Landgericht Kiel Urteil, 15. Jan. 2008 - 16 O 28/07

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger, ein approbierter Apotheker, verlangt von den Beklagten die Freistellung von Verbindlichkeiten gegenüber der Firma F (im Folgenden F).

Der Kläger fasste im Jahre 2004 den Entschluss, eine eigene Apotheke zu errichten und wandte sich zu diesem Zweck Anfang November 2004 an Herrn G, dem die Beklagten (wie auch den Herren H und I) den Streit verkündet haben. Ein Beitritt ist nicht erfolgt.

G war seinerzeit Geschäftsführer der Beklagten zu 4) und soll nach der bestrittenen Behauptung des Klägers - vgl. die Anlagen K 3 - K 5 im Anlagenhefter I - auch Bevollmächtigter der Beklagten zu 1) bis 3) gewesen sein.

Er stellte dem Kläger ein Konzept zur Apothekenerrichtung vor, wonach dieser mit der Beklagten zu 1) einen Mietvertrag über die Räumlichkeiten schließen, die Apothekeneinrichtung von der Beklagten zu 2) leasen und anschließend dazu verpflichtet sein sollte, in den Räumen auf eigene Kosten einen Apothekenbetrieb zu unterhalten.

Das Konzept sagte dem Kläger zu, so dass er Geschäftsräume in J von der Beklagten zu 1) anmietete, die auch eine Vorfinanzierung vornahm, mit der Beklagten zu 2) einen Mietkaufvertrag über die Einrichtung schloss und die Apotheke am 17.12.2004 eröffnete. Hauptlieferant der Arzneimittel war die F. Mit der Beklagten zu 3) schloss der Kläger später zudem einen Leasingvertrag über die EDV-Anlage der Apotheke.

Im September 2005 mietete der Kläger von der Beklagten zu 4) Geschäftsräume in K zum Betrieb einer weiteren (Filial-)Apotheke und schloss mit der Beklagten zu 3) einen Leasingvertrag über deren Einrichtung. Auch hierfür bezog er, wenn auch nur in geringerem Umfang, Produkte von der F.

G unterhielt damals Geschäftsbeziehungen zur F, die als Pharma-Großhandelsunternehmen ein erhebliches wirtschaftliches Interesse an der Errichtung von Apotheken hat, um sie mit Pharmazeutika und anderen Produkten zu beliefern. Er hatte der F ein Konzept zur Standortsicherung vorgestellt, das den Erwerb bzw. die Gründung verschiedener Gesellschaften vorsah, die sodann auf die oben genannte Art und Weise in Geschäftsbeziehungen zu gründungswilligen Apothekern treten sollten.

Die F unterstützte dieses Konzept, indem sie der Beklagten zu 4) Kredite in Millionenhöhe zur Verfügung stellte. Damit war auch die Finanzierung der anderen Beklagten bezweckt. G, der später zeitweilig auch Geschäftsführer der Beklagten zu 2) und 3) und Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin der Beklagten zu 1) war und sämtliche Geschäftsanteile an den Beklagten zu 1) bis 4) hielt, erstattete der F regelmäßig detaillierte Berichte über die Kostensituation der Apotheken und die Mittelverwendung.

Am 19.04.2006 übertrug G seine Geschäftsanteile und wurde als Geschäftsführer aller Beklagten abberufen. Die ihm eventuell wirksam erteilten Vollmachten wurden am 08.05.2006 widerrufen.

Die Apotheken des Klägers erbrachten nicht die erhofften Umsätze. Am 28.06.2006 erklärte er gegenüber den Beklagten, er wolle deren Betrieb nicht fortsetzen und forderte sie unter Bezugnahme auf angeblich mit G getroffene Abreden auf, ihn von allen Verbindlichkeiten freizustellen, die sich aus den aus Anlass der Eröffnung des Betriebs seiner Apotheken geschlossenen Verträgen ergaben, was die Beklagten ablehnten und ihrerseits Forderungen von insgesamt 129.356,46 € fällig stellten.

Mitte Juli 2006 stellte der Kläger seine geschäftlichen Aktivitäten ein.

Die F bezifferte die aufgelaufenen Verbindlichkeiten aus Warenlieferungen auf 139.963,99 € und forderte deren Ausgleich bis zum 29.11.2006.

Der Kläger behauptet, er habe G mit Rücksicht auf eine unzureichende Ertragslage seiner Jer Apotheke um ein Gespräch gebeten, das aus Anlass einer mehrtägigen Tagung mit weiteren Apothekern zwischen dem 24. und 26.05.2005 in L geführt worden sei.

Dieser habe ihm in einem Einzelgespräch namens der Beklagten zu 1), 2) und 4) das folgende Angebot unterbreitet:

- Für den Fall der Inanspruchnahme von Krediten, die ihm von der Beklagten zu 3) hätten gewährt werden sollen, habe er während deren Rückzahlung während einer Frist von 3 Jahren keine Miete und Leasingraten zahlen sollen.

- Falls er, gleich aus welchem Grunde, den Apothekenbetrieb nicht fortsetzen wolle, werde er von seinen Verpflichtungen aus dem Mietvertrag vom 01.11.2004 durch die Beklagte zu 1), aus dem Mietkaufvertrag vom 02./03.11.2004 durch die Beklagte zu 2) sowie

aus den Darlehensverträgen durch die Beklagte zu 4) freigestellt.

- Die drei genannten Beklagten hätten ferner angeboten, sich zu verpflichten, ihn für diesen Fall gesamtschuldnerisch von jeder Inanspruchnahme aus allen übrigen aus Anlass der Eröffnung und des Betriebes der Apotheke zu schließenden und geschlossenen Verträgen und Vereinbarungen freizustellen, was auch sämtliche zu zahlenden Steuern und Abgaben mit eingeschlossen habe.

- Im Gegenzug habe der Kläger die Pflicht gehabt, bei Inanspruchnahme dieser Freistellung seine Apotheke an einen von der Beklagten zu 4) zu benennenden Apotheker zu verkaufen. Zwischen dem Freistellungsverlangen und der Übertragung der Apotheke hätten höchstens 6 Monate liegen sollen, in denen es der Beklagten zu 4) habe möglich sein sollen, einen Nachfolger zu benennen.

Dieses Angebot habe er am 26.05.2005 durch Erklärung gegenüber G angenommen. Schriftlich sei die Vereinbarung auf dessen Vorschlag hin nicht fixiert worden.

In Ansehung der später eröffneten Apotheke in K hätten sich die Beklagten verpflichtet, für den Fall der Aufgabe auch dieser Apotheke ihn gesamtschuldnerisch haftend von allen aus Anlass der Eröffnung des Betriebs der Apotheke zu schließenden und geschlossenen Verträgen und Vereinbarungen von jeder Inanspruchnahme freizustellen. Das sei mündlich am 15.03.2003 mit G vereinbart worden.

Der Kläger tritt dem Einwand der Beklagten, eine solche Vereinbarung wäre ruinös gewesen mit der Behauptung entgegen, gleichlautende Absprachen seien auch mit weiteren Apothekern getroffen und bereits mehrfach von den Beklagten erfüllt worden. Sie seien deswegen für die Beklagten wirtschaftlich sinnvoll, jedenfalls unproblematisch gewesen, weil die hinter ihnen stehende und sie finanzierende F aus den Warenlieferungen erheblich verdient habe.

Zudem habe jeder Apotheker mit seinen Umsätzen und seiner geschäftlichen Entwicklung unter der ständigen Kontrolle des Geschäftsführers der Beklagten zu 4) und eines xxx Steuerberaters gestanden und die Beklagten ihrerseits seien von der F überwacht worden.

Der Kläger beantragt,

1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, ihnen freizustellen, von allen offenen Forderungen die gegen ihn erhoben worden sind, seitens der Firma F, aus denen seit 12.01.2005 an die Apotheke im „xxx“ in der xxx Straße in J und an die Apotheke des Klägers „yyy“ in der xxx Straße in K erfolgten Warenlieferungen sowie aus Verbindlichkeiten aus dem Warenkreditvertrag in Höhe von insgesamt 139.963,99 € per 29.11.2006 und

2. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, als Nebenforderung an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten von 2.282,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz auf 1.151,00 € seit Rechtshängigkeit und auf weitere 1.131,00 € seit dem 17.09.2007 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Sie bestreiten den Abschluss der behaupteten Freistellungsvereinbarungen, stellen eine Vertretungsbefugnis Gs in Abrede und sind der Meinung, die Vereinbarungen, wenn es sie denn gegeben hätte, verstießen gegen § 7 ApoG, der ein gesetzliches Verbot enthalte, so dass sie jedenfalls nichtig seien.

Im Übrigen machen die Beklagten geltend, derartige Freistellungsvereinbarungen hätten wegen der unüberschaubaren Konsequenzen für sie ruinöse Folgen haben können, zumal sie keinerlei Kontrollrechte dem Kläger gegenüber gehabt hätten. Es sei auch zu keiner Zeit Gegenstand des Geschäftskonzepts gewesen, die Apotheken zu finanzieren. Vielmehr habe das der Beklagten zu 4) von der F zur Verfügung gestellte Fremdkapital ausschließlich der Finanzierung der Beklagten gedient, die im Übrigen auch nicht der Kontrolle der F unterlegen hätten. Die angeblichen Freistellungsvereinbarungen, wenn es sie denn gäbe, seien sittenwidrig, weil in Schädigungsabsicht geschlossen und hätten hätten die angeblichen Vollmachten Gs überschritten, was ebenfalls ihrer Wirksamkeit entgegenstehe.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf Seite 12 ff. der Klageschrift (Bl. 12 - 20) und die Schriftsätze des Klägers vom 11.05.2007 (Bl. 64a - 78), 11.09.2007 (Bl. 108 - 112), 12.11.2007 (Bl. 157 - 163) und 29.12.2007 (Bl. 185 - 201) und wegen des weiteren Vorbringens der Beklagten auf deren Klagerwiderung (Bl. 38 - 51) sowie der Schriftsätze vom 19.06.2007 (Bl. 84 - 94), 27.09.2007 (Bl. 122 - 130), 08.10.2007 (Bl. 134 - 155), 27.11.2007 (Bl. 167 - 170) und vom 04.12.2007 (Bl. 177 - 184) verwiesen.

Die Klage ist unbegründet, was sich - gemäß § 313 Abs. 3 ZPO kurz zusammengefasst - aus den folgenden tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen ergibt:

Ein Freistellungsanspruch steht dem Kläger nicht zu, weil die Freistellungsvereinbarungen, hätte es sie gegeben, nichtig wären, so dass die umstrittenen Fragen, ob sie überhaupt getroffen wurden und ob G dafür bevollmächtigt war, nicht aufgeklärt zu werden brauchten.

Abgesehen davon ist die Klage gegen die Beklagte zu 3) wegen des auf die Jer Apotheke bezogenen Freistellungsanspruchs unschlüssig, weil diese nach der eigenen Darstellung des Klägers auf Seite 9 der Klage insoweit keine Verpflichtungen übernommen haben soll.

Die zugunsten des Klägers zu unterstellenden Vereinbarungen verstoßen nach der Überzeugung der Kammer gegen § 7 Satz 1 ApoG.

Nach dieser Vorschrift verpflichtet die gemäß § 2 ApoG zu erteilende Erlaubnis den approbierten Apotheker zur persönlichen Leitung der Apotheke in eigener Verantwortung. Diese Verpflichtung bedeutet nicht nur Eigenverantwortlichkeit in pharmazeutischen Fragen, was sich ohne Weiteres aus dem Schutzzweck des Apothekengesetzes gegenüber den Rechtsgütern Leben und Gesundheit ergibt, sondern Sinn von § 7 Satz 1 ApoG ist es auch, eine Aufspaltung der Verantwortung des Apothekers in eine gesundheitsrechtliche und eine wirtschaftliche Leitung der Apotheke zu verhindern (OVG Münster, NJW 1996, 2443). Wie das Sächsische OVG in seiner Entscheidung vom 08.06.2004 - 2 B 468/03 - (Bl. 136 ff. d.A.) ferner zutreffend hervorgehoben hat, setzt Eigenverantwortlichkeit im Sinne der genannten Bestimmung des Apothekengesetzes zusätzlich voraus, dass der Verpflichtete für die Apotheke das rechtliche und wirtschaftliche Risiko trägt (vgl. Ausdruck des Urteils bei Juris, Rn. 57 m.w.N.; Bl. 150 d.A.). Das OVG hat ferner mit Recht darauf hingewiesen, dass die Eigenverantwortlichkeit gerade auch in rechtlicher und wirtschaftlicher Hinsicht sich aus der jetzigen Fassung des § 8 Abs. 2 ApoG ergebe, wonach Beteiligungen an einer Apotheke in Form einer stillen Gesellschaft und Vereinbarungen, bei denen die Vergütung für dem Erlaubnisinhaber gewährte Darlehen oder sonst überlassene Vermögenswerte am Umsatz oder am Gewinn der Apotheke ausgerichtet ist, insbesondere auch am Umsatz oder Gewinn ausgerichtete Mietverträge, unzulässig sind.

Die hier vom Kläger behaupteten Freistellungsvereinbarungen bedeuteten, dass ihm das wirtschaftliche Risiko für den Betrieb der Apotheken faktisch vollständig abgenommen wurde. Zwar sollten die Freistellungsverpflichtungen erst dann eingreifen, wenn er sich entschließen würde, die Apotheken - aus welchem Grunde auch immer - nicht mehr weiter zu betreiben. Das ändert aber nichts daran, dass er bei Bestand und Wirksamkeit der Freistellungsvereinbarungen ohne jede Rücksicht auf Rentabilität und sonstige Grundsätze, die von einem ordentlichen und gewissenhaft handelnden Kaufmann einzuhalten sind, hätte wirtschaften können. Er hätte sich also im Zusammenhang mit dem Betrieb der beiden Apotheken in beliebiger Höhe verschulden können, nämlich die Rechnungen für den Bezug von Waren von der F und sonstigen Lieferanten nicht bezahlen müssen, sich deswegen auch verklagen lassen können, die Mietzinsen für die angemieteten Räume bei den Beklagten zu 1) und 4.) bzw. die Leasingraten bei den Beklagten zu 2.) und 3.) sowie eventuelle Darlehensverpflichtungen der Beklagten zu 3.) gegenüber genauso rückständig bleiben können, wie hinsichtlich seiner Steuer- und Abgabenverbindlichkeiten und zur Vermeidung eines ansonsten eventuell unumgänglichen Insolvenzantrages lediglich seine Apotheken aufgeben müssen, um die Beklagten über die Freistellungsvereinbarungen zur Übernahme seiner sämtlichen Schulden zu verpflichten. Das wäre nichts anderes, als die Überwälzung des vollen wirtschaftlichen Risikos für den Apothekenbetrieb auf die Beklagten.

Zwar argumentiert der Kläger gegen die Einschlägigkeit des § 7 Satz 1 ApoG, Bestandteil der Freistellungsvereinbarungen sei auch seine Verpflichtung gewesen, für diesen Fall seine Apotheken zu veräußern und damit von ihm geschaffene Werte zu verlieren, die er in seinem letzten Schriftsatz mit Rücksicht auf übliche Erlöse orientiert an Jahresumsätzen mit 300.000,00 € bis 450.000,00 € je Betrieb beziffert hat.

Das ist indessen rechtsirrig. Denn gerade weil Bestandteil der Freistellungsvereinbarung auch die Veräußerungspflicht war, sollte ihm ein Ausgleich für die von ihm geschaffenen Werte über den Kaufpreis zufließen. Das hätte bei Wirksamkeit der Freistellungsvereinbarung also bedeutet, dass er für seine Apotheken die genannten Beträge, deren Richtigkeit zu seinen Gunsten unterstellt, als Gegenwert erhalten hätte und außerdem von sämtlichen Verbindlichkeiten freigestellt worden wäre.

§ 7 Satz 1 ApoG enthält ein gesetzliches Verbot, gegen das hiermit verstoßen wurde, was gemäß § 134 BGB die Nichtigkeit der Vereinbarungen zur Folge hat, so dass die Klage mit der Kostenfolge aus § 91 ZPO abzuweisen war.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.