
- 2
- Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte habe damit die ihm eingeräumten urheberrechtlichen Nutzungsrechte an den Lichtbildern verletzt.
- 3
- Er hat zunächst beantragt, 1. die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen , die nachfolgend dargestellten drei Lichtbilder künftig ohne seine ausdrückliche Einwilligung zu nutzen, wie in dem Internetauftritt http:// www.[...].de geschehen; 2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 114 € zu zahlen; 3. die Beklagte zu verurteilen,
a) ihm Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang Lichtbilder aus den im Jahr 2004 erstellten und von ihm zu bezeichnenden Gutachten von der Beklagten in gleicher Weise im Internet öffentlich zugänglich gemacht worden sind, wie die im Antrag zu 1 genannten Lichtbilder,
b) erforderlichenfalls die Richtigkeit dieser Angaben an Eides statt zu versichern ; 4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm den aus der rechtswidrigen Nutzung der Lichtbilder, die gemäß der Auskunft nach Ziffer 3 im Internet veröffentlicht worden sind, resultierenden Schaden zu ersetzen.
- 4
- Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie macht geltend, die zur Veröffentlichung der Fotografien in der Restwertbörse erforderlichen Nutzungsrechte seien ihr zumindest stillschweigend eingeräumt worden. Es sei allen Beteiligten bekannt, dass Sachversicherer von ihnen versicherte Unfallfahrzeuge üblicherweise unter Einschaltung von Restwertbörsen begutachteten und verwerteten.
- 5
- Das Landgericht hat die Beklagte unter Abweisung der weitergehenden Klage zur Unterlassung und Zahlung von 80 € verurteilt. Dagegen haben beide Parteien Berufung eingelegt, mit der sie ihre erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt haben. Der Kläger hat seiner Berufungsschrift eine Anlage beigefügt, in der er zur Konkretisierung seines Auskunftsbegehrens 19 im Jahre 2004 erstellte Gutachten näher bezeichnet hat. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Landgerichts unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der Beklagten und der Berufung des Klägers abgeändert und die Beklagte zur Unterlassung und Zahlung von 20 € verurteilt (OLG Hamburg GRUR-RR 2008, 378 = ZUM-RD 2009, 330). Mit ihren vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen verfolgen der Kläger seine Klageanträge und die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Parteien beantragen jeweils, das Rechtsmittel der Gegenseite zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
- 6
- I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte sei gemäß § 97 Abs. 1, § 19a UrhG zur Unterlassung und zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 20 € verpflichtet. Dazu hat es ausgeführt:
- 7
- Es seien auch bei Anwendung der in § 31 Abs. 5 Satz 2 UrhG normierten Zweckübertragungsregel keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Kläger seiner Auftraggeberin ausschließliche Nutzungsrechte an den Lichtbildern eingeräumt habe. Der Zweck des Vertrages habe in der Erstellung eines Gutachtens durch den Kläger bestanden, das die Auftraggeberin gegenüber dem Haftpflichtversicherer des Unfallgegners zur Durchsetzung ihrer Schadensersatzansprüche verwenden könne. Dieser Zweck habe es nicht erfordert, dass der Klä- ger seiner Auftraggeberin das Recht zur öffentlichen Zugänglichmachung digitalisierter Lichtbilder des Unfallfahrzeugs im Internet einräume. Das Interesse der Beklagten als Versicherer, sich durch die Einholung von Vergleichsangeboten zusätzlich abzusichern, habe den Zweck des zwischen dem Kläger und seiner Auftraggeberin geschlossenen Vertrages nicht bestimmt. Dies gelte auch dann, wenn die Vertragsparteien davon ausgegangen seien, dass das Gutachten letztlich ausschließlich für den Versicherer erstellt werde, und dieser damit in den Schutzbereich des Vertrages einbezogen sei.
- 8
- Der Zahlungsanspruch sei nur in Höhe von 20 € begründet. Die Empfehlungen "Bildhonorare 2006" der Mittelstandsgemeinschaft Foto-Marketing könnten zur Schadensschätzung nicht herangezogen werden, weil nicht vorgetragen oder ersichtlich sei, dass sie für die in Rede stehende Art der Nutzung Regelungen enthielten. Bei der Schadensschätzung sei zu berücksichtigen, dass der Kläger für die Erstellung und die Verwertung der Lichtbilder im Rahmen des Gutachtenauftrags bereits honoriert worden sei und lediglich die darüber hinausgehende Nutzung durch öffentliches Zugänglichmachen der Lichtbilder von der Vergütung nicht umfasst gewesen sei. Diese überschießende Nutzung sei im Hinblick auf die kurze Zeitdauer und den eingegrenzten Umfang des Einstellens von Lichtbildern in Restwertbörsen mit einem Mehrbetrag von 5 € pro Lichtbild angemessen abgegolten.
- 9
- Ein Auskunftsanspruch stehe dem Kläger nicht zu. Er scheitere, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt habe, an Zumutbarkeitserwägungen. Auskunftserteilung könne zudem nur über den konkreten Verletzungsfall, nicht dagegen über mögliche andere Verletzungsfälle verlangt werden. Gegenstand des auf die konkrete Verletzungsform beschränkten Unterlassungsantrags seien drei konkrete Lichtbilder. Bei der Veröffentlichung von Lichtbildern aus den vom Kläger in der Anlage zum Berufungsantrag bezeichneten Gutachten handele es sich nicht um kerngleiche, sondern um grundlegend abweichende Verletzungshandlungen , seien diese auch der Art nach ähnlich.
- 10
- Da kein Auskunftsanspruch bestehe, entfalle auch der auf den Auskunftsanspruch bezogene Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht.
- 11
- II. Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. Die Revision des Klägers hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung der Anträge auf Auskunftserteilung , eidesstattliche Versicherung und Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten wendet.
- 12
- 1. Der Unterlassungsanspruch ist - entgegen der Ansicht der Revision der Beklagten - gemäß § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG begründet. Wer das Urheberrecht oder ein anderes nach dem Urheberrechtsgesetz geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, kann nach dieser Bestimmung vom Verletzten bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt.
- 13
- a) Das Berufungsgericht ist mit dem Landgericht, auf dessen Ausführungen es Bezug genommen hat, zutreffend und von der Revision der Beklagten unbeanstandet davon ausgegangen, dass die von der Beklagten in die Restwertbörse eingestellten vier Fotografien aus dem Gutachten des Klägers vom 13. September 2006 gemäß § 72 UrhG als Lichtbilder urheberrechtlich geschützt sind.
- 14
- b) Die Vorinstanzen haben weiter mit Recht angenommen, dass die Beklagte diese Lichtbilder durch das Einstellen ins Internet im Sinne des § 19a UrhG öffentlich zugänglich gemacht und damit in das dem Lichtbildner nach § 15 Abs. 2 Satz 1 und 2 UrhG zustehende ausschließliche Recht, sein Werk in unkörperlicher Form öffentlich wiederzugeben, eingegriffen hat.
- 15
- c) Berufungsgericht und Landgericht sind ferner zutreffend davon ausgegangen , dass das Recht zur öffentlichen Zugänglichmachung der Lichtbilder dem Kläger zustand und die Beklagte dieses Recht widerrechtlich verletzt hat.
- 16
- Die urheberechtlichen Nutzungsrechte an den Fotografien standen nach § 72 Abs. 2 UrhG zunächst dem Mitarbeiter des Klägers zu, der die Fotografien angefertigt hat und daher Lichtbildner im Sinne dieser Bestimmung ist. Dieser Mitarbeiter hat dem Kläger sämtliche Nutzungsrechte an den Lichtbildern eingeräumt.
- 17
- Es kann aufgrund der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht angenommen werden, dass der Kläger der Beklagten das Recht zur öffentlichen Zugänglichmachung der Lichtbilder selbst eingeräumt oder gegenüber der Beklagten in eine öffentliche Zugänglichmachung der Lichtbilder eingewilligt hat. Dass ein Sachverständiger das seinem Auftraggeber erstattete Gutachten über den Schaden an einem Unfallfahrzeug unmittelbar dem Haftpflichtversicherer zuleitet, entspricht nach den Feststellungen des Berufungsgerichts einer langen und verbreiteten Übung, die allein einer zweckmäßigen und unkomplizierten Schadensabwicklung dient. Der Gutachter handelt bei der Übermittlung des Gutachtens an den Versicherer daher in aller Regel - und so auch hier - lediglich als Bote oder Vertreter seines Auftraggebers und gibt keine Willenserklärungen im eigenen Namen ab (vgl. Diehl, ZfSch 2009, 89, 90; Blankenburg, VersR 2009, 1444, 1448; a.A. LG Nürnberg-Fürth Schaden-Praxis 2008, 195, 196). Selbst wenn - wie die Beklagte geltend macht - eine Branchenübung bestünde, nach der Autoversicherer die in Sachverständigengutachten enthaltenen Lichtbilder in Restwertbörsen einstellen, könnte daher nicht an- http://www.juris.de/jportal/portal/t/2cmp/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=5&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE309392001&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/2cmp/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=5&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE309392001&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/2cmp/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=5&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE309392001&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 9 - genommen werden, der Kläger habe sich mit der Übermittlung seines Gutachtens an die Beklagte einer solchen Branchenübung unterwerfen und der Beklagten stillschweigend ein entsprechendes Nutzungsrecht einräumen oder eine entsprechende Einwilligung erteilen wollen.
- 18
- Aber auch seiner Auftraggeberin hat der Kläger das Recht zur öffentlichen Zugänglichmachung der Lichtbilder weder ausdrücklich noch stillschweigend eingeräumt. Diese konnte der Beklagten daher ein solches Recht weder selbst noch durch den Kläger als Boten oder Vertreter verschaffen. Das Berufungsgericht hat angenommen, der zwischen dem Kläger und seiner Auftraggeberin geschlossene Vertrag biete auch unter Berücksichtigung der in § 31 Abs. 5 Satz 2 UrhG normierten Zweckübertragungsregel keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger seiner Auftraggeberin entsprechende Nutzungsrechte an den Lichtbildern eingeräumt habe. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision der Beklagten haben keinen Erfolg.
- 19
- aa) Die Auslegung der Erklärungen der Parteien durch das Berufungsgericht kann vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden, ob gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt worden sind (BGH, Urt. v. 14.12.2006 - I ZR 34/04, GRUR 2007, 693 Tz. 26 = WRP 2007, 986 - Archivfotos
).
- 20
- bb) Haben die Parteien beim Abschluss eines Vertrages - wie hier - nicht ausdrücklich geregelt, ob und inwieweit ein Nutzungsrecht eingeräumt wird, so bestimmt sich gemäß § 31 Abs. 5 Satz 2 UrhG nach dem von beiden Parteien zugrunde gelegten Vertragszweck, ob und inwieweit ein Nutzungsrecht eingeräumt worden ist. Nach dem dieser Bestimmung zugrunde liegenden Übertragungszweckgedanken räumt ein Nutzungsberechtigter im Zweifel nur in dem http://www.juris.de/jportal/portal/t/2kmo/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=5&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313599900&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 10 - Umfang Nutzungsrechte ein, den der Vertragszweck unbedingt erfordert. Dies bedeutet, dass im Allgemeinen nur diejenigen Nutzungsrechte stillschweigend eingeräumt sind, die für das Erreichen des Vertragszwecks unerlässlich sind (vgl. BGH, Urt. v. 22.4.2004 - I ZR 174/01, GRUR 2004, 938 f. = WRP 2004, 1497 - Comic-Übersetzungen III). Von diesen Grundsätzen ist auch das Berufungsgericht ausgegangen.
- 21
- cc) Den Zweck des Vertrages hat das Berufungsgericht zutreffend und von der Revision der Beklagten unbeanstandet in der Erstellung eines Gutachtens durch den Kläger gesehen, das seine Auftraggeberin gegenüber dem Haftpflichtversicherer des Unfallgegners zur Durchsetzung ihrer Schadensersatzansprüche verwenden könne. Das Berufungsgericht hat weiter angenommen , dieser Zweck habe es nicht erfordert, dass der Kläger seiner Auftraggeberin das Recht zur öffentlichen Zugänglichmachung digitalisierter Lichtbilder des Unfallfahrzeugs im Internet einräume. Das Interesse der Beklagten als Versicherer , sich durch die Einholung von Vergleichsangeboten zusätzlich abzusichern , habe den Zweck des zwischen dem Kläger und seiner Auftraggeberin geschlossenen Vertrages nicht bestimmt. Dies gelte auch dann, wenn die Vertragsparteien davon ausgegangen seien, dass das Gutachten letztlich ausschließlich für den Versicherer erstellt werde und dieser damit in den Schutzbereich des Vertrages einbezogen sei.
- 22
- dd) Die Revision der Beklagten rügt, diese Beurteilung des Berufungsgerichts leide an inneren Widersprüchen und verletze den anerkannten Auslegungsgrundsatz einer interessengerechten Auslegung, weil sie die Interessen der Beklagten aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis zwischen der Beklagten und der Geschädigten und aus dem Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten der Beklagten zwischen der Geschädigten und dem Kläger nicht angemessen berücksichtige. Unter Berücksichtigung dieser Interessen sei davon auszugehen, dass der Beklagten mit der Übersendung des Gutachtens das Recht eingeräumt worden sei, die darin enthaltenen Lichtbilder in digitalisierter Form in eine Internet-Restwertbörse einzustellen.
- 23
- Der Versicherer des Schädigers könne vom Geschädigten nach § 158d Abs. 3 Satz 1 VVG a.F. (§ 119 Abs. 3 Satz 1 VVG n.F.) Auskunft verlangen, soweit diese zur Feststellung des Schadensereignisses und der Höhe des Schadens erforderlich sei. Die Auskunft solle es dem Versicherer ermöglichen, etwa noch notwendige Schadensfeststellungen zu treffen und unbegründete Ansprüche des Geschädigten abzuwehren. Der Geschädigte sei dem Versicherer zudem nach § 241 Abs. 2 BGB zur Rücksichtnahme auf dessen Interessen verpflichtet. In der Zusammenschau ergebe sich aus diesen Regelungen die Verpflichtung des Geschädigten, dem Versicherer die Bilder des geschädigten Fahrzeugs zum Einstellen in eine Restwertbörse zur Verfügung zu stellen und ihm damit eine Überprüfung des Restwerts zu ermöglichen. Dies sei dem Geschädigten zumutbar, da eine solche Überprüfung des Restwerts üblich und für ihn kostenlos sei.
- 24
- Der Versicherer des Schädigers sei zudem als Dritter in den Schutzbereich des zwischen dem Geschädigten und dem Sachverständigen geschlossenen Vertrages einbezogen, der die Erstattung eines Gutachtens zum Gegenstand habe, das dem Versicherer zur Abwicklung des Schadensersatzanspruchs übersandt werde. Der Sachverständige habe dem Versicherer darüber hinaus für die Richtigkeit seines Gutachtens einzustehen. Er müsse es ihm daher ermöglichen, den Inhalt des Gutachtens auf Plausibilität zu prüfen. Die Einstellung der im Rahmen des Gutachtens angefertigten Lichtbilder in eine Internet -Restwertbörse sei dafür der übliche und wirtschaftlichste Weg. http://www.juris.de/jportal/portal/t/2zpl/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE024203301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 12 -
- 25
- ee) Damit hat die Revision der Beklagten keinen Erfolg. Sie berücksichtigt nicht hinreichend, dass der Geschädigte und der Sachverständige nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dem Haftpflichtversicherer des Unfallgegners gegenüber nicht verpflichtet sind, bei der Ermittlung des Restwerts den Kaufpreis zu berücksichtigen, der für das unfallbeschädigte Fahrzeug in einer Restwertbörse im Internet geboten wird. Es kann daher nicht angenommen werden, der Kläger habe seiner Auftraggeberin das Recht zur öffentlichen Zugänglichmachung der im Gutachten enthaltenen Fotografien in Internet-Restwertbörsen einräumen wollen, damit diese das Recht ihrerseits der Beklagten verschaffen könne.
- 26
- Nimmt der Geschädigte bei der Beschädigung eines Fahrzeugs die Schadensbehebung gemäß § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB selbst in die Hand, ist der Aufwand zur Wiederherstellung nach der besonderen Situation zu bemessen, in der sich der Geschädigte befindet. Diese subjektbezogene Schadensbetrachtung gilt auch für die Frage, in welcher Höhe dem Geschädigten im Hinblick auf die ihm in seiner Lage mögliche und zumutbare Verwertung seines Unfallfahrzeugs ein Schaden entstanden ist. Danach ist als Restwert der Kaufpreis anzusetzen , den der Geschädigte auf dem allgemein zugänglichen regionalen Markt für das unfallbeschädigte Fahrzeug erzielen kann. Der Geschädigte muss sich dagegen nicht einen höheren Restwert anrechnen lassen, der sich erst nach Recherchen auf dem Sondermarkt über Internet-Restwertbörsen und spezialisierte Restwertaufkäufer ergibt. Da er diesen Preis bei einer Inzahlunggabe oder einem Verkauf auf dem ihm zugänglichen allgemeinen regionalen Markt nicht erzielen kann, müsste er sich anderenfalls entweder mit einem geringeren Schadensersatz abfinden oder seinerseits zeitaufwändig nach besseren Verwertungsmöglichkeiten suchen; dazu ist er aber nicht verpflichtet (BGH, Urt. v. 13.1.2009 - VI ZR 205/08, NJW 2009, 1265 Tz. 9 f. m.w.N.).
- 27
- Nutzt der Geschädigte sein Fahrzeug nach dem Unfall unrepariert weiter, gilt für die Abrechnung des Schadens nichts anderes. Auch in einem solchen Fall kann der Geschädigte der Schadensabrechnung den Restwert zugrunde legen, der nach den örtlichen Gegebenheiten ermittelt worden ist, und muss sich nicht das Angebot eines Restwerthändlers außerhalb des ihm zugänglichen allgemeinen regionalen Markts entgegenhalten lassen, das der Versicherer über das Internet ermittelt hat. Anderenfalls könnte der Versicherer des Schädigers den Verkauf des Fahrzeugs mit einem entsprechend hohen Angebot erzwingen oder liefe der Geschädigte bei einem späteren Verkauf in eigener Regie jedenfalls Gefahr, wegen eines wesentlich niedrigeren Verkaufspreises des Unfallfahrzeugs für den Kauf des Ersatzfahrzeugs eigene Mittel aufwenden zu müssen. Dies entspricht nicht dem gesetzlichen Bild des Schadensersatzes, nach dem der Geschädigte Herr des Restitutionsgeschehens ist und grundsätzlich selbst bestimmen darf, wie er mit der beschädigten Sache verfährt (BGHZ 171, 287 Tz. 10).
- 28
- Diese Grundsätze gelten auch für die Begutachtung durch einen vom Geschädigten eingeschalteten Sachverständigen. Der Sachverständige hat den Fahrzeugrestwert aus der Position seines Auftraggebers zu ermitteln. Er hat daher gleichfalls auf den Kaufpreis abzustellen, den der Geschädigte auf dem ihm regional zugänglichen allgemeinen Markt für das unfallbeschädigte Fahrzeug erzielen kann. Der Gutachtenumfang wird durch den Gutachtenauftrag und nicht durch das Interesse des Haftpflichtversicherers des Unfallgegners an einer besonders kostensparenden Schadensabrechnung bestimmt. Auch der Gutachter hat daher nicht die optimale Verwertungsmöglichkeit unter Einschluss von Online-Börsen zu ermitteln (BGH NJW 2009, 1265 Tz. 10).
- 29
- Soweit der Versicherer in den Schutzbereich des zwischen dem Sachverständigen und dem Geschädigten geschlossenen Vertrags einbezogen ist, reichen seine Rechte nicht weiter als die des Vertragspartners selbst. Auch wenn der Sachverständige weiß, dass das Gutachten im Regelfall als Grundlage der Schadensregulierung dient und Auswirkungen für den Haftpflichtversicherer haben kann, hat er es daher nur unter Berücksichtigung der geltenden Rechtsprechung zum Schadensersatz bei KFZ-Unfällen zu erstellen, ohne zu weiteren Erhebungen und Berechnungen im Interesse des Haftpflichtversicherers des Unfallgegners verpflichtet zu sein (BGH NJW 2009, 1265 Tz. 8).
- 30
- 2. Die Revision des Klägers rügt ohne Erfolg, dass das Berufungsgericht den Zahlungsanspruch lediglich in Höhe von 20 € und nicht - wie vom Kläger beantragt - in Höhe von 114 € als begründet erachtet hat.
- 31
- Das Berufungsgericht hat den Zahlungsanspruch zwar als Schadensersatzanspruch bezeichnet. Es hat aber durch seine Bezugnahme auf die Entscheidung des Landgerichts zu erkennen gegeben, dass es ebenso wie dieses auch von einem - verschuldensunabhängigen - Bereicherungsanspruch ausgeht. Dem Kläger steht der von ihm geltend gemachte Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr zwar unter beiden rechtlichen Gesichtspunkten zu. Dieser Anspruch ist jedoch nur in der vom Berufungsgericht zuerkannten Höhe begründet.
- 32
- a) Der Kläger kann die Beklagte nach § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG a.F. auf Schadensersatz in Anspruch nehmen. Die Beklagte hat dadurch, dass sie die vier in Rede stehenden Lichtbilder in die Restwertbörse in das Internet eingestellt hat, das dem Kläger zustehende Recht zur öffentlichen Zugänglichmachung widerrechtlich verletzt. Das Verschulden der Beklagten ergibt sich daraus , dass sie sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt hat, in dem sie eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit ihres Verhaltens in Betracht ziehen musste http://www.juris.de/jportal/portal/t/1b54/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=37&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE309089800&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1b54/ [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wr0/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=39&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE304219001&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wr0/ [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3i0e/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=10&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE033902301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 15 - (vgl. BGH, Urt. v. 29.10.2009 - I ZR 168/06, GRUR 2010, 123 Tz. 42 = WRP 2010, 57 - Scannertarif, m.w.N.). Der Kläger kann seinen Schaden nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie berechnen und als Schadensersatz danach die für eine solche Benutzungshandlung angemessene und übliche Lizenzgebühr beanspruchen (vgl. BGH, Urt. v. 26.3.2009 - I ZR 44/06, GRUR 2009, 660, Tz. 13 = WRP 2009, 847 - Resellervertrag, m.w.N.).
- 33
- b) Die Beklagte ist dem Kläger gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 BGB auch zur Herausgabe verpflichtet. Sie hat dadurch, dass sie die vier in Rede stehenden Lichtbilder in die Restwertbörse im Internet eingestellt hat, in den Zuweisungsgehalt des dem Kläger zustehenden Rechts zur öffentlichen Zugänglichmachung eingegriffen und damit auf seine Kosten den Gebrauch dieses Rechts ohne rechtlichen Grund erlangt. Da die Herausgabe des Erlangten wegen seiner Beschaffenheit nicht möglich ist, ist nach § 818 Abs. 2 BGB der Wert zu ersetzen. Der objektive Gegenwert für den Gebrauch eines Immaterialgüterrechts besteht gleichfalls in der angemessenen und üblichen Lizenzgebühr (vgl. BGHZ 82, 299, 307 f. - Kunststoffhohlprofil II; BGH, Urt. v. 29.7.2009 - I ZR 87/07, GRUR 2010, 237 Tz. 22 = WRP 2010, 390 -Zoladex, m.w.N.).
- 34
- c) Die Höhe der zu zahlenden Lizenzgebühr hat der Tatrichter gemäß § 287 ZPO unter Würdigung der besonderen Umstände des Einzelfalls nach seiner freien Überzeugung zu bemessen. Im Revisionsverfahren ist nur zu prüfen , ob die tatrichterliche Schätzung auf grundsätzlich falschen oder offenbar unsachlichen Erwägungen beruht oder ob der Tatrichter wesentliche, die Entscheidung bedingende Tatsachen außer Acht gelassen hat und insbesondere schätzungsbegründende Tatsachen nicht gewürdigt hat, die die Parteien vorgebracht haben oder sich aus der Natur der Sache ergeben (vgl. BGH, Urt. v. 6.10.2005 - I ZR 266/02, GRUR 2006, 136 Tz. 24 = WRP 2006, 274 - Presse- http://www.juris.de/jportal/portal/t/hgp/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=10&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE302068601&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/hgp/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=10&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE302068601&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/hgp/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=10&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE302068601&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 16 - fotos; Urt. v. 2.10.2008 - I ZR 6/06, GRUR 2009, 407 Tz. 23 = WRP 2009, 319 - Whistling for a train). Dies ist hier nicht der Fall.
- 35
- aa) Die Revision des Klägers macht ohne Erfolg geltend, das Berufungsgericht hätte zur Ermittlung der marktüblichen Lizenzgebühr den von der Mittelstandsgemeinschaft Foto-Marketing für das Jahr 2006 ermittelten Vergütungssatz für die "Einblendung in Onlinedienste, Internet (Werbung und PR) Webdesign" zugrunde legen müssen, nach der für die hier in Rede stehende Nutzung der Lichtbilder eine marktgerechte Vergütung von 60 € pro Foto zu zahlen sei.
- 36
- Bei der Ermittlung einer angemessenen Lizenzgebühr liegt es allerdings nahe, branchenübliche Vergütungssätze und Tarife als Maßstab heranzuziehen , wenn sich in dem entsprechenden Zeitraum eine solche Übung herausgebildet hat (BGH GRUR 2006, 136 Tz. 27 - Pressefotos, m.w.N.). Es kann dahinstehen , ob die Empfehlungen der Mittelstandsgemeinschaft Foto-Marketing (MFM-Empfehlungen), bei denen es sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts weniger um eine Übersicht der marktüblichen Vergütungen für Bildnutzungsrechte als vielmehr eher um eine einseitige Festlegung der Anbieterseite handelt, branchenübliche Vergütungssätze enthalten (bejahend OLG Brandenburg GRUR-RR 2009, 413 Tz. 29; LG Mannheim ZUM 2006, 886, 887; verneinend LG Stuttgart ZUM 2009, 77, 82; vgl. auch BGH GRUR 2006, 136 Tz. 30 - Pressefotos).
- 37
- Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die MFM-Empfehlungen für das Jahr 2006 im vorliegenden Fall jedenfalls deshalb keine tragfähige Grundlage für eine Schätzung der angemessenen und üblichen Lizenzgebühr bilden, weil nicht vorgetragen oder ersichtlich ist, dass sie für die hier in Rede stehende Art der Nutzung Regelungen enthalten. Die Be- klagte hat die Lichtbilder nicht zur Vermarktung des Unfallfahrzeugs, sondern zur Überprüfung der Restwertermittlung genutzt. Es handelt sich damit nicht um einen Fall der Verwendung von Fotografien für Werbung im Internet, auf die sich der vom Kläger herangezogene Vergütungssatz der MFM-Empfehlungen bezieht.
- 38
- bb) Die Revision des Klägers beanstandet die Annahme des Berufungsgerichts , bei der Schadensschätzung sei zu berücksichtigen, dass der Kläger für die Erstellung und die Verwertung der Lichtbilder im Rahmen des Gutachtenauftrags bereits honoriert worden sei, zu Unrecht als denkgesetzwidrig. Das Berufungsgericht hat entgegen der Darstellung der Revision des Klägers nicht übersehen, dass sich die Honorierung des Klägers nicht auf die Einstellung der Fotos ins Internet bezog. Es hat vielmehr geprüft, welche Lizenzgebühr für die über die bereits vergütete Nutzung hinausgehende Verwertung der Lichtbilder durch öffentliches Zugänglichmachen in der Restwertbörse angemessen ist.
- 39
- cc) Vergeblich wendet sich die Revision des Klägers gegen die Annahme des Berufungsgerichts, das Einstellen der Lichtbilder in die Restwertbörse sei im Hinblick auf die kurze Dauer und den eingegrenzten Umfang mit einem Mehrbetrag von 5 € pro Lichtbild angemessen abgegolten. Die Revision des Klägers stellt nicht in Abrede, dass die Fotografien lediglich für zwei Tage in die Restwertbörse eingestellt und dort auch nur einem beschränkten Kreis von gewerblichen Aufkäufern zugänglich waren, die über das Kennwort für die Restwertbörse verfügten. Die Beurteilung, für eine solche Nutzung sei eine Lizenzgebühr von 5 € pro Lichtbild angemessen, liegt im Rahmen des tatrichterlichen Schätzungsermessens.
- 40
- dd) Entgegen der Darstellung der Revision des Klägers kann nicht angenommen werden, das Berufungsgericht habe die Qualität der Fotos nicht zutref- http://www.juris.de/jportal/portal/t/po4/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=15&fromdoctodoc=yes&doc.id=BORE101688000&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/po4/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=15&fromdoctodoc=yes&doc.id=BORE101688000&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 18 - fend berücksichtigt. Das Berufungsgericht hat die Qualität der Lichtbilder im Rahmen seiner Schätzung als einen wertbildenden Faktor bezeichnet. Es ist nicht ersichtlich, dass es dabei übersehen hat, dass die Herstellung der in Rede stehenden Fotografien technischen Sachverstand erfordert.
- 41
- ee) Die Revision des Klägers wendet erfolglos ein, das Berufungsgericht habe rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt, dass auf die Veröffentlichung von Lichtbildern eines unfallbeschädigten Fahrzeugs im Internet in der Regel erheblich höhere Angebote abgegeben würden als auf dem regionalen Markt. Darauf kommt es schon deshalb nicht an, weil diese höheren Angebote - wie unter II 1 c ee ausgeführt - für die Schadensberechnung in aller Regel nicht von Bedeutung sind und sich damit nicht zum Vorteil des Versicherers auswirken. Das Berufungsgericht hat zudem zutreffend darauf hingewiesen, dass es bei der Berechnung des Schadensersatzes im Wege der Lizenzanalogie nach § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG a.F. nicht auf den vom Verletzer durch die Rechtsverletzung erzielten Gewinn ankommt.
- 42
- 3. Die Revision des Klägers rügt dagegen mit Recht, dass das Berufungsgericht den Anspruch auf Auskunftserteilung als unbegründet angesehen hat.
- 43
- a) Der Verletzte kann vom Verletzer zur Vorbereitung eines bezifferten Schadensersatzanspruchs (BGH, Urt. v. 7.12.1979 - I ZR 157/77, GRUR 1980, 227, 232 - Monumenta Germaniae Historica) oder eines auf die Herausgabe des Erlangten gerichteten Bereicherungsanspruchs (BGHZ 129, 66, 75 - Mauerbilder) nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) Auskunftserteilung verlangen. Dieser Anspruch auf Auskunftserteilung setzt voraus, dass der Verletzte in entschuldbarer Weise über das Bestehen oder den Umfang seines Anspruchs auf Schadensersatz oder Bereicherungsausgleich im Ungewissen ist und sich http://www.juris.de/jportal/portal/t/po4/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=15&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE106648501&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/po4/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=15&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE106648501&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 19 - die zur Durchsetzung dieser Ansprüche notwendigen Auskünfte nicht auf zumutbare Weise selbst beschaffen kann, während der Verletzer sie unschwer, das heißt ohne unbillig belastet zu sein, erteilen kann (st. Rspr.; vgl. nur BGHZ 95, 274, 278 f. - GEMA-Vermutung I).
- 44
- b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts scheitert der vom Kläger geltend gemachte Auskunftsanspruch nicht daran, dass die begehrte Auskunftserteilung für die Beklagte unzumutbar ist.
- 45
- Das Landgericht, auf dessen Ausführungen das Berufungsgericht verwiesen hat, hat hierzu ausgeführt, der Kläger habe nicht dargetan, weshalb er nicht in der Lage sei, ebenso gut wie die Beklagte andere Verletzungen zu recherchieren oder der Beklagten jedenfalls mitzuteilen, welche Gutachten zu welchen Schadensfällen er in der maßgeblichen Zeit bei ihr eingereicht habe. Das einseitige Verlagern der kompletten Recherche auf die Beklagte ohne die Ausschöpfung zumutbarer eigener Möglichkeiten sei mit Treu und Glauben nicht zu vereinbaren. Mit dieser Begründung kann der Auskunftsanspruch nicht verneint werden.
- 46
- Der Kläger begehrt von der Beklagten Auskunftserteilung darüber, in welchem Umfang diese Lichtbilder aus den im Jahr 2004 erstellten und von ihm zu bezeichnenden Gutachten in gleicher Weise im Internet öffentlich zugänglich gemacht hat, wie die im Unterlassungsantrag genannten Lichtbilder aus dem im Jahr 2006 erstellten Gutachten. Da der Kläger seinen Anspruch ausschließlich auf von ihm zu bezeichnende Gutachten bezieht, verlangt er von der Beklagten nicht, dass sie Nachforschungen nach Gutachten anstellt, aus denen sie möglicherweise Lichtbilder entnommen und ins Internet eingestellt hat. Der Kläger hat zudem bereits in der Klageschrift zur Konkretisierung seines Auskunftsantrags auf eine der Beklagten vorgerichtlich übersandte tabellarische Übersicht verwiesen, in der er 19 im Jahre 2004 erstellte Gutachten bezeichnet hat. Diese Übersicht hat der Kläger dann als Anlage zur Berufungsschrift vorgelegt. Damit hat er bereits im Laufe des Rechtsstreits klargestellt, auf welche Gutachten sich sein Auskunftsbegehren bezieht.
- 47
- Dem Kläger war es nicht zuzumuten, zu recherchieren, ob und inwieweit die Beklagte aus den von ihm benannten Gutachten Lichtbilder entnommen und in Restwertbörsen eingestellt hat. Es ist nicht ersichtlich, wie der Kläger dies mit zumutbarem Aufwand hätte herausfinden können. Dagegen ist anzunehmen, dass die Beklagte dies bei einer Durchsicht ihrer Geschäftsunterlagen unschwer feststellen kann. In der Übersicht des Klägers sind sämtliche Gutachten mit Angaben über den Versicherungsnehmer der Beklagten, die Versicherungsnummer , den Schadentag, die Reparaturkosten, den Wiederbeschaffungswert, den Restwert und die Anzahl der Lichtbilder aufgelistet.
- 48
- c) Der Auskunftsanspruch des Klägers ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch nicht deshalb unbegründet, weil Auskunftserteilung nur über den konkreten Verletzungsfall und nicht über mögliche andere Verletzungsfälle verlangt werden kann.
- 49
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung ausgeführt, Gegenstand des auf die konkrete Verletzungsform beschränkten Unterlassungsantrags seien drei konkrete Lichtbilder. Bei der Veröffentlichung von Lichtbildern aus den vom Kläger in der Anlage zum Berufungsantrag bezeichneten Gutachten handele es sich nicht um kerngleiche, sondern um grundlegend abweichende Verletzungshandlungen , seien diese auch der Art nach ähnlich. Die Revision des Klägers macht mit Recht geltend, dass das Berufungsgericht damit den Umfang des Anspruchs auf Auskunftserteilung im Streitfall zu eng bestimmt hat.
- 50
- Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Schadensersatz können - soweit Begehungsgefahr gegeben ist - über die konkrete Verletzungshandlung hinaus im Umfang solcher Handlungen gegeben sein, in denen das Charakteristische der Verletzungshandlung zum Ausdruck kommt (vgl. BGHZ 166, 233 Tz. 34, 36 - Parfümtestkäufe, m.w.N.). Das Charakteristische der (festgestellten ) Verletzungshandlung der Beklagten besteht darin, dass sie Fotografien aus einem Gutachten des Klägers, nachdem sie diese eingescannt und digitalisiert hat, in einer Restwertbörse im Internet eingestellt und dadurch urheberrechtliche Nutzungsrechte des Klägers an diesen Lichtbildern verletzt hat.
- 51
- Der Auskunftsanspruch des Klägers bezieht sich allerdings nicht auf weitere Verletzungen der urheberrechtlichen Nutzungsrechte an den vier Lichtbildern , die die Beklagte vom 18. bis zum 20. September 2006 in die Restwertbörse eingestellt hat; er betrifft vielmehr andere Lichtbilder und damit andere Schutzgegenstände. Im Regelfall kann zwar aufgrund der Verletzung eines bestimmten Schutzrechts nicht zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs Auskunft darüber verlangt werden, ob auch bestimmte andere Schutzrechte verletzt worden sind (vgl. zur Verletzung von Marken BGHZ 166, 253 Tz. 41 - Markenparfümverkäufe, m.w.N.). Dies gilt aber nur, soweit über die bereits begangene Verletzung des einen Schutzrechts hinaus keine rechtliche Beziehung zwischen den Beteiligten besteht und die Gewährung eines auf die Verletzung anderer Schutzrechte gerichteten Auskunftsanspruchs demnach darauf hinausliefe, einen rechtlich nicht bestehenden allgemeinen Auskunftsanspruch anzuerkennen und der Ausforschung unter Vernachlässigung allgemein gültiger Beweislastregeln Tür und Tor zu öffnen (vgl. BGHZ 148, 26, 35 - Entfernung der Herstellungsnummer II; 166, 253 Tz. 41 - Markenparfümverkäufe). Ist Letzteres nicht der Fall, kann sich der Auskunftsanspruch auch auf andere Schutz- rechte oder Schutzgegenstände erstrecken. So kann insbesondere bei der Verletzung urheberrechtlicher Nutzungsrechte an bestimmten Werken einer Verwertungsgesellschaft aufgrund der rechtlichen Beziehung zwischen ihr und dem auf Auskunft in Anspruch Genommenen ein Anspruch auf Erteilung einer Auskunft über die Verletzung von Nutzungsrechten an weiteren Werken aus Treu und Glauben zustehen, wenn dem kein anerkennenswertes Interesse des Auskunftspflichtigen entgegensteht (vgl. BGH, Urt. v. 21.4.1988 - I ZR 210/86, GRUR 1988, 604, 605 - Kopierwerk, m.w.N.).
- 52
- Damit ist die vorliegend zu beurteilende Fallgestaltung vergleichbar. Die rechtliche Beziehung zwischen den Parteien, die nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) ein Auskunftsinteresse des Klägers begründet, beschränkt sich nicht lediglich auf die Vornahme der (festgestellten) Verletzungshandlung (hier: auf das unerlaubte öffentliche Zugänglichmachen der im Unterlassungsantrag genannten Lichtbilder). Unstreitig sind vielmehr nicht nur diese, sondern auch die weiteren im Auskunftsantrag des Klägers bezeichneten Lichtbilder der Beklagten einvernehmlich vom Kläger zu einem bestimmten Zweck überlassen worden, nämlich zur Abwicklung der jeweiligen Schadensfälle, in deren Zusammenhang der Kläger seine Sachverständigengutachten erstellt hat. Der Kläger begehrt Auskunft darüber, in welchem Umfang die Beklagte Lichtbilder aus den im Jahr 2004 erstellten - und von ihm genau bezeichneten - Gutachten in gleicher Weise öffentlich zugänglich gemacht hat, wie die im Unterlassungsantrag genannten Lichtbilder aus dem im Jahr 2006 erstellten Gutachten. Die Beklagte hat nicht bestritten, dass sie 19 weitere im Jahre 2004 verfasste Gutachten des Klägers im Besitz hat, die Angaben zum Restwert und insgesamt 257 Lichtbilder enthalten. Sie hat das Einstellen von Fotografien aus Gutachten in Restwertbörsen zudem als eine - auch in ihrem Unternehmen - übliche Vorgehensweise zur Überprüfung des von Sachverständigen ermittelten Restwerts be- zeichnet. Unter diesen Umständen besteht kein anerkennenswertes Interesse der Beklagten, den ihr bekannten Umfang der Nutzung sämtlicher ihr für eine bestimmte Verwendung überlassenen Lichtbilder zu verheimlichen. Die Verpflichtung zur Auskunftserteilung ist, auch wenn sie sich auf andere Lichtbilder bezieht, bei dieser Sachlage nicht mit der Gefahr einer unzulässigen Ausforschung der Beklagten verbunden.
- 53
- d) Die Abweisung des Auskunftsantrags durch das Berufungsgericht stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
- 54
- aa) Dem Auskunftsanspruch steht nicht entgegen, dass die behaupteten Verletzungshandlungen zeitlich vor der festgestellten Verletzungshandlung liegen. Der aus einer Schutzrechtsverletzung folgende Schadensersatzanspruch und der der Bezifferung dieses Anspruchs dienende Auskunftsanspruch sind nach der neueren Rechtsprechung des Senats nicht auf den Zeitraum seit der vom Gläubiger nachgewiesenen ersten Verletzungshandlung beschränkt. Dies trägt dem Interesse des Gläubigers an einer effektiven Rechtsdurchsetzung nach vorausgegangener Rechtsverletzung Rechnung; dieses Interesse überwiegt das Interesse des Schuldners, keine dem Gläubiger unbekannten Verletzungshandlungen zu offenbaren (BGHZ 173, 269 Tz. 24 f. - Windsor Estate).
- 55
- bb) Da der unselbständige Auskunftsanspruch zur Berechnung des Schadensersatzes nur besteht, soweit eine Verpflichtung zum Schadensersatz festgestellt werden kann, setzt er ferner voraus, dass auch die durch die verallgemeinernde Fassung des Auskunftsbegehrens umschriebenen, aber als solche noch nicht konkret festgestellten Verletzungshandlungen nicht anders als schuldhaft begangen sein können (vgl. BGHZ 166, 233 Tz. 45 - Parfümtestkäufe ). Das Verschulden der Beklagten ergibt sich im Streitfall daraus, dass sie http://www.juris.de/jportal/portal/t/1b54/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=37&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE309089800&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1b54/ [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/19zv/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=12&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE030102301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 24 - sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt hat, in dem sie eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit ihres Verhaltens in Betracht ziehen musste (st. Rspr.; vgl. nur BGH GRUR 2010, 123 Tz. 42 - Scannertarif, m.w.N.).
- 56
- 4. Aus den dargelegten Gründen kann auch die Abweisung der auf den Auskunftsantrag bezogenen Anträge auf Verurteilung zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung und auf Feststellung der Schadensersatzpflicht keinen Bestand haben.
- 57
- III. Auf die Revision des Klägers ist danach das Berufungsurteil unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels des Klägers und der Revision der Beklagten im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als das Berufungsgericht die Berufung des Klägers gegen die Abweisung der Anträge auf Auskunftserteilung , eidesstattliche Versicherung und Feststellung der Schadensersatzpflicht durch das Landgericht zurückgewiesen hat.
- 58
- 1. Über die Anträge auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht hat der Senat selbst zu entscheiden, da keine weiteren Feststellungen zu erwarten sind und die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Der Anspruch auf Auskunftserteilung ist nach § 242 BGB begründet , der Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht ist nach § 97 Abs. 1 UrhG a.F. gegeben (vgl. unter II 3 c und d).
- 59
- 2. Der Antrag, die Beklagte zu verurteilen, erforderlichenfalls die Richtigkeit der erteilten Auskunft eidesstattlich zu versichern, kann zwar aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit im Wege der Stufenklage (§ 254 ZPO) mit den Anträgen auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht ver- bunden werden; über diesen Antrag kann aber erst nach Erteilung der Auskunft entschieden werden (BGH, Urt. v. 22.9.1999 - I ZR 48/07, GRUR 2000, 226, 227 = WRP 200, 101 - Planungsmappe, m.w.N.). Die Sache ist daher insoweit an das Landgericht zurückzuverweisen, das bei seiner abschließenden Entscheidung auch über die Kosten des Rechtsstreits - einschließlich des Revisionsverfahrens - zu befinden hat.
Kirchhoff Koch
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 16.11.2007 - 308 O 288/07 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 02.04.2008 - 5 U 242/07 -
Der Urheber hat das Recht auf Anerkennung seiner Urheberschaft am Werk. Er kann bestimmen, ob das Werk mit einer Urheberbezeichnung zu versehen und welche Bezeichnung zu verwenden ist.
(1) Wer das Urheberrecht oder ein anderes nach diesem Gesetz geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, kann von dem Verletzten auf Beseitigung der Beeinträchtigung, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.
(2) Wer die Handlung vorsätzlich oder fahrlässig vornimmt, ist dem Verletzten zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt hätte. Urheber, Verfasser wissenschaftlicher Ausgaben (§ 70), Lichtbildner (§ 72) und ausübende Künstler (§ 73) können auch wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine Entschädigung in Geld verlangen, wenn und soweit dies der Billigkeit entspricht.
(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.
(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn
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die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder - 2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Parteien betreiben den Einzelhandel mit Geräten der Unterhaltungselektronik und der Telekommunikation.
In einer mehrseitigen Werbebeilage zur Münchner Abendzeitung vom 31. Oktober 1996 warb die Beklagte für ein Mobiltelefon der Marke Siemens zum Preis von 10 DM bei gleichzeitigem Abschluß eines Netzkartenvertrages mit einer Laufzeit von 24 Monaten. Neben dem beworbenen Mobiltelefon war eine “debitelD2” -Telefonkarte abgebildet; darunter befand sich ein eingerahmter Text mit Er-
läuterungen zu den bei Abschluß des Netzkartenvertrages anfallenden Gebühren. Bei der herausgestellten Preisangabe von 10 DM wurde mit einem Sternchen auf diese Angaben verwiesen. Nachstehend ist diese Werbung verkleinert wiedergegeben :
Die Klägerin hat diese Werbung als wettbewerbswidrig und als einen Verstoß gegen die Zugabeverordnung beanstandet.
Sie hat beantragt,
1. die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs gegenüber dem letzten Verbraucher für den Verkauf von Mobilfunktelefonen (Handys) zu werben, die zu dem beworbenen Preis nur bei Frei-
schaltung eines mehrmonatigen Netzkartenvertrages abgegeben werden ± wie geschehen in der Münchner “Abendzeitung” vom 31. Oktober 1996 ±, wenn für das Mobilfunktelefon ein Preis von bis zu 10 DM gefordert wird, und/oder derart beworbene Mobilfunktelefone der Ankündigung gemäû zu veräuûern; 2. festzustellen, daû die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin denjenigen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in Ziffer 1 genannte Wettbewerbshandlung entstanden ist oder künftig noch entsteht; 3. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen über Art und Umfang der Werbemaûnahmen gemäû Ziffer 1 seit dem 31. Oktober 1996, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, Erscheinungstag und Auflagenhöhe.
Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Das Berufungsgericht hat einen Verstoû gegen die Zugabeverordnung verneint, in der beanstandeten Werbung jedoch ein nach § 1 UWG wettbewerbswidriges übertriebenes Anlocken gesehen und die Verurteilung ± einem eingeschränkten Antrag der Klägerin folgend ± mit der Maûgabe bestätigt, daû die festgestellte Schadensersatzverpflichtung auf den Zeitraum ab Erscheinen der Werbung am 31. Oktober 1996 beschränkt ist.
Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Nach Einlegung der Revision hat die Klägerin die Klage zurückgenommen, soweit mit ihr der Ausspruch eines Veräuûerungsverbotes gefordert worden ist. Auf einen den Parteien unterbreiteten Vorschlag des Senats, den Rechtsstreit durch Abgabe übereinstimmender Erledigungserklärungen und Verständigung auf eine Kostenaufhebung beizulegen, hat die Klägerin den Rechtsstreit im übrigen für erledigt erklärt.
Die Beklagte hat der Teilrücknahme, nicht aber der Erledigungserklärung zugestimmt. Die Klägerin hat daraufhin erklärt, sie verfolge ihre ursprünglichen Klageanträge ± soweit nicht zurückgenommen ± weiter; die Erledigung der Hauptsache habe sie nur unter der Voraussetzung erklärt, daû der Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt werde.
Entscheidungsgründe:
Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt hinsichtlich des nach der Teilrücknahme noch im Streit befindlichen Teils des Rechtsstreits zur Aufhebung und Zurückverweisung.
1. Gegenstand des Rechtsstreits sind ± mit Ausnahme des zurückgenommenen Teils der Klage ± die ursprünglichen und vom Berufungsgericht zuerkannten Anträge auf Unterlassung, Feststellung der Schadensersatzpflicht und Auskunftserteilung. Die Klägerin hat ihre ursprünglichen Klageanträge in zulässiger Weise wieder aufgegriffen; an ihre ± einseitig gebliebene ± Erledigungserklärung ist sie nicht gebunden.
Dabei kommt es nicht darauf an, ob im Streitfall die Voraussetzungen vorliegen , unter denen eine einseitige Erledigungserklärung in der Revisionsinstanz nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ohne weiteres zuzulassen ist (vgl. hierzu BGHZ 106, 359, 368; 141, 307, 316; BGH, Urt. v. 28.6.1993 ± II ZR 119/92, NJW-RR 1993, 1123, 1124; Zöller/Vollkommer, ZPO, 22. Aufl., § 91a Rdn. 51; Musielak/Wolst, ZPO, 2. Aufl., § 91a Rdn. 33 a.E.). Ebensowenig bedarf es der Entscheidung, ob die Klägerin ihre Erledigungserklärung bedingt für
den Fall abgeben konnte, daû die Beklagte zustimmt. Denn auch im Falle einer ± im Revisionsverfahren beachtlichen ± unbedingten Erledigungserklärung ist die Klägerin nicht daran gehindert, zu ihren ursprünglichen Anträgen zurückzukehren.
Eine Erledigungserklärung ist grundsätzlich frei widerruflich, solange sich der Beklagte ihr nicht angeschlossen und das Gericht noch keine Entscheidung über die Erledigung der Hauptsache getroffen hat (vgl. OLG München OLG-Rep 1995, 107, 108; OLG Düsseldorf FamRZ 1994, 170; OLG Nürnberg NJW-RR 1989, 444, 445; Bork in Stein/Jonas, ZPO, 21. Aufl., § 91a Rdn. 38; Musielak /Wolst aaO § 91a Rdn. 30; MünchKomm.ZPO/Lindacher, 2. Aufl., § 91a Rdn. 37; Zimmermann, ZPO, 5. Aufl., § 91a Rdn. 21; Steiner in Wieczorek /Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 91a Rdn. 6; Zöller/Vollkommer aaO § 91a Rdn. 35; Thomas/Putzo, ZPO, 22. Aufl., § 91a Rdn. 32; a.A. wohl Hartmann in Baumbach /Lauterbach/Albers/ Hartmann, ZPO, 59. Aufl., § 91a Rdn. 93; offengelassen in BGH, Urt. v. 1.6.1990 ± V ZR 48/89, NJW 1990, 2682). Nach zutreffender Ansicht handelt es sich bei der Erledigungserklärung um eine Prozeûhandlung, die ± wenn sie einseitig bleibt ± eine nach § 264 Nr. 2 ZPO privilegierte Klageänderung darstellt. Sie umfaût für diesen Fall den Antrag festzustellen, daû sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt hat (vgl. BGHZ 106, 359, 366; BGH, Beschl. v. 26.5.1994 ± I ZB 4/94, NJW 1994, 2363, 2364 ± Greifbare Gesetzwidrigkeit II, m.w.N.; Musielak /Wolst aaO § 91a Rdn. 29). Solange über diesen Antrag noch nicht entschieden ist, kann die Rückkehr zu den ursprünglichen Klageanträgen ebenfalls als eine nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässige Klageänderung behandelt werden. Eine unmittelbar prozeûgestaltende Wirkung geht von der Erledigungserklärung, solange sie einseitig bleibt, nicht aus (vgl. Musielak/Wolst aaO § 91a Rdn. 30; Zöller / Greger aaO vor § 128 Rdn. 18 und 23; Zöller/Vollkommer aaO § 91a Rdn. 35).
Wie schon im Falle der einseitigen Erledigungserklärung, bestehen auch in der Revisionsinstanz gegen eine derartige Klageänderung ausnahmsweise keine Bedenken , weil der Sachverhalt, auf den sich die früheren Anträge stützen, vom Tatrichter bereits gewürdigt worden ist (vgl. BGH, Urt. v. 18.6.1998 ± IX ZR 311/95, NJW 1998, 2969, 2970; Lüke in Stein/Jonas aaO § 263 Rdn. 45).
2. Die Revision rügt mit Erfolg, daû sich die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Feststellung der Schadensersatzpflicht und Auskunftserteilung nicht aus § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt eines übertriebenen Anlockens herleiten lassen.
Wie der Senat in mehreren nach Erlaû des Berufungsurteils ergangenen Entscheidungen vom 8. Oktober 1998 ausgeführt hat, stellt sich die Werbung mit der an den Abschluû eines Netzkartenvertrages gekoppelten unentgeltlichen oder besonders günstigen Abgabe eines Mobiltelefons als ein legitimer Hinweis auf den günstigen, durch verschiedene Bestandteile geprägten Preis der angebotenen Gesamtleistung dar, durch den die eigene Leistungsfähigkeit hervorgehoben wird (BGHZ 139, 368, 374 f. ± Handy für 0,00 DM; BGH, Urt. v. 8.10.1998 ± I ZR 7/97, GRUR 1999, 261, 263 = WRP 1999, 94 ± Handy-Endpreis; Urt. v. 8.10.1998 ± I ZR 147/97, WRP 1999, 517, 518 m.w.N.). Die damit verbundene Anlockwirkung ist nicht wettbewerbswidrig, sondern liegt als gewollte Folge in der Natur des Leistungswettbewerbs (vgl. BGH, Urt. v. 28.4.1994 ± I ZR 68/92, GRUR 1994, 743, 744 = WRP 1994, 610 ± Zinsgünstige Kfz-Finanzierung durch Herstellerbank ; Urt. v. 25.9.1997 ± I ZR 84/95, GRUR 1998, 500, 501 = WRP 1998, 388 ± Skibindungsmontage). Im Hinblick auf die Senatsentscheidungen vom 8. Oktober 1998 tritt dem auch die Revisionserwiderung nicht mehr entgegen.
3. Das Berufungsgericht hat ± aus seiner Sicht folgerichtig ± ungeprüft gelassen , ob die beanstandete Werbung hinsichtlich der Darstellung der Preise für die Leistungen aus dem Netzkartenvertrag gegen das Irreführungsverbot oder gegen die Gebote der Preisangabenverordnung verstöût. Zu dieser Prüfung besteht nunmehr Veranlassung.
a) Gegenstand des Unterlassungsantrags ist die konkrete Verletzungsform, auf die der Antrag ± ungeachtet der in ihm enthaltenen abstrakten Beschreibung der angegriffenen Wettbewerbshandlung ± durch den Zusatz “wie geschehen in der Münchner ‚Abendzeitung’ vom 31. Oktober 1996” Bezug nimmt.
b) Allerdings hat sich die Klägerin in den Vorinstanzen im Zusammenhang mit den Bedingungen des Kartenvertrages nicht ausdrücklich auf einen Verstoû gegen das Irreführungsverbot oder gegen die Preisangabenverordnung berufen. Dies ist nicht allein eine Frage der dem Gericht obliegenden rechtlichen Einordnung eines vorgetragenen Sachverhalts, weil sich die zugrundeliegenden Lebenssachverhalte unterscheiden können und es sich daher auch um verschiedene Streitgegenstände handeln kann (BGH, Urt. v. 8.6.2000 ± I ZR 269/97, GRUR 2001, 181, 182 = WRP 2001, 28 ± dentalästhetika). So setzt eine irreführende Werbung die Gefahr einer Täuschung der angesprochenen Verkehrskreise voraus. Auch was den Verstoû gegen die Preisangabenverordnung angeht, muû sich aus dem Klagebegehren ergeben, daû sich der Kläger ± ungeachtet der anzuwendenden Norm ± gerade gegen die Art und Weise der Darstellung der Preise in der fraglichen Werbung richtet.
c) Im Streitfall lassen sich dem Klagevorbringen aber genügend Anhaltspunkte dafür entnehmen, daû die Klägerin als Angriffsziel der Klage jedenfalls auch eine Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise und unvollständige
Preisangaben im Blick hatte. Sie hat sich ± wie die Revisionserwiderung mit Recht geltend macht ± mehrfach darauf berufen, daû die Bedingungen des Netzkartenvertrages unübersichtlich dargestellt seien, so daû die angesprochenen Verbraucher über die tatsächliche Preisgestaltung im Unklaren gelassen würden. Dieses Vorbringen in Verbindung mit dem weiteren Tatsachenvortrag, wonach die angegriffene Werbeanzeige auf dem knappen zur Verfügung stehenden Raum nur schwer erkennen lasse, daû mit Vertragsabschluû unabhängig von einer konkreten Nutzung des Netzzugangs über einen Zeitraum von 24 Monaten Vertragslaufzeit insgesamt rund 1.000 DM (Grundgebühr: mtl. 24,50 DM x 24 plus Anschluûgebühr : 99 DM plus mtl. Mindestumsatz: 15 DM x 24) zu leisten seien, steht einer Abweisung der Klage auf der Grundlage des bisherigen Parteivorbringens entgegen.
d) Die Klägerin hatte in der Tatsacheninstanz bislang keine Veranlassung, den Gesichtspunkt der unvollständigen und damit irreführenden Preisangaben besonders zu betonen, weil sie mit dem weiterreichenden Klageziel, die Werbung unter dem Gesichtspunkt des übertriebenen Anlockens zu verbieten, durchzudringen schien. Hätte das Berufungsgericht Bedenken gehabt, das beantragte Verbot unter dem Gesichtspunkt eines gegen § 1 UWG verstoûenden übertriebenen Anlockens auszusprechen, hätte es im Hinblick auf entsprechend deutliche Anhaltspunkte im Vorbringen der Klägerin nach § 139 ZPO auf eine Klarstellung dringen müssen, ob sich die Klage auch gegen irreführende oder unvollständige Preisangaben richten sollte. Unter diesen Umständen gebietet es der Anspruch der Parteien auf ein faires Verfahren, daû Gelegenheit für eine entsprechende Klärung besteht (vgl. BGH, Urt. v. 5.6.1997 ± I ZR 69/95, GRUR 1998, 489, 492 = WRP 1998, 42 ± Unbestimmter Unterlassungsantrag III).
4. Das angefochtene Urteil ist danach ± soweit es nicht bereits durch Klagerücknahme wirkungslos geworden ist (§ 269 Abs. 3 Satz 1 2. Hs. ZPO) ± aufzuheben. Die Sache ist zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Büscher
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.