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Landgericht Karlsruhe Urteil, 03. Feb. 2006 - 9 S 300/05

03.02.2006

Landgericht Karlsruhe Urteil, 03. Feb. 2006 - 9 S 300/05

ra.de-Urteilsbesprechung zu Landgericht Karlsruhe Urteil, 03. Feb. 2006 - 9 S 300/05

Rechtsgebiete

Anlegerrecht

Handels- und Gesellschaftsrecht

Immobilienrecht

andere

Wirtschaftsrecht

Gericht

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Amtsgerichts Karlsruhe vom 27. Mai 2005 - 1 C 262/04 - im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 1.985,65 nebst 9% Zinsen seit dem 11. November 2003 sowie EUR 7,67 vorgerichtliche Mahnauslagen zu zahlen.

Der Beklagte hat die Kosten beider Rechtszüge zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin, ein Gasversorgungsunternehmen, nimmt den Beklagten auf Zahlung des Entgelts für Erdgaslieferungen in den Jahren 2001 und 2002 für das in dessen Eigentum stehende, in der Zeit von Oktober 2001 bis Juli 2002 jedoch zwangsverwaltete Anwesen in K. in Anspruch.

Das Amtsgericht, auf dessen Entscheidung wegen der Einzelheiten des Sachverhalts Bezug genommen wird, hat die Klage abgewiesen. Es hat offen gelassen, ob der Beklagte durch schlüssiges Verhalten Vertragspartner der Klägerin geworden ist; jedenfalls habe diese die Höhe des ihr zustehenden Entgelts nicht ausreichend dargelegt, weil es an Angaben zur Billigkeit der ihrer Abrechnung zugrunde gelegten Tarife fehle. Darlegungen dazu seien notwendig, weil die Klägerin Leistungen aus dem Bereich der Daseinsvorsorge anbiete und ihre Preise daher einer Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB unterworfen seien.

Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin, die sich unter Vertiefung ihrer Rechtsausführungen zu diesem Punkt in erster Linie gegen die Auffassung des Amtsgerichts richtet, ihre Tarife für die Gasversorgung seien einer Billigkeitskontrolle zu unterziehen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Amtsgerichts Karlsruhe vom 27. Mai 2005 - 1 C 262/04 - abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie EUR 1.985,65 nebst 9% Zinsen hieraus seit dem 11. November 2003 sowie weitere 7,67 EUR vorgerichtliche Mahnauslagen zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er hält sich vor allem im Hinblick auf die Vermietung der Wohnungen und die während eines Teils des Bezugszeitraums angeordnete Zwangsverwaltung nicht für passivlegitimiert und bestreitet die den Rechnungen zugrunde gelegten Werte. Im Übrigen verteidigt er die Auffassung des Amtsgerichts, die Klägerin sei zu Darlegungen betreffend die Billigkeit ihres Tarifs verpflichtet. Er erhebt außerdem die Einrede der Verjährung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens im zweiten Rechtszug wird auf die gewechselten Schriftsätze und die Sitzungsniederschrift vom 13. Januar 2006 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

II.

Die Berufung ist begründet.

Der Beklagte ist passivlegitimiert (dazu nachfolgend A.); er hat der Klägerin die tariflichen Entgelte für die Gasversorgung entsprechend den Rechnungen der Klägerin (dazu B.) zu bezahlen, ohne dass diese zuvor die Billigkeit ihrer Preisbestimmung darlegen müsste (dazu C.). Der Einwand eines Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung (§ 19 GWB) hat der Beklagte nicht erhoben (dazu D.). Der Anspruch der Klägerin ist auch nicht verjährt (dazu E.).

Der Beklagte ist passivlegitimiert. Die Verträge über die Gasbelieferung für die Wohnungen in seinem Hause sind zwar nicht durch den Austausch ausdrücklicher Willenserklärungen, aber durch schlüssiges Verhalten durch Gasentnahme abgeschlossen worden (§ 2 Abs. 2 AVBGasV).

Im Einzelnen gilt für die einzelnen Verträge und Belieferungszeiträume folgendes:

1. Für die Gasbelieferung im Rahmen des Vertrages 0011/74943 in der Zeit vom 31. August 2001 bis 2. September 2002 kann die Klägerin ein Entgelt in Höhe von EUR 1.621,75 verlangen. Die Klägerin hat dem Beklagten durch schlüssiges Verhalten die Lieferung von Gas in diesem Zeitraum angeboten; der Beklagte hat dieses Angebot ebenfalls durch schlüssiges Verhalten - nämlich durch eigene Gasentnahme oder deren Duldung - angenommen.

a) Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 30. April 2003 (VIII ZR 279/02, NJW 2003, 3131) entschieden, dass sich das Angebot auf Erbringung von Versorgungsleistungen durch den Wasserversorger typischerweise an den Grundstückseigentümer richtet, weil nur diesem ein Anspruch auf Anschluss an die Versorgung zustehe und Wasserversorgungsunternehmen ihre Versorgungsaufgabe durch Abschluss des Wasserversorgungsvertrages mit diesem Personenkreis erfüllen. Die Grundsätze dieser Entscheidung sind auch auf die Gasversorgung anwendbar, für deren Allgemeine Geschäftsbedingungen in § 2 AVBGasV eine identische Regelung in Bezug auf den Vertragsabschluss getroffen worden ist. Dem Argument des Beklagten, eine Anwendung im Bereich der Gasversorgung scheitere daran, dass in diesem Bereich kein Anschluss- und Benutzungszwang bestehe, folgt die Kammer nicht. Es ist zwar richtig, dass - anders als grundsätzlich im Bereich der Wasserversorgung - keine öffentlich-rechtliche Verpflichtung des Kunden besteht, sich an ein Gasversorgungsnetz anschließen zu lassen. Entscheidend ist aber, dass die Klägerin nach § 18 Abs. 1 Satz 1 EnWG grundsätzlich ein Anschlusszwang trifft, der Grundstückseigentümer also umgekehrt wie im Bereich der Wasserversorgung im Rahmen der gesetzlich vorgegebenen Bedingungen Anspruch auf Teilnahme an der Gasversorgung hat.

b) Dass der Beklagte für seine Wohnungen Gasetagenheizungen hat einbauen lassen, ändert nichts daran, dass sich das Angebot des Gasversorgers im Zweifel an ihn wendet und der Gasversorger die Gasentnahme auch als seine Vertragsannahme verstehen darf. Die Klägerin kann nicht ohne weiteres feststellen, wer Mieter der Wohnungen im Hause des Beklagten ist; sie ist auf dessen Angaben hierzu angewiesen. Daher ist der Beklagte als Grundstückseigentümer als Vertragspartner anzusehen, solange er der Klägerin keinen (neuen) Mieter mitgeteilt hat.

c) Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 17. März 2004 (VIII ZR 95/03, NJW-RR 2004, 928) lässt sich ein günstigeres Ergebnis für den Beklagten nicht herleiten. Aus dieser ist lediglich zu entnehmen, dass ein Vertragsschluss durch schlüssiges Verhalten ausscheidet, wenn die Energielieferungen bereits aufgrund eines Vertrages mit einem Dritten erbracht werden. Diese Voraussetzung ist für den streitigen Zeitraum nicht erfüllt. Ein Vertrag zwischen der Klägerin und einem Mieter des Beklagten bestand in dem fraglichen Zeitraum nicht, nachdem der frühere Nutzer den Gaslieferungsvertrag zum 10. April 2001 gekündigt und den Beklagten als Nachfolger benannt hatte, der wiederum erst für die Zeit ab 1. November 2002 Frau als neue Mieterin benannt hatte.

d) Ob der Beklagte nach Erhalt der ihm nach Auszug des Herrn übersandten Vertragsbestätigung, wie er behauptet, einen Mitarbeiter der Klägerin zum Ausbau des Gaszählers in der fraglichen Wohnung aufgefordert hat, kann offen bleiben. Es stellte ein widersprüchliches Verhalten dar, würde der Beklagte zunächst zu einem Abbau des Gaszählers aufgefordert, dann aber Gas bezogen oder den Gasbezug geduldet haben.

e) Dass das Haus des Beklagten in der Zeit vom 18. Oktober 2001 bis 4. Juli 2002 nach dessen Vortrag unter Zwangsverwaltung stand, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Der Vertrag zwischen der Klägerin und dem Beklagten ist spätestens zu dem Zeitpunkt zustande gekommen, zu dem der Beklagte die bis zum 30. August 2001 laufende Jahresabrechnung bezahlt hat; zum Ablauf dieser Abrechnungsperiode bestand die Zwangsverwaltung noch nicht. Die Anordnung der Zwangsverwaltung bewirkt keinen Eintritt des Zwangsverwalters in die vom Eigentümer geschlossenen Energielieferungsverträge (vgl. Stöber, ZVG, 18. Aufl., § 152, Rn. 8). Der Beklagte hätte seiner Zahlungsverpflichtung deshalb nur dadurch entgehen können, dass er den Gasbelieferungsvertrag mit Eintritt der Zwangsverwaltung kündigt und seine etwaigen Mieter auf den Zwangsverwalter verweist. Auch dann wäre er aber nach Aufhebung der Zwangsverwaltung wieder Schuldner geworden, soweit die Ansprüche der Klägerin noch nicht aus den Erträgen ausgeglichen worden waren. Er hätte dann allenfalls Schadensersatzansprüche gegen den Zwangsverwalter, sofern dieser es versäumt haben sollte, der Klägerin Mitteilung von dem Einzug neuer Nutzer zu machen.

2. Für die Belieferung unter der Vertragsnummer 0011/74943 in der Zeit vom 3. September 2002 bis 31. Oktober 2002 hat die Klägerin Anspruch auf Zahlung weiterer EUR 255,63. Zwar liegt der Beginn des Abrechnungszeitraums in der Zeitspanne, während derer die Zwangsverwaltung angeordnet war. Allein durch den Beginn eines neuen Abrechnungszeitraums ist aber kein neuer Vertrag begründet worden; es galt vielmehr der mit dem Beklagten geschlossene Vertrag fort. Ein Vertragseintritt des Zwangsverwalters fand aus den vorstehend ausgeführten Gründen nicht statt.

3. Schließlich besteht für den Vertrag 0011/78574 für die Zeit vom 1. Januar bis 2. September 2002 ein Anspruch auf Zahlung von EUR 108,27.

a) Vertragspartner der Klägerin zu dieser Abnahmestelle war zunächst ein Herr ; dieser kündigte zum 31. Dezember 2001. Ein Nachmieter wurde nicht benannt; dem Beklagten wurde am 11. Januar 2002 eine Vertragsbestätigung übersandt. In der Folgezeit wurde Gas entnommen. Der Beklagte sandte am 29. Oktober 2002 eine Rechnung mit dem Vermerk zurück, dass seit dem 1. Juni 2002 eine Frau Mieterin der betreffenden Wohnung sei. Die Klägerin wertete dies als Kündigung zum 3. September 2002.

b) Aus diesem Ablauf ergibt sich, dass der Beklagte nicht unmittelbar Vertragspartner der Klägerin geworden ist, weil das Haus am 31. Dezember 2001 unter Zwangsverwaltung stand und sich das konkludente Angebot zum Vertragsschluss daher an den Zwangsverwalter richtete, dem nach § 148 Abs. 2 ZVG nach der Beschlagnahme die Verwaltung des Grundstücks oblag. Allerdings hat der Zwangsverwalter den Vertrag zwar im eigenen Namen, aber für Rechnung des Beklagten als Schuldner abgeschlossen. Die durch solche Verträge begründeten Verbindlichkeiten waren daher als Ausgaben der Verwaltung aus den Nutzungen des beschlagnahmten Grundstücks zu bestreiten (§ 155 Abs. 1 ZVG). Das hat zur Folge, dass aus solchen Verträgen nach Aufhebung der Zwangsverwaltung der Schuldner verpflichtet bleibt (vgl. Stöber, ZVG, 18. Aufl., § 161 Rn. 5.9).

Der Beklagte hat die Grundlagen der Abrechnungen der Beklagten - wie in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer erörtert - nicht hinreichend bestritten. Soweit er die betreffenden Wohnungen in den fraglichen Zeiträumen nicht selbst genutzt hat, wäre er verpflichtet gewesen, sich die für ein substantiiertes Bestreiten notwendigen Kenntnisse durch Rückfrage bei den Nutzern oder dem Zwangsverwalter zu verschaffen.

Die Kammer folgt der Ansicht des Amtsgerichts, die Forderung der Klägerin scheitere an einer fehlenden Darlegung der Billigkeit des von ihr berechneten Entgelts (§ 315 Abs. 3 BGB), nicht.

1. Eine unmittelbare Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB kommt in Ermangelung eines der Klägerin vertraglich eingeräumten Leistungsbestimmungsrechts nicht in Betracht. Ist die Leistung im Vertrag bereits stillschweigend bestimmt, was auch beim Bestehen von Tarifen der Fall ist, ist der Anwendungsbereich des § 315 Abs. 3 BGB nicht eröffnet (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 17. Februar 2005 - 2 U 84/04, RdE 2005, 237 m.w.N.). Die Erwägungen in der Entscheidung des Kartellsenats des Bundesgerichtshofs vom 18. Oktober 2005 (KZR 36/04) tragen insoweit eine andere Beurteilung nicht. Der Entscheidung lag eine Vereinbarung zwischen einem Netzbetreiber und einem Unternehmen zugrunde, in der auf ein Preisblatt Bezug genommen war, in dem Entgelte ausgewiesen waren, die nach einer bestimmten Verbändevereinbarung ermittelt worden waren. Damit war der Netzbetreiberin ein einseitiges Preisbestimmungsrecht unter Zugrundelegung bestimmter Kriterien eingeräumt worden. Das rechtfertigte eine unmittelbare Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB. Eine entsprechende Situation lag hier nicht vor.

2. Die Kammer hält § 315 Abs. 3 BGB auch nicht für entsprechend anwendbar.

a) Das Amtsgericht stützt sich auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach die Tarife von Unternehmen, die Leistungen der Daseinsvorsorge anbieten, auf deren Inanspruchnahme der andere Vertragsteil im Bedarfsfall angewiesen ist, grundsätzlich der Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB unterworfen sind (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1991 - III ZR 100/90, NJW 1992, 171). Diesen Grundsatz hat der Bundesgerichtshof auch im Recht der Elektrizitätsversorgung angewandt (BGH, Urteil vom 2. Oktober 1991 - VIII ZR 240/90, NJW-RR 1992, 183). Eine entsprechende Entscheidung für den Bereich der Gasversorgung ist - soweit ersichtlich - mit Ausnahme einer nicht unmittelbar übertragbaren Entscheidung zu den Hausanschlusskosten bisher nicht ergangen. Grundsätzlich bestehen aber zwischen den Leistungen der Daseinsvorsorge im Bereich von Wasser und Elektrizität einerseits und Gas andererseits keine so wesentlichen Unterschiede, dass eine Anwendung dieser Rechtsprechungsgrundsätze von vornherein ausschiede. Zwar kann eine Gasversorgung - etwa durch Einrichtung einer Öl- oder Holzheizung - leichter ersetzt werden als eine Elektrizitäts- oder Wasserversorgung. Das ändert jedoch nichts daran, dass derjenige, der sich einmal für eine Gasversorgung entschieden hat, in der Regel für längere Zeit daran gebunden ist, will er den Nutzen aus den einmal getätigten Investitionen nicht verlieren.

b) Über die Frage, ob die Grundsätze dieser Rechtsprechung auch noch für die Zeit nach Inkrafttreten des § 19 GWB gelten, hat der Bundesgerichtshof - soweit ersichtlich - bisher nicht entschieden. Ihm lagen bisher lediglich Fälle vor, die aus früherer Zeit stammten oder in denen es auf die entsprechende Frage nicht ankam. Der Bundesgerichtshof hat allerdings in der Entscheidung vom 5. Februar 2003 (VIII ZR 111/02, NJW 2003, 1449), die sich auf einen Belieferungszeitraum bis zum 31. Oktober 1999 erstreckte, für den Bereich der Elektrizitätsversorgung die von der Vorinstanz in Betracht gezogene Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB auch nicht für den nach dem 1. Januar 1999 liegenden Zeitraum in Frage gestellt. Hierauf kam es aber nach den Entscheidungsgründen dieses Urteils auch nicht entscheidend an, so dass aus dem Schweigen zu dieser Frage nicht der Schluss gezogen werden kann, der BGH habe seine Rechtsprechung zur Preiskontrolle von Energielieferungsverträgen nach § 315 Abs. 3 BGB auch auf die Zeit nach Inkrafttreten der GWB-Novelle erstrecken wollen.

c) Die Klägerin geht nach Auffassung der Kammer zu Recht davon aus, dass sich die Ausgangslage für die Argumentation insoweit geändert hat, als mit der Umgestaltung des § 19 GWB der Verbraucher jetzt im Rahmen des § 134 BGB den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung eines Unternehmens bei der Entgeltbestimmung einwenden kann (§ 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB). Dem Verbraucher wird durch diese Vorschrift der Einwand eröffnet, der Energieversorger verlange höhere Preise als diejenigen, die sich bei einem wirksamen Wettbewerb bilden würden. Eine Regelungslücke bestünde deshalb nur dann, wenn die Klägerin bei ihrer Preisgestaltung materiell-rechtlich weitergehenden Schranken unterworfen wäre als denjenigen des § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB. Daran scheitert nach Auffassung der Kammer eine entsprechende Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB:

aa) Die Preisbildungskriterien, die der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs seiner Entscheidung vom 18. Oktober 2005 (KZR 36/04, a.a.O.) im Streit zwischen Elektrizitätsversorgern um die Höhe eines Netznutzungsentgelts zugrunde gelegt hat, lassen sich auf das Verhältnis zwischen dem Gasversorger und dem Endkunden nicht übertragen. § 6 Abs. 1 EnWG soll einen wirksamen Wettbewerb zwischen verschiedenen Energieversorgern ermöglichen und den Netzbetreiber daher bei seiner Preisgestaltung an eine Diskriminierungsfreiheit und die Regeln "guter fachlicher Praxis" binden. Das findet seine Rechtfertigung darin, dass der Netzbetreiber ein in der Regel aus technischen Gründen bestehendes Monopol hat und daher Regelungen gefunden werden mussten, die es zulassen, dass mehrere Wettbewerber unter Verwendung desselben Netzes um den Endverbraucher konkurrieren. Eine entsprechende Ausgangssituation gibt es im Verhältnis zwischen Gasversorger und Endverbraucher nicht; hier soll sich der Preis im Wettbewerb bilden; Preisbildungsschranken sind insoweit nur gerechtfertigt, als sich ein Wettbewerb tatsächlich (noch) nicht gebildet hat.

bb) Eine über den § 19 GWB hinausgehende Schranke für die Preisbildung im Verhältnis zum Endverbraucher könnte sich für die Energieversorger allenfalls aus dem energiewirtschaftlichen Gebot preisgünstiger Versorgung ergeben. Der zum Streitzeitpunkt noch anwendbare § 10 Abs. 3 Satz 2 EnWG a.F. formulierte das Ziel einer möglichst "sicheren, preisgünstigen und umweltverträglichen" Energieversorgung. Daraus lässt sich eine gesetzgeberische Entscheidung für eine weitergehende Preiskontrolle aber noch nicht ableiten. Der Gesetz- und Verordnungsgeber hat in die Vertragsfreiheit durch einen Versorgungszwang und die Vorgabe bestimmter Vertragsbedingungen eingegriffen. Hätte er die privatrechtlich organisierten Gasversorger auch bezüglich der Entgelte an bestimmte Vorgaben binden wollen, um eine preisgünstige Versorgung mit Leistungen der Daseinsvorsorge sicher zu stellen, hätte das einer Regelung bedurft, die bestimmte Kriterien der Preisbildung nennt.

cc) In der Literatur wird von Fricke argumentiert, § 19 GWB schließe die Regelungslücke deshalb nicht, weil ein Monopolmissbrauch eine "erhebliche" Überschreitung der im Wettbewerb gebildeten Preise voraussetze (WM 2005, 547, 548). Das ist im Ansatz richtig und ergibt sich gerade für den Bereich der Energieversorgung aus der Entscheidung des Kartellsenats des Bundesgerichtshofs vom 28. Juni 2005 (KVR 17/04, WM 2005, 1819). Die Argumentation von Fricke setzt aber voraus, dass die Energieversorgungsunternehmen nach der Marktliberalisierung ihre Leistungen nicht nur zu kartellrechtskonformen, sondern auch zu marktüblichen (letztlich also: Durchschnitts-) Preisen anzubieten haben. Dafür gibt es aber keinen Anhaltspunkt. Die Entscheidung des Kartellsenats, die Fricke zitiert, geht vielmehr ausdrücklich davon aus, dass der Gesetzgeber die Energieversorger dem Wettbewerb aussetzen und ihr Verhalten wie bei jedem anderen Unternehmen an § 19 GWB messen lassen wollte. Diese gesetzgeberische Absicht würde konterkariert, würden die Energieversorgungsunternehmen über den Umweg des § 315 Abs. 3 BGB zu einer weitergehenden Beschränkung ihrer Preisbildung gezwungen.

dd) Zu dem früheren GWB hatte der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 5. Februar 2003 (VIII ZR 111/02, NJW 2003, 1449) darauf hingewiesen, dass die Grenzen des allgemeinen kartellrechtlichen Missbrauchs- und Diskriminierungsverbots nicht mit den Grenzen der Billigkeitsentscheidung nach § 315 BGB zusammenfielen. Entscheidungserheblich ist das aber nur, wenn im Rahmen des § 315 BGB tatsächlich andere Kriterien heranzuziehen wären als nach dem Kartellrecht. Daran fehlt es aber nach Auffassung der Kammer aus den oben näher ausgeführten Gründen.

Dass die Preisgestaltung der Klägerin gegen § 19 GWB verstößt, hat der Kläger - auch nachdem dieser Gesichtspunkt in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer erörtert worden ist - weder vorgetragen noch um einen Schriftsatznachlass zu entsprechendem Vortrag nachgesucht.

Der Anspruch der Klägerin ist entgegen der Auffassung des Beklagten nicht verjährt.

Die Verjährung der klägerischen Ansprüche, die frühestens mit Ablauf der jeweiligen Abrechnungsperiode entstanden sind, richtet sich nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung. Vertragliche Erfüllungsansprüche, wie sie die Klägerin geltend macht, verjähren danach in drei Jahren (§ 195 BGB), wobei die Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres beginnt, in dem der Anspruch entstanden ist (§ 199 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die Ansprüche der Klägerin verjährten daher frühestens mit Ablauf des Jahres 2005. Die Verjährung ist rechtzeitig, nämlich durch Zustellung des Mahnbescheides am 4. März 2004, gehemmt worden (§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB); die Hemmungswirkung ist auch nicht durch einen Verfahrensstillstand weggefallen (§ 204 Abs. 2 BGB).

Der Beklagte befindet sich spätestens seit Ablauf der im Mahnschreiben vom 29. Oktober 2003 bis zum 10. November 2003 gesetzten Zahlungsfrist in Verzug und ist daher nach § 286 Abs. 1 BGB zum Ersatz des der Klägerin angefallenen Zinsschadens verpflichtet. Diese hat in erster Instanz unwidersprochen vorgetragen, dass sie mindestens in Höhe der Klageforderung Kredite in Anspruch nehme, für die sie jährlich 9% Zinsen zu zahlen habe. Der Beklagte schuldet daher als Schadensersatz Zinsen in entsprechender Höhe (§ 286 Abs. 1 BGB). Soweit der Beklagte erstmals in zweiter Instanz den geltend gemachten Zinsanspruch pauschal bestritten hat, war dies als streitiges neues Verteidigungsvorbringen nicht zuzulassen (§ 531 Abs. 2 ZPO).

Die Auslagen für nach Verzugseintritt gefertigte vorgerichtliche Mahnschreiben schätzt das Gericht gemäß § 287 ZPO entsprechend dem klägerischen Ansatz auf die geltend gemachten EUR 7,67. Dass er von der Klägerin vorgerichtlich mindestens dreimal gemahnt worden ist, hat der Beklagte nicht in Abrede gestellt; das pauschale Bestreiten der vorgerichtlichen Mahnauslagen ist insoweit unbeachtlich.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Zulassung der Revision war nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO veranlasst. Über die Frage der entsprechenden Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB auf Gaslieferungsverträge nach der Änderung des § 19 GWB ist höchstrichterlich noch nicht entschieden; in der Rechtsprechung der Instanzgerichte werden hierzu - wie die von den Parteien vorgelegten Entscheidungen zeigen - unterschiedliche Auffassungen vertreten.

Gründe

II.

Die Berufung ist begründet.

Im Einzelnen gilt für die einzelnen Verträge und Belieferungszeiträume folgendes:

3. Schließlich besteht für den Vertrag 0011/78574 für die Zeit vom 1. Januar bis 2. September 2002 ein Anspruch auf Zahlung von EUR 108,27.

Die Kammer folgt der Ansicht des Amtsgerichts, die Forderung der Klägerin scheitere an einer fehlenden Darlegung der Billigkeit des von ihr berechneten Entgelts (§ 315 Abs. 3 BGB), nicht.

2. Die Kammer hält § 315 Abs. 3 BGB auch nicht für entsprechend anwendbar.

Der Anspruch der Klägerin ist entgegen der Auffassung des Beklagten nicht verjährt.

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bei uns veröffentlicht am 17.02.2005

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In der Regel sind die Kosten für die Herstellung eines Anschlusses an ein H-Gasversorgungsnetz wirtschaftlich zumutbar im Sinne von Satz 2 Nummer 2, wenn sie die Kosten für die Herstellung eines Anschlusses an ein L-Gasversorgungsnetz nicht wesentlich übersteigen. Satz 2 Nummer 2 und Satz 3 sind nicht anzuwenden, wenn der technische Umstellungstermin gemäß § 19a Absatz 1 Satz 5 im Gebiet des beantragten Anschlusses bereits zu veröffentlichen ist und der Gesamtbedarf an L-Gas in dem betreffenden L-Gasversorgungsnetz durch den Anschluss nur unwesentlich erhöht wird.

(2) Wer zur Deckung des Eigenbedarfs eine Anlage zur Erzeugung von Elektrizität auch in Verbindung mit einer Anlage zur Speicherung elektrischer Energie betreibt oder sich von einem Dritten an das Energieversorgungsnetz anschließen lässt, kann sich nicht auf die allgemeine Anschlusspflicht nach Absatz 1 Satz 1 berufen. Er kann aber einen Netzanschluss unter den Voraussetzungen des § 17 verlangen. Satz 1 gilt nicht für die Deckung des Eigenbedarfs von Letztverbrauchern aus Anlagen der Kraft-Wärme-Kopplung bis 150 Kilowatt elektrischer Leistung und aus erneuerbaren Energien.

(3) Die Bundesregierung kann durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Allgemeinen Bedingungen für den Netzanschluss und dessen Nutzung bei den an das Niederspannungs- oder Niederdrucknetz angeschlossenen Letztverbrauchern angemessen festsetzen und hierbei unter Berücksichtigung der Interessen der Betreiber von Energieversorgungsnetzen und der Anschlussnehmer

1.: die Bestimmungen über die Herstellung und Vorhaltung des Netzanschlusses sowie die Voraussetzungen der Anschlussnutzung einheitlich festsetzen,
2.: Regelungen über den Vertragsabschluss und die Begründung des Rechtsverhältnisses der Anschlussnutzung, den Übergang des Netzanschlussvertrages im Falle des Überganges des Eigentums an der angeschlossenen Kundenanlage, den Gegenstand und die Beendigung der Verträge oder der Rechtsverhältnisse der Anschlussnutzung treffen und
3.: die Rechte und Pflichten der Beteiligten einheitlich festlegen.

Das Interesse des Anschlussnehmers an kostengünstigen Lösungen ist dabei besonders zu berücksichtigen. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend für Bedingungen öffentlich-rechtlich gestalteter Versorgungsverhältnisse mit Ausnahme der Regelung des Verwaltungsverfahrens.

Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung - ZVG | § 148

(1) Die Beschlagnahme des Grundstücks umfaßt auch die im § 21 Abs. 1, 2 bezeichneten Gegenstände. Die Vorschrift des § 23 Abs. 1 Satz 2 findet keine Anwendung.

(2) Durch die Beschlagnahme wird dem Schuldner die Verwaltung und Benutzung des Grundstücks entzogen.

Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung - ZVG | § 155

(2) Die Überschüsse werden auf die in § 10 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 bezeichneten Ansprüche verteilt. Hierbei werden in der zweiten, dritten und vierten Rangklasse jedoch nur Ansprüche auf laufende wiederkehrende Leistungen, einschließlich der Rentenleistungen, sowie auf diejenigen Beträge berücksichtigt, die zur allmählichen Tilgung einer Schuld als Zuschlag zu den Zinsen zu entrichten sind. Abzahlungsbeträge auf eine unverzinsliche Schuld sind wie laufende wiederkehrende Leistungen zu berücksichtigen, soweit sie fünf vom Hundert des ursprünglichen Schuldbetrages nicht übersteigen.

(3) Hat der eine Zwangsverwaltung betreibende Gläubiger für Instandsetzungs-, Ergänzungs- oder Umbauarbeiten an Gebäuden Vorschüsse gewährt, so sind diese zum Satz von einhalb vom Hundert über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank (SFR-Zinssatz) zu verzinsen. Die Zinsen genießen bei der Zwangsverwaltung und der Zwangsversteigerung dasselbe Vorrecht wie die Vorschüsse selbst.

(4) Hat der Zwangsverwalter oder, wenn der Schuldner zum Verwalter bestellt ist, der Schuldner mit Zustimmung der Aufsichtsperson Düngemittel, Saatgut oder Futtermittel angeschafft, die im Rahmen der bisherigen Wirtschaftsweise zur ordnungsmäßigen Aufrechterhaltung des Betriebs benötigt werden, so haben Ansprüche aus diesen Lieferungen den in § 10 Abs. 1 Nr. 1 bezeichneten Rang. Das gleiche gilt von Krediten, die zur Bezahlung dieser Lieferungen in der für derartige Geschäfte üblichen Weise aufgenommen sind.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 315 Bestimmung der Leistung durch eine Partei

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 17. Feb. 2005 - 2 U 84/04

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Vorsitzenden der 41. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 10.02.2004 wird

zurückgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Gegenstandswert des Berufungsverfahrens: 10.000,00 EUR.

Gründe

Die Berufung ist zulässig, sie hat der Sache nach jedoch keinen Erfolg.

Zum einen wird auf die Feststellungen in der angegriffenen Entscheidung Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Zusammenfassend und ergänzend:

Die Klägerin verfügt über eine Genehmigung nach § 3 EnWG für das gesamte Bundesgebiet und bietet elektrische Energie, insbesondere für Privatverbraucher und Gewerbekunden, an. Die Beklagte war bis zur Liberalisierung des Strommarktes im Jahre 1998 Gebietsmonopolistin auf dem Gebiet des Vertriebs und der Verteilung elektrischer Energie in ihrem Netzbereich. Zu Beginn des Jahres 2002 unterbreitete die Beklagte der Klägerin ein Angebot über Preise und Regelungen für die Netznutzung (K 1). Die Klägerin nahm die Netznutzung auf und meldete u.a. der Beklagten ihre Kunden an. Einen ihr unterbreiteten Lieferantenrahmenvertrag unterzeichnete die Klägerin nicht. Vielmehr schrieb sie der Beklagten am 24.06.2002 u.a. (K 5):

„... als Stromversorger (Händler) nutzen wir Ihr Stromnetz zur Versorgung unserer Kunden im Wege der Durchleitung nach der Verbändevereinbarung "II Plus". In diesem Rahmen werden uns Entgelte für die Netznutzung in Rechnung gestellt. Da uns nach bisherigem Kenntnisstand keine Darlegung der Kostenkalkulation Ihrerseits vorliegt, können wir die Angemessenheit der verlangten Entgelte derzeit nicht abschließend beurteilen. Auf Anraten unserer Anwaltskanzlei ... werden wir daher 30 % der geforderten Entgelte nach Preisblatt zunächst einbehalten, bis ein Nachweis der Angemessenheit vorliegt ...".

Die Beklagte hat der Klägerin entsprechend der ihr eingangs unterbreiteten Preise und Regelungen ein Entgelt für die Netznutzung in Höhe von 6,15 ct/kWh netto in Rechnung gestellt, für sog. Mess- und Verrechnungsleistungen, also Kosten für die Erfassung, Wartung und Abrechnung der Energielieferung an den jeweiligen Kunden (sog. Metering-Kosten), ein Entgelt von 28,00 EUR/Jahr netto für Eintarifzähler von Kunden ohne registrierende Leistungsmessung. Entsprechend ihrer Ankündigung hatte die Klägerin anfänglich nur 70 % der Rechnungsbeträge beglichen. Zwischenzeitlich sind keine Rechnungsbeträge mehr offen, da die Klägerin, allerdings unter Vorbehalt, die Differenz bezahlt hat (Bl. 105, 204).

Die Klägerin hat im Wesentlichen vorgebracht,

die von der Beklagten in Rechnung gestellten Entgelte seien überhöht und weiterhin Folge eines auf dem Strommarkt nicht bestehenden Wettbewerbs. Da sie zur Ausübung ihres Geschäftes auf den Zugang zum von der Rechtsvorgängerin der Beklagten gehaltenen Stromnetz angewiesen sei, könne sie gemäß § 315 BGB die gerichtliche Festsetzung der angemessenen Vergütung begehren. Für die Angemessenheit der erhobenen Entgelte träfe ohnehin die Beklagte die Beweislast, die, um dieser zu genügen, wie von der Klägerin mehrfach gefordert, auch ihre Kalkulation offen legen müsse. Dieser Anspruch auf gerichtliche Bestimmung stehe ihr neben einer kartellrechtlichen Billigkeitskontrolle gemäß §§ 19, 20 GWB und einer Überprüfungsmöglichkeit nach § 6 EnWG zu. Auch letztere führten zu dem Ergebnis, dass die Beklagte unvertretbar übersetzte Entgelte in Fortwirkung ihrer monopolartigen Stellung erhebe. Soweit sich die Beklagte auf die aktuellste Verbändevereinbarung (VV II plus) berufe und darauf, dass dieser nach § 6 Abs. 1 S. 5 EnWG die Vermutung guter fachlicher Praxis zukomme, sei nicht nur die im Gesetz für diese Vermutungswirkung bestimmte Frist zum 31.12.2003 längst abgelaufen, vielmehr stelle diese Vereinbarung, die unter Ausschluss etwa von Verbrauchern einzig unter der Federführung von Netzbetreibern zu Stande gekommen sei, eine ihrerseits unzulässige Kartellabsprache eines Lobbyistenverbandes dar, deren Beachtlichkeit auch die Unwirksamkeitsfolge des Art. 81 EGV entgegenstünde. Bei einer solchermaßen zusammengesetzten Entgeltfindungskommission sei unausbleiblich, dass die in dieser Vereinbarung niedergelegten Bemessungsgrundlagen einseitig und damit falsch seien und plangemäß zu unvertretbar übersetzten Entgelten führten. Die Preise einiger anderer Netzbetreiber belegten auch, dass die marktgerechten Preise weit niedriger lägen. Diese bildeten jedenfalls die Höchstgrenze für eine Entgelterhebung der Beklagten.

Die Klägerin hat deshalb beantragt, für Recht zu erkennen:

1. Das Gericht möge das billige Netznutzungsentgelt für die Nutzung des Stromversorgungsnetzes der Beklagten durch die Klägerin zur Energieversorgung ihrer Kunden, die sie in dem Netzgebiet der Beklagten angemeldet und versorgt bzw. versorgt hat, einschließlich der Nutzung der vorgelagerten Netze bis zu dem örtlich zuständigen Regelzonenbetreiber bestimmen,

hilfsweise feststellen, dass der Beklagten kein Anspruch auf Netznutzungsentgelt für Kunden ohne registrierende Leistungsmessung in Höhe eines Arbeitspreises von derzeit 6,15 ct/kWh (netto) zusteht, soweit er 50 % der geltend gemachten Beträge übersteigt.

2. Das Gericht möge das billige Entgelt für die Mess- und Verrechnungsleistungen für Eintarifzähler im Rahmen der Netznutzung des Stromverteilungsnetzes der Beklagten durch die Klägerin zur Belieferung ihrer an das Niederspannungsnetz der Beklagten angeschlossenen Lastprofilkunden, die sie in dem Netzgebiet der Beklagten angemeldet und versorgt bzw. versorgt hat, bestimmen,

hilfsweise festzustellen, daß der Beklagten kein Anspruch auf Netznutzungsentgelt für Kunden ohne registrierende Leistungsmessung in Höhe eine Meß- und Verrechnungspreises von derzeit EURO 28,00 pro Jahr (netto) (Verrechnungspreis für Eintarifzähler) zusteht, soweit dieser den Betrag von EURO 15,33 pro Jahr übersteigt.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat hauptsächlich eingewandt, dem Begehren nach § 315 BGB stehe schon entgegen, dass es an einer vertraglichen Grundlage fehle, welche einer Partei, hier angeblich der Beklagten, ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht zugewiesen habe. Die im Weiteren bemühte kartellrechtliche Kontrolle sei der Klägerin schon im Hinblick auf den Vorrang des § 6 EnWG verwehrt. Durch die Einhaltung der VV II plus streite eine Vermutung für die von der Beklagten gehandhabte Praxis, welche die Klägerin nicht widerlegt habe. Da der Gesetzgeber der ihm im Einzelnen bekannten Verbändevereinbarung kraft Gesetzes die Vermutungswirkung beigelegt habe, verfingen die umfänglichen Angriffe der Klägerin gegen einzelne Bewertungsmerkmale dieses Regelwerkes nicht. Angesichts der Gesetzesqualität dieser Vereinbarung sei auch dem Rückgriff auf Art. 81 EGV kein Erfolg beschieden. Ungeachtet dessen seien die von der Beklagten verlangten Preise auch angemessen und das Ergebnis eines auf diesem Energiemarkt bereits herrschenden Wettbewerbs. Verweise auf vereinzelt günstigere Entgelte ließen die jeweiligen Tarifbedingungen und zuschnitte außer Acht und auch, dass die Beklagte etwa hinsichtlich der Netznutzungsentgelte zu den günstigsten Anbietern in der Bundesrepublik gehöre.

Das Landgericht wies die Klage ab. Dabei stellte es u.a. fest (Bl. 474 = US 3): „Nach dem Vorbringen der Klägerin berechnet die Beklagte das Netznutzungsentgelt und das Entgelt für die Mess- und Verrechnungsdienstleistungen unzulässig und unzutreffend auf der Grundlage der Verbändevereinbarung über Kriterien zur Bestimmung von Netznutzungsentgelten für elektrische Energie und über Prinzipien der Netznutzung vom 13.12.2001". Inhaltsgleich findet sich in den Entscheidungsgründen (Bl. 478 = US 7 unten): „Die Beklagte hat nach ihren Angaben und auch nach dem Vorbringen der Klägerin die von der Klägerin" - hier muss es ersichtlich heißen: „der Beklagten", da die Klägerin keine Netznutzungsentgelte erhebt - „geforderten Benutzungsentgelte und die Entgelte für die Mess- und Verrechnungsdienstleistungen auf der Grundlage der Preisfindungsprinzipien der Verbändevereinbarung ermittelt. Es ist deshalb unbeachtlich, dass die Klägerin nunmehr nach Schluss der mündlichen Verhandlung ihren Vortrag relativiert". Im Kern folgte das Landgericht der Verteidigungslinie der Beklagten, indem es die Vereinbarung eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechtes verneinte und durch die Einhaltung der VV II plus der angegriffenen Tarife der Beklagten die Vermutung guter fachlicher Praxis nach § 6 Abs. 1 S. 5 EnWG zukommen ließ. Da die von der Beklagten geforderten Entgelte sich im mittleren Rahmen der von den inländischen Netzbetreibern geforderten Entgelte bewegten, gingen auch die kartellrechtlichen Angriffe der Klägerin ins Leere.

Dagegen wendet sich die Berufung der Klägerin,

welche nunmehr entschieden in Abrede stellt, dass die Beklagte sich bei der Ermittlung der erhobenen Tarife überhaupt an die Vorgaben der VV II plus hielte. Im Übrigen führt sie unter wiederholender Vertiefung ihre bereits erstinstanzlich vorgebrachten Angriffe ins Feld.

Die Klägerin beantragt:

1. Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 10. Februar 2004 (Az: 41 O 37/03 KfH) wird abgeändert;

2. a) das Gericht möge das billige Netznutzungsentgelt für die Nutzung des Stromversorgungsnetzes der Beklagten durch die Klägerin zur Energieversorgung ihrer Kunden, die sie in dem Netzgebiet der Beklagten angemeldet und versorgt bzw. versorgt hat, einschließlich der Nutzung der vorgelagerten Netze bis zu dem örtlich zuständigen Regelzonenbetreiber für die Zeit vom 1. August 2002 bis zum 31. Dezember 2004 bestimmen,

b) hilfsweise festzustellen, dass der Beklagten kein Anspruch auf Netznutzungsentgelt für Kunden ohne registrierende Leistungsmessung in Höhe eines Arbeitspreises von 6,15 ct/kWh (netto) bis zum 31. Dezember 2003 und in Höhe eines Arbeitspreises von 6,02 ct/kWh (netto) ab dem 1. Januar 2004 zusteht, soweit er jeweils 50 % der geltend gemachten Beträge übersteigt;

3. a) das Gericht möge das billige Entgelt für die Mess- und Verrechnungsleistungen für Eintarifzähler im Rahmen der Netznutzung des Stromverteilungsnetzes der Beklagten durch die Klägerin zur Belieferung ihrer an das Niederspannungsnetz der Beklagten angeschlossenen Lastprofilkunden, die sie in dem Netzgebiet der Beklagten angemeldet und versorgt bzw. versorgt hat, für die Zeit vom 1. August 2002 bis zum 31. Dezember 2004 bestimmen;

b) hilfsweise festzustellen, dass der Beklagten kein Anspruch auf Netznutzungsentgelt für Kunden ohne registrierende Leistungsmessung in Höhe eines Mess- und Verrechnungspreises von 28,00 EUR/a (netto) (Verrechnungspreis für Eintarifzähler) zusteht, soweit dieser den Betrag von 15,33 EUR/Jahr übersteigt.

4. für den Fall, dass das Berufungsgericht eine weitere Verhandlung nach § 538 Abs. 2 für erforderlich hält, eine Zurückverweisung.

Die Beklagte beantragt:

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Sie rügt das Bestreiten der Klägerin, dass die Beklagte bei der Erhebung ihrer Tarife sich von den Vorgaben der VV II plus leiten lasse, als verspätet und verteidigt im Übrigen die angefochtene Entscheidung als richtig.

Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze sowie die Verhandlungsniederschriften verwiesen.

Klageantrag Ziff. 1 (Netznutzungsentgelt)

a) Hauptantrag

aa) Ein Anspruch gemäß § 315 Abs. 3 BGB steht der Klägerin nicht zu.

(1)

(α) Zwar mag der Klägerin darin beizutreten sein, dass die Unbilligkeit einer Leistungsbestimmung durch den Vertragsgegner auch durch Klage geltend gemacht werden kann (Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl., § 315, 17; Gehrlein in Bamberger/Roth, BGB [2003], § 315, 11); diese ist Gestaltungsklage (Gottwald in MüKo, BGB, 4. Aufl., § 315, 47; Rieble in Staudinger, BGB [2001], § 315, 75, 233). Der Bestimmungsberechtigte ist, sofern die andere Seite substantiierte Einwendungen erhebt, auch für die Billigkeit der getroffenen Bestimmung grundsätzlich beweisbelastet (BGH NJW 2003, 1449, 1450; 1992, 171, 174; Gehrlein a.a.O. § 315, 13; Gottwald a.a.O. § 315, 53; Rieble a.a.O. § 315, 229; krit. Palandt/Heinrichs a.a.O. § 315, 19); der Gegner kann unter Umständen zur Offenlegung seiner Kalkulation verpflichtet sein (BGH a.a.O. 174; Palandt/Heinrichs a.a.O. 19).

(β) Diese Beweislastverteilung erlaubt der Klägerin grundsätzlich die Erhebung der Bestimmungsklage, so wie auch bei umgekehrter Parteirolle die bloße Einrede der Unbilligkeit (Palandt/Heinrichs a.a.O. 16), ohne dass sie im Einzelnen den billigen Betrag herleitend darstellen müsste. Der Mangel einer solchen Darlegung - ungeachtet der Frage, ob damit ein Zulässigkeits- oder Begründetheitsdefizit betroffen wäre - macht danach die Klage in jedem Fall nicht unzulässig, was aber die Beklagte rügt.

(2)

(α) Die Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB setzt aber voraus, dass eine Vereinbarung gemäß § 315 Abs. 1 BGB getroffen worden ist, wonach einer Partei ausdrücklich oder stillschweigend ein Leistungsbestimmungsrecht zustehen soll. Ist die Leistung im Vertrag bereits - stillschweigend - bestimmt, was bei Verweis auf übliche Preise oder beim Bestehen von Tarifen oder Honorarwerken der Fall ist, ist der Anwendungsbereich des § 315 Abs. 3 BGB nicht eröffnet (Palandt/Heinrichs a.a.O. § 315, 4; Erman/Battes, BGB, 10. Aufl., § 315, 3; RGRK/Ballhaus, BGB, 12. Aufl., vor § 315, 4 und § 315, 1; Hk-BGB/Schulze, § 315, 3). § 315 Abs. 3 BGB ist nicht für eine allgemeine richterliche Vertragshilfe nutzbar zu machen. Die Vertragshilfe des § 315 BGB greift nur dort, wo die Parteien das vereinbart haben, sich also autonom der richterlichen Schlichtung durch Ersatzleistungsbestimmung unterworfen haben (Rieble in Staudinger a.a.O. 23).

(β) Vorliegend haben die Parteien kein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht vereinbart. Vielmehr hat die Klägerin in ihrem Schreiben vom 24.06.2002 (K 5) nur festgestellt, wonach die Beklagte abrechnet, und dieser Art der Abrechnung sogleich die Berechtigung abgesprochen, weshalb sie auch einen Teil der in Rechnung gestellten Vergütung nicht leistete und auch die spätere Erfüllung dieser Deckungslücke unter Vorbehalt stellte.

(3)

(α) Eine Überprüfung nach § 315 BGB ist auch nicht deshalb eröffnet, weil vorliegend Tarife eines Energieversorgungsunternehmens betroffen sind. Zwar ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung seit langem anerkannt, dass die Tarife von Unternehmen, die - im Rahmen eines privatrechtlich ausgestalteten Benutzungsverhältnisses - Leistungen der Daseinsvorsorge anbieten, auf deren Inanspruchnahme der andere Vertragsteil im Bedarfsfall angewiesen ist, grundsätzlich der Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB unterworfen sind (BGH NJW 1992, 171, 173; Erman/Battes a.a.O. § 315, 2; Hk-BGB/Schulze a.a.O. § 315, 1; abl. Rieble in Staudinger a.a.O. § 315, 48). Diese Grundsätze, die auf die besondere Situation des für sein Dasein auf bestimmte Leistungen und Waren angewiesenen Einzelnen Bedacht nehmen, sind wegen der nicht vergleichbaren Interessenlage nicht auf den Streit von zwei Handelsgesellschaften über die Angemessenheit der zwischen ihnen jedenfalls im Ansatz ausgehandelten Preise übertragbar (so auch OLG Karlsruhe Urteil vom 27.10.2004 - 6 U 22/04 - US. 6 = BB 7 = Bl. 538).

(β) Danach gilt, was Rieble in Staudinger a.a.O. 48 mit seiner Kritik an der bezeichneten Rechtsprechung ganz allgemein feststellt, im Ergebnis auch bei der vorliegenden Konstellation: Auch die Vertragsbedingungen von Monopolisten, auf deren Leistungen der Kunde angewiesen ist, sind nicht nach § 315 auf ihre Billigkeit hin zu kontrollieren, weil der Monopolist kein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht ausübt und sich auch keiner richterlichen Ersatzleistungsbestimmung unterworfen hat. Die Marktmacht von Monopolisten und Oligopolisten wird nach dem GWB kontrolliert. Der Preismissbrauch kann nach den §§ 19 Abs. 4 Nr. 2 und 3, 20 Abs. 1 bis 3 GWB vom Kartellamt (§ 32 GWB) wie vom Opfer (§ 33 GWB) angegriffen werden. Der Zugang zu wesentlichen Einrichtungen zu angemessenen Entgelten ist in § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB geregelt. § 315 Abs. 3 ist kein Ansatzpunkt für eine kartellähnliche Preismissbrauchskontrolle. § 8 AGBG [a.F.] spricht ebenso gegen eine Preiskontrolle auch von Monopolisten.

bb) Auch § 6 EnWG ist der Klägerin vorliegend nicht behilflich.

(1) § 6 Abs. 1 S. 5 EnWG stellt die widerlegliche Regel auf, dass bei Einhaltung der Verbändevereinbarung über Kriterien zur Bestimmung von Netznutzungsentgelten für elektrische Energie und über Prinzipien der Netznutzung vom 13. Dezember 2001 (BAnz Nr. 0/85 b vom 08.05.2002) die Erfüllung „guter fachlicher Praxis“ vermutet wird. Die im Gesetz genannte Befristung für die Vermutung (31. Dezember 2003) ist allerdings zwischenzeitlich abgelaufen.

(2) Gleichwohl - auch darin folgt der Senat den Ausführungen im Urteil des OLG Karlsruhe a.a.O., dort US. 7 - ergibt sich daraus nicht nur, dass bis zu jenem Zeitpunkt bei Einhaltung dieser Vereinbarung zugleich vermutet wird, dass diese Preisgestaltung keinen Verstoß gegen Angemessenheits- oder Billigkeitsmerkmale darstellt. Diese Vermutung zielte darauf ab, in einer Übergangszeit, insbesondere bis zur Schaffung einer Regulierungsbehörde, der Praxis eine Leitlinie an die Hand zu geben, um Rechtsfrieden zu schaffen. Zwar ist die Zeitschranke mittlerweile überschritten. Damit ist aber nicht am 31.12.2003 der nämliche Sachverhalt und Rechtszustand angemessen und billig und am 01.01.2004 rechtlich untragbar geworden. Nimmt der Gesetzgeber keine Fristverlängerung vor oder installiert er die Regelungsbehörde (noch) nicht, so hat sich zwar diese Rechtslage formal verändert. Die vormalige Wertung hat an ihrem Aussagegehalt in der Sache aber nichts verloren. Deshalb ist auch nach dem 31.12.2003 davon auszugehen, dass Entgelte, welche dieser Vereinbarung, die der Gesetzgeber immerhin im Bundesanzeiger veröffentlicht hat, folgen, im Ansatz nicht beanstandungswürdig erscheinen.

(3) Im Übrigen ist der von Beklagtenseite verlangte Tarif insgesamt gemäß § 12 BTOElt genehmigt (vgl. LOrdner = LO - B 10 - B 13). Zwar mag die Tarifgenehmigung nach dieser Vorschrift für sich keinen allgemeinen Billigkeitsnachweis erbringen (offen gelassen in BGH NJW 2003, 1449, 1450). Ihr kommt jedoch gleichwohl Indizwirkung für die Angemessenheit und Billigkeit der Tarife zu (KG ZNER 2002, 209, 210; m. krit. Anm. Säcker 211). Eine solche Genehmigung stellt zugleich ein Indiz dafür dar, dass sich die Tarife der Beklagten schon vor VV II plus im Rahmen üblicher Berechnungsstrukturen bewegt haben.

(4) Dass die Beklagte bei ihrer Tariferhebung den Vorgaben der VV II plus folgt, ist der auch im Berufungsrechtszug zu Grunde zu legende Sachstand.

(α)

[1] Dafür, welche Tatsachen in erster Instanz vorgetragen, welche bestritten worden und welche unbestritten geblieben sind, erbringt der Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils, zu welchem auch die Wiedergabe von Tatsachenvortrag in den Entscheidungsgründen gehört, gemäß § 314 ZPO Beweis, der nur durch das Sitzungsprotokoll, soweit dieses Tatsachenvortrag konkret wiedergibt, entkräftet werden kann. Das gilt auch für unrichtig wiedergegebenen Tatsachenvortrag. Die Unrichtigkeit des Tatbestandes einschließlich der Wiedergabe von Tatsachenvortrag in den Entscheidungsgründen kann nur mit Hilfe eines beim Gericht des ersten Rechtszuges anzubringenden Antrags nach § 320 ZPO auf Berichtigung des Tatbestandes geltend gemacht werden. Ist dies versäumt worden, so muss das Berufungsgericht wegen der Beweiskraft des Tatbestandes von dem dort wiedergegebenen Tatsachenvortrag als richtig ausgehen. Daraus folgt für § 529 Abs. 1 Nr. 1, dass eine Partei im Berufungsverfahren nicht mit Erfolg unter Hinweis auf erstinstanzliche Schriftsätze geltend machen kann, der Tatbestand des angefochtenen Urteils gebe den Sachvortrag unrichtig wieder und begründe deshalb Zweifel an einer Tatsachenfeststellung des Erstrichters (Ball in Musielak, ZPO, 4. Aufl., § 529,6 m.N.). Dabei wird auch nicht der Gehalt der Beweiswirkung des § 314 ZPO überdehnt, indem aus der Nichterwähnung von Vortrag im Tatbestand oder dem Tatbestand gleichkommenden Urteilspassagen geschlussfolgert würde, er sei gar nicht gehalten worden (vgl. hierzu BGHZ 158, 269 = NJW 2004, 1876, 1879). Denn vorliegend gibt der Tatbestand den hierzu gehaltenen Vortrag der Klägerin positiv wieder.

[2] Da das Landgericht, wie aufgezeigt, als Tatsachenvortrag auch der Klägerin wiedergegeben hat, dass die Beklagte ihre Entgelte nach den Regeln der VV II plus erhebe, und ein Tatbestandsberichtigungsantrag nicht gestellt worden ist, ist dies für das Berufungsgericht als Sachstand bindend festgestellt, soweit die Klägerin nicht nach § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ihr Bestreiten im Berufungsrechtszug als neue Tatsache zulässigermaßen einführen darf. Dies ist jedoch nicht der Fall. Denn es ist nicht ersichtlich noch nachvollziehbar gemacht, dass die Klägerin anderes als Nachlässigkeit an einem entsprechenden Vorbringen in erster Instanz gehindert hat.

[3] Gleiches gilt für ein Vorbringen in erster Instanz nach Schluss der dortigen mündlichen Verhandlung in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz. Solches Vorbringen kann dann in der Berufungsinstanz nur unter den Voraussetzungen der §§ 531 Abs. 2, 532 ZPO wiederholt werden (Huber in Musielak a.a.O. § 296 a, 5 m.w.N.). Auch soweit die Klägerin, worauf das Landgericht in seinen angeführten Urteilspassagen auch abhebt, nach Schluss der mündlichen Verhandlung diese Übereinstimmung der Entgeltberechnung mit den Regeln der VV II plus bestritten hat (etwa 417, 432, 454), unterliegt auch dieses im zweiten Rechtszug wieder belebte Bestreiten dem Ausschluss nach den vorgenannten Berufungsvorschriften, da anderes als Nachlässigkeit für diese Art der Verfahrensteilhabe weder vorgetragen noch ersichtlich ist.

[4] Nach diesen Verfahrensregeln ist und bleibt unstreitiger Sachstand, dass die Tariferhebung der Beklagten dem Regelwerk der VV II plus folgt und entspricht.

(β) Jenseits dieser formalen prozessualen Schranke kann auch bei Würdigung des umfangreichen Vortrages der Klägerin in erster Instanz gemessen an § 138 Abs. 3 ZPO der Inbegriff ihres Vorbringens hierzu auch nur so verstanden werden, wie es die wiedergegebenen landgerichtlichen Urteilspassagen ausweisen: die Tariferhebung nach VV II plus war unstreitig.

[1] Die Beklagte hat erstinstanzlich - wie ungebrochen auch zweitinstanzlich - immer wieder vorgetragen und stets bekräftigt, dass sie sich in ihrer Tarifkalkulation streng an die Vorgaben der VV II plus halte. Dies hat sie ferner noch näher zu belegen versucht, indem sie ein Testat eines Wirtschaftsprüfers vorgelegt hat (vgl. Bl. 117 = B 15 = Bl. 340 - Anl.), welches die Einhaltung der Kalkulationsgesichtspunkte der Verbändevereinbarung bestätigte. Zwar war das Klägervorbringen hierzu nicht durchgängig einheitlich, wie bereits etwa in der Klage aufscheint. So findet sich dort auf Bl. 8 oben etwa, dass die Beklagte angemessene Entgelte verlange, „dieses ergibt sich aus der Anwendung der Entgeltbemessungsmaßstäbe in der Verbändevereinbarung II, bzw. der Verbändevereinbarung II". Alsdann liest sich: „... selbst bei einer Anwendung der Regelungen der VV II plus ...". Erstinstanzlich lässt sich zwar auch finden, dass die Klägerin bestreite, dass die Beklagte die VV II plus einhalte. Geschah dies nicht ohnehin erst in nach Schluss der mündlichen Verhandlung (vgl. Bl. 408) eingereichten, nicht nachgelassenen Schriftsätzen (etwa Bl. 417, 432, 454), was - wie oben ausgeführt - schon verfahrensrechtlich keine Beachtung finden konnte, so ist ein solches Vorbringen stets vereinzelt geblieben und abgelöst worden von einem nahezu durchgängig gegenläufigen Vortrag. Auch hat die Beklagte wieder und wieder (vgl. etwa Bl. 327) als Vorbringen der Klägerin zusammenfassend festgestellt, dass nun die Einhaltung der Vorgaben der VV II plus unstreitig sei. Der Senat verkennt nicht, dass die Verfahrensordnung einer Partei nicht in die Hand gibt, durch solche einseitigen Feststellungen verfahrensrechtlich eine Gestaltungswirkung auszuüben. Bleibt jedoch, wie vorliegend, ein direkter Widerspruch der Klägerin auf diese wertende Betrachtung aus, so wirft dies doch ein bezeichnendes Licht darauf, wie die Klägerin ihr nicht immer eindeutiges Vorbringen ersichtlich selbst verstanden wissen wollte. Wiederholt hat denn auch die Klägerin nicht nur vorgebracht, „die Überhöhung der Netznutzungsentgelte ergibt sich aus der branchenweiten Anwendung einer zwischen den Verbänden der Verbraucher und der Elektrizitätserzeugung unter Ausschluss der privaten Verbraucher und netzunabhängigen Händler getroffenen Verbändevereinbarung II vom 13.12.1999 bzw. der Verbändevereinbarung II plus vom 13.12.2001" (Bl. 27, vgl. auch 266), sondern auch: „auch der Beklagten dient diese Verbändevereinbarung ... bis zum heutigen Tage als Berechnungsgrundlage bezüglich des Vertragsverhältnisses mit der Klägerin" (Bl. 29, 31, 278, 259, 357, 358, 359, 373). Diese Positionierung im Rechtsstreit deckt sich auch vollkommen mit der weiteren Angriffslinie der Klägerin, dass „unter Berücksichtigung dessen ... festzustellen [ist], daß die Ansätze des Kalkulationsleitfadens (Anlage 3) zur Verbändevereinbarung II plus dazu führen, daß die Beklagte überhöhte Kosten festgesetzt hat, die zu weit überhöhten Gewinnen führen" (Bl. 232), dass erst eine Anwendung der VV II plus eine „systematische Überhöhung" der Tarife der Beklagten ermögliche (Bl. 29, 46, 205, 303, 417), denn „die Überhöhung der Entgelte [ergibt sich] unter anderem unmittelbar aus den Berechnungsmaßstäben der Verbändevereinbarungen" (Bl. 25). Danach musste nach dem Vorbringen der Klägerin die Beklagte geradezu zwingend das Regelwerk der VV II plus einhalten, um in den Genuss der durch Lobbyistenarbeit festgeschriebenen einseitigen Berücksichtigung der Interessen der Monopolisten zu kommen. Zwar war auch mehrfach die Offenlegung der Kalkulation der Beklagten gefordert. Darin war aber noch kein Bestreiten zu sehen, dass die Beklagte sich an die Kalkulationsgrundlage der VV II plus halte. Denn die Klägerin hat die Rechtsverbindlichkeit dieser Verbändevereinbarung stets bekämpft, sie mithin auszuräumen versucht, um dann auf der Grundlage einer originären Beklagtenkalkulation diese der Fehlsamkeit und Unangemessenheit zu überführen. Danach hat das Landgericht zu Recht in seinem Urteil als unstreitig behandelt, dass die Beklagte ihre von der Klägerin geforderten Tarife nach der VV II plus berechne.

Darauf hat der Senat in seiner mündlichen Verhandlung auch hingewiesen.

[2] Ein Schriftsatzrecht zu diesem gerichtlichen Hinweis hat die Klägerin nicht erbeten. Ihr stand jedoch frei, wovon sie auch mit ihrem Schriftsatz vom 31.1.2005 Gebrauch gemacht hat, zur Wertung ihres erstinstanzlichen Vorbringens Stellung zu nehmen. Diese Stellungnahme gibt jedoch keinen Anlass, von der schon in der mündlichen Verhandlung verlautbarten Sicht des Senates abzuweichen. Die Darstellung unter aa) leistet eine Gesamtschau des klägerischen Vorbringens, welche bereits Teile im Klägervortrag aufnimmt, die als Bestreiten der Übereinstimmung der Tarifherleitung der Beklagten mit dem Regelwerk in der VV II plus ausgelegt werden können. Der nachgereichte Schriftsatz greift demgegenüber nur zwei Passagen im eigenen Vortrag in ihrer Vereinzelung auf und lässt sie isoliert stehen, ohne den auch nach § 138 Abs. 3 ZPO gebotenen Gesamtzusammenhang herzustellen.

(5) Soweit die Klägerin im Rahmen ihres umfänglichen Vorbringens der VV II plus abspricht, überhaupt taugliches Preisbildungssystem zu sein und dies durch eine Reihe von Stellungnahmen und privatgutachterlichen Äußerungen (vgl. etwa K 31, 34, 45 und K 68 bis 76 = Bl. 560 bis 566) zu belegen sucht, ist dieser Versuch bereits im Ansatz verfehlt. Denn der Gesetzgeber hat in Kenntnis der heftigen Auseinandersetzung um die Tauglichkeit des Preisfindungssystems schon bei VV II und im Bewusstsein, dass diese Verbändevereinbarung durch ein nicht ausgeglichen besetztes Gremium zu Stande gekommen ist, diesem Regelwerk durch Gesetz seine Angemessenheit bescheinigt und dieses verfahrensrechtlich mit großem Beweisvorsprung ausgestattet. Bei einer nicht geringer gewordenen rechtlichen und politischen Kontroverse hat der Gesetzgeber dieser im Verbändewerk VV II plus fortgeschriebenen Ausgangsvereinbarung erneut durch Gesetz das nämliche Richtigkeitstestat - jedenfalls für eine Übergangsphase - ausgestellt und es verfahrensrechtlich in gleicher Weise abgesichert.

cc) Ein anderes Ergebnis lässt sich auch nicht bei Rückgriff auf die §§ 19, 20 GWB finden.

Dabei mag zu Grunde gelegt werden, wofür auch § 6 Abs. 1 S. 6 EnWG einen Anhalt bietet, dass die kartellrechtlichen Normen eigenständig nicht nur neben § 315 BGB, sondern auch neben der Spezialnorm des § 6 EnWG stehen und damit geprüft werden können. Dabei ist ergänzend zu beachten, dass im Rahmen dieser kartellrechtlichen Vorschriften nicht jede Preisüberhöhung Ausdruck einer missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung ist. Erforderlich ist vielmehr in diesem Regelungsbereich ein deutlicher Abstand zwischen dem zur kartellrechtlichen Überprüfung stehenden Preis und dem als Vergleichsmaßstab heranzuziehenden (wirklichen oder fiktiven) Wettbewerbspreis (OLG Düsseldorf B. v. 17.03.2004 - Kart. 18./03 [V] = K 55). Entspricht aber, wie hergeleitet, das angegriffene Tarifwerk der Beklagten guter fachlicher Praxis, so kann sich darin nicht zugleich eine Preisüberhöhung verkörpern, die Ausdruck einer missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung ist. Da danach die Vermutungswirkung bei der gegebenen Einhaltung der VV II plus eingreift (vgl. allgemein hierzu OLG Karlsruhe a.a.O. US 6; OLG Düsseldorf a.a.O. BS 26), und zwar auch jenseits der gesetzlichen Vermutungsschranke des 31.12.2003, ist vorliegend auch die nur schlüssige Darlegung eines kartellrechtlich missbräuchlichen Verhaltens gescheitert.

dd) Eine andere Sicht ist auch nicht mit Blick auf Art. 81 EGV geboten.

(1) Art. 81 Abs. 1 EGV verbietet alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, welche im Handel zwischen den Mitgliedsstaaten eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. Adressaten des Kartellverbotes sind danach Unternehmen. Auch der EuGH versteht in ständiger Rechtsprechung unter „Unternehmen" jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung (Stockenhuber in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Art. 81 EGV, 51; Geiger, EUV/EGV, 3. Aufl., Art. 81 EGV, 6 bis 9; vgl. auch Grill in Lenz/Borchardt, EU - und EG - Vertrag, 3. Aufl. [2003], Art. 81 EGV, 1 bis 4, je m.N.). Vorliegend verkennt die Klägerin, worauf bereits die Beklagte und ergänzend auch der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen haben, dass es vorliegend nicht um die Prüfung der Verbändevereinbarung an sich geht, die für sich betrachtet wohl unter diese Vorschrift zu fassen wäre. Vorliegend ist sie aber einem Wandel unterlegen, indem ihr der Gesetzgeber Gesetzesqualität beigemessen hat. Damit aber ist die VV II plus aus dem Anwendungsbereich des Art. 81 EGV und im Übrigen auch dem des Art. 82 EGV (vgl. hierzu etwa Jung in Grabitz/Hilf a.a.O. Art. 82, 21) herausgetreten.

(2) Selbst wenn auch der nationale Gesetzgeber unmittelbar Art. 81 EGV unterworfen wäre oder sich aus dieser Norm für ihn zumindest eine bindende Leitentscheidung ergäbe, so könnte gleichwohl ein Verstoß nicht erkannt werden. Denn weitere Voraussetzung wäre, dass eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt würde (vgl. hierzu etwa Geiger a.a.O. Art. 81 EGV, 22 bis 24). Solches ist ebenso wenig der Fall. Denn die Erhebung der Verbändevereinbarung zu einem gesetzlichen Tatbestandsmerkmal diente ausschließlich dem Zweck, in einer schwierigen Anfangsphase der Findung und Schaffung von Wettbewerbsregeln auf diesem Energiemarkt, für den es angesichts seiner bisher monopolistischen Prägung keine unter dem Druck eines Wettbewerbs sich ausbildende Preise gab, einen möglichst störungsfreien, an der Sicherung des Rechtsfriedens und der Schaffung von Wettbewerb ausgerichteten Übergang zu ermöglichen. Diese gerade auf Wettbewerbsbegünstigung und Wettbewerbsschaffung ausgerichtete gesetzgeberische Vorgehensweise verhält sich entgegengesetzt zu der durch Art. 81 EGV inkriminierten Zweckbestimmung oder auch nur (objektiven) Auswirkung. So hat denn auch der EuGH zu Art. 85 Abs. 1 EWG - Vertrag [dem Vorläufer von Art. 81 Abs. 1 EGV] entschieden, dass, damit eine Vereinbarung vom Verbot erfasst werde, Voraussetzungen vorliegen müssten, aus denen sich insgesamt ergebe, dass der Wettbewerb tatsächlich spürbar verhindert, eingeschränkt oder verfälscht worden sei. Hierbei sei auf den Wettbewerb abzustellen, wie er ohne die streitige Vereinbarung bestehen würde. Das Vorliegen einer Wettbewerbsstörung könne vor allem dann zweifelhaft erscheinen, wenn sich die Vereinbarung gerade für das Eindringen eines Unternehmens in ein Gebiet als notwendig erweist (EuGH GRUR Ausl. 1966, 586, 587 - Société Technique Minière; vgl. auch allg. EuGH NJW 1986, 1415, 1416 - Pronuptia [Tz. 15 und 27(2)]). Nichts anderes muss gelten, worauf bereits die Beklagte zu Recht hingewiesen hat, wenn erst eine Regelung Wettbewerb auf den Weg bringen soll.

b) Hilfsantrag

Da die von der Beklagten in Ansatz gebrachten und erhobenen Tarife den Angriffen der Klägerin standhalten, kann auch nicht dem Hilfsbegehren entsprochen werden, die Entgelte - und sei es auch nur in gewissen zeitlichen Rahmen - mit Höchstbetragskappungen zu versehen.

Klagantrag 2 (Metering-Entgelte)

a) Hauptantrag

aa) Im Bereich dieses Streitgegenstandes Mess- und Verrechnungsdienstleistungen stellen sich nahezu die nämlichen Fragen wie beim Klageantrag Ziff. 1 (Netznutzungsentgelte), welche durchgängig die nämlichen Antworten erfahren müssen. Dies gilt schon für die Eingangsfrage nach der Anwendbarkeit des § 315 BGB.

bb) Auch § 6 Abs. 1 EnWG ist in gleicher Weise abzuhandeln hinsichtlich der Überprüfung der beanstandeten Netznutzungsentgelte. So ist auch hier als unstreitig zu behandelnder Sachstand, dass die Beklagte auch insoweit ihre geforderten Entgelte nach dem Regelwerk der VV II plus berechnet. Der Klägerin ist allerdings zuzugeben, dass die VV II plus in Ziff. 2.2.2 hinsichtlich Kosten für die Messung und Abrechnung erklärt, diese würden „separat vom Netznutzungsentgelt in Rechnung gestellt"; Ähnliches für eine abschichtende Handhabung findet sich in Anlage 3 zur Verbändevereinbarung (dort S. 4: „Die Entgelte verstehen sich ohne Messung ..."). Damit wird der hier betroffene Bereich der Metering-Kosten aber nicht außerhalb der VV II plus gestellt und von ihr ausgegrenzt, er wird vielmehr nur als neben der Netznutzungsfrage stehender eigenständiger Erhebungsbereich angesprochen. Damit aber gilt auch für ihn, was Ziff. 7 der VV II plus als „zusätzlichen Bestandteil der Vereinbarung“ benennt, nämlich etwa die Anlage 1, welche die technischen Rahmenbedingungen auch dem Metering-Code unterwirft und damit auch dem „Metering-Code 2000 - Abrechnungszählung und Datenbereitstellung“ (LO - B 17). Eine andere Sicht verkennt auch die Entstehungsgeschichte und den notwendigen Kontext der Verbändevereinbarung. Denn VV II plus schreibt die VV II fort. VV II legte bereits die Grundlage zur Entgeltberechnung. Zu diesem Regelwerk gab es aber bereits einen Kommentarband, der als autorisierter Deutungskatalog gewertet werden muss. Setzt dann der Kommentarband die Umsetzung nun der VV II plus fort (LO - B 14), so wird darin das gemeinsame Verständnis des Regelwerkes niedergelegt und ist autorisierte Auslegungshilfe für die Verbändevereinbarung. Sie zieht die bundesweit anerkannte VDEW-Richtlinie heran und macht sie zum Bestandteil des Abrechnungsregelwerkes. Ist dem aber so, so gilt auch hier die Privilegierung der aktuellsten Verbändevereinbarung durch den Gesetzgeber mit den schon zum Klageantrag Ziff. 1 im Einzelnen aufgeführten Folgen im Rahmen des § 6 Abs. 1 EnWG.

cc) Nicht minder übertragbar auf den vorliegend zu entscheidenden Streitpunkt sind die zuvor angestellten Erwägungen zu §§ 19,20 GWB und Art. 81 EGV, welche insoweit das nämliche Verfahrensergebnis vorgeben.

b) Hilfsantrag

Auch insoweit gilt: Scheitert - wie vorliegend - der Angriff der Klägerin gegen die Angemessenheit der in Rechnung gestellten Metering-Kosten, so ist auch kein Raum, diese weit unterhalb der geforderten Tarife, und sei es auch nur zeitlich eingeschränkt, auf von der Klägerin vorgegebenen Höchstsätze einzufrieren.

II.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 708 Nr. 10, 711, 542, 543 i.V.m. § 3 ZPO.

Den Gegenstandswert hatte die Klägerin bereits so vorgegeben (Bl. 81), ihn hat das Landgericht übernommen (Bl. 82, 473), er ist auf keinen Widerspruch der Parteien gestoßen, weshalb der Senat auch keine Bedenken sieht, ihn gelten zu lassen.

Der Senat schließt sich in maßgeblichen Punkten der Entscheidung des OLG Karlsruhe (U. v. 27.10.2004 - 6 U 22/04) an, welche ihrerseits die Revision zugelassen hat. Folgerichtig ist dann nur, auch den Beteiligten des vorliegenden Verfahrens die identische Überprüfungsmöglichkeit zu eröffnen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 315 Bestimmung der Leistung durch eine Partei

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 19 Verbotenes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen

(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen

1.: ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen;
2.: Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen;
3.: ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist;
4.: sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt;
5.: andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 315 Bestimmung der Leistung durch eine Partei

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 19 Verbotenes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen

(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen

1.: ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen;
2.: Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen;
3.: ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist;
4.: sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt;
5.: andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 134 Gesetzliches Verbot

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 19 Verbotenes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen

(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen

1.: ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen;
2.: Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen;
3.: ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist;
4.: sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt;
5.: andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 315 Bestimmung der Leistung durch eine Partei

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 6 Anwendungsbereich und Ziel der Entflechtung

Vertikal integrierte Unternehmen und rechtlich selbstständige Betreiber von Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetzen, die im Sinne des § 3 Nummer 38 mit einem vertikal integrierten Unternehmen verbunden sind, sind zur Gewährleistung von Transparenz sowie diskriminierungsfreier Ausgestaltung und Abwicklung des Netzbetriebs verpflichtet. Um dieses Ziel zu erreichen, müssen sie die Unabhängigkeit der Netzbetreiber von anderen Tätigkeitsbereichen der Energieversorgung nach den §§ 6a bis 10e sicherstellen. Die §§ 9 bis 10e sind nur auf solche Transportnetze anwendbar, die am 3. September 2009 im Eigentum eines vertikal integrierten Unternehmens standen.

(2) Die in engem wirtschaftlichen Zusammenhang mit der rechtlichen und operationellen Entflechtung eines Verteilernetzes, eines Transportnetzes oder eines Betreibers von Gasspeicheranlagen nach § 7 Absatz 1 und §§ 7a bis 10e übertragenen Wirtschaftsgüter gelten als Teilbetrieb im Sinne der §§ 15, 16, 18, 20 und 24 des Umwandlungssteuergesetzes. Satz 1 gilt nur für diejenigen Wirtschaftsgüter, die unmittelbar auf Grund des Organisationsakts der Entflechtung übertragen werden. Für die Anwendung des § 15 Absatz 1 Satz 1 des Umwandlungssteuergesetzes gilt auch das Vermögen als zu einem Teilbetrieb gehörend, das der übertragenden Körperschaft im Rahmen des Organisationsakts der Entflechtung verbleibt. § 15 Absatz 2 und § 22 des Umwandlungssteuergesetzes, § 34 Absatz 7a des Körperschaftsteuergesetzes sowie § 6 Absatz 3 Satz 2 und Absatz 5 Satz 4 bis 6 sowie § 16 Absatz 3 Satz 3 und 4 des Einkommensteuergesetzes sind auf Maßnahmen nach Satz 1 nicht anzuwenden, sofern diese Maßnahme von Transportnetzbetreibern im Sinne des § 3 Nummer 31f oder Betreibern von Gasspeicheranlagen bis zum 3. März 2012 ergriffen worden sind. Satz 4 gilt bezüglich des § 22 des Umwandlungssteuergesetzes und der in § 34 Absatz 7a des Körperschaftsteuergesetzes genannten Fälle nur für solche mit der siebenjährigen Sperrfrist behafteten Anteile, die zu Beginn der rechtlichen oder operationellen Entflechtung bereits bestanden haben und deren Veräußerung unmittelbar auf Grund des Organisationsakts der Entflechtung erforderlich ist. Für den Erwerber der Anteile gilt Satz 4 nicht und dieser tritt bezüglich der im Zeitpunkt der Veräußerung der Anteile noch laufenden Sperrfrist unterBesitzzeitanrechnungin die Rechtsstellung des Veräußerers ein. Bei der Prüfung der Frage, ob die Voraussetzungen für die Anwendung der Sätze 1 und 2 vorliegen, leistet die Regulierungsbehörde den Finanzbehörden Amtshilfe (§ 111 der Abgabenordnung).

(3) Erwerbsvorgänge im Sinne des § 1 des Grunderwerbsteuergesetzes, die sich für Verteilernetzbetreiber, Transportnetzbetreiber oder Betreiber von Gasspeicheranlagen aus der rechtlichen oder operationellen Entflechtung nach § 7 Absatz 1 und den §§ 7a bis 10e ergeben, sind von der Grunderwerbsteuer befreit. Absatz 2 Satz 4 und 7 gelten entsprechend.

(4) Die Absätze 2 und 3 gelten nicht für diejenigen Unternehmen, die eine rechtliche Entflechtung auf freiwilliger Grundlage vornehmen.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 19 Verbotenes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen

(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen

1.: ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen;
2.: Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen;
3.: ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist;
4.: sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt;
5.: andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 10 Unabhängiger Transportnetzbetreiber

(1) Vertikal integrierte Unternehmen können einen Unabhängigen Transportnetzbetreiber nach Maßgabe dieser Bestimmung sowie der §§ 10a bis 10e benennen:

1.: für ein Transportnetz, wenn es am 3. September 2009 im Eigentum des vertikal integrierten Unternehmens stand, oder
2.: für ein Fernleitungsnetz, das Deutschland mit einem Drittstaat verbindet, in Bezug auf den Abschnitt von der Grenze des deutschen Hoheitsgebietes bis zum ersten Kopplungspunkt mit dem deutschen Netz, wenn das Fernleitungsnetz am 23. Mai 2019 im Eigentum des vertikal integrierten Unternehmens stand.

Der Unabhängige Transportnetzbetreiber hat neben den Aufgaben nach Teil 3 Abschnitt 1 bis 3 mindestens für folgende Bereiche verantwortlich zu sein:

1.: die Vertretung des Unabhängigen Transportnetzbetreibers gegenüber Dritten und der Regulierungsbehörde,
2.: die Vertretung des Unabhängigen Transportnetzbetreibers innerhalb des Europäischen Verbunds der Übertragungs- oder Fernleitungsnetzbetreiber,
3.: die Erhebung aller transportnetzbezogenen Entgelte, einschließlich der Netzentgelte, sowie gegebenenfalls anfallender Entgelte für Hilfsdienste, insbesondere für Gasaufbereitung und die Beschaffung oder Bereitstellung von Ausgleichs- oder Verlustenergie,
4.: die Einrichtung und den Unterhalt solcher Einrichtungen, die üblicherweise für mehrere Teile des vertikal integrierten Unternehmens tätig wären, insbesondere eine eigene Rechtsabteilung und eigene Buchhaltung sowie die Betreuung der beim Unabhängigen Transportnetzbetreiber vorhandenen Informationstechnologie-Infrastruktur,
5.: die Gründung von geeigneten Gemeinschaftsunternehmen, auch mit anderen Transportnetzbetreibern, mit Energiebörsen und anderen relevanten Akteuren, mit dem Ziel die Entwicklung von regionalen Strom- oder Gasmärkten zu fördern, die Versorgungssicherheit zu gewährleisten oder den Prozess der Liberalisierung der Energiemärkte zu erleichtern.

(2) Vertikal integrierte Unternehmen haben die Unabhängigkeit ihrer im Sinne von § 3 Nummer 38 verbundenen Unabhängigen Transportnetzbetreiber hinsichtlich der Organisation, der Entscheidungsgewalt und der Ausübung des Transportnetzgeschäfts nach Maßgabe der §§ 10a bis 10e zu gewährleisten. Vertikal integrierte Unternehmen haben den Unabhängigen Transportnetzbetreiber in einer der nach Artikel 1 der Richtlinie 2009/101/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten Gesellschaften im Sinne des Artikels 48 Absatz 2 des Vertrags im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten (ABl. L 258 vom 1.10.2009, S. 11) zulässigen Rechtsformen zu organisieren.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 19 Verbotenes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen

(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen

1.: ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen;
2.: Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen;
3.: ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist;
4.: sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt;
5.: andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 315 Bestimmung der Leistung durch eine Partei

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 19 Verbotenes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen

(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen

1.: ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen;
2.: Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen;
3.: ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist;
4.: sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt;
5.: andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 195 Regelmäßige Verjährungsfrist

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 199 Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist und Verjährungshöchstfristen

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.: der Anspruch entstanden ist und
2.: der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.: ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.: ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 204 Hemmung der Verjährung durch Rechtsverfolgung

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch

1.

die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,

1a.

die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage,

2.

die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger,

3.

die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1),

4.

die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer

a): staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder
b): anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;

die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird,

5.

die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess,

6.

die Zustellung der Streitverkündung,

6a.

die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird,

7.

die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens,

8.

den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens,

9.

die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird,

10.

die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,

10a.

die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist,

11.

den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens,

12.

die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt,

13.

die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und

14.

die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.

(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 286 Verzug des Schuldners

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.: für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.: der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.: der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.: aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.: einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.: infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.: im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.

Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.: das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.: das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 315 Bestimmung der Leistung durch eine Partei

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 19 Verbotenes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen

(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen

1.: ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen;
2.: Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen;
3.: ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist;
4.: sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt;
5.: andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 18 Allgemeine Anschlusspflicht

1.: der Anschluss oder die Anschlussnutzung für den Betreiber des Energieversorgungsnetzes aus wirtschaftlichen Gründen nicht zumutbar ist oder
2.: ab dem 21. Dezember 2018 der Anschluss an ein L-Gasversorgungsnetz beantragt wird und der Betreiber des L-Gasversorgungsnetzes nachweist, dass der beantragenden Partei auch der Anschluss an ein H-Gasversorgungsnetz technisch möglich und wirtschaftlich zumutbar ist.

1.: die Bestimmungen über die Herstellung und Vorhaltung des Netzanschlusses sowie die Voraussetzungen der Anschlussnutzung einheitlich festsetzen,
2.: Regelungen über den Vertragsabschluss und die Begründung des Rechtsverhältnisses der Anschlussnutzung, den Übergang des Netzanschlussvertrages im Falle des Überganges des Eigentums an der angeschlossenen Kundenanlage, den Gegenstand und die Beendigung der Verträge oder der Rechtsverhältnisse der Anschlussnutzung treffen und
3.: die Rechte und Pflichten der Beteiligten einheitlich festlegen.

Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung - ZVG | § 148

(1) Die Beschlagnahme des Grundstücks umfaßt auch die im § 21 Abs. 1, 2 bezeichneten Gegenstände. Die Vorschrift des § 23 Abs. 1 Satz 2 findet keine Anwendung.

(2) Durch die Beschlagnahme wird dem Schuldner die Verwaltung und Benutzung des Grundstücks entzogen.

Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung - ZVG | § 155

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 315 Bestimmung der Leistung durch eine Partei

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 17. Feb. 2005 - 2 U 84/04

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Vorsitzenden der 41. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 10.02.2004 wird

zurückgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird zugelassen.

Gegenstandswert des Berufungsverfahrens: 10.000,00 EUR.

Gründe

Die Berufung ist zulässig, sie hat der Sache nach jedoch keinen Erfolg.

Zum einen wird auf die Feststellungen in der angegriffenen Entscheidung Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Zusammenfassend und ergänzend:

Die Klägerin hat im Wesentlichen vorgebracht,

Die Klägerin hat deshalb beantragt, für Recht zu erkennen:

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Dagegen wendet sich die Berufung der Klägerin,

Die Klägerin beantragt:

1. Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 10. Februar 2004 (Az: 41 O 37/03 KfH) wird abgeändert;

4. für den Fall, dass das Berufungsgericht eine weitere Verhandlung nach § 538 Abs. 2 für erforderlich hält, eine Zurückverweisung.

Die Beklagte beantragt:

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze sowie die Verhandlungsniederschriften verwiesen.

Klageantrag Ziff. 1 (Netznutzungsentgelt)

a) Hauptantrag

aa) Ein Anspruch gemäß § 315 Abs. 3 BGB steht der Klägerin nicht zu.

(1)

(2)

(3)

bb) Auch § 6 EnWG ist der Klägerin vorliegend nicht behilflich.

(4) Dass die Beklagte bei ihrer Tariferhebung den Vorgaben der VV II plus folgt, ist der auch im Berufungsrechtszug zu Grunde zu legende Sachstand.

(α)

[4] Nach diesen Verfahrensregeln ist und bleibt unstreitiger Sachstand, dass die Tariferhebung der Beklagten dem Regelwerk der VV II plus folgt und entspricht.

Darauf hat der Senat in seiner mündlichen Verhandlung auch hingewiesen.

cc) Ein anderes Ergebnis lässt sich auch nicht bei Rückgriff auf die §§ 19, 20 GWB finden.

dd) Eine andere Sicht ist auch nicht mit Blick auf Art. 81 EGV geboten.

b) Hilfsantrag

Klagantrag 2 (Metering-Entgelte)

a) Hauptantrag

b) Hilfsantrag

II.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 708 Nr. 10, 711, 542, 543 i.V.m. § 3 ZPO.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 315 Bestimmung der Leistung durch eine Partei

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 19 Verbotenes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen

(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen

1.: ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen;
2.: Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen;
3.: ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist;
4.: sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt;
5.: andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 315 Bestimmung der Leistung durch eine Partei

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 19 Verbotenes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen

(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen

1.: ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen;
2.: Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen;
3.: ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist;
4.: sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt;
5.: andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 134 Gesetzliches Verbot

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 19 Verbotenes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen

(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen

1.: ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen;
2.: Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen;
3.: ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist;
4.: sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt;
5.: andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 315 Bestimmung der Leistung durch eine Partei

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 6 Anwendungsbereich und Ziel der Entflechtung

(4) Die Absätze 2 und 3 gelten nicht für diejenigen Unternehmen, die eine rechtliche Entflechtung auf freiwilliger Grundlage vornehmen.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 19 Verbotenes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen

(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen

1.: ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen;
2.: Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen;
3.: ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist;
4.: sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt;
5.: andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 10 Unabhängiger Transportnetzbetreiber

(1) Vertikal integrierte Unternehmen können einen Unabhängigen Transportnetzbetreiber nach Maßgabe dieser Bestimmung sowie der §§ 10a bis 10e benennen:

1.: für ein Transportnetz, wenn es am 3. September 2009 im Eigentum des vertikal integrierten Unternehmens stand, oder
2.: für ein Fernleitungsnetz, das Deutschland mit einem Drittstaat verbindet, in Bezug auf den Abschnitt von der Grenze des deutschen Hoheitsgebietes bis zum ersten Kopplungspunkt mit dem deutschen Netz, wenn das Fernleitungsnetz am 23. Mai 2019 im Eigentum des vertikal integrierten Unternehmens stand.

Der Unabhängige Transportnetzbetreiber hat neben den Aufgaben nach Teil 3 Abschnitt 1 bis 3 mindestens für folgende Bereiche verantwortlich zu sein:

1.: die Vertretung des Unabhängigen Transportnetzbetreibers gegenüber Dritten und der Regulierungsbehörde,
2.: die Vertretung des Unabhängigen Transportnetzbetreibers innerhalb des Europäischen Verbunds der Übertragungs- oder Fernleitungsnetzbetreiber,
3.: die Erhebung aller transportnetzbezogenen Entgelte, einschließlich der Netzentgelte, sowie gegebenenfalls anfallender Entgelte für Hilfsdienste, insbesondere für Gasaufbereitung und die Beschaffung oder Bereitstellung von Ausgleichs- oder Verlustenergie,
4.: die Einrichtung und den Unterhalt solcher Einrichtungen, die üblicherweise für mehrere Teile des vertikal integrierten Unternehmens tätig wären, insbesondere eine eigene Rechtsabteilung und eigene Buchhaltung sowie die Betreuung der beim Unabhängigen Transportnetzbetreiber vorhandenen Informationstechnologie-Infrastruktur,
5.: die Gründung von geeigneten Gemeinschaftsunternehmen, auch mit anderen Transportnetzbetreibern, mit Energiebörsen und anderen relevanten Akteuren, mit dem Ziel die Entwicklung von regionalen Strom- oder Gasmärkten zu fördern, die Versorgungssicherheit zu gewährleisten oder den Prozess der Liberalisierung der Energiemärkte zu erleichtern.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 19 Verbotenes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen

(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen

1.: ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen;
2.: Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen;
3.: ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist;
4.: sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt;
5.: andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 315 Bestimmung der Leistung durch eine Partei

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 19 Verbotenes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen

(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen

1.: ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen;
2.: Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen;
3.: ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist;
4.: sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt;
5.: andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 195 Regelmäßige Verjährungsfrist

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 199 Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist und Verjährungshöchstfristen

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.: der Anspruch entstanden ist und
2.: der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.: ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.: ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 204 Hemmung der Verjährung durch Rechtsverfolgung

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch

1.

die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,

1a.

2.

die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger,

3.

4.

die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer

a): staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder
b): anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;

die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird,

5.

die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess,

6.

die Zustellung der Streitverkündung,

6a.

7.

die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens,

8.

den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens,

9.

10.

die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,

10a.

11.

den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens,

12.

13.

14.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 286 Verzug des Schuldners

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.: für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.: der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.: der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.: aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.: einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.: infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.: im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.

Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.: das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.: das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 315 Bestimmung der Leistung durch eine Partei

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 19 Verbotenes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen

(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen

1.: ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen;
2.: Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen;
3.: ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist;
4.: sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt;
5.: andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.