Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 50.000,00 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 3,26 % seit dem 01. Dezember 2007 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Rentenversicherung bei der R. Lebensversicherung S.A. Versicherungsscheinnummer ....

2. Die Beklagte wird verpflichtet, den Kläger von allen Verpflichtungen aus dem mit der R. Lebensversicherung S.A. geschlossenen Rentenversicherungsvertrag, Versicherungsscheinnummer ... freizustellen.

3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Übertragung der Rechte aus der Rentenversicherung bei der R. Lebensversicherung S.A. Versicherungsscheinnummer ... in Annahmeverzug befindet.

4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.637,75 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5Prozentpunkten über dem Basiszins seit 06.01.2010 zu zahlen.

5. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Drittwiderklage wird abgewiesen.

6. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

7. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung i.H. von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

 
Die Parteien streiten um Schadensersatz wegen fehlerhafter Kapitalanlageberatung.
Der Kläger war zum Zeitpunkt des Abschlusses der hier streitigen Lebensversicherung 70 Jahre, seine Ehefrau, die Drittwiderbeklagte 68 Jahre alt. Die Eheleute hatten bei der C-Bank einen Betrag von insgesamt 250.000,00 Euro angelegt. Diesen Betrag wollten der Kläger und die Drittwiderbeklagte bei der Beklagten im Herbst des Jahres 2007 anlegen.
Zunächst wurden bei der Beklagten 200.000 Euro in einem Geldmarktfonds angelegt, wobei der Betrag von der C-Bank zuvor transferiert worden war. Diesbezüglich macht der Kläger keine Ansprüche gegenüber der Beklagten geltend.
Es kam am 26.09.2007 zu einem Gesprächstermin bei der Beklagten, an dem der Kläger, die Drittwiderbeklagte und der Mitarbeiter der Beklagten B. teilnahmen. Bei diesem oder einem weiteren Gespräch im Oktober 2007 wurde durch Herrn B. auch der Mitarbeiter der R. Versicherung, K., hinzugezogen.
Von der Beklagten wurde ein Beratungsprotokoll für Privatkunden mit Datum 25.10.2007 erstellt, welches vom Kläger und der Drittwiderbeklagten eigenhändig unterzeichnet wurde (Anl. B1, As. 51). Darin heißt es, dass der Kläger eine steuerbegünstigte Geldanlage wünsche. Außerdem unterzeichneten die Eheleute H. und der Mitarbeiter der Beklagten B. ein Formular mit Angaben des Antragstellers (Versicherungsnehmer). Darin wird die Variante R... mit einer Investition zu 30 % in Anteile des Aktienfonds „R...“ und zu 70 % in Anteile des Rentenfonds „R...“, nach handschriftlicher Eintragung auf ausdrücklichen Kundenwunsch gewählt (Anl. B2, As. 57).
Bei dem Gespräch lehnte der Kläger die Übergabe von schriftlichen Informationsmaterialien ab. Der Inhalt des Gesprächs ist im einzelnen streitig. Jedenfalls empfahl der Mitarbeiter der Beklagten B. für einen Anlagebetrag von 50.000 Euro den Abschluss einer fondsbasierten Lebensversicherung bei der R. Versicherung mit einem Aktienanteil von 30 %.
Die Eheleute H. erhielten den Versicherungsschein über einen Einlösungsbeitrag in Höhe von 50.000,00 Euro mit Schreiben der R. Versicherung Luxemburg vom 22.11.2007 (Anl. K1 mit K2/K5).
Mit Valuta vom 03.12.2007 wurden 50.000 Euro per Lastschrift vom Konto der Eheleute H. zu Gunsten der Versicherung eingezogen (As. 55).
Die Beklagte erhielt von der R. Lebensversicherung für die Vermittlung der Lebensversicherung eine Provision in Höhe von 1.001,00 Euro.
10 
Nach schriftlicher Mitteilung der R. Lebensversicherung vom 06.12.2008 betrug der damalige Policenwert noch 42.594,40 EUR (Anl. K3).
11 
Der Kläger hat die Beklagte mit Schreiben der Prozessbevollmächtigten vom 24.06.2009 zur Leistung von Schadensersatz unter Fristsetzung bis 10.07.2009 auffordern lassen.
12 
Mit Datum vom 14.12.2009 unterzeichneten der Kläger und die Drittwiderbeklagte eine schriftliche Abtretungserklärung, wonach die Drittwiderbeklagte sämtliche Ansprüche gegenüber der Beklagten hinsichtlich des Abschlusses der R. Lebensversicherung an den Kläger abtrete. Die Abtretungsvereinbarung wurde schriftlich ergänzt mit Datum vom 20.05.2010 (Anl. K6).
13 
Der Kläger und die Drittwiderbeklagte behaupten , von der Beklagten unzutreffend beraten und aufgeklärt worden zu sein. Das Beratungsgespräch habe insgesamt allenfalls eine halbe Stunde gedauert.
14 
Der Kläger habe bisher sein Geld immer nur konservativ in Festgeld, Tagesgeld, Sparguthaben oder Bausparverträge angelegt gehabt. Den Betrag von 50.000 EUR habe er sicher langfristig anlegen wollen. Als Rentner sei er nicht bereit gewesen, Verlustrisiken einzugehen. Als Herr B. zunächst Aktien bzw. Aktienfonds vorgeschlagen habe, habe dies der Kläger sofort aufgrund seiner schlechten Erfahrungen bei der C-Bank und den dort eingetretenen erheblichen Verlusten abgelehnt. Die Annahme der angebotenen schriftlichen Unterlagen habe er abgelehnt, da er Herrn B. vollständig vertraut habe.
15 
Die Grundlagen und die Funktionsweise der angebotenen Lebensversicherung seien nicht erläutert worden. Dem Kläger und seiner Ehefrau sei auch nicht erklärt worden, dass es sich um eine fondsgebundene Versicherung handele. Es sei gesagt worden, dass das Risiko moderat sei und wegen der hohen Sicherheit nur eine niedrige Rendite von ca. 4 % im Jahr erzielt würde. Der Kläger und seine Ehefrau hätten nicht erkannt, dass die Versicherung fondsgebunden gewesen sei. Die Beklagte habe die Kenntnisse und Erfahrungen des Klägers und seiner Ehefrau nicht ermittelt. Mit Versicherungsprodukten hätten diese keine Erfahrung gehabt.
16 
Gegenüber dem Kläger und seiner Ehefrau sei nur eine einmalige Bearbeitungsgebühr für den Abschluss der Versicherung erwähnt worden. Diese habe der Kläger zunächst abgelehnt. Nachdem durch die Beklagte jedoch abgewiegelt worden sei, habe er diese Kosten akzeptiert. Der Kläger ist der Auffassung, dass die Beklagte auch auf die erhaltene Provisionen hätte hinweisen müssen. Hätte er nämlich dieses gewusst, hätte er den Abschluss des Lebensversicherungsvertrages abgelehnt.
17 
Der Kläger beantragt :
18 
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 50.000,00 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von vier Prozent seit dem 01. Dezember 2007 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Rentenversicherung bei der R. Lebensversicherung S.A. Versicherungsscheinnummer ....
19 
2. Die Beklagte wird verpflichtet, den Kläger von allen Verpflichtungen aus dem mit der R. Lebensversicherung S.A. geschlossenen Rentenversicherungsvertrag, Versicherungsscheinnummer ... freizustellen.
20 
3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Übertragung der Rechte aus der Rentenversicherung bei der R. Lebensversicherung S.A. Versicherungsscheinnummer ... in Annahmeverzug befindet.
21 
4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.637,75 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
22 
Die Beklagte beantragt
23 
Klagabweisung.
24 
Widerklagend beantragt sie:
25 
Es wird festgestellt, dass der (Dritt-)Widerbeklagten gegenüber der Widerklägerin/Beklagten keine Ansprüche aus der Vermittlung des mit der R. Lebensversicherung S.A. geschlossenen „Rentenversicherungsvertrages, Versicherungsscheinnummer ...“, zustehen.
26 
Die Drittwiderbeklagte beantragt
27 
Abweisung der Widerklage.
28 
Die Beklagte behauptet , sie habe ihre Pflichten voll erfüllt. Es sei um ein Gesamtanlagekonzept für den Betrag von 250.000,00 EUR gegangen. Der Kläger habe eine steuerbegünstigte Anlageform gewünscht. Damals habe die so genannte 2/3 Regelung noch für die Erbschaftssteuer Geltung gehabt. Es sei daher eine Wartefrist von 12 Jahren sinnvoll gewesen. Herr K. von der R. Versicherung habe ausführlich das Versicherungsprodukt erläutert. Das Gespräch habe insgesamt ca. 1 ½ Stunden gedauert. Zwei Punkte seien für den Kläger entscheidend gewesen: Ein fester Zins mit Steuerersparnis und die fehlende Versteuerung der Überschussanteile. Der Kläger habe zunächst sogar einen Aktienanteil von 50 % für die Versicherung wählen wollen, sei jedoch von dem Mitarbeiter B. und Herrn K. zur Wahl von 30 % Aktienanteil gedrängt worden. Der Kläger und die Ehefrau hätten vier Wochen Überlegungszeit vor Abschluss des Versicherungsvertrages gehabt.
29 
Alleiniger Vertragspartner eines Beratungsvertrages könne nur die R. Versicherung selbst sein. Die Beratung sei allein durch Herrn K. durchgeführt worden.
30 
Zwar habe die Beklagte eine Provision von 1001,00 EUR erhalten, doch seien der Kläger und seine Ehefrau am 26.09.2007 auf die aufgrund der Vermittlung zu zahlende Provision in Höhe von rund 1.000,00 Euro hingewiesen worden.
31 
Die Beklagte ist zudem der Auffassung, dass der Kläger sich einen Steuervorteil in jedem Fall anrechnen lassen müsse.
32 
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die vorbereitenden Schriftsätze nebst Anlagen in den Akten Bezug genommen.
33 
Die Kammer hat den Kläger und die Drittwiderbeklagte ausführlich informatorisch angehört. Darüber hinaus wurden die Zeugen B. und K. gemäß Beschluss vom 21.05.2010 (As. 107) vernommen, nachdem der Kläger sich aufgrund eines Hinweises der Kammer zur Beweislage auch auf diese Zeugen berief. Auf die Sitzungsniederschrift vom 15.06.2010 (As. 121) wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

 
I.
34 
Die zulässige Klage hat Erfolg. Der Kläger kann von der Beklagten Schadensersatz wegen Verletzung ihrer Pflichten aus dem abgeschlossenen Beratungsvertrag verlangen.
1.
35 
Der Kläger hat einen Schadensersatzanspruch in Höhe des Anlagebetrages gegen die Beklagte gemäß § 280 Abs. 1 BGB wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten aus einem Beratungsvertrag auch aufgrund der Abtretung durch seine Ehefrau.
36 
a) Zwischen dem Kläger und der Zedentin sowie der Beklagten ist ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Ein solcher Vertrag kann formlos, auch durch stillschweigende Willenserklärungen geschlossen werden (BGHZ 123, [126f.] = NJW 1993, 2433; WM 2002, [2281f.]). Vom Abschluss eines stillschweigend abgeschlossenen Beratungsvertrags ist auszugehen, wenn der Rat für den Empfänger erkennbar von erheblicher Bedeutung ist, er ihn zur Grundlage wesentlicher Entschlüsse machen will und der Auskunftsgeber über eine spezielle Sachkunde verfügt oder er ein eigenes wirtschaftliches Interesse verfolgt. Diese Voraussetzungen liegen hier unstreitig vor. Der Kläger hat nach dem Freiwerden eines erheblichen Anlagebetrags aus einer vorherigen Geldanlage die Beklagte um Rat bei der Wiederanlage des Geldes ersucht. Für die Beklagte war dabei erkennbar, dass diese Entscheidung bereits angesichts der Höhe des anzulegenden Geldbetrags für den Kläger und seine Ehefrau von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung war, und sie verfügte als Mitglied des deutschen Genossenschaftsbankenverbandes über die erforderliche Sachkunde.
37 
Die Beklagte hat nicht dargetan oder nachgewiesen, dass ein Beratungsvertrag lediglich über die Person des Zeugen K. mit der R. Lebensversicherung AG zu Stande gekommen wäre.
38 
Dagegen spricht bereits, dass sowohl das Beratungsprotokoll als auch das Antragsformular zur Lebensversicherung durch den Mitarbeiter der Beklagten B. ohne Mitwirkung des Zeugen K. jeweils ausgefüllt wurde (Anl. B1/As. 51; B2/As. 57).
39 
Hinzu kommt, dass der Zeuge B. eingeräumt hat, die Möglichkeit des Abschlusses einer fondsgebundenen Rentenversicherung selbst ins Gespräch gebracht zu haben. Darüber hinaus will der Zeuge B. gegenüber dem Kläger und seiner Ehefrau erklärt haben, dass er für die Darstellung dieser Anlage Herrn K. hinzuziehen wolle. Schon daraus kann nicht entnommen werden, dass der Kläger und seine Ehefrau dies so verstehen mussten, dass eine Beratung nur durch Herrn K. und damit durch die Versicherungsgesellschaft selbst erfolgen würde, da Herr K. offenbar nur ergänzend mitwirken sollte.
40 
Es sind keine Umstände erkennbar, aus denen der Kläger und seine Ehefrau hätten entnehmen können, dass die Beklagte das Beratungsgespräch lediglich stellvertretend für die Versicherungsgesellschaft dokumentieren würde.
41 
Nach dem Empfängerhorizont des Klägers und seiner Ehefrau muss daher davon ausgegangen werden, dass ein Beratungsvertrag stillschweigend mit der Beklagten unmittelbar zu Stande gekommen ist.
42 
b) Die Beklagte hat ihre Pflicht zur ordnungsgemäßen Aufklärung des Kunden aus dem konkludent geschlossenen Beratungsvertrag verletzt.
43 
Aufgrund des Beratungsvertrags war die Beklagte zu einer anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet. Die Grundsätze der anleger- und objektgerechten Beratung verlangen, dass die Beratung speziell auf die Bedürfnisse, die Interessen, die Vermögensverhältnisse und das Anlageziel des Kunden zugeschnitten sein muss und sich insbesondere auf die Eigenschaften und Risiken der verschiedenen in Betracht kommenden Anlagen zu erstrecken hat (siehe statt vieler: BGHZ 123 [126], NJW 1993, 2433, sog. Bond-Entscheidung).
44 
aa) Der Kläger hat jedoch eine Verletzung der Pflicht zur anlegergerechten Beratung nicht nachgewiesen.
45 
Die anlegergerechte Beratung bezieht sich auf die Person und insbesondere die wirtschaftlichen Verhältnisse dessen, der die Beratung in Anspruch nimmt. Entscheidend für die Pflichten der Bank sind insoweit die Wünsche und Vorstellungen des Kunden und Beratungsempfängers, ferner sein Informationsstand und Erfahrungshorizont sowie seine objektiven wirtschaftlichen Interessen und seine finanzielle Situation.
46 
Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Beklagte mit ihrer Empfehlung des Abschlusses der Lebensversicherung dem Kläger zu etwas geraten hätte, das grundsätzlich nicht zu seinem zugrunde zu legenden Anlegerprofil passte.
47 
Die Zeugen B. und K. haben angegeben, dass ihnen bekannt gewesen sei, der Kläger wolle zusammen mit seiner Ehefrau den Gesamtbetrag von 250.000 EUR sicher bzw. risikoarm anlegen, zumal sämtlichen Beteiligten am Gespräch bekannt war, dass der Kläger grundsätzlich keine Aktien oder Aktienfonds mehr aufgrund seiner Erfahrungen bei der C-Bank wünschte.
48 
Der Kläger hat nicht nachgewiesen, dass die Empfehlung der Lebensversicherung nicht seinen Bedürfnissen und Wünschen entsprach. Zwar ist die gewählte Konstruktion mit einem Anteil von 30 % aus einem Aktienfonds nicht risikofrei, doch ist das Risiko von Kursschwankungen hier überschaubar, da zu 70 % Rentenpapiere für den Versicherungswert hinterlegt sind.
49 
Der Kläger hat auch nicht bewiesen, dass die Laufzeit der Versicherung seinen Wünschen und Bedürfnissen widersprach. Auch wenn der Kläger bei dem Beratungsgespräch schon 70 Jahre alt war, konnte die gewählte Konstruktion doch im Hinblick auf die günstige erbschaftsteuerliche Regelung bezüglich der Kinder des Klägers und die sonstigen Steuervergünstigungen bzgl. der Erträge der Lebensversicherung durchaus als sinnvoll angesehen werden, zumal der Kläger nicht dargetan hat, innerhalb der Laufzeit auf das angelegte Kapital dringend angewiesen gewesen zu sein.
50 
bb) Der Kläger hat auch nicht nachgewiesen, dass die Beklagte ihre Pflicht zur objektgerechten Beratung verletzt hat.
51 
Die objektgerechte Beratung bezieht sich auf die konkret gewünschte oder als möglich ins Auge gefasste Anlageform. Hier richten sich die Pflichten der Bank in erster Linie danach, welche Anlageobjekte gewollt und mit welchen Vermögensrisiken sie verbunden sind. Eine objektgerechte Beratung erfordert demnach eine Aufklärung des Kunden über die allgemeinen Risiken (z.B. Konjunkturlage, Entwicklung des Kapitalmarkts) sowie die speziellen Risiken, die sich aus den besonderen Umständen des Anlageobjekts ergeben (BGH, NJW 2006, 2041).
52 
Während eine Aufklärung über diese Umstände richtig und vollständig zu sein hat, muss die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjekts unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten ex ante betrachtet lediglich vertretbar sein. Der Kunde trägt damit das Risiko, dass sich eine Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist (BGH, a.a.O.).
53 
Gemessen an diesen Anforderungen ist der Beklagten ein Verstoß gegen die Grundsätze der objektgerechten Beratung nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht vorzuwerfen.
54 
Insbesondere der Zeuge K. hat bekundet, dass der Kläger und seine Ehefrau durch ihn umfassend über die Vor- und Nachteile und die Funktionsweise der fondsgebundenen Rentenversicherung aufgeklärt wurden. Zur Minimierung des Risikos habe der Kläger schließlich gewünscht, dass lediglich ein Aktienanteil von 30 % gewählt werde. Dieser ausdrückliche Kundenwunsch wurde auch im Antragsformular handschriftlich vermerkt, welches vom Kläger und seiner Ehefrau eigenhändig unterzeichnet ist. Darüber hinaus ist diese Angabe des Zeugen auch deshalb plausibel, da der Kläger in seinem Prozessvortrag einräumen lässt, dass über ein moderates Risiko bei niedriger Rendite gesprochen worden sei. Der Kläger gibt daher zu, dass ihm gerade keine risikofreie Anlageform dargestellt worden ist.
55 
Die Prognose, das Risiko bei dieser Form der fondsgebundenen Lebensversicherung als moderat bzw. überschaubar anzusehen, hält die Kammer für vertretbar.
56 
(cc) Die Beklagte hat es aber pflichtwidrig unterlassen, den Kläger über die von der R. Versicherung für den Vertrieb der streitgegenständlichen Lebensversicherung gezahlte Provision i.H. von ca. 2 % des Anlagebetrages aufzuklären.
57 
Die Pflicht zur Aufklärung über die hier gezahlte Provision oder Vergütung folgt aus einer entsprechenden Anwendung der sog. „Kick Back“-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Aufklärungspflicht der Bank über Rückvergütungen an die Bank beim Vertrieb von Fondsanteilen aus dem Ausgabeaufschlag oder anderen Teilen des vom Anleger zu zahlenden Betrags.
58 
Nach dieser vom XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in drei Entscheidungen entwickelten Rechtsprechung (BGHZ 146, 235 = NJW 2001, 962; BGHZ 146, 235 = NJW 2001, 962 – „Kick Back I“; BGHZ 170, 226 = NJW 2007, 1876 – „Kick Back II“; BGH, NJW 2009, 1416 – „Kick Back III“) besteht eine Pflicht der Bank zur Offenlegung von verdeckten Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen und jährlichen Verwaltungsgebühren (sog. „Kick Backs“). Nach dieser Rechtsprechung ist die Aufklärung über die Rückvergütung notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) offenzulegen. Erst durch die Aufklärung werde der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Wenn eine Bank einem Kunden ohne Zwischenschaltung eines Vermögensverwalters berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den empfohlenen Fonds durch Rückvergütungen verdient, seien die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltenen Rückvergütungen gefährdet. Es bestehe die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten (BGH, NJW 2007, 1876 [1878]). Bei der Offenlegung von Rückvergütungen gehe es um die Frage, ob eine Gefährdungssituation für den Kunden geschaffen werde. Deshalb sei es geboten, den Kunden über etwaige Rückvergütungen aufzuklären und zwar unabhängig von der Rückvergütungshöhe (BGH, NJW 2009, 1416 [1417]).
59 
Diese Rechtsprechung ist auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Zwar geht es vorliegend nicht um die Zahlung einer Rückvergütung i.S. der Rechtsprechung des BGH. Sinn und Zweck der BGH-Rechtsprechung gebieten jedoch eine Ausdehnung der „Kick Back“-Rechtsprechung auf die Aufklärungspflicht einer Bank in Bezug auf eine verdeckte Provisionszahlung beim Vertrieb von Kapitalanlageprodukten (LG Hamburg ZIP 2009, 1311; 2009, 1948; WM 2009, 1511; vgl. LG Frankfurt/M. WM 2008, 1061; LG Chemnitz WM 2009, 1505).
60 
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs soll der Anleger über ein mögliches wirtschaftliches Eigeninteresse seines Beraters aufgeklärt werden, um beurteilen zu können, ob die Beratung ausschließlich im Kundeninteresse erfolgte oder ob eigene Interessen des Beraters oder der Bank im Hinblick auf das Umsatzinteresse ebenfalls eine Rolle gespielt haben. Dieser Gedanke passt auf die Aufklärungspflicht über die Höhe einer Provision in gleicher Weise wie hinsichtlich der Zahlung von Rückvergütungen.
61 
Der BGH leitet die von ihm statuierte allgemeine Pflicht zur Offenlegung von Interessenkollisionen augenscheinlich aus den Regelungen zu den Auskunfts- und Herausgabepflichten des Geschäftsbesorgers nach §§ 675, 666, 667 BGB bzw. des Kommissärs nach §§ 383, 384 Abs. 2 HGB ab (BGH NJW 2009, 2298 [2299]). Dass diese Pflichten lediglich für so genannte Rückvergütungen gelten sollen, ist jedenfalls dem Gesetz nicht zu entnehmen.
62 
§ 32d WpHG steht einer Übertragung der „Kick Back“-Rechtsprechung auf die Provision nicht entgegen. Er war im Oktober 2007 noch nicht in Kraft getreten. Im Bereich von Versicherungsprodukten kann die Norm auch keine Anwendung finden. Zwar ist eine derartige Aufklärungspflicht aufsichtsrechtlich nicht geregelt. Daraus kann jedoch nicht der Umkehrschluss gezogen werden, dass deshalb auch zivilrechtlich eine entsprechende Pflicht nicht besteht. Insoweit gilt nach der Rechtsprechung des BGH unabhängig vom Aufsichtsrecht eine allgemein anerkannte zivilrechtliche Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten (BGH, XI ZR 510/07, ZIP 2009, 455).
63 
Auch ein etwaiges Geheimhaltungsinteresse der Bank an der erhaltenen Provision steht einer Aufklärungspflicht gegenüber dem Kläger nicht entgegen. Zwar ist der Beklagten durchaus zuzugeben, dass Provisionshöhen grundsätzlich zu den schutzwürdigen Geschäftsgeheimnissen von Wirtschaftsunternehmen gehören können. Das kann für Banken jedoch nicht uneingeschränkt gelten. Insoweit ist zu differenzieren. Hat das Kundengespräch eindeutigen Verkaufscharakter, so dürfte keine Aufklärungspflicht bestehen, da die Bank insoweit ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse in Bezug auf ihre Kalkulation wie jedes andere Unternehmen für sich reklamieren kann. Hat das Gespräch dagegen rechtsverbindlichen Beratungscharakter, ist die Bank zur Auskunft über ihr Provisionsinteresse im Rahmen des Beratungsvertrags verpflichtet, da der Kunde im Beratungsgespräch – anders als beim Verkaufsgespräch – zu Recht eine an seinen objektiven Interessen orientierte Beratung erwartet und deshalb wissen muss, wenn für bestimmte Empfehlungen ein wirtschaftliches Eigeninteresse der Bank maßgeblich war. Da hier zwischen den Vertragsparteien ein Beratungsvertrag bestand, stehen die Geheimhaltungsinteressen der Beklagten einer Aufklärungspflicht über die gezahlte Provision nicht entgegen.
64 
Soweit der BGH in der genannten Rechtsprechung darauf abhebt, dass die Rückvergütungen „hinter dem Rücken“ des Anlegers gezahlt werden, geht es nach zutreffendem Verständnis nicht um eine irgendwie arglistige Geheimhaltung durch die Bank, sondern allein darum, dass dies ohne Kenntnis des Anlegers geschieht. Auch hier hat der Kläger keine Kenntnis von der Zahlung dieser Beträge an die Beklagte.
65 
Es kann auch nicht danach differenziert werden, ob ein Ausgabeaufschlag oder ein Agio vom Anleger gezahlt wurden und damit eine Art stillschweigende Täuschung über das Anfallen von weichen Kosten vorliegt. Jedenfalls wurde im vorliegenden Fall gerade auch ein Kostenanteil von 5% ausgewiesen, ohne dass für den Kunden erkennbar wäre, dass die Bank hieraus etwas erlangen würde, sodass der Fall auch in dieser Hinsicht mit den vom BGH entschiedenen Fällen beim Vertrieb von Immobilien- oder Medienfonds-Anteilen vergleichbar ist (so auch OLG Karlsruhe v. 7.5.2010, 17 U 88/09,BB 2010, 1290).
66 
Die Argumente der Gegenansicht (OLG Celle ZIP 2009, 2091; OLG Frankfurt ZIP 2009, 1708; OLG Hamburg WM 2009, 2036 zu GM-Anleihen und jüngst ZIP 2010, 973 zur Aufklärung über die Gewinnmarge) tragen nach Auffassung der Kammer nicht.
67 
Dass der Bankkunde im Festpreisgeschäft immer damit rechne, dass die Bank nicht umsonst tätig werde und er daher davon ausgehen müsse, dass sie eine Gewinnmarge einkalkuliert habe, da sie das Produkt sonst augenscheinlich nicht anbieten würde, lässt sich nicht in Einklang mit der BGH-Rechtsprechung zu den Rückvergütungen bringen. Der Kunde könnte bei der Beratung zum Erwerb von Fondsanteilen von Drittanbietern ebenso gut davon ausgehen, dass die Bank dies nicht als kostenlosen Service anbietet und aus dem Anlagebetrag oder den Ausgabeaufschlägen etc. etwas erhält. Hier müsste noch eher angenommen werden, dass der Kunde wissen müsste, die Bank werde diese Vermittlung von Fremdprodukten nur gegen Vergütung machen. Außerdem ist für den Kunden in Fällen, in denen ein Ausgabeaufschlag erhoben wird, nicht transparent, dass die Bank hieraus etwas erhält, wie dies auch bei den meisten Fondsprodukten der Fall war.
68 
Hier liegt gerade kein Eigengeschäft der Bank vor, bei dem diese das Produkt selbst verkauft oder auflegt, wobei in diesem Zusammenhang die Frage der Offenlegung von Gewinnmargen auch diskutiert wird.
69 
Es liegt wie auch bei den Rückvergütungen ein Dreiecksverhältnis zwischen Kunde, Bank und Emittent bzw. Versicherer vor, bei dem aus deklarierten Kosten hinter dem Rücken des Kunden Beträge an die Bank fließen.
70 
Anders als das OLG Celle andeutet, geht es bei dieser Frage auch nicht darum, ob der Wert des erworbenen Papiers dadurch geringer sein könnte, als dem Kunden suggeriert wird. Ausgangspunkt ist die Kenntnis des Beratungskunden vom Umsatzinteresse der Bank, die nach dem Beratungsvertrag zur neutralen interessengerechten Beratung des Kunden verpflichtet ist, und die in diesem Pflichtenkreis durch eigene erhebliche monetäre Interessen beeinflusst sein kann.
71 
Auch die sachliche Differenzierung zwischen Rückvergütungen und Innenprovisionen bzw. Vertriebsprovisionen, wonach erste oft schmiergeldähnliche Funktion haben und letzte keinerlei anrüchigen oder schmiergeldähnlichen Charakter hätten, überzeugt nicht (so Anm. Nobbe zu OLG Dresden WM 2009, 1689; WuB I G 1. Nr. 5.10).
72 
So hat der 11. Zivilsenat des BGH in der Vergangenheit gerade auch im Zusammenhang mit unzulässigen „Kick-Back“-Vereinbarungen ausreichen lassen, dass eine Rückvergütung aus Provisionen gezahlt wird, die gerade nicht aus Ausgabeaufschlägen o.ä. gezahlt waren (BGH XI ZR 70/88, ZIP 1989, 830;XI ZR 184/88, NJW-RR 1990, 604). Diese Rechtsprechung hat der Senat gerade nochmals ohne Abstriche bestätigt (BGH XI ZR 308/09 vom 29.06.2010).
73 
Dass empirisch belegbar eine Differenzierung, zumal eher moralischer Art, zwischen „Kick-Backs“ aus Provisionen oder Ausgabeaufschlägen etc. möglich und berechtigt sei, ist nicht ersichtlich. In beiden Fällen soll jedenfalls gegebenenfalls das Verkaufsinteresse der beratenden Bank nachhaltig gefördert werden. Gerade dies aber muss der Kunde im Rahmen eines Beratungsverhältnisses mit der Bank seines Vertrauens selbst beurteilen können.
74 
Die Beklagte hat auf die erhaltene Provision nicht ausreichend hingewiesen.
75 
Dass auf die Provision hingewiesen wurde, wird von der Beklagten zwar pauschal behauptet, aber nicht bewiesen.
76 
Die Zeugen haben nicht bestätigt, dass ein solcher Hinweis erfolgte. Der Zeuge K. hat dazu deutlich gemacht, dass er sich bereits gegen Ende des Jahres 2007 lediglich an die Vorgaben der bevorstehenden VVG-Reform gehalten und den Kunden auf die Abschluss-, Verwaltungs- und Vertriebskosten hingewiesen habe. Dass der Kläger in verständlicher Form darauf hingewiesen worden wäre, dass die Beklagte ca. 2 % dieser Kosten für ihre Bemühungen, d.h. ca. 1.000,00 Euro selbst erhält, haben die Zeugen B. und K. nicht bekundet.
77 
c) Die Beklagte hat die vorgenannten Pflichtverletzungen im Sinne des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB zu vertreten.
78 
Die Beklagte handelte schuldhaft, denn ihr musste die Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten und zur Mitteilung von zweckdienlichen Informationen gemäß § 32 WpHG bekannt gewesen sein. Danach konnte und musste ihr klar sein, dass sie den latenten Interessenkonflikt zwischen den eigenen Gewinnerzielungsinteressen auf der einen Seite und den Interessen des Kunden auf der anderen Seite am besten dadurch begegnet, dass sie dem Kläger die an sie zu zahlende Provision mitteilt, so dass dieser in die Lage versetzt wird, selbst zu beurteilen, ob die Beklagte ihm die Versicherung in seinem Interesse oder aus dem eigenen Interesse an der Provision empfiehlt.
79 
Insoweit kann sich die Beklagte nicht auf einen Rechtsirrtum berufen. Dieser wäre jedenfalls nicht unvermeidlich gewesen. Das wäre jedoch erforderlich gewesen, denn eine Fahrlässigkeit der als Aufklärungspflichtige insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten würde nur dann entfallen, wenn der Rechtsirrtum unvermeidlich war. Zum Zeitpunkt des hier streitgegenständlichen Beratungsgesprächs im September/Oktober 2007 war die erste Entscheidung des BGH zu den Rückvergütungen bereits veröffentlicht. Die Beklagte kann daher nicht behaupten, sie hätte noch nicht wissen können, dass ihr derartige Pflichten von der Rechtsprechung auferlegt werden könnten. Bei der im Bankverkehr gebotenen Sorgfalt hätte die Beklagte die mit dem Vertrieb der streitgegenständlichen Versicherung befassten Anlageberater daher entsprechend instruieren oder auf andere Weise für eine Unterrichtung der Anleger sorgen müssen (vgl. OLG Karlsruhe, NZG 2009, 1155).
80 
Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 20.01.2009, XI ZR 510/07, (NJW 2009, 1416 [1417]) die Entscheidungserheblichkeit der Pflichtverletzung uneingeschränkt bejaht, obwohl in dem dort zu beurteilenden Fall die Fondsbeteiligung bereits im Mai 2001 und damit jedenfalls lange vor der „Kick Back II“-Entscheidung, in der erstmals die Pflicht zur Offenlegung verdeckter Innenprovisionen postuliert wurde, vermittelt worden war.
81 
d) Dem Kläger ist ein ersatzfähiger Schaden entstanden. Nach der Rechtsprechung des BGH ist der Anleger, der auf Grund einer fehlerhaften Empfehlung eine für ihn nachteilige Kapitalanlage erworben hat, bereits durch deren Erwerb geschädigt (BGH, NJW 2005, 1579 [1580]). Wer durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrags verleitet wird, kann sogar bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung einen Vermögensschaden (§ 249 BGB) dadurch erleiden, dass die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist (BGH, a.a.O.). Der Anleger ist bei der gebotenen wertenden Betrachtung vom Zeitpunkt des Erwerbs eines Wertpapiers an, das mit den von ihm verfolgten Anlagezielen nicht in Einklang steht, nicht nur einem erhöhten Risiko ausgesetzt, sondern bereits geschädigt (BGH, a.a.O.). Aus diesem Grund kommt es noch nicht einmal darauf an, welchen Wert das Versicherungskapital derzeit hat. Der Kläger hat damit unabhängig von der Wertentwicklung bis zum Ablauf der Versicherung einen Schaden in Höhe von 50.000,00 Euro erlitten.
82 
e) Steht wie im vorliegenden Fall eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, das heißt, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die unterlassene Aufklärung bezüglich der fehlenden Einlagensicherung und die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (zu letztem ausdrücklich BGH, Urteil vom 12.05.2009, Az. XI ZR 586/07, DB 2009, 1529; zuvor bereits OLG Karlsruhe, a.a.O.).
83 
Diese neueste Rechtsprechung zur Kausalität beim Verschweigen von Rückvergütungen, der das erkennende Gericht im Ergebnis folgt, ist auch auf den Fall der pflichtwidrigen Nichtaufklärung über eine Gewinnmarge zu übertragen (so bereits Landgericht Frankfurt a.M., WM 2008, 1061, Rn. 124ff., für den Fall, dass eine Gewinnmarge durch die beklagte Bank bei SWAP-Geschäften im Prozess nicht offen gelegt wurde); denn in Bezug auf das Verhältnis zwischen Bank und Bankkunde liegt insoweit eine identische Interessenlage vor.
84 
Zum Zweck einer Aufklärungspflicht gehört unter anderem, dem Berechtigten von vornherein die Möglichkeit zu geben, sich aufgrund der Aufklärung entscheiden zu können, und ihm damit eine später auftretende Beweisnot, wie er sich bei gehöriger Aufklärung verhalten hätte, zu ersparen. Dem Ersatzberechtigten wäre wenig damit gedient, wenn er seinen Vertragspartner zwar an sich aus schuldhafter Verletzung einer solchen Hinweispflicht in Anspruch nehmen könnte, er aber regelmäßig daran scheitern würde, dass er den meist schwer zu führenden Beweis nicht erbringen könnte, wie er auf den Hinweis reagiert hätte, wenn er gegeben worden wäre. Der Aufklärungspflichtige dagegen hätte nicht viel zu befürchten, wenn er bei Verletzung seiner Hinweispflicht sich darauf zurückziehen dürfte, dass kaum zu beweisen sei, was der andere Teil auf den Hinweis getan hätte. Damit würde der mit der Aufklärungspflicht verfolgte Schutzzweck verfehlt (vgl. bereits Landgericht Frankfurt a.M., a.a.O.).
85 
Die Rechtsprechung, wonach es bei der Beweislast für den Ersatzberechtigten bleibt, weil eine ordnungsgemäße Aufklärung mangels einer einzigen Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhaltens nur zu einem Entscheidungskonflikt für ihn geführt hätte (in diese Richtung jüngst wieder in einem Fall zur Steuerberaterhaftung BGH, NJW 2009, 1591) steht dem nicht entgegen. Denn während es in den typischen Rechtsanwalts- und Steuerberaterhaftungs-Fällen, zu denen die Rechtsprechung die genannte Einschränkung der grundsätzlich auch dort geltenden Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens entwickelt hat, regelmäßig um die Frage geht, ob der Ersatzberechtigte eine bestimmte Maßnahme (z.B. die Vornahme einer Investition mit dem Ziel der Steuerersparnis) überhaupt ergriffen hätte und die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens deshalb nicht greifen kann, wenn es wegen verschiedener sinnvoller Handlungsmöglichkeiten ein aufklärungsrichtiges Verhalten gar nicht gibt, geht es vorliegend um die Frage, ob ein Bankkunde, dem bestimmte, von der Rechtsprechung als für seine Anlageentscheidung als relevant angesehene Informationen nicht erteilt wurden, von dieser Anlage bei gehöriger Aufklärung abgesehen hätte. Auch wenn es insoweit verschiedene vernünftige Anlagealternativen gegeben hätte, so haben diese doch alle gemeinsam, dass es sich hierbei nicht um die tatsächlich gewählte, mit einem Aufklärungsmangel behaftete Anlage handelt. Deshalb ist es richtig, zunächst eine Vermutung zu begründen, wonach der Ersatzberechtigte, dem relevante Informationen verschwiegen wurden, Abstand von der gewählten Anlage genommen hätte und in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob die aufklärungspflichtige Bank Umstände darlegen kann, die es als überwiegend wahrscheinlich erscheinen lassen, dass der Kunde die Anlage gleichwohl gewählt hätte. Andernfalls hätte der BGH die Vermutung auch nicht zur Anwendung gelangen lassen dürfen, da immer die theoretische Möglichkeit besteht, dass der Anleger andere Anlageformen gewählt hätte.
86 
Die Beklagte hat die danach gegen sie sprechende Vermutung nicht widerlegen können.
87 
Die Nichtaufklärung über die Provision ist nach Ansicht des Gerichts als ausreichender Grund anzusehen, der es plausibel erscheinen lässt, dass der Kläger bereits bei insoweit vollständiger Aufklärung die Lebensversicherung nicht abgeschlossen hätte. Dies folgt insbesondere aus dem Empfehlungsanreiz, den die Mitarbeiter der Beklagten – zumindest aus der relevanten Sicht des Klägers zum Zeitpunkt der Anlageentscheidung – wegen des Umsatzinteresses der Beklagten haben musste. Hier erscheint es dem Gericht als wahrscheinlich, dass der Kläger lebensnah die Empfehlung der Beklagten zumindest stark hinterfragt hätte.
88 
Auch die Höhe der Zahlung von ca. 2% bzw. 1.000,00 Euro steht dem nicht entgegen. Dass auch schon geringere Höhen bei Rückvergütungen potentiell den Anleger abhalten können, zeigt sich schon an der Kick Back III-Entscheidung des BGH, wonach die Bank über Rückvergütungen unabhängig von der Rückvergütungshöhe aufklären muss (BGH, Beschluss vom 20.01.2009, XI ZR 510/07, NJW 2009, 1416 [1417]).
89 
Die Beklagte hat keine weiteren Umstände vorgetragen bzw. unter Beweis gestellt, die die Vermutung des aufklärungsrichtigen Verhaltens entkräften oder widerlegen könnten.
2.
90 
Als Teil des Schadensersatzanspruches kann der Kläger auch Freistellung von sämtlichen verbleibenden Verbindlichkeiten gegenüber der Versicherungsgesellschaft verlangen. Da der Kläger und seine Ehefrau Vertragspartner der Versicherungsgesellschaft bleiben, sind sie auch weiterhin deren Ansprüchen, soweit diese nach dem Versicherungsvertrag möglich sind, ausgesetzt.
91 
Der Kläger kann auch ausnahmsweise bereits im Erkenntnisverfahren die Feststellung des Annahmeverzuges hinsichtlich der Übertragung der Rechte aus dem Versicherungsvertrag verlangen. Der Kläger hatte die Beklagte verzugsbegründend zur Zahlung von Schadensersatz Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus dem Versicherungsvertrag auffordern lassen, so dass sich die Beklagte ohne weiteres in Annahmeverzug hinsichtlich der Abtretung dieser Rechte befindet.
3.
92 
Der Kläger kann aber Schadensersatz nur Zug-um-Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Versicherung verlangen, da er bzw. auch die Zedentin sonst besser stünden, als zuvor ohne die fehlerhafte Beratung. Da ein Eintritt der Beklagten in den Versicherungsvertrag nicht ohne Mitwirkung der Versicherungsgesellschaft möglich ist, genügt es im vorliegenden Fall, wenn der Kläger die Abtretung sämtlicher Rechte aus dem Versicherungsvertrag anbietet (vgl. OLG München WM 2008, 2012).
93 
Eine Anrechnung von Steuervorteilen ist nicht vorzunehmen, da die Beklagte nicht nachvollziehbar dargetan hat, welche Art und Höhe von Steuervorteilen beim Kläger und seiner Ehefrau jetzt schon endgültig verblieben sein sollen.
4.
94 
Die Zinsentscheidung folgt aus §§ 249, 252 BGB.
95 
Der Kläger macht in der Sache keine Verzugszinsen, sondern entgangenen Gewinn geltend.
96 
Der Kläger macht geltend, dass er ohne weiteres statt der Lebensversicherung Festgeld erworben hätte, das mit 4 % p.a. verzinst worden wäre. Die Kammer geht davon aus, dass der Kläger bei Abstandnahme vom Abschluss der Versicherung den Betrag von 50.000,00 Euro wie den weiteren Betrag von 200.000,00 Euro konservativ und risikoarm bei der Beklagten und damit voraussichtlich in ein Festgeldkonto jedenfalls in ein festverzinsliches Produkt investiert hätte.
97 
Der Kläger hat aber nicht dargetan, welches Produkt er konkret erworben hätte. Er will allein davon ausgehen, dass eine Festgeldanlage zu 4 % erworben worden wäre. Dass es eine solche Anlagemöglichkeit bei der Beklagten im Oktober 2007 gegeben hat, ist nicht vorgetragen.
98 
Die Kammer legt daher den Zinssatz der volumengewichteten durchschnittlichen Zinsstatistik der Deutschen Bundesbank für Einlagen privater Haushalte bei einer Laufzeit über 2 Jahren im Neugeschäft ( www.bundesbank.de/ statistik/statistik_zeitreihen.php) i.H. von 3,26% p.a. für Oktober 2007 zugrunde.
99 
Entsprechend dem Klagantrag sind die entgangenen Zinsen jedenfalls ab dem 1.12.2007 zu zahlen. Dass der Antrag sich auf die Zahlung der Zinsen bis zur Zahlung des Hauptbetrages beschränkt, ist für das Gericht bindend (§ 308 ZPO), sodass es keiner Entscheidung bedarf, ob diese als entgangener Gewinn auch bis zum Ende der Laufzeit der Versicherung, ggf. gemindert um den Zinssatz bei einer Neuanlage nach Zahlung des Hauptbetrages, gefordert werden könnten.
5.
100 
Die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten stehen dem Kläger im tenorierten Umfang als Teil des zugesprochenen Schadensersatzes gemäß § 280 Abs. 1 BGB zu.
II.
101 
Die Widerklage ist zwar als isolierte Drittwiderklage ausnahmsweise zulässig, da durch sie die Ausgangslage hinsichtlich der Parteistellung der Vertragsbeteiligten wiederhergestellt wird (BGH NJW 2008, 2852).
102 
Sie hat aber in der Sache keinen Erfolg. Nach den oben unter I. gemachten Ausführungen steht dem Kläger als Vertragspartei und als Zessionar ein Anspruch auf Schadensersatz gegenüber der Beklagten zu.
103 
Die Drittwiderbeklagte könnte Ansprüche, die auch ihr insoweit zunächst zugestanden haben, zwar aufgrund der allumfassenden Abtretung und ihrer Verzichtserklärung vom 20.05.2010 nicht mehr gegenüber der Beklagten geltend machen, doch bleibt immer noch potentiell ungewiss, ob die Abtretungsvereinbarung bzw. die Verzichtserklärung bisher unerkannt unwirksam bzw. nichtig sind. Es kann daher aktuell nicht mit der notwendigen Sicherheit festgestellt werden, dass der Drittwiderbeklagten tatsächlich keine Ansprüche gegenüber der Beklagten mehr zustehen, so dass die Widerklage keinen Erfolg haben kann.
III.
104 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO.
105 
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

Gründe

 
I.
34 
Die zulässige Klage hat Erfolg. Der Kläger kann von der Beklagten Schadensersatz wegen Verletzung ihrer Pflichten aus dem abgeschlossenen Beratungsvertrag verlangen.
1.
35 
Der Kläger hat einen Schadensersatzanspruch in Höhe des Anlagebetrages gegen die Beklagte gemäß § 280 Abs. 1 BGB wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten aus einem Beratungsvertrag auch aufgrund der Abtretung durch seine Ehefrau.
36 
a) Zwischen dem Kläger und der Zedentin sowie der Beklagten ist ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Ein solcher Vertrag kann formlos, auch durch stillschweigende Willenserklärungen geschlossen werden (BGHZ 123, [126f.] = NJW 1993, 2433; WM 2002, [2281f.]). Vom Abschluss eines stillschweigend abgeschlossenen Beratungsvertrags ist auszugehen, wenn der Rat für den Empfänger erkennbar von erheblicher Bedeutung ist, er ihn zur Grundlage wesentlicher Entschlüsse machen will und der Auskunftsgeber über eine spezielle Sachkunde verfügt oder er ein eigenes wirtschaftliches Interesse verfolgt. Diese Voraussetzungen liegen hier unstreitig vor. Der Kläger hat nach dem Freiwerden eines erheblichen Anlagebetrags aus einer vorherigen Geldanlage die Beklagte um Rat bei der Wiederanlage des Geldes ersucht. Für die Beklagte war dabei erkennbar, dass diese Entscheidung bereits angesichts der Höhe des anzulegenden Geldbetrags für den Kläger und seine Ehefrau von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung war, und sie verfügte als Mitglied des deutschen Genossenschaftsbankenverbandes über die erforderliche Sachkunde.
37 
Die Beklagte hat nicht dargetan oder nachgewiesen, dass ein Beratungsvertrag lediglich über die Person des Zeugen K. mit der R. Lebensversicherung AG zu Stande gekommen wäre.
38 
Dagegen spricht bereits, dass sowohl das Beratungsprotokoll als auch das Antragsformular zur Lebensversicherung durch den Mitarbeiter der Beklagten B. ohne Mitwirkung des Zeugen K. jeweils ausgefüllt wurde (Anl. B1/As. 51; B2/As. 57).
39 
Hinzu kommt, dass der Zeuge B. eingeräumt hat, die Möglichkeit des Abschlusses einer fondsgebundenen Rentenversicherung selbst ins Gespräch gebracht zu haben. Darüber hinaus will der Zeuge B. gegenüber dem Kläger und seiner Ehefrau erklärt haben, dass er für die Darstellung dieser Anlage Herrn K. hinzuziehen wolle. Schon daraus kann nicht entnommen werden, dass der Kläger und seine Ehefrau dies so verstehen mussten, dass eine Beratung nur durch Herrn K. und damit durch die Versicherungsgesellschaft selbst erfolgen würde, da Herr K. offenbar nur ergänzend mitwirken sollte.
40 
Es sind keine Umstände erkennbar, aus denen der Kläger und seine Ehefrau hätten entnehmen können, dass die Beklagte das Beratungsgespräch lediglich stellvertretend für die Versicherungsgesellschaft dokumentieren würde.
41 
Nach dem Empfängerhorizont des Klägers und seiner Ehefrau muss daher davon ausgegangen werden, dass ein Beratungsvertrag stillschweigend mit der Beklagten unmittelbar zu Stande gekommen ist.
42 
b) Die Beklagte hat ihre Pflicht zur ordnungsgemäßen Aufklärung des Kunden aus dem konkludent geschlossenen Beratungsvertrag verletzt.
43 
Aufgrund des Beratungsvertrags war die Beklagte zu einer anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet. Die Grundsätze der anleger- und objektgerechten Beratung verlangen, dass die Beratung speziell auf die Bedürfnisse, die Interessen, die Vermögensverhältnisse und das Anlageziel des Kunden zugeschnitten sein muss und sich insbesondere auf die Eigenschaften und Risiken der verschiedenen in Betracht kommenden Anlagen zu erstrecken hat (siehe statt vieler: BGHZ 123 [126], NJW 1993, 2433, sog. Bond-Entscheidung).
44 
aa) Der Kläger hat jedoch eine Verletzung der Pflicht zur anlegergerechten Beratung nicht nachgewiesen.
45 
Die anlegergerechte Beratung bezieht sich auf die Person und insbesondere die wirtschaftlichen Verhältnisse dessen, der die Beratung in Anspruch nimmt. Entscheidend für die Pflichten der Bank sind insoweit die Wünsche und Vorstellungen des Kunden und Beratungsempfängers, ferner sein Informationsstand und Erfahrungshorizont sowie seine objektiven wirtschaftlichen Interessen und seine finanzielle Situation.
46 
Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Beklagte mit ihrer Empfehlung des Abschlusses der Lebensversicherung dem Kläger zu etwas geraten hätte, das grundsätzlich nicht zu seinem zugrunde zu legenden Anlegerprofil passte.
47 
Die Zeugen B. und K. haben angegeben, dass ihnen bekannt gewesen sei, der Kläger wolle zusammen mit seiner Ehefrau den Gesamtbetrag von 250.000 EUR sicher bzw. risikoarm anlegen, zumal sämtlichen Beteiligten am Gespräch bekannt war, dass der Kläger grundsätzlich keine Aktien oder Aktienfonds mehr aufgrund seiner Erfahrungen bei der C-Bank wünschte.
48 
Der Kläger hat nicht nachgewiesen, dass die Empfehlung der Lebensversicherung nicht seinen Bedürfnissen und Wünschen entsprach. Zwar ist die gewählte Konstruktion mit einem Anteil von 30 % aus einem Aktienfonds nicht risikofrei, doch ist das Risiko von Kursschwankungen hier überschaubar, da zu 70 % Rentenpapiere für den Versicherungswert hinterlegt sind.
49 
Der Kläger hat auch nicht bewiesen, dass die Laufzeit der Versicherung seinen Wünschen und Bedürfnissen widersprach. Auch wenn der Kläger bei dem Beratungsgespräch schon 70 Jahre alt war, konnte die gewählte Konstruktion doch im Hinblick auf die günstige erbschaftsteuerliche Regelung bezüglich der Kinder des Klägers und die sonstigen Steuervergünstigungen bzgl. der Erträge der Lebensversicherung durchaus als sinnvoll angesehen werden, zumal der Kläger nicht dargetan hat, innerhalb der Laufzeit auf das angelegte Kapital dringend angewiesen gewesen zu sein.
50 
bb) Der Kläger hat auch nicht nachgewiesen, dass die Beklagte ihre Pflicht zur objektgerechten Beratung verletzt hat.
51 
Die objektgerechte Beratung bezieht sich auf die konkret gewünschte oder als möglich ins Auge gefasste Anlageform. Hier richten sich die Pflichten der Bank in erster Linie danach, welche Anlageobjekte gewollt und mit welchen Vermögensrisiken sie verbunden sind. Eine objektgerechte Beratung erfordert demnach eine Aufklärung des Kunden über die allgemeinen Risiken (z.B. Konjunkturlage, Entwicklung des Kapitalmarkts) sowie die speziellen Risiken, die sich aus den besonderen Umständen des Anlageobjekts ergeben (BGH, NJW 2006, 2041).
52 
Während eine Aufklärung über diese Umstände richtig und vollständig zu sein hat, muss die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjekts unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten ex ante betrachtet lediglich vertretbar sein. Der Kunde trägt damit das Risiko, dass sich eine Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist (BGH, a.a.O.).
53 
Gemessen an diesen Anforderungen ist der Beklagten ein Verstoß gegen die Grundsätze der objektgerechten Beratung nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht vorzuwerfen.
54 
Insbesondere der Zeuge K. hat bekundet, dass der Kläger und seine Ehefrau durch ihn umfassend über die Vor- und Nachteile und die Funktionsweise der fondsgebundenen Rentenversicherung aufgeklärt wurden. Zur Minimierung des Risikos habe der Kläger schließlich gewünscht, dass lediglich ein Aktienanteil von 30 % gewählt werde. Dieser ausdrückliche Kundenwunsch wurde auch im Antragsformular handschriftlich vermerkt, welches vom Kläger und seiner Ehefrau eigenhändig unterzeichnet ist. Darüber hinaus ist diese Angabe des Zeugen auch deshalb plausibel, da der Kläger in seinem Prozessvortrag einräumen lässt, dass über ein moderates Risiko bei niedriger Rendite gesprochen worden sei. Der Kläger gibt daher zu, dass ihm gerade keine risikofreie Anlageform dargestellt worden ist.
55 
Die Prognose, das Risiko bei dieser Form der fondsgebundenen Lebensversicherung als moderat bzw. überschaubar anzusehen, hält die Kammer für vertretbar.
56 
(cc) Die Beklagte hat es aber pflichtwidrig unterlassen, den Kläger über die von der R. Versicherung für den Vertrieb der streitgegenständlichen Lebensversicherung gezahlte Provision i.H. von ca. 2 % des Anlagebetrages aufzuklären.
57 
Die Pflicht zur Aufklärung über die hier gezahlte Provision oder Vergütung folgt aus einer entsprechenden Anwendung der sog. „Kick Back“-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Aufklärungspflicht der Bank über Rückvergütungen an die Bank beim Vertrieb von Fondsanteilen aus dem Ausgabeaufschlag oder anderen Teilen des vom Anleger zu zahlenden Betrags.
58 
Nach dieser vom XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in drei Entscheidungen entwickelten Rechtsprechung (BGHZ 146, 235 = NJW 2001, 962; BGHZ 146, 235 = NJW 2001, 962 – „Kick Back I“; BGHZ 170, 226 = NJW 2007, 1876 – „Kick Back II“; BGH, NJW 2009, 1416 – „Kick Back III“) besteht eine Pflicht der Bank zur Offenlegung von verdeckten Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen und jährlichen Verwaltungsgebühren (sog. „Kick Backs“). Nach dieser Rechtsprechung ist die Aufklärung über die Rückvergütung notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) offenzulegen. Erst durch die Aufklärung werde der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Wenn eine Bank einem Kunden ohne Zwischenschaltung eines Vermögensverwalters berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den empfohlenen Fonds durch Rückvergütungen verdient, seien die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltenen Rückvergütungen gefährdet. Es bestehe die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten (BGH, NJW 2007, 1876 [1878]). Bei der Offenlegung von Rückvergütungen gehe es um die Frage, ob eine Gefährdungssituation für den Kunden geschaffen werde. Deshalb sei es geboten, den Kunden über etwaige Rückvergütungen aufzuklären und zwar unabhängig von der Rückvergütungshöhe (BGH, NJW 2009, 1416 [1417]).
59 
Diese Rechtsprechung ist auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Zwar geht es vorliegend nicht um die Zahlung einer Rückvergütung i.S. der Rechtsprechung des BGH. Sinn und Zweck der BGH-Rechtsprechung gebieten jedoch eine Ausdehnung der „Kick Back“-Rechtsprechung auf die Aufklärungspflicht einer Bank in Bezug auf eine verdeckte Provisionszahlung beim Vertrieb von Kapitalanlageprodukten (LG Hamburg ZIP 2009, 1311; 2009, 1948; WM 2009, 1511; vgl. LG Frankfurt/M. WM 2008, 1061; LG Chemnitz WM 2009, 1505).
60 
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs soll der Anleger über ein mögliches wirtschaftliches Eigeninteresse seines Beraters aufgeklärt werden, um beurteilen zu können, ob die Beratung ausschließlich im Kundeninteresse erfolgte oder ob eigene Interessen des Beraters oder der Bank im Hinblick auf das Umsatzinteresse ebenfalls eine Rolle gespielt haben. Dieser Gedanke passt auf die Aufklärungspflicht über die Höhe einer Provision in gleicher Weise wie hinsichtlich der Zahlung von Rückvergütungen.
61 
Der BGH leitet die von ihm statuierte allgemeine Pflicht zur Offenlegung von Interessenkollisionen augenscheinlich aus den Regelungen zu den Auskunfts- und Herausgabepflichten des Geschäftsbesorgers nach §§ 675, 666, 667 BGB bzw. des Kommissärs nach §§ 383, 384 Abs. 2 HGB ab (BGH NJW 2009, 2298 [2299]). Dass diese Pflichten lediglich für so genannte Rückvergütungen gelten sollen, ist jedenfalls dem Gesetz nicht zu entnehmen.
62 
§ 32d WpHG steht einer Übertragung der „Kick Back“-Rechtsprechung auf die Provision nicht entgegen. Er war im Oktober 2007 noch nicht in Kraft getreten. Im Bereich von Versicherungsprodukten kann die Norm auch keine Anwendung finden. Zwar ist eine derartige Aufklärungspflicht aufsichtsrechtlich nicht geregelt. Daraus kann jedoch nicht der Umkehrschluss gezogen werden, dass deshalb auch zivilrechtlich eine entsprechende Pflicht nicht besteht. Insoweit gilt nach der Rechtsprechung des BGH unabhängig vom Aufsichtsrecht eine allgemein anerkannte zivilrechtliche Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten (BGH, XI ZR 510/07, ZIP 2009, 455).
63 
Auch ein etwaiges Geheimhaltungsinteresse der Bank an der erhaltenen Provision steht einer Aufklärungspflicht gegenüber dem Kläger nicht entgegen. Zwar ist der Beklagten durchaus zuzugeben, dass Provisionshöhen grundsätzlich zu den schutzwürdigen Geschäftsgeheimnissen von Wirtschaftsunternehmen gehören können. Das kann für Banken jedoch nicht uneingeschränkt gelten. Insoweit ist zu differenzieren. Hat das Kundengespräch eindeutigen Verkaufscharakter, so dürfte keine Aufklärungspflicht bestehen, da die Bank insoweit ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse in Bezug auf ihre Kalkulation wie jedes andere Unternehmen für sich reklamieren kann. Hat das Gespräch dagegen rechtsverbindlichen Beratungscharakter, ist die Bank zur Auskunft über ihr Provisionsinteresse im Rahmen des Beratungsvertrags verpflichtet, da der Kunde im Beratungsgespräch – anders als beim Verkaufsgespräch – zu Recht eine an seinen objektiven Interessen orientierte Beratung erwartet und deshalb wissen muss, wenn für bestimmte Empfehlungen ein wirtschaftliches Eigeninteresse der Bank maßgeblich war. Da hier zwischen den Vertragsparteien ein Beratungsvertrag bestand, stehen die Geheimhaltungsinteressen der Beklagten einer Aufklärungspflicht über die gezahlte Provision nicht entgegen.
64 
Soweit der BGH in der genannten Rechtsprechung darauf abhebt, dass die Rückvergütungen „hinter dem Rücken“ des Anlegers gezahlt werden, geht es nach zutreffendem Verständnis nicht um eine irgendwie arglistige Geheimhaltung durch die Bank, sondern allein darum, dass dies ohne Kenntnis des Anlegers geschieht. Auch hier hat der Kläger keine Kenntnis von der Zahlung dieser Beträge an die Beklagte.
65 
Es kann auch nicht danach differenziert werden, ob ein Ausgabeaufschlag oder ein Agio vom Anleger gezahlt wurden und damit eine Art stillschweigende Täuschung über das Anfallen von weichen Kosten vorliegt. Jedenfalls wurde im vorliegenden Fall gerade auch ein Kostenanteil von 5% ausgewiesen, ohne dass für den Kunden erkennbar wäre, dass die Bank hieraus etwas erlangen würde, sodass der Fall auch in dieser Hinsicht mit den vom BGH entschiedenen Fällen beim Vertrieb von Immobilien- oder Medienfonds-Anteilen vergleichbar ist (so auch OLG Karlsruhe v. 7.5.2010, 17 U 88/09,BB 2010, 1290).
66 
Die Argumente der Gegenansicht (OLG Celle ZIP 2009, 2091; OLG Frankfurt ZIP 2009, 1708; OLG Hamburg WM 2009, 2036 zu GM-Anleihen und jüngst ZIP 2010, 973 zur Aufklärung über die Gewinnmarge) tragen nach Auffassung der Kammer nicht.
67 
Dass der Bankkunde im Festpreisgeschäft immer damit rechne, dass die Bank nicht umsonst tätig werde und er daher davon ausgehen müsse, dass sie eine Gewinnmarge einkalkuliert habe, da sie das Produkt sonst augenscheinlich nicht anbieten würde, lässt sich nicht in Einklang mit der BGH-Rechtsprechung zu den Rückvergütungen bringen. Der Kunde könnte bei der Beratung zum Erwerb von Fondsanteilen von Drittanbietern ebenso gut davon ausgehen, dass die Bank dies nicht als kostenlosen Service anbietet und aus dem Anlagebetrag oder den Ausgabeaufschlägen etc. etwas erhält. Hier müsste noch eher angenommen werden, dass der Kunde wissen müsste, die Bank werde diese Vermittlung von Fremdprodukten nur gegen Vergütung machen. Außerdem ist für den Kunden in Fällen, in denen ein Ausgabeaufschlag erhoben wird, nicht transparent, dass die Bank hieraus etwas erhält, wie dies auch bei den meisten Fondsprodukten der Fall war.
68 
Hier liegt gerade kein Eigengeschäft der Bank vor, bei dem diese das Produkt selbst verkauft oder auflegt, wobei in diesem Zusammenhang die Frage der Offenlegung von Gewinnmargen auch diskutiert wird.
69 
Es liegt wie auch bei den Rückvergütungen ein Dreiecksverhältnis zwischen Kunde, Bank und Emittent bzw. Versicherer vor, bei dem aus deklarierten Kosten hinter dem Rücken des Kunden Beträge an die Bank fließen.
70 
Anders als das OLG Celle andeutet, geht es bei dieser Frage auch nicht darum, ob der Wert des erworbenen Papiers dadurch geringer sein könnte, als dem Kunden suggeriert wird. Ausgangspunkt ist die Kenntnis des Beratungskunden vom Umsatzinteresse der Bank, die nach dem Beratungsvertrag zur neutralen interessengerechten Beratung des Kunden verpflichtet ist, und die in diesem Pflichtenkreis durch eigene erhebliche monetäre Interessen beeinflusst sein kann.
71 
Auch die sachliche Differenzierung zwischen Rückvergütungen und Innenprovisionen bzw. Vertriebsprovisionen, wonach erste oft schmiergeldähnliche Funktion haben und letzte keinerlei anrüchigen oder schmiergeldähnlichen Charakter hätten, überzeugt nicht (so Anm. Nobbe zu OLG Dresden WM 2009, 1689; WuB I G 1. Nr. 5.10).
72 
So hat der 11. Zivilsenat des BGH in der Vergangenheit gerade auch im Zusammenhang mit unzulässigen „Kick-Back“-Vereinbarungen ausreichen lassen, dass eine Rückvergütung aus Provisionen gezahlt wird, die gerade nicht aus Ausgabeaufschlägen o.ä. gezahlt waren (BGH XI ZR 70/88, ZIP 1989, 830;XI ZR 184/88, NJW-RR 1990, 604). Diese Rechtsprechung hat der Senat gerade nochmals ohne Abstriche bestätigt (BGH XI ZR 308/09 vom 29.06.2010).
73 
Dass empirisch belegbar eine Differenzierung, zumal eher moralischer Art, zwischen „Kick-Backs“ aus Provisionen oder Ausgabeaufschlägen etc. möglich und berechtigt sei, ist nicht ersichtlich. In beiden Fällen soll jedenfalls gegebenenfalls das Verkaufsinteresse der beratenden Bank nachhaltig gefördert werden. Gerade dies aber muss der Kunde im Rahmen eines Beratungsverhältnisses mit der Bank seines Vertrauens selbst beurteilen können.
74 
Die Beklagte hat auf die erhaltene Provision nicht ausreichend hingewiesen.
75 
Dass auf die Provision hingewiesen wurde, wird von der Beklagten zwar pauschal behauptet, aber nicht bewiesen.
76 
Die Zeugen haben nicht bestätigt, dass ein solcher Hinweis erfolgte. Der Zeuge K. hat dazu deutlich gemacht, dass er sich bereits gegen Ende des Jahres 2007 lediglich an die Vorgaben der bevorstehenden VVG-Reform gehalten und den Kunden auf die Abschluss-, Verwaltungs- und Vertriebskosten hingewiesen habe. Dass der Kläger in verständlicher Form darauf hingewiesen worden wäre, dass die Beklagte ca. 2 % dieser Kosten für ihre Bemühungen, d.h. ca. 1.000,00 Euro selbst erhält, haben die Zeugen B. und K. nicht bekundet.
77 
c) Die Beklagte hat die vorgenannten Pflichtverletzungen im Sinne des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB zu vertreten.
78 
Die Beklagte handelte schuldhaft, denn ihr musste die Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten und zur Mitteilung von zweckdienlichen Informationen gemäß § 32 WpHG bekannt gewesen sein. Danach konnte und musste ihr klar sein, dass sie den latenten Interessenkonflikt zwischen den eigenen Gewinnerzielungsinteressen auf der einen Seite und den Interessen des Kunden auf der anderen Seite am besten dadurch begegnet, dass sie dem Kläger die an sie zu zahlende Provision mitteilt, so dass dieser in die Lage versetzt wird, selbst zu beurteilen, ob die Beklagte ihm die Versicherung in seinem Interesse oder aus dem eigenen Interesse an der Provision empfiehlt.
79 
Insoweit kann sich die Beklagte nicht auf einen Rechtsirrtum berufen. Dieser wäre jedenfalls nicht unvermeidlich gewesen. Das wäre jedoch erforderlich gewesen, denn eine Fahrlässigkeit der als Aufklärungspflichtige insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten würde nur dann entfallen, wenn der Rechtsirrtum unvermeidlich war. Zum Zeitpunkt des hier streitgegenständlichen Beratungsgesprächs im September/Oktober 2007 war die erste Entscheidung des BGH zu den Rückvergütungen bereits veröffentlicht. Die Beklagte kann daher nicht behaupten, sie hätte noch nicht wissen können, dass ihr derartige Pflichten von der Rechtsprechung auferlegt werden könnten. Bei der im Bankverkehr gebotenen Sorgfalt hätte die Beklagte die mit dem Vertrieb der streitgegenständlichen Versicherung befassten Anlageberater daher entsprechend instruieren oder auf andere Weise für eine Unterrichtung der Anleger sorgen müssen (vgl. OLG Karlsruhe, NZG 2009, 1155).
80 
Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 20.01.2009, XI ZR 510/07, (NJW 2009, 1416 [1417]) die Entscheidungserheblichkeit der Pflichtverletzung uneingeschränkt bejaht, obwohl in dem dort zu beurteilenden Fall die Fondsbeteiligung bereits im Mai 2001 und damit jedenfalls lange vor der „Kick Back II“-Entscheidung, in der erstmals die Pflicht zur Offenlegung verdeckter Innenprovisionen postuliert wurde, vermittelt worden war.
81 
d) Dem Kläger ist ein ersatzfähiger Schaden entstanden. Nach der Rechtsprechung des BGH ist der Anleger, der auf Grund einer fehlerhaften Empfehlung eine für ihn nachteilige Kapitalanlage erworben hat, bereits durch deren Erwerb geschädigt (BGH, NJW 2005, 1579 [1580]). Wer durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrags verleitet wird, kann sogar bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung einen Vermögensschaden (§ 249 BGB) dadurch erleiden, dass die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist (BGH, a.a.O.). Der Anleger ist bei der gebotenen wertenden Betrachtung vom Zeitpunkt des Erwerbs eines Wertpapiers an, das mit den von ihm verfolgten Anlagezielen nicht in Einklang steht, nicht nur einem erhöhten Risiko ausgesetzt, sondern bereits geschädigt (BGH, a.a.O.). Aus diesem Grund kommt es noch nicht einmal darauf an, welchen Wert das Versicherungskapital derzeit hat. Der Kläger hat damit unabhängig von der Wertentwicklung bis zum Ablauf der Versicherung einen Schaden in Höhe von 50.000,00 Euro erlitten.
82 
e) Steht wie im vorliegenden Fall eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, das heißt, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die unterlassene Aufklärung bezüglich der fehlenden Einlagensicherung und die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (zu letztem ausdrücklich BGH, Urteil vom 12.05.2009, Az. XI ZR 586/07, DB 2009, 1529; zuvor bereits OLG Karlsruhe, a.a.O.).
83 
Diese neueste Rechtsprechung zur Kausalität beim Verschweigen von Rückvergütungen, der das erkennende Gericht im Ergebnis folgt, ist auch auf den Fall der pflichtwidrigen Nichtaufklärung über eine Gewinnmarge zu übertragen (so bereits Landgericht Frankfurt a.M., WM 2008, 1061, Rn. 124ff., für den Fall, dass eine Gewinnmarge durch die beklagte Bank bei SWAP-Geschäften im Prozess nicht offen gelegt wurde); denn in Bezug auf das Verhältnis zwischen Bank und Bankkunde liegt insoweit eine identische Interessenlage vor.
84 
Zum Zweck einer Aufklärungspflicht gehört unter anderem, dem Berechtigten von vornherein die Möglichkeit zu geben, sich aufgrund der Aufklärung entscheiden zu können, und ihm damit eine später auftretende Beweisnot, wie er sich bei gehöriger Aufklärung verhalten hätte, zu ersparen. Dem Ersatzberechtigten wäre wenig damit gedient, wenn er seinen Vertragspartner zwar an sich aus schuldhafter Verletzung einer solchen Hinweispflicht in Anspruch nehmen könnte, er aber regelmäßig daran scheitern würde, dass er den meist schwer zu führenden Beweis nicht erbringen könnte, wie er auf den Hinweis reagiert hätte, wenn er gegeben worden wäre. Der Aufklärungspflichtige dagegen hätte nicht viel zu befürchten, wenn er bei Verletzung seiner Hinweispflicht sich darauf zurückziehen dürfte, dass kaum zu beweisen sei, was der andere Teil auf den Hinweis getan hätte. Damit würde der mit der Aufklärungspflicht verfolgte Schutzzweck verfehlt (vgl. bereits Landgericht Frankfurt a.M., a.a.O.).
85 
Die Rechtsprechung, wonach es bei der Beweislast für den Ersatzberechtigten bleibt, weil eine ordnungsgemäße Aufklärung mangels einer einzigen Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhaltens nur zu einem Entscheidungskonflikt für ihn geführt hätte (in diese Richtung jüngst wieder in einem Fall zur Steuerberaterhaftung BGH, NJW 2009, 1591) steht dem nicht entgegen. Denn während es in den typischen Rechtsanwalts- und Steuerberaterhaftungs-Fällen, zu denen die Rechtsprechung die genannte Einschränkung der grundsätzlich auch dort geltenden Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens entwickelt hat, regelmäßig um die Frage geht, ob der Ersatzberechtigte eine bestimmte Maßnahme (z.B. die Vornahme einer Investition mit dem Ziel der Steuerersparnis) überhaupt ergriffen hätte und die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens deshalb nicht greifen kann, wenn es wegen verschiedener sinnvoller Handlungsmöglichkeiten ein aufklärungsrichtiges Verhalten gar nicht gibt, geht es vorliegend um die Frage, ob ein Bankkunde, dem bestimmte, von der Rechtsprechung als für seine Anlageentscheidung als relevant angesehene Informationen nicht erteilt wurden, von dieser Anlage bei gehöriger Aufklärung abgesehen hätte. Auch wenn es insoweit verschiedene vernünftige Anlagealternativen gegeben hätte, so haben diese doch alle gemeinsam, dass es sich hierbei nicht um die tatsächlich gewählte, mit einem Aufklärungsmangel behaftete Anlage handelt. Deshalb ist es richtig, zunächst eine Vermutung zu begründen, wonach der Ersatzberechtigte, dem relevante Informationen verschwiegen wurden, Abstand von der gewählten Anlage genommen hätte und in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob die aufklärungspflichtige Bank Umstände darlegen kann, die es als überwiegend wahrscheinlich erscheinen lassen, dass der Kunde die Anlage gleichwohl gewählt hätte. Andernfalls hätte der BGH die Vermutung auch nicht zur Anwendung gelangen lassen dürfen, da immer die theoretische Möglichkeit besteht, dass der Anleger andere Anlageformen gewählt hätte.
86 
Die Beklagte hat die danach gegen sie sprechende Vermutung nicht widerlegen können.
87 
Die Nichtaufklärung über die Provision ist nach Ansicht des Gerichts als ausreichender Grund anzusehen, der es plausibel erscheinen lässt, dass der Kläger bereits bei insoweit vollständiger Aufklärung die Lebensversicherung nicht abgeschlossen hätte. Dies folgt insbesondere aus dem Empfehlungsanreiz, den die Mitarbeiter der Beklagten – zumindest aus der relevanten Sicht des Klägers zum Zeitpunkt der Anlageentscheidung – wegen des Umsatzinteresses der Beklagten haben musste. Hier erscheint es dem Gericht als wahrscheinlich, dass der Kläger lebensnah die Empfehlung der Beklagten zumindest stark hinterfragt hätte.
88 
Auch die Höhe der Zahlung von ca. 2% bzw. 1.000,00 Euro steht dem nicht entgegen. Dass auch schon geringere Höhen bei Rückvergütungen potentiell den Anleger abhalten können, zeigt sich schon an der Kick Back III-Entscheidung des BGH, wonach die Bank über Rückvergütungen unabhängig von der Rückvergütungshöhe aufklären muss (BGH, Beschluss vom 20.01.2009, XI ZR 510/07, NJW 2009, 1416 [1417]).
89 
Die Beklagte hat keine weiteren Umstände vorgetragen bzw. unter Beweis gestellt, die die Vermutung des aufklärungsrichtigen Verhaltens entkräften oder widerlegen könnten.
2.
90 
Als Teil des Schadensersatzanspruches kann der Kläger auch Freistellung von sämtlichen verbleibenden Verbindlichkeiten gegenüber der Versicherungsgesellschaft verlangen. Da der Kläger und seine Ehefrau Vertragspartner der Versicherungsgesellschaft bleiben, sind sie auch weiterhin deren Ansprüchen, soweit diese nach dem Versicherungsvertrag möglich sind, ausgesetzt.
91 
Der Kläger kann auch ausnahmsweise bereits im Erkenntnisverfahren die Feststellung des Annahmeverzuges hinsichtlich der Übertragung der Rechte aus dem Versicherungsvertrag verlangen. Der Kläger hatte die Beklagte verzugsbegründend zur Zahlung von Schadensersatz Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus dem Versicherungsvertrag auffordern lassen, so dass sich die Beklagte ohne weiteres in Annahmeverzug hinsichtlich der Abtretung dieser Rechte befindet.
3.
92 
Der Kläger kann aber Schadensersatz nur Zug-um-Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Versicherung verlangen, da er bzw. auch die Zedentin sonst besser stünden, als zuvor ohne die fehlerhafte Beratung. Da ein Eintritt der Beklagten in den Versicherungsvertrag nicht ohne Mitwirkung der Versicherungsgesellschaft möglich ist, genügt es im vorliegenden Fall, wenn der Kläger die Abtretung sämtlicher Rechte aus dem Versicherungsvertrag anbietet (vgl. OLG München WM 2008, 2012).
93 
Eine Anrechnung von Steuervorteilen ist nicht vorzunehmen, da die Beklagte nicht nachvollziehbar dargetan hat, welche Art und Höhe von Steuervorteilen beim Kläger und seiner Ehefrau jetzt schon endgültig verblieben sein sollen.
4.
94 
Die Zinsentscheidung folgt aus §§ 249, 252 BGB.
95 
Der Kläger macht in der Sache keine Verzugszinsen, sondern entgangenen Gewinn geltend.
96 
Der Kläger macht geltend, dass er ohne weiteres statt der Lebensversicherung Festgeld erworben hätte, das mit 4 % p.a. verzinst worden wäre. Die Kammer geht davon aus, dass der Kläger bei Abstandnahme vom Abschluss der Versicherung den Betrag von 50.000,00 Euro wie den weiteren Betrag von 200.000,00 Euro konservativ und risikoarm bei der Beklagten und damit voraussichtlich in ein Festgeldkonto jedenfalls in ein festverzinsliches Produkt investiert hätte.
97 
Der Kläger hat aber nicht dargetan, welches Produkt er konkret erworben hätte. Er will allein davon ausgehen, dass eine Festgeldanlage zu 4 % erworben worden wäre. Dass es eine solche Anlagemöglichkeit bei der Beklagten im Oktober 2007 gegeben hat, ist nicht vorgetragen.
98 
Die Kammer legt daher den Zinssatz der volumengewichteten durchschnittlichen Zinsstatistik der Deutschen Bundesbank für Einlagen privater Haushalte bei einer Laufzeit über 2 Jahren im Neugeschäft ( www.bundesbank.de/ statistik/statistik_zeitreihen.php) i.H. von 3,26% p.a. für Oktober 2007 zugrunde.
99 
Entsprechend dem Klagantrag sind die entgangenen Zinsen jedenfalls ab dem 1.12.2007 zu zahlen. Dass der Antrag sich auf die Zahlung der Zinsen bis zur Zahlung des Hauptbetrages beschränkt, ist für das Gericht bindend (§ 308 ZPO), sodass es keiner Entscheidung bedarf, ob diese als entgangener Gewinn auch bis zum Ende der Laufzeit der Versicherung, ggf. gemindert um den Zinssatz bei einer Neuanlage nach Zahlung des Hauptbetrages, gefordert werden könnten.
5.
100 
Die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten stehen dem Kläger im tenorierten Umfang als Teil des zugesprochenen Schadensersatzes gemäß § 280 Abs. 1 BGB zu.
II.
101 
Die Widerklage ist zwar als isolierte Drittwiderklage ausnahmsweise zulässig, da durch sie die Ausgangslage hinsichtlich der Parteistellung der Vertragsbeteiligten wiederhergestellt wird (BGH NJW 2008, 2852).
102 
Sie hat aber in der Sache keinen Erfolg. Nach den oben unter I. gemachten Ausführungen steht dem Kläger als Vertragspartei und als Zessionar ein Anspruch auf Schadensersatz gegenüber der Beklagten zu.
103 
Die Drittwiderbeklagte könnte Ansprüche, die auch ihr insoweit zunächst zugestanden haben, zwar aufgrund der allumfassenden Abtretung und ihrer Verzichtserklärung vom 20.05.2010 nicht mehr gegenüber der Beklagten geltend machen, doch bleibt immer noch potentiell ungewiss, ob die Abtretungsvereinbarung bzw. die Verzichtserklärung bisher unerkannt unwirksam bzw. nichtig sind. Es kann daher aktuell nicht mit der notwendigen Sicherheit festgestellt werden, dass der Drittwiderbeklagten tatsächlich keine Ansprüche gegenüber der Beklagten mehr zustehen, so dass die Widerklage keinen Erfolg haben kann.
III.
104 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO.
105 
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 249 Art und Umfang des Schadensersatzes


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(1) Auf einen Dienstvertrag oder einen Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat, finden, soweit in diesem Untertitel nichts Abweichendes bestimmt wird, die Vorschriften der §§ 663, 665 bis 670, 672 bis 674 und, wenn dem Verpflichte

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 252 Entgangener Gewinn


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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 666 Auskunfts- und Rechenschaftspflicht


Der Beauftragte ist verpflichtet, dem Auftraggeber die erforderlichen Nachrichten zu geben, auf Verlangen über den Stand des Geschäfts Auskunft zu erteilen und nach der Ausführung des Auftrags Rechenschaft abzulegen.

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 31 Verordnungsermächtigung zu den Mitteilungspflichten nach der Verordnung (EU) Nr. 648/2012


Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen erlassen über den Inhalt, die Art, die Sprache, den Umfang und die Form der Unterrichtung nach Artikel 4a Absatz 1 Un

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(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen erlassen über den Inhalt, die Art, die Sprache, den Umfang und die Form der Unterrichtung nach Artikel 4a Absatz 1 Unterabsatz 2 Buchstabe a oder nach Artikel 10 Absatz 1 Unterabsatz 2 Buchstabe a sowie der Nachweise nach Artikel 4a Absatz 2 Unterabsatz 1 oder nach Artikel 10 Absatz 2 Unterabsatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012. Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen.

(1) Auf einen Dienstvertrag oder einen Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat, finden, soweit in diesem Untertitel nichts Abweichendes bestimmt wird, die Vorschriften der §§ 663, 665 bis 670, 672 bis 674 und, wenn dem Verpflichteten das Recht zusteht, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen, auch die Vorschriften des § 671 Abs. 2 entsprechende Anwendung.

(2) Wer einem anderen einen Rat oder eine Empfehlung erteilt, ist, unbeschadet der sich aus einem Vertragsverhältnis, einer unerlaubten Handlung oder einer sonstigen gesetzlichen Bestimmung ergebenden Verantwortlichkeit, zum Ersatz des aus der Befolgung des Rates oder der Empfehlung entstehenden Schadens nicht verpflichtet.

(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, die Anmeldung oder Registrierung des anderen Teils zur Teilnahme an Gewinnspielen zu bewirken, die von einem Dritten durchgeführt werden, bedarf der Textform.

Der Beauftragte ist verpflichtet, dem Auftraggeber die erforderlichen Nachrichten zu geben, auf Verlangen über den Stand des Geschäfts Auskunft zu erteilen und nach der Ausführung des Auftrags Rechenschaft abzulegen.

Der Beauftragte ist verpflichtet, dem Auftraggeber alles, was er zur Ausführung des Auftrags erhält und was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt, herauszugeben.

(1) Kommissionär ist, wer es gewerbsmäßig übernimmt, Waren oder Wertpapiere für Rechnung eines anderen (des Kommittenten) in eigenem Namen zu kaufen oder zu verkaufen.

(2) Die Vorschriften dieses Abschnittes finden auch Anwendung, wenn das Unternehmen des Kommissionärs nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert und die Firma des Unternehmens nicht nach § 2 in das Handelsregister eingetragen ist. In diesem Fall finden in Ansehung des Kommissionsgeschäfts auch die Vorschriften des Ersten Abschnittes des Vierten Buches mit Ausnahme der §§ 348 bis 350 Anwendung.

(1) Der Kommissionär ist verpflichtet, das übernommene Geschäft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns auszuführen; er hat hierbei das Interesse des Kommittenten wahrzunehmen und dessen Weisungen zu befolgen.

(2) Er hat dem Kommittenten die erforderlichen Nachrichten zu geben, insbesondere von der Ausführung der Kommission unverzüglich Anzeige zu machen; er ist verpflichtet, dem Kommittenten über das Geschäft Rechenschaft abzulegen und ihm dasjenige herauszugeben, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat.

(3) Der Kommissionär haftet dem Kommittenten für die Erfüllung des Geschäfts, wenn er ihm nicht zugleich mit der Anzeige von der Ausführung der Kommission den Dritten namhaft macht, mit dem er das Geschäft abgeschlossen hat.

(1) Der für das Anlagebasisinformationsblatt nach Artikel 24 der Verordnung (EU) 2020/1503 verantwortliche Schwarmfinanzierungsdienstleister und die für dieses Anlagebasisinformationsblatt verantwortlichen Mitglieder seiner Leitungsorgane sind dem Anleger im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Buchstabe i der Verordnung (EU) 2020/1503 zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der daraus entsteht, dass in einem Anlagebasisinformationsblatt nach Artikel 24 der Verordnung (EU) 2020/1503 oder etwaiger Übersetzungen in Amtssprachen eines Mitgliedstaats der Europäischen Union vorsätzlich oder fahrlässig

1.
irreführende oder unrichtige Informationen angegeben sind oder
2.
wichtige Informationen nicht angegeben sind, die erforderlich sind, um Anleger bei ihrer Entscheidung, ob sie ihre Anlage durch die individuelle Verwaltung des Kreditportfolios vornehmen, zu unterstützen.

(2) Absatz 1 findet Anwendung auch auf die für das Anlagebasisinformationsblatt nach Artikel 24 der Verordnung (EU) 2020/1503 verantwortlichen Mitglieder der Verwaltungs- oder Aufsichtsorgane eines Schwarmfinanzierungsdienstleisters, wenn diese vorsätzlich oder grob fahrlässig gehandelt haben.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XI ZR 510/07
vom
20. Januar 2009
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
Zur Aufklärungspflicht einer beratenden Bank über erhaltene Rückvergütungen
bei dem Vertrieb von Medienfonds (Fortführung von BGHZ 170,
226, 234 f. Tz. 22 f.).
BGH, Beschluss vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07 - OLG Naumburg
LG Magdeburg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Dr. h.c. Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und
die Richter Dr. Ellenberger und Dr. Matthias
am 20. Januar 2009

beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 10. Oktober 2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren beträgt 41.150 €.

Gründe:


I.


1
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung in Anspruch.
2
Dem Kläger wurde von einem Mitarbeiter der Beklagten in einem Beratungsgespräch, dessen Inhalt zwischen den Parteien streitig ist, empfohlen, sich an dem von der C. Beteiligungsgesellschaft mbH (im Folgenden: C. ) herausgegebenen Medienfonds C. Fonds Nr. (im Folgenden: Fonds) zu beteiligen. Aufgrund dieser Empfehlung beteiligte sich der Kläger am 22. Mai 2001 mit einer Kommanditeinlage in Höhe von 50.000 € nebst 5% Agio an dem Fonds. Nachdem dieser in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten war, veräußerte der Kläger seinen Fondsanteil für 11.350 €.
3
Kläger Der nimmt die Beklagte auf Zahlung von 41.500 € nebst Zinsen in Anspruch. Zur Begründung hat er u.a. unter Berufung auf das Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226 ff.) vorgetragen, der Mitarbeiter der Beklagten habe ihn anlässlich des Beratungsgesprächs nicht darüber aufgeklärt, dass das Agio, das nach dem Prospekt an die C. zu zahlen war, aufgrund einer Vermittlungsvereinbarung in voller Höhe als Rückvergütung an die Beklagte zurückgeflossen sei und zusätzlich noch weitere Provisionen an die Beklagte gezahlt worden seien. http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE063903301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BVRE100448209&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 4 -
4
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt: Zur Aufklärung über die Innenprovision sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, weil diese weniger als 15% ausgemacht habe (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, Rdn. 9).
5
Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde , mit der er insbesondere einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG geltend macht, weil das Berufungsgericht seinen Vortrag zu verdeckt geflossenen Rückvergütungen völlig außer Acht gelassen habe.

II.


6
Das angefochtene Urteil ist gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen mündlichen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
7
1. Das angegriffene Urteil verletzt den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG.
8
a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen (BVerfGE 60, 247, 249; 65, 293, 295 f.; 70, 288, 293; 83, 24, 35; BVerfG NJW-RR 2001, 1006, 1007). Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt dabei eine gewisse Evidenz der Gehörsverletzung voraus , das heißt, im Einzelfall müssen besondere Umstände vorliegen, die http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=KSRE162500275&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=KVRE289549901&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 5 - deutlich ergeben, dass das Vorbringen der Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung ersichtlich nicht erwogen worden ist (BVerfGE 22, 267, 274; 79, 51, 61; 86, 133, 146; 96, 205, 216 f.; BVerfG NJW 2000, 131).
9
b) Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt.
10
aa) Der Kläger hat in der Berufungsbegründung (GA II 143 ff.) konkrete Ausführungen zu einer Rückvergütungsvereinbarung zwischen der C. und der Beklagten betreffend das nach dem Prospekt vom Kläger an die C. zu zahlende Agio gemacht und dabei auf das Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 22 f.) verwiesen. Das Berufungsgericht hat sich jedoch mit keinem Wort mit diesem Vortrag befasst, sondern unter Berufung auf das Urteil des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 22. März 2007 (III ZR 218/06, WM 2007, 873, 874 Tz. 9) lediglich in einem Satz ausgeführt, zu einer Aufklärung über die Innenprovision sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, weil die Provision weniger als 15% ausgemacht habe. Behandelt hat das Berufungsgericht damit lediglich die Informationspflicht aus einem Anlagevermittlungs - und Auskunftsvertrag. Zwischen den Parteien ist aber, wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat und beide Parteien übereinstimmend vorgetragen haben, nicht lediglich ein Anlagevermittlungs - und Auskunftsvertrag, sondern ein Beratungsvertrag zustande gekommen , der zu einer Aufklärung über Rückvergütungen entsprechend den Grundsätzen des Senatsurteils vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 23) verpflichtet. Dass das Berufungsgericht diese vom Kläger breit dargestellte Sach- und Rechtslage völlig übergangen hat, lässt sich nach den Umständen des Falles nur damit erklären, dass es das Vorbringen des Klägers bei seiner Entscheidung überhaupt nicht erwogen hat.
11
bb) Der Gehörsverstoß des Berufungsgerichts ist auch entscheidungserheblich.
12
Zutreffend (1) ist die Ansicht der Beschwerdebegründung, dass das genannte Senatsurteil (BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 23) auch auf den Vertrieb von Medienfonds durch eine Bank anwendbar ist. Bei der Offenlegung von Rückvergütungen geht es um die Frage, ob eine Gefährdungssituation für den Kunden geschaffen wird. Deshalb ist es geboten, den Kunden über etwaige Rückvergütungen aufzuklären und zwar unabhängig von der Rückvergütungshöhe. Dabei macht es keinen Unterschied , ob der Berater Aktienfonds oder Medienfonds vertreibt. Der aufklärungspflichtige Interessenkonflikt ist in beiden Fällen gleich. Der Senat hat zwar § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. im Zusammenhang mit der Pflicht zur Vermeidung eines Interessenkonflikts angeführt (BGHZ 170, 226, 234 Tz. 23), seine Ausführungen zum Interessenkonflikt aber nicht auf den Anwendungsbereich des WpHG beschränkt. In § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. ist lediglich der auch zivilrechtlich allgemein anerkannte Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten aufsichtsrechtlich für den Bereich des Wertpapierhandels normiert worden (vgl. KK-WpHG/Möllers § 31 Rdn. 23 m.w.Nachw.; auch Palandt/ Sprau, BGB 68. Aufl. § 654 Rdn. 4).
13
(2) Aufgrund des Beratungsvertrags war die Beklagte verpflichtet, den Kläger darüber aufzuklären, dass sie von der C. für die Vermittlung der Fondsanteile das Agio in voller Höhe bekam. Für die Berater der Beklagten bestand danach ein ganz erheblicher Anreiz, Anlegern gerade eine Fondsbeteiligung der C. zu empfehlen. Darüber und den damit verbundenen Interessenkonflikt musste die Beklagte den Kläger im Rahmen des Beratungsgesprächs informieren, um ihn in die Lage zu versetzen, das Umsatzinteresse der Beklagten einschätzen und beurteilen zu können, ob die Beklagte und ihr Berater die Fondsbeteiligung nur deshalb empfahlen, weil sie selbst daran verdienten (vgl. Senatsurteil BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 23). Das gilt vorliegend umso mehr, als der Interessenkonflikt noch dadurch gesteigert wurde, dass die Beklagte für die Übernahme einer Platzierungsgarantie eine Vergütung von weiteren 3% des Kommanditkapitals erhielt und für ihre Gebietsfilialen, die die für sie festgelegten Platzierungsquoten zu 100% erfüllten, von der C. eine zusätzliche Vermittlungsgebühr von 100.000 € gezahlt wurde. Durch dieses gesteigerte Anreizsystem bestand eine erhöhte Gefahr, dass die im Kundeninteresse zu erfolgende anleger- und objektgerechte Beratung nicht oder nur unzureichend vorgenommen wurde.
Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Matthias
Vorinstanzen:
LG Magdeburg, Entscheidung vom 19.06.2007 - 11 O 165/07 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 10.10.2007 - 2 U 96/07 -

Tenor

I. Auf die Berufungen des Klägers und der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 19.06.2009 - 8 O 599/08 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 31.500 zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.01.2009 zu bezahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung an der F. & E. GmbH & Co. KG im Nennwert von EUR 30.000 sowie aus dem darauf bezogenen Treuhandvertrag mit der M. Medien Treuhand M. Vermögensverwaltung GmbH.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung an der F. & E. V. GmbH & Co. KG im Nennwert von EUR 30.000 sowie aus dem darauf bezogenen Treuhandvertrag mit der M. Treuhand Vermögensverwaltung GmbH  alle weiteren Schäden aus dem Erwerb der genannten Beteiligung zu ersetzen.

3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der Rechte aus der Beteiligung an der F. & E. GmbH & Co. KG im Nennwert von EUR 30.000 sowie aus dem darauf bezogenen Treuhandvertrag mit der M. Treuhand M. Vermögensverwaltung GmbH in Verzug befindet.

4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehenden Berufungen des Klägers und der Beklagten werden zurückgewiesen.

III. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.  

Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

VI. Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf EUR 34.500 festgesetzt.

Gründe

 
A.
Der Kläger nimmt die beklagte Bank auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb der Beteiligung an einem Filmfonds in Anspruch.
Auf Empfehlung des Kundenberaters der Beklagten erwarb der Kläger mit Zeichnungsschein vom 12.12.2003 einen Kommanditanteil an der F. & E. V. Medienfonds 3 GmbH & Co KG zum Preis von EUR 30.000 zuzüglich 5 % Agio (EUR 1.500). Hierfür erhielt die Beklagte eine auf die Zeichnungssumme bezogene Provision von 8,25 %, was dem Kläger nicht mitgeteilt wurde. Der erworbene Fondsanteil wurde vereinbarungsgemäß von der Fa. M. Treuhand Vermögensverwaltung GmbH treuhänderisch übernommen. Nach dem Gesellschaftsvertrag bedarf eine Übertragung des Anteils der Zustimmung der Komplementärin.
Sowohl im Kurzprospekt als auch in der ausführlichen Fassung (Anl. K3) wurde der Fonds auf dem Deckblatt als „Garantiefonds“ bezeichnet. Im Kurzprospekt hieß es unter anderem: „Garantien: Absicherung von 100 % des Kommanditkapitals ohne Agio mittels Schuldübernahme durch D. Bank AG“. Weiter hieß es: „Garantiezahlungen von 100 % des Kommanditkapitals ohne Agio mittels einer Schuldübernahme durch die D. Bank AG“. Auch der Langprospekt enthielt mehrfach die Beschreibung: „Absicherung von 100 % des Kommanditkapitals ohne Agio mittels Schuldübernahme durch D. Bank AG“ (z.B. S. 9, 11, 22, 30), jeweils unter Hinweis auf die Erläuterungen auf Seite 73. Auf dieser Seite befand sich ein Hinweis darauf, dass der Anleger das Insolvenzrisiko der . Bank AG trage, und dass der Lizenznehmer aufgrund der Schuldübernahmeverträge von seiner Pflicht zur Erbringung von Schlusszahlungen befreit werde. Weiter wurde auf die Möglichkeit der Entstehung weiterer Kosten aus den Schuldübernahmeverträgen hingewiesen sowie darauf, dass eine Schuldübernahme nur erfolge, wenn der Lizenznehmer an die Schuldübernehmerin einen Betrag in Höhe des Barwertes der übernommenen Zahlungsverpflichtungen sowie die sonstigen nach den Schuldübernahmevereinbarungen zu zahlenden Entgelte bezahle. Zusätzliches Erfordernis sei eine Einigung bezüglich der Höhe des Barwertes.
Auf Seite 27 des Prospekts wird die Schuldübernahme der D. Bank dahin erläutert, dass diese Bank mit schuldbefreiender Wirkung die gegenüber der Fondsgesellschaft bestehende Verpflichtung des Lizenznehmers übernehme, Schlusszahlungen in Höhe von 100 % seines Anteils an den Produktionskosten zu erbringen. In der Rubrik „Risiken“ (S. 13) wurde der Hinweis erteilt, dass es sich um eine unternehmerische Beteiligung handle, die im Extremfall zum Totalverlust des investierten Kapitals führen könne. Mit der Eigenkapitalvermittlung sei die V. AG beauftragt. Diese erhalte für die Organisation und Abwicklung der Eigenkapitalvermittlung sowie wegen der Haftung für die Richtigkeit der Projektinformationen eine Vergütung in Höhe von 8,9 % des Kommanditkapitals und für die Eigenkapitalvermittlung als zusätzliche Vergütung das von den beitretenden Kommanditisten zu erbringende Agio in Höhe von 5 % (S. 68). In der Rubrik „Mittelherkunft“ wurden die Kosten für die Eigenkapitalvermittlung mit 8,9 % angegeben. Weiter enthielt der Prospekt den Hinweis, dass die V. AG das Recht habe, ihre Rechte und Pflichten aus der Vertriebsvereinbarung auf Dritte zu übertragen (S. 40).
In einem internen Schreiben der Beklagten vom 21.03.2003 an ihre „Regionalfilialleiter, alle Fondsmultiplikatoren und alle Filialen“ wurde das Beteiligungsangebot näher erläutert und die Schuldübernahme als „ Kapitalrückzahlungsgarantie “ bezeichnet. Es handle sich um eine „Konstruktionsform, die als Besonderheit dem Anleger die 100 %-ige Kapitalrückzahlung durch die D. Bank garantiert“. In der Folge wurde der Fonds von verschiedenen Filialen der Beklagten mit einer „100 %igen Absicherung der Kommanditeinlage“ bzw. mit „100 % Kapitalschutz“ beworben (Anlagen AH I S. 125 ff.).
Vor dem Landgericht hat der Kläger geltend gemacht, mit der Beklagten sei ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Im Rahmen der Anlageberatung sei ihm versichert worden, dass durch die Garantie der D. Bank eine Rückzahlung des Anlagebetrages an die Anleger selbst gewährleistet sei. Wie sich aus den vorgelegten Unterlagen, insbesondere aus dem internen Schreiben vom 21.03.2003 ergebe, habe die Beklagte dies offenbar auch selbst so verstanden. Hierdurch sei das tatsächlich bestehende Verlustrisiko verschleiert worden. Außerdem habe ihn die Beklagte schuldhaft nicht über die ihr selbst zufließenden Provisionen aufgeklärt. In Kenntnis dieser Umstände hätte er den Fonds nicht gezeichnet, sondern den Kapitalbetrag fest angelegt. Die Beklagte müsse ihm daher neben dem Anlagebetrag auch den entgangenen Gewinn ersetzen. Anrechenbare Ausschüttungen seien nicht erfolgt. Steuervorteile müsse er sich ebenfalls nicht anrechnen lassen, nachdem das Finanzamt die erteilten Grundlagenbescheide widerrufen habe, weil nur ein geringer Teil des Geldes in die Produktion von Filmen geflossen sei. Soweit er der Beklagten im Gegenzug die Fondsbeteiligung übertragen müsse, sei er nur zu einer Mitwirkung im Rahmen des ihm Möglichen verpflichtet. Dem genüge sein Angebot zur Übertragung der Beteiligung mit ergänzender Abtretung der Rechte aus der Beteiligung, da er die hierfür erforderliche Zustimmung der Komplementärin bzw. des Treuhänders nicht erzwingen könne. Mit der Annahme dieses Angebots befinde sich die Beklagte in Verzug.
Die Beklagte hat demgegenüber geltend gemacht, die Anlage sei anhand des Prospekts unter zutreffender Erläuterung der Schuldübernahme und unter Hinweis auf das unternehmerische Risiko dargestellt worden. Eine Pflicht zur Offenlegung der marktüblichen Vertriebsprovision habe nicht bestanden. Jedenfalls sei eine solche Verpflichtung unter Berücksichtigung der Rechtsprechung zum Zeitpunkt des Anteilsvertriebs nicht zu erkennen gewesen. Im Übrigen fehle es an einer Kausalität für die Anlageentscheidung des Klägers, der den insgesamt anfallenden Vertriebsaufwand dem Prospekt habe entnehmen können. Zumindest müsse sich der Kläger ein Mitverschulden entgegen halten lassen, da er diese Umstände bei pflichtgemäßer Lektüre des Prospekts hätte erkennen müssen. Eine Verurteilung zum Schadensersatz könne allenfalls Zug um Zug gegen eine Übertragung der Beteiligung erfolgen, wobei es aufgrund der Vertragsgestaltung nur um eine Übernahme des Treuhandvertrages gehen könne.
Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die in dem angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben und lediglich hinsichtlich des entgangenen Gewinns sowie der gestellten Feststellungsanträge einen Anspruch des Klägers verneint. Dabei hat es offen gelassen, ob der Kläger ordnungsgemäß über die Risiken beraten wurde. Zwischen den Parteien sei zumindest stillschweigend ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Die sich hieraus ergebenden Pflichten habe die Beklagte bereits dadurch schuldhaft verletzt, dass sie den Kläger nicht aufgeklärt habe über die ihr zufließenden Rückvergütungen und den damit verbundenen Interessenkonflikt. Sie müsse dem Kläger daher den im Vertrauen auf die Vollständigkeit der Angaben des Beraters erlittenen Schaden ersetzen. Dass dieser die Fondsbeteiligung bei pflichtgemäßer Offenlegung des bestehenden Interessenkonflikts nicht erworben hätte, ergebe sich aus der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Anrechenbare Steuervorteile habe der Kläger nicht erlangt. In Ermangelung ausreichenden Vortrags könne er aber keinen Ersatz entgangenen Gewinns verlangen. Über die Erstattung des eingesetzten Kapitals hinaus bestehe auch keine Freistellungspflicht der Beklagten. Ein Annahmeverzug der Beklagten liege nicht vor, weil die Forderung des Klägers in Höhe des geltend gemachten entgangenen Gewinns übersetzt sei.
10 
Beide Parteien haben gegen das Urteil Berufung eingelegt.
11 
Der Kläger macht im Wesentlichen geltend, ihm stehe ein Ersatz des entgangenen Gewinns zu. Er hätte den Betrag nicht ungenutzt lassen und sicherheitsorientiert anlegen wollen. Bei einer sicheren Anlage hätte er mindestens 4 % erzielen können. Außerdem sei die Beklagte auch verpflichtet, ihn von weiteren steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen. Solche seien bereits aufgrund der Aberkennung seiner ursprünglich gewährten Steuervorteile in Form von Säumniszinsen nach §§ 233a, 238 AO zu erwarten. Das Landgericht hätte auch feststellen müssen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Abtretung/Übertragung der Rechte aus der Beteiligung in Verzug befinde.
12 
Der Kläger beantragt,
13 
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger EUR 31.500 zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 4 Prozent p.a. seit dem 12.12.2003 bis zum 28.01.2009 und seit dem 28.01.2009 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. zu bezahlen;
14 
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der vom Kläger am 12.12.2003 gezeichneten Beteiligung an der F. & E. GmbH & Co. KG im Nennwert von EUR 30.000 resultieren;
15 
3. auszusprechen, dass die Verurteilung gemäß den Anträgen zu 1-2 Zug um Zug erfolgt gegen Abgabe eines Angebots des Klägers gegenüber der Beklagten auf Übertragung der vom Kläger am 12.12.2003 gezeichneten Beteiligung an der F. & E. GmbH & Co. KG im Nennwert von EUR 30.000 sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte;
16 
4. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der vom Kläger am 12.12.2003 gezeichneten Beteiligung an der F. & E. GmbH & Co. KG im Nennwert von EUR 30.000 sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte in Verzug befindet.
17 
Die Beklagte beantragt,
18 
die Berufung des Klägers zurückzuweisen und das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 19.06.2009, Az.: 8 O 599/08, abzuändern und die Klage abzuweisen, hilfsweise die Revision zuzulassen.
19 
Der Kläger beantragt weiter,
20 
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
21 
Die Beklagte macht unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen geltend, die Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, nach welcher eine Aufklärungspflicht hinsichtlich der Vertriebskosten angenommen werde, sei weder einschlägig noch richtig.
22 
Jedenfalls habe sie nicht schuldhaft gehandelt. Bis zum Januar 2009 habe auch der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs eine allgemeine Pflicht zur Offenbarung sämtlicher Interessenkonflikte stets abgelehnt. In Kenntnis der bisherigen Rechtsprechung habe sie vielmehr davon ausgehen dürfen, ihren Anteil an der im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovision unterhalb einer Schwelle von 15 % nicht mitteilen zu müssen. Dabei habe der Prospekt im Streitfall anders als bei den vom BGH entschiedenen Sachverhalten und auch im Unterschied zu den Entscheidungen des erkennenden Senats vom 03.03.2009 sowohl die Höhe der insgesamt anfallenden Vertriebsprovisionen angegeben, als auch einen Hinweis darauf enthalten, dass die beauftragte Vertriebsgesellschaft berechtigt sei, Dritte als Vertriebspartner einzusetzen.
23 
Durch ihre Rechtsabteilung habe sie stets sorgfältig die Rechtsprechung verfolgt. Die unterbliebene Beweiserhebung zum fehlenden Organisationsverschulden und zur fehlenden Vorhersehbarkeit verletze ihren Justizgewährungsanspruch und müsse zu einer Zurückverweisung an das Landgericht führen. Das Landgericht habe auch zu Unrecht eine Kausalität für die Anlageentscheidung bejaht. Dem Kläger sei wie jedem Anleger bewusst gewesen, dass die Vermittlungs- bzw. Beratungsleistungen nicht unentgeltlich erbracht werden. In dem Vermögensanlage-Bogen (Anl. CB 70), welchen der Kläger am 18.05.2004 unterzeichnet habe, sei auch darauf hingewiesen worden, dass der Bank im Zusammenhang mit der Abwicklung von Wertpapiergeschäften Geldzahlungen oder geldwerte Vorteile (z.B. Vermittlungsprovisionen wie Vertriebs- oder Vertriebsfolgeprovisionen) durch Dritte gewährt werden könnten. Die ausgesprochene Zug-um-Zug-Einschränkung sei unzureichend, weil sie keine Übertragung der Beteiligung bewirke. Nach der bisherigen Fassung habe sie keine Möglichkeit, den Anteil tatsächlich zu erhalten.
24 
Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
B.
25 
Die zulässige Berufung der Beklagten ist nur hinsichtlich der Fassung des Ausspruchs über die Zug-um-Zug-Leistung begründet. Die zulässige Berufung des Klägers ist nur hinsichtlich der Feststellungsanträge begründet.
I.
26 
Berufung der Beklagten
27 
Das Landgericht hat eine Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz nach §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 1 BGB zu Recht bejaht.
28 
Das Zustandekommen eines Beratungsvertrages stellt die Beklagte im Berufungsverfahren selbst nicht mehr in Abrede. Nach den zutreffenden Feststellungen des Landgerichts hat die Beklagte ihre Beratungspflichten aus diesem Vertrag schuldhaft verletzt. Auch die erstinstanzlichen Feststellungen zur Kausalität und zur Höhe des Schadens sind nicht zu beanstanden. Der Kläger muss sich auch weder ein Mitverschulden noch etwaige Steuervorteile anrechnen lassen. Umgekehrt kann die Beklagte nur verlangen, dass ihr im Rahmen der Vorteilsausgleichung die Rechte aus der streitgegenständlichen Beteiligung übertragen werden.
29 
1. Der Kläger kann vollständigen Ersatz des von ihm für den Anteilserwerb unstreitig aufgewendeten Betrages in Höhe von insgesamt EUR 31.500 verlangen.
30 
Nach den zutreffenden Feststellungen des Landgerichts ist durch das Beratungsgespräch zwischen dem Kläger und dem Mitarbeiter der Beklagten zumindest konkludent ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Entgegen der von der Beklagten in erster Instanz vorgetragenen Rechtsauffassung scheitert dies nicht schon daran, dass die Beklagte für ihren Kunden unentgeltlich tätig geworden ist. Ein Beratungsvertrag setzt nämlich nicht voraus, dass die Beratung kostenpflichtig erfolgt (OLG Hamm, Urteil vom 25.11.2009 - 31 U 70/09 - Tz. 67 m.w.N., zitiert nach juris).
31 
Aus dem Beratungsvertrag war die Beklagte verpflichtet, den Kläger richtig und vollständig über alle für seine Anlageentscheidung wesentlichen Umstände aufzuklären. Hiergegen hat die Beklagte verstoßen, indem sie den Kläger unstreitig nicht über die ihr zufließende Rückvergütung in Höhe von 8,25 % aufgeklärt hat. Darüber hinaus genügt die nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten anhand des Prospekts erfolgte Erläuterung nicht den Anforderungen an eine anleger- und objektgerechte Beratung.
32 
a) Die Provisionszahlung stellt eine aufklärungspflichtige Rückvergütung dar, die als Teil der vom Kläger an die Fondsgesellschaft gezahlten Beträge hinter seinem Rücken umsatzabhängig an die Beklagte zurückfloss, so dass diese ein für den Kläger nicht erkennbares besonderes Interesse hatte, gerade diese Beteiligung zu empfehlen (vgl. zu diesem Erfordernis: Nobbe, WuB I G 1.-5.10 S. 124, 125 - Anmerkung zu OLG Dresden, WM 2009, 1689). Auch wenn der Fondsprospekt den Umfang der an die VIP AG insgesamt zu zahlenden Vertriebskosten angab, konnte der Kläger dem nicht entnehmen, dass und in welcher Höhe gerade die Beklagte Zahlungen erhalten würde. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem unstreitig erst nach dem Anteilserwerb am 18.05.2004 unterzeichneten Vermögensanlagebogen.
33 
Nach den Grundsätzen der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19. Dezember 2006 (NJW 2007, 1876, 1878 f.) muss eine Bank, die Fondsanteile empfiehlt, den Kunden nicht nur darauf hinweisen, dass sie Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält, sondern auch in welcher Höhe dies erfolgt (BGH aaO. Tz. 22). Die Aufklärung über die Rückvergütung ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank (vgl. § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) offenzulegen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Bank ihm ein bestimmtes Produkt nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Denn wenn eine Bank ihren Kunden berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den empfohlenen Fonds durch Rückvergütungen verdient, sind die Kundeninteressen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten.
34 
Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn die Bank dem Kunden die Beteiligung an einem geschlossenen Medienfonds empfiehlt. Das oben genannte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19. Dezember 2006 betrifft zwar Anteile an einem Aktienfonds und damit Wertpapiere im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 2 WpHG. Für die dort formulierten Grundsätze ist dieser Unterschied jedoch nicht von Bedeutung. Denn der Bundesgerichtshof hat die Pflicht der Bank zur Aufklärung über die ihr zufließende Rückvergütung gerade nicht auf die öffentlich-rechtlichen Verhaltensregeln des Wertpapierhandelsgesetzes gestützt, sondern auf den privatrechtlichen Beratungsvertrag zwischen der Bank und ihrem Kunden. Für die in § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG normierte Pflicht, Interessenkonflikte zu vermeiden, hat er zudem ausdrücklich klargestellt, dass der zivilrechtliche Schutzzweck einer solchen Informationspflicht nicht weiter geht als die Aufklärungs- und Beratungspflichten aus einem Beratungsvertrag oder aus §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB (BGH NJW 2007, 1876, 1878).
35 
Bei vertraglichen Pflichten besteht auch kein Grund, die Empfehlung eines Aktienfonds nach anderen Maßstäben zu beurteilen als die Empfehlung eines geschlossenen Fonds. Die Verhaltensregeln der §§ 31 ff. WpHG können zwar, soweit ihnen anlegerschützende Funktion zukommt, für Inhalt und Reichweite vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten von Bedeutung sein (BGH a.a.O.). Die vertragliche Pflicht, Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten offenzulegen, ist aber nicht nur im Hinblick auf § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG anzuerkennen. Sie ergibt sich vielmehr unmittelbar aus dem durch die Rückvergütung begründeten Interessenkonflikt und der damit verbundenen Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse abgibt. Diese Gefahr ist bei Aktienfonds nicht größer als bei anderen Fondsanlagen.
36 
Auch aus Sicht der Bank besteht insoweit kein erheblicher Unterschied. Sie ist aufgrund des Beratungsvertrags zu einer an den Interessen des Kunden orientierten Beratung verpflichtet. Diese weitgehenden Pflichten rechtfertigen sich aus dem Vertrauen, das der Kunde ihr entgegenbringt (vgl. nur BGH NJW-RR 2007, 621 f. m.w.N.). Gerade darin unterscheidet sich die beratend tätige Bank von einem Anlagevermittler, der im Interesse des Kapitalsuchenden und mit Rücksicht auf die von diesem versprochene (Innen-)Provision den Vertrieb einer bestimmten Kapitalanlage übernommen hat. Einem solchen Vermittler tritt der Anlageinteressent selbstständiger und in dem Bewusstsein gegenüber, dass der werbende und anpreisende Charakter der Aussagen im Vordergrund steht (BGH NJW-RR 1993, 1114 f. und BGH, Urteil vom 15.04.2010 - III ZR 196/09 zum nicht bankmäßig gebundenen Anlageberater). Schon deshalb muss die Bank ihren Interessenkonflikt offenlegen, wenn sie eine Rückvergütung für den Vertrieb erhält und gleichwohl beratend tätig wird. Diese Offenbarungspflicht besteht unabhängig von der Art der Anlage und hat insbesondere nichts mit dem fiduziarischen Charakter von Wertpapiergeschäften zu tun.
37 
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Aufklärungspflicht des Anlagevermittlers bei verdeckten Innenprovisionen (vgl. nur BGH NJW-RR 2007, 925, 926 m.w.N.). Danach muss ein Vermittler den Anleger zwar grundsätzlich nur auf eine nicht im Anlageprospekt ausgewiesene Innenprovision von 15 % und mehr hinweisen. Nach einem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25. September 2007 gilt dies auch für eine Bank, die ihrem Kunden den Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds empfiehlt (BGH BKR 2008, 199, 200). Darin wird aber weder klargestellt noch angedeutet, dass die Rechtsprechung zur Offenbarungspflicht bei Rückvergütungen nicht auf geschlossene Fonds übertragbar wäre. Das Urteil vom 19. Dezember 2006 wird dort nicht einmal erwähnt, und es ist auch nicht ersichtlich, dass die Bank in dem zur Entscheidung stehenden Fall selbst an den Innenprovisionen teilgehabt hätte.
38 
Den Pflichten des Anlagevermittlers zur Aufklärung über eine Innenprovision und den Pflichten des Anlageberaters zur Aufklärung über Rückvergütungen liegen auch unterschiedliche Schutzrichtungen zu Grunde. Über Innenprovisionen muss der Anleger aufgeklärt werden, weil sie keine Gegenleistung für die Schaffung von Sachwerten darstellen und deshalb auf eine geringere Werthaltigkeit des Objekts und eine geringere Rentabilität der Anlage schließen lassen (vgl. BGH NJW 2004, 1732, 1734). Diese Aufklärungspflicht besteht daher nur bei überdurchschnittlich hohen Innenprovisionen, aber unabhängig davon, wer diese Provisionen erhält. Auf ihr selbst zustehende Rückvergütungen muss die beratende Bank dagegen schon deshalb hinweisen, weil sie einen Interessenkonflikt und damit die konkrete Gefahr begründen, dass die Anlage nicht allein im Kundeninteresse empfohlen wird. Diese Offenbarungspflicht trifft daher nur den Anlageberater und gilt auch nur für dessen Rückvergütungen; sie besteht aber nicht erst dann, wenn deren Höhe die Werthaltigkeit der Anlage in Frage stellt.
39 
Wie der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in einem Beschluss vom 20. Januar 2009 (XI ZR 510/07, zitiert nach juris, Tz. 12) ausdrücklich klargestellt hat, sind die in seinem Urteil vom 19. Dezember 2006 (NJW 2007, 1876, 1878 f.) entwickelten Grundsätze zur Aufklärungspflicht einer beratenden Bank über erhaltene Rückvergütungen auch auf den Vertrieb von Medienfonds anwendbar.
40 
Die von der Beklagten geäußerten Bedenken gegen die Übertragbarkeit des Beschlusses vom 20. Januar 2009 greifen nicht durch.
41 
Einer Anwendung dieser Grundsätze auf den Streitfall steht es insbesondere nicht entgegen, dass der Kläger selbst keine Vergütung für die Beratung und die Vermittlung der Fondsbeteiligung zu zahlen hatte. Dass die Beklagte hierfür eine Vergütung von dritter Seite bekommen würde, ergab sich hieraus nicht. Es liegt zwar nahe, dass die Beklagte ihre Leistungen nicht kostenlos erbringen würde. Ob dies durch eine direkte Vergütung für jeden einzelnen Geschäftsvorgang, oder im Rahmen einer Mischkalkulation unter Berücksichtigung ihrer Einkünfte aus sonstigen Bankgeschäften erfolgt, erschließt sich dem Kunden aber regelmäßig nicht ohne Weiteres. Damit ist es aus seiner Sicht auch nicht ausgeschlossen, dass die Anlageberatung und Produktempfehlung im Rahmen der bereits bestehenden Bankgeschäfte als Serviceleistung erfolgt, die gerade nicht gesondert zu vergüten ist, und an welcher die Bank unmittelbar auch nichts verdient. Aber selbst wenn der Kläger hätte vermuten können, dass die Beklagte möglicherweise eine Vergütung für die Vermittlung der Fondsbeteiligung erhalte, war er jedenfalls hinsichtlich deren Größenordnung aufklärungsbedürftig. Denn ohne deren Kenntnis konnte er das Interesse der Beklagten an dem empfohlenen Geschäft und die damit verbundene Gefährdung seiner Interessen nicht richtig einschätzen (vgl. BGH NJW 2007, 1876, 1879).
42 
Entgegen der Annahme der Beklagten ergibt sich auch aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27.10.2009 (BGH WM 2009, 2306) nichts anderes. Darin hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass es ausreichen könne, wenn die an die beratende Bank gezahlten Beträge bereits im Fondsprospekt dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausgewiesen sind, und der Prospekt rechtzeitig übergeben wird. In diesem Fall fehle es an einem umsatzabhängigen Zurückfließen an die beratende Bank hinter dem Rücken des Anlegers, welches ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse begründe, gerade diese Beteiligung zu empfehlen.
43 
Im Unterschied hierzu ergibt sich aus dem Prospekt aber weder, dass die Beklagte Zahlungen erhält, noch sind solche der Höhe nach korrekt ausgewiesen.
44 
b) Die Beklagte hat darüber hinaus ihre Pflicht verletzt, den Kläger über die mit der Beteiligung verbundenen Risiken vollständig und wahrheitsgemäß zu belehren.
45 
Nach ihrem eigenen Vorbringen ist die Erläuterung des Fonds anhand des vorgelegten Prospekts erfolgt. Der Prospekt ist aber irreführend und geeignet, die Entscheidungsbildung des Anlegers durch Verschleierung der bestehenden Risiken nachteilig zu beeinflussen.
46 
Durch die bereits auf dem Deckblatt herausgehobene und zumindest missverständliche Bezeichnung als „Garantiefonds“ wird der falsche Eindruck erweckt, der Anlagebetrag sei durch eine Garantie abgesichert. Wie die vorgelegten Unterlagen, insbesondere das interne Schreiben der Beklagten an ihre Regionalfilialleiter vom 21.03.2003, zeigen, unterlag die Beklagte bzw. ein Teil ihrer Mitarbeiter offenbar selbst einer solchen Fehlvorstellung. In Wahrheit konnte von einer Garantie aber keine Rede sein, sondern es bestand unstreitig das Risiko von Verlusten bis hin zu einem Totalverlust der Einlage. Dieses Risiko wurde durch die Bezeichnung als Garantiefonds in erheblicher Weise verschleiert. Denn die zugrunde liegende Schuldübernahme betraf unstreitig nicht die Ansprüche der betroffenen Anleger, sondern allein die Verpflichtungen des Lizenznehmers gegenüber der Fondsgesellschaft. Dabei stand nicht einmal fest, dass die Schuldübernahme überhaupt eintreten würde, weil diese sowohl von einer durch nichts gesicherten vorherigen Zahlung durch den Lizenznehmer selbst, als auch von einer Einigung über die Höhe des zu zahlenden Barwerts abhing.
47 
Dass diese Umstände dem Prospekt bei eingehender Lektüre entnommen werden können, führt zu keinem anderen Ergebnis. Angesichts der plakativen Bezeichnung als „Garantiefonds“ einerseits, und der nicht nur für einen Laien schwer verständlichen Erläuterung der Funktionsweise der Schuldübernahme andererseits, bestand die naheliegende Gefahr eines Irrtums über den tatsächlichen Umfang der bestehenden Risiken. Insbesondere lag es nahe, dass der an anderer Stelle erfolgte Hinweis auf die bei einer unternehmerischen Beteiligung allgemein bestehenden Verlustrisiken lediglich als theoretische, angesichts der genannten Sicherungsmechanismen aber gänzlich unwahrscheinliche Möglichkeit missverstanden werden könnte. Vor diesem Hintergrund hätte aus der Sicht eines sorgfältigen und gewissenhaften Anlageberaters Veranlassung bestanden, nicht nur die Funktionsweise der Schuldübernahme zu erläutern, sondern unmissverständlich darüber aufzuklären, dass eine Garantie entgegen der irreführenden Darstellung im Prospekt nicht bestanden hat und die dargestellten Risiken auch durch die Schuldübernahme nicht verringert wurden.
48 
Dass dies im Streitfall erfolgt wäre, ist nicht zu erkennen. Die Beklagte hat vor dem Landgericht lediglich geltend gemacht, dem Kläger sei die Anlage, das unternehmerische Risiko und die Schuldübernahme wie im Prospekt dargestellt zutreffend erläutert worden. Eine darüber hinausgehende Anpreisung als sehr sicher oder garantiert sei ebenso wenig erfolgt wie die Erklärung, dass der Kläger 100 % seiner Einlage zurückerhalte. Das Unterlassen solcher Anpreisungen und die im Übrigen der Darstellung im Prospekt folgenden Hinweise auf das unternehmerische Risiko bzw. die Funktionsweise der Schuldübernahme reicht nach Vorstehendem aber nicht aus, um die unrichtige Vorstellung von einer „Garantie“ zu korrigieren.
49 
c) Diese Pflichtverletzungen hat die Beklagte auch zu vertreten.
50 
Gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB wird das Verschulden vermutet. Daher obliegt dem Aufklärungspflichtigen die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er die Pflichtverletzung nicht schuldhaft begangen hat (BGH WM 2009, 1274 ff.). Dabei sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Anforderungen zu stellen. Entschuldigt ist ein Rechtsirrtum, der ohnehin nur hinsichtlich der Verpflichtung zur Aufklärung über Rückvergütungen zu erwägen wäre, nur dann, wenn der Irrende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (BGH NJW 2007, 428, 430 m.w.N.).
51 
Das Vorbringen der Beklagten hierzu, insbesondere ihre unter Beweisantritt erfolgte Behauptung, sie habe durch ihre Rechtsabteilung stets sorgfältig die Rechtsprechung verfolgt und sei bis zur Veröffentlichung der Entscheidung vom 19.12.2006 davon ausgegangen, dass eine Mitteilungspflicht hinsichtlich der Rückvergütungen nicht bestehe, lässt das vermutete Verschulden nicht entfallen. Denn die Beklagte handelte jedenfalls fahrlässig. Sie hat mit der fehlerhaften Beurteilung der Rechtslage die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen (§ 276 Abs. 2 BGB). Fahrlässig handelt bereits derjenige, der sich erkennbar im Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, in dem er eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit seines Verhaltens ernsthaft in Betracht ziehen muss (OLG München, Urteil vom 08.02.2010 - 17 U 2893/09 - Tz. 41, zitiert nach juris).
52 
Nach diesen Grundsätzen wäre ein fahrlässiges Handeln selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn das Vorbringen der Beklagten zu den Erkenntnissen ihrer Rechtsabteilung als wahr unterstellt wird. Mangels erheblichen Tatsachenvortrags zum fehlenden Verschulden hat das Landgericht daher auch zu recht von der Einholung der für die Tätigkeit der Rechtsabteilung der Beklagten angebotenen Beweise abgesehen.
53 
Insbesondere vermag es die Beklagte nicht zu entlasten, dass die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2006 (BGH NJW 2007, 1876, 1878) zeitlich erst nach der streitgegenständlichen Anlageberatung ergangen ist. Denn diese Entscheidung knüpft ausdrücklich an ein Urteil vom 19. Dezember 2000 an, in dem der Bundesgerichtshof bereits klargestellt hatte, dass eine Bank die dem Vermögensverwalter ihres Kunden gewährten Rückvergütungen wegen des damit verbundenen Interessenkonflikts offenlegen muss (BGH NJW 2001, 962, 963). Aufgrund dieses Urteils, das alsbald in bankrechtlichen Fachzeitschriften veröffentlicht wurde (vgl. etwa WM 2001 [Heft 6], 297 ff.), musste die Beklagte zum Zeitpunkt der Beratung damit rechnen, dass sie auch zur Offenbarung eigener Rückvergütungen verpflichtet ist. Zwar war in dem entschiedenen Fall die beklagte Bank nicht selbst Empfängerin der Zahlungen. Wenn eine Bank aber bereits deshalb haftet, weil sie für den Vermögensverwalter einen Anreiz geschaffen hat, nicht allein das Interesse des Kunden zu berücksichtigen, muss dies erst Recht gelten, wenn sie selbst eine Beraterposition einnimmt und verdeckte Leistungen der Gesellschaft empfängt, deren Produkte sie ihrem Kunden empfiehlt (OLG Hamm, Urteil vom 25.11.2009 - 31 U 70/09 - Tz. 65, zitiert nach juris).
54 
Auch in der Literatur wurde eine Aufklärungspflicht schon länger vertreten (vgl. nur Assmann/Schneider/Koller, WpHG, 2. Aufl. 1999, § 31 Rn. 72 ff.), und die aufgrund von § 35 Abs. 2 WpHG a.F. ergangene Richtlinie des Bundesaufsichtsamts (abgedruckt ebenda § 35 Rn. 7) sah unter Nr. 2.2 Abs. 2 für Wertpapiergeschäfte bereits eine entsprechende Pflicht vor. Schließlich hatte der Bundesgerichtshof bereits zuvor eine Aufklärungspflicht des über eine Vermögensanlage beratenden Steuerberaters mit der Erwägung bejaht, der Mandant könne erwarten, dass die Anlageberatung mit völliger Objektivität erfolge, also ausschließlich vom Interesse des Mandanten geleitet und nicht durch zu erwartende persönliche Vermögensvorteile des Beraters beeinflusst sei (BGH WM 1985, 1071, Tz. 13).
55 
Dass die Beklagte jedenfalls bei einer Provision in Höhe von über 8 % des Anlagebetrages ein erhebliches wirtschaftliches Eigeninteresse hatte, welches in vergleichbarer Weise in Kollision zu dem Interesse des Klägers an einer objektiven und nicht an ihrem eigenen Gewinninteresse orientierten Anlageberatung stand, konnte die Beklagte auch ohne Weiteres erkennen. Vor diesem Hintergrund hätte sie - gerade wenn sie die zu den Anforderungen an einen Anlageberater ergangene Rechtsprechung ständig verfolgt hat - eine Pflicht zur Aufklärung über erhaltene Rückvergütungen zumindest ernsthaft in Betracht ziehen müssen.
56 
Dementsprechend hat auch der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 20. Januar 2009 (XI ZR 510/07, zitiert nach juris, Tz. 13) die Entscheidungserheblichkeit der Pflichtverletzung in einem Fall uneingeschränkt bejaht, in dem die Fondsbeteiligung bereits im Jahre 2001, also zwei Jahre vor der streitgegenständlichen Anlageberatung, vermittelt worden war. In Übereinstimmung hiermit hat mittlerweile auch die überwiegende Zahl der Oberlandesgerichte bereits für Zeichnungen ab dem Jahr 2001 eine Erkennbarkeit der Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen angenommen (OLG Karlsruhe aaO.; OLG München, Urteil vom 29.03.2010 - 17 U 3457/09; Urteile vom 08.02.2010 - u.a.: 17 U 3960/09 - Tz. 25 ff.; OLG Celle, Urteil vom 21.10.2009 - 3 U 94/09 - Tz. 56 ff.; Urteil vom 01.07.2009 - 3 U 257/08; OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.11.2009 - 9 U 30/09 - Tz. 32 ff.; OLG Stuttgart, Urteil vom 06.10.2009 - 6 U 126/09 - Tz. 59 ff.; OLG Hamm, Urteil vom 03.03.2010 - 31 U 106/08 -; Urteil vom 25.11.2009 - 31 U 70/09 - Tz. 62 ff.; Urteil vom 23.09.2009 - 31 U 31/09 - Tz. 75 ff.; OLG Frankfurt, Urteil vom 20.10.2009 - 14 U 98/08, jeweils zitiert nach juris).
57 
Den gegenteiligen Entscheidungen der Oberlandesgerichte Dresden (Urteil vom 24.07.2009 - 8 U 1240/08) und Oldenburg (Urteil vom 11.09.2009 - 11 U 75/08) vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Diese Entscheidungen sind aufgrund der inzwischen ergangenen Anerkenntnisurteile des Bundesgerichtshofs vom 23.02.2010 - XI ZR 286/09 - und vom 16.03.2010 - XI ZR 258/09 - auch überholt.
58 
Auch das Vorbringen der Beklagten zu der sogenannten Kollegialgerichtsrichtlinie geht fehl. Hierbei handelt es sich um Grundsätze, die von der Rechtsprechung in Amtshaftungssachen entwickelt worden sind, und die entgegen der Annahme der Beklagten nicht - auch nicht im Hinblick auf den verfassungsrechtlichen Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 GG) - auf die Sorgfaltspflichten eines Anlageberaters übertragen werden können. Es handelt sich um unterschiedliche Sachverhalte, deren Vergleichbarkeit nicht einmal ansatzweise zu erkennen ist. Auch wenn das Verschulden eines Beamten im Rahmen seines hoheitlichen Handelns bei Ermessensentscheidungen zu verneinen sein kann, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig angesehen hat (vgl. BGHZ 150, 172, 184), befreit dies eine im Rahmen der Anlageberatung tätige Bank nicht von ihren gegenüber den Kunden übernommenen privatrechtlichen Sorgfaltsanforderungen. Sie ist vielmehr verpflichtet, sich selbst darüber klar zu werden, welche Aufklärungspflichten ihr bei der Anlageberatung obliegen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.11.2009 - 9 U 30/09 - Tz. 37; OLG München, Urteil vom 08.02.2010 - 17 U 2893/09 - Tz. 36 ff., jeweils zitiert nach juris; OLG Stuttgart, WM 2009, 2312 ff.).
59 
Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg auf das verfassungsrechtliche Rückwirkungsverbot bzw. einen verfassungsrechtlichen Vertrauensschutz berufen. Nach den vorstehenden Ausführungen liegt bereits keine rückwirkende Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung vor. Vielmehr war von der über eine eigene Rechtsabteilung verfügenden Beklagten bereits zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Anlageberatung zu erwarten, dass sie die Pflicht zur Aufklärung über die Rückvergütung erkennen, und entsprechend dieser Erkenntnis handeln konnte.
60 
d) Bei pflichtgemäßer Offenbarung des bestehenden Interessenkonflikts hätte der Kläger die empfohlene Fondsbeteiligung nicht erworben.
61 
Steht die Verletzung einer Aufklärungspflicht fest, spricht hierfür die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Entgegen der Ansicht der Beklagten gilt dies auch bei der pflichtwidrig unterlassenen Aufklärung über Rückvergütungen (BGH WM 2009, 1274, Tz. 22). Bereits in seinem Urteil vom 19. Dezember 2006 hatte der Bundesgerichtshof diese Vermutung zwar nicht ausdrücklich erwähnt, aber als selbstverständlich vorausgesetzt. Denn dort wies er für den Fortgang des betreffenden Verfahrens darauf hin, dass der Kläger die Kausalität der Pflichtverletzung für den Abschluss derjenigen Wertpapiergeschäfte zu beweisen hat, bei denen keine Rückvergütungen gezahlt wurden. Dies entspricht auch der obergerichtlichen Rechtsprechung (vgl. nur OLG Hamm, Urteil vom 25.11.2009 - Tz. 72; OLG Stuttgart, Urteil vom 06.10.2009 - Tz. 94; OLG München, Urteil vom 08.02.2010 - 17 U 3960/09 - Tz. 76, jeweils zitiert nach juris).
62 
Dass im Streitfall weitere Verhaltensalternativen ernsthaft in Betracht gekommen wären, die einer Anwendung dieser Grundsätze entgegen stehen könnten (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB,. § 280 Rn. 39), ist nicht zu erkennen. Ein Anleger, der weiß, dass die Anlageempfehlung auf dem eigenen Provisionsinteresse der beratenden Bank beruht, wird diese typischerweise kritischer würdigen, als wenn ihm dies verborgen bleibt, und er deswegen annehmen darf, die Bank orientiere sich in erster Linie an seinem persönlichen Interesse. Vor diesem Hintergrund liegt es nahe, dass der Kläger die Anlageentscheidung in Kenntnis des bestehenden Interessenkonflikts nicht getroffen hätte, zumal die Beteiligung entgegen der zumindest irreführenden Bezeichnung als Garantiefonds und entgegen dem durch das interne Schreiben der Beklagten vom 21.03.2003 dokumentierten eigenen Verständnis der Beklagten mit dem Risiko eines Totalverlustes behaftet war. Dass jedenfalls das Sicherungskonzept für den Kläger anlageentscheidend war, stellt die Beklagte im Berufungsverfahren auch selbst nicht in Abrede.
63 
Damit obliegt es der Beklagten, darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass der Kläger einen entsprechenden Hinweis auf die Rückvergütung und das Fehlen der suggerierten Sicherheiten unbeachtet gelassen und die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte (BGH aaO.; BGH WM 2009, 789 Tz. 6). Substantiierter Vortrag der Beklagten hierzu ist aber nicht erfolgt.
64 
Die pauschale Behauptung, die Rückvergütung sei für die Anlageentscheidung des Klägers nicht relevant gewesen, ist unerheblich. Konkrete und einer Beweisaufnahme zugängliche Tatsachen, die einen solchen Schluss zulassen würden, zeigt die Beklagte nicht auf. Vielmehr beruft sie sich selbst darauf, der Kläger habe sich überhaupt keine Gedanken über die Verteilung der Vertriebsprovisionen gemacht. Unabhängig hiervon ist der angebotene Zeugenbeweis zum Beweis für die inneren Entscheidungsvorgänge des Klägers ungeeignet (vgl. nur OLG München aaO. Tz. 88; OLG Stuttgart, Urteil vom 06.10.2009 - 6 U 126/09; OLG Hamm aaO. Tz. 73).
65 
Erstmals im Berufungsverfahren behauptet die Beklagte zwar, der Kläger habe dem Kundenberater mitgeteilt, für ihn seien allein die Steuerersparnis und allenfalls noch Renditechancen sowie das Sicherungskonzept der Schuldübernahme relevant. Damit kann sie aber ebenfalls nicht durchdringen. Selbst wenn dieses Vorbringen als wahr unterstellt wird, ergibt sich daraus nicht, dass die Anlageentscheidung durch eine Offenlegung der Rückvergütung und die gebotene Klarstellung der Unrichtigkeit der Bezeichnung als „Garantiefonds“ nicht berührt worden wäre. Schon aus diesem Grund ist die hierzu beantragte Vernehmung des Kundenberaters als Zeugen bzw. des Klägers als Partei nicht veranlasst.
66 
Soweit sich der Antrag auf Parteivernehmung auch auf den inneren Entscheidungsvorgang des Klägers beziehen sollte, ist dieses Beweismittel nicht mehr zuzulassen (§ 531 Abs. 2 ZPO). Es betrifft weder einen vom Landgericht übersehenen oder für unerheblich gehaltenen Gesichtspunkt, noch ist dieser Beweisantritt infolge eines Verfahrensmangels oder aus einem anderen Grund als der Nachlässigkeit der Beklagten nicht bereits in erster Instanz geltend gemacht worden. Vor dem Landgericht ist die Beklagte einer zunächst von dem Kläger beantragten Parteivernehmung ausdrücklich entgegen getreten.
67 
Eine Kausalität der Pflichtverletzung für die Anlageentscheidung wird schließlich auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Kläger im Rahmen einer früheren Beteiligung auf die damalige Vergütung von 8,5 % hingewiesen worden ist. Jede Anlageentscheidung wird individuell unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände getroffen. Wenn sich ein Anleger in der Vergangenheit trotz Kenntnis von einer konkreten Rückvergütung nicht von dem Erwerb einer Beteiligung hat abhalten lassen, stellt dies keine tragfähige Grundlage für die Schlussfolgerung dar, dieser Umstand habe für ihn auch bei allen weiteren Anlageentscheidungen, bei denen eine Aufklärung unterblieben ist, keine Bedeutung.
68 
e) Die der Höhe nach unstreitigen Aufwendungen des Klägers für den Erwerb der Fondsbeteiligung stellen auch einen ersatzfähigen Schaden dar.
69 
Nach § 249 Abs. 1 BGB ist die Beklagte verpflichtet, den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Anleger, der auf Grund einer fehlerhaften Empfehlung eine für ihn nachteilige Kapitalanlage erworben hat, in der Regel bereits durch deren Erwerb geschädigt (vgl. BGH NJW 2005, 1579, 1580 m.w.N.).
70 
f) Der Kläger muss sich auch kein Mitverschulden nach § 254 BGB entgegen halten lassen.
71 
Dass bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Klägers mitgewirkt hat, ist nicht zu erkennen. Solche Umstände hat die hierfür darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht substantiiert vorgetragen. Soweit sie geltend macht, der Kläger habe es schuldhaft unterlassen, sich anhand des Prospekts näher über die Fondsbeteiligung zu informieren, kommt es hierauf nicht an. Unabhängig davon, ob der Kläger den Prospekt überhaupt rechtzeitig vor der Zeichnung der Fondsbeteiligung erhalten hat, ergab sich aus dem Prospekt nämlich kein Hinweis auf die eine Aufklärungspflicht auslösende Interessenkollision der Beklagten. Dass und in welcher Höhe sie selbst eine Provision erhalten würde, wurde in dem Prospekt unstreitig nicht erwähnt. Unabhängig hiervon kann die Beklagte ihrer Haftung für eine fehlerhafte Beratung und Aufklärung über die für die Anlageentscheidung erheblichen Umstände nicht dadurch entgehen, dass sie den Kläger auf die Einholung anderweitiger Informationen verweist. Insbesondere war der Kläger nicht verpflichtet, sich nach einer ihm verborgen gebliebenen Innenprovision zu erkundigen (BGH Urteil vom 06.03.2008 - III ZR 298/05 - Tz. 25). Dies liefe auch Sinn und Zweck des Beratungsvertrags zuwider.
72 
g) Von der Schadensersatzleistung sind auch keine Steuervorteile abzuziehen.
73 
Grundsätzlich muss sich der Geschädigte nach der Rechtsprechung des Senats bei der Rückabwicklung allerdings die erlangten Steuervorteile im Wege des Vorteilsausgleichs anrechnen lassen (OLG Karlsruhe WM 2009, 691 m.w.N.). Diese Vorteile wirken sich zunächst einmal schadensmindernd aus. Die Berücksichtigung erst künftiger Nachteile, wie etwa der zukünftigen Besteuerung einer Ersatzleistung, entspricht im Ausgangspunkt nicht der auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung beschränkten tatrichterlichen Schadensfeststellung. Zwar muss der Richter bei der Schadensbetrachtung im Rahmen des § 287 ZPO auch in die Zukunft blicken (BGH NJW-RR 2001, 1450). Steuersparmodelle, wie sie hier zu beurteilen sind, zeichnen sich jedoch dadurch aus, dass sie dem Anleger in einer bestimmten Einkommenslage einen endgültigen Steuervorteil vermitteln sollen. Wird die auf Jahre hinaus konzipierte steuerwirksame Anlage später im Wege des Schadensersatzes rückabgewickelt, gibt es keine Grundlage für eine Vermutung oder Schätzung dahin, dass sich frühere Steuervorteile und spätere Steuernachteile (bei Zufluss der Ersatzleistung) auch nur annähernd entsprechen. An diesen Grundsätzen hält der Senat auch weiterhin fest.
74 
Im Streitfall hat die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (OLG Hamm - Urteil vom 23.09.2009 - 31 U 31/09 Tz. 88) aber weder vor dem Landgericht noch im Berufungsverfahren dargelegt, dass der Kläger überhaupt einen unverfallbaren Steuervorteil erlangt hätte. Nachdem die Grundlagenbescheide des Finanzamts München II, in denen eine steuerliche Absetzbarkeit der durch den Fonds erwirtschafteten Verluste zunächst anerkannt worden war, widerrufen worden sind, ist vielmehr zu erwarten, dass das Finanzamt den einkommensteuermindernden Verlustabzug aberkennen wird. Soweit ein bestandskräftiger Bescheid hierüber noch nicht vorliegt, vermag dies hieran nichts zu ändern.
75 
2. Der Kläger kann auch die vom Landgericht zugesprochenen Prozesszinsen beanspruchen (§§ 291, 288 Abs. 1 BGB).
76 
Die Zinspflicht nach § 291 BGB ist eine materiell-rechtliche Folge der Rechtshängigkeit und setzt lediglich die Fälligkeit und Durchsetzbarkeit des Leistungsbegehrens voraus (Palandt/Grüneberg, BGB, § 291 Rn. 5). Beide Voraussetzungen sind erfüllt. Zwar kann eine Verzinsung entfallen, wenn dem Anspruch die Einrede des nichterfüllten Vertrags oder ein vom Schuldner geltend gemachtes Zurückbehaltungsrecht entgegen steht. Das gilt allerdings nicht, wenn der Schuldner Schadensersatz Zug um Zug gegen Vorteilsausgleichung zu leisten hat (Palandt/Grüneberg BGB, § 291 Rn. 6 m.w.N.).
77 
Unabhängig hiervon hat der Kläger die im Rahmen der Vorteilsausgleichung zu übertragenden Rechte ordnungsgemäß angeboten. Mit der Ablehnung des wörtlichen Angebots auf Übertragung aller Rechte aus der Beteiligung ist die Beklagte in Annahmeverzug geraten (§§ 293, 295 BGB).
78 
Der Kläger ist zwar nicht nur verpflichtet, der Beklagten ein Übertragungsangebot zu unterbreiten. Vielmehr hat grundsätzlich eine Übertragung der erlangten Vorteile zu erfolgen. Dabei kann aber nicht mehr gefordert werden, als der Kläger überhaupt zu übertragen im Stande ist.
79 
Entgegen der Ansicht der Beklagten ist der Kläger insbesondere nicht verpflichtet, vorab die nach dem Gesellschafts- bzw. Treuhandvertrag zur Wirksamkeit der Übertragung erforderlichen Zustimmungen Dritter zu bewirken. Nachdem die Beteiligung selbst unstreitig nicht ohne Weiteres übertragen werden kann, genügt vielmehr die Übertragung aller dem Kläger zustehenden Rechte aus der Beteiligung. Hierdurch hat die Beklagte es selbst in der Hand, die für die Übertragung der Beteiligung bzw. der Treugeberstellung erforderlichen Zustimmungen einzuholen. Dass damit das Risiko einer Verweigerung der Zustimmung auf die Beklagte verlagert wird, steht dem nicht entgegen. Denn die Vorteilsausgleichung darf den Geschädigten nicht unzumutbar belasten und den Schädiger nicht unbillig begünstigen (Palandt/Grüneberg, BGB, vor § 249 Rn. 68). Es wäre aber unbillig, dem Geschädigten im Falle einer Verweigerung der Zustimmung einen Ersatz der ihm entstandenen Schäden zu versagen. Denn auch dieses Risiko resultiert letztlich aus der Pflichtverletzung der Beklagten. Es ist daher nicht von dem Geschädigten, sondern von dem Schädiger zu tragen (OLG Hamm aaO. Tz. 79; vgl. BGH, Beschluss vom 28.11.2007 - III ZR 214/06 - Tz. 3, jeweils zitiert nach juris).
II.
80 
Berufung des Klägers
81 
Der Kläger kann entgegen der Ansicht des Landgerichts verlangen, dass die Beklagte ihm auch alle weiteren Schäden aus dem Erwerb der streitgegenständlichen Fondsbeteiligung ersetzt. Entsprechend der Antragstellung des Klägers war dabei auszusprechen, dass auch dies Zug-um-Zug gegen Übertragung seiner hinsichtlich der Fondsbeteiligung erlangten Rechte zu erfolgen hat. Die Beklagte befindet sich mit der Annahme der Zug-um-Zug-Leistung auch in Verzug. Einen Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns hat der Kläger hingegen weder vor dem Landgericht noch im Berufungsverfahren schlüssig begründet.
82 
1. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse hinsichtlich des Ersatzes weiterer Schäden ergibt sich daraus, dass noch nicht feststeht, ob eine Aberkennung der steuerlichen Verlustzuweisung erfolgen wird, und ob bzw. in welcher Höhe eine Besteuerung der Schadensersatzleistung der Beklagten droht.
83 
Allerdings kann der Kläger nicht den Ersatz jeglicher steuerlicher oder wirtschaftlicher Nachteile aus der Beteiligung verlangen. Ihm steht nur Ersatz der aus ihrem Erwerb resultierenden Schäden zu. Nach § 249 Abs. 1 BGB ist er so zu stellen, wie er ohne die Pflichtverletzung stehen würde. Sein Anspruch umfasst daher nur den Ersatz des negativen Interesses. Er kann also nicht verlangen, dass ihm solche Nachteile ausgeglichen werden, die er auch ohne den Erwerb der streitgegenständlichen Beteiligung zu tragen gehabt hätte. Wie die Beklagte zutreffend geltend macht, wären nach dem Wortlaut des Klageantrages aber auch die Nachteile umfasst, die der Kläger durch den Wegfall des durch die Beteiligung zunächst erlangten steuerlichen Verlustabzugs erleidet. Unabhängig hiervon wären nach dem Wortlaut auch etwaige Beeinträchtigungen von Lebensgütern erfasst, die nicht in jedem Fall einen Schaden im Sinne von § 249 Abs. 1 BGB darstellen (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, vor § 249 Rn. 12).
84 
Eine nähere Konkretisierung der erfassten Schäden ist im Rahmen der Feststellungsklage jedoch nicht möglich, weil deren Umfang noch nicht feststeht (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 256 Rn. 1).
85 
2. Entgegen der Annahme des Landgerichts hat der Kläger die im Rahmen des Vorteilsausgleichs zu übertragenden Rechte aber in ausreichender Weise angeboten, so dass die Beklagte mit der Ablehnung in Annahmeverzug geraten ist.
86 
Nach den vorstehenden Ausführungen bedarf es hierfür nicht der Einholung der für die Übertragung der Beteiligung bzw. der Treugeberstellung erforderlichen Zustimmungen. Vielmehr genügt es, dass der Kläger die Übertragung aller ihm zustehender Rechte aus der Beteiligung angeboten hat. Danach hat es die Beklagte selbst in der Hand, die für die Übertragung der Beteiligung erforderlichen Zustimmungen einzuholen.
87 
3. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht allerdings einen Anspruch des Klägers auf Ersatz von entgangenem Gewinn nach § 252 BGB verneint.
88 
Der Kläger hat nicht schlüssig dargelegt, dass er ohne die streitgegenständliche Fondsbeteiligung einen Gewinn im Umfang einer jährlichen Verzinsung des Beteiligungsbetrages von 4 % erzielt hätte.
89 
Nach § 252 Satz 2 BGB gilt der Gewinn als entgangen, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Auch wenn dem Tatrichter insoweit nach § 287 ZPO ein Schätzungsermessen eingeräumt ist, erfordert dies konkrete Ausgangs- bzw. Anknüpfungstatsachen, die eine Gewinnerwartung wahrscheinlich machen (vgl. nur BGH NJW 2004, 1945, 1946 f. m.w.N.).
90 
Solche Tatsachen hat der darlegungs- und beweisbelastete Kläger aber nicht dargelegt. Die pauschale Behauptung, er hätte das Geld gewinnbringend und sicher angelegt, reicht hierfür nicht aus. Auch wenn die allgemeine Lebenserfahrung dafür sprechen mag, dass er den Betrag angelegt hätte, ergibt sich hieraus noch nicht, dass tatsächlich - etwa mit dem Erwerb eines festverzinslichen Wertpapiers - eine Verzinsung in der genannten Höhe erzielt worden wäre. Wie er den Betrag angelegt hätte, ist letztlich offen. Der Kläger hat selbst geltend gemacht, ihn hätten unter anderem die zu erwartenden hohen Steuervorteile zur Zeichnung der Anlage bewogen. Es liegt deshalb nahe, dass er auch ohne die streitgegenständliche Pflichtverletzung eine Anlageform gewählt hätte, mit der er einen die Einkommensteuer mindernden Verlustabzug hätte erlangen können. Solche Anlageformen sind aber typischerweise gerade nicht mit einer festen Verzinsung bzw. garantierten Rendite, sondern mit bloßen Gewinnchancen bei entsprechenden Risiken verbunden (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.11.2009 - 9 U 30/09 - Tz. 48; OLG Hamm, Urteil vom 25.11.2009 - 31 U 70/09 - Tz.83, jeweils zitiert nach juris).
91 
Dass der Kläger die streitgegenständliche Beteiligungsform aufgrund der „Garantie“ für sicher hielt, führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn nach seinem eigenen Vorbringen ging er dabei nur von einer vollen Rückzahlung des Anlagebetrages aus. Dass er darüber hinaus mit einer garantierten Rendite mindestens im Umfang eines festverzinslichen Wertpapiers gerechnet hat, ergibt sich hieraus aber nicht.
C.
92 
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Soweit der Kläger mit der Berufung unterlegen ist, fällt dies im Verhältnis zum Unterliegen der Beklagten nicht erheblich ins Gewicht. Hierdurch wurden auch keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst.
93 
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
94 
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die entscheidungserheblichen Fragen hinsichtlich der Aufklärungspflicht einer Bank im Rahmen der Anlageberatung über ihr zustehende Rückvergütungen sind nach den vorstehenden Ausführungen höchstrichterlich geklärt. Auch soweit die Beklagte eine Zulassung der Revision hinsichtlich der Frage des Mitverschuldens begehrt, liegen die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vor.
95 
Die Festsetzung des Streitwerts für das Berufungsverfahren beruht auf §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1, 63 Abs. 2 GKG. Dabei hatten nach § 4 Abs. 1 ZPO die als Nebenforderung geltend gemachten Zinsen unberücksichtigt zu bleiben.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XI ZR 308/09
vom
29. Juni 2010
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Eine Bank, die einen Kunden im Rahmen der Anlageberatung nicht auf an sie
zurückgeflossene Rückvergütungen hinweist, kann sich jedenfalls für die Zeit
nach 1990 nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum über Bestehen und
Umfang einer entsprechenden Aufklärungspflicht berufen.
BGH, Beschluss vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09 - OLG Hamm
LG Bochum
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 29. Juni 2010 durch den
Vorsitzenden Richter Wiechers, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen
und die Richter Dr. Grüneberg und Maihold

beschlossen:
Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 31. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 23. September 2009 wird zurückgewiesen. Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren beträgt 216.279,02 €.

Gründe:

1
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.
2
1. Entgegen der Annahme der Nichtzulassungsbeschwerde ist im Hinblick auf die Verschuldensfrage eine Zulassung der Revision nicht gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Das Berufungsgericht hat unter Heranziehung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs fehlerfrei angenommen, dass die beklagte Sparkasse den Kläger anlässlich der Beratungsgespräche im Dezember 1997 und 1998 über eine Zeichnung des Renditefonds schuldhaft nicht über ihr zufließende Rückvergütungen aufgeklärt hat.
3
a) Nach § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) muss der Aufklärungspflichtige darlegen und beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (vgl. BGH, Urteile vom 18. Januar 2007 - III ZR 44/06, WM 2007, 542, Tz. 18 und vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274, Tz. 17). Zum Vertretenmüssen gehören Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 BGB), so dass die Beklagte bereits für leichte Fahrlässigkeit einzustehen hat. Soweit sich - wie hier - der Aufklärungspflichtige auf einen Rechtsirrtum über Bestehen und Umfang einer konkreten Aufklärungspflicht beruft, ist zu unterscheiden. Während die vorsätzliche Haftung bereits bei einem bloßen Rechtsirrtum entfällt (vgl. BGHZ 170, 226, Tz. 25 m.w.N.), ist die Haftung wegen Fahrlässigkeit nur bei einem unvermeidbaren Rechtsirrtum ausgeschlossen (vgl. BGHZ 118, 201, 208). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen, wobei der Schuldner die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich, Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten muss (vgl. BGHZ 89, 296, 303; Urteile vom 14. Juni 1994 - XI ZR 210/93, WM 1994, 1613, 1614 und vom 4. Juli 2001 - VIII ZR 279/00, WM 2001, 2012, 2014). Grundsätzlich trifft den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen. Er handelt schuldhaft, wenn er mit der Möglichkeit rechnen musste, dass das zuständige Gericht einen anderen Rechtsstandpunkt einnimmt (vgl. BGHZ 131, 346, 353 f. m.w.N.).
4
b) Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten wegen Fahrlässigkeit rechtsfehlerfrei bejaht.
5
aa) Zwar lagen im Zeitpunkt des ersten Beratungsgesprächs im Dezember 1997 die Entscheidungen des Senats zur Aufklärungspflicht über Rückvergütungen vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226 ff.) und vom 20. Januar 2009 (XI ZR 510/07, WM 2009, 405 f.) noch nicht vor. Der Senat hat aber bereits in den Jahren 1989 und 1990 in zwei Entscheidungen (Urteile vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1051 und vom 6. Februar 1990 - XI ZR 184/88, WM 1990, 462, 464) bei vermittelten Warentermingeschäften heimliche Kick-back-Vereinbarungen zwischen Anlagenvermittler und Broker missbilligt, den Vermittler zur Herausgabe der Rückvergütungen nach §§ 675, 667 BGB für verpflichtet gehalten und dem Berufungsgericht aufgegeben , Schadensersatzansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB zu prüfen. In der Literatur sind diese Entscheidungen zu Recht dahin verstanden worden, dass die Verheimlichung der Rückvergütung nicht nur in Bezug auf die bloße Herausgabepflicht eine Täuschung des Kunden darstellt, sondern auch deswegen, weil die Rückvergütungen die Tätigkeit des Vermittlers zuungunsten des Anlegers beeinflussen (vgl. Nassall, WuB IV A § 826 BGB 8.89 unter 3.; Wach, EWiR 1989, 765, 766). Aufgrund dessen war für eine Bank bereits ab diesem Zeitpunkt erkennbar, dass auch im Verhältnis zu ihren Kunden bei der - allein in deren Interesse erfolgenden - Beratung über eine Kapitalanlage eine Aufklärungspflicht über solche Umstände besteht, die das Beratungsziel in Frage stellen und die Kundeninteressen gefährden.
6
Eine Aufklärungspflicht des Anlageberaters über Rückvergütungen - als Konkretisierung der allgemeinen Aufklärungspflicht über Interessenkollisionen - wurde auch im einschlägigen Schrifttum angenommen (vgl. Roth in Assmann/ Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 1990, § 12 Rn. 49 f.; Schäfer, Haftung für fehlerhafte Anlageberatung und Vermögensverwaltung, 1. Aufl. 1993, S. 23 f.; zu § 384 HGB bereits Koller, BB 1978, 1733, 1738 f.; ebenso in der Folgezeit: Koller in Assmann/Schneider, WpHG, 1. Aufl. 1995 und 2. Aufl. 1999, jeweils § 31 Rn. 74; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, 2. Aufl. 2000, Rn. 8.194 f. und 16.440; Schäfer, Haftung für fehlerhafte Anlageberatung und Vermögensverwaltung, 2. Aufl. 1995, S. 28; Schäfer in Schwintowski/Schäfer, Bankrecht, 1. Aufl. 1997, § 11 Rn. 84 ff.; Schäfer in Schäfer/Müller, Haftung für fehlerhafte Wertpapierdienstleistungen, 1999, S. 62; Schäfer, Wertpapierhandelsgesetz , Börsengesetz, Verkaufsprospektgesetz, 1999, § 31 WpHG Rn. 82; offengelassen von Hopt in Aufklärungs- und Beratungspflichten der Kreditinstitute - der moderne Schuldturm?, Bankrechtstag 1992, S. 1, 19; allgemein auf die Vermeidung von Interessenkonflikten bzw. deren Offenbarung hinweisend: Claussen, Bank- und Börsenrecht, 1. Aufl. 1996 und 2. Aufl. 2000, jeweils § 6 Rn. 39 ff.). Lediglich in der älteren Literatur wurde eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen bzw. Bonifikationen im Grundsatz verneint (vgl. Canaris in Staub, Großkommentar HGB, 3. Aufl., Bd. III/3, Bankvertragsrecht, 2. Bearb. 1981, Rn. 1891; Hopt, Der Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken, 1975, S. 441 ff., 447 m.w.N.) und nur ausnahmsweise für den Fall bejaht, dass die Höhe der Rückvergütung ein Indiz für eine fehlende Solidität der empfohlenen Kapitalanlage darstelle (vgl. Canaris, aaO). Die Problematik der Interessenkollision wurde dagegen zu Unrecht ausgeblendet, weshalb diese Literaturmeinung jedenfalls nach 1989 nicht mehr maßgeblich sein konnte.
7
bb) An seiner Rechtsprechung aus den Jahren 1989 und 1990 über die Aufklärungspflicht bei Rückvergütungen hat der Senat seitdem konsequent festgehalten. Mit Senatsurteil vom 19. Dezember 2000 (BGHZ 146, 235 ff.) wurde entschieden, dass eine Bank, die mit dem Vermögensverwalter eines Kunden eine Vereinbarung über die Beteiligung des Verwalters an ihren Provisionen und Depotgebühren geschlossen hat, verpflichtet ist, dies gegenüber dem Kunden offen zu legen. Zur Begründung hat der Senat entscheidend darauf abgestellt, dass dadurch für den Vermögensverwalter ein Anreiz geschaffen wurde, sowohl bei der Auswahl der Bankverbindung als auch hinsichtlich der Anzahl und des Umfangs der für seine Kunden über die Bank abzuwickelnden Geschäfte nicht allein das Interesse der Kunden, sondern auch das eigene Interesse an möglichst umfangreichen Vergütungen der Bank zu berücksichtigen; über diese von ihr geschaffene Gefährdung der Kundeninteressen hat die Bank den Kunden, den ihr der Vermögensverwalter zuführt, noch vor Vertragsabschluß aufzuklären (BGHZ 146, 235, 239). Diese Ausführungen galten nicht nur für die besondere Konstellation der Vermögensverwaltung, sondern bezogen sich erkennbar allgemein auf die Aufklärungspflicht der Bank bei einer von ihr geschaffenen Gefährdung der Kundeninteressen. Darauf wurde auch in mehreren - teils zustimmenden, teils kritischen - Besprechungen der Entscheidung ausdrücklich hingewiesen (vgl. Balzer, ZIP 2001, 232, 233; Meder, WuB I G 9.-1.01 unter 3.; Tilp, EWiR 2001, 255, 256) und hervorgehoben, dass der Senat seine Rechtsprechung zu Aufklärungspflichten bei der Schaffung von Gefährdungstatbeständen durch eine Bank, speziell zu Rückvergütungen und Kick-back-Vereinbarungen bei Termingeschäften, fortführe (vgl. Tilp, aaO: "Offenbar lässt der XI. Zivilsenat bei kickback … nicht mit sich spaßen.").
8
Vor diesem Hintergrund ist auch die Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissions-, Festpreis- und Vermittlungsgeschäft der Kreditinstitute vom 26. Mai 1997 (BAnz. Nr. 98 vom 3. Juni 1997, S. 6586) zu sehen, in deren Ziff. 2.2 Abs. 2 eine zivilrechtliche Aufklärungspflicht über die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Herausgabe von Rückvergütungen vorausgesetzt wird (Senatsurteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274, Tz. 15), die ihre Grundlage unter anderem in den Senatsurteilen aus den Jahren 1989 und 1990 findet.
9
cc) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Senatsurteilen vom 2. Dezember 2003 (XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 419) und 20. Januar 2004 (XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 523 f.). Dort wurde entschieden, dass die Bank ihren Kunden nicht darüber aufklären muss, wenn sie ohne dessen Wissen an einen Finanzierungsvermittler, der den Kontakt zwischen Kunde und Bank hergestellt hat, eine Vermittlungsprovision zahlt. Eine mit der Zahlung von Rückvergütungen vergleichbare Gefährdung der Interessen des Bankkunden ist hiermit offensichtlich nicht verbunden.
10
dd) Die Beklagte musste daher bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt damit rechnen, dass eine generelle Aufklärungspflicht über Rückvergütungen bestand. Ihr Rechtsirrtum war damit nicht entschuldbar (ebenso OLG Celle, WM 2009, 1794, 1796; OLG Frankfurt am Main, NZG 2010, 510; OLG Karlsruhe, NZG 2009, 1155, 1157; OLG München, WM 2010, 836, 837 f.; OLG Naumburg, BKR 2010, 215, 217 f.; OLG Stuttgart, WM 2009, 2312, 2316 ff. und WM 2010, 844, 846; Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 276 Rn. 22; Nobbe, WuB I G 1.-5.10 m.w.N.; Theewen, EWiR 2009, 701, 702; a.A. OLG Dresden, WM 2009, 1689, 1691 f., aufgehoben durch Anerkenntnisurteil des Senats vom 16. März 2010 - XI ZR 258/09; OLG Oldenburg, BB 2009, 2390, 2391 f., aufgehoben durch Anerkenntnisurteil des Senats vom 23. Februar 2010 - XI ZR 286/09; Edelmann, BB 2010, 1163, 1170; Grys/Geist, BKR 2009, 127, 128 f.; Harnos, BKR 2009, 316, 319 f.; Herresthal, ZBB 2009, 348, 354 ff., die allerdings alle fälschlich auf die Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht über Innenprovisionen abstellen; Casper, ZIP 2009, 2409, 2413; Veil, WM 2009, 2193, 2195 ff.; Mülbert/Wilhelm, WM 2009, 2241, 2249; Mülbert, WuB I G 1.-10.09 unter 2.; die von Casper, ZIP 2009, 2409, 2414 Fn. 50 zur Stütze seiner Ansicht zitierten Aufsätze von Wagner, WM 1998, 694, 697 f. und Loritz, WM 2000, 1831, 1835 sind nicht einschlägig, weil sie nur die Aufklärungspflicht über Innenprovisionen behandeln).
11
c) Anders als die Nichtzulassungsbeschwerde und Stimmen im Schrifttum (Herdegen, WM 2009, 2202 ff.; Pieroth/Hartmann, ZIP 2010, 753 ff.) meinen , führt die Annahme eines Verschuldens auch nicht zu einer rückwirkenden Anwendung einer neuen Rechtsprechung, die unter dem Gesichtspunkt des verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes bedenklich sein könnte. Eine rückwirkende Rechtsprechungsänderung liegt nicht vor. Wie oben unter 1 b dargelegt worden ist, stellt das Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 zur Aufklärungspflicht über Rückvergütungen (BGHZ 170, 226 ff.) keine grundlegende Weiterentwicklung der bisherigen Rechtsprechung oder gar eine richterliche Rechtsfortbildung dar, sondern beinhaltet lediglich eine bloße Fortführung und weitere Ausformung der Senatsrechtsprechung zur Offenlegung von Interessenkollisionen der Bank gegenüber ihren Kunden im Allgemeinen und von Rückvergütungen im Besonderen, die für die beteiligten Verkehrskreise bei der gebotenen Sorgfalt bereits ab den Jahren 1989/90 absehbar war.
12
2. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann sich im Hinblick auf die Verschuldensfrage auch nicht auf einen anderen Zulassungsgrund berufen. Der Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) ist nicht hinreichend dargelegt; insbesondere fehlen jegliche spezifische Ausführungen dazu, aus welchen Gründen, in welchem Umfang und von welcher Seite die hier entscheidungserhebliche Frage zum Vorliegen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums über das Bestehen einer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen zu den hier maßgeblichen Zeitpunkten umstritten ist (vgl. BGHZ 159, 135, 138; BVerfG NJW-RR 2008, 26, 29). Einer Rechtsfortbildung im Hinblick auf die Voraussetzungen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums bedarf es ebenfalls nicht (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 ZPO); der Rechtsstreit gibt keine Veranlassung, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts aufzuzeigen oder Gesetzeslücken zu schließen (BGHZ 151, 221, 225; BGH, Beschluss vom 27. März 2003 - V ZR 291/02, NJW 2003, 1943, 1945). Schließlich liegt auch die von der Nichtzulassungsbeschwerde nur unter Hinweis auf das Urteil des OLG Dresden (WM 2009, 1689, 1691 f.) dargelegte Divergenz nicht (mehr) vor, nachdem dieses Urteil durch Anerkenntnisurteil des Senats vom 16. März 2010 (XI ZR 258/09) aufgehoben worden ist.
13
3. Auch im Übrigen sind zulassungsrelevante Rechtsfehler nicht ersichtlich. Von einer näheren Begründung wird insoweit gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen.
Wiechers Joeres Mayen Grüneberg Maihold

Vorinstanzen:
LG Bochum, Entscheidung vom 05.02.2009 - 1 O 295/07 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 23.09.2009 - I-31 U 31/09 -

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Kapitalgesellschaften, die weder kleine Kapitalgesellschaften im Sinne des § 267 Absatz 1 des Handelsgesetzbuchs noch finanzielle Gegenparteien im Sinne des Artikels 2 Nummer 8 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 sind und die im abgelaufenen Geschäftsjahr entweder

1.
OTC-Derivate im Sinne des Artikels 2 Nummer 7 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 mit einem Gesamtnominalvolumen von mehr als 100 Millionen Euro oder
2.
mehr als 100 OTC-Derivatekontrakte im Sinne des Artikels 2 Nummer 7 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012
eingegangen sind, haben durch einen geeigneten Prüfer innerhalb von neun Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahres prüfen und bescheinigen zu lassen, dass sie über geeignete Systeme verfügen, die die Einhaltung der Anforderungen nach Artikel 4 Absatz 1, 2 und 3 Unterabsatz 2, Artikel 9 Absatz 1 bis 3, Artikel 10 Absatz 1 bis 3 sowie Artikel 11 Absatz 1, 2 und 3 Satz 2 und Absatz 5 bis 11 Unterabsatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012, nach Artikel 28 Absatz 1 bis 3 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014 sowie nach einer auf Grund des § 31 dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnung sicherstellen. Für die Zwecke der Berechnung der Schwelle nach Satz 1 Nummer 1 und 2 sind solche Geschäfte nicht zu berücksichtigen, die als gruppeninterne Geschäfte der Ausnahme des Artikels 4 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 unterliegen oder von den Anforderungen des Artikels 11 Absatz 3 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 befreit sind. Die Pflichten nach Satz 1 gelten nicht für solche Unternehmen, die den Prüfungspflichten nach § 35 des Versicherungsaufsichtsgesetzes oder den Prüfungspflichten nach § 29 des Kreditwesengesetzes unterliegen.

(2) Geeignete Prüfer im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 sind Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer sowie Wirtschaftsprüfungs- und Buchprüfungsgesellschaften, die hinsichtlich des Prüfungsgegenstandes über ausreichende Kenntnisse verfügen. Die Kapitalgesellschaft hat den Prüfer spätestens 15 Monate nach Beginn des Geschäftsjahres, auf das sich die Prüfung erstreckt, zu bestellen.

(3) Der Prüfer hat die Bescheinigung zu unterzeichnen und innerhalb von neun Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahres, auf das sich die Prüfung erstreckt, den gesetzlichen Vertretern und dem Aufsichtsrat vorzulegen, falls die Kapitalgesellschaft über einen solchen verfügt. Vor der Zuleitung der Bescheinigung an den Aufsichtsrat ist der Geschäftsleitung Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. In der Bescheinigung hat der Prüfer über die Ergebnisse der Prüfung schriftlich zu berichten. Werden dem Prüfer bei der Prüfung schwerwiegende Verstöße gegen die Anforderungen des Absatzes 1 bekannt, hat er die Bundesanstalt unverzüglich zu unterrichten. § 323 des Handelsgesetzbuchs gilt entsprechend.

(4) Enthält die Bescheinigung des Prüfers die Feststellung von Mängeln, hat die Kapitalgesellschaft die Bescheinigung unverzüglich der Bundesanstalt zu übermitteln. Stellt ein Prüfer fest, dass die Geschäftsleitung eine entsprechende Übermittlung an die Bundesanstalt in einem Geschäftsjahr, das vor dem Prüfungszeitraum liegt, unterlassen hat, hat er dies der Bundesanstalt unverzüglich mitzuteilen. Tatsachen, die auf das Vorliegen einer Berufspflichtverletzung durch den Prüfer schließen lassen, übermittelt die Bundesanstalt der Wirtschaftsprüferkammer. § 110 Absatz 1 Satz 2 gilt entsprechend.

(5) Die Pflichten nach Absatz 1 in Verbindung mit den Absätzen 2 bis 4 gelten auch für offene Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften im Sinne des § 264a Absatz 1 des Handelsgesetzbuchs. § 264a Absatz 2 des Handelsgesetzbuchs gilt entsprechend.

(6) Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz nähere Bestimmungen über Art, Umfang und Zeitpunkt der Prüfung nach Absatz 1 sowie über Art und Umfang der Bescheinigungen nach Absatz 3 erlassen, soweit dies zur Erfüllung der Aufgaben der Bundesanstalt erforderlich ist, insbesondere um auf die Einhaltung der in Absatz 1 Satz 1 genannten Pflichten und Anforderungen hinzuwirken und um einheitliche Unterlagen zu erhalten. Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz auf die Bundesanstalt übertragen.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XI ZR 510/07
vom
20. Januar 2009
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
Zur Aufklärungspflicht einer beratenden Bank über erhaltene Rückvergütungen
bei dem Vertrieb von Medienfonds (Fortführung von BGHZ 170,
226, 234 f. Tz. 22 f.).
BGH, Beschluss vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07 - OLG Naumburg
LG Magdeburg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Dr. h.c. Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und
die Richter Dr. Ellenberger und Dr. Matthias
am 20. Januar 2009

beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 10. Oktober 2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren beträgt 41.150 €.

Gründe:


I.


1
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung in Anspruch.
2
Dem Kläger wurde von einem Mitarbeiter der Beklagten in einem Beratungsgespräch, dessen Inhalt zwischen den Parteien streitig ist, empfohlen, sich an dem von der C. Beteiligungsgesellschaft mbH (im Folgenden: C. ) herausgegebenen Medienfonds C. Fonds Nr. (im Folgenden: Fonds) zu beteiligen. Aufgrund dieser Empfehlung beteiligte sich der Kläger am 22. Mai 2001 mit einer Kommanditeinlage in Höhe von 50.000 € nebst 5% Agio an dem Fonds. Nachdem dieser in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten war, veräußerte der Kläger seinen Fondsanteil für 11.350 €.
3
Kläger Der nimmt die Beklagte auf Zahlung von 41.500 € nebst Zinsen in Anspruch. Zur Begründung hat er u.a. unter Berufung auf das Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226 ff.) vorgetragen, der Mitarbeiter der Beklagten habe ihn anlässlich des Beratungsgesprächs nicht darüber aufgeklärt, dass das Agio, das nach dem Prospekt an die C. zu zahlen war, aufgrund einer Vermittlungsvereinbarung in voller Höhe als Rückvergütung an die Beklagte zurückgeflossen sei und zusätzlich noch weitere Provisionen an die Beklagte gezahlt worden seien. http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE063903301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BVRE100448209&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 4 -
4
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt: Zur Aufklärung über die Innenprovision sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, weil diese weniger als 15% ausgemacht habe (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, Rdn. 9).
5
Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde , mit der er insbesondere einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG geltend macht, weil das Berufungsgericht seinen Vortrag zu verdeckt geflossenen Rückvergütungen völlig außer Acht gelassen habe.

II.


6
Das angefochtene Urteil ist gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen mündlichen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
7
1. Das angegriffene Urteil verletzt den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG.
8
a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen (BVerfGE 60, 247, 249; 65, 293, 295 f.; 70, 288, 293; 83, 24, 35; BVerfG NJW-RR 2001, 1006, 1007). Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt dabei eine gewisse Evidenz der Gehörsverletzung voraus , das heißt, im Einzelfall müssen besondere Umstände vorliegen, die http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=KSRE162500275&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=KVRE289549901&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 5 - deutlich ergeben, dass das Vorbringen der Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung ersichtlich nicht erwogen worden ist (BVerfGE 22, 267, 274; 79, 51, 61; 86, 133, 146; 96, 205, 216 f.; BVerfG NJW 2000, 131).
9
b) Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt.
10
aa) Der Kläger hat in der Berufungsbegründung (GA II 143 ff.) konkrete Ausführungen zu einer Rückvergütungsvereinbarung zwischen der C. und der Beklagten betreffend das nach dem Prospekt vom Kläger an die C. zu zahlende Agio gemacht und dabei auf das Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 22 f.) verwiesen. Das Berufungsgericht hat sich jedoch mit keinem Wort mit diesem Vortrag befasst, sondern unter Berufung auf das Urteil des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 22. März 2007 (III ZR 218/06, WM 2007, 873, 874 Tz. 9) lediglich in einem Satz ausgeführt, zu einer Aufklärung über die Innenprovision sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, weil die Provision weniger als 15% ausgemacht habe. Behandelt hat das Berufungsgericht damit lediglich die Informationspflicht aus einem Anlagevermittlungs - und Auskunftsvertrag. Zwischen den Parteien ist aber, wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat und beide Parteien übereinstimmend vorgetragen haben, nicht lediglich ein Anlagevermittlungs - und Auskunftsvertrag, sondern ein Beratungsvertrag zustande gekommen , der zu einer Aufklärung über Rückvergütungen entsprechend den Grundsätzen des Senatsurteils vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 23) verpflichtet. Dass das Berufungsgericht diese vom Kläger breit dargestellte Sach- und Rechtslage völlig übergangen hat, lässt sich nach den Umständen des Falles nur damit erklären, dass es das Vorbringen des Klägers bei seiner Entscheidung überhaupt nicht erwogen hat.
11
bb) Der Gehörsverstoß des Berufungsgerichts ist auch entscheidungserheblich.
12
Zutreffend (1) ist die Ansicht der Beschwerdebegründung, dass das genannte Senatsurteil (BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 23) auch auf den Vertrieb von Medienfonds durch eine Bank anwendbar ist. Bei der Offenlegung von Rückvergütungen geht es um die Frage, ob eine Gefährdungssituation für den Kunden geschaffen wird. Deshalb ist es geboten, den Kunden über etwaige Rückvergütungen aufzuklären und zwar unabhängig von der Rückvergütungshöhe. Dabei macht es keinen Unterschied , ob der Berater Aktienfonds oder Medienfonds vertreibt. Der aufklärungspflichtige Interessenkonflikt ist in beiden Fällen gleich. Der Senat hat zwar § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. im Zusammenhang mit der Pflicht zur Vermeidung eines Interessenkonflikts angeführt (BGHZ 170, 226, 234 Tz. 23), seine Ausführungen zum Interessenkonflikt aber nicht auf den Anwendungsbereich des WpHG beschränkt. In § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. ist lediglich der auch zivilrechtlich allgemein anerkannte Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten aufsichtsrechtlich für den Bereich des Wertpapierhandels normiert worden (vgl. KK-WpHG/Möllers § 31 Rdn. 23 m.w.Nachw.; auch Palandt/ Sprau, BGB 68. Aufl. § 654 Rdn. 4).
13
(2) Aufgrund des Beratungsvertrags war die Beklagte verpflichtet, den Kläger darüber aufzuklären, dass sie von der C. für die Vermittlung der Fondsanteile das Agio in voller Höhe bekam. Für die Berater der Beklagten bestand danach ein ganz erheblicher Anreiz, Anlegern gerade eine Fondsbeteiligung der C. zu empfehlen. Darüber und den damit verbundenen Interessenkonflikt musste die Beklagte den Kläger im Rahmen des Beratungsgesprächs informieren, um ihn in die Lage zu versetzen, das Umsatzinteresse der Beklagten einschätzen und beurteilen zu können, ob die Beklagte und ihr Berater die Fondsbeteiligung nur deshalb empfahlen, weil sie selbst daran verdienten (vgl. Senatsurteil BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 23). Das gilt vorliegend umso mehr, als der Interessenkonflikt noch dadurch gesteigert wurde, dass die Beklagte für die Übernahme einer Platzierungsgarantie eine Vergütung von weiteren 3% des Kommanditkapitals erhielt und für ihre Gebietsfilialen, die die für sie festgelegten Platzierungsquoten zu 100% erfüllten, von der C. eine zusätzliche Vermittlungsgebühr von 100.000 € gezahlt wurde. Durch dieses gesteigerte Anreizsystem bestand eine erhöhte Gefahr, dass die im Kundeninteresse zu erfolgende anleger- und objektgerechte Beratung nicht oder nur unzureichend vorgenommen wurde.
Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Matthias
Vorinstanzen:
LG Magdeburg, Entscheidung vom 19.06.2007 - 11 O 165/07 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 10.10.2007 - 2 U 96/07 -

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 586/07 Verkündet am:
12. Mai 2009
Herrwerth
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 282 (Fassung: 1.1.1964), § 280 Abs. 1 Satz 2 (Fassung: 2.1.2002)

a) Verletzt ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen seine Pflicht, den
Kunden über Rückvergütungen aufzuklären, trägt es die Darlegungsund
Beweislast dafür, dass es nicht vorsätzlich gehandelt hat, auch
dann, wenn seine Haftung für fahrlässiges Handeln nach § 37a WpHG
verjährt ist (Fortführung von BGHZ 170, 226).

b) Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt auch im Falle unterlassener
Aufklärung über Rückvergütungen.
BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07 - OLG München
LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers,
den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter
Dr. Ellenberger und Dr. Matthias

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 19. Dezember 2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 17. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht der H. GmbH (im Folgenden: Zedentin) im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften in Anspruch.
2
Die Zedentin erwarb nach einem - inhaltlich im Einzelnen streitigen - Beratungsgespräch mit Mitarbeitern der Beklagten am 15. Februar 2000 zwischen dem 16. Februar und dem 14. Juni 2000 über die Beklagte für 141.478,21 € Anteile an Aktienfonds und für 106.395,72 € Aktien. In den Wertpapierabrechnungen über die Fondsanteile sind nicht besonders ausgewiesene Ausgabeaufschläge zwischen 3% und 5% enthalten. Die Beklagte, die aus diesen Aufschlägen und den von den konzerneigenen Fonds erhobenen Verwaltungsgebühren Rückvergütungen erhält, gewährte der Zedentin insoweit Bonifikationen von zumeist 1%, in einem Fall von 2,5%. Über die Ausgabeaufschläge wurde die Zedentin informiert , nicht aber über die Rückvergütungen an die Beklagte.
3
Nach erheblichen Kursverlusten suchte der Geschäftsführer der Zedentin, der sich falsch beraten fühlte, am 8. August 2000 zusammen mit einem Rechtsanwalt die Beklagte auf. Der Inhalt des Gesprächs ist streitig. Nach Veräußerung eines Teils der Fondsanteile für 70.842,62 € und der Aktien für 54.908,60 € hat der Kläger am 13. August 2003 Klage eingereicht und unter Berücksichtigung erzielter Wertpapiererträge von 511,58 € die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 127.611,13 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der restlichen Wertpapiere beantragt.
4
Das Landgericht hat die Klage wegen Verjährung abgewiesen. Die Berufung hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Auf die Revision des Klägers hat der erkennende Senat mit Urteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226) das Berufungsurteil aufgehoben, weil die Beklagte durch das Verschweigen der Rückvergütungen den zwischen der Zedentin und der Beklagten zustande gekommenen Beratungsvertrag verletzt hat und ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Zedentin aus vorsätzlichem Handeln der Beklagten nicht nach § 37a WpHG verjährt ist.
Er hat die Sache zur Klärung der Frage, ob die Beklagte die erhaltenen Rückvergütungen vorsätzlich verschwiegen hat, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Im zweiten Berufungsverfahren hat der Kläger unter Berücksichtigung dessen, dass ein Teil der streitgegenständlichen Wertpapiere zum 1. Januar 2006 veräußert worden ist, nur noch beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 91.668,16 € nebst Zinsen zu zahlen, und im Übrigen den Rechtsstreit einseitig für erledigt erklärt. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers nach Vernehmung des damals für die Beklagte tätigen Anlageberaters K. erneut zurückgewiesen.
5
Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren im Umfang der zuletzt gestellten Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:


6
Die Revision ist begründet.

I.


7
Das Berufungsgericht, dessen Urteil in WM 2008, 351 veröffentlicht ist, hat im Wesentlichen ausgeführt:
8
Der für die Beklagte tätig gewesene Mitarbeiter K. habe seine Beratung damals als rechtlich ausreichend erachtet und noch nicht einmal als möglich erkannt, dass er Aufklärungspflichten verletze. Ihm habe daher das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Unterlassens gefehlt. Dieser Rechtsirrtum schließe den Vorsatz aus.
9
Der Kläger könne sich auch nicht auf ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten berufen. Seine Behauptung, die Beklagte habe ihre Aufklärungspflicht gekannt, die Rückvergütung aber behalten wollen, ohne sie zu offenbaren, lasse kein vorsätzliches und für den Abschluss der streitgegenständlichen Wertpapiergeschäfte ursächliches Verhalten eines Entscheidungsträgers der Beklagten erkennen. Auch das weitere Vorbringen des Klägers, das zuständige Vorstandsmitglied der Beklagten sei nicht seiner Verpflichtung nachgekommen, sich bei der Rechtsabteilung über die Behandlung von Rückvergütungen zu vergewissern und dafür Sorge zu tragen, dass die Mitarbeiter der Beklagten die Rückvergütungen dem Kunden offenbarten, lasse die Feststellung vorsätzlichen Verhaltens nicht zu. Dass von einem Verantwortlichen der Beklagten durch eine Einzelfallweisung, eine generelle Anordnung oder eine bankinterne Richtlinie die gebotene Aufklärung im vorliegenden Fall vorsätzlich verhindert worden wäre, sei nicht ersichtlich.
10
Dass es dem Kläger mangels Kenntnis von den Unternehmensinterna der Beklagten naturgemäß Schwierigkeiten bereite, ein etwaiges vorsätzliches Verhalten der Beklagten durch konkreten Tatsachenvortrag zu untermauern, rechtfertige es nicht, den Vorsatz einer Person, deren Verhalten der Beklagten nach § 31 BGB oder § 278 BGB zuzurechnen sei, zu unterstellen. Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass nach § 280 Abs. 1 BGB282 BGB aF) grundsätzlich der Schädiger die Beweislast dafür trage, die Pflichtverletzung nicht vertreten zu müssen. Komme - wie vorliegend wegen Verjährung (§ 37a WpHG) der auf Fahr- lässigkeit gestützten Ansprüche - nur eine Haftung wegen vorsätzlichen Verhaltens in Betracht, obliege es dem Geschädigten, das Vorliegen des Vorsatzes darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen.

II.


11
Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. Nach den bisher getroffenen Feststellungen hat das Berufungsgericht eine vorsätzliche Verletzung der der Beklagten obliegenden Pflicht, den Kläger über die Rückvergütungen zu unterrichten, zu Unrecht verneint.
12
Ohne 1. Rechtsfehler hat das Berufungsgericht allerdings angenommen , dass dem Anlageberater K. das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Unterlassens gefehlt habe und er sich daher in einem Vorsatz ausschließenden Rechtsirrtum befunden habe. Die tatrichterliche Würdigung der Aussage des Zeugen K. , die in der Revisionsinstanz nur eingeschränkt überprüfbar ist, lässt Rechtsfehler nicht erkennen und wird auch von der Revision ausdrücklich hingenommen.
13
2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten verneint.
14
Eine Bank muss ihren Geschäftsbetrieb zum Schutz des Rechtsverkehrs so organisieren, dass bei ihr vorhandenes Wissen den Mitarbeitern , die für die betreffenden Geschäftsvorgänge zuständig sind, zur Verfügung steht und von diesen auch genutzt wird (vgl. BGHZ 135, 202, 205 ff.; MünchKommBGB/Schramm, 5. Aufl., § 166 Rn. 26 m.w.N.). Danach ist hier ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten gegeben, wenn sie ihre Verpflichtung zur Aufklärung der Kunden gekannt oder zumindest für möglich gehalten hat (bedingter Vorsatz) und es gleichwohl bewusst unterlassen hat, ihre Anlageberater anzuweisen, die Kunden entsprechend aufzuklären (Nobbe, ZBB 2009, 93, 104; Koller, ZBB 2007, 197, 201).
15
a) Insoweit hat der Kläger unter Hinweis auf die Rechtsprechung zur auftrags- bzw. kommissionsrechtlichen Auskunfts- und Herausgabepflicht (§§ 666, 667 BGB, § 384 Abs. 2 HGB) in Bezug auf heimlich hinter dem Rücken des Auftraggebers geflossene Zahlungen (vgl. BGHZ 114, 87, 91; 146, 235, 239 und BGH, Urteil vom 17. Oktober 1991 - III ZR 352/89, WM 1992, 879, 880 f.) und unter Hinweis auf Ziffer 2.2 Abs. 2 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel (BAWe) zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissions -, Festpreis- und Vermittlungsgeschäft der Kreditinstitute vom 26. Mai 1997 (BAnz. Nr. 98 vom 3. Juni 1997, S. 6586), nach der eine zivilrechtliche Aufklärungspflicht über die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Herausgabe von Rückvergütungen vorausgesetzt wird, behauptet, die Beklagte habe ihre Herausgabe- und Aufklärungspflicht zwar gekannt, die Rückvergütungen aber behalten wollen und deswegen nicht offenbart. Soweit das Berufungsgericht diesen Vortrag als unschlüssig angesehen hat, erscheint das im Hinblick auf die vom Kläger angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (die Revision hat sich zusätzlich noch auf BGHZ 78, 263, 268 und das Senatsurteil vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1051 bezogen) zu Herausgabe- und Aufklärungspflichten eines Beraters zweifelhaft, kann aber letztlich da- hinstehen, da das Berufungsgericht bereits die Darlegungs- und Beweislast für ein vorsätzliches Handeln der Beklagten verkannt hat.
16
b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, die Darlegungs - und Beweislast für vorsätzliches Handeln der Beklagten trage der Kläger.
17
aa) Nach § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) muss der Schuldner beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Zum Vertretenmüssen gehören gleichermaßen Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Teilweise wird zwar die Auffassung vertreten, dass dann, wenn die Haftung des Schuldners auf Vorsatz beschränkt ist, es im Regelfall zunächst Sache des Gläubigers sei, die Umstände darzutun, die für den Vorsatz des Schuldners sprächen (vgl. MünchKommBGB/ Ernst, 5. Aufl., § 280 Rn. 35 m.w.N.). Das ist jedoch mit der gesetzlichen Wertung des § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) nicht vereinbar. Der Gesetzeswortlaut und der Sinn und Zweck der Regelung sprechen gegen eine unterschiedliche Darlegungslast für vorsätzliches und fahrlässiges Verhalten. Der Bundesgerichtshof hat eine Differenzierung der Darlegungs- und Beweislast nach Verschuldensgrad ausdrücklich abgelehnt und entschieden, dass der Schuldner, der nur für Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit einzustehen hat, zu beweisen hat, dass beide Verschuldensgrade nicht vorliegen (BGHZ 46, 260, 267). Daraus folgt, dass auch eine Differenzierung zwischen Vorsatz und einfacher Fahrlässigkeit im Rahmen des Entlastungsbeweises nicht zulässig ist (vgl. Soergel /Wiedemann, BGB, 12. Aufl., § 282 Rn. 14 m.w.N.; Nobbe, ZBB 2009, 93, 104). Es gibt auch keinen sachlichen Grund, dem Gläubiger ausnahmsweise eine Darlegungslast aufzubürden. Ob vorsätzliches Handeln vorliegt, betrifft eine innere Tatsache des Schuldners, über die er ohne weiteres Auskunft geben kann, während sie dem Gläubiger verschlossen ist. Der Gläubiger kann lediglich Indizien anführen, aus denen sich der Vorsatz ergibt. Auch dies spricht dagegen, den Schuldner entgegen der gesetzlichen Wertung von ihm möglichen und zumutbaren Vortrag zu entlasten.
18
bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts trägt der Kläger auch nicht ausnahmsweise die Darlegungs- und Beweislast für den Vorsatz der Beklagten, weil die ohne Zweifel vorliegende fahrlässige Beratungspflichtverletzung der Beklagten nach § 37a WpHG verjährt ist und damit nur noch eine Vorsatzhaftung im Streit ist. Zu Unrecht hat sich das Berufungsgericht als Beleg für seine Ansicht auf das Senatsurteil vom 12. Oktober 1993 (XI ZR 155/92, WM 1993, 2251, 2252) berufen. Das Senatsurteil betraf den Aufrechnungsausschluss nach § 393 BGB, bei dem der Vorsatz eine Voraussetzung des Ausschlusses ist, so dass er von demjenigen, der sich darauf beruft, darzulegen und zu beweisen ist. Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar. Es steht fest, dass die Beklagte den Kläger fehlerhaft beraten hat, indem sie die Rückvergütungen verschwiegen hat. Für diese fehlerhafte Aufklärung haftet die Beklagte grundsätzlich bereits bei leichter Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Ihre Haftung ist nicht auf vorsätzliches Handeln beschränkt. Die Besonderheit besteht vorliegend allein darin, dass der Anspruch des Klägers wegen fahrlässig unterlassener Aufklärung, der an sich gegeben ist, wegen der Sonderverjährungsregelung des § 37a WpHG bereits verjährt und damit lediglich nicht mehr durchsetzbar ist. Dadurch wird aber der Anspruch des Klägers nicht ein solcher, der allein durch vorsätzliches Handeln begründet werden kann und bei dem der Vorsatz zum Anspruchsgrund ge- hört (Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktiker-Handbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 864).
19
cc) Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem Senatsurteil vom 1. Juli 2008 (XI ZR 411/06, WM 2008, 1596, Tz. 23), dessen Aussagen zur Beweislast nicht die allgemeine Vorsatzhaftung nach § 276 BGB betreffen. In jenem Fall ging es um arglistiges Verhalten eines Kapitalanlagevermittlers nach § 123 BGB, für das der Anspruchsteller darlegungsund beweispflichtig ist. Da die Arglist des Vermittlers bei einem verbundenen Geschäft nach den Grundsätzen des Senatsurteils vom 25. April 2006 (BGHZ 167, 239, Tz. 29 f.) zugleich eine Haftung der den Erwerb der Kapitalanlage finanzierenden Bank für ein vorsätzliches Verschulden bei Vertragsverhandlungen (jetzt § 311 Abs. 2 BGB) begründet, trägt die Beweislast für diesen aus der Arglist hergeleiteten Vorsatz ausnahmsweise ebenfalls der Anspruchsteller.
20
c) Das Berufungsgericht hat zudem verkannt, dass es aufgrund der Aussage des Zeugen K. feststeht, dass die Beklagte ihre Anlageberater nicht angehalten hat, die Kunden über die Rückvergütungen aufzuklären. Es geht danach letztlich allein um die Frage, ob bei den Verantwortlichen der Beklagten in Bezug auf die Aufklärungspflicht ein Vorsatz ausschließender Rechtsirrtum bestand. Wer sich aber wie die Beklagte auf einen Rechtsirrtum beruft, muss diesen auch darlegen und beweisen (vgl. BGHZ 69, 128, 143; Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 276 Rn. 11).

III.


21
angefochtene Das Urteil ist nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), wobei der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht. Die Beklagte wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren Gelegenheit haben, ergänzend dazu vorzutragen und gegebenenfalls unter Beweis zu stellen, dass sie trotz Kenntnis der Auskunfts- und Herausgabepflichten des Geschäftsbesorgers nach §§ 675, 666, 667 BGB bzw. des Kommissionärs nach §§ 383, 384 Abs. 2 HGB und der dazu veröffentlichten Rechtsprechung sowie der darauf Bezug nehmenden BAWe-Richtlinie vom 26. Mai 1997 (aaO) eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht erkannt und auch nicht für möglich gehalten hat und sie es deswegen auch nicht im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit unterlassen hat, ihre Anlageberater zur Aufklärung der Kunden zu verpflichten.
22
Für den Fall, dass das Berufungsgericht nach neuer Verhandlung eine Haftung der Beklagten aus vorsätzlichem Handeln bejahen sollte, weist der Senat darauf hin, dass bei der fehlerhaften Anlageberatung bereits der Erwerb der Kapitalanlage aufgrund einer fehlerhaften Information ursächlich für den späteren Schaden ist, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist. Auf die Gründe, warum die Kapitalanlage später im Wert gefallen ist, kommt es nicht an. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, das heißt, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (vgl. BGHZ 61, 118, 122; 124, 151, 159 f.; auch BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, WM 2009, 789, Tz. 6 m.w.N.). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/ Clouth/Lang, Praktiker-Handbuch Wertpapier- und Derivategeschäft Rn. 863). Erwirbt der Anleger neben Produkten, bei denen ihm Rückvergütungen verschwiegen wurden, auch Produkte, bei denen die Bank keine Rückvergütungen erhalten hat, so kann er sich aber nur in Bezug auf die erstgenannten Produkte auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens berufen. Hinsichtlich der Produkte, bei denen keine Rückvergütungen gezahlt wurden, muss der Anleger darlegen und beweisen, dass er bei gehöriger Aufklärung insgesamt den Geschäftskontakt mit der beratenden Bank abgebrochen und auch die Produkte nicht erworben hätte, bei denen keine Rückvergütungen geflossen sind (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, WM 2007, 487, Tz. 27, insoweit in BGHZ 170, 226 nicht abgedruckt).
Wiechers Joeres Mayen
Ellenberger Matthias
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 19.04.2004 - 11 HKO 15075/03 -
OLG München, Entscheidung vom 19.12.2007 - 7 U 3009/04 -

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XI ZR 510/07
vom
20. Januar 2009
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
Zur Aufklärungspflicht einer beratenden Bank über erhaltene Rückvergütungen
bei dem Vertrieb von Medienfonds (Fortführung von BGHZ 170,
226, 234 f. Tz. 22 f.).
BGH, Beschluss vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07 - OLG Naumburg
LG Magdeburg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Dr. h.c. Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und
die Richter Dr. Ellenberger und Dr. Matthias
am 20. Januar 2009

beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 10. Oktober 2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren beträgt 41.150 €.

Gründe:


I.


1
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung in Anspruch.
2
Dem Kläger wurde von einem Mitarbeiter der Beklagten in einem Beratungsgespräch, dessen Inhalt zwischen den Parteien streitig ist, empfohlen, sich an dem von der C. Beteiligungsgesellschaft mbH (im Folgenden: C. ) herausgegebenen Medienfonds C. Fonds Nr. (im Folgenden: Fonds) zu beteiligen. Aufgrund dieser Empfehlung beteiligte sich der Kläger am 22. Mai 2001 mit einer Kommanditeinlage in Höhe von 50.000 € nebst 5% Agio an dem Fonds. Nachdem dieser in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten war, veräußerte der Kläger seinen Fondsanteil für 11.350 €.
3
Kläger Der nimmt die Beklagte auf Zahlung von 41.500 € nebst Zinsen in Anspruch. Zur Begründung hat er u.a. unter Berufung auf das Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226 ff.) vorgetragen, der Mitarbeiter der Beklagten habe ihn anlässlich des Beratungsgesprächs nicht darüber aufgeklärt, dass das Agio, das nach dem Prospekt an die C. zu zahlen war, aufgrund einer Vermittlungsvereinbarung in voller Höhe als Rückvergütung an die Beklagte zurückgeflossen sei und zusätzlich noch weitere Provisionen an die Beklagte gezahlt worden seien. http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE063903301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BVRE100448209&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 4 -
4
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt: Zur Aufklärung über die Innenprovision sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, weil diese weniger als 15% ausgemacht habe (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, Rdn. 9).
5
Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde , mit der er insbesondere einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG geltend macht, weil das Berufungsgericht seinen Vortrag zu verdeckt geflossenen Rückvergütungen völlig außer Acht gelassen habe.

II.


6
Das angefochtene Urteil ist gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen mündlichen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
7
1. Das angegriffene Urteil verletzt den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG.
8
a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen (BVerfGE 60, 247, 249; 65, 293, 295 f.; 70, 288, 293; 83, 24, 35; BVerfG NJW-RR 2001, 1006, 1007). Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt dabei eine gewisse Evidenz der Gehörsverletzung voraus , das heißt, im Einzelfall müssen besondere Umstände vorliegen, die http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=KSRE162500275&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=KVRE289549901&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 5 - deutlich ergeben, dass das Vorbringen der Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung ersichtlich nicht erwogen worden ist (BVerfGE 22, 267, 274; 79, 51, 61; 86, 133, 146; 96, 205, 216 f.; BVerfG NJW 2000, 131).
9
b) Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt.
10
aa) Der Kläger hat in der Berufungsbegründung (GA II 143 ff.) konkrete Ausführungen zu einer Rückvergütungsvereinbarung zwischen der C. und der Beklagten betreffend das nach dem Prospekt vom Kläger an die C. zu zahlende Agio gemacht und dabei auf das Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 22 f.) verwiesen. Das Berufungsgericht hat sich jedoch mit keinem Wort mit diesem Vortrag befasst, sondern unter Berufung auf das Urteil des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 22. März 2007 (III ZR 218/06, WM 2007, 873, 874 Tz. 9) lediglich in einem Satz ausgeführt, zu einer Aufklärung über die Innenprovision sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, weil die Provision weniger als 15% ausgemacht habe. Behandelt hat das Berufungsgericht damit lediglich die Informationspflicht aus einem Anlagevermittlungs - und Auskunftsvertrag. Zwischen den Parteien ist aber, wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat und beide Parteien übereinstimmend vorgetragen haben, nicht lediglich ein Anlagevermittlungs - und Auskunftsvertrag, sondern ein Beratungsvertrag zustande gekommen , der zu einer Aufklärung über Rückvergütungen entsprechend den Grundsätzen des Senatsurteils vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 23) verpflichtet. Dass das Berufungsgericht diese vom Kläger breit dargestellte Sach- und Rechtslage völlig übergangen hat, lässt sich nach den Umständen des Falles nur damit erklären, dass es das Vorbringen des Klägers bei seiner Entscheidung überhaupt nicht erwogen hat.
11
bb) Der Gehörsverstoß des Berufungsgerichts ist auch entscheidungserheblich.
12
Zutreffend (1) ist die Ansicht der Beschwerdebegründung, dass das genannte Senatsurteil (BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 23) auch auf den Vertrieb von Medienfonds durch eine Bank anwendbar ist. Bei der Offenlegung von Rückvergütungen geht es um die Frage, ob eine Gefährdungssituation für den Kunden geschaffen wird. Deshalb ist es geboten, den Kunden über etwaige Rückvergütungen aufzuklären und zwar unabhängig von der Rückvergütungshöhe. Dabei macht es keinen Unterschied , ob der Berater Aktienfonds oder Medienfonds vertreibt. Der aufklärungspflichtige Interessenkonflikt ist in beiden Fällen gleich. Der Senat hat zwar § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. im Zusammenhang mit der Pflicht zur Vermeidung eines Interessenkonflikts angeführt (BGHZ 170, 226, 234 Tz. 23), seine Ausführungen zum Interessenkonflikt aber nicht auf den Anwendungsbereich des WpHG beschränkt. In § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. ist lediglich der auch zivilrechtlich allgemein anerkannte Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten aufsichtsrechtlich für den Bereich des Wertpapierhandels normiert worden (vgl. KK-WpHG/Möllers § 31 Rdn. 23 m.w.Nachw.; auch Palandt/ Sprau, BGB 68. Aufl. § 654 Rdn. 4).
13
(2) Aufgrund des Beratungsvertrags war die Beklagte verpflichtet, den Kläger darüber aufzuklären, dass sie von der C. für die Vermittlung der Fondsanteile das Agio in voller Höhe bekam. Für die Berater der Beklagten bestand danach ein ganz erheblicher Anreiz, Anlegern gerade eine Fondsbeteiligung der C. zu empfehlen. Darüber und den damit verbundenen Interessenkonflikt musste die Beklagte den Kläger im Rahmen des Beratungsgesprächs informieren, um ihn in die Lage zu versetzen, das Umsatzinteresse der Beklagten einschätzen und beurteilen zu können, ob die Beklagte und ihr Berater die Fondsbeteiligung nur deshalb empfahlen, weil sie selbst daran verdienten (vgl. Senatsurteil BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 23). Das gilt vorliegend umso mehr, als der Interessenkonflikt noch dadurch gesteigert wurde, dass die Beklagte für die Übernahme einer Platzierungsgarantie eine Vergütung von weiteren 3% des Kommanditkapitals erhielt und für ihre Gebietsfilialen, die die für sie festgelegten Platzierungsquoten zu 100% erfüllten, von der C. eine zusätzliche Vermittlungsgebühr von 100.000 € gezahlt wurde. Durch dieses gesteigerte Anreizsystem bestand eine erhöhte Gefahr, dass die im Kundeninteresse zu erfolgende anleger- und objektgerechte Beratung nicht oder nur unzureichend vorgenommen wurde.
Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Matthias
Vorinstanzen:
LG Magdeburg, Entscheidung vom 19.06.2007 - 11 O 165/07 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 10.10.2007 - 2 U 96/07 -

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

Der zu ersetzende Schaden umfasst auch den entgangenen Gewinn. Als entgangen gilt der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.

(1) Das Gericht ist nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Dies gilt insbesondere von Früchten, Zinsen und anderen Nebenforderungen.

(2) Über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, hat das Gericht auch ohne Antrag zu erkennen.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages angegeben wird. Handelt es sich um ein Urteil, das ein Versäumnisurteil aufrechterhält, so ist auszusprechen, dass die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden darf.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen erlassen über den Inhalt, die Art, die Sprache, den Umfang und die Form der Unterrichtung nach Artikel 4a Absatz 1 Unterabsatz 2 Buchstabe a oder nach Artikel 10 Absatz 1 Unterabsatz 2 Buchstabe a sowie der Nachweise nach Artikel 4a Absatz 2 Unterabsatz 1 oder nach Artikel 10 Absatz 2 Unterabsatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012. Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen.

(1) Auf einen Dienstvertrag oder einen Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat, finden, soweit in diesem Untertitel nichts Abweichendes bestimmt wird, die Vorschriften der §§ 663, 665 bis 670, 672 bis 674 und, wenn dem Verpflichteten das Recht zusteht, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen, auch die Vorschriften des § 671 Abs. 2 entsprechende Anwendung.

(2) Wer einem anderen einen Rat oder eine Empfehlung erteilt, ist, unbeschadet der sich aus einem Vertragsverhältnis, einer unerlaubten Handlung oder einer sonstigen gesetzlichen Bestimmung ergebenden Verantwortlichkeit, zum Ersatz des aus der Befolgung des Rates oder der Empfehlung entstehenden Schadens nicht verpflichtet.

(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, die Anmeldung oder Registrierung des anderen Teils zur Teilnahme an Gewinnspielen zu bewirken, die von einem Dritten durchgeführt werden, bedarf der Textform.

Der Beauftragte ist verpflichtet, dem Auftraggeber die erforderlichen Nachrichten zu geben, auf Verlangen über den Stand des Geschäfts Auskunft zu erteilen und nach der Ausführung des Auftrags Rechenschaft abzulegen.

Der Beauftragte ist verpflichtet, dem Auftraggeber alles, was er zur Ausführung des Auftrags erhält und was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt, herauszugeben.

(1) Kommissionär ist, wer es gewerbsmäßig übernimmt, Waren oder Wertpapiere für Rechnung eines anderen (des Kommittenten) in eigenem Namen zu kaufen oder zu verkaufen.

(2) Die Vorschriften dieses Abschnittes finden auch Anwendung, wenn das Unternehmen des Kommissionärs nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert und die Firma des Unternehmens nicht nach § 2 in das Handelsregister eingetragen ist. In diesem Fall finden in Ansehung des Kommissionsgeschäfts auch die Vorschriften des Ersten Abschnittes des Vierten Buches mit Ausnahme der §§ 348 bis 350 Anwendung.

(1) Der Kommissionär ist verpflichtet, das übernommene Geschäft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns auszuführen; er hat hierbei das Interesse des Kommittenten wahrzunehmen und dessen Weisungen zu befolgen.

(2) Er hat dem Kommittenten die erforderlichen Nachrichten zu geben, insbesondere von der Ausführung der Kommission unverzüglich Anzeige zu machen; er ist verpflichtet, dem Kommittenten über das Geschäft Rechenschaft abzulegen und ihm dasjenige herauszugeben, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat.

(3) Der Kommissionär haftet dem Kommittenten für die Erfüllung des Geschäfts, wenn er ihm nicht zugleich mit der Anzeige von der Ausführung der Kommission den Dritten namhaft macht, mit dem er das Geschäft abgeschlossen hat.

(1) Der für das Anlagebasisinformationsblatt nach Artikel 24 der Verordnung (EU) 2020/1503 verantwortliche Schwarmfinanzierungsdienstleister und die für dieses Anlagebasisinformationsblatt verantwortlichen Mitglieder seiner Leitungsorgane sind dem Anleger im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Buchstabe i der Verordnung (EU) 2020/1503 zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der daraus entsteht, dass in einem Anlagebasisinformationsblatt nach Artikel 24 der Verordnung (EU) 2020/1503 oder etwaiger Übersetzungen in Amtssprachen eines Mitgliedstaats der Europäischen Union vorsätzlich oder fahrlässig

1.
irreführende oder unrichtige Informationen angegeben sind oder
2.
wichtige Informationen nicht angegeben sind, die erforderlich sind, um Anleger bei ihrer Entscheidung, ob sie ihre Anlage durch die individuelle Verwaltung des Kreditportfolios vornehmen, zu unterstützen.

(2) Absatz 1 findet Anwendung auch auf die für das Anlagebasisinformationsblatt nach Artikel 24 der Verordnung (EU) 2020/1503 verantwortlichen Mitglieder der Verwaltungs- oder Aufsichtsorgane eines Schwarmfinanzierungsdienstleisters, wenn diese vorsätzlich oder grob fahrlässig gehandelt haben.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XI ZR 510/07
vom
20. Januar 2009
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
Zur Aufklärungspflicht einer beratenden Bank über erhaltene Rückvergütungen
bei dem Vertrieb von Medienfonds (Fortführung von BGHZ 170,
226, 234 f. Tz. 22 f.).
BGH, Beschluss vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07 - OLG Naumburg
LG Magdeburg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Dr. h.c. Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und
die Richter Dr. Ellenberger und Dr. Matthias
am 20. Januar 2009

beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 10. Oktober 2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren beträgt 41.150 €.

Gründe:


I.


1
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung in Anspruch.
2
Dem Kläger wurde von einem Mitarbeiter der Beklagten in einem Beratungsgespräch, dessen Inhalt zwischen den Parteien streitig ist, empfohlen, sich an dem von der C. Beteiligungsgesellschaft mbH (im Folgenden: C. ) herausgegebenen Medienfonds C. Fonds Nr. (im Folgenden: Fonds) zu beteiligen. Aufgrund dieser Empfehlung beteiligte sich der Kläger am 22. Mai 2001 mit einer Kommanditeinlage in Höhe von 50.000 € nebst 5% Agio an dem Fonds. Nachdem dieser in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten war, veräußerte der Kläger seinen Fondsanteil für 11.350 €.
3
Kläger Der nimmt die Beklagte auf Zahlung von 41.500 € nebst Zinsen in Anspruch. Zur Begründung hat er u.a. unter Berufung auf das Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226 ff.) vorgetragen, der Mitarbeiter der Beklagten habe ihn anlässlich des Beratungsgesprächs nicht darüber aufgeklärt, dass das Agio, das nach dem Prospekt an die C. zu zahlen war, aufgrund einer Vermittlungsvereinbarung in voller Höhe als Rückvergütung an die Beklagte zurückgeflossen sei und zusätzlich noch weitere Provisionen an die Beklagte gezahlt worden seien. http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE063903301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BVRE100448209&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 4 -
4
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt: Zur Aufklärung über die Innenprovision sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, weil diese weniger als 15% ausgemacht habe (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, Rdn. 9).
5
Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde , mit der er insbesondere einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG geltend macht, weil das Berufungsgericht seinen Vortrag zu verdeckt geflossenen Rückvergütungen völlig außer Acht gelassen habe.

II.


6
Das angefochtene Urteil ist gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen mündlichen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
7
1. Das angegriffene Urteil verletzt den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG.
8
a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen (BVerfGE 60, 247, 249; 65, 293, 295 f.; 70, 288, 293; 83, 24, 35; BVerfG NJW-RR 2001, 1006, 1007). Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt dabei eine gewisse Evidenz der Gehörsverletzung voraus , das heißt, im Einzelfall müssen besondere Umstände vorliegen, die http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=KSRE162500275&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=KVRE289549901&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 5 - deutlich ergeben, dass das Vorbringen der Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung ersichtlich nicht erwogen worden ist (BVerfGE 22, 267, 274; 79, 51, 61; 86, 133, 146; 96, 205, 216 f.; BVerfG NJW 2000, 131).
9
b) Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt.
10
aa) Der Kläger hat in der Berufungsbegründung (GA II 143 ff.) konkrete Ausführungen zu einer Rückvergütungsvereinbarung zwischen der C. und der Beklagten betreffend das nach dem Prospekt vom Kläger an die C. zu zahlende Agio gemacht und dabei auf das Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 22 f.) verwiesen. Das Berufungsgericht hat sich jedoch mit keinem Wort mit diesem Vortrag befasst, sondern unter Berufung auf das Urteil des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 22. März 2007 (III ZR 218/06, WM 2007, 873, 874 Tz. 9) lediglich in einem Satz ausgeführt, zu einer Aufklärung über die Innenprovision sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, weil die Provision weniger als 15% ausgemacht habe. Behandelt hat das Berufungsgericht damit lediglich die Informationspflicht aus einem Anlagevermittlungs - und Auskunftsvertrag. Zwischen den Parteien ist aber, wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat und beide Parteien übereinstimmend vorgetragen haben, nicht lediglich ein Anlagevermittlungs - und Auskunftsvertrag, sondern ein Beratungsvertrag zustande gekommen , der zu einer Aufklärung über Rückvergütungen entsprechend den Grundsätzen des Senatsurteils vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 23) verpflichtet. Dass das Berufungsgericht diese vom Kläger breit dargestellte Sach- und Rechtslage völlig übergangen hat, lässt sich nach den Umständen des Falles nur damit erklären, dass es das Vorbringen des Klägers bei seiner Entscheidung überhaupt nicht erwogen hat.
11
bb) Der Gehörsverstoß des Berufungsgerichts ist auch entscheidungserheblich.
12
Zutreffend (1) ist die Ansicht der Beschwerdebegründung, dass das genannte Senatsurteil (BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 23) auch auf den Vertrieb von Medienfonds durch eine Bank anwendbar ist. Bei der Offenlegung von Rückvergütungen geht es um die Frage, ob eine Gefährdungssituation für den Kunden geschaffen wird. Deshalb ist es geboten, den Kunden über etwaige Rückvergütungen aufzuklären und zwar unabhängig von der Rückvergütungshöhe. Dabei macht es keinen Unterschied , ob der Berater Aktienfonds oder Medienfonds vertreibt. Der aufklärungspflichtige Interessenkonflikt ist in beiden Fällen gleich. Der Senat hat zwar § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. im Zusammenhang mit der Pflicht zur Vermeidung eines Interessenkonflikts angeführt (BGHZ 170, 226, 234 Tz. 23), seine Ausführungen zum Interessenkonflikt aber nicht auf den Anwendungsbereich des WpHG beschränkt. In § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. ist lediglich der auch zivilrechtlich allgemein anerkannte Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten aufsichtsrechtlich für den Bereich des Wertpapierhandels normiert worden (vgl. KK-WpHG/Möllers § 31 Rdn. 23 m.w.Nachw.; auch Palandt/ Sprau, BGB 68. Aufl. § 654 Rdn. 4).
13
(2) Aufgrund des Beratungsvertrags war die Beklagte verpflichtet, den Kläger darüber aufzuklären, dass sie von der C. für die Vermittlung der Fondsanteile das Agio in voller Höhe bekam. Für die Berater der Beklagten bestand danach ein ganz erheblicher Anreiz, Anlegern gerade eine Fondsbeteiligung der C. zu empfehlen. Darüber und den damit verbundenen Interessenkonflikt musste die Beklagte den Kläger im Rahmen des Beratungsgesprächs informieren, um ihn in die Lage zu versetzen, das Umsatzinteresse der Beklagten einschätzen und beurteilen zu können, ob die Beklagte und ihr Berater die Fondsbeteiligung nur deshalb empfahlen, weil sie selbst daran verdienten (vgl. Senatsurteil BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 23). Das gilt vorliegend umso mehr, als der Interessenkonflikt noch dadurch gesteigert wurde, dass die Beklagte für die Übernahme einer Platzierungsgarantie eine Vergütung von weiteren 3% des Kommanditkapitals erhielt und für ihre Gebietsfilialen, die die für sie festgelegten Platzierungsquoten zu 100% erfüllten, von der C. eine zusätzliche Vermittlungsgebühr von 100.000 € gezahlt wurde. Durch dieses gesteigerte Anreizsystem bestand eine erhöhte Gefahr, dass die im Kundeninteresse zu erfolgende anleger- und objektgerechte Beratung nicht oder nur unzureichend vorgenommen wurde.
Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Matthias
Vorinstanzen:
LG Magdeburg, Entscheidung vom 19.06.2007 - 11 O 165/07 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 10.10.2007 - 2 U 96/07 -

Tenor

I. Auf die Berufungen des Klägers und der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 19.06.2009 - 8 O 599/08 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 31.500 zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.01.2009 zu bezahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung an der F. & E. GmbH & Co. KG im Nennwert von EUR 30.000 sowie aus dem darauf bezogenen Treuhandvertrag mit der M. Medien Treuhand M. Vermögensverwaltung GmbH.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung an der F. & E. V. GmbH & Co. KG im Nennwert von EUR 30.000 sowie aus dem darauf bezogenen Treuhandvertrag mit der M. Treuhand Vermögensverwaltung GmbH  alle weiteren Schäden aus dem Erwerb der genannten Beteiligung zu ersetzen.

3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der Rechte aus der Beteiligung an der F. & E. GmbH & Co. KG im Nennwert von EUR 30.000 sowie aus dem darauf bezogenen Treuhandvertrag mit der M. Treuhand M. Vermögensverwaltung GmbH in Verzug befindet.

4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehenden Berufungen des Klägers und der Beklagten werden zurückgewiesen.

III. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.  

Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

VI. Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf EUR 34.500 festgesetzt.

Gründe

 
A.
Der Kläger nimmt die beklagte Bank auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb der Beteiligung an einem Filmfonds in Anspruch.
Auf Empfehlung des Kundenberaters der Beklagten erwarb der Kläger mit Zeichnungsschein vom 12.12.2003 einen Kommanditanteil an der F. & E. V. Medienfonds 3 GmbH & Co KG zum Preis von EUR 30.000 zuzüglich 5 % Agio (EUR 1.500). Hierfür erhielt die Beklagte eine auf die Zeichnungssumme bezogene Provision von 8,25 %, was dem Kläger nicht mitgeteilt wurde. Der erworbene Fondsanteil wurde vereinbarungsgemäß von der Fa. M. Treuhand Vermögensverwaltung GmbH treuhänderisch übernommen. Nach dem Gesellschaftsvertrag bedarf eine Übertragung des Anteils der Zustimmung der Komplementärin.
Sowohl im Kurzprospekt als auch in der ausführlichen Fassung (Anl. K3) wurde der Fonds auf dem Deckblatt als „Garantiefonds“ bezeichnet. Im Kurzprospekt hieß es unter anderem: „Garantien: Absicherung von 100 % des Kommanditkapitals ohne Agio mittels Schuldübernahme durch D. Bank AG“. Weiter hieß es: „Garantiezahlungen von 100 % des Kommanditkapitals ohne Agio mittels einer Schuldübernahme durch die D. Bank AG“. Auch der Langprospekt enthielt mehrfach die Beschreibung: „Absicherung von 100 % des Kommanditkapitals ohne Agio mittels Schuldübernahme durch D. Bank AG“ (z.B. S. 9, 11, 22, 30), jeweils unter Hinweis auf die Erläuterungen auf Seite 73. Auf dieser Seite befand sich ein Hinweis darauf, dass der Anleger das Insolvenzrisiko der . Bank AG trage, und dass der Lizenznehmer aufgrund der Schuldübernahmeverträge von seiner Pflicht zur Erbringung von Schlusszahlungen befreit werde. Weiter wurde auf die Möglichkeit der Entstehung weiterer Kosten aus den Schuldübernahmeverträgen hingewiesen sowie darauf, dass eine Schuldübernahme nur erfolge, wenn der Lizenznehmer an die Schuldübernehmerin einen Betrag in Höhe des Barwertes der übernommenen Zahlungsverpflichtungen sowie die sonstigen nach den Schuldübernahmevereinbarungen zu zahlenden Entgelte bezahle. Zusätzliches Erfordernis sei eine Einigung bezüglich der Höhe des Barwertes.
Auf Seite 27 des Prospekts wird die Schuldübernahme der D. Bank dahin erläutert, dass diese Bank mit schuldbefreiender Wirkung die gegenüber der Fondsgesellschaft bestehende Verpflichtung des Lizenznehmers übernehme, Schlusszahlungen in Höhe von 100 % seines Anteils an den Produktionskosten zu erbringen. In der Rubrik „Risiken“ (S. 13) wurde der Hinweis erteilt, dass es sich um eine unternehmerische Beteiligung handle, die im Extremfall zum Totalverlust des investierten Kapitals führen könne. Mit der Eigenkapitalvermittlung sei die V. AG beauftragt. Diese erhalte für die Organisation und Abwicklung der Eigenkapitalvermittlung sowie wegen der Haftung für die Richtigkeit der Projektinformationen eine Vergütung in Höhe von 8,9 % des Kommanditkapitals und für die Eigenkapitalvermittlung als zusätzliche Vergütung das von den beitretenden Kommanditisten zu erbringende Agio in Höhe von 5 % (S. 68). In der Rubrik „Mittelherkunft“ wurden die Kosten für die Eigenkapitalvermittlung mit 8,9 % angegeben. Weiter enthielt der Prospekt den Hinweis, dass die V. AG das Recht habe, ihre Rechte und Pflichten aus der Vertriebsvereinbarung auf Dritte zu übertragen (S. 40).
In einem internen Schreiben der Beklagten vom 21.03.2003 an ihre „Regionalfilialleiter, alle Fondsmultiplikatoren und alle Filialen“ wurde das Beteiligungsangebot näher erläutert und die Schuldübernahme als „ Kapitalrückzahlungsgarantie “ bezeichnet. Es handle sich um eine „Konstruktionsform, die als Besonderheit dem Anleger die 100 %-ige Kapitalrückzahlung durch die D. Bank garantiert“. In der Folge wurde der Fonds von verschiedenen Filialen der Beklagten mit einer „100 %igen Absicherung der Kommanditeinlage“ bzw. mit „100 % Kapitalschutz“ beworben (Anlagen AH I S. 125 ff.).
Vor dem Landgericht hat der Kläger geltend gemacht, mit der Beklagten sei ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Im Rahmen der Anlageberatung sei ihm versichert worden, dass durch die Garantie der D. Bank eine Rückzahlung des Anlagebetrages an die Anleger selbst gewährleistet sei. Wie sich aus den vorgelegten Unterlagen, insbesondere aus dem internen Schreiben vom 21.03.2003 ergebe, habe die Beklagte dies offenbar auch selbst so verstanden. Hierdurch sei das tatsächlich bestehende Verlustrisiko verschleiert worden. Außerdem habe ihn die Beklagte schuldhaft nicht über die ihr selbst zufließenden Provisionen aufgeklärt. In Kenntnis dieser Umstände hätte er den Fonds nicht gezeichnet, sondern den Kapitalbetrag fest angelegt. Die Beklagte müsse ihm daher neben dem Anlagebetrag auch den entgangenen Gewinn ersetzen. Anrechenbare Ausschüttungen seien nicht erfolgt. Steuervorteile müsse er sich ebenfalls nicht anrechnen lassen, nachdem das Finanzamt die erteilten Grundlagenbescheide widerrufen habe, weil nur ein geringer Teil des Geldes in die Produktion von Filmen geflossen sei. Soweit er der Beklagten im Gegenzug die Fondsbeteiligung übertragen müsse, sei er nur zu einer Mitwirkung im Rahmen des ihm Möglichen verpflichtet. Dem genüge sein Angebot zur Übertragung der Beteiligung mit ergänzender Abtretung der Rechte aus der Beteiligung, da er die hierfür erforderliche Zustimmung der Komplementärin bzw. des Treuhänders nicht erzwingen könne. Mit der Annahme dieses Angebots befinde sich die Beklagte in Verzug.
Die Beklagte hat demgegenüber geltend gemacht, die Anlage sei anhand des Prospekts unter zutreffender Erläuterung der Schuldübernahme und unter Hinweis auf das unternehmerische Risiko dargestellt worden. Eine Pflicht zur Offenlegung der marktüblichen Vertriebsprovision habe nicht bestanden. Jedenfalls sei eine solche Verpflichtung unter Berücksichtigung der Rechtsprechung zum Zeitpunkt des Anteilsvertriebs nicht zu erkennen gewesen. Im Übrigen fehle es an einer Kausalität für die Anlageentscheidung des Klägers, der den insgesamt anfallenden Vertriebsaufwand dem Prospekt habe entnehmen können. Zumindest müsse sich der Kläger ein Mitverschulden entgegen halten lassen, da er diese Umstände bei pflichtgemäßer Lektüre des Prospekts hätte erkennen müssen. Eine Verurteilung zum Schadensersatz könne allenfalls Zug um Zug gegen eine Übertragung der Beteiligung erfolgen, wobei es aufgrund der Vertragsgestaltung nur um eine Übernahme des Treuhandvertrages gehen könne.
Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die in dem angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben und lediglich hinsichtlich des entgangenen Gewinns sowie der gestellten Feststellungsanträge einen Anspruch des Klägers verneint. Dabei hat es offen gelassen, ob der Kläger ordnungsgemäß über die Risiken beraten wurde. Zwischen den Parteien sei zumindest stillschweigend ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Die sich hieraus ergebenden Pflichten habe die Beklagte bereits dadurch schuldhaft verletzt, dass sie den Kläger nicht aufgeklärt habe über die ihr zufließenden Rückvergütungen und den damit verbundenen Interessenkonflikt. Sie müsse dem Kläger daher den im Vertrauen auf die Vollständigkeit der Angaben des Beraters erlittenen Schaden ersetzen. Dass dieser die Fondsbeteiligung bei pflichtgemäßer Offenlegung des bestehenden Interessenkonflikts nicht erworben hätte, ergebe sich aus der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Anrechenbare Steuervorteile habe der Kläger nicht erlangt. In Ermangelung ausreichenden Vortrags könne er aber keinen Ersatz entgangenen Gewinns verlangen. Über die Erstattung des eingesetzten Kapitals hinaus bestehe auch keine Freistellungspflicht der Beklagten. Ein Annahmeverzug der Beklagten liege nicht vor, weil die Forderung des Klägers in Höhe des geltend gemachten entgangenen Gewinns übersetzt sei.
10 
Beide Parteien haben gegen das Urteil Berufung eingelegt.
11 
Der Kläger macht im Wesentlichen geltend, ihm stehe ein Ersatz des entgangenen Gewinns zu. Er hätte den Betrag nicht ungenutzt lassen und sicherheitsorientiert anlegen wollen. Bei einer sicheren Anlage hätte er mindestens 4 % erzielen können. Außerdem sei die Beklagte auch verpflichtet, ihn von weiteren steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen. Solche seien bereits aufgrund der Aberkennung seiner ursprünglich gewährten Steuervorteile in Form von Säumniszinsen nach §§ 233a, 238 AO zu erwarten. Das Landgericht hätte auch feststellen müssen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Abtretung/Übertragung der Rechte aus der Beteiligung in Verzug befinde.
12 
Der Kläger beantragt,
13 
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger EUR 31.500 zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 4 Prozent p.a. seit dem 12.12.2003 bis zum 28.01.2009 und seit dem 28.01.2009 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. zu bezahlen;
14 
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der vom Kläger am 12.12.2003 gezeichneten Beteiligung an der F. & E. GmbH & Co. KG im Nennwert von EUR 30.000 resultieren;
15 
3. auszusprechen, dass die Verurteilung gemäß den Anträgen zu 1-2 Zug um Zug erfolgt gegen Abgabe eines Angebots des Klägers gegenüber der Beklagten auf Übertragung der vom Kläger am 12.12.2003 gezeichneten Beteiligung an der F. & E. GmbH & Co. KG im Nennwert von EUR 30.000 sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte;
16 
4. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der vom Kläger am 12.12.2003 gezeichneten Beteiligung an der F. & E. GmbH & Co. KG im Nennwert von EUR 30.000 sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte in Verzug befindet.
17 
Die Beklagte beantragt,
18 
die Berufung des Klägers zurückzuweisen und das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 19.06.2009, Az.: 8 O 599/08, abzuändern und die Klage abzuweisen, hilfsweise die Revision zuzulassen.
19 
Der Kläger beantragt weiter,
20 
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
21 
Die Beklagte macht unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen geltend, die Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, nach welcher eine Aufklärungspflicht hinsichtlich der Vertriebskosten angenommen werde, sei weder einschlägig noch richtig.
22 
Jedenfalls habe sie nicht schuldhaft gehandelt. Bis zum Januar 2009 habe auch der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs eine allgemeine Pflicht zur Offenbarung sämtlicher Interessenkonflikte stets abgelehnt. In Kenntnis der bisherigen Rechtsprechung habe sie vielmehr davon ausgehen dürfen, ihren Anteil an der im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovision unterhalb einer Schwelle von 15 % nicht mitteilen zu müssen. Dabei habe der Prospekt im Streitfall anders als bei den vom BGH entschiedenen Sachverhalten und auch im Unterschied zu den Entscheidungen des erkennenden Senats vom 03.03.2009 sowohl die Höhe der insgesamt anfallenden Vertriebsprovisionen angegeben, als auch einen Hinweis darauf enthalten, dass die beauftragte Vertriebsgesellschaft berechtigt sei, Dritte als Vertriebspartner einzusetzen.
23 
Durch ihre Rechtsabteilung habe sie stets sorgfältig die Rechtsprechung verfolgt. Die unterbliebene Beweiserhebung zum fehlenden Organisationsverschulden und zur fehlenden Vorhersehbarkeit verletze ihren Justizgewährungsanspruch und müsse zu einer Zurückverweisung an das Landgericht führen. Das Landgericht habe auch zu Unrecht eine Kausalität für die Anlageentscheidung bejaht. Dem Kläger sei wie jedem Anleger bewusst gewesen, dass die Vermittlungs- bzw. Beratungsleistungen nicht unentgeltlich erbracht werden. In dem Vermögensanlage-Bogen (Anl. CB 70), welchen der Kläger am 18.05.2004 unterzeichnet habe, sei auch darauf hingewiesen worden, dass der Bank im Zusammenhang mit der Abwicklung von Wertpapiergeschäften Geldzahlungen oder geldwerte Vorteile (z.B. Vermittlungsprovisionen wie Vertriebs- oder Vertriebsfolgeprovisionen) durch Dritte gewährt werden könnten. Die ausgesprochene Zug-um-Zug-Einschränkung sei unzureichend, weil sie keine Übertragung der Beteiligung bewirke. Nach der bisherigen Fassung habe sie keine Möglichkeit, den Anteil tatsächlich zu erhalten.
24 
Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
B.
25 
Die zulässige Berufung der Beklagten ist nur hinsichtlich der Fassung des Ausspruchs über die Zug-um-Zug-Leistung begründet. Die zulässige Berufung des Klägers ist nur hinsichtlich der Feststellungsanträge begründet.
I.
26 
Berufung der Beklagten
27 
Das Landgericht hat eine Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz nach §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 1 BGB zu Recht bejaht.
28 
Das Zustandekommen eines Beratungsvertrages stellt die Beklagte im Berufungsverfahren selbst nicht mehr in Abrede. Nach den zutreffenden Feststellungen des Landgerichts hat die Beklagte ihre Beratungspflichten aus diesem Vertrag schuldhaft verletzt. Auch die erstinstanzlichen Feststellungen zur Kausalität und zur Höhe des Schadens sind nicht zu beanstanden. Der Kläger muss sich auch weder ein Mitverschulden noch etwaige Steuervorteile anrechnen lassen. Umgekehrt kann die Beklagte nur verlangen, dass ihr im Rahmen der Vorteilsausgleichung die Rechte aus der streitgegenständlichen Beteiligung übertragen werden.
29 
1. Der Kläger kann vollständigen Ersatz des von ihm für den Anteilserwerb unstreitig aufgewendeten Betrages in Höhe von insgesamt EUR 31.500 verlangen.
30 
Nach den zutreffenden Feststellungen des Landgerichts ist durch das Beratungsgespräch zwischen dem Kläger und dem Mitarbeiter der Beklagten zumindest konkludent ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Entgegen der von der Beklagten in erster Instanz vorgetragenen Rechtsauffassung scheitert dies nicht schon daran, dass die Beklagte für ihren Kunden unentgeltlich tätig geworden ist. Ein Beratungsvertrag setzt nämlich nicht voraus, dass die Beratung kostenpflichtig erfolgt (OLG Hamm, Urteil vom 25.11.2009 - 31 U 70/09 - Tz. 67 m.w.N., zitiert nach juris).
31 
Aus dem Beratungsvertrag war die Beklagte verpflichtet, den Kläger richtig und vollständig über alle für seine Anlageentscheidung wesentlichen Umstände aufzuklären. Hiergegen hat die Beklagte verstoßen, indem sie den Kläger unstreitig nicht über die ihr zufließende Rückvergütung in Höhe von 8,25 % aufgeklärt hat. Darüber hinaus genügt die nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten anhand des Prospekts erfolgte Erläuterung nicht den Anforderungen an eine anleger- und objektgerechte Beratung.
32 
a) Die Provisionszahlung stellt eine aufklärungspflichtige Rückvergütung dar, die als Teil der vom Kläger an die Fondsgesellschaft gezahlten Beträge hinter seinem Rücken umsatzabhängig an die Beklagte zurückfloss, so dass diese ein für den Kläger nicht erkennbares besonderes Interesse hatte, gerade diese Beteiligung zu empfehlen (vgl. zu diesem Erfordernis: Nobbe, WuB I G 1.-5.10 S. 124, 125 - Anmerkung zu OLG Dresden, WM 2009, 1689). Auch wenn der Fondsprospekt den Umfang der an die VIP AG insgesamt zu zahlenden Vertriebskosten angab, konnte der Kläger dem nicht entnehmen, dass und in welcher Höhe gerade die Beklagte Zahlungen erhalten würde. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem unstreitig erst nach dem Anteilserwerb am 18.05.2004 unterzeichneten Vermögensanlagebogen.
33 
Nach den Grundsätzen der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19. Dezember 2006 (NJW 2007, 1876, 1878 f.) muss eine Bank, die Fondsanteile empfiehlt, den Kunden nicht nur darauf hinweisen, dass sie Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält, sondern auch in welcher Höhe dies erfolgt (BGH aaO. Tz. 22). Die Aufklärung über die Rückvergütung ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank (vgl. § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) offenzulegen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Bank ihm ein bestimmtes Produkt nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Denn wenn eine Bank ihren Kunden berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den empfohlenen Fonds durch Rückvergütungen verdient, sind die Kundeninteressen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten.
34 
Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn die Bank dem Kunden die Beteiligung an einem geschlossenen Medienfonds empfiehlt. Das oben genannte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19. Dezember 2006 betrifft zwar Anteile an einem Aktienfonds und damit Wertpapiere im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 2 WpHG. Für die dort formulierten Grundsätze ist dieser Unterschied jedoch nicht von Bedeutung. Denn der Bundesgerichtshof hat die Pflicht der Bank zur Aufklärung über die ihr zufließende Rückvergütung gerade nicht auf die öffentlich-rechtlichen Verhaltensregeln des Wertpapierhandelsgesetzes gestützt, sondern auf den privatrechtlichen Beratungsvertrag zwischen der Bank und ihrem Kunden. Für die in § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG normierte Pflicht, Interessenkonflikte zu vermeiden, hat er zudem ausdrücklich klargestellt, dass der zivilrechtliche Schutzzweck einer solchen Informationspflicht nicht weiter geht als die Aufklärungs- und Beratungspflichten aus einem Beratungsvertrag oder aus §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB (BGH NJW 2007, 1876, 1878).
35 
Bei vertraglichen Pflichten besteht auch kein Grund, die Empfehlung eines Aktienfonds nach anderen Maßstäben zu beurteilen als die Empfehlung eines geschlossenen Fonds. Die Verhaltensregeln der §§ 31 ff. WpHG können zwar, soweit ihnen anlegerschützende Funktion zukommt, für Inhalt und Reichweite vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten von Bedeutung sein (BGH a.a.O.). Die vertragliche Pflicht, Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten offenzulegen, ist aber nicht nur im Hinblick auf § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG anzuerkennen. Sie ergibt sich vielmehr unmittelbar aus dem durch die Rückvergütung begründeten Interessenkonflikt und der damit verbundenen Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse abgibt. Diese Gefahr ist bei Aktienfonds nicht größer als bei anderen Fondsanlagen.
36 
Auch aus Sicht der Bank besteht insoweit kein erheblicher Unterschied. Sie ist aufgrund des Beratungsvertrags zu einer an den Interessen des Kunden orientierten Beratung verpflichtet. Diese weitgehenden Pflichten rechtfertigen sich aus dem Vertrauen, das der Kunde ihr entgegenbringt (vgl. nur BGH NJW-RR 2007, 621 f. m.w.N.). Gerade darin unterscheidet sich die beratend tätige Bank von einem Anlagevermittler, der im Interesse des Kapitalsuchenden und mit Rücksicht auf die von diesem versprochene (Innen-)Provision den Vertrieb einer bestimmten Kapitalanlage übernommen hat. Einem solchen Vermittler tritt der Anlageinteressent selbstständiger und in dem Bewusstsein gegenüber, dass der werbende und anpreisende Charakter der Aussagen im Vordergrund steht (BGH NJW-RR 1993, 1114 f. und BGH, Urteil vom 15.04.2010 - III ZR 196/09 zum nicht bankmäßig gebundenen Anlageberater). Schon deshalb muss die Bank ihren Interessenkonflikt offenlegen, wenn sie eine Rückvergütung für den Vertrieb erhält und gleichwohl beratend tätig wird. Diese Offenbarungspflicht besteht unabhängig von der Art der Anlage und hat insbesondere nichts mit dem fiduziarischen Charakter von Wertpapiergeschäften zu tun.
37 
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Aufklärungspflicht des Anlagevermittlers bei verdeckten Innenprovisionen (vgl. nur BGH NJW-RR 2007, 925, 926 m.w.N.). Danach muss ein Vermittler den Anleger zwar grundsätzlich nur auf eine nicht im Anlageprospekt ausgewiesene Innenprovision von 15 % und mehr hinweisen. Nach einem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25. September 2007 gilt dies auch für eine Bank, die ihrem Kunden den Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds empfiehlt (BGH BKR 2008, 199, 200). Darin wird aber weder klargestellt noch angedeutet, dass die Rechtsprechung zur Offenbarungspflicht bei Rückvergütungen nicht auf geschlossene Fonds übertragbar wäre. Das Urteil vom 19. Dezember 2006 wird dort nicht einmal erwähnt, und es ist auch nicht ersichtlich, dass die Bank in dem zur Entscheidung stehenden Fall selbst an den Innenprovisionen teilgehabt hätte.
38 
Den Pflichten des Anlagevermittlers zur Aufklärung über eine Innenprovision und den Pflichten des Anlageberaters zur Aufklärung über Rückvergütungen liegen auch unterschiedliche Schutzrichtungen zu Grunde. Über Innenprovisionen muss der Anleger aufgeklärt werden, weil sie keine Gegenleistung für die Schaffung von Sachwerten darstellen und deshalb auf eine geringere Werthaltigkeit des Objekts und eine geringere Rentabilität der Anlage schließen lassen (vgl. BGH NJW 2004, 1732, 1734). Diese Aufklärungspflicht besteht daher nur bei überdurchschnittlich hohen Innenprovisionen, aber unabhängig davon, wer diese Provisionen erhält. Auf ihr selbst zustehende Rückvergütungen muss die beratende Bank dagegen schon deshalb hinweisen, weil sie einen Interessenkonflikt und damit die konkrete Gefahr begründen, dass die Anlage nicht allein im Kundeninteresse empfohlen wird. Diese Offenbarungspflicht trifft daher nur den Anlageberater und gilt auch nur für dessen Rückvergütungen; sie besteht aber nicht erst dann, wenn deren Höhe die Werthaltigkeit der Anlage in Frage stellt.
39 
Wie der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in einem Beschluss vom 20. Januar 2009 (XI ZR 510/07, zitiert nach juris, Tz. 12) ausdrücklich klargestellt hat, sind die in seinem Urteil vom 19. Dezember 2006 (NJW 2007, 1876, 1878 f.) entwickelten Grundsätze zur Aufklärungspflicht einer beratenden Bank über erhaltene Rückvergütungen auch auf den Vertrieb von Medienfonds anwendbar.
40 
Die von der Beklagten geäußerten Bedenken gegen die Übertragbarkeit des Beschlusses vom 20. Januar 2009 greifen nicht durch.
41 
Einer Anwendung dieser Grundsätze auf den Streitfall steht es insbesondere nicht entgegen, dass der Kläger selbst keine Vergütung für die Beratung und die Vermittlung der Fondsbeteiligung zu zahlen hatte. Dass die Beklagte hierfür eine Vergütung von dritter Seite bekommen würde, ergab sich hieraus nicht. Es liegt zwar nahe, dass die Beklagte ihre Leistungen nicht kostenlos erbringen würde. Ob dies durch eine direkte Vergütung für jeden einzelnen Geschäftsvorgang, oder im Rahmen einer Mischkalkulation unter Berücksichtigung ihrer Einkünfte aus sonstigen Bankgeschäften erfolgt, erschließt sich dem Kunden aber regelmäßig nicht ohne Weiteres. Damit ist es aus seiner Sicht auch nicht ausgeschlossen, dass die Anlageberatung und Produktempfehlung im Rahmen der bereits bestehenden Bankgeschäfte als Serviceleistung erfolgt, die gerade nicht gesondert zu vergüten ist, und an welcher die Bank unmittelbar auch nichts verdient. Aber selbst wenn der Kläger hätte vermuten können, dass die Beklagte möglicherweise eine Vergütung für die Vermittlung der Fondsbeteiligung erhalte, war er jedenfalls hinsichtlich deren Größenordnung aufklärungsbedürftig. Denn ohne deren Kenntnis konnte er das Interesse der Beklagten an dem empfohlenen Geschäft und die damit verbundene Gefährdung seiner Interessen nicht richtig einschätzen (vgl. BGH NJW 2007, 1876, 1879).
42 
Entgegen der Annahme der Beklagten ergibt sich auch aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27.10.2009 (BGH WM 2009, 2306) nichts anderes. Darin hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass es ausreichen könne, wenn die an die beratende Bank gezahlten Beträge bereits im Fondsprospekt dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausgewiesen sind, und der Prospekt rechtzeitig übergeben wird. In diesem Fall fehle es an einem umsatzabhängigen Zurückfließen an die beratende Bank hinter dem Rücken des Anlegers, welches ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse begründe, gerade diese Beteiligung zu empfehlen.
43 
Im Unterschied hierzu ergibt sich aus dem Prospekt aber weder, dass die Beklagte Zahlungen erhält, noch sind solche der Höhe nach korrekt ausgewiesen.
44 
b) Die Beklagte hat darüber hinaus ihre Pflicht verletzt, den Kläger über die mit der Beteiligung verbundenen Risiken vollständig und wahrheitsgemäß zu belehren.
45 
Nach ihrem eigenen Vorbringen ist die Erläuterung des Fonds anhand des vorgelegten Prospekts erfolgt. Der Prospekt ist aber irreführend und geeignet, die Entscheidungsbildung des Anlegers durch Verschleierung der bestehenden Risiken nachteilig zu beeinflussen.
46 
Durch die bereits auf dem Deckblatt herausgehobene und zumindest missverständliche Bezeichnung als „Garantiefonds“ wird der falsche Eindruck erweckt, der Anlagebetrag sei durch eine Garantie abgesichert. Wie die vorgelegten Unterlagen, insbesondere das interne Schreiben der Beklagten an ihre Regionalfilialleiter vom 21.03.2003, zeigen, unterlag die Beklagte bzw. ein Teil ihrer Mitarbeiter offenbar selbst einer solchen Fehlvorstellung. In Wahrheit konnte von einer Garantie aber keine Rede sein, sondern es bestand unstreitig das Risiko von Verlusten bis hin zu einem Totalverlust der Einlage. Dieses Risiko wurde durch die Bezeichnung als Garantiefonds in erheblicher Weise verschleiert. Denn die zugrunde liegende Schuldübernahme betraf unstreitig nicht die Ansprüche der betroffenen Anleger, sondern allein die Verpflichtungen des Lizenznehmers gegenüber der Fondsgesellschaft. Dabei stand nicht einmal fest, dass die Schuldübernahme überhaupt eintreten würde, weil diese sowohl von einer durch nichts gesicherten vorherigen Zahlung durch den Lizenznehmer selbst, als auch von einer Einigung über die Höhe des zu zahlenden Barwerts abhing.
47 
Dass diese Umstände dem Prospekt bei eingehender Lektüre entnommen werden können, führt zu keinem anderen Ergebnis. Angesichts der plakativen Bezeichnung als „Garantiefonds“ einerseits, und der nicht nur für einen Laien schwer verständlichen Erläuterung der Funktionsweise der Schuldübernahme andererseits, bestand die naheliegende Gefahr eines Irrtums über den tatsächlichen Umfang der bestehenden Risiken. Insbesondere lag es nahe, dass der an anderer Stelle erfolgte Hinweis auf die bei einer unternehmerischen Beteiligung allgemein bestehenden Verlustrisiken lediglich als theoretische, angesichts der genannten Sicherungsmechanismen aber gänzlich unwahrscheinliche Möglichkeit missverstanden werden könnte. Vor diesem Hintergrund hätte aus der Sicht eines sorgfältigen und gewissenhaften Anlageberaters Veranlassung bestanden, nicht nur die Funktionsweise der Schuldübernahme zu erläutern, sondern unmissverständlich darüber aufzuklären, dass eine Garantie entgegen der irreführenden Darstellung im Prospekt nicht bestanden hat und die dargestellten Risiken auch durch die Schuldübernahme nicht verringert wurden.
48 
Dass dies im Streitfall erfolgt wäre, ist nicht zu erkennen. Die Beklagte hat vor dem Landgericht lediglich geltend gemacht, dem Kläger sei die Anlage, das unternehmerische Risiko und die Schuldübernahme wie im Prospekt dargestellt zutreffend erläutert worden. Eine darüber hinausgehende Anpreisung als sehr sicher oder garantiert sei ebenso wenig erfolgt wie die Erklärung, dass der Kläger 100 % seiner Einlage zurückerhalte. Das Unterlassen solcher Anpreisungen und die im Übrigen der Darstellung im Prospekt folgenden Hinweise auf das unternehmerische Risiko bzw. die Funktionsweise der Schuldübernahme reicht nach Vorstehendem aber nicht aus, um die unrichtige Vorstellung von einer „Garantie“ zu korrigieren.
49 
c) Diese Pflichtverletzungen hat die Beklagte auch zu vertreten.
50 
Gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB wird das Verschulden vermutet. Daher obliegt dem Aufklärungspflichtigen die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er die Pflichtverletzung nicht schuldhaft begangen hat (BGH WM 2009, 1274 ff.). Dabei sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Anforderungen zu stellen. Entschuldigt ist ein Rechtsirrtum, der ohnehin nur hinsichtlich der Verpflichtung zur Aufklärung über Rückvergütungen zu erwägen wäre, nur dann, wenn der Irrende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (BGH NJW 2007, 428, 430 m.w.N.).
51 
Das Vorbringen der Beklagten hierzu, insbesondere ihre unter Beweisantritt erfolgte Behauptung, sie habe durch ihre Rechtsabteilung stets sorgfältig die Rechtsprechung verfolgt und sei bis zur Veröffentlichung der Entscheidung vom 19.12.2006 davon ausgegangen, dass eine Mitteilungspflicht hinsichtlich der Rückvergütungen nicht bestehe, lässt das vermutete Verschulden nicht entfallen. Denn die Beklagte handelte jedenfalls fahrlässig. Sie hat mit der fehlerhaften Beurteilung der Rechtslage die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen (§ 276 Abs. 2 BGB). Fahrlässig handelt bereits derjenige, der sich erkennbar im Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, in dem er eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit seines Verhaltens ernsthaft in Betracht ziehen muss (OLG München, Urteil vom 08.02.2010 - 17 U 2893/09 - Tz. 41, zitiert nach juris).
52 
Nach diesen Grundsätzen wäre ein fahrlässiges Handeln selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn das Vorbringen der Beklagten zu den Erkenntnissen ihrer Rechtsabteilung als wahr unterstellt wird. Mangels erheblichen Tatsachenvortrags zum fehlenden Verschulden hat das Landgericht daher auch zu recht von der Einholung der für die Tätigkeit der Rechtsabteilung der Beklagten angebotenen Beweise abgesehen.
53 
Insbesondere vermag es die Beklagte nicht zu entlasten, dass die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2006 (BGH NJW 2007, 1876, 1878) zeitlich erst nach der streitgegenständlichen Anlageberatung ergangen ist. Denn diese Entscheidung knüpft ausdrücklich an ein Urteil vom 19. Dezember 2000 an, in dem der Bundesgerichtshof bereits klargestellt hatte, dass eine Bank die dem Vermögensverwalter ihres Kunden gewährten Rückvergütungen wegen des damit verbundenen Interessenkonflikts offenlegen muss (BGH NJW 2001, 962, 963). Aufgrund dieses Urteils, das alsbald in bankrechtlichen Fachzeitschriften veröffentlicht wurde (vgl. etwa WM 2001 [Heft 6], 297 ff.), musste die Beklagte zum Zeitpunkt der Beratung damit rechnen, dass sie auch zur Offenbarung eigener Rückvergütungen verpflichtet ist. Zwar war in dem entschiedenen Fall die beklagte Bank nicht selbst Empfängerin der Zahlungen. Wenn eine Bank aber bereits deshalb haftet, weil sie für den Vermögensverwalter einen Anreiz geschaffen hat, nicht allein das Interesse des Kunden zu berücksichtigen, muss dies erst Recht gelten, wenn sie selbst eine Beraterposition einnimmt und verdeckte Leistungen der Gesellschaft empfängt, deren Produkte sie ihrem Kunden empfiehlt (OLG Hamm, Urteil vom 25.11.2009 - 31 U 70/09 - Tz. 65, zitiert nach juris).
54 
Auch in der Literatur wurde eine Aufklärungspflicht schon länger vertreten (vgl. nur Assmann/Schneider/Koller, WpHG, 2. Aufl. 1999, § 31 Rn. 72 ff.), und die aufgrund von § 35 Abs. 2 WpHG a.F. ergangene Richtlinie des Bundesaufsichtsamts (abgedruckt ebenda § 35 Rn. 7) sah unter Nr. 2.2 Abs. 2 für Wertpapiergeschäfte bereits eine entsprechende Pflicht vor. Schließlich hatte der Bundesgerichtshof bereits zuvor eine Aufklärungspflicht des über eine Vermögensanlage beratenden Steuerberaters mit der Erwägung bejaht, der Mandant könne erwarten, dass die Anlageberatung mit völliger Objektivität erfolge, also ausschließlich vom Interesse des Mandanten geleitet und nicht durch zu erwartende persönliche Vermögensvorteile des Beraters beeinflusst sei (BGH WM 1985, 1071, Tz. 13).
55 
Dass die Beklagte jedenfalls bei einer Provision in Höhe von über 8 % des Anlagebetrages ein erhebliches wirtschaftliches Eigeninteresse hatte, welches in vergleichbarer Weise in Kollision zu dem Interesse des Klägers an einer objektiven und nicht an ihrem eigenen Gewinninteresse orientierten Anlageberatung stand, konnte die Beklagte auch ohne Weiteres erkennen. Vor diesem Hintergrund hätte sie - gerade wenn sie die zu den Anforderungen an einen Anlageberater ergangene Rechtsprechung ständig verfolgt hat - eine Pflicht zur Aufklärung über erhaltene Rückvergütungen zumindest ernsthaft in Betracht ziehen müssen.
56 
Dementsprechend hat auch der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 20. Januar 2009 (XI ZR 510/07, zitiert nach juris, Tz. 13) die Entscheidungserheblichkeit der Pflichtverletzung in einem Fall uneingeschränkt bejaht, in dem die Fondsbeteiligung bereits im Jahre 2001, also zwei Jahre vor der streitgegenständlichen Anlageberatung, vermittelt worden war. In Übereinstimmung hiermit hat mittlerweile auch die überwiegende Zahl der Oberlandesgerichte bereits für Zeichnungen ab dem Jahr 2001 eine Erkennbarkeit der Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen angenommen (OLG Karlsruhe aaO.; OLG München, Urteil vom 29.03.2010 - 17 U 3457/09; Urteile vom 08.02.2010 - u.a.: 17 U 3960/09 - Tz. 25 ff.; OLG Celle, Urteil vom 21.10.2009 - 3 U 94/09 - Tz. 56 ff.; Urteil vom 01.07.2009 - 3 U 257/08; OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.11.2009 - 9 U 30/09 - Tz. 32 ff.; OLG Stuttgart, Urteil vom 06.10.2009 - 6 U 126/09 - Tz. 59 ff.; OLG Hamm, Urteil vom 03.03.2010 - 31 U 106/08 -; Urteil vom 25.11.2009 - 31 U 70/09 - Tz. 62 ff.; Urteil vom 23.09.2009 - 31 U 31/09 - Tz. 75 ff.; OLG Frankfurt, Urteil vom 20.10.2009 - 14 U 98/08, jeweils zitiert nach juris).
57 
Den gegenteiligen Entscheidungen der Oberlandesgerichte Dresden (Urteil vom 24.07.2009 - 8 U 1240/08) und Oldenburg (Urteil vom 11.09.2009 - 11 U 75/08) vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Diese Entscheidungen sind aufgrund der inzwischen ergangenen Anerkenntnisurteile des Bundesgerichtshofs vom 23.02.2010 - XI ZR 286/09 - und vom 16.03.2010 - XI ZR 258/09 - auch überholt.
58 
Auch das Vorbringen der Beklagten zu der sogenannten Kollegialgerichtsrichtlinie geht fehl. Hierbei handelt es sich um Grundsätze, die von der Rechtsprechung in Amtshaftungssachen entwickelt worden sind, und die entgegen der Annahme der Beklagten nicht - auch nicht im Hinblick auf den verfassungsrechtlichen Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 GG) - auf die Sorgfaltspflichten eines Anlageberaters übertragen werden können. Es handelt sich um unterschiedliche Sachverhalte, deren Vergleichbarkeit nicht einmal ansatzweise zu erkennen ist. Auch wenn das Verschulden eines Beamten im Rahmen seines hoheitlichen Handelns bei Ermessensentscheidungen zu verneinen sein kann, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig angesehen hat (vgl. BGHZ 150, 172, 184), befreit dies eine im Rahmen der Anlageberatung tätige Bank nicht von ihren gegenüber den Kunden übernommenen privatrechtlichen Sorgfaltsanforderungen. Sie ist vielmehr verpflichtet, sich selbst darüber klar zu werden, welche Aufklärungspflichten ihr bei der Anlageberatung obliegen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.11.2009 - 9 U 30/09 - Tz. 37; OLG München, Urteil vom 08.02.2010 - 17 U 2893/09 - Tz. 36 ff., jeweils zitiert nach juris; OLG Stuttgart, WM 2009, 2312 ff.).
59 
Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg auf das verfassungsrechtliche Rückwirkungsverbot bzw. einen verfassungsrechtlichen Vertrauensschutz berufen. Nach den vorstehenden Ausführungen liegt bereits keine rückwirkende Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung vor. Vielmehr war von der über eine eigene Rechtsabteilung verfügenden Beklagten bereits zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Anlageberatung zu erwarten, dass sie die Pflicht zur Aufklärung über die Rückvergütung erkennen, und entsprechend dieser Erkenntnis handeln konnte.
60 
d) Bei pflichtgemäßer Offenbarung des bestehenden Interessenkonflikts hätte der Kläger die empfohlene Fondsbeteiligung nicht erworben.
61 
Steht die Verletzung einer Aufklärungspflicht fest, spricht hierfür die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Entgegen der Ansicht der Beklagten gilt dies auch bei der pflichtwidrig unterlassenen Aufklärung über Rückvergütungen (BGH WM 2009, 1274, Tz. 22). Bereits in seinem Urteil vom 19. Dezember 2006 hatte der Bundesgerichtshof diese Vermutung zwar nicht ausdrücklich erwähnt, aber als selbstverständlich vorausgesetzt. Denn dort wies er für den Fortgang des betreffenden Verfahrens darauf hin, dass der Kläger die Kausalität der Pflichtverletzung für den Abschluss derjenigen Wertpapiergeschäfte zu beweisen hat, bei denen keine Rückvergütungen gezahlt wurden. Dies entspricht auch der obergerichtlichen Rechtsprechung (vgl. nur OLG Hamm, Urteil vom 25.11.2009 - Tz. 72; OLG Stuttgart, Urteil vom 06.10.2009 - Tz. 94; OLG München, Urteil vom 08.02.2010 - 17 U 3960/09 - Tz. 76, jeweils zitiert nach juris).
62 
Dass im Streitfall weitere Verhaltensalternativen ernsthaft in Betracht gekommen wären, die einer Anwendung dieser Grundsätze entgegen stehen könnten (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB,. § 280 Rn. 39), ist nicht zu erkennen. Ein Anleger, der weiß, dass die Anlageempfehlung auf dem eigenen Provisionsinteresse der beratenden Bank beruht, wird diese typischerweise kritischer würdigen, als wenn ihm dies verborgen bleibt, und er deswegen annehmen darf, die Bank orientiere sich in erster Linie an seinem persönlichen Interesse. Vor diesem Hintergrund liegt es nahe, dass der Kläger die Anlageentscheidung in Kenntnis des bestehenden Interessenkonflikts nicht getroffen hätte, zumal die Beteiligung entgegen der zumindest irreführenden Bezeichnung als Garantiefonds und entgegen dem durch das interne Schreiben der Beklagten vom 21.03.2003 dokumentierten eigenen Verständnis der Beklagten mit dem Risiko eines Totalverlustes behaftet war. Dass jedenfalls das Sicherungskonzept für den Kläger anlageentscheidend war, stellt die Beklagte im Berufungsverfahren auch selbst nicht in Abrede.
63 
Damit obliegt es der Beklagten, darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass der Kläger einen entsprechenden Hinweis auf die Rückvergütung und das Fehlen der suggerierten Sicherheiten unbeachtet gelassen und die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte (BGH aaO.; BGH WM 2009, 789 Tz. 6). Substantiierter Vortrag der Beklagten hierzu ist aber nicht erfolgt.
64 
Die pauschale Behauptung, die Rückvergütung sei für die Anlageentscheidung des Klägers nicht relevant gewesen, ist unerheblich. Konkrete und einer Beweisaufnahme zugängliche Tatsachen, die einen solchen Schluss zulassen würden, zeigt die Beklagte nicht auf. Vielmehr beruft sie sich selbst darauf, der Kläger habe sich überhaupt keine Gedanken über die Verteilung der Vertriebsprovisionen gemacht. Unabhängig hiervon ist der angebotene Zeugenbeweis zum Beweis für die inneren Entscheidungsvorgänge des Klägers ungeeignet (vgl. nur OLG München aaO. Tz. 88; OLG Stuttgart, Urteil vom 06.10.2009 - 6 U 126/09; OLG Hamm aaO. Tz. 73).
65 
Erstmals im Berufungsverfahren behauptet die Beklagte zwar, der Kläger habe dem Kundenberater mitgeteilt, für ihn seien allein die Steuerersparnis und allenfalls noch Renditechancen sowie das Sicherungskonzept der Schuldübernahme relevant. Damit kann sie aber ebenfalls nicht durchdringen. Selbst wenn dieses Vorbringen als wahr unterstellt wird, ergibt sich daraus nicht, dass die Anlageentscheidung durch eine Offenlegung der Rückvergütung und die gebotene Klarstellung der Unrichtigkeit der Bezeichnung als „Garantiefonds“ nicht berührt worden wäre. Schon aus diesem Grund ist die hierzu beantragte Vernehmung des Kundenberaters als Zeugen bzw. des Klägers als Partei nicht veranlasst.
66 
Soweit sich der Antrag auf Parteivernehmung auch auf den inneren Entscheidungsvorgang des Klägers beziehen sollte, ist dieses Beweismittel nicht mehr zuzulassen (§ 531 Abs. 2 ZPO). Es betrifft weder einen vom Landgericht übersehenen oder für unerheblich gehaltenen Gesichtspunkt, noch ist dieser Beweisantritt infolge eines Verfahrensmangels oder aus einem anderen Grund als der Nachlässigkeit der Beklagten nicht bereits in erster Instanz geltend gemacht worden. Vor dem Landgericht ist die Beklagte einer zunächst von dem Kläger beantragten Parteivernehmung ausdrücklich entgegen getreten.
67 
Eine Kausalität der Pflichtverletzung für die Anlageentscheidung wird schließlich auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Kläger im Rahmen einer früheren Beteiligung auf die damalige Vergütung von 8,5 % hingewiesen worden ist. Jede Anlageentscheidung wird individuell unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände getroffen. Wenn sich ein Anleger in der Vergangenheit trotz Kenntnis von einer konkreten Rückvergütung nicht von dem Erwerb einer Beteiligung hat abhalten lassen, stellt dies keine tragfähige Grundlage für die Schlussfolgerung dar, dieser Umstand habe für ihn auch bei allen weiteren Anlageentscheidungen, bei denen eine Aufklärung unterblieben ist, keine Bedeutung.
68 
e) Die der Höhe nach unstreitigen Aufwendungen des Klägers für den Erwerb der Fondsbeteiligung stellen auch einen ersatzfähigen Schaden dar.
69 
Nach § 249 Abs. 1 BGB ist die Beklagte verpflichtet, den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Anleger, der auf Grund einer fehlerhaften Empfehlung eine für ihn nachteilige Kapitalanlage erworben hat, in der Regel bereits durch deren Erwerb geschädigt (vgl. BGH NJW 2005, 1579, 1580 m.w.N.).
70 
f) Der Kläger muss sich auch kein Mitverschulden nach § 254 BGB entgegen halten lassen.
71 
Dass bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Klägers mitgewirkt hat, ist nicht zu erkennen. Solche Umstände hat die hierfür darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht substantiiert vorgetragen. Soweit sie geltend macht, der Kläger habe es schuldhaft unterlassen, sich anhand des Prospekts näher über die Fondsbeteiligung zu informieren, kommt es hierauf nicht an. Unabhängig davon, ob der Kläger den Prospekt überhaupt rechtzeitig vor der Zeichnung der Fondsbeteiligung erhalten hat, ergab sich aus dem Prospekt nämlich kein Hinweis auf die eine Aufklärungspflicht auslösende Interessenkollision der Beklagten. Dass und in welcher Höhe sie selbst eine Provision erhalten würde, wurde in dem Prospekt unstreitig nicht erwähnt. Unabhängig hiervon kann die Beklagte ihrer Haftung für eine fehlerhafte Beratung und Aufklärung über die für die Anlageentscheidung erheblichen Umstände nicht dadurch entgehen, dass sie den Kläger auf die Einholung anderweitiger Informationen verweist. Insbesondere war der Kläger nicht verpflichtet, sich nach einer ihm verborgen gebliebenen Innenprovision zu erkundigen (BGH Urteil vom 06.03.2008 - III ZR 298/05 - Tz. 25). Dies liefe auch Sinn und Zweck des Beratungsvertrags zuwider.
72 
g) Von der Schadensersatzleistung sind auch keine Steuervorteile abzuziehen.
73 
Grundsätzlich muss sich der Geschädigte nach der Rechtsprechung des Senats bei der Rückabwicklung allerdings die erlangten Steuervorteile im Wege des Vorteilsausgleichs anrechnen lassen (OLG Karlsruhe WM 2009, 691 m.w.N.). Diese Vorteile wirken sich zunächst einmal schadensmindernd aus. Die Berücksichtigung erst künftiger Nachteile, wie etwa der zukünftigen Besteuerung einer Ersatzleistung, entspricht im Ausgangspunkt nicht der auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung beschränkten tatrichterlichen Schadensfeststellung. Zwar muss der Richter bei der Schadensbetrachtung im Rahmen des § 287 ZPO auch in die Zukunft blicken (BGH NJW-RR 2001, 1450). Steuersparmodelle, wie sie hier zu beurteilen sind, zeichnen sich jedoch dadurch aus, dass sie dem Anleger in einer bestimmten Einkommenslage einen endgültigen Steuervorteil vermitteln sollen. Wird die auf Jahre hinaus konzipierte steuerwirksame Anlage später im Wege des Schadensersatzes rückabgewickelt, gibt es keine Grundlage für eine Vermutung oder Schätzung dahin, dass sich frühere Steuervorteile und spätere Steuernachteile (bei Zufluss der Ersatzleistung) auch nur annähernd entsprechen. An diesen Grundsätzen hält der Senat auch weiterhin fest.
74 
Im Streitfall hat die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (OLG Hamm - Urteil vom 23.09.2009 - 31 U 31/09 Tz. 88) aber weder vor dem Landgericht noch im Berufungsverfahren dargelegt, dass der Kläger überhaupt einen unverfallbaren Steuervorteil erlangt hätte. Nachdem die Grundlagenbescheide des Finanzamts München II, in denen eine steuerliche Absetzbarkeit der durch den Fonds erwirtschafteten Verluste zunächst anerkannt worden war, widerrufen worden sind, ist vielmehr zu erwarten, dass das Finanzamt den einkommensteuermindernden Verlustabzug aberkennen wird. Soweit ein bestandskräftiger Bescheid hierüber noch nicht vorliegt, vermag dies hieran nichts zu ändern.
75 
2. Der Kläger kann auch die vom Landgericht zugesprochenen Prozesszinsen beanspruchen (§§ 291, 288 Abs. 1 BGB).
76 
Die Zinspflicht nach § 291 BGB ist eine materiell-rechtliche Folge der Rechtshängigkeit und setzt lediglich die Fälligkeit und Durchsetzbarkeit des Leistungsbegehrens voraus (Palandt/Grüneberg, BGB, § 291 Rn. 5). Beide Voraussetzungen sind erfüllt. Zwar kann eine Verzinsung entfallen, wenn dem Anspruch die Einrede des nichterfüllten Vertrags oder ein vom Schuldner geltend gemachtes Zurückbehaltungsrecht entgegen steht. Das gilt allerdings nicht, wenn der Schuldner Schadensersatz Zug um Zug gegen Vorteilsausgleichung zu leisten hat (Palandt/Grüneberg BGB, § 291 Rn. 6 m.w.N.).
77 
Unabhängig hiervon hat der Kläger die im Rahmen der Vorteilsausgleichung zu übertragenden Rechte ordnungsgemäß angeboten. Mit der Ablehnung des wörtlichen Angebots auf Übertragung aller Rechte aus der Beteiligung ist die Beklagte in Annahmeverzug geraten (§§ 293, 295 BGB).
78 
Der Kläger ist zwar nicht nur verpflichtet, der Beklagten ein Übertragungsangebot zu unterbreiten. Vielmehr hat grundsätzlich eine Übertragung der erlangten Vorteile zu erfolgen. Dabei kann aber nicht mehr gefordert werden, als der Kläger überhaupt zu übertragen im Stande ist.
79 
Entgegen der Ansicht der Beklagten ist der Kläger insbesondere nicht verpflichtet, vorab die nach dem Gesellschafts- bzw. Treuhandvertrag zur Wirksamkeit der Übertragung erforderlichen Zustimmungen Dritter zu bewirken. Nachdem die Beteiligung selbst unstreitig nicht ohne Weiteres übertragen werden kann, genügt vielmehr die Übertragung aller dem Kläger zustehenden Rechte aus der Beteiligung. Hierdurch hat die Beklagte es selbst in der Hand, die für die Übertragung der Beteiligung bzw. der Treugeberstellung erforderlichen Zustimmungen einzuholen. Dass damit das Risiko einer Verweigerung der Zustimmung auf die Beklagte verlagert wird, steht dem nicht entgegen. Denn die Vorteilsausgleichung darf den Geschädigten nicht unzumutbar belasten und den Schädiger nicht unbillig begünstigen (Palandt/Grüneberg, BGB, vor § 249 Rn. 68). Es wäre aber unbillig, dem Geschädigten im Falle einer Verweigerung der Zustimmung einen Ersatz der ihm entstandenen Schäden zu versagen. Denn auch dieses Risiko resultiert letztlich aus der Pflichtverletzung der Beklagten. Es ist daher nicht von dem Geschädigten, sondern von dem Schädiger zu tragen (OLG Hamm aaO. Tz. 79; vgl. BGH, Beschluss vom 28.11.2007 - III ZR 214/06 - Tz. 3, jeweils zitiert nach juris).
II.
80 
Berufung des Klägers
81 
Der Kläger kann entgegen der Ansicht des Landgerichts verlangen, dass die Beklagte ihm auch alle weiteren Schäden aus dem Erwerb der streitgegenständlichen Fondsbeteiligung ersetzt. Entsprechend der Antragstellung des Klägers war dabei auszusprechen, dass auch dies Zug-um-Zug gegen Übertragung seiner hinsichtlich der Fondsbeteiligung erlangten Rechte zu erfolgen hat. Die Beklagte befindet sich mit der Annahme der Zug-um-Zug-Leistung auch in Verzug. Einen Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns hat der Kläger hingegen weder vor dem Landgericht noch im Berufungsverfahren schlüssig begründet.
82 
1. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse hinsichtlich des Ersatzes weiterer Schäden ergibt sich daraus, dass noch nicht feststeht, ob eine Aberkennung der steuerlichen Verlustzuweisung erfolgen wird, und ob bzw. in welcher Höhe eine Besteuerung der Schadensersatzleistung der Beklagten droht.
83 
Allerdings kann der Kläger nicht den Ersatz jeglicher steuerlicher oder wirtschaftlicher Nachteile aus der Beteiligung verlangen. Ihm steht nur Ersatz der aus ihrem Erwerb resultierenden Schäden zu. Nach § 249 Abs. 1 BGB ist er so zu stellen, wie er ohne die Pflichtverletzung stehen würde. Sein Anspruch umfasst daher nur den Ersatz des negativen Interesses. Er kann also nicht verlangen, dass ihm solche Nachteile ausgeglichen werden, die er auch ohne den Erwerb der streitgegenständlichen Beteiligung zu tragen gehabt hätte. Wie die Beklagte zutreffend geltend macht, wären nach dem Wortlaut des Klageantrages aber auch die Nachteile umfasst, die der Kläger durch den Wegfall des durch die Beteiligung zunächst erlangten steuerlichen Verlustabzugs erleidet. Unabhängig hiervon wären nach dem Wortlaut auch etwaige Beeinträchtigungen von Lebensgütern erfasst, die nicht in jedem Fall einen Schaden im Sinne von § 249 Abs. 1 BGB darstellen (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, vor § 249 Rn. 12).
84 
Eine nähere Konkretisierung der erfassten Schäden ist im Rahmen der Feststellungsklage jedoch nicht möglich, weil deren Umfang noch nicht feststeht (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 256 Rn. 1).
85 
2. Entgegen der Annahme des Landgerichts hat der Kläger die im Rahmen des Vorteilsausgleichs zu übertragenden Rechte aber in ausreichender Weise angeboten, so dass die Beklagte mit der Ablehnung in Annahmeverzug geraten ist.
86 
Nach den vorstehenden Ausführungen bedarf es hierfür nicht der Einholung der für die Übertragung der Beteiligung bzw. der Treugeberstellung erforderlichen Zustimmungen. Vielmehr genügt es, dass der Kläger die Übertragung aller ihm zustehender Rechte aus der Beteiligung angeboten hat. Danach hat es die Beklagte selbst in der Hand, die für die Übertragung der Beteiligung erforderlichen Zustimmungen einzuholen.
87 
3. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht allerdings einen Anspruch des Klägers auf Ersatz von entgangenem Gewinn nach § 252 BGB verneint.
88 
Der Kläger hat nicht schlüssig dargelegt, dass er ohne die streitgegenständliche Fondsbeteiligung einen Gewinn im Umfang einer jährlichen Verzinsung des Beteiligungsbetrages von 4 % erzielt hätte.
89 
Nach § 252 Satz 2 BGB gilt der Gewinn als entgangen, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Auch wenn dem Tatrichter insoweit nach § 287 ZPO ein Schätzungsermessen eingeräumt ist, erfordert dies konkrete Ausgangs- bzw. Anknüpfungstatsachen, die eine Gewinnerwartung wahrscheinlich machen (vgl. nur BGH NJW 2004, 1945, 1946 f. m.w.N.).
90 
Solche Tatsachen hat der darlegungs- und beweisbelastete Kläger aber nicht dargelegt. Die pauschale Behauptung, er hätte das Geld gewinnbringend und sicher angelegt, reicht hierfür nicht aus. Auch wenn die allgemeine Lebenserfahrung dafür sprechen mag, dass er den Betrag angelegt hätte, ergibt sich hieraus noch nicht, dass tatsächlich - etwa mit dem Erwerb eines festverzinslichen Wertpapiers - eine Verzinsung in der genannten Höhe erzielt worden wäre. Wie er den Betrag angelegt hätte, ist letztlich offen. Der Kläger hat selbst geltend gemacht, ihn hätten unter anderem die zu erwartenden hohen Steuervorteile zur Zeichnung der Anlage bewogen. Es liegt deshalb nahe, dass er auch ohne die streitgegenständliche Pflichtverletzung eine Anlageform gewählt hätte, mit der er einen die Einkommensteuer mindernden Verlustabzug hätte erlangen können. Solche Anlageformen sind aber typischerweise gerade nicht mit einer festen Verzinsung bzw. garantierten Rendite, sondern mit bloßen Gewinnchancen bei entsprechenden Risiken verbunden (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.11.2009 - 9 U 30/09 - Tz. 48; OLG Hamm, Urteil vom 25.11.2009 - 31 U 70/09 - Tz.83, jeweils zitiert nach juris).
91 
Dass der Kläger die streitgegenständliche Beteiligungsform aufgrund der „Garantie“ für sicher hielt, führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn nach seinem eigenen Vorbringen ging er dabei nur von einer vollen Rückzahlung des Anlagebetrages aus. Dass er darüber hinaus mit einer garantierten Rendite mindestens im Umfang eines festverzinslichen Wertpapiers gerechnet hat, ergibt sich hieraus aber nicht.
C.
92 
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Soweit der Kläger mit der Berufung unterlegen ist, fällt dies im Verhältnis zum Unterliegen der Beklagten nicht erheblich ins Gewicht. Hierdurch wurden auch keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst.
93 
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
94 
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die entscheidungserheblichen Fragen hinsichtlich der Aufklärungspflicht einer Bank im Rahmen der Anlageberatung über ihr zustehende Rückvergütungen sind nach den vorstehenden Ausführungen höchstrichterlich geklärt. Auch soweit die Beklagte eine Zulassung der Revision hinsichtlich der Frage des Mitverschuldens begehrt, liegen die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vor.
95 
Die Festsetzung des Streitwerts für das Berufungsverfahren beruht auf §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1, 63 Abs. 2 GKG. Dabei hatten nach § 4 Abs. 1 ZPO die als Nebenforderung geltend gemachten Zinsen unberücksichtigt zu bleiben.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XI ZR 308/09
vom
29. Juni 2010
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Eine Bank, die einen Kunden im Rahmen der Anlageberatung nicht auf an sie
zurückgeflossene Rückvergütungen hinweist, kann sich jedenfalls für die Zeit
nach 1990 nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum über Bestehen und
Umfang einer entsprechenden Aufklärungspflicht berufen.
BGH, Beschluss vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09 - OLG Hamm
LG Bochum
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 29. Juni 2010 durch den
Vorsitzenden Richter Wiechers, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen
und die Richter Dr. Grüneberg und Maihold

beschlossen:
Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 31. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 23. September 2009 wird zurückgewiesen. Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren beträgt 216.279,02 €.

Gründe:

1
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.
2
1. Entgegen der Annahme der Nichtzulassungsbeschwerde ist im Hinblick auf die Verschuldensfrage eine Zulassung der Revision nicht gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Das Berufungsgericht hat unter Heranziehung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs fehlerfrei angenommen, dass die beklagte Sparkasse den Kläger anlässlich der Beratungsgespräche im Dezember 1997 und 1998 über eine Zeichnung des Renditefonds schuldhaft nicht über ihr zufließende Rückvergütungen aufgeklärt hat.
3
a) Nach § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) muss der Aufklärungspflichtige darlegen und beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (vgl. BGH, Urteile vom 18. Januar 2007 - III ZR 44/06, WM 2007, 542, Tz. 18 und vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274, Tz. 17). Zum Vertretenmüssen gehören Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 BGB), so dass die Beklagte bereits für leichte Fahrlässigkeit einzustehen hat. Soweit sich - wie hier - der Aufklärungspflichtige auf einen Rechtsirrtum über Bestehen und Umfang einer konkreten Aufklärungspflicht beruft, ist zu unterscheiden. Während die vorsätzliche Haftung bereits bei einem bloßen Rechtsirrtum entfällt (vgl. BGHZ 170, 226, Tz. 25 m.w.N.), ist die Haftung wegen Fahrlässigkeit nur bei einem unvermeidbaren Rechtsirrtum ausgeschlossen (vgl. BGHZ 118, 201, 208). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen, wobei der Schuldner die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich, Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten muss (vgl. BGHZ 89, 296, 303; Urteile vom 14. Juni 1994 - XI ZR 210/93, WM 1994, 1613, 1614 und vom 4. Juli 2001 - VIII ZR 279/00, WM 2001, 2012, 2014). Grundsätzlich trifft den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen. Er handelt schuldhaft, wenn er mit der Möglichkeit rechnen musste, dass das zuständige Gericht einen anderen Rechtsstandpunkt einnimmt (vgl. BGHZ 131, 346, 353 f. m.w.N.).
4
b) Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten wegen Fahrlässigkeit rechtsfehlerfrei bejaht.
5
aa) Zwar lagen im Zeitpunkt des ersten Beratungsgesprächs im Dezember 1997 die Entscheidungen des Senats zur Aufklärungspflicht über Rückvergütungen vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226 ff.) und vom 20. Januar 2009 (XI ZR 510/07, WM 2009, 405 f.) noch nicht vor. Der Senat hat aber bereits in den Jahren 1989 und 1990 in zwei Entscheidungen (Urteile vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1051 und vom 6. Februar 1990 - XI ZR 184/88, WM 1990, 462, 464) bei vermittelten Warentermingeschäften heimliche Kick-back-Vereinbarungen zwischen Anlagenvermittler und Broker missbilligt, den Vermittler zur Herausgabe der Rückvergütungen nach §§ 675, 667 BGB für verpflichtet gehalten und dem Berufungsgericht aufgegeben , Schadensersatzansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB zu prüfen. In der Literatur sind diese Entscheidungen zu Recht dahin verstanden worden, dass die Verheimlichung der Rückvergütung nicht nur in Bezug auf die bloße Herausgabepflicht eine Täuschung des Kunden darstellt, sondern auch deswegen, weil die Rückvergütungen die Tätigkeit des Vermittlers zuungunsten des Anlegers beeinflussen (vgl. Nassall, WuB IV A § 826 BGB 8.89 unter 3.; Wach, EWiR 1989, 765, 766). Aufgrund dessen war für eine Bank bereits ab diesem Zeitpunkt erkennbar, dass auch im Verhältnis zu ihren Kunden bei der - allein in deren Interesse erfolgenden - Beratung über eine Kapitalanlage eine Aufklärungspflicht über solche Umstände besteht, die das Beratungsziel in Frage stellen und die Kundeninteressen gefährden.
6
Eine Aufklärungspflicht des Anlageberaters über Rückvergütungen - als Konkretisierung der allgemeinen Aufklärungspflicht über Interessenkollisionen - wurde auch im einschlägigen Schrifttum angenommen (vgl. Roth in Assmann/ Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 1990, § 12 Rn. 49 f.; Schäfer, Haftung für fehlerhafte Anlageberatung und Vermögensverwaltung, 1. Aufl. 1993, S. 23 f.; zu § 384 HGB bereits Koller, BB 1978, 1733, 1738 f.; ebenso in der Folgezeit: Koller in Assmann/Schneider, WpHG, 1. Aufl. 1995 und 2. Aufl. 1999, jeweils § 31 Rn. 74; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, 2. Aufl. 2000, Rn. 8.194 f. und 16.440; Schäfer, Haftung für fehlerhafte Anlageberatung und Vermögensverwaltung, 2. Aufl. 1995, S. 28; Schäfer in Schwintowski/Schäfer, Bankrecht, 1. Aufl. 1997, § 11 Rn. 84 ff.; Schäfer in Schäfer/Müller, Haftung für fehlerhafte Wertpapierdienstleistungen, 1999, S. 62; Schäfer, Wertpapierhandelsgesetz , Börsengesetz, Verkaufsprospektgesetz, 1999, § 31 WpHG Rn. 82; offengelassen von Hopt in Aufklärungs- und Beratungspflichten der Kreditinstitute - der moderne Schuldturm?, Bankrechtstag 1992, S. 1, 19; allgemein auf die Vermeidung von Interessenkonflikten bzw. deren Offenbarung hinweisend: Claussen, Bank- und Börsenrecht, 1. Aufl. 1996 und 2. Aufl. 2000, jeweils § 6 Rn. 39 ff.). Lediglich in der älteren Literatur wurde eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen bzw. Bonifikationen im Grundsatz verneint (vgl. Canaris in Staub, Großkommentar HGB, 3. Aufl., Bd. III/3, Bankvertragsrecht, 2. Bearb. 1981, Rn. 1891; Hopt, Der Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken, 1975, S. 441 ff., 447 m.w.N.) und nur ausnahmsweise für den Fall bejaht, dass die Höhe der Rückvergütung ein Indiz für eine fehlende Solidität der empfohlenen Kapitalanlage darstelle (vgl. Canaris, aaO). Die Problematik der Interessenkollision wurde dagegen zu Unrecht ausgeblendet, weshalb diese Literaturmeinung jedenfalls nach 1989 nicht mehr maßgeblich sein konnte.
7
bb) An seiner Rechtsprechung aus den Jahren 1989 und 1990 über die Aufklärungspflicht bei Rückvergütungen hat der Senat seitdem konsequent festgehalten. Mit Senatsurteil vom 19. Dezember 2000 (BGHZ 146, 235 ff.) wurde entschieden, dass eine Bank, die mit dem Vermögensverwalter eines Kunden eine Vereinbarung über die Beteiligung des Verwalters an ihren Provisionen und Depotgebühren geschlossen hat, verpflichtet ist, dies gegenüber dem Kunden offen zu legen. Zur Begründung hat der Senat entscheidend darauf abgestellt, dass dadurch für den Vermögensverwalter ein Anreiz geschaffen wurde, sowohl bei der Auswahl der Bankverbindung als auch hinsichtlich der Anzahl und des Umfangs der für seine Kunden über die Bank abzuwickelnden Geschäfte nicht allein das Interesse der Kunden, sondern auch das eigene Interesse an möglichst umfangreichen Vergütungen der Bank zu berücksichtigen; über diese von ihr geschaffene Gefährdung der Kundeninteressen hat die Bank den Kunden, den ihr der Vermögensverwalter zuführt, noch vor Vertragsabschluß aufzuklären (BGHZ 146, 235, 239). Diese Ausführungen galten nicht nur für die besondere Konstellation der Vermögensverwaltung, sondern bezogen sich erkennbar allgemein auf die Aufklärungspflicht der Bank bei einer von ihr geschaffenen Gefährdung der Kundeninteressen. Darauf wurde auch in mehreren - teils zustimmenden, teils kritischen - Besprechungen der Entscheidung ausdrücklich hingewiesen (vgl. Balzer, ZIP 2001, 232, 233; Meder, WuB I G 9.-1.01 unter 3.; Tilp, EWiR 2001, 255, 256) und hervorgehoben, dass der Senat seine Rechtsprechung zu Aufklärungspflichten bei der Schaffung von Gefährdungstatbeständen durch eine Bank, speziell zu Rückvergütungen und Kick-back-Vereinbarungen bei Termingeschäften, fortführe (vgl. Tilp, aaO: "Offenbar lässt der XI. Zivilsenat bei kickback … nicht mit sich spaßen.").
8
Vor diesem Hintergrund ist auch die Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissions-, Festpreis- und Vermittlungsgeschäft der Kreditinstitute vom 26. Mai 1997 (BAnz. Nr. 98 vom 3. Juni 1997, S. 6586) zu sehen, in deren Ziff. 2.2 Abs. 2 eine zivilrechtliche Aufklärungspflicht über die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Herausgabe von Rückvergütungen vorausgesetzt wird (Senatsurteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274, Tz. 15), die ihre Grundlage unter anderem in den Senatsurteilen aus den Jahren 1989 und 1990 findet.
9
cc) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Senatsurteilen vom 2. Dezember 2003 (XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 419) und 20. Januar 2004 (XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 523 f.). Dort wurde entschieden, dass die Bank ihren Kunden nicht darüber aufklären muss, wenn sie ohne dessen Wissen an einen Finanzierungsvermittler, der den Kontakt zwischen Kunde und Bank hergestellt hat, eine Vermittlungsprovision zahlt. Eine mit der Zahlung von Rückvergütungen vergleichbare Gefährdung der Interessen des Bankkunden ist hiermit offensichtlich nicht verbunden.
10
dd) Die Beklagte musste daher bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt damit rechnen, dass eine generelle Aufklärungspflicht über Rückvergütungen bestand. Ihr Rechtsirrtum war damit nicht entschuldbar (ebenso OLG Celle, WM 2009, 1794, 1796; OLG Frankfurt am Main, NZG 2010, 510; OLG Karlsruhe, NZG 2009, 1155, 1157; OLG München, WM 2010, 836, 837 f.; OLG Naumburg, BKR 2010, 215, 217 f.; OLG Stuttgart, WM 2009, 2312, 2316 ff. und WM 2010, 844, 846; Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 276 Rn. 22; Nobbe, WuB I G 1.-5.10 m.w.N.; Theewen, EWiR 2009, 701, 702; a.A. OLG Dresden, WM 2009, 1689, 1691 f., aufgehoben durch Anerkenntnisurteil des Senats vom 16. März 2010 - XI ZR 258/09; OLG Oldenburg, BB 2009, 2390, 2391 f., aufgehoben durch Anerkenntnisurteil des Senats vom 23. Februar 2010 - XI ZR 286/09; Edelmann, BB 2010, 1163, 1170; Grys/Geist, BKR 2009, 127, 128 f.; Harnos, BKR 2009, 316, 319 f.; Herresthal, ZBB 2009, 348, 354 ff., die allerdings alle fälschlich auf die Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht über Innenprovisionen abstellen; Casper, ZIP 2009, 2409, 2413; Veil, WM 2009, 2193, 2195 ff.; Mülbert/Wilhelm, WM 2009, 2241, 2249; Mülbert, WuB I G 1.-10.09 unter 2.; die von Casper, ZIP 2009, 2409, 2414 Fn. 50 zur Stütze seiner Ansicht zitierten Aufsätze von Wagner, WM 1998, 694, 697 f. und Loritz, WM 2000, 1831, 1835 sind nicht einschlägig, weil sie nur die Aufklärungspflicht über Innenprovisionen behandeln).
11
c) Anders als die Nichtzulassungsbeschwerde und Stimmen im Schrifttum (Herdegen, WM 2009, 2202 ff.; Pieroth/Hartmann, ZIP 2010, 753 ff.) meinen , führt die Annahme eines Verschuldens auch nicht zu einer rückwirkenden Anwendung einer neuen Rechtsprechung, die unter dem Gesichtspunkt des verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes bedenklich sein könnte. Eine rückwirkende Rechtsprechungsänderung liegt nicht vor. Wie oben unter 1 b dargelegt worden ist, stellt das Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 zur Aufklärungspflicht über Rückvergütungen (BGHZ 170, 226 ff.) keine grundlegende Weiterentwicklung der bisherigen Rechtsprechung oder gar eine richterliche Rechtsfortbildung dar, sondern beinhaltet lediglich eine bloße Fortführung und weitere Ausformung der Senatsrechtsprechung zur Offenlegung von Interessenkollisionen der Bank gegenüber ihren Kunden im Allgemeinen und von Rückvergütungen im Besonderen, die für die beteiligten Verkehrskreise bei der gebotenen Sorgfalt bereits ab den Jahren 1989/90 absehbar war.
12
2. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann sich im Hinblick auf die Verschuldensfrage auch nicht auf einen anderen Zulassungsgrund berufen. Der Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) ist nicht hinreichend dargelegt; insbesondere fehlen jegliche spezifische Ausführungen dazu, aus welchen Gründen, in welchem Umfang und von welcher Seite die hier entscheidungserhebliche Frage zum Vorliegen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums über das Bestehen einer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen zu den hier maßgeblichen Zeitpunkten umstritten ist (vgl. BGHZ 159, 135, 138; BVerfG NJW-RR 2008, 26, 29). Einer Rechtsfortbildung im Hinblick auf die Voraussetzungen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums bedarf es ebenfalls nicht (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 ZPO); der Rechtsstreit gibt keine Veranlassung, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts aufzuzeigen oder Gesetzeslücken zu schließen (BGHZ 151, 221, 225; BGH, Beschluss vom 27. März 2003 - V ZR 291/02, NJW 2003, 1943, 1945). Schließlich liegt auch die von der Nichtzulassungsbeschwerde nur unter Hinweis auf das Urteil des OLG Dresden (WM 2009, 1689, 1691 f.) dargelegte Divergenz nicht (mehr) vor, nachdem dieses Urteil durch Anerkenntnisurteil des Senats vom 16. März 2010 (XI ZR 258/09) aufgehoben worden ist.
13
3. Auch im Übrigen sind zulassungsrelevante Rechtsfehler nicht ersichtlich. Von einer näheren Begründung wird insoweit gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen.
Wiechers Joeres Mayen Grüneberg Maihold

Vorinstanzen:
LG Bochum, Entscheidung vom 05.02.2009 - 1 O 295/07 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 23.09.2009 - I-31 U 31/09 -

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Kapitalgesellschaften, die weder kleine Kapitalgesellschaften im Sinne des § 267 Absatz 1 des Handelsgesetzbuchs noch finanzielle Gegenparteien im Sinne des Artikels 2 Nummer 8 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 sind und die im abgelaufenen Geschäftsjahr entweder

1.
OTC-Derivate im Sinne des Artikels 2 Nummer 7 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 mit einem Gesamtnominalvolumen von mehr als 100 Millionen Euro oder
2.
mehr als 100 OTC-Derivatekontrakte im Sinne des Artikels 2 Nummer 7 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012
eingegangen sind, haben durch einen geeigneten Prüfer innerhalb von neun Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahres prüfen und bescheinigen zu lassen, dass sie über geeignete Systeme verfügen, die die Einhaltung der Anforderungen nach Artikel 4 Absatz 1, 2 und 3 Unterabsatz 2, Artikel 9 Absatz 1 bis 3, Artikel 10 Absatz 1 bis 3 sowie Artikel 11 Absatz 1, 2 und 3 Satz 2 und Absatz 5 bis 11 Unterabsatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012, nach Artikel 28 Absatz 1 bis 3 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014 sowie nach einer auf Grund des § 31 dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnung sicherstellen. Für die Zwecke der Berechnung der Schwelle nach Satz 1 Nummer 1 und 2 sind solche Geschäfte nicht zu berücksichtigen, die als gruppeninterne Geschäfte der Ausnahme des Artikels 4 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 unterliegen oder von den Anforderungen des Artikels 11 Absatz 3 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 befreit sind. Die Pflichten nach Satz 1 gelten nicht für solche Unternehmen, die den Prüfungspflichten nach § 35 des Versicherungsaufsichtsgesetzes oder den Prüfungspflichten nach § 29 des Kreditwesengesetzes unterliegen.

(2) Geeignete Prüfer im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 sind Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer sowie Wirtschaftsprüfungs- und Buchprüfungsgesellschaften, die hinsichtlich des Prüfungsgegenstandes über ausreichende Kenntnisse verfügen. Die Kapitalgesellschaft hat den Prüfer spätestens 15 Monate nach Beginn des Geschäftsjahres, auf das sich die Prüfung erstreckt, zu bestellen.

(3) Der Prüfer hat die Bescheinigung zu unterzeichnen und innerhalb von neun Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahres, auf das sich die Prüfung erstreckt, den gesetzlichen Vertretern und dem Aufsichtsrat vorzulegen, falls die Kapitalgesellschaft über einen solchen verfügt. Vor der Zuleitung der Bescheinigung an den Aufsichtsrat ist der Geschäftsleitung Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. In der Bescheinigung hat der Prüfer über die Ergebnisse der Prüfung schriftlich zu berichten. Werden dem Prüfer bei der Prüfung schwerwiegende Verstöße gegen die Anforderungen des Absatzes 1 bekannt, hat er die Bundesanstalt unverzüglich zu unterrichten. § 323 des Handelsgesetzbuchs gilt entsprechend.

(4) Enthält die Bescheinigung des Prüfers die Feststellung von Mängeln, hat die Kapitalgesellschaft die Bescheinigung unverzüglich der Bundesanstalt zu übermitteln. Stellt ein Prüfer fest, dass die Geschäftsleitung eine entsprechende Übermittlung an die Bundesanstalt in einem Geschäftsjahr, das vor dem Prüfungszeitraum liegt, unterlassen hat, hat er dies der Bundesanstalt unverzüglich mitzuteilen. Tatsachen, die auf das Vorliegen einer Berufspflichtverletzung durch den Prüfer schließen lassen, übermittelt die Bundesanstalt der Wirtschaftsprüferkammer. § 110 Absatz 1 Satz 2 gilt entsprechend.

(5) Die Pflichten nach Absatz 1 in Verbindung mit den Absätzen 2 bis 4 gelten auch für offene Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften im Sinne des § 264a Absatz 1 des Handelsgesetzbuchs. § 264a Absatz 2 des Handelsgesetzbuchs gilt entsprechend.

(6) Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz nähere Bestimmungen über Art, Umfang und Zeitpunkt der Prüfung nach Absatz 1 sowie über Art und Umfang der Bescheinigungen nach Absatz 3 erlassen, soweit dies zur Erfüllung der Aufgaben der Bundesanstalt erforderlich ist, insbesondere um auf die Einhaltung der in Absatz 1 Satz 1 genannten Pflichten und Anforderungen hinzuwirken und um einheitliche Unterlagen zu erhalten. Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz auf die Bundesanstalt übertragen.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XI ZR 510/07
vom
20. Januar 2009
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
Zur Aufklärungspflicht einer beratenden Bank über erhaltene Rückvergütungen
bei dem Vertrieb von Medienfonds (Fortführung von BGHZ 170,
226, 234 f. Tz. 22 f.).
BGH, Beschluss vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07 - OLG Naumburg
LG Magdeburg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Dr. h.c. Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und
die Richter Dr. Ellenberger und Dr. Matthias
am 20. Januar 2009

beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 10. Oktober 2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren beträgt 41.150 €.

Gründe:


I.


1
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung in Anspruch.
2
Dem Kläger wurde von einem Mitarbeiter der Beklagten in einem Beratungsgespräch, dessen Inhalt zwischen den Parteien streitig ist, empfohlen, sich an dem von der C. Beteiligungsgesellschaft mbH (im Folgenden: C. ) herausgegebenen Medienfonds C. Fonds Nr. (im Folgenden: Fonds) zu beteiligen. Aufgrund dieser Empfehlung beteiligte sich der Kläger am 22. Mai 2001 mit einer Kommanditeinlage in Höhe von 50.000 € nebst 5% Agio an dem Fonds. Nachdem dieser in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten war, veräußerte der Kläger seinen Fondsanteil für 11.350 €.
3
Kläger Der nimmt die Beklagte auf Zahlung von 41.500 € nebst Zinsen in Anspruch. Zur Begründung hat er u.a. unter Berufung auf das Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226 ff.) vorgetragen, der Mitarbeiter der Beklagten habe ihn anlässlich des Beratungsgesprächs nicht darüber aufgeklärt, dass das Agio, das nach dem Prospekt an die C. zu zahlen war, aufgrund einer Vermittlungsvereinbarung in voller Höhe als Rückvergütung an die Beklagte zurückgeflossen sei und zusätzlich noch weitere Provisionen an die Beklagte gezahlt worden seien. http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE063903301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BVRE100448209&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 4 -
4
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt: Zur Aufklärung über die Innenprovision sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, weil diese weniger als 15% ausgemacht habe (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, Rdn. 9).
5
Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde , mit der er insbesondere einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG geltend macht, weil das Berufungsgericht seinen Vortrag zu verdeckt geflossenen Rückvergütungen völlig außer Acht gelassen habe.

II.


6
Das angefochtene Urteil ist gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen mündlichen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
7
1. Das angegriffene Urteil verletzt den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG.
8
a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen (BVerfGE 60, 247, 249; 65, 293, 295 f.; 70, 288, 293; 83, 24, 35; BVerfG NJW-RR 2001, 1006, 1007). Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt dabei eine gewisse Evidenz der Gehörsverletzung voraus , das heißt, im Einzelfall müssen besondere Umstände vorliegen, die http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=KSRE162500275&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=KVRE289549901&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 5 - deutlich ergeben, dass das Vorbringen der Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung ersichtlich nicht erwogen worden ist (BVerfGE 22, 267, 274; 79, 51, 61; 86, 133, 146; 96, 205, 216 f.; BVerfG NJW 2000, 131).
9
b) Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt.
10
aa) Der Kläger hat in der Berufungsbegründung (GA II 143 ff.) konkrete Ausführungen zu einer Rückvergütungsvereinbarung zwischen der C. und der Beklagten betreffend das nach dem Prospekt vom Kläger an die C. zu zahlende Agio gemacht und dabei auf das Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 22 f.) verwiesen. Das Berufungsgericht hat sich jedoch mit keinem Wort mit diesem Vortrag befasst, sondern unter Berufung auf das Urteil des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 22. März 2007 (III ZR 218/06, WM 2007, 873, 874 Tz. 9) lediglich in einem Satz ausgeführt, zu einer Aufklärung über die Innenprovision sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, weil die Provision weniger als 15% ausgemacht habe. Behandelt hat das Berufungsgericht damit lediglich die Informationspflicht aus einem Anlagevermittlungs - und Auskunftsvertrag. Zwischen den Parteien ist aber, wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat und beide Parteien übereinstimmend vorgetragen haben, nicht lediglich ein Anlagevermittlungs - und Auskunftsvertrag, sondern ein Beratungsvertrag zustande gekommen , der zu einer Aufklärung über Rückvergütungen entsprechend den Grundsätzen des Senatsurteils vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 23) verpflichtet. Dass das Berufungsgericht diese vom Kläger breit dargestellte Sach- und Rechtslage völlig übergangen hat, lässt sich nach den Umständen des Falles nur damit erklären, dass es das Vorbringen des Klägers bei seiner Entscheidung überhaupt nicht erwogen hat.
11
bb) Der Gehörsverstoß des Berufungsgerichts ist auch entscheidungserheblich.
12
Zutreffend (1) ist die Ansicht der Beschwerdebegründung, dass das genannte Senatsurteil (BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 23) auch auf den Vertrieb von Medienfonds durch eine Bank anwendbar ist. Bei der Offenlegung von Rückvergütungen geht es um die Frage, ob eine Gefährdungssituation für den Kunden geschaffen wird. Deshalb ist es geboten, den Kunden über etwaige Rückvergütungen aufzuklären und zwar unabhängig von der Rückvergütungshöhe. Dabei macht es keinen Unterschied , ob der Berater Aktienfonds oder Medienfonds vertreibt. Der aufklärungspflichtige Interessenkonflikt ist in beiden Fällen gleich. Der Senat hat zwar § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. im Zusammenhang mit der Pflicht zur Vermeidung eines Interessenkonflikts angeführt (BGHZ 170, 226, 234 Tz. 23), seine Ausführungen zum Interessenkonflikt aber nicht auf den Anwendungsbereich des WpHG beschränkt. In § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. ist lediglich der auch zivilrechtlich allgemein anerkannte Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten aufsichtsrechtlich für den Bereich des Wertpapierhandels normiert worden (vgl. KK-WpHG/Möllers § 31 Rdn. 23 m.w.Nachw.; auch Palandt/ Sprau, BGB 68. Aufl. § 654 Rdn. 4).
13
(2) Aufgrund des Beratungsvertrags war die Beklagte verpflichtet, den Kläger darüber aufzuklären, dass sie von der C. für die Vermittlung der Fondsanteile das Agio in voller Höhe bekam. Für die Berater der Beklagten bestand danach ein ganz erheblicher Anreiz, Anlegern gerade eine Fondsbeteiligung der C. zu empfehlen. Darüber und den damit verbundenen Interessenkonflikt musste die Beklagte den Kläger im Rahmen des Beratungsgesprächs informieren, um ihn in die Lage zu versetzen, das Umsatzinteresse der Beklagten einschätzen und beurteilen zu können, ob die Beklagte und ihr Berater die Fondsbeteiligung nur deshalb empfahlen, weil sie selbst daran verdienten (vgl. Senatsurteil BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 23). Das gilt vorliegend umso mehr, als der Interessenkonflikt noch dadurch gesteigert wurde, dass die Beklagte für die Übernahme einer Platzierungsgarantie eine Vergütung von weiteren 3% des Kommanditkapitals erhielt und für ihre Gebietsfilialen, die die für sie festgelegten Platzierungsquoten zu 100% erfüllten, von der C. eine zusätzliche Vermittlungsgebühr von 100.000 € gezahlt wurde. Durch dieses gesteigerte Anreizsystem bestand eine erhöhte Gefahr, dass die im Kundeninteresse zu erfolgende anleger- und objektgerechte Beratung nicht oder nur unzureichend vorgenommen wurde.
Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Matthias
Vorinstanzen:
LG Magdeburg, Entscheidung vom 19.06.2007 - 11 O 165/07 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 10.10.2007 - 2 U 96/07 -

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 586/07 Verkündet am:
12. Mai 2009
Herrwerth
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 282 (Fassung: 1.1.1964), § 280 Abs. 1 Satz 2 (Fassung: 2.1.2002)

a) Verletzt ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen seine Pflicht, den
Kunden über Rückvergütungen aufzuklären, trägt es die Darlegungsund
Beweislast dafür, dass es nicht vorsätzlich gehandelt hat, auch
dann, wenn seine Haftung für fahrlässiges Handeln nach § 37a WpHG
verjährt ist (Fortführung von BGHZ 170, 226).

b) Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt auch im Falle unterlassener
Aufklärung über Rückvergütungen.
BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07 - OLG München
LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers,
den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter
Dr. Ellenberger und Dr. Matthias

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 19. Dezember 2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 17. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht der H. GmbH (im Folgenden: Zedentin) im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften in Anspruch.
2
Die Zedentin erwarb nach einem - inhaltlich im Einzelnen streitigen - Beratungsgespräch mit Mitarbeitern der Beklagten am 15. Februar 2000 zwischen dem 16. Februar und dem 14. Juni 2000 über die Beklagte für 141.478,21 € Anteile an Aktienfonds und für 106.395,72 € Aktien. In den Wertpapierabrechnungen über die Fondsanteile sind nicht besonders ausgewiesene Ausgabeaufschläge zwischen 3% und 5% enthalten. Die Beklagte, die aus diesen Aufschlägen und den von den konzerneigenen Fonds erhobenen Verwaltungsgebühren Rückvergütungen erhält, gewährte der Zedentin insoweit Bonifikationen von zumeist 1%, in einem Fall von 2,5%. Über die Ausgabeaufschläge wurde die Zedentin informiert , nicht aber über die Rückvergütungen an die Beklagte.
3
Nach erheblichen Kursverlusten suchte der Geschäftsführer der Zedentin, der sich falsch beraten fühlte, am 8. August 2000 zusammen mit einem Rechtsanwalt die Beklagte auf. Der Inhalt des Gesprächs ist streitig. Nach Veräußerung eines Teils der Fondsanteile für 70.842,62 € und der Aktien für 54.908,60 € hat der Kläger am 13. August 2003 Klage eingereicht und unter Berücksichtigung erzielter Wertpapiererträge von 511,58 € die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 127.611,13 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der restlichen Wertpapiere beantragt.
4
Das Landgericht hat die Klage wegen Verjährung abgewiesen. Die Berufung hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Auf die Revision des Klägers hat der erkennende Senat mit Urteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226) das Berufungsurteil aufgehoben, weil die Beklagte durch das Verschweigen der Rückvergütungen den zwischen der Zedentin und der Beklagten zustande gekommenen Beratungsvertrag verletzt hat und ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Zedentin aus vorsätzlichem Handeln der Beklagten nicht nach § 37a WpHG verjährt ist.
Er hat die Sache zur Klärung der Frage, ob die Beklagte die erhaltenen Rückvergütungen vorsätzlich verschwiegen hat, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Im zweiten Berufungsverfahren hat der Kläger unter Berücksichtigung dessen, dass ein Teil der streitgegenständlichen Wertpapiere zum 1. Januar 2006 veräußert worden ist, nur noch beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 91.668,16 € nebst Zinsen zu zahlen, und im Übrigen den Rechtsstreit einseitig für erledigt erklärt. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers nach Vernehmung des damals für die Beklagte tätigen Anlageberaters K. erneut zurückgewiesen.
5
Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren im Umfang der zuletzt gestellten Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:


6
Die Revision ist begründet.

I.


7
Das Berufungsgericht, dessen Urteil in WM 2008, 351 veröffentlicht ist, hat im Wesentlichen ausgeführt:
8
Der für die Beklagte tätig gewesene Mitarbeiter K. habe seine Beratung damals als rechtlich ausreichend erachtet und noch nicht einmal als möglich erkannt, dass er Aufklärungspflichten verletze. Ihm habe daher das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Unterlassens gefehlt. Dieser Rechtsirrtum schließe den Vorsatz aus.
9
Der Kläger könne sich auch nicht auf ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten berufen. Seine Behauptung, die Beklagte habe ihre Aufklärungspflicht gekannt, die Rückvergütung aber behalten wollen, ohne sie zu offenbaren, lasse kein vorsätzliches und für den Abschluss der streitgegenständlichen Wertpapiergeschäfte ursächliches Verhalten eines Entscheidungsträgers der Beklagten erkennen. Auch das weitere Vorbringen des Klägers, das zuständige Vorstandsmitglied der Beklagten sei nicht seiner Verpflichtung nachgekommen, sich bei der Rechtsabteilung über die Behandlung von Rückvergütungen zu vergewissern und dafür Sorge zu tragen, dass die Mitarbeiter der Beklagten die Rückvergütungen dem Kunden offenbarten, lasse die Feststellung vorsätzlichen Verhaltens nicht zu. Dass von einem Verantwortlichen der Beklagten durch eine Einzelfallweisung, eine generelle Anordnung oder eine bankinterne Richtlinie die gebotene Aufklärung im vorliegenden Fall vorsätzlich verhindert worden wäre, sei nicht ersichtlich.
10
Dass es dem Kläger mangels Kenntnis von den Unternehmensinterna der Beklagten naturgemäß Schwierigkeiten bereite, ein etwaiges vorsätzliches Verhalten der Beklagten durch konkreten Tatsachenvortrag zu untermauern, rechtfertige es nicht, den Vorsatz einer Person, deren Verhalten der Beklagten nach § 31 BGB oder § 278 BGB zuzurechnen sei, zu unterstellen. Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass nach § 280 Abs. 1 BGB282 BGB aF) grundsätzlich der Schädiger die Beweislast dafür trage, die Pflichtverletzung nicht vertreten zu müssen. Komme - wie vorliegend wegen Verjährung (§ 37a WpHG) der auf Fahr- lässigkeit gestützten Ansprüche - nur eine Haftung wegen vorsätzlichen Verhaltens in Betracht, obliege es dem Geschädigten, das Vorliegen des Vorsatzes darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen.

II.


11
Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. Nach den bisher getroffenen Feststellungen hat das Berufungsgericht eine vorsätzliche Verletzung der der Beklagten obliegenden Pflicht, den Kläger über die Rückvergütungen zu unterrichten, zu Unrecht verneint.
12
Ohne 1. Rechtsfehler hat das Berufungsgericht allerdings angenommen , dass dem Anlageberater K. das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Unterlassens gefehlt habe und er sich daher in einem Vorsatz ausschließenden Rechtsirrtum befunden habe. Die tatrichterliche Würdigung der Aussage des Zeugen K. , die in der Revisionsinstanz nur eingeschränkt überprüfbar ist, lässt Rechtsfehler nicht erkennen und wird auch von der Revision ausdrücklich hingenommen.
13
2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten verneint.
14
Eine Bank muss ihren Geschäftsbetrieb zum Schutz des Rechtsverkehrs so organisieren, dass bei ihr vorhandenes Wissen den Mitarbeitern , die für die betreffenden Geschäftsvorgänge zuständig sind, zur Verfügung steht und von diesen auch genutzt wird (vgl. BGHZ 135, 202, 205 ff.; MünchKommBGB/Schramm, 5. Aufl., § 166 Rn. 26 m.w.N.). Danach ist hier ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten gegeben, wenn sie ihre Verpflichtung zur Aufklärung der Kunden gekannt oder zumindest für möglich gehalten hat (bedingter Vorsatz) und es gleichwohl bewusst unterlassen hat, ihre Anlageberater anzuweisen, die Kunden entsprechend aufzuklären (Nobbe, ZBB 2009, 93, 104; Koller, ZBB 2007, 197, 201).
15
a) Insoweit hat der Kläger unter Hinweis auf die Rechtsprechung zur auftrags- bzw. kommissionsrechtlichen Auskunfts- und Herausgabepflicht (§§ 666, 667 BGB, § 384 Abs. 2 HGB) in Bezug auf heimlich hinter dem Rücken des Auftraggebers geflossene Zahlungen (vgl. BGHZ 114, 87, 91; 146, 235, 239 und BGH, Urteil vom 17. Oktober 1991 - III ZR 352/89, WM 1992, 879, 880 f.) und unter Hinweis auf Ziffer 2.2 Abs. 2 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel (BAWe) zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissions -, Festpreis- und Vermittlungsgeschäft der Kreditinstitute vom 26. Mai 1997 (BAnz. Nr. 98 vom 3. Juni 1997, S. 6586), nach der eine zivilrechtliche Aufklärungspflicht über die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Herausgabe von Rückvergütungen vorausgesetzt wird, behauptet, die Beklagte habe ihre Herausgabe- und Aufklärungspflicht zwar gekannt, die Rückvergütungen aber behalten wollen und deswegen nicht offenbart. Soweit das Berufungsgericht diesen Vortrag als unschlüssig angesehen hat, erscheint das im Hinblick auf die vom Kläger angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (die Revision hat sich zusätzlich noch auf BGHZ 78, 263, 268 und das Senatsurteil vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1051 bezogen) zu Herausgabe- und Aufklärungspflichten eines Beraters zweifelhaft, kann aber letztlich da- hinstehen, da das Berufungsgericht bereits die Darlegungs- und Beweislast für ein vorsätzliches Handeln der Beklagten verkannt hat.
16
b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, die Darlegungs - und Beweislast für vorsätzliches Handeln der Beklagten trage der Kläger.
17
aa) Nach § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) muss der Schuldner beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Zum Vertretenmüssen gehören gleichermaßen Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Teilweise wird zwar die Auffassung vertreten, dass dann, wenn die Haftung des Schuldners auf Vorsatz beschränkt ist, es im Regelfall zunächst Sache des Gläubigers sei, die Umstände darzutun, die für den Vorsatz des Schuldners sprächen (vgl. MünchKommBGB/ Ernst, 5. Aufl., § 280 Rn. 35 m.w.N.). Das ist jedoch mit der gesetzlichen Wertung des § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) nicht vereinbar. Der Gesetzeswortlaut und der Sinn und Zweck der Regelung sprechen gegen eine unterschiedliche Darlegungslast für vorsätzliches und fahrlässiges Verhalten. Der Bundesgerichtshof hat eine Differenzierung der Darlegungs- und Beweislast nach Verschuldensgrad ausdrücklich abgelehnt und entschieden, dass der Schuldner, der nur für Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit einzustehen hat, zu beweisen hat, dass beide Verschuldensgrade nicht vorliegen (BGHZ 46, 260, 267). Daraus folgt, dass auch eine Differenzierung zwischen Vorsatz und einfacher Fahrlässigkeit im Rahmen des Entlastungsbeweises nicht zulässig ist (vgl. Soergel /Wiedemann, BGB, 12. Aufl., § 282 Rn. 14 m.w.N.; Nobbe, ZBB 2009, 93, 104). Es gibt auch keinen sachlichen Grund, dem Gläubiger ausnahmsweise eine Darlegungslast aufzubürden. Ob vorsätzliches Handeln vorliegt, betrifft eine innere Tatsache des Schuldners, über die er ohne weiteres Auskunft geben kann, während sie dem Gläubiger verschlossen ist. Der Gläubiger kann lediglich Indizien anführen, aus denen sich der Vorsatz ergibt. Auch dies spricht dagegen, den Schuldner entgegen der gesetzlichen Wertung von ihm möglichen und zumutbaren Vortrag zu entlasten.
18
bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts trägt der Kläger auch nicht ausnahmsweise die Darlegungs- und Beweislast für den Vorsatz der Beklagten, weil die ohne Zweifel vorliegende fahrlässige Beratungspflichtverletzung der Beklagten nach § 37a WpHG verjährt ist und damit nur noch eine Vorsatzhaftung im Streit ist. Zu Unrecht hat sich das Berufungsgericht als Beleg für seine Ansicht auf das Senatsurteil vom 12. Oktober 1993 (XI ZR 155/92, WM 1993, 2251, 2252) berufen. Das Senatsurteil betraf den Aufrechnungsausschluss nach § 393 BGB, bei dem der Vorsatz eine Voraussetzung des Ausschlusses ist, so dass er von demjenigen, der sich darauf beruft, darzulegen und zu beweisen ist. Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar. Es steht fest, dass die Beklagte den Kläger fehlerhaft beraten hat, indem sie die Rückvergütungen verschwiegen hat. Für diese fehlerhafte Aufklärung haftet die Beklagte grundsätzlich bereits bei leichter Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Ihre Haftung ist nicht auf vorsätzliches Handeln beschränkt. Die Besonderheit besteht vorliegend allein darin, dass der Anspruch des Klägers wegen fahrlässig unterlassener Aufklärung, der an sich gegeben ist, wegen der Sonderverjährungsregelung des § 37a WpHG bereits verjährt und damit lediglich nicht mehr durchsetzbar ist. Dadurch wird aber der Anspruch des Klägers nicht ein solcher, der allein durch vorsätzliches Handeln begründet werden kann und bei dem der Vorsatz zum Anspruchsgrund ge- hört (Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktiker-Handbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 864).
19
cc) Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem Senatsurteil vom 1. Juli 2008 (XI ZR 411/06, WM 2008, 1596, Tz. 23), dessen Aussagen zur Beweislast nicht die allgemeine Vorsatzhaftung nach § 276 BGB betreffen. In jenem Fall ging es um arglistiges Verhalten eines Kapitalanlagevermittlers nach § 123 BGB, für das der Anspruchsteller darlegungsund beweispflichtig ist. Da die Arglist des Vermittlers bei einem verbundenen Geschäft nach den Grundsätzen des Senatsurteils vom 25. April 2006 (BGHZ 167, 239, Tz. 29 f.) zugleich eine Haftung der den Erwerb der Kapitalanlage finanzierenden Bank für ein vorsätzliches Verschulden bei Vertragsverhandlungen (jetzt § 311 Abs. 2 BGB) begründet, trägt die Beweislast für diesen aus der Arglist hergeleiteten Vorsatz ausnahmsweise ebenfalls der Anspruchsteller.
20
c) Das Berufungsgericht hat zudem verkannt, dass es aufgrund der Aussage des Zeugen K. feststeht, dass die Beklagte ihre Anlageberater nicht angehalten hat, die Kunden über die Rückvergütungen aufzuklären. Es geht danach letztlich allein um die Frage, ob bei den Verantwortlichen der Beklagten in Bezug auf die Aufklärungspflicht ein Vorsatz ausschließender Rechtsirrtum bestand. Wer sich aber wie die Beklagte auf einen Rechtsirrtum beruft, muss diesen auch darlegen und beweisen (vgl. BGHZ 69, 128, 143; Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 276 Rn. 11).

III.


21
angefochtene Das Urteil ist nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), wobei der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht. Die Beklagte wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren Gelegenheit haben, ergänzend dazu vorzutragen und gegebenenfalls unter Beweis zu stellen, dass sie trotz Kenntnis der Auskunfts- und Herausgabepflichten des Geschäftsbesorgers nach §§ 675, 666, 667 BGB bzw. des Kommissionärs nach §§ 383, 384 Abs. 2 HGB und der dazu veröffentlichten Rechtsprechung sowie der darauf Bezug nehmenden BAWe-Richtlinie vom 26. Mai 1997 (aaO) eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht erkannt und auch nicht für möglich gehalten hat und sie es deswegen auch nicht im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit unterlassen hat, ihre Anlageberater zur Aufklärung der Kunden zu verpflichten.
22
Für den Fall, dass das Berufungsgericht nach neuer Verhandlung eine Haftung der Beklagten aus vorsätzlichem Handeln bejahen sollte, weist der Senat darauf hin, dass bei der fehlerhaften Anlageberatung bereits der Erwerb der Kapitalanlage aufgrund einer fehlerhaften Information ursächlich für den späteren Schaden ist, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist. Auf die Gründe, warum die Kapitalanlage später im Wert gefallen ist, kommt es nicht an. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, das heißt, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (vgl. BGHZ 61, 118, 122; 124, 151, 159 f.; auch BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, WM 2009, 789, Tz. 6 m.w.N.). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/ Clouth/Lang, Praktiker-Handbuch Wertpapier- und Derivategeschäft Rn. 863). Erwirbt der Anleger neben Produkten, bei denen ihm Rückvergütungen verschwiegen wurden, auch Produkte, bei denen die Bank keine Rückvergütungen erhalten hat, so kann er sich aber nur in Bezug auf die erstgenannten Produkte auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens berufen. Hinsichtlich der Produkte, bei denen keine Rückvergütungen gezahlt wurden, muss der Anleger darlegen und beweisen, dass er bei gehöriger Aufklärung insgesamt den Geschäftskontakt mit der beratenden Bank abgebrochen und auch die Produkte nicht erworben hätte, bei denen keine Rückvergütungen geflossen sind (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, WM 2007, 487, Tz. 27, insoweit in BGHZ 170, 226 nicht abgedruckt).
Wiechers Joeres Mayen
Ellenberger Matthias
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 19.04.2004 - 11 HKO 15075/03 -
OLG München, Entscheidung vom 19.12.2007 - 7 U 3009/04 -

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XI ZR 510/07
vom
20. Januar 2009
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
Zur Aufklärungspflicht einer beratenden Bank über erhaltene Rückvergütungen
bei dem Vertrieb von Medienfonds (Fortführung von BGHZ 170,
226, 234 f. Tz. 22 f.).
BGH, Beschluss vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07 - OLG Naumburg
LG Magdeburg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Dr. h.c. Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und
die Richter Dr. Ellenberger und Dr. Matthias
am 20. Januar 2009

beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 10. Oktober 2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren beträgt 41.150 €.

Gründe:


I.


1
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung in Anspruch.
2
Dem Kläger wurde von einem Mitarbeiter der Beklagten in einem Beratungsgespräch, dessen Inhalt zwischen den Parteien streitig ist, empfohlen, sich an dem von der C. Beteiligungsgesellschaft mbH (im Folgenden: C. ) herausgegebenen Medienfonds C. Fonds Nr. (im Folgenden: Fonds) zu beteiligen. Aufgrund dieser Empfehlung beteiligte sich der Kläger am 22. Mai 2001 mit einer Kommanditeinlage in Höhe von 50.000 € nebst 5% Agio an dem Fonds. Nachdem dieser in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten war, veräußerte der Kläger seinen Fondsanteil für 11.350 €.
3
Kläger Der nimmt die Beklagte auf Zahlung von 41.500 € nebst Zinsen in Anspruch. Zur Begründung hat er u.a. unter Berufung auf das Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226 ff.) vorgetragen, der Mitarbeiter der Beklagten habe ihn anlässlich des Beratungsgesprächs nicht darüber aufgeklärt, dass das Agio, das nach dem Prospekt an die C. zu zahlen war, aufgrund einer Vermittlungsvereinbarung in voller Höhe als Rückvergütung an die Beklagte zurückgeflossen sei und zusätzlich noch weitere Provisionen an die Beklagte gezahlt worden seien. http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE063903301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BVRE100448209&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 4 -
4
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt: Zur Aufklärung über die Innenprovision sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, weil diese weniger als 15% ausgemacht habe (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, Rdn. 9).
5
Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde , mit der er insbesondere einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG geltend macht, weil das Berufungsgericht seinen Vortrag zu verdeckt geflossenen Rückvergütungen völlig außer Acht gelassen habe.

II.


6
Das angefochtene Urteil ist gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen mündlichen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
7
1. Das angegriffene Urteil verletzt den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG.
8
a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen (BVerfGE 60, 247, 249; 65, 293, 295 f.; 70, 288, 293; 83, 24, 35; BVerfG NJW-RR 2001, 1006, 1007). Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt dabei eine gewisse Evidenz der Gehörsverletzung voraus , das heißt, im Einzelfall müssen besondere Umstände vorliegen, die http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=KSRE162500275&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=KVRE289549901&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 5 - deutlich ergeben, dass das Vorbringen der Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung ersichtlich nicht erwogen worden ist (BVerfGE 22, 267, 274; 79, 51, 61; 86, 133, 146; 96, 205, 216 f.; BVerfG NJW 2000, 131).
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b) Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt.
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aa) Der Kläger hat in der Berufungsbegründung (GA II 143 ff.) konkrete Ausführungen zu einer Rückvergütungsvereinbarung zwischen der C. und der Beklagten betreffend das nach dem Prospekt vom Kläger an die C. zu zahlende Agio gemacht und dabei auf das Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 22 f.) verwiesen. Das Berufungsgericht hat sich jedoch mit keinem Wort mit diesem Vortrag befasst, sondern unter Berufung auf das Urteil des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 22. März 2007 (III ZR 218/06, WM 2007, 873, 874 Tz. 9) lediglich in einem Satz ausgeführt, zu einer Aufklärung über die Innenprovision sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, weil die Provision weniger als 15% ausgemacht habe. Behandelt hat das Berufungsgericht damit lediglich die Informationspflicht aus einem Anlagevermittlungs - und Auskunftsvertrag. Zwischen den Parteien ist aber, wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat und beide Parteien übereinstimmend vorgetragen haben, nicht lediglich ein Anlagevermittlungs - und Auskunftsvertrag, sondern ein Beratungsvertrag zustande gekommen , der zu einer Aufklärung über Rückvergütungen entsprechend den Grundsätzen des Senatsurteils vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 23) verpflichtet. Dass das Berufungsgericht diese vom Kläger breit dargestellte Sach- und Rechtslage völlig übergangen hat, lässt sich nach den Umständen des Falles nur damit erklären, dass es das Vorbringen des Klägers bei seiner Entscheidung überhaupt nicht erwogen hat.
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bb) Der Gehörsverstoß des Berufungsgerichts ist auch entscheidungserheblich.
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Zutreffend (1) ist die Ansicht der Beschwerdebegründung, dass das genannte Senatsurteil (BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 23) auch auf den Vertrieb von Medienfonds durch eine Bank anwendbar ist. Bei der Offenlegung von Rückvergütungen geht es um die Frage, ob eine Gefährdungssituation für den Kunden geschaffen wird. Deshalb ist es geboten, den Kunden über etwaige Rückvergütungen aufzuklären und zwar unabhängig von der Rückvergütungshöhe. Dabei macht es keinen Unterschied , ob der Berater Aktienfonds oder Medienfonds vertreibt. Der aufklärungspflichtige Interessenkonflikt ist in beiden Fällen gleich. Der Senat hat zwar § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. im Zusammenhang mit der Pflicht zur Vermeidung eines Interessenkonflikts angeführt (BGHZ 170, 226, 234 Tz. 23), seine Ausführungen zum Interessenkonflikt aber nicht auf den Anwendungsbereich des WpHG beschränkt. In § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. ist lediglich der auch zivilrechtlich allgemein anerkannte Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten aufsichtsrechtlich für den Bereich des Wertpapierhandels normiert worden (vgl. KK-WpHG/Möllers § 31 Rdn. 23 m.w.Nachw.; auch Palandt/ Sprau, BGB 68. Aufl. § 654 Rdn. 4).
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(2) Aufgrund des Beratungsvertrags war die Beklagte verpflichtet, den Kläger darüber aufzuklären, dass sie von der C. für die Vermittlung der Fondsanteile das Agio in voller Höhe bekam. Für die Berater der Beklagten bestand danach ein ganz erheblicher Anreiz, Anlegern gerade eine Fondsbeteiligung der C. zu empfehlen. Darüber und den damit verbundenen Interessenkonflikt musste die Beklagte den Kläger im Rahmen des Beratungsgesprächs informieren, um ihn in die Lage zu versetzen, das Umsatzinteresse der Beklagten einschätzen und beurteilen zu können, ob die Beklagte und ihr Berater die Fondsbeteiligung nur deshalb empfahlen, weil sie selbst daran verdienten (vgl. Senatsurteil BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 23). Das gilt vorliegend umso mehr, als der Interessenkonflikt noch dadurch gesteigert wurde, dass die Beklagte für die Übernahme einer Platzierungsgarantie eine Vergütung von weiteren 3% des Kommanditkapitals erhielt und für ihre Gebietsfilialen, die die für sie festgelegten Platzierungsquoten zu 100% erfüllten, von der C. eine zusätzliche Vermittlungsgebühr von 100.000 € gezahlt wurde. Durch dieses gesteigerte Anreizsystem bestand eine erhöhte Gefahr, dass die im Kundeninteresse zu erfolgende anleger- und objektgerechte Beratung nicht oder nur unzureichend vorgenommen wurde.
Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Matthias
Vorinstanzen:
LG Magdeburg, Entscheidung vom 19.06.2007 - 11 O 165/07 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 10.10.2007 - 2 U 96/07 -

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

Der zu ersetzende Schaden umfasst auch den entgangenen Gewinn. Als entgangen gilt der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.

(1) Das Gericht ist nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Dies gilt insbesondere von Früchten, Zinsen und anderen Nebenforderungen.

(2) Über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, hat das Gericht auch ohne Antrag zu erkennen.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages angegeben wird. Handelt es sich um ein Urteil, das ein Versäumnisurteil aufrechterhält, so ist auszusprechen, dass die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden darf.