Landgericht Hamburg Urteil, 08. Nov. 2017 - 318 S 88/14

08.11.2017

Tenor

a) Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil des Amtsgerichts Hamburg-Blankenese vom 21.05.2014, Az. 539 C 29/13, unter Zurückweisung ihres weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der auf der Eigentümerversammlung vom 09.10.2013 zu TOP 3 gefasste Beschluss zu dem als Anlage 2 zum Protokoll der Eigentümerversammlung beigefügten Beschlussantrag wird für ungültig erklärt.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

b) Von den Kosten des Rechtsstreits (beider Instanzen) haben die Kläger 58% und die Beklagten zu 1) - 7) 42% zu tragen, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 8), die die Kläger vollständig zu tragen haben.

c) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die angefochtene Entscheidung ist nach Maßgabe der Ziffer 1 ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf € 66.595,00 festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Kläger und die Beklagten zu 1) – 7) bildeten die Gesamtheit der Mitglieder der Beklagten zu 8). Die Kläger haben ihr Wohnungseigentum mittlerweile veräußert.

2

Innerhalb der Eigentümergemeinschaft besteht seit Jahren Streit darüber, ob und wie Feuchtigkeitserscheinungen in der (ehemaligen) Wohnung der Kläger fachgerecht zu beseitigen sind. Im selbstständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht H. zum gerichtlichen Az. ... wurde von Herrn Dipl.-Ing. V. am 01.04.2011 ein Sachverständigengutachten hinsichtlich der Ursachen der Feuchtigkeitserscheinungen und der erforderlichen Maßnahmen zur Mängelbeseitigung erstellt.

3

Die Kläger und die Beklagten zu 1) – 7) streiten in der Berufungsinstanz um die Gültigkeit des später auf der Eigentümerversammlung vom 09.10.2013 zu TOP 3 gefassten Sanierungsbeschlusses und den zu TOP 3 gefassten Negativ-Beschluss zu einem Antrag der Kläger. Die Kläger begehren zudem die Verurteilung der Beklagten zu 1) – 7), dem abgelehnten Beschlussantrag zuzustimmen, hilfsweise die Verurteilung der Beklagten zu 1) – 7), der Instandsetzung ihrer (ehemaligen) Wohnung auf der Grundlage des vorgenannten Gutachtens zuzustimmen, weiter hilfsweise die Ersetzung der Beschlussfassung durch das Gericht gemäß § 21 Abs. 8 WEG. Zudem begehren sie die Feststellung, dass sich die Beklagte zu 8) mit der Instandsetzung der streitgegenständlichen Wohnung und (klageerweiternd) die Beklagten zu 1) – 7) mit der Beschlussfassung zur Instandsetzung in Verzug befinden.

4

Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen wird auf den Tatbestand des Urteils des Amtsgerichts Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 1 ZPO).

5

Das Amtsgericht hat mit seinem am 21.05.2014 verkündeten Urteil die Klage abgewiesen. Zur Begründung seiner Entscheidung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass der auf der Eigentümerversammlung vom 09.10.2013 zu TOP 3 gefasste Sanierungsbeschluss weder aus formellen noch aus materiellen Gründen unwirksam sei, wobei es für die Prüfung der Ordnungsmäßigkeit des Beschlusses in zeitlicher Hinsicht auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung und den damaligen Kenntnisstand der abstimmenden Wohnungseigentümer ankomme. Auch wenn der Beschlussantrag den Eigentümern erst einen Tag vor der Versammlung vorgelegen habe, sei doch die gesamte Thematik bereits Gegenstand einer vorausgegangenen Versammlung am 28.08.2013 gewesen. Die Kläger hätten auch keinen Sachverhalt vorgetragen, der Ansatzpunkte dafür hergebe, dass die Abstimmung über den gefassten Beschluss bei einer früheren Übermittlung ggfs. anders ausgefallen wäre. Auch die Eingrenzung des finanziellen Rahmens bei der Beauftragung der Firma B. stelle keinen kausalen Beschlussmangel dar. Sollte die Firma den Preisnachlass nicht gewähren, wäre der Beschluss nicht umzusetzen. Die aufschiebende Bedingung in Ziffer 7 des Beschlusses habe nicht zwingend mit einem Zeitlimit versehen werden müssen. Selbst wenn die Leistungsverzeichnisse des Sachverständigen H. sich später als ungeeignet erweisen sollten/erwiesen hätten, könne dies nicht zur Ungültigkeit des Beschlusses wegen mangelnder Qualifikation des gewählten Sanierungsbeauftragten führen. Dass gemäß Ziffer 4 des Beschlusses vorab die Funktionstüchtigkeit der Drainage im Bereich des Parkplatzdecks überprüft werden sollte, sei nicht zu beanstanden. Ein schrittweises Vorgehen im Zusammenhang mit Instandsetzungsmaßnahmen werde von der Rechtsprechung in der Regel anerkannt. Auch enthalte der Beschluss keine konstitutive Begründung von Leistungspflichten zu Lasten der Kläger. Ziffer 5 des Beschlusses verpflichte nicht etwa die Kläger, sondern ermächtige diese, die im Nachtragsleistungsverzeichnis aufgeführten Arbeiten zu beauftragen. Soweit in Ziffer 1 des Beschlusses festgestellt werde, dass die Kläger für die Einhaltung ihrer Zusagen sorgen sollen, verweise der Beschluss lediglich auf eine vermeintliche (umstrittene) Verpflichtung der Kläger aus einem in der Eigentümerversammlung vom 24.04.2013 zu TOP 6 gefassten Beschluss. Die Wohnungseigentümer seien auch nicht verpflichtet gewesen, alle nur denkbaren Sanierungsmaßnahmen sofort zu beschließen. Die Leistungsverzeichnisse des Sanierungsbeauftragten H. seien aus der Perspektive der Versammlung vom 09.10.2013 nicht als ungeeignet einzustufen. Auch die räumliche Beschränkung der Sanierungsmaßnahmen sei hinzunehmen. Das Fehlen von Detailschnitten etc. möge zwar rechtfertigen, die Planung des Sachverständigen H. aus damaliger Sicht als nicht optimal einzustufen, dies sei aus Rechtsgründen aber auch nicht erforderlich. Auch liege kein Verstoß gegen einschlägige DIN-Normen vor. Zu beachten sei insoweit, dass die DIN-Vorschriften keine Rechtsnorm darstellten, sondern lediglich ein privates technisches Regelungswerk mit Empfehlungscharakter. Auch der auf der Eigentümerversammlung vom 09.10.2013 zu TOP 3 gefasste (Negativ-)Beschluss widerspreche nicht ordnungsgemäßer Verwaltung. Die Beklagten zu 1) - 7) hätten den Antrag der Kläger ablehnen dürfen, weil sie sich nicht die von diesen favorisierte Sanierungsmöglichkeit gestützt auf die Gutachten der Sachverständigen V. und L. hätten aufzwingen lassen müssen, jedenfalls, wenn auch eine alternative DIN-gerechte Möglichkeit zur Verfügung stehe. Die Verpflichtungsanträge seien schon deshalb als unbegründet abzuweisen, weil der Positivbeschluss zu TOP 3 vom 09.10.2013 nicht ungültig sei. Auch der Feststellungsantrag sei unbegründet. Die Kläger hätten nicht dargelegt und bewiesen, dass die Beklagte zu 8) ihre Verpflichtung, den Verwalter zur unverzüglichen Umsetzung eines Beschlusses zur Sanierung des Gemeinschaftseigentums anzuhalten, verletzt habe. Die Verpflichtung, erforderliche Sanierungsbeschlüsse in Bezug auf Schäden am Gemeinschaftseigentum zu fassen, obliege hingegen den Wohnungseigentümern.

6

Gegen das ihren Prozessbevollmächtigten am 26.05.2014 zugestellte Urteil haben die Kläger mit einem am 26.06.2014 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 09.09.2014 mit einem an diesem Tag bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

7

Auf der Eigentümerversammlung vom 28.11.2014 (Protokoll Anlage BK 1, Bl. 541 f. d.A.) wurde unter TOP 4 mehrheitlich der Beschluss gefasst, den Klägern zur einvernehmlichen Erledigung des Rechtsstreites ein auf der Versammlung „verhandeltes Angebot“ zu unterbreiten. Die Kläger erklärten, dass sie dieses Angebot annähmen. Das Angebot sah u.a. die Beauftragung von Herrn Dipl.-Ing. H. Z. mit der Planung, Ausschreibung und Überwachung der in seiner Kostenschätzung vom 29.09.2014 genannten Bauleistungen vor. Die Kostenschätzung vom 29.09.2014 (Anlage BK 2, Bl. 556 f. d.A.) enthielt unter Berücksichtigung des Gutachtens von Herrn V. vom 01.04.2011 u.a. die Herstellung einer insgesamt mangelfreien und funktionsfähigen Bauwerksabdichtung gemäß DIN 4095 in Verbindung mit einer dauerhaften funktionierenden Ringdrainage gemäß DIN 18195 vor. Hiervon war auch die Errichtung einer Horizontalsperre in allen Innen- und Außenwänden der Wohnung erfasst. Weiterhin sollten sämtliche in der Vergangenheit im Zusammenhang mit der Sanierung der streitgegenständlichen Wohnung gefassten Beschlüsse der Eigentümergemeinschaft unter der aufschiebenden Bedingung der mangelfreien Durchführung der Instandsetzung der Wohnung und deren Freimessung von die Gesundheit und die Bausubstanz schädigenden Kontaminationen aufgehoben werden. Unter TOP 4.1 der Eigentümerversammlung vom 28.11.2014 wurde sodann die Ausführung des „zwischen den Klägern und der Gemeinschaft soeben abgeschlossenen Vertrages“ beschlossen.

8

Die Beauftragung von Herrn Z. erfolgte anschließend am 19.12.2014 durch die Beklagte zu 8).

9

Mit Beschluss der Kammer vom 08.06.2015 wurde gemäß § 278 Abs. 6 ZPO festgestellt, dass zwischen den Parteien ein für die Klägerseite widerruflicher Vergleich zustande gekommen ist, der inhaltlich mit Ausnahme der Regelung über den Widerruf dem auf der Eigentümerversammlung vom 28.11.2014 „verhandelten Angebot“ entspricht. Mit Schriftsatz vom 11.09.2015 haben die Kläger den Vergleich fristgerecht widerrufen.

10

Zwischenzeitlich wurden umfangreiche Instandsetzungsmaßnahmen zur Behebung der Feuchtigkeitsproblematik in der streitbefangenen Wohnung vorgenommen. Zwischen den Parteien ist streitig, ob diese vollständig und mangelfrei erfolgt sind.

11

Die Kläger tragen vor, dass das Amtsgericht die Klage zu Unrecht abgewiesen habe. Die in der Eigentümerversammlung vom 09.10.2013 zu TOP 3 gefassten Beschlüsse entsprächen nicht ordnungsgemäßer Verwaltung. Die beschlossene Instandsetzung widerspreche den allgemein anerkannten Regeln der Technik. Es sei eine unvollständige Teilsanierung beschlossen worden. Dies sei vor allem deshalb der Fall, weil das beschlossene Sanierungskonzept keine horizontale Bauwerksabdichtung beinhalte. In den Leistungsverzeichnissen 1 und 2 fehle die Einbringung einer Horizontalsperre auf der Innenseite der Außenwände im Bereich ihrer Wohnung vollständig. Ohne Installation einer waagerechten Feuchtigkeitssperre bliebe die Abdichtungssituation weiterhin mangelhaft. Das in Ziffer 5 des Beschlusses genannte Leistungsverzeichnis 3 beinhalte lediglich eine Horizontalabdichtung in den Außenwänden der Räume 6, 7 und 9. Diese Maßnahmen sollten zudem nicht durch und auf Kosten der Gemeinschaft, sondern vielmehr durch sie selbst im eigenen Namen und auf eigene Kosten durchgeführt werden. Für die Auferlegung einer solchen Verpflichtung fehle jedoch die Beschlusskompetenz der Gemeinschaft. Der gefasste Negativbeschluss widerspreche ordnungsgemäßer Verwaltung, weil sie einen Anspruch auf die ordnungsgemäße Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums im Bereich ihrer (ehemaligen) Wohnung hätten. Hierzu gehöre eine Sanierung nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechend gemäß DIN 18195 Teil 4, folglich mit einer Vertikal- und Horizontalabdichtung aller aufgehenden Innen- und Außenwände sowie einer vollständigen Sohlenabdichtung in allen Räumen der Wohnung. Aufgrund dessen sei auch ihr Antrag auf Zustimmung zu ihrem in der Eigentümerversammlung vom 09.10.2013 gestellten Beschlussantrag begründet. Insoweit könnten sie insbesondere auch den Einbau einer Horizontalsperre im Wege der Schlitzdichtung mit Edelstahlblechen verlangen. Durch den Widerruf des festgestellten Vergleiches seien sämtliche Klageanträge zwischen den Parteien auch weiterhin rechtshängig und nicht vergleichsweise erledigt. Dies ergebe sich aus Ziffer 17 des Vergleiches, worin geregelt sei, dass die Parteien bei Gericht beantragen werden, das Zustandekommen und den Inhalt der Vereinbarung gemäß § 278 Abs. 6 ZPO zu beschließen. Solle ein außergerichtlich vereinbarter Vergleich noch gerichtlich protokolliert werden, sei der Vergleich erst mit der Protokollierung abgeschlossen (BAG, Urteil vom 16.01.1997, 2 AZR 35/96). Der unter TOP 4.1 auf der Eigentümerversammlung vom 28.11.2014 gefasste Ausführungsbeschluss zum Vergleich sei nicht umsetzbar, weil er sein erklärtes Ziel nicht (mehr) erreichen könne. Darüber hinaus sei der Beschluss zumindest in Teilen nichtig, weil persönliche Verpflichtungen der Kläger konstitutiv beschlossen worden seien. Die im Vergleich beschlossenen Sanierungsmaßnahmen seien zudem teilweise nicht bzw. nicht mangelfrei durchgeführt worden. Es fehlten u.a. Frostschürzen an der Westseite des Hauses, eine Sohle im alten Speiseaufzug/Kamin, der Einbau eines neuen Schachtfensters sowie die erforderliche Horizontalsperre auf der Sohle im Raum 9 der Wohnung. Auch fehle eine hinreichende Ausführungsplanung des Sachverständigen Z.. Da die Beklagten zu 1) - 7) die zur Sanierung ihrer - der Kläger - (ehemaligen) Wohnung erforderlichen Beschlüsse bis heute nicht gefasst hätten, sei auch der Antrag auf Zustimmung zu ihrem gestellten Beschlussantrag, jedenfalls die insoweit gestellten Hilfsanträge begründet. Die Zulässigkeit der Feststellungsanträge ergebe sich aus den Entscheidungen des BGH vom 13.07.2012 (V ZR 94/11) und vom 17.10.2014 (V ZR 9/14).

12

Die Kläger beantragen,

13

unter Abänderung des Urteils des Amtsgerichtes Hamburg-Blankenese vom 21.05.2014, Az.: 539 C 29/13,

14

1. die in der Eigentümerversammlung vom 09.10.2013 zu TOP 3 gefassten Beschlüsse (positive Beschlussfassung über den als Anlage 2 zum Protokoll beigefügten Beschlussantrag und ablehnende Beschlussfassung über den als Anlage 1 zum Protokoll beigefügten Beschlussantrag) für ungültig zu erklären;

15

2. die Beklagten zu 1) – 7) zu verurteilen,

16

d) dem in der Anlage 1 zum Protokoll gestellten Beschlussantrag der Kläger zuzustimmen,

17

hilfsweise,

18

e) zuzustimmen, das Gemeinschaftseigentum im Bereich der Wohnung 2 der Kläger auf dem Grundstück R.- D.-Str... in... H. nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik durch die und auf Kosten der Wohnungseigentümergemeinschaft instandzusetzen auf der Grundlage des Gutachtens des gerichtlichen Sachverständigen Ekkehard V. vom 01.04.2011 nebst ergänzenden Stellungnahmen vom 23.07. und 13.10.2011 aus dem selbstständigen Beweisverfahren ... vor dem Amtsgericht H.- B. und hierfür einen geeigneten Fachplaner mit der Planung und Überwachung der Maßnahmen zu beauftragen, wobei die Finanzierung aus dem Verwaltungsvermögen erfolgt, insbesondere aus der Instandhaltungsrücklage und/oder Sonderumlage,

19

weiter hilfsweise,

20

f) im Wege der gerichtlichen Beschlussersetzung gemäß § 21 Abs. 8 WEG die fachgerechte Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums im Bereich der Klägerwohnung 2 in der R.- D.-Str... in... H. zu beschließen, und zwar nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik durchzuführenden Abdichtungsmaßnahmen, d.h. Vertikalabdichtung aller erdberührten Außenwände, Herstellung einer funktionsfähigen Dränanlage, Horizontalabdichtung aller Außen- und Innenwände, Abdichtung und Dämmung der Sohle innerhalb des räumlichen Bereiches der Wohnung, sowie die Beauftragung eines geeigneten Fachplaners mit der entsprechenden Planung und Überwachung der Baumaßnahme, jeweils durch und auf Kosten der Wohnungseigentümergemeinschaft bei Finanzierung der Maßnahmen aus dem Verwaltungsvermögen, insbesondere aus der Instandhaltungsrücklage und/oder Sonderumlage;

21

3. festzustellen, dass sich die Beklagte zu 8) mit der Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums im Bereich der Wohnung 2 der Kläger in der R.- D.-Str... in ... H. (mindestens) seit dem 11.06.2012 in Verzug befindet;

22

sowie klageerweiternd,

23

4. festzustellen, dass sich die Beklagten zu 1) – 7) mit der Beschlussfassung zur Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums im Bereich der Wohnung 2 der Kläger in der R.- D.-Str... in ... H. seit dem 11.06.2012, hilfsweise seit dem 24.04.2013, weiter hilfsweise seit dem 28.08.2013 und höchst hilfsweise seit dem 09.10.2013 in Verzug befinden.

24

Die Beklagten beantragen,

25

die Berufung zurückzuweisen.

26

Die Beklagten zu 1) – 3) und 6) – 8) tragen vor, dass das Amtsgericht die Klage zu Recht abgewiesen habe. Die streitgegenständlichen Beschlüsse entsprächen ordnungsgemäßer Verwaltung. Das Sanierungskonzept des Sachverständigen H. sei nicht zu beanstanden. Herr H. habe das Gutachten des Sachverständigen V. vollumfänglich in sein Sanierungskonzept eingebunden. Die Kläger könnten ihnen nicht einseitig ein Sanierungskonzept aufdrängen. Selbst wenn das Sanierungskonzept des Sachverständigen H. nicht abschließend sein sollte, stehe es den Wohnungseigentümern frei, später weitere Sanierungsmaßnahmen zu beschließen. Ob die Wohnungseigentümer einen vollumfänglichen Sanierungsplan beschließen oder sich zunächst darauf beschränken, die unmittelbar erforderlichen Einzelmaßnahmen zu beschließen, stehe grundsätzlich in ihrem Ermessen. Ziffer 5 des angefochtenen Beschlusses begründe keine konstitutive Leistungspflicht der Kläger. Ein Anspruch der Kläger auf Zustimmung zu dem von ihnen in der Eigentümerversammlung vom 09.10.2013 gestellten Beschlussantrag und die insoweit gestellten Hilfsanträge bestehe nicht, weil das Sanierungskonzept des Sachverständigen H. ordnungsgemäßer Verwaltung entspreche. Ferner seien die Sanierungsarbeiten einvernehmlich und fachgerecht erfolgt. Die Sanierung habe zu einer endgültigen Behebung der Feuchtigkeitsproblematik bzgl. der streitbefangenen Wohnung geführt. Sämtliche diesbezüglichen Beanstandungen seitens der Kläger seien behoben worden. Der Widerruf des Vergleiches führe auch nicht dazu, dass der auf der Eigentümerversammlung vom 28.11.2014 zu TOP 4 geschlossene Vergleich seine Gültigkeit verloren habe. Zudem seien sämtliche geltend gemachten Ansprüche der Kläger verjährt, hilfsweise verwirkt oder verfristet. Der von den Klägern im Berufungsverfahren vorgenommenen Klageerweiterung werde nicht zugestimmt. Die Feststellungsanträge seien unzulässig und unbegründet. Eine Verzugslage sei weder bei den Beklagten zu 1) – 7) noch bei der Beklagten zu 8) gegeben.

27

Die Beklagten zu 4) – 5) verteidigen das amtsgerichtliche Urteil. Sie tragen weiter vor, dass die Kläger und die Beklagten zu 1) – 7) auf der Eigentümerversammlung vom 28.11.2014 außergerichtlich einen rechtsverbindlichen Vergleich geschlossen hätten. Die streitbefangene Wohnung sei auf Grundlage der getroffenen Vereinbarung ordnungsgemäß saniert worden. Insbesondere sei der Schimmelbefall beseitigt worden. Dies werde durch ein Gutachten des Ingenieurbüros Dr.-Ing. R. K. GmbH vom 26.08.2015 bestätigt. Der Rechtsstreit habe sich daher in der Hauptsache erledigt.

28

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

29

Die Berufung ist zulässig und hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

1.

30

Die Berufung ist zulässig. Sie wurde form- und fristgerecht eingelegt und begründet.

2.

31

Die Berufung ist auch teilweise begründet.

32

Zu Unrecht hat das Amtsgericht die Klage abgewiesen, soweit die Kläger den in der Eigentümerversammlung vom 09.10.2013 zu dem als Anlage 2 zum Protokoll der Eigentümerversammlung beigefügten Beschlussantrag zu TOP 3 gefassten Beschluss angefochten haben (hierzu unter 2.1).

33

Im Übrigen ist die Berufung unbegründet. Zutreffend hat das Amtsgericht die Klage hinsichtlich der Anfechtung des in der Eigentümerversammlung vom 09.10.2013 zu dem als Anlage 1 zum Protokoll der Eigentümerversammlung beigefügten Beschlussantrag zu TOP 3 gefassten (Negativ-)Beschlusses abgewiesen (hierzu unter 2.2). Dies gilt auch für die Klageanträge zu 2) (hierzu unter 2.3) und den Klageantrag zu 3) (hierzu unter 2.4). Letztlich hat auch der erstmals in der Berufungsinstanz gestellte Klageantrag zu 4) keinen Erfolg (hierzu unter 2.5).

2.1

34

Die Berufung der Kläger ist begründet, soweit das Amtsgericht ihre gegen den auf der Eigentümerversammlung vom 09.10.2013 zu TOP 3 gefassten (Positiv-)Beschluss gerichtete Anfechtungsklage abgewiesen hat. Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts entspricht der Beschluss nicht ordnungsgemäßer Verwaltung.

35

Gemäß § 21 Abs. 4 WEG kann jeder Wohnungseigentümer eine Verwaltung verlangen, die den Vereinbarungen und Beschlüssen und, soweit solche nicht bestehen, dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer nach billigem Ermessen – mit anderen Worten ordnungsmäßiger Verwaltung (vgl. BGH, Urteil vom 10.02.2012 – V ZR 105/11, ZWE 2012, 221, Rn. 9, zitiert nach juris) – entspricht. Zu der ordnungsmäßigen, dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer entsprechenden Verwaltung gehört gemäß § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG insbesondere die ordnungsmäßige Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums. Allerdings haben die Wohnungseigentümer insoweit einen Gestaltungsspielraum (BGH, Urteil vom 17.10.2014 – V ZR 9/14, BGHZ 202, 375, Rn. 10, zitiert nach juris; Urteil vom 13.07.2012 – V ZR 94/11, NJW 2012, 2955, Rn. 8, zitiert nach juris; Urteil vom 09.03.2012 – V ZR 161/11, NJW 2012, 1724, Rn. 4, zitiert nach juris). Kommt nur eine konkrete Sanierungsmaßnahme in Betracht, ist das Gestaltungsermessen der Wohnungseigentümer jedoch auf „null“ reduziert (BGH, Urteil vom 09.03.2012 – V ZR 161/11, NJW 2012, 1724, Rn. 4, zitiert nach juris). Ein diese Maßnahme ablehnender Beschluss ist auf seine Anfechtung hin aufzuheben (Vandenhouten in Niedenführ/Vandenhouten, WEG, 12. Auflage (2017), § 21 Rn. 71).

36

Dies vorausgeschickt widerspricht jedenfalls die Regelung in Ziffer 5 des angefochtenen Beschlusses den Grundsätzen ordnungsgemäßer Verwaltung. In Ziffer 5 werden die Kläger ermächtigt, die im Nachtragsleistungsverzeichnis der Firma B. vom 11.08.2013 (= Leistungsverzeichnis 3, Anlage K 9, Bl. 459 f. d.A.) aufgeführten Arbeiten im eigenen Namen und auf eigene Rechnung bei der Firma B. zu beauftragen, da sich die Eigentümergemeinschaft zur Beauftragung dieser Arbeiten nicht veranlasst sieht. Die Eigentümergemeinschaft verschob mithin die Vornahme dieser Arbeiten nicht lediglich, sondern lehnt deren Beauftragung grundsätzlich ab. Das Nachtrags- bzw. Leistungsverzeichnis 3 sieht u.a. in Ziffer 1.02 auch den Einbau einer Horizontalsperre in den Außenwänden der Räume 6, 7 und 9 der (ehemaligen) Wohnung der Kläger vor. Da die Errichtung einer Horizontalsperre nach dem Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. V. in allen aufgehenden Wänden der Wohnung zur ordnungsgemäßen Abdichtung gegen aufsteigende Feuchtigkeit zwingend erforderlich ist (vgl. Ziffer 8 der Feststellung/Beurteilungen im Gutachten vom 01.04.2011, Anlage K 4, Bl. 38 d.A.), entspricht die generelle Ablehnung der Durchführung dieser Maßnahmen durch die Wohnungseigentümergemeinschaft unabhängig von der Frage, ob die Wohnungseigentümer bereits im Rahmen der streitgegenständlichen Beschlussfassung entsprechend dem Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. V. den Einbau einer Horizontalsperre in allen aufgehenden Wänden der Wohnung hätten beschließen müssen, nicht dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer nach billigem Ermessen. Die Beklagten zu 1) - 3), 6) - 7) können sich auch nicht darauf berufen, dass der Einbau einer Horizontalsperre in allen aufgehenden Wänden der Wohnung entgegen den Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. V. zur ordnungsgemäßen Instandsetzung der Wohnung nicht erforderlich sei, weil Herr Dipl.-Ing. H. den nachhaltigen und dauerhaften Erfolg der Sanierungsmaßnahmen auch ohne deren Ausführungen für gewährleistet gehalten habe. Dies ist entgegen ihrer Auffassung nicht der Fall. In seinem Schreiben vom 19.01.2014 (Anlage B 3, Bl. 159 f. d.A.) übernimmt Herr Dipl.-Ing. H. die „Gewährleistung“ für eine nachhaltige Trockenheit der Wohnung ausdrücklich nur nach Durchführung auch der Arbeiten entsprechend dem Leistungsverzeichnis 3. Hieraus folgt, dass auch Herr H. den Einbau einer Horizontalsperre jedenfalls in den Außenwänden der Räume 6, 7 und 9 zur Herstellung einer ordnungsgemäßen Abdichtung gegen aufsteigende Feuchtigkeit für erforderlich hält.

37

Die Verpflichtung zur Instandsetzung und Instandhaltung der Außenwände der Räume 6, 7 und 9 der (ehemaligen) klägerischen Wohnung ist auch nicht durch die Regelung in § 6 Abs. 1 der Teilungserklärung, wonach jeder Wohnungseigentümer die Gebäudeteile, die entweder in seinem Sondereigentum stehen oder sich als Gemeinschaftseigentum im Bereich seines Sondereigentums befinden, auf seine Kosten ordnungsgemäß instandzuhalten und instandzusetzen hat, auf die Kläger übertragen worden. Die maßgeblichen Regelungen der Teilungserklärung (Anlage B 6, Bl. 166 f. d.A.) sind nicht dahingehend auszulegen, dass die Wohnungseigentümer eine umfassende Instandhaltungs- und Instandsetzungspflicht und Kostentragungslast auch in Bezug auf Abdichtungsmaßnahmen aller im Bereich ihres Sondereigentums befindlichen Wände trifft. Zwar kann die Verpflichtung zur Instandsetzung und/oder Instandhaltung bestimmter Bereiche des Gemeinschaftseigentums, für die gemäß § 21 Abs. 5 WEG grundsätzlich die Gemeinschaft zuständig ist, durch Vereinbarung wirksam auf einzelne Wohnungseigentümer übertragen werden, sofern dies durch eine klare und eindeutige Regelung in der Teilungserklärung erfolgt (BGH, Urteil vom 02.03.2012, V ZR 174/11, Rn. 7, zitiert nach juris). Sieht die Teilungserklärung Kostenregelungen in bestimmten Einzelfällen vor, ist daher durch Auslegung zu ermitteln, wie weit diese Pflicht zu Lasten einzelner Wohnungseigentümer reicht. Verbleiben Zweifel, gilt insoweit die gesetzliche Regelung in § 16 Abs. 2 WEG (zu allem Niedenführ in Niedenführ/Vandenhouten, a.a.O., § 16 Rn. 16, 17). Bei der Auslegung der Teilungserklärung ist auf den Wortlaut und Sinn abzustellen, wie er sich für einen unbefangenen Betrachter als nächstliegende Bedeutung der Erklärung ergibt; Umstände außerhalb der Eintragung dürften nur herangezogen werden, wenn sie nach den besonderen Umständen des Einzelfalls für jedermann ersichtlich sind (BGH, a.a.O., Rn. 8, zitiert nach juris). Danach werden Abdichtungsmaßnahmen in Form der Einbringung einer Horizontalsperre in den Außenwänden der Räume 6, 7 und 9 der (ehemaligen) Wohnung der Kläger von der Regelung in § 6 Abs. 1 der Teilungserklärung nicht erfasst. In welchem Verhältnis die allgemein unter der Überschrift „Instandhaltung und Instandsetzung“ getroffene Regelung des § 6 Abs. 1 der Teilungserklärung zu der konkreter gefassten Bestimmung in § 6 Abs. 2 steht, kann letztlich dahinstehen. Jedenfalls geht aus der zuletzt genannten Regelung hervor, dass bestimmte Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen der Gemeinschaft vorbehalten bleiben sollen. Selbst wenn man also - was nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gerade nicht der Fall ist (BGH a.a.O.) - davon ausginge, dass damit nach der Grundregel in § 6 Abs. 1 für alle anderen, nicht ausdrücklich beispielhaft in § 6 Abs. 2 genannten Gebäudeteile die Instandhaltungs- und Instandsetzungslast auf einzelne Wohnungseigentümer übertragen werden sollte, so bezieht sich dies jedenfalls nicht zweifelsfrei und eindeutig auf die hier in Rede stehenden Bereiche. Die Abdichtung der Außenwände, die zugleich die Außenwände der über der (ehemaligen) Wohnung der Kläger befindlichen Wohnung darstellen, befindet sich in diesem Sinn nicht „im Bereich“ des Sondereigentums der klägerischen Wohnung. So ist die diesbzgl. Regelung der Teilungserklärung anhand des damit verfolgten Regelungszwecks auszulegen. Auch wenn dieser Zweck erkennbar darin liegt, die Instandhaltungs- und Instandsetzungslast in bestimmtem Umfang von der Gemeinschaft aller Wohnungseigentümer auf einen Einzelnen zu verlagern, so ist dabei auch zu berücksichtigen, dass die Gemeinschaft ein grundlegendes Interesse daran hat, die Instandhaltung und Instandsetzung wesentlicher Gebäudebestandteile, wozu insbesondere auch die Abdichtung der Außenwände gehört, nicht aus der Hand zu geben und dem einzelnen Wohnungseigentümer zu überlassen. Im Hinblick auf die Außenansicht der Fassade sowie der Außenseite der Wohnungsabschlusstüren ist dieses Interesse auch in § 6 Abs. 2 der Teilungserklärung zum Ausdruck gebracht worden. Konsequenz einer Abwälzung der Instandsetzungs- und Instandhaltungslast auf den einzelnen Wohnungseigentümer wäre nämlich auch, dass die Gemeinschaft ggfls. darauf beschränkt wäre, diesen dazu anzuhalten, die aus ihrer Sicht erforderlichen Sanierungsmaßnahmen auf eigene Kosten durchzuführen und ihn notfalls sogar gerichtlich in Anspruch zu nehmen. Die Formulierung „Gemeinschaftseigentum im Bereich seines Sondereigentums“ ist daher nach allem nicht in einem umfassenden Sinn zu verstehen (vgl. insoweit auch das Kammerurteil vom 04.02.2015, Az: 318 S 102/14).

38

Die Beklagten zu 1) - 3), 6) - 7) können sich auch nicht auf eine nach § 16 Abs. 4 WEG zulässige Regelung berufen. Hiernach können die Wohnungseigentümer im Einzelfall zur Instandhaltung oder Instandsetzung im Sinne des § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG die Kostenverteilung abweichend von Absatz 2 regeln, wenn der abweichende Maßstab dem Gebrauch oder der Möglichkeit des Gebrauchs durch die Wohnungseigentümer Rechnung trägt. Insoweit dürfte es jedenfalls hinsichtlich der Abdichtung der Außenwände an einem hinreichenden Objektbezug zu deren (ehemaligen) Sondereigentum fehlen (vgl. hierzu Becker in Bärmann, WEG, 12. Auflage (2013), § 16 Rn. 139). Jedenfalls erfasst die Beschlusskompetenz aus § 16 Abs. 4 WEG nur die Verteilung der Kosten einzelner Instandhaltungs- oder Instandsetzungsmaßnahmen, aber nicht die Auferlegung der Pflicht zur Vornahme von Instandhaltungs- oder Instandsetzungsmaßnahmen auf einzelne Wohnungseigentümer.

39

Die Unwirksamkeit der Regelung in Ziffer 5 des Beschlusses führt auch zur Unwirksamkeit des Beschlusses insgesamt. Dies ergibt sich aus einer entsprechenden Anwendung des § 139 BGB. Auf Beschlüsse der Wohnungseigentümerversammlung findet die gesetzliche Regelung des § 139 BGB entsprechende Anwendung. Zwar kann ein Beschluss auch nur teilweise für ungültig erklärt werden. Dies ist aber nur dann der Fall, wenn der unbeanstandet gebliebene Teil sinnvollerweise auch allein Bestand haben kann und ausnahmsweise anzunehmen ist, dass ihn die Wohnungseigentümergemeinschaft so beschlossen hätten (vgl. BGH, Beschluss vom 10.09.1998, V ZB 11/98, Rn. 23, zitiert nach juris, Merle in Bärmann, a.a.O., § 23 Rn. 166). Da die Wohnungseigentümer vorliegend einen umfassenden Sanierungsbeschluss fassen, dabei insbesondere auch die Verantwortlichkeit hinsichtlich der Kostentragung regeln wollten, kann nicht ohne weiteres angenommen werden, dass der bei einer Teilungültigkeitserklärung von Ziffer 5 des angegriffenen Beschlusses übrig bleibende Teil dem Willen der Eigentümer entspricht und deshalb beschlossen worden wäre.

40

Ferner fehlt der Klage auch nicht deshalb das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis, weil der streitgegenständliche Beschluss später aufgehoben oder durch einen inhaltsgleichen Zweitbeschluss ersetzt wurde. Einen Beschluss über die Aufhebung des auf der Eigentümerversammlung vom 09.10.2013 zu TOP 3 gefassten Sanierungsbeschlusses gibt es nicht. Insbesondere lässt sich auch dem auf der Eigentümerversammlung vom 28.11.2014 unter TOP 4.1 gefassten Beschluss ein solcher Inhalt bei einer objektiv-normativen Auslegung nicht entnehmen. Ob die Kläger und die Beklagten zu 1) - 7) auf der Eigentümerversammlung vom 28.11.2014 im Wege einer Vereinbarung i.S.d. § 10 Abs. 2 S. 2 WEG den vorgenannten Beschluss wirksam (aufschiebend bedingt) aufheben konnten (vgl. hierzu Wolfgang Dötsch, „Der Vergleich in WEG-Sachen“, NZM 2013, 625), kann dahingestellt bleiben. Selbst wenn man zu dem Ergebnis gelangen sollte, dass die Wohnungseigentümer auf der Eigentümerversammlung vom 28.11.2014 insoweit eine (materiell-rechtlich) wirksame Vereinbarung/Vergleich geschlossen hätten, wäre deren/dessen Wirksamkeit durch den von der Klägerseite erklärten Widerruf von dem gemäß § 278 Abs. 6 ZPO festgestellten Vergleich nicht eingetreten. Der insoweit von den Klägern und den Beklagten zu 1) - 7) geschlossene Prozessvergleich hat eine rechtliche Doppelnatur. Er ist zum einen Prozesshandlung, durch die der Rechtsstreit beendet wird und deren Wirksamkeit sich nach verfahrensrechtlichen Grundsätzen bestimmt. Dazu ist er ein privates Rechtsgeschäft, für das die Vorschriften des materiellen Rechts gelten und mit dem die Parteien Ansprüche und Verbindlichkeiten regeln (BGH, Urteil vom 14.07.2015, VI ZR 326/14). Ein Prozessvergleich führt mithin zur Beendigung des Rechtsstreits sowie zum Eintritt der darin vorgesehenen materiell-rechtlichen Wirkungen (Bacher in BeckOK ZPO, 26. Edition, Stand: 15.09.2017, § 278 Rn. 40). Wird die Wirksamkeit des Prozessvergleiches von einer aufschiebenden Bedingung, nämlich dem Ausbleiben des Widerrufs in der gesetzten Frist, abhängig gemacht (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 24.04.1987, V ZR 228/15, Rn. 15, zitiert nach juris), betrifft dies daher nicht lediglich die Prozesshandlung, sondern auch das materiell-rechtliche Rechtsgeschäft. Die (nachträglich) zwischen den Klägern und den Beklagten zu 1) - 7) vereinbarte Widerrufsmöglichkeit erfasst daher auch die auf der Eigentümerversammlung vom 28.11.2014 vereinbarten materiell-rechtlichen Regelungen. Die dortige Vereinbarung/Vergleich ist insoweit nachträglich dahingehend abgeändert worden, dass deren/dessen Wirksamkeit von dem Ausbleiben des Widerrufs seitens der Kläger abhängen soll. Es fehlt auch an einem inhaltsgleichen (bestandskräftigen) „Zweitbeschluss“ (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 19.09.2002, V ZB 30/02, Rn. 18, zitiert nach juris). Der auf der Eigentümerversammlung vom 28.11.2014 Beschluss trägt den Verhandlungen der Parteien Rechnung und hat einen anderen Regelungsinhalt als der angefochtene Beschluss.

2.2

41

Die Berufung der Kläger ist hingegen unbegründet, soweit das Amtsgericht die Klage, den auf der Eigentümerversammlung vom 09.10.2013 gefassten Negativbeschluss zu TOP 3 für ungültig zu erklären, abgewiesen hat.

42

Die Begründetheit der Anfechtungsklage gegen einen Negativbeschluss setzt voraus, dass das Ermessen der Wohnungseigentümer auf null reduziert war, dem abgelehnten Beschlussantrag zuzustimmen (vgl. BGH, Urteil vom 20.11.2015 – V ZR 284/14, BGHZ 208, 29 = NJW 2016, 473, Rn. 6 ff., zitiert nach juris; Urteil vom 02.10.2015 – V ZR 5/15, NJW 2015, 3713, Rn. 13, zitiert nach juris; Kammer, Urteil vom 12.11.2014 – 318 S 74/14, ZMR 2015, 143, Rn. 19, zitiert nach juris). Dies ist vorliegend nicht der Fall.

43

Die Kläger haben nach Maßgabe von § 21 Abs. 3 und 4 WEG keinen Anspruch darauf, dass die Beklagten zu 1) – 7) den in der Eigentümerversammlung vom 09.10.2013 von den Klägern gestellten Antrag beschließen. Das ist bereits deshalb nicht der Fall, weil der Beschlussantrag der Kläger die Beauftragung von Herrn Dipl.-Ing. J. L. mit der Planung und Überwachung der Abdichtungsmaßnahmen vorsieht. Warum die Wohnungseigentümer verpflichtet sein sollten, Herrn L. zu beauftragen, haben die Kläger weder vorgetragen noch ist dies für die Kammer erkennbar. Die Kläger haben auch nicht überzeugend dargetan, dass die von ihnen für richtig gehaltene Sanierungsmethode, alle aufgehenden Wänden ihrer (ehemaligen) Wohnung durch die Errichtung einer Horizontalsperre im Wege der Einbringung von Edelstahlblechen vor Feuchtigkeit zu schützen, die einzig insoweit in Betracht kommende geeignete Maßnahme ist. Soweit sie vortragen, dass dies der Fall sei, weil die Errichtung einer Horizontalsperre mittels Bohrlochinjektion in der Vergangenheit keinen Erfolg gehabt habe, widerspricht dies bereits den Ausführungen des von ihnen beauftragen Dipl.-Ing. L. in dessen Stellungnahme vom 07.12.2013 (Anlage B 7, Bl. 190 f. d.A.). Dort führt Herr L. aus, dass aus den nicht zufriedenstellenden Ergebnissen in der Vergangenheit nicht geschlossen werden könne, dass injizierte Horizontalabdichtungen grundsätzlich nicht zum Erfolg führten, weil sie systembedingt mangelhaft seien, denn die Ursachen für eine erfolglos vorgenommene Horizontalsperre im Injektionsverfahren könnten vielschichtig sein. Dass die Horizontalsperre durch Einbringung von Edelstahlblechen nach Auffassung der Kläger die älteste, hochwertigste und sicherste Art der Horizontalabdichtung ist, ist unerheblich. Unter mehreren geeigneten Maßnahmen können die Wohnungseigentümer nach billigem Ermessen auswählen (Kammerurteil vom 10.04.2013, Az: 318 91/12, Rn. 42, zitiert nach juris).

2.3

44

Zu Recht hat das Amtsgericht sodann auch den Antrag der Kläger, die Beklagten zu 1) – 7) zu verurteilen, dem von ihnen in der Eigentümerversammlung vom 09.10.2013 gestellten Antrag zuzustimmen (Klageantrag zu 2 a)), abgewiesen. Die Kläger haben - wie bereits ausgeführt - keinen Anspruch auf Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer auf diese konkrete Beschlussfassung.

45

Da die Berufung der Kläger insoweit mit dem Hauptantrag keinen Erfolg hat, ist über die Hilfsanträge der Kläger (Klageanträge zu 2 b) und c)) zu entscheiden. Die Hilfsanträge sind ebenfalls unbegründet.

46

Die Kläger haben nach Maßgabe von § 21 Abs. 3 und 4 WEG keinen Anspruch (mehr) auf Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer, dass das Gemeinschaftseigentum im Bereich ihrer (ehemaligen) Wohnung nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik durch die und auf Kosten der Wohnungseigentümergemeinschaft auf der Grundlage des Gutachtens des gerichtlichen Sachverständigen V. vom 01.04.2011 instandgesetzt und hierfür ein geeigneter Fachplaner mit der Planung und Überwachung der Maßnahmen beauftragt wird (Klageantrag zu 2 b)).

47

Ob der Anspruch deshalb nicht besteht, weil der auf der Eigentümerversammlung vom 28.11.2014 unter TOP 4.1 gefassten (Ausführungs-)Beschluss die von den Klägern begehrte Instandsetzung beinhaltet und auch trotz des Widerrufes vom Vergleich weiterhin Gültigkeit besitzt, kann dahingestellt bleiben.

48

Die von den Klägern begehrte Zustimmung entspricht jedenfalls nicht (mehr) allein ordnungsgemäßer Verwaltung. Insoweit kann nicht außer Betracht bleiben, dass sich die tatsächlichen Verhältnisse geändert haben. Es ist zu berücksichtigen, dass der Dipl.-Ing. Z. zwischenzeitlich unstreitig mit der Planung, Ausschreibung und anschließender Überwachung der vollumfänglichen Instandsetzung der Wohnung gemäß den allgemein anerkannten Regeln der Technik u.a. anhand des Gutachtens des Sachverständigen V. von der Beklagten zu 8) beauftragt wurde. Die beauftragten Sanierungsmaßnahmen wurden - jedenfalls größtenteils - unstreitig auch vorgenommen. Streitig ist, ob dies mangelfrei geschehen ist. Warum ein Beschluss zur Vornahme der Instandsetzung der streitbefangenen Wohnung einschließlich der Beauftragung eines geeigneten Fachplaners mit der Planung und Überwachung der bereits größtenteils unstreitig vorgenommen Instandsetzungsmaßnahmen (weiterhin) zwingend erforderlich sein soll, erschließt sich der Kammer nicht. Ein solcher Beschluss könnte sogar ordnungsgemäßer Verwaltung widersprechen, weil er auf eine nicht (mehr) notwendige Instandsetzung gerichtet ist, die Verwaltung der Beklagten zu 8) hingegen verpflichtet wäre, den Beschluss umzusetzen. Ob dies anders zu beurteilen wäre, wenn die erforderlichen und beauftragen Instandsetzungsmaßnahmen nicht oder überwiegend noch nicht vorgenommen worden wären oder wenn deren nicht behebbare Mangelhaftigkeit feststünde, braucht hier nicht entschieden zu werden.

49

Soweit die Kläger - was streitig ist - vortragen, dass die beauftragen Sanierungsmaßnahmen teilweise unvollständig bzw. mangelhaft seien, könnte ein Anspruch der Kläger bzw. deren Rechtsnachfolgern allein darauf gerichtet sein, dies fachkundig überprüfen zu lassen und ggfs. rechtliche Konsequenzen zu ziehen.

50

Die vorgenannten Erwägungen gelten insoweit auch für den Hilfsantrag der Kläger gerichtet auf die Ersetzung der Beschlussfassung gemäß § 21 Abs. 8 WEG (Klageantrag zu 2 c)).

2.4

51

Zu Recht hat das Amtsgericht auch den Antrag auf Feststellung, dass sich die Beklagte zu 8) mit der Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums im Bereich der Wohnung der Kläger seit dem 11.06.2012 in Verzug befindet, abgewiesen. Die Klage ist insoweit bereits unzulässig.

52

Eine Klage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO auf Feststellung des Vorliegens oder Nichtvorliegens des Schuldnerverzuges ist nicht zulässig. Zulässiger Gegenstand einer Feststellungsklage können zwar auch einzelne, aus einem Rechtsverhältnis sich ergebende Rechte und Pflichten sein, nicht aber bloße Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses, reine Tatsachen oder etwa die Wirksamkeit von Willenserklärungen oder die Rechtswidrigkeit eines Verhaltens. Der Schuldnerverzug, § 284 BGB, ist ein Unterfall der Verletzung der Leistungspflicht, nämlich die rechtswidrige Verzögerung der geschuldeten Leistung aus einem vom Schuldner zu vertretenden Grund und zugleich eine gesetzlich definierte Voraussetzung unterschiedlicher Rechtsfolgen, also lediglich "Vorfrage" für die Beurteilung dieser Rechtsfolgen. Ein gegenüber dem ursprünglichen Schuldverhältnis eigenständiges "Verzugsverhältnis" kennt das Gesetz nicht. Dass der nicht leistende Schuldner "in Verzug" ist, bedeutet nämlich nicht mehr, als dass er (vom Sonderfall des § 284 Abs. 2 BGB abgesehen) erstens gemahnt wurde (nicht feststellungsfähige Tatsache) und zweitens das weitere Unterbleiben der Leistung zu vertreten hat (§ 285 BGB). Letzteres ist bloßes Element eines Rechtsverhältnisses und folglich ebenso wenig feststellungsfähig wie etwa die Rechtswidrigkeit eines Verhaltens (BGH, Urteil vom 19.04.2000, XII ZR 332/97, Rn. 12 -14, zitiert nach juris).

53

Auch als Zwischenfeststellungsklage gemäß § 256 Abs. 2 ZPO ist der Klageantrag zu 3) unzulässig. Eine Zwischenfeststellungsklage liegt nur dann vor, wenn ein Hauptklageverfahren in der Tatsacheninstanz anhängig ist und die zur Entscheidung gestellte Rechtsfrage für die Entscheidung der anhängigen Klage vorgreiflich ist (BGH, Urteil vom 19.04.2000, XII ZR 332/97, Rn. 17, zitiert nach juris, Klein in Bärmann, a.a.O., § 43 Rn. 181).Vorliegend fehlt es an einer solchen Vorgreiflichkeit. Die Kläger machen mit ihrer Klage keinen auf einen Verzug der Beklagten zu 8) begründeten Anspruch geltend.

54

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Entscheidungen des BGH vom 13.07.2012 (V ZR 94/11) und vom 17.10.2014 (V ZR 9/14). In dem Verfahren zum Az. V ZR 94/11 war die Feststellung, dass sich die beklagte Wohnungseigentümergesellschaft mit der Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums in der Wohnung der dortigen Kläger in Verzug befinden, vorgreiflich für den geltend gemachten Anspruch auf Ersatz des ihnen entstandenen Verzögerungsschaden gemäß §§ 280, 286 BGB und mithin nach § 256 Abs. 2 ZPO zulässig. Dass der BGH mit seiner Entscheidung im Wohnungseigentumsrecht eine Klage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO auf Feststellung des Vorliegens oder Nichtvorliegens des Schuldnerverzuges für zulässig hält, lässt sich dieser daher nicht entnehmen, zumal sich die Entscheidung zur Frage der Zulässigkeit des Feststellungsantrages explizit nicht verhält. In dem Verfahren zum Az. V ZR 9/14 hatte die dortige Klägerin einen Antrag auf Feststellung dahingehend gestellt, dass die dortigen Beklagten ihr gegenüber zum Ersatz für (weitere) Schäden verpflichtet sind, die ihr aus einer verzögerten Renovierung ihrer Kellergeschosswohnung entstanden sind. Ein solcher Feststellungsantrag ist, sofern der Schaden (noch) nicht bezifferbar ist (ansonsten gilt der Vorrang der Leistungsklage), unstreitig zulässig, weil er die sich aus einem Rechtsverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten zum Gegenstand hat. Einen entsprechenden Feststellungsantrag haben die Kläger vorliegend aber gerade nicht gestellt.

2.5

55

Aus den Ausführungen unter der Ziffer 2.4 folgt, dass auch der erstmals in der Berufungsinstanz gestellte Antrag, festzustellen, dass sich die Beklagten zu 1) – 7) mit der Beschlussfassung zur Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums im Bereich der Wohnung der Kläger in Verzug befinden, unzulässig ist. Die Frage, ob die insoweit erfolgte Erweiterung der Klage in der Berufungsinstanz nach § 533 ZPO überhaupt zulässig ist, kann daher offen bleiben.

3.

56

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs.1 ZPO.

57

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ist §§ 708 Ziff. 10, 711, 713 ZPO zu entnehmen.

58

Die Revision gegen dieses Urteil ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung durch das Revisionsgericht.

59

Die Festsetzung des Streitwerts für das Berufungsverfahren ist gemäß § 49a Abs. 1 GKG erfolgt. Nach § 49a Abs. 1 GKG ist der Streitwert grundsätzlich auf 50 % des Interesses der Parteien und aller Beigeladenen an der Entscheidung festzusetzen (Gesamtinteresse). Mangels anderweitiger Anhaltspunkte geht die Kammer für die Klageanträge zu 1) und 2) insoweit von den im Rahmen der Beauftragung des Dipl.-Ing. Z. veranschlagten Gesamtsanierungskosten von 113.190,-- € aus. Das hälftige Gesamtinteresse i.H.v. 56.595,-- € übersteigt auch nicht das fünffache Einzelinteresse der Kläger i.H.v. 81.609,99 € (14,42% von 113.190,-- € x 5). Für die Klageanträge zu 3) und 4) hat die Kammer jeweils pauschal 5.000,- € angesetzt.

Referenzen - Gesetze

Landgericht Hamburg Urteil, 08. Nov. 2017 - 318 S 88/14 zitiert 13 §§.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision


(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie 1. das Berufungsgericht in dem Urteil oder2. das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn 1. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung

Zivilprozessordnung - ZPO | § 533 Klageänderung; Aufrechnungserklärung; Widerklage


Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn 1. der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und2. diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entsche

Zivilprozessordnung - ZPO | § 278 Gütliche Streitbeilegung, Güteverhandlung, Vergleich


(1) Das Gericht soll in jeder Lage des Verfahrens auf eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits oder einzelner Streitpunkte bedacht sein. (2) Der mündlichen Verhandlung geht zum Zwecke der gütlichen Beilegung des Rechtsstreits eine Güteverhandlun

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 286 Verzug des Schuldners


(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheid

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 285 Herausgabe des Ersatzes


(1) Erlangt der Schuldner infolge des Umstands, auf Grund dessen er die Leistung nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu erbringen braucht, für den geschuldeten Gegenstand einen Ersatz oder einen Ersatzanspruch, so kann der Gläubiger Herausgabe des als Ersa

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen


Anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung kann der Gläubiger Ersatz der Aufwendungen verlangen, die er im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung gemacht hat und billigerweise machen durfte, es sei denn, deren Zweck wäre auch ohne die Pflichtver

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung


(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. (2) Schadensersatz wegen

Zivilprozessordnung - ZPO | § 256 Feststellungsklage


(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverh

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 139 Teilnichtigkeit


Ist ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, so ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen


(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last. (2) Das Ger

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(1) Das Gericht soll in jeder Lage des Verfahrens auf eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits oder einzelner Streitpunkte bedacht sein.

(2) Der mündlichen Verhandlung geht zum Zwecke der gütlichen Beilegung des Rechtsstreits eine Güteverhandlung voraus, es sei denn, es hat bereits ein Einigungsversuch vor einer außergerichtlichen Gütestelle stattgefunden oder die Güteverhandlung erscheint erkennbar aussichtslos. Das Gericht hat in der Güteverhandlung den Sach- und Streitstand mit den Parteien unter freier Würdigung aller Umstände zu erörtern und, soweit erforderlich, Fragen zu stellen. Die erschienenen Parteien sollen hierzu persönlich gehört werden. § 128a Absatz 1 und 3 gilt entsprechend.

(3) Für die Güteverhandlung sowie für weitere Güteversuche soll das persönliche Erscheinen der Parteien angeordnet werden. § 141 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 und 3 gilt entsprechend.

(4) Erscheinen beide Parteien in der Güteverhandlung nicht, ist das Ruhen des Verfahrens anzuordnen.

(5) Das Gericht kann die Parteien für die Güteverhandlung sowie für weitere Güteversuche vor einen hierfür bestimmten und nicht entscheidungsbefugten Richter (Güterichter) verweisen. Der Güterichter kann alle Methoden der Konfliktbeilegung einschließlich der Mediation einsetzen.

(6) Ein gerichtlicher Vergleich kann auch dadurch geschlossen werden, dass die Parteien dem Gericht einen schriftlichen Vergleichsvorschlag unterbreiten oder einen schriftlichen oder zu Protokoll der mündlichen Verhandlung erklärten Vergleichsvorschlag des Gerichts durch Schriftsatz oder durch Erklärung zu Protokoll der mündlichen Verhandlung gegenüber dem Gericht annehmen. Das Gericht stellt das Zustandekommen und den Inhalt eines nach Satz 1 geschlossenen Vergleichs durch Beschluss fest. § 164 gilt entsprechend.

8
bb) Für die Zeit bis zu dem Eingang des Gutachtens der Gerichtssachverständigen und dem Ablauf eines angemessenen Zeitraums zu dessen Auswertung am 30. Juni 2008 fehlt es bereits an einer Pflichtverletzung. Die Wohnungseigentümer haben bei der Entscheidung darüber, in welchen Schritten sie eine sachlich gebotene Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums durchführen , einen Gestaltungsspielraum (Senat, Urteil vom 8. Juli 2011 - V ZR 176/10, NJW 2011, 2958 Rn. 8). Ein Anspruch auf sofortige Durchführung einer bestimmten Maßnahme entsteht lediglich dann, wenn allein dieses Vorgehen ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht (Senat, Urteil vom 9. März 2012 - V ZR 161/11, NJW 2012, 1724 Rn. 4). Danach war das Vorgehen der Wohnungseigentümer nicht pflichtwidrig. Die Kläger hatten die Beklagte mit einem Gutachten konfrontiert, aus welchem sich ergab, dass sich hinter dem zunächst nur erkennbaren, im Vergleich zum eigentlichen Problem eher harmlosen Wasserschaden ein Defekt des Gemeinschaftseigentums verbarg, der, wenn er sich bestätigte, ganz erhebliche Beseitigungskosten erwarten ließ. Dass sich die Wohnungseigentümer in dieser Lage vor der Beschlussfassung über konkrete Maßnahmen vergewisserten, ob der vorgelegte Befund sachlich zutraf, und Aufklärung darüber verschafften, wie der festgestellte Schaden zweckmäßigerweise zu beheben war und welche Alternativen hierfür gegebenenfalls in Betracht kamen, ist nicht zu beanstanden. Die Wohnungseigentümer durften deshalb erst die Einholung eines Gerichtsgutachtens im selbständigen Beweisverfahren beschließen, dessen Eingang abwarten und sich Zeit für die Prüfung des Gutachtens nehmen. Dafür erscheint ein Zeitraum von etwa sechs Wochen angemessen. Es ist deshalb nicht pflichtwidrig, dass die Wohnungseigentümer bis zum 30. Juni 2008 eine Sanierung nicht beschlossen und in Angriff genommen haben.
10
aa) Gemäß § 21 Abs. 4 WEG kann jeder Wohnungseigentümer eine Verwaltung verlangen, die den Vereinbarungen und Beschlüssen und, soweit solche nicht bestehen, dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer nach billigem Ermessen - mit anderen Worten ordnungsmäßiger Verwaltung (vgl. Senat, Urteil vom 10. Februar 2012 - V ZR 105/11, ZWE 2012, 221 Rn. 9) - entspricht. Zu der ordnungsmäßigen, dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer entsprechenden Verwaltung gehört gemäß § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG insbesondere die ordnungsmäßige Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums. Allerdings haben die Wohnungseigentümer insoweit einen Gestaltungsspielraum (vgl. Senat, Urteile vom 13. Juli 2012 - V ZR 94/11, NJW 2012, 2955 Rn. 8; vom 9. März 2012 - V ZR 161/11, NJW 2012, 1724 Rn. 4); sie müssen das Gebot der Wirtschaftlichkeit beachten und im Grundsatz auf die Leistungsfähigkeit der Wohnungseigentümer Rücksicht nehmen (vgl. BayObLG, NZM 2002, 531, 532; Merle in Bärmann, WEG, 12. Aufl., § 21 Rn. 112). Deshalb sind sie berechtigt, Kosten und Nutzen einer Maßnahme gegeneinander abzuwägen und nicht zwingend erforderliche Maßnahmen ggf. zurückzustellen. Ist jedoch die sofortige Instandsetzung zwingend erforderlich, so entspricht nur ihre Vornahme billigem Ermessen; in diesem Fall hat ein einzelner Wohnungseigentümer einen Anspruch auf Durchführung gemäß § 21 Abs. 4 WEG.
9
aa) Aus § 26 Abs. 1 Satz 3 WEG lässt sich ein solcher Anspruch nicht ableiten. Dieser Bestimmung zufolge darf die Abberufung des Verwalters auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes beschränkt werden. Besteht diese Beschränkung , folgt daraus im Umkehrschluss, dass die Wohnungseigentümer den Verwalter unter dieser Voraussetzung abberufen dürfen und es in jedem Fall ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht, wenn sie von ihrer Befugnis Gebrauch machen. Ein Anspruch des einzelnen Wohnungseigentümers gemäß § 21 Abs. 4 WEG setzt voraus, dass die Abberufung dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer nach billigem Ermessen oder - mit anderen Worten - ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht. Ob die Entscheidung der Wohnungseigentümer dieser Anforderung auch dann genügen kann, wenn sie sich gegen die Abberufung entscheiden, lässt sich § 26 Abs. 1 Satz 3 WEG nicht entnehmen.
10
aa) Gemäß § 21 Abs. 4 WEG kann jeder Wohnungseigentümer eine Verwaltung verlangen, die den Vereinbarungen und Beschlüssen und, soweit solche nicht bestehen, dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer nach billigem Ermessen - mit anderen Worten ordnungsmäßiger Verwaltung (vgl. Senat, Urteil vom 10. Februar 2012 - V ZR 105/11, ZWE 2012, 221 Rn. 9) - entspricht. Zu der ordnungsmäßigen, dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer entsprechenden Verwaltung gehört gemäß § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG insbesondere die ordnungsmäßige Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums. Allerdings haben die Wohnungseigentümer insoweit einen Gestaltungsspielraum (vgl. Senat, Urteile vom 13. Juli 2012 - V ZR 94/11, NJW 2012, 2955 Rn. 8; vom 9. März 2012 - V ZR 161/11, NJW 2012, 1724 Rn. 4); sie müssen das Gebot der Wirtschaftlichkeit beachten und im Grundsatz auf die Leistungsfähigkeit der Wohnungseigentümer Rücksicht nehmen (vgl. BayObLG, NZM 2002, 531, 532; Merle in Bärmann, WEG, 12. Aufl., § 21 Rn. 112). Deshalb sind sie berechtigt, Kosten und Nutzen einer Maßnahme gegeneinander abzuwägen und nicht zwingend erforderliche Maßnahmen ggf. zurückzustellen. Ist jedoch die sofortige Instandsetzung zwingend erforderlich, so entspricht nur ihre Vornahme billigem Ermessen; in diesem Fall hat ein einzelner Wohnungseigentümer einen Anspruch auf Durchführung gemäß § 21 Abs. 4 WEG.
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bb) Für die Zeit bis zu dem Eingang des Gutachtens der Gerichtssachverständigen und dem Ablauf eines angemessenen Zeitraums zu dessen Auswertung am 30. Juni 2008 fehlt es bereits an einer Pflichtverletzung. Die Wohnungseigentümer haben bei der Entscheidung darüber, in welchen Schritten sie eine sachlich gebotene Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums durchführen , einen Gestaltungsspielraum (Senat, Urteil vom 8. Juli 2011 - V ZR 176/10, NJW 2011, 2958 Rn. 8). Ein Anspruch auf sofortige Durchführung einer bestimmten Maßnahme entsteht lediglich dann, wenn allein dieses Vorgehen ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht (Senat, Urteil vom 9. März 2012 - V ZR 161/11, NJW 2012, 1724 Rn. 4). Danach war das Vorgehen der Wohnungseigentümer nicht pflichtwidrig. Die Kläger hatten die Beklagte mit einem Gutachten konfrontiert, aus welchem sich ergab, dass sich hinter dem zunächst nur erkennbaren, im Vergleich zum eigentlichen Problem eher harmlosen Wasserschaden ein Defekt des Gemeinschaftseigentums verbarg, der, wenn er sich bestätigte, ganz erhebliche Beseitigungskosten erwarten ließ. Dass sich die Wohnungseigentümer in dieser Lage vor der Beschlussfassung über konkrete Maßnahmen vergewisserten, ob der vorgelegte Befund sachlich zutraf, und Aufklärung darüber verschafften, wie der festgestellte Schaden zweckmäßigerweise zu beheben war und welche Alternativen hierfür gegebenenfalls in Betracht kamen, ist nicht zu beanstanden. Die Wohnungseigentümer durften deshalb erst die Einholung eines Gerichtsgutachtens im selbständigen Beweisverfahren beschließen, dessen Eingang abwarten und sich Zeit für die Prüfung des Gutachtens nehmen. Dafür erscheint ein Zeitraum von etwa sechs Wochen angemessen. Es ist deshalb nicht pflichtwidrig, dass die Wohnungseigentümer bis zum 30. Juni 2008 eine Sanierung nicht beschlossen und in Angriff genommen haben.
4
1. Gemäß § 21 Abs. 4 WEG kann der Kläger verlangen, dass die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer nach billigem Ermessen oder - mit anderen Worten - dem Grundsatz ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht. Sind die Wohnungseigentümer nicht durch eine Vereinbarung oder einen Beschluss gebunden, so können sie unter mehreren geeigneten Maßnahmen nach billigem Ermessen auswählen. Ein Anspruch auf eine bestimmte Maßnahme entsteht lediglich dann, wenn allein diese ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht (vgl. nur Timme /Elzer, WEG, § 21 Rn. 127).
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a) Die Fenster nebst Rahmen stehen gemäß § 5 Abs. 2 WEG zwingend im Gemeinschaftseigentum (OLG Karlsruhe, NZM 2011, 204; Armbrüster in Bärmann, WEG, 11. Aufl., § 5 Rn. 71). Dies hat nach der gesetzlichen Kompetenzzuweisung zur Folge, dass die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer für ihren Austausch zuständig ist (§ 21 Abs. 1, Abs. 5 Nr. 2 WEG bzw. § 22 WEG) und die damit verbundenen Kosten zu tragen hat (§ 16 Abs. 2 WEG). Durch Vereinbarung können die Wohnungseigentümer hiervon abweichen, sofern sie eine klare und eindeutige Regelung treffen. Im Zweifel bleibt es bei der gesetzlichen Zuständigkeit (KG, ZMR 2009, 135, 136; AG Hannover, ZMR 2010, 483 f.; AG Pinneberg, ZMR 2005, 157, 158; vgl. auch BayObLG, ZMR 1996,

Ist ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, so ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde.

(1) Das Gericht soll in jeder Lage des Verfahrens auf eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits oder einzelner Streitpunkte bedacht sein.

(2) Der mündlichen Verhandlung geht zum Zwecke der gütlichen Beilegung des Rechtsstreits eine Güteverhandlung voraus, es sei denn, es hat bereits ein Einigungsversuch vor einer außergerichtlichen Gütestelle stattgefunden oder die Güteverhandlung erscheint erkennbar aussichtslos. Das Gericht hat in der Güteverhandlung den Sach- und Streitstand mit den Parteien unter freier Würdigung aller Umstände zu erörtern und, soweit erforderlich, Fragen zu stellen. Die erschienenen Parteien sollen hierzu persönlich gehört werden. § 128a Absatz 1 und 3 gilt entsprechend.

(3) Für die Güteverhandlung sowie für weitere Güteversuche soll das persönliche Erscheinen der Parteien angeordnet werden. § 141 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 und 3 gilt entsprechend.

(4) Erscheinen beide Parteien in der Güteverhandlung nicht, ist das Ruhen des Verfahrens anzuordnen.

(5) Das Gericht kann die Parteien für die Güteverhandlung sowie für weitere Güteversuche vor einen hierfür bestimmten und nicht entscheidungsbefugten Richter (Güterichter) verweisen. Der Güterichter kann alle Methoden der Konfliktbeilegung einschließlich der Mediation einsetzen.

(6) Ein gerichtlicher Vergleich kann auch dadurch geschlossen werden, dass die Parteien dem Gericht einen schriftlichen Vergleichsvorschlag unterbreiten oder einen schriftlichen oder zu Protokoll der mündlichen Verhandlung erklärten Vergleichsvorschlag des Gerichts durch Schriftsatz oder durch Erklärung zu Protokoll der mündlichen Verhandlung gegenüber dem Gericht annehmen. Das Gericht stellt das Zustandekommen und den Inhalt eines nach Satz 1 geschlossenen Vergleichs durch Beschluss fest. § 164 gilt entsprechend.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZB 30/02
vom
19. September 2002
in der Wohnungseigentumssache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Wendet sich ein Wohnungseigentümer gegen einen Negativbeschluß, weil er die
Feststellung eines ablehnenden Beschlußergebnisses durch den Versammlungsleiter
für unrichtig hält, so kann er die Beschlußanfechtung mit einem Antrag verbinden
, der auf gerichtliche Feststellung eines positiven Beschlußergebnisses gerichtet
ist. Im Fall einer solchen Antragsverbindung fehlt es für die Anfechtung des Negativbeschlusses
nicht an einem Rechtsschutzinteresse.
Es stellt keine unzulässige Beschränkung der Bestellung oder Abwahl des Verwalters
dar, wenn hierüber auf Grund wirksamer Vereinbarung nicht nach dem Kopfprinzip
, sondern nach dem Wert-(oder Anteils-)prinzip oder nach dem Objektprinzip
abzustimmen ist.
Für einen zum Verwalter bestellten Wohnungseigentümer besteht bei der
Beschlußfassung über seine Abberufung auch bei gleichzeitiger Entscheidung über
die Beendigung des Verwaltervertrages nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes
ein Stimmverbot.
Das Stimmenübergewicht eines Wohnungseigentümers bei der Entscheidung über
seine Bestellung oder Abberufung als Verwalter genügt allein noch nicht, um unter
dem Gesichtspunkt der Majorisierung einen Stimmrechtsmißbrauch zu begründen.
Verhält sich ein Wohnungseigentümer bei Ausübung seines Stimmrechts rechtsmißbräuchlich
, so ist die von ihm abgegebene Stimme unwirksam und bei der Feststellung
des Beschlußergebnisses nicht zu berücksichtigen.
KG
BGH, Beschl. v. 19. September 2002 - V ZB 30/02 - LG Berlin
AG Schöneberg
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 19. September 2002 durch
den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes Dr. Wenzel und die Richter
Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Gaier und Dr. Schmidt-Räntsch

beschlossen:
Auf die sofortige weitere Beschwerde der Antragsgegnerin zu 2 wird der Beschluß der Zivilkammer 85 des Landgerichts Berlin vom 18. Dezember 2001 aufgehoben.
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerinnen gegen den Beschluß des Amtsgerichts Schöneberg vom 16. März 2001 wird zurückgewiesen.
Die Gerichtskosten der Rechtsmittelverfahren tragen die Antragstellerinnen. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 5.200

Gründe:


I.


Die Beteiligten sind Wohnungseigentümer in einer aus 90 Einheiten bestehenden Wohnanlage. Während die Antragstellerinnen Eigentümerinnen je einer Wohnungseigentumseinheit sind, stehen 40 weitere Einheiten im Eigentum der Antragsgegnerin zu 2. Nach der Teilungserklärung wird "für jede Wohneinheit ... ein Stimmrecht gewährt."
Zudem war in der Teilungserklärung vom 10. Januar 1994 die Antragsgegnerin zu 2 für die Zeit bis zum 31. Dezember 1998 zur ersten Verwalterin bestellt worden. Durch nicht angefochtenen Beschluß der Eigentümerversammlung vom 8. Juni 1998 wurde ihre Verwaltertätigkeit bis zum 31. Dezember 2003 "mit einer beidseitigen Kündigungsfrist zum 30. Juni des jeweiligen Jahres" verlängert.
In der Eigentümerversammlung vom 7. Juni 2000, bei der die Eigentümer von 82 Einheiten anwesend oder vertreten waren, wurde zu Tagesordnungspunkt 5 über den Antrag entschieden, "die Verwaltung ... fristgemäß mit Wirkung zum 31. Dezember 2000 ab(zu)berufen." Zu diesem Antrag wurden 21 Ja-Stimmen und 58 Nein-Stimmen abgegeben, woraufhin die Ablehnung des Antrages festgestellt wurde. Die Antragsgegnerin zu 2 hatte sich an dieser Abstimmung beteiligt und auf Grund ihres eigenen Stimmrechts wie auch in Ausübung der ihr erteilten Vollmachten gegen den Antrag gestimmt.
Die Antragstellerinnen meinen, die Antragsgegnerin zu 2 sei bei der Entscheidung über ihre Abberufung als Verwalterin von der Ausübung ihres Stimmrechts ausgeschlossen gewesen. Sie haben daher die Feststellung beantragt , der hierzu ergangene Beschluß sei mehrheitlich dahin gefaßt worden, daß die Antragsgegnerin zu 2 als Verwalterin zum 31. Dezember 2000 abberufen sei. Hilfsweise haben sie die gerichtliche Abberufung der Verwalterin und - weiter hilfsweise - die Feststellung verlangt, daß die Verwalterin ihr Stimmrecht rechtsmißbräuchlich ausgeübt habe. Auf letztgenannten Antrag hat das Amtsgericht festgestellt, daß die Antragsgegnerin zu 2 zu Tagesordnungspunkt 5 der Eigentümerversammlung vom 7. Juni 2000 nicht stimmberechtigt war. Daraufhin wurde in einer Eigentümerversammlung am 21. Juni 2001 erneut über einen Antrag auf "Abwahl" der Antragsgegnerin zu 2 als Verwalterin abgestimmt. Bei der Abstimmung, an der sich die Antragsgegnerin zu 2 nicht beteiligte, ergaben sich bei einer Enthaltung 20 Ja-Stimmen und 20 NeinStimmen , so daß die Ablehnung des Antrages auf Abwahl der Verwalterin festgestellt wurde.
Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerinnen, mit der diese nur noch ihren ursprünglichen Hauptantrag weiterverfolgen, hat das Landgericht festgestellt, daß die Antragsgegnerin zu 2 in der Eigentümerversammlung vom 7. Juni 2000 durch den Beschluß zu Tagesordnungspunkt 5 zum 31. Dezember 2000 als Verwalterin abberufen worden ist. Hiergegen richtet sich die sofortige weitere Beschwerde der Antragsgegnerin zu 2, der das Kammergericht stattgeben möchte. Es sieht sich hieran jedoch durch die Beschlüsse des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 11. September 1986 (NJW-RR 1987, 78) und des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 16. September 1998 (NZM 1999, 285) gehindert und hat deshalb die Sache durch Beschluß vom 29. Mai 2002 (NZM
2002, 618 = WuM 2002, 387 = KG-Report 2002, 210 = Grundeigentum 2002, 805) dem Bundesgerichtshof vorgelegt.

II.


Die Vorlage ist statthaft (§ 43 Abs. 1, § 45 Abs. 1 WEG i.V.m. § 28 Abs. 2 FGG).
Das vorlegende Gericht ist der Ansicht, ein Mehrheitsbeschluß für die Abwahl der Antragsgegnerin zu 2 als Verwalterin sei nicht mit 21 Ja-Stimmen gegenüber nur 18 Nein-Stimmen zustande gekommen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts seien die von der Antragsgegnerin zu 2 abgegebenen 40 ein-Stimmen zu berücksichtigen; denn sie sei nicht nach § 25 Abs. 5 WEG von der Ausübung des Stimmrechts ausgeschlossen gewesen. Das Stimmrechtsverbot aus § 25 Abs. 5 WEG gelte nicht, wenn der zum Verwalter bestellte Wohnungseigentümer mitgliedschaftliche Interessen wahrnehme. Das sei auch dann der Fall, wenn über die schlichte Abwahl des Verwalters zu entscheiden sei. Da die mit der Abwahlentscheidung notwendig verbundene Kündigung des Verwaltervertrages gegenüber dem mitgliedschaftlichen Aspekt jedenfalls nicht überwiege, stelle sie kein Hindernis für die Beteiligung des Verwalters an der Abstimmung dar. Das Stimmverbot gelte allerdings, wenn - was hier nicht der Fall sei - die Abberufung des Verwalters und die Kündigung seines Vertrages aus wichtigem Grund erfolgen solle.
Demgegenüber hat das Oberlandesgericht Düsseldorf (NZM 1999, 285) in einer auf weitere Beschwerde ergangenen Entscheidung die Auffassung vertreten, der Verwalter, der auch Wohnungseigentümer ist, sei nach § 25
Abs. 5 WEG von der Beschlußfassung ausgeschlossen, wenn in einem ein- heitlichen Vorgang über seine Abberufung und über die Kündigung des mit ihm bestehenden Verwaltervertrags abgestimmt werde. Diese Divergenz zur Auffassung des vorlegenden Gerichts rechtfertigt die Vorlage. Hingegen gilt das nicht für das Abweichen von der Rechtsansicht des Bayerischen Obersten Landesgerichts in der Entscheidung (NJW-RR 1987, 78), die das vorlegende Gericht in seinem Vorlagebeschluß weiter anführt. Diese Entscheidung hat lediglich den Ausschluß des Stimmrechts bei einer Beschlußfassung zum Gegenstand , bei der die Abberufung des Verwalters mit einer Kündigung des Verwaltervertrages aus wichtigem Grund verbunden ist. Sie beruht mithin nicht, wie erforderlich (vgl. BGHZ 96, 198, 201), auf einer anderen Beurteilung der streitigen Rechtsfrage, die hier nur die Verbindung der Abberufung mit einer ordentlichen Kündigung betrifft. Soweit ersichtlich, hat das Bayerische Oberste Landesgericht auch in anderen Beschlüssen keine Entscheidung getroffen, für die die Beantwortung dieser Rechtsfrage erheblich geworden ist (vgl. etwa NZM 1998, 668; ZfIR 2002, 296, 298).

III.


Die sofortige weitere Beschwerde der Antragsgegnerin zu ist zulässig (§ 43 Abs. 1 Nr. 2, 4, § 45 Abs. 1 WEG, §§ 27, 29 FGG) und begründet.
1. Der Hauptantrag der Antragstellerinnen, über den das Beschwerdegericht entschieden hat, bedarf der Auslegung.

a) Gegenstand des Verfahrens ist ein Negativbeschluß (Senat, BGHZ 148, 335, 348). Es ist danach mit den Interessen der Antragstellerinnen nicht zu vereinbaren, wenn ihr Rechtsschutzziel - wie bisher geschehen - allein als Antrag auf Feststellung eines bestimmten Beschlußinhalts verstanden wird. Die vom Senat nachzuholende interessengerechte Auslegung des Antrags (vgl. Senat, Beschl. v. 20. Juni 2002, V ZB 39/01, ZfIR 2002, 731, 732, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) führt daher zur Annahme einer - rechtzeitigen (vgl. § 23 Abs. 4 S. 2 WEG) - Anfechtung des Negativbeschlusses der Eigentümerversammlung.

b) Hierdurch wird der ausdrücklich gestellte Feststellungsantrag für die Verwirklichung des Rechtsschutzziels der Antragstellerinnen allerdings nicht überflüssig. Er bleibt vielmehr neben der Anfechtung des Negativbeschlusses - deren Erfolg auf eine nur kassatorische Wirkung beschränkt bleibt - von Bedeutung , damit verbindlich geklärt werden kann, mit welchem Inhalt der angefochtene Beschluß tatsächlich ergangen ist (vgl. BGHZ 76, 191, 197 f für Hauptversammlungsbeschlüsse bei einer Aktiengesellschaft). Eine am Rechtsschutzziel orientierte Auslegung führt mithin zu einer Kombination beider Anträge.
aa) Die Zulässigkeit der hier vorliegenden Verbindung eines Anfechtungsantrages mit einem Antrag auf positive Beschlußfeststellung ist für das Gesellschaftsrecht allgemein anerkannt (BGHZ 76, 191, 197 f; 88, 320, 329 f; 97, 28, 30; vgl. auch K. Schmidt, NJW 1986, 2018, 2020). Auf diese Weise wird der notwendige Ausgleich für die dem Versammlungsleiter eingeräumte Kompetenz geschaffen, das Beschlußergebnis mit vorläufiger Bestandskraft festzulegen (BGHZ 76, 191, 198). Nichts anderes gilt im Wohnungseigentumsrecht
(vgl. OLG Hamm, OLGZ 1979, 296, 299; 1990, 180, 183; Bärmann/Pick/Merle, WEG, 8. Aufl., § 43 Rdn. 72; Staudinger/Wenzel, BGB, 12. Aufl., vor §§ 43 ff WEG Rdn. 66; ders., Festschrift für Merle, 2000, S. 353, 362; ders., ZWE 2000, 382, 386 f; RGRK-BGB/Augustin, 12. Aufl., § 25 WEG Rdn. 26). Auch hier kommt der Feststellung und Verkündung des Beschlußergebnisses durch den Versammlungsleiter neben der konstitutiven auch inhaltsfixierende Bedeutung zu (vgl. Senat, BGHZ 148, 335, 341 ff), weshalb die Kombination von Anfechtungs- und positivem Feststellungsantrag vor unrichtig festgestellten oder unrichtig verkündeten Beschlußergebnissen schützt.
bb) Dem kann nicht entgegengehalten werden, das Gericht setze sich mit der Feststellung des Beschlußergebnisses in die Position der Wohnungseigentümer und mißachte deren Kompetenz, ihre Angelegenheiten auf der Grundlage der Privatautonomie durch Beschlußfassung in der Eigentümerversammlung selbst zu regeln. Das Gericht überprüft hier lediglich die Richtigkeit des Beschlußergebnisses, das der Versammlungsleiter auf Grund des tatsächlichen Abstimmungsergebnisses festgestellt und verkündet hat; es tritt also lediglich an dessen Stelle (vgl. OLG Hamm, OLGZ 1979, 296, 299; auch KG, OLGZ 1979, 28, 30) und hat wie dieser bei seiner Entscheidung die erfolgte Abstimmung der Wohnungseigentümer zu respektieren. Anderes kann nur vertreten , wer einem negativen Abstimmungsergebnis die Beschlußqualität abspricht (so wohl BayObLG, NZM 1999, 712; 713, 714). Dieser Auffassung ist jedoch nicht zu folgen (Senat, BGHZ 148, 335, 348 f).

c) Weiter ist zu berücksichtigen, daß sich der verfahrensgegenständliche Beschluß der Eigentümerversammlung nicht nur mit der Abberufung der Antragsgegnerin zu 2 aus dem Verwalteramt, sondern auch mit der - hiervon zu
unterscheidenden - ordentlichen Kündigung des mit ihr geschlossenen Ver- waltervertrages befaßt (vgl. Senat, Beschl. v. 20. Juni 2002, aaO). Da der Eigentümerbeschluß die Ablehnung der Kündigung des Verwaltervertrages ebenfalls umfaßt, ist die Beschlußanfechtung nach § 23 Abs. 4 WEG auch insoweit der richtige Rechtsbehelf. In dieser Hinsicht unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem eines positiven Beschlusses über die Abberufung aus dem Verwalteramt und die Kündigung des Verwaltervertrages. Setzt sich der Verwalter hiergegen zur Wehr, so ist hinsichtlich der Kündigung allein das Feststellungsverfahren nach § 43 Abs. 1 Nr. 2 WEG i.V.m. § 256 Abs. 1 ZPO eröffnet (Senat, Beschl. v. 20. Juni 2002, aaO).
2. Die von den Antragstellerinnen verfolgten Anträge sind zulässig.

a) Insbesondere fehlt es für die mit dem Hauptantrag verfolgte Anfechtung des Negativbeschlusses nicht am erforderlichen Rechtsschutzinteresse. Ein solches wird zwar häufig fehlen, weil der Negativbeschluß den Antragsteller regelmäßig nicht in seinen Rechten beeinträchtigt, namentlich für eine erneute Beschlußfassung der Wohnungseigentümer über denselben Gegenstand keine Sperrwirkung entfaltet (vgl. Wenzel, Festschrift für Merle, 2000, S. 353, 361; ders., ZWE 2000, 382, 386). Anders ist die Lage aber insbesondere dann, wenn - wie hier - die Anfechtung des Negativbeschlusses mit der Feststellung eines positiven Beschlußergebnisses verbunden werden kann (vgl. Bärmann /Pick/Merle, aaO, § 23 Rdn. 140; Suilmann, Das Beschlußmängelverfahren im Wohnungseigentumsrecht, 1998, S. 15; Wenzel, Festschrift für Merle, 2000, S. 353, 361 f; ders., ZWE 2000, 382, 386). Auf diesem Weg kann der Antragsteller nämlich die von ihm angestrebte positive Entscheidung über einen Beschlußantrag erreichen.


b) Das Rechtsschutzbedürfnis für die Anfechtung des verfahrensgegen- ständlichen Beschlusses und den damit verbundenen Feststellungsantrag ist durch die neuerliche, mangels Anfechtung bestandskräftig gewordene Beschlußfassung in der Eigentümerversammlung vom 21. Juni 2001 nicht entfallen. Mit Eintritt der Bestandskraft eines inhaltsgleichen Zweitbeschlusses fehlt es zwar regelmäßig an einem Rechtsschutzbedürfnis für die Anfechtung des Erstbeschlusses (BayObLG, NJW-RR 1987, 9; ZWE 2002, 315, 317; OLG Frankfurt, OLGZ 1989, 434, 435; Bärmann/Pick/Merle, aaO, § 43 Rdn. 100; Staudinger/Wenzel, aaO, vor §§ 43 ff Rdn. 65; zum umgekehrten Fall des bestandskräftigen Erstbeschlusses mit nachfolgender Anfechtung des Zweitbeschlusses vgl. Senat, BGHZ 148, 335, 350 f), weil die Beteiligten wegen dessen Bestandskraft in jedem Fall an den Zweitbeschluß mit gleichem Inhalt gebunden sind (vgl. Merle, WE 1995, 363, 364). Im vorliegenden Fall liegen die Dinge jedoch anders. Zwar handelt es sich bei dem Zweitbeschluß um einen Negativbeschluß gleichen Inhalts, weil der Abberufungsantrag wiederum keine Mehrheit fand. Daß dieser Beschluß mangels Anfechtung bestandskräftig wurde , läßt das Interesse der Antragstellerinnen allerdings unberührt. Ihr Ziel ist nämlich nicht nur auf die Ungültigkeit des ersten Negativbeschlusses, sondern auch auf die Feststellung gerichtet, daß dieser Eigentümerbeschluß mit positivem Inhalt ergangen ist. Bei einem Erfolg des Beschlußfeststellungsantrages, für den die Anfechtung den Weg frei machen muß, wäre die Antragsgegnerin zu 2 aus dem Verwalteramt abberufen und der mit ihr geschlossene Verwaltervertrag durch ordentliche Kündigung beendet worden. Die Bestandskraft des Zweitbeschlusses könnte hieran nichts ändern, sondern ginge ins Leere und könnte mithin die Antragstellerinnen nicht binden. Inhalt des Negativbeschlusses wäre nur die Ablehnung, die Antragsgegnerin zu 2 aus einem schon verlo-
renen Amt abzuberufen und ein nicht mehr bestehendes Vertragsverhältnis zu kündigen. Da aus dessen Ablehnung nicht geschlossen werden kann, die Wohnungseigentümer hätten das Gegenteil des Beschlußantrages gewollt (Senat, BGHZ 148, 335, 349), könnte dem Zweitbeschluß nicht etwa die Bedeutung beigelegt werden, daß die Antragsgegnerin zu 2 wieder zur Verwalterin bestellt werden sollte.
3. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts ist der Hauptantrag jedoch nicht begründet. Der Eigentümerbeschluß vom 7. Juni 2000 ist zu Tagesordnungspunkt 5 mit dem vom Versammlungsleiter festgestellten und verkündeten negativen Beschlußergebnis gefaßt worden. Für den Antrag auf "Abwahl" der Verwalterin fand sich nicht die nach § 26 Abs. 1 S. 1 WEG erforderliche Mehrheit, weil für das Abstimmungsergebnis auch die Nein-Stimmen der Antragsgegnerin zu 2 zu berücksichtigen sind. Sie war weder durch das Stimmverbot des § 25 Abs. 5 WEG von der Abstimmung ausgeschlossen noch hat sie von ihrem Stimmrecht in rechtsmißbräuchlicher Weise Gebrauch gemacht.

a) Der Senat ist an dieser Prüfung der Rechtslage nicht etwa durch den insoweit unangefochtenen Beschluß des Amtsgerichts gehindert, obwohl in ihm die Feststellung getroffen ist, daß die Antragsgegnerin zu 2 bei der Abstimmung über den Antrag auf ihre "Abwahl" als Verwalterin nicht stimmberechtigt gewesen sei. Da das Amtsgericht diese Entscheidung über einen Hilfsantrag getroffen hat, steht sie unter der auflösenden Bedingung der endgültigen Stattgabe des Hauptantrages (vgl. BGHZ 106, 219, 221) und kann daher für die Prüfung des allein noch verfahrensgegenständlichen Hauptantrages keine Bedeutung erlangen (vgl. BGHZ 112, 229, 332 für das Revisionsverfahren).


b) Es stellt auch im Hinblick auf § 26 Abs. 1 S. 4 WEG keinen Mangel des Eigentümerbeschlusses dar, daß die Abstimmung über den Abberufungsantrag nach dem in der Teilungserklärung geregelten Objektstimmrecht erfolgte. Zwar sieht § 25 Abs. 2 S. 2 WEG vor, daß jedem Wohnungseigentümer eine Stimme zukommt. Abweichungen von diesem Kopfstimmrecht können jedoch vereinbart werden und sind grundsätzlich auch als Objektstimmrecht möglich, bei dem die Anzahl der Wohnungseigentumsrechte über die Stimmkraft des jeweiligen Rechtsinhabers entscheidet (vgl. BayObLG, WuM 1989, 527, 528; ZMR 2001, 366, 368; Bärmann/Pick/Merle, aaO, § 25 Rdn. 30; Staudinger /Bub, aaO, § 25 WEG Rdn. 25 ff). Die mit dem Objektprinzip allerdings verbundene Gefahr einer Majorisierung der Mehrzahl durch einen oder eine kleine Gruppe von Wohnungseigentümern (vgl. OLG Zweibrücken, OLGZ 1990, 186, 188 m.w.N.; Rechenberg, WE 2002, 41) macht dieses nicht unzulässig , weil für die betroffenen Wohnungseigentümer durch die Möglichkeit der Anfechtung des im Einzelfall gefaßten Eigentümerbeschlusses (§ 23 Abs. 4 WEG) ausreichender Schutz vor mißbräuchlicher Stimmrechtsabgabe besteht (vgl. KG, OLGZ 1994, 389, 390). Ist über Bestellung oder Abberufung des Verwalters zu entscheiden, so stellt ein vereinbartes Abweichen vom Kopfprinzip keine nach § 26 Abs. 1 S. 4 WEG unzulässige Beschränkung der Wohnungseigentümer dar (vgl. OLG Hamm, OLGZ 1978, 184, 185; OLG Frankfurt a.M., Rpfleger 1978, 415; OLG Zweibrücken, OLGZ 1990, 186, 187; Merle, Rpfleger 1978, 25; Weitnauer, JZ 1985, 985, 988; Jennißen/Schwermer, WuM 1988, 285; a.A Gross, BlGBW 1976, 171, 172). Dies folgt aus dem Zweck der Vorschrift , eine Bevormundung der Wohnungseigentümer durch Außenstehende zu verhindern (vgl. Senat, Beschl. v. 20. Juni 2002, aaO, 737). Ihr kann daher nichts für die Beantwortung der Frage entnommen werden, mit welcher Stimm-
kraft die einzelnen Wohnungseigentümer bei der Wahl des Verwalters teilnehmen (vgl. KG, OLGZ 1978, 142, 144; Merle, Rpfleger 1978, 25). § 26 Abs. 1 S. 4 WEG steht daher weder einer von dem Kopfprinzip abweichenden Abstimmung nach dem Wert- oder Anteilsstimmrecht (Stimmkraft bestimmt sich nach der Größe der Miteigentumsanteile), noch einer Abstimmung nach dem Objektprinzip entgegen (KG, OLGZ 1978, 142, 143 f; 1979, 29, 32; NJW-RR 1986, 643; OLG Düsseldorf, ZMR 1995, 604).

c) Die Antragsgegnerin zu 2 war ferner nicht durch das Stimmverbot aus § 25 Abs. 5 Alt. 1 WEG von ihrem Stimmrecht als Wohnungseigentümerin ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift ist ein Wohnungseigentümer nicht stimmberechtigt , wenn die Beschlußfassung die Vornahme eines auf Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums gerichteten Rechtsgeschäfts mit ihm betrifft.
aa) Nach der in Rechtsprechung und Literatur überwiegenden Auffassung stellen Abschluß, Abänderung und Auflösung - mithin auch die Kündigung - des Verwaltervertrages Rechtsgeschäfte im Sinne von § 25 Abs. 5 WEG dar. Demgemäß wird der Vorschrift bei einem solchen Gegenstand der Beschlußfassung ein Stimmverbot für den zum Verwalter bestimmten oder bestellten Wohnungseigentümer entnommen (BayObLG, NJW-RR 1987, 78, 79; 1993, 206; KG, ZMR 1986, 94, 95; OLG Düsseldorf, NZM 1999, 285; Niedenführ /Schulze, WEG, 5. Aufl., § 25 Rdn. 7; Sauren, WEG, 3. Aufl., § 25 Rdn. 34; MünchKomm-BGB/Röll, 3. Aufl., § 25 WEG Rdn. 31; Soergel/Stürner, BGB, 12. Aufl., § 25 WEG Rdn. 10; Palandt/Bassenge, 61. Aufl., § 25 WEG Rdn. 16; Münstermann-Schlichtmann, WE 1998, 412, 413). Nach anderer Ansicht ist das Stimmrecht des Wohnungseigentümers bei der Beschlußfassung über den Verwaltervertrag - abgesehen vom Fall der Kündigung aus wichtigem Grund -
nicht ausgeschlossen, weil die Bestellung zum Verwalter und der Abschluß des Verwaltervertrags wirtschaftlich untrennbar miteinander verbunden seien und zudem das für die Bestellung bestehende Stimmrecht durch ein Stimmrechtsverbot hinsichtlich des Verwaltervertrages ausgehöhlt werden könnte (so Bärmann /Pick/Merle, aaO, § 25 Rdn. 104, 105, 107; § 26 Rdn. 150, 151; Merle, Bestellung und Abberufung des Verwalters nach § 26 WEG [künftig: Merle, Verwalter], 1977, S. 34; ders., WE 1987, 35, 36).
bb) Dagegen soll nach nahezu einhelliger Meinung in Rechtsprechung und Literatur ein Wohnungseigentümer bei der Beschlußfassung über seine Bestellung zum Verwalter nicht gemäß § 25 Abs. 5 WEG von der Ausübung seines Stimmrechts ausgeschlossen sein. Bei der Bestellung eines Verwalters (§ 26 WEG) handele es sich nämlich nicht um ein Rechtsgeschäft im Sinne von § 25 Abs. 5 WEG, sondern um die von dieser Vorschrift nicht eingeschränkte Wahrnehmung mitgliedschaftlicher Interessen (BayObLG, WuM 1993, 488, 489; OLG Hamm, OLGZ 1978, 185, 187; OLG Düsseldorf, NZM 1999, 285; OLG Zweibrücken, ZMR 1986, 369, 370; KG, NJW-RR 1987, 268; OLG Saarbrücken , ZMR 1998, 50, 53; OLG Celle, OLGR 2002, 75, 77; Bärmann/ Pick/Merle, aaO, § 25 WEG Rdn. 102 m.w.N.; Weitnauer/Lüke, WEG, 8. Aufl., § 25 Rdn. 21; Weitnauer/Hauger, aaO, § 26 Rdn. 9; Niedenführ/Schulze, aaO, § 25 Rdn. 7; MünchKomm-BGB/Röll, aaO, § 25 WEG Rdn. 31; Palandt /Bassenge, aaO, § 25 WEG Rdn. 16; a.A. Schmid, BlGBW 1979, 41, 42; zweifelnd Riedel/Vollkommer, Rpfleger 1966, 337, 338). Im übrigen entspricht dies auch der Rechtsprechung zu der Bestellung von Organen bei Gesellschaften (vgl. etwa BGHZ 18, 205, 211).
cc) Folgerichtig wird der Wohnungseigentümer auch bei der Beschluß- fassung über seine Abberufung aus dem Verwalteramt grundsätzlich als stimmberechtigt angesehen, weil diese Entscheidung als Gegenstück zur Verwalterbestellung ebenfalls in Wahrnehmung mitgliedschaftlicher Interessen erfolgt und somit kein Rechtsgeschäft im Sinne von § 25 Abs. 5 WEG darstellt, (OLG Celle, NJW 1958, 307; OLG Stuttgart, OLGZ 1977, 433, 434; KG, OLGZ 1979, 29, 31; OLG Zweibrücken, ZMR 1986, 369, 370; OLG Düsseldorf, NZM 1999, 285; Bärmann/Pick/Merle, aaO, § 25 WEG Rdn. 106 m.w.N.; Weitnauer/ Lüke, aaO § 25 Rdn. 21; Weitnauer/Hauger, aaO, § 26 Rdn. 31; Staudinger/ Bub, aaO, § 26 WEG Rdn. 422 m.w.N.; Palandt/Bassenge, aaO, § 25 WEG Rdn. 16).
Nach wiederum überwiegender Auffassung gilt für diesen Grundsatz allerdings eine Ausnahme mit der Folge eines Stimmverbots für den Wohnungseigentümer , wenn über seine Abberufung als Verwalter aus wichtigem Grund zu entscheiden ist (OLG Düsseldorf, NJW-RR 2001, 1668; Bärmann/Pick/ Merle, aaO, § 25 Rdn. 107, § 26 Rdn. 151; Staudinger/Bub, aaO, § 26 WEG Rdn. 424; Weitnauer/Lüke, aaO, § 25 Rdn. 21; Weitnauer/Hauger, aaO, § 26 Rdn. 31; Palandt/Bassenge, aaO, § 25 WEG Rdn. 16; a.A. OLG Stuttgart, OLGZ 1977, 433, 434; KG, OLGZ 1979, 29, 31 f; RGRK-BGB/Augustin, aaO, § 25 WEG Rdn. 12; Soergel/Stürner, aaO, § 25 WEG Rdn. 10).
dd) Wird - wie im gegebenen Fall - im Rahmen einer einheitlichen Beschlußfassung über die Abberufung aus dem Verwalteramt und die Kündigung des Verwaltervertrags ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes entschieden , so sind auf der Grundlage der geschilderten herrschenden Auffassung die
Folgen für das Stimmrecht des zum Verwalter bestellten Wohnungseigentümers im Streit.
(1) Die Rechtsprechung der Obergerichte und ein Teil der Literatur nehmen an, daß in diesem Fall, in dem eine Trennung beider Maßnahmen nicht möglich ist, die Kündigung die Abberufung überlagere, weshalb aus § 25 Abs. 5 WEG ein umfassendes Stimmverbot folge (vgl. BayObLG, NJW-RR 1987, 78, 79; ZfIR 2002, 296, 298; OLG Düsseldorf, NZM 1999, 285; Niedenführ /Schulze, aaO, § 25 Rdn. 7; Palandt/Bassenge, aaO, § 25 WEG Rdn. 16; Müller, Praktische Fragen des Wohnungseigentums, 3. Aufl., Rdn. 387, 463; Bärmann/Seuß, Praxis des Wohnungseigentums, 4. Aufl., Teil B Rdn. 196; Seuß, WE 1991, 276, 278).
(2) Dagegen bejaht eine im Vordringen befindliche Meinung ein Stimmrecht des betroffenen Wohnungseigentümers bei einer einheitlichen Beschlußfassung über die (nicht außerordentliche) Beendigung des Verwalteramtes und des bestehenden Vertragsverhältnisses (Merle, Verwalter, S. 35; ders., WE 1987, 35, 36; Bärmann/Pick/Merle, aaO, § 25 WEG Rdn. 106, § 26 WEG Rdn. 150; Staudinger/Bub, aaO, § 26 WEG Rdn. 424 a; ähnlich für das Gesellschaftsrecht BGHZ 18, 205, 211; 51, 209, 215 f).
ee) Der Senat tritt im Ergebnis der letztgenannten Auffassung bei.
(1) Da der Wortlaut des § 25 Abs. 5 WEG gemessen am Zweck der Vorschrift einen zu weiten Anwendungsbereich umschreibt, ist eine teleologische Reduktion der Norm erforderlich (vgl. Bärmann/Pick/Merle, aaO, § 25 Rdn. 101; Staudinger/Bub, aaO, § 25 WEG Rdn. 267; Kefferpütz, Stimmrechts-
schranken im Wohnungseigentumsrecht, 1994, S. 54 f; MünstermannSchlichtmann , WE 1998, 412; vgl. auch OLG Celle, OLGR 2002, 75, 77). Als ein Rechtsgeschäft in der besonderen Form eines Gesamtaktes, durch den mehrere gleichgerichtete Willenserklärungen gebündelt werden, ist bereits jede Beschlußfassung der Wohnungseigentümer anzusehen (vgl. Senat, BGHZ 139, 288, 297 m.w.N.). Dagegen soll das Stimmrechtsverbot des § 25 Abs. 5 WEG als Ausnahmevorschrift nur bestimmte Fälle der Interessenkollision erfassen , den Wohnungseigentümer aber nicht schlechthin daran hindern, an Entscheidungen über die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums mitzuwirken. Da das Stimmrecht des Wohnungseigentümers ein wesentliches Mittel zur Mitgestaltung der Gemeinschaftsangelegenheiten ist, darf es nur ausnahmsweise unter eng begrenzten Voraussetzungen eingeschränkt werden (vgl. BayObLGZ 1998, 289, 291; KG OLGZ 1988, 432 f; Weitnauer, WE 1988, 3; Seuß, WE 1991, 276; vgl. auch Senat, BGHZ 99, 90, 94 f; 106, 113, 119; Beschl. v. 7. März 2002, V ZB 24/01, NJW 2002, 1647, 1649, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Zur Unterscheidung zwischen den Rechtsgeschäften , die § 25 Abs. 5 WEG unterfallen, von solchen, in denen es keine Rechtfertigung für einen Ausschluß des Stimmrechts gibt, bietet es sich wegen der vergleichbaren Problematik an, mit der geschilderten weit überwiegenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur (vgl. oben III 3 c aa-cc) in Anlehnung an die Grundsätze der Rechtsprechung zum Gesellschaftsrecht danach zu differenzieren, ob der Schwerpunkt der Angelegenheit in der Verfolgung privater Sonderinteressen oder in der Wahrnehmung mitgliedschaftlicher Interessen liegt (vgl. Kefferpütz, aaO, S. 55).
(2) Mit der Bedeutung des Stimmrechts wäre es nicht zu vereinbaren, wenn bei der Bestellung oder der Abberufung eines Verwalters das Stimmrecht
des Wohnungseigentümers, der zum Verwalter vorgesehen bzw. bestellt ist, schlechthin ausgeschlossen würde. Der Verwalter ist nach der Eigentümerversammlung das wichtigste Organ der Wohnungseigentümergemeinschaft (vgl. Staudinger/Bub, aaO, § 26 Rdn. 12), die Auswahl eines fachlich qualifizierten und persönlich geeigneten Verwalters mithin für alle Wohnungseigentümer von grundlegender Bedeutung. Daß die Abstimmung über das Amt des Verwalters Einzelinteressen des betroffenen Wohnungseigentümers berührt, kann allein ein Stimmverbot noch nicht begründen, verfolgt doch letztlich jeder der Wohnungseigentümer bei der Beschlußfassung in gewissem Umfang auch berechtigte private Interessen. Müßte auf jeden Interessenskonflikt mit einem Stimmrechtsausschluß geantwortet werden, wäre ein sachgerechtes Zusammenwirken der Wohnungseigentümer nicht mehr sichergestellt (vgl. BGHZ 68, 107, 109 für das Gesellschaftsrecht). Damit das private Sonderinteresse eines Wohnungseigentümers zu einem Stimmrechtsverbot nach § 25 Abs. 5 WEG führen kann, muß es demnach von einigem Gewicht und nicht mehr von dem legitimen Mitwirkungsinteresse an der Willensbildung der Eigentümergemeinschaft gedeckt sein.
(3) Das hiernach grundsätzlich bestehende Stimmrecht entfällt nicht dadurch , daß von der Eigentümerversammlung mit der Bestellung oder der Abberufung eines Verwalters zugleich über den Abschluß oder die Auflösung des Verwaltervertrags beschlossen wird. Hier sind zwar - insbesondere im Hinblick auf die Verwaltervergütung - private Sonderinteressen stärker berührt, der Schwerpunkt der Beschlußfassung liegt aber weiterhin in der Bestellung oder der Abberufung des Verwalters als Akt der Mitverwaltung. Entgegen verbreiteter Auffassung (vgl. etwa OLG Düsseldorf, NZM 1999, 285) handelt es sich bei der Bestellung oder Abberufung eines Verwalters nicht lediglich um interne Or-
ganisationsakte der Eigentümergemeinschaft, solche Beschlüsse sind vielmehr auf die unmittelbare Begründung bzw. Aufhebung wohnungseigentumsrechtlicher Befugnisse und Pflichten gerichtet (Senat, Beschl. v. 20. Juni 2002, aaO, 733). Die Beschlüsse über Bestellung und Abberufung des Verwalters sind Teil des zweistufigen Aktes, mit dem der Verwalter sein Amt erhält bzw. verliert (vgl. Striewski, ZWE 2001, 8, 10; Wenzel, ZWE 2001, 510, 512 f); der Verwaltervertrag dient lediglich der Ausgestaltung dieser Rechtsposition im Verhältnis zu den Wohnungseigentümern. Hiermit läßt sich nicht vereinbaren, daß das - auch nach der Gegenansicht gegebene - Stimmrecht des Wohnungseigentümers über seine Bestellung oder Abberufung als Verwalter allein durch eine gleichzeitige Beschlußfassung über den Abschluß oder die Auflösung des Verwaltervertrages ausgehöhlt werden kann. Umgekehrt werden auch bei unverändertem Stimmrecht des betroffenen Wohnungseigentümers die Belange der übrigen Wohnungseigentümer durch den stets zu beachtenden Grundsatz von Treu und Glauben, den Anspruch auf ordnungsgemäße Verwaltung (§ 21 Abs. 4 WEG) und die Möglichkeit der Beschlußanfechtung hinreichend gewahrt (vgl. BGHZ 80, 69, 71 für das Gesellschaftsrecht).
(4) Mit der - bereits dargestellten (oben III 3 c cc) - ganz herrschenden Auffassung ist eine Ausnahme von dem Stimmrecht des zum Verwalter bestellten Wohnungseigentümers allerdings dann zu machen, wenn ein wichtiger Grund für seine Abberufung aus dem Verwalteramt und für eine (außerordentliche ) Kündigung des Verwaltervertrages vorliegt. Da die Abberufung des Verwalters ihren Charakter als mitgliedschaftliche Angelegenheit nicht verliert, wenn sie aus wichtigem Grund erfolgen soll, kann sich allerdings auch in diesem Fall der Ausschluß des Stimmrechts nicht aus § 25 Abs. 5 WEG ergeben (vgl. Merle, WE 1987, 35, 36; a.A. wohl Gerauer, ZMR 1987, 165, 167). Grund
für das Stimmverbot ist vielmehr der in den §§ 712 Abs. 1, 737 BGB, §§ 117, 127, 140 HGB zum Ausdruck gekommene allgemeine Rechtsgedanke, daß das Mitglied einer Personenvereinigung nicht beteiligt sein soll, wenn über Maßnahmen zu entscheiden ist, die die Gemeinschaft ihm gegenüber aus wichtigem Grund vornehmen will (Merle, Verwalter, S. 36 f; ders., WE 1987, 35, 36; Bärmann/Pick/Merle, aaO, § 25 WEG Rdn. 107; § 26 WEG Rdn. 151; Staudinger /Bub, aaO, § 26 WEG Rdn. 424; Kefferpütz, aaO, S. 66 f; Seuß, WE 1991, 276, 278; Münstermann-Schlichtmann, WE 1998, 412, 413). Ist über eine Abberufung aus wichtigem Grund zu befinden, so ist während der Eigentümerversammlung der Versammlungsleiter berufen, eine vorläufige Entscheidung über das Eingreifen eines Stimmverbots zu treffen (Kefferpütz, aaO, S. 69); denn zu seinen Aufgaben bei der Leitung des Abstimmungsverfahrens zählt es auch, für eine korrekte Feststellung des Mehrheitswillens und dessen Umsetzung in die Form ordnungsmäßiger Beschlüsse zu sorgen (vgl. Staudinger/Bub, aaO, § 24 WEG Rdn. 101). Zudem hat der Versammlungsleiter für die ihm obliegende , vorläufig verbindliche Feststellung des Beschlußergebnisses ohnehin auch über die Gültigkeit der abgegebenen Stimmen zu befinden (vgl. Senat, BGHZ 148, 335, 342). Abschließend wird über das Stimmrecht des betroffenen Wohnungseigentümers im gerichtlichen Verfahren (§ 23 Abs. 4, § 43 Abs. 1 Nr. 4 WEG) danach entschieden, ob ein wichtiger Grund tatsächlich vorliegt (vgl. Bärmann/Pick/Merle, aaO, § 25 WEG Rdn. 107; Kefferpütz, aaO, S. 67 ff; auch BGHZ 86, 177, 181 f für eine GmbH mit nur zwei gleich hoch beteiligten Gesellschaftern

).


Das Stimmverbot bei einer Beschlußfassung aus wichtigem Grund erlangt im gegebenen Fall allerdings keine Bedeutung. Ein wichtiger Grund für die "Abwahl" der Antragsgegnerin zu 2 ist nicht ersichtlich und im übrigen bei
der Beschlußfassung auch nicht geltend gemacht worden. Es ging allein darum , von der im Bestellungsbeschluß vorgesehenen Abberufungsmöglichkeit Gebrauch zu machen und eine ordentliche Kündigung des Verwaltervertrages auszusprechen.

d) Da hiernach für die Antragsgegnerin zu 2 kein Stimmverbot bestand, war sie auch nicht gehindert, von den Stimmrechtsvollmachten, die ihr andere Wohnungseigentümer in nicht festgestellter Anzahl erteilt hatten, Gebrauch zu machen. Die umstrittene Frage, ob der von einem Stimmverbot nach § 25 Abs. 5 WEG betroffene Wohnungseigentümer bei der Abstimmung auch von der Vertretung anderer Wohnungseigentümer ausgeschlossen ist (so etwa BayObLG, ZfIR 2002, 296, 298; KG, NJW-RR 1989, 144; OLG Zweibrücken, NZM 1998, 671; OLG Düsseldorf, NZM 1999, 285; NJW-RR 2001, 1668; Bärmann /Pick/Merle, aaO, § 25 Rdn. 121; Weitnauer/Lüke, aaO, § 25 Rdn. 19; Staudinger/Bub, aaO, § 25 WEG Rdn. 282 f; gegen ein Stimmverbot als Vertreter : MünchKomm-BGB/Röll, aaO, § 25 WEG Rdn. 32; Bärmann/Seuß, aaO, Teil B Rdn. 189; F. Schmidt, WE 1989, 2, 3; gegen ein Stimmverbot bei gebundener Vollmacht: Kahlen, WEG, § 25 WEG Rdn. 121 - 128; Drabek, in: Deckert , Die Eigentumswohnung [Stand: Dezember 2001], Gruppe 5, Rdn. 153), bedarf daher keiner Entscheidung.
e) Schließlich hat die Antragsgegnerin zu 2 bei der Abstimmung über ihre "Abwahl" die anderen Wohnungseigentümer auch nicht dadurch majorisiert , daß sie ein ihr zustehendes Stimmenübergewicht zur Herbeiführung einer eigennützigen, sachlich nicht gerechtfertigten oder gesetzwidrigen Entscheidung einsetzte (vgl. BayObLGZ 1986, 10, 13). Es ist bereits zweifelhaft, ob der Anteil der Antragsgegnerin zu 2 mit lediglich 40 von 90 möglichen Stimmen etwa unter Berücksichtigung ihr erteilter Stimmrechtsvollmachten genügt, um
die Gefahr einer Majorisierung zu begründen (ablehnend Bader, WE 1990, 118). Selbst bei Annahme eines Stimmenübergewichts wäre der angefochtene Eigentümerbeschluß aber nicht zu beanstanden.
aa) Eine Majorisierung der anderen Wohnungseigentümer, wie sie namentlich durch die Vereinbarung eines Objektstimmrechts ermöglicht wird (vgl. Rechenberg, WE 2002, 41), kann den Vorwurf rechtsmißbräuchlichen Verhaltens oder einer Verletzung der Grundsätze ordnungsmäßiger Verwaltung begründen (vgl. BayObLG, ZMR 2001, 266, 268; ZfIR 2002, 296, 299; Staudinger /Bub, aaO, § 25 WEG Rdn. 228 - 233). Entsprechend der allgemeinen Rechtsfolge rechtsmißbräuchlichen Verhaltens (vgl. MünchKomm-BGB/Roth, 4. Aufl., § 242 Rdn. 359; Soergel/Teichmann, BGB, 12. Aufl., § 242 Rdn. 28) sind die unter Mißbrauch des Stimmrechts abgegebenen Stimmen unwirksam, müssen also bei der Feststellung des Beschlußergebnisses unberücksichtigt bleiben (vgl. BGHZ 102, 172, 176; BGH, Urt. v. 12. Juli 1993, II ZR 65/92, NJW-RR 1993, 1253, 1254; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 9. Aufl., § 47 Rdn. 32 jeweils für das Gesellschaftsrecht). Wurde dies bei dem Beschlußergebnis, das von dem Versammlungsleiter festgestellt und verkündet worden ist, verkannt, so muß der Mangel im Wege fristgerechter Anfechtung nach § 23 Abs. 4, § 43 Abs. 1 Nr. 4 WEG geltend gemacht werden (vgl. Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden , 1963, S. 369 für die Aktiengesellschaft; zur Anfechtung von Eigentümerbeschlüssen bei Stimmrechtsmißbrauch vgl. auch BayObLGZ 1986, 10, 14; BayObLG, WE 1990, 67, 68; NZM 1999, 713, 714; ZfIR 2002, 296, 299; OLG Karlsruhe, OLGZ 1976, 145, 149; Bärmann/Pick/Merle, aaO, § 25 WEG Rdn. 161; Weitnauer/Lüke, aaO, § 25 WEG Rdn. 25; Staudinger/Bub, aaO, § 25 WEG Rdn. 235). Mit diesen Regeln ist eine - bisweilen vertretene (vgl.
OLG Hamm, OLGZ 1978, 184, 188; OLG Düsseldorf, OLGZ 1984, 289, 290; LG Berlin, DWE 1986, 62, 63) - Reduzierung der Stimmkraft des rechtsmißbräuchlich abstimmenden Wohnungseigentümers auf eine "Sperrminorität" von 25 % der Gesamtstimmenzahl nicht zu vereinbaren (so im Ergebnis auch KG, NJW-RR 1986, 643, 644; OLG Hamm, DWE 1989, 179, 180; Staudinger /Bub, aaO, § 25 WEG Rdn. 237 - 239; RGRK-BGB/Augustin, aaO, § 25 WEG Rdn. 17; MünchKomm-BGB/Röll, 3. Aufl., § 25 WEG Rdn. 18).
bb) Für einen Stimmrechtsmißbrauch der Antragsgegnerin zu 2 sind weder Feststellungen getroffen, noch sind dem Vortrag der Beteiligten und dem festgestellten Sachverhalt Hinweise zu entnehmen, die Anlaß zu weiteren Ermittlungen geben könnten. Daß ein Wohnungseigentümer sein Stimmenübergewicht nutzt, um seine Bestellung zum Verwalter durchzusetzen oder seine Abberufung als Verwalter zu verhindern, stellt allein noch keinen Rechtsmißbrauch dar. Eine Majorisierung ist erst dann rechtsmißbräuchlich, wenn weitere Umstände hinzutreten, die sich als Verstoß gegen die Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Gemeinschaft und damit gegen die Grundsätze ordnungsmäßiger Verwaltung darstellen, wie etwa bei der Verschaffung unangemessener Vorteile oder der Bestellung eines persönlich ungeeigneten oder fachlich unfähigen Verwalters (vgl. BayObLGZ 1986, 10, 14; BayObLG, ZfIR 2002, 296, 299; KG, OLGZ 1988, 432, 433; DWE 1987, 24; OLG Hamm, DWE 1989, 179, 180; OLG Zweibrücken, OLGZ 1990, 186, 188; OLG Düsseldorf , ZMR 1995, 604, 605; 2002, 614, 615; OLG Celle, OLGR 2002, 75, 77; Bärmann/Pick/Merle, aaO, § 25 Rdn. 160; Weitnauer/Lüke, aaO, § 25 Rdn. 26; Staudinger/Bub, aaO, § 25 WEG Rdn. 230; Müller, aaO, Rdn. 388; Sauren, aaO, § 25 Rdn. 33; MünchKomm-BGB/Röll, aaO, § 25 WEG Rdn. 18; Röll, Handbuch für Wohnungseigentümer und Verwalter, 7. Aufl., Rdn. 231; Weit-
nauer, WE 1988, 3, 6; Seuß, WE 1991, 276, 278; Jennißen/Schwermer, WuM 1988, 285, 287). Die Gegenansicht, nach der bereits ein Stimmenübergewicht bei Durchsetzung einer Verwalterwahl für die Annahme eines Rechtsmißbrauchs genügen soll (OLG Hamm, OLGZ 1978, 185, 188; OLG Düsseldorf , OLGZ 1984, 289; OLG Celle, WE 1989, 199, 200), berücksichtigt nicht hinreichend, daß nicht jede unter Einsatz eines Stimmenübergewichts zustande gekommene Entscheidung für die Gemeinschaft nachteilig und mit Rücksicht auf deren Belange treuwidrig sein muß. Zudem folgt aus der Zulässigkeit einer vom Kopfprinzip (§ 25 Abs. 2 WEG) abweichenden Regelung der Stimmkraft, daß einem Wohneigentümer, dem mehrere Einheiten gehören, ein berechtigtes Interesse an einer stärkeren Einflußnahme auf die Willensbildung der Eigentümergemeinschaft nicht schlechthin abgesprochen werden kann.
4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 47 WEG. Für die Festsetzung des Geschäftswerts nach § 48 Abs. 3 WEG ist, was in den Vorinstanzen beachtet worden ist, die (hier aufgerundete) Verwaltervergütung für restliche Vertragslaufzeit maßgeblich (Senat, Beschl. vom 20. Juni 2002, V ZB 39/01, Umdruck S. 27, insoweit in ZfIR 2002, 731 nicht abgedruckt).
Wenzel Krüger Klein Gaier Schmidt-Räntsch
6
1. Die Anfechtungsklage hat Erfolg. Der angefochtene Negativbeschluss entspricht nicht ordnungsmäßiger Verwaltung, weil der Kläger die plangerechte Herstellung des Kellerraums Nr. 3 von den Beklagten verlangen kann.
13
cc) Gleichwohl kann es ordnungsmäßiger Verwaltung widersprechen, eine positive Beschlussfassung im Sinne einer freiwilligen Erfüllung des Anspruchs abzulehnen. Dies ist jedoch nur dann anzunehmen, wenn der Anspruch offenkundig und ohne jeden vernünftigen Zweifel begründet ist, so dass ein unnötiger Rechtsstreit mit entsprechendem Kostenrisiko in Kauf genommen würde. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, kann jeder Wohnungseigentümer nach entsprechender Vorbefassung der Eigentümerversammlung mit der Beschlussersetzungsklage gemäß § 21 Abs. 4, Abs. 8 WEG prüfen lassen, da der Negativbeschluss keine Sperrwirkung entfaltet. Daneben gewährleistet aber auch das Anfechtungsrecht eine gerichtliche Prüfung (vgl. Senat, Urteil vom 17. Oktober 2014 - V ZR 26/14, ZWE 2015, 91 Rn. 19), die sich darauf bezieht, ob im Zeitpunkt der Beschlussfassung allein die freiwillige Erfüllung des Anspruchs ordnungsmäßiger Verwaltung entsprochen hätte. Diese Frage ist nicht bereits im Rahmen der Zulässigkeit der Klage, sondern durch eineSachentscheidung zu klären. Die Wohnungseigentümer, die nicht zugleich Anspruchssteller sind (wie die früheren Kläger zu 2 bis 6), könnten ohnehin nicht auf die Zahlungsklage verwiesen werden. Aber auch dem Anspruchssteller selbst kann eine Entscheidung in der Sache über sein Recht auf ordnungsmäßige Verwaltung nicht verwehrt werden.

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

Anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung kann der Gläubiger Ersatz der Aufwendungen verlangen, die er im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung gemacht hat und billigerweise machen durfte, es sei denn, deren Zweck wäre auch ohne die Pflichtverletzung des Schuldners nicht erreicht worden.

(1) Erlangt der Schuldner infolge des Umstands, auf Grund dessen er die Leistung nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu erbringen braucht, für den geschuldeten Gegenstand einen Ersatz oder einen Ersatzanspruch, so kann der Gläubiger Herausgabe des als Ersatz Empfangenen oder Abtretung des Ersatzanspruchs verlangen.

(2) Kann der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangen, so mindert sich dieser, wenn er von dem in Absatz 1 bestimmten Recht Gebrauch macht, um den Wert des erlangten Ersatzes oder Ersatzanspruchs.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 332/97 Verkündet am:
19. April 2000
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Eine Klage auf Feststellung des Vorliegens oder Nichtvorliegens des Schuldnerverzuges
ist unzulässig.
BGH, Urteil vom 19. April 2000 - XII ZR 332/97 - OLG Jena
LG Erfurt
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. April 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Blumenröhr und die
Richter Dr. Hahne, Gerber, Sprick und Prof. Dr. Wagenitz

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 20. November 1997 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Mit Vertrag vom 23. Dezember 1992/7. Januar 1993 vermietete der Kläger noch zu errichtende Räumlichkeiten zum Betrieb eines Lebensmittelmarktes an die Beklagte. Nach § 2 Abs. 1 des Vertrages sollte das Mietverhältnis mit dem der Übergabe folgenden Monatsersten beginnen, voraussichtlich am 30. April 1994, spätestens 12 Monate nach rechtswirksam erteilter Baugenehmigung. Die am 8. Januar 1993 beantragte Baugenehmigung wurde dem Kläger erst am 21. März 1996 erteilt, nachdem das Verwaltungsgericht Weimar mit
Urteil vom 1. März 1995 den ablehnenden Bescheid des Landratsamts Gotha vom 8. Januar 1994 und den Widerspruchsbescheid des Thüringer Landesverwaltungsamtes vom 3. Juni 1994 aufgehoben und das Land Thüringen verpflichtet hatte, den Bauantrag neu zu bescheiden. Zwischenzeitlich hatte die Beklagte mit Schreiben vom 11. Oktober 1994 die außerordentliche Kündigung des Vertrages erklärt und diese auf die Dauer des Genehmigungsverfahrens sowie darauf gestützt, daß der Kläger sie über den Stand jenes Verfahrens nicht informiert habe. Mit Urteil vom 17. September 1996 stellte das Landgericht auf entsprechende Klage des Klägers fest, daß "die Kündigung des Mietvertrages vom 11.10.1994 unwirksam ist". Gegen dieses Urteil legte die Beklagte Berufung ein. Daraufhin erhob der Kläger die vorliegende Klage, mit der er im ersten Rechtszug Feststellung begehrte, daß die in § 2 Abs. 1 des Vertrages vereinbarte Jahresfrist zur Errichtung der vermieteten Gebäude erst mit rechtskräftiger Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung vom 11. Oktober 1994 zu laufen beginne. Das Landgericht wies diese Feststellungsklage mit der Begründung, der Kläger begehre die Klärung einer erst in Zukunft relevant werdenden Frage, als unzulässig zurück. Die hiergegen eingelegte Berufung des Klägers, mit der er nunmehr Feststellung begehrte, daß er sich mit der Übergabe der Mieträume nicht in Verzug befinde, hatte Erfolg. Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten , mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils begehrt. Die Berufung der Beklagten gegen das die Unwirksamkeit der Kündigung vom 11. Oktober 1994 feststellende Urteil des Landgerichts ist durch
rechtskräftiges Urteil des Oberlandesgerichts vom 12. November 1997 zurückgewiesen worden.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die vorliegende Feststellungsklage ist unzulässig. 1. Zutreffend ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, daß Gegenstand einer Feststellungsklage nach § 256 ZPO - abgesehen von der Echtheit einer Urkunde - nur das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses sein kann. Richtig ist ferner, daß in Fällen, in denen eine Verurteilung zu einer Zug um Zug zu erbringenden Leistung begehrt wird, der weitere Antrag des Klägers , den Annahmeverzug des Schuldners hinsichtlich der ihm gebührenden Leistung festzustellen, seit der Entscheidung RG JW 1909, 463 Nr. 23 mit Rücksicht auf §§ 756, 765 ZPO aus Gründen der Prozeßökonomie allgemein als zulässig angesehen wird (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1987 - VIII ZR 206/86 - WM 1987, 1496, 1498; MünchKomm/Lüke § 256 Rdn. 24 m.N.; Doms NJW 1984, 1340; Schilken AcP 181 [1981] 355, 372 m.w.N.). Nicht zu folgen ist jedoch der Auffassung des Berufungsgerichts, aus Gründen der Zweckmäßigkeit und im Interesse eines lückenlosen Rechtsschutzes müsse auch eine Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nicht-
bestehens des Schuldnerverzuges als zulässig angesehen werden, denn auch ein solches "Verzugsverhältnis" sei ein der Feststellungsklage zugängliches Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 ZPO.
a) Zulässiger Gegenstand einer Feststellungsklage können auch einzelne , aus einem Rechtsverhältnis sich ergebende Rechte und Pflichten sein, nicht aber bloße Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses, reine Tatsachen oder etwa die Wirksamkeit von Willenserklärungen oder die Rechtswidrigkeit eines Verhaltens (vgl. BGHZ 68, 331, 332; BGH, Urteile vom 3. Mai 1983 - VI ZR 79/80 - NJW 1984, 1556 und vom 2. Oktober 1991 - VIII ZR 21/91 - NJW-RR 1992, 252; Stein/Jonas/Schumann ZPO 21. Aufl. § 256 Rdn. 24, 27; Zöller/Greger ZPO 21. Aufl. § 256 Rdn. 3). Der Schuldnerverzug, § 284 BGB, ist ein Unterfall der Verletzung der Leistungspflicht, nämlich die rechtswidrige Verzögerung der geschuldeten Leistung aus einem vom Schuldner zu vertretenden Grund (vgl. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Allgemeiner Teil, 14. Aufl. § 23) und zugleich eine gesetzlich definierte Voraussetzung unterschiedlicher Rechtsfolgen, also lediglich "Vorfrage" für die Beurteilung dieser Rechtsfolgen. Ein gegenüber dem ursprünglichen Schuldverhältnis eigenständiges "Verzugsverhältnis" kennt das Gesetz nicht. Daß der nicht leistende Schuldner "in Verzug" ist, bedeutet nämlich nicht mehr, als daß er (vom Sonderfall des § 284 Abs. 2 BGB abgesehen) erstens gemahnt wurde (nicht feststellungsfähige Tatsache) und zweitens das weitere Unterbleiben der Leistung zu vertreten hat (§ 285 BGB). Letzteres ist bloßes Element eines Rechtsverhältnisses und folglich ebensowenig feststellungsfähig wie etwa die Rechtswidrigkeit eines Verhaltens (vgl. auch BayObLG WuM 1988, 90, 91).

b) Die Revision weist zutreffend darauf hin, daß die Zulässigkeit eines Antrags auf Feststellung, der mit der Leistungsklage in Anspruch genommene Schuldner befinde sich hinsichtlich der ihm gebührenden Leistung in Annahmeverzug , eine Ausnahme darstellt, die allein aus Gründen der Zweckmäßigkeit und mit dem schutzwürdigen Interesse des Klägers zu rechtfertigen ist, den für die Vollstreckung nach §§ 756, 765 ZPO erforderlichen Nachweis des Annahmeverzuges bereits im Erkenntnisverfahren erbringen zu können. Aus der Zulässigkeit eines solchen Feststellungsantrags folgt daher nicht, daß auch eine (isolierte) Klage auf Feststellung des Schuldnerverzuges zulässig sein müsse, zumal auch der Annahmeverzug kein zulässiger Gegenstand einer isolierten, nicht mit einem Antrag auf Verurteilung zu einer Zug-umZug -Leistung verbundenen Feststellungsklage sein kann. Insoweit ist nämlich zu berücksichtigen, daß ein auf Erfüllung Zug um Zug lautendes Urteil nur insoweit der Rechtskraft fähig ist, als es über den mit der Klage erhobenen Anspruch entscheidet, nicht aber auch insoweit, als es dem Beklagten das Recht vorbehält, die Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung zu verweigern (vgl. RGZ 100, 197, 198). Denn dem Beklagten wird hierdurch nichts zugesprochen; die Feststellung der Verpflichtung des Klägers zur Gegenleistung nimmt an der Rechtskraft nicht teil. Rechtskräftig festgestellt ist somit nicht etwa das Bestehen der Gegenforderung, sondern nur die sich daraus ergebende Beschränkung des Klageanspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 1991 - IX ZR 96/91 - NJW 1992, 1172, 1173). Daraus läßt sich ersehen, daß der in einem solchen Falle zusätzlich gestellte Antrag, den Annahmeverzug des Beklagten hinsichtlich der ihm gebührenden Leistung festzustellen, nicht etwa dazu führt, daß nunmehr auch diese (Gegen-)Leistung oder ein sie betreffendes, wie auch immer geartetes "Ver-
zugsverhältnis" Streitgegenstand wird, zumal dies der Prozeßökonomie, um deretwillen ein solcher Antrag für zulässig erachtet wird, zuwiderlaufen würde. Vielmehr bezieht sich die in der Entscheidung des Reichsgerichts begehrte Feststellung, mag sie ihrem Wortlaut nach auch auf die Feststellung des Annahmeverzuges des Beklagten gerichtet sein, letztlich auf die mit dem Leistungsantrag geltend gemachte Forderung des Klägers, nämlich auf die aus prozeßökonomischen Gründen zulässige Feststellung, daß diese unabhängig von der dem Beklagten gebührenden Gegenleistung vollstreckbar ist. Darüber darf die Formulierung der Feststellung, die sich zur Vereinfachung darauf beschränkt , eine der in §§ 756, 765 ZPO normierten Voraussetzungen einer von der Gegenleistung unabhängigen Vollstreckung als gegeben festzustellen, nicht hinwegtäuschen. Deshalb ist ein Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges auch nur insoweit zulässig, als er zur erleichterten Vollstreckung des Leistungsanspruchs erforderlich ist (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1987 aaO S. 1498 a.E.). Das Vorliegen oder Nichtvorliegen des Verzuges, sei es des Gläubigers oder des Schuldners, kann daher für sich allein nicht zulässiger Gegenstand einer Feststellungsklage sein. 2. Es bedarf auch keiner Entscheidung über die Zulässigkeit des vom Kläger im ersten Rechtszug gestellten Antrags, der darauf hinauslief, den maßgeblichen Stichtag für den Beginn der Jahresfrist zur Fertigstellung des Mietobjekts festzustellen. Denn der Kläger hat diesen vom Landgericht als unzulässig angesehenen Antrag (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 11. Juli 1979 - IV ZR 159/77 - FamRZ 1979, 905, 906 unter II) im zweiten Rechtszug umgestellt , so daß der Senat sich allein schon angesichts dieser Prozeßgeschichte
nicht in der Lage sieht, den nunmehr zu beurteilenden Antrag im Sinne des ursprünglich gestellten Antrages auszulegen. 3. Andererseits hält der Senat es nicht für angemessen, selbst abschließend zu entscheiden und die Klage als unzulässig abzuweisen. Vielmehr erscheint es zur Vermeidung eines erneuten Rechtsstreits geboten, das Verfahren durch Zurückverweisung der Sache in die richtige Lage zu bringen (vgl. Senatsurteile vom 8. April 1981 - IVb ZR 559/80 - FamRZ 1981, 541, 542 und vom 17. März 1982 - IVb ZR 646/80 - FamRZ 1982, 587, 588) und dem Kläger Gelegenheit zu geben, einen zulässigen Feststellungsantrag zu stellen, etwa dahingehend, daß die Beklagte zur Mietzinszahlung verpflichtet sei, sofern der Kläger das Mietobjekt innerhalb eines Jahres seit Rechtskraft der Entscheidung über die Wirksamkeit der Kündigung fertigstellt bzw. fertiggestellt hat (vgl. RG Warn Rspr. 1917 Nr. 190 = S. 289 ff.). Allerdings wird das Berufungsgericht wegen des zwischenzeitlich eingetretenen Ablaufs dieser Frist zu prüfen haben,
ob ein schutzwürdiges Interesse an einer solchen Feststellung noch besteht, falls das Mietobjekt nicht fristgerecht erstellt worden ist, oder ob der Kläger andernfalls darauf zu verweisen ist, seinen Antrag umzustellen und s eine mietvertraglichen Ansprüche im Wege der Leistungsklage geltend zu machen, sofern die darin liegende Klageänderung als sachgerecht zuzulassen ist (vgl. dazu BGH, Urteil vom 20. November 1990 - VI ZR 6/90 - NJW 1991, 634, 635).
Blumenröhr Hahne Gerber Sprick Wagenitz

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 332/97 Verkündet am:
19. April 2000
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Eine Klage auf Feststellung des Vorliegens oder Nichtvorliegens des Schuldnerverzuges
ist unzulässig.
BGH, Urteil vom 19. April 2000 - XII ZR 332/97 - OLG Jena
LG Erfurt
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. April 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Blumenröhr und die
Richter Dr. Hahne, Gerber, Sprick und Prof. Dr. Wagenitz

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 20. November 1997 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Mit Vertrag vom 23. Dezember 1992/7. Januar 1993 vermietete der Kläger noch zu errichtende Räumlichkeiten zum Betrieb eines Lebensmittelmarktes an die Beklagte. Nach § 2 Abs. 1 des Vertrages sollte das Mietverhältnis mit dem der Übergabe folgenden Monatsersten beginnen, voraussichtlich am 30. April 1994, spätestens 12 Monate nach rechtswirksam erteilter Baugenehmigung. Die am 8. Januar 1993 beantragte Baugenehmigung wurde dem Kläger erst am 21. März 1996 erteilt, nachdem das Verwaltungsgericht Weimar mit
Urteil vom 1. März 1995 den ablehnenden Bescheid des Landratsamts Gotha vom 8. Januar 1994 und den Widerspruchsbescheid des Thüringer Landesverwaltungsamtes vom 3. Juni 1994 aufgehoben und das Land Thüringen verpflichtet hatte, den Bauantrag neu zu bescheiden. Zwischenzeitlich hatte die Beklagte mit Schreiben vom 11. Oktober 1994 die außerordentliche Kündigung des Vertrages erklärt und diese auf die Dauer des Genehmigungsverfahrens sowie darauf gestützt, daß der Kläger sie über den Stand jenes Verfahrens nicht informiert habe. Mit Urteil vom 17. September 1996 stellte das Landgericht auf entsprechende Klage des Klägers fest, daß "die Kündigung des Mietvertrages vom 11.10.1994 unwirksam ist". Gegen dieses Urteil legte die Beklagte Berufung ein. Daraufhin erhob der Kläger die vorliegende Klage, mit der er im ersten Rechtszug Feststellung begehrte, daß die in § 2 Abs. 1 des Vertrages vereinbarte Jahresfrist zur Errichtung der vermieteten Gebäude erst mit rechtskräftiger Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung vom 11. Oktober 1994 zu laufen beginne. Das Landgericht wies diese Feststellungsklage mit der Begründung, der Kläger begehre die Klärung einer erst in Zukunft relevant werdenden Frage, als unzulässig zurück. Die hiergegen eingelegte Berufung des Klägers, mit der er nunmehr Feststellung begehrte, daß er sich mit der Übergabe der Mieträume nicht in Verzug befinde, hatte Erfolg. Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten , mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils begehrt. Die Berufung der Beklagten gegen das die Unwirksamkeit der Kündigung vom 11. Oktober 1994 feststellende Urteil des Landgerichts ist durch
rechtskräftiges Urteil des Oberlandesgerichts vom 12. November 1997 zurückgewiesen worden.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die vorliegende Feststellungsklage ist unzulässig. 1. Zutreffend ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, daß Gegenstand einer Feststellungsklage nach § 256 ZPO - abgesehen von der Echtheit einer Urkunde - nur das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses sein kann. Richtig ist ferner, daß in Fällen, in denen eine Verurteilung zu einer Zug um Zug zu erbringenden Leistung begehrt wird, der weitere Antrag des Klägers , den Annahmeverzug des Schuldners hinsichtlich der ihm gebührenden Leistung festzustellen, seit der Entscheidung RG JW 1909, 463 Nr. 23 mit Rücksicht auf §§ 756, 765 ZPO aus Gründen der Prozeßökonomie allgemein als zulässig angesehen wird (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1987 - VIII ZR 206/86 - WM 1987, 1496, 1498; MünchKomm/Lüke § 256 Rdn. 24 m.N.; Doms NJW 1984, 1340; Schilken AcP 181 [1981] 355, 372 m.w.N.). Nicht zu folgen ist jedoch der Auffassung des Berufungsgerichts, aus Gründen der Zweckmäßigkeit und im Interesse eines lückenlosen Rechtsschutzes müsse auch eine Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nicht-
bestehens des Schuldnerverzuges als zulässig angesehen werden, denn auch ein solches "Verzugsverhältnis" sei ein der Feststellungsklage zugängliches Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 ZPO.
a) Zulässiger Gegenstand einer Feststellungsklage können auch einzelne , aus einem Rechtsverhältnis sich ergebende Rechte und Pflichten sein, nicht aber bloße Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses, reine Tatsachen oder etwa die Wirksamkeit von Willenserklärungen oder die Rechtswidrigkeit eines Verhaltens (vgl. BGHZ 68, 331, 332; BGH, Urteile vom 3. Mai 1983 - VI ZR 79/80 - NJW 1984, 1556 und vom 2. Oktober 1991 - VIII ZR 21/91 - NJW-RR 1992, 252; Stein/Jonas/Schumann ZPO 21. Aufl. § 256 Rdn. 24, 27; Zöller/Greger ZPO 21. Aufl. § 256 Rdn. 3). Der Schuldnerverzug, § 284 BGB, ist ein Unterfall der Verletzung der Leistungspflicht, nämlich die rechtswidrige Verzögerung der geschuldeten Leistung aus einem vom Schuldner zu vertretenden Grund (vgl. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Allgemeiner Teil, 14. Aufl. § 23) und zugleich eine gesetzlich definierte Voraussetzung unterschiedlicher Rechtsfolgen, also lediglich "Vorfrage" für die Beurteilung dieser Rechtsfolgen. Ein gegenüber dem ursprünglichen Schuldverhältnis eigenständiges "Verzugsverhältnis" kennt das Gesetz nicht. Daß der nicht leistende Schuldner "in Verzug" ist, bedeutet nämlich nicht mehr, als daß er (vom Sonderfall des § 284 Abs. 2 BGB abgesehen) erstens gemahnt wurde (nicht feststellungsfähige Tatsache) und zweitens das weitere Unterbleiben der Leistung zu vertreten hat (§ 285 BGB). Letzteres ist bloßes Element eines Rechtsverhältnisses und folglich ebensowenig feststellungsfähig wie etwa die Rechtswidrigkeit eines Verhaltens (vgl. auch BayObLG WuM 1988, 90, 91).

b) Die Revision weist zutreffend darauf hin, daß die Zulässigkeit eines Antrags auf Feststellung, der mit der Leistungsklage in Anspruch genommene Schuldner befinde sich hinsichtlich der ihm gebührenden Leistung in Annahmeverzug , eine Ausnahme darstellt, die allein aus Gründen der Zweckmäßigkeit und mit dem schutzwürdigen Interesse des Klägers zu rechtfertigen ist, den für die Vollstreckung nach §§ 756, 765 ZPO erforderlichen Nachweis des Annahmeverzuges bereits im Erkenntnisverfahren erbringen zu können. Aus der Zulässigkeit eines solchen Feststellungsantrags folgt daher nicht, daß auch eine (isolierte) Klage auf Feststellung des Schuldnerverzuges zulässig sein müsse, zumal auch der Annahmeverzug kein zulässiger Gegenstand einer isolierten, nicht mit einem Antrag auf Verurteilung zu einer Zug-umZug -Leistung verbundenen Feststellungsklage sein kann. Insoweit ist nämlich zu berücksichtigen, daß ein auf Erfüllung Zug um Zug lautendes Urteil nur insoweit der Rechtskraft fähig ist, als es über den mit der Klage erhobenen Anspruch entscheidet, nicht aber auch insoweit, als es dem Beklagten das Recht vorbehält, die Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung zu verweigern (vgl. RGZ 100, 197, 198). Denn dem Beklagten wird hierdurch nichts zugesprochen; die Feststellung der Verpflichtung des Klägers zur Gegenleistung nimmt an der Rechtskraft nicht teil. Rechtskräftig festgestellt ist somit nicht etwa das Bestehen der Gegenforderung, sondern nur die sich daraus ergebende Beschränkung des Klageanspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 1991 - IX ZR 96/91 - NJW 1992, 1172, 1173). Daraus läßt sich ersehen, daß der in einem solchen Falle zusätzlich gestellte Antrag, den Annahmeverzug des Beklagten hinsichtlich der ihm gebührenden Leistung festzustellen, nicht etwa dazu führt, daß nunmehr auch diese (Gegen-)Leistung oder ein sie betreffendes, wie auch immer geartetes "Ver-
zugsverhältnis" Streitgegenstand wird, zumal dies der Prozeßökonomie, um deretwillen ein solcher Antrag für zulässig erachtet wird, zuwiderlaufen würde. Vielmehr bezieht sich die in der Entscheidung des Reichsgerichts begehrte Feststellung, mag sie ihrem Wortlaut nach auch auf die Feststellung des Annahmeverzuges des Beklagten gerichtet sein, letztlich auf die mit dem Leistungsantrag geltend gemachte Forderung des Klägers, nämlich auf die aus prozeßökonomischen Gründen zulässige Feststellung, daß diese unabhängig von der dem Beklagten gebührenden Gegenleistung vollstreckbar ist. Darüber darf die Formulierung der Feststellung, die sich zur Vereinfachung darauf beschränkt , eine der in §§ 756, 765 ZPO normierten Voraussetzungen einer von der Gegenleistung unabhängigen Vollstreckung als gegeben festzustellen, nicht hinwegtäuschen. Deshalb ist ein Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges auch nur insoweit zulässig, als er zur erleichterten Vollstreckung des Leistungsanspruchs erforderlich ist (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1987 aaO S. 1498 a.E.). Das Vorliegen oder Nichtvorliegen des Verzuges, sei es des Gläubigers oder des Schuldners, kann daher für sich allein nicht zulässiger Gegenstand einer Feststellungsklage sein. 2. Es bedarf auch keiner Entscheidung über die Zulässigkeit des vom Kläger im ersten Rechtszug gestellten Antrags, der darauf hinauslief, den maßgeblichen Stichtag für den Beginn der Jahresfrist zur Fertigstellung des Mietobjekts festzustellen. Denn der Kläger hat diesen vom Landgericht als unzulässig angesehenen Antrag (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 11. Juli 1979 - IV ZR 159/77 - FamRZ 1979, 905, 906 unter II) im zweiten Rechtszug umgestellt , so daß der Senat sich allein schon angesichts dieser Prozeßgeschichte
nicht in der Lage sieht, den nunmehr zu beurteilenden Antrag im Sinne des ursprünglich gestellten Antrages auszulegen. 3. Andererseits hält der Senat es nicht für angemessen, selbst abschließend zu entscheiden und die Klage als unzulässig abzuweisen. Vielmehr erscheint es zur Vermeidung eines erneuten Rechtsstreits geboten, das Verfahren durch Zurückverweisung der Sache in die richtige Lage zu bringen (vgl. Senatsurteile vom 8. April 1981 - IVb ZR 559/80 - FamRZ 1981, 541, 542 und vom 17. März 1982 - IVb ZR 646/80 - FamRZ 1982, 587, 588) und dem Kläger Gelegenheit zu geben, einen zulässigen Feststellungsantrag zu stellen, etwa dahingehend, daß die Beklagte zur Mietzinszahlung verpflichtet sei, sofern der Kläger das Mietobjekt innerhalb eines Jahres seit Rechtskraft der Entscheidung über die Wirksamkeit der Kündigung fertigstellt bzw. fertiggestellt hat (vgl. RG Warn Rspr. 1917 Nr. 190 = S. 289 ff.). Allerdings wird das Berufungsgericht wegen des zwischenzeitlich eingetretenen Ablaufs dieser Frist zu prüfen haben,
ob ein schutzwürdiges Interesse an einer solchen Feststellung noch besteht, falls das Mietobjekt nicht fristgerecht erstellt worden ist, oder ob der Kläger andernfalls darauf zu verweisen ist, seinen Antrag umzustellen und s eine mietvertraglichen Ansprüche im Wege der Leistungsklage geltend zu machen, sofern die darin liegende Klageänderung als sachgerecht zuzulassen ist (vgl. dazu BGH, Urteil vom 20. November 1990 - VI ZR 6/90 - NJW 1991, 634, 635).
Blumenröhr Hahne Gerber Sprick Wagenitz
8
bb) Für die Zeit bis zu dem Eingang des Gutachtens der Gerichtssachverständigen und dem Ablauf eines angemessenen Zeitraums zu dessen Auswertung am 30. Juni 2008 fehlt es bereits an einer Pflichtverletzung. Die Wohnungseigentümer haben bei der Entscheidung darüber, in welchen Schritten sie eine sachlich gebotene Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums durchführen , einen Gestaltungsspielraum (Senat, Urteil vom 8. Juli 2011 - V ZR 176/10, NJW 2011, 2958 Rn. 8). Ein Anspruch auf sofortige Durchführung einer bestimmten Maßnahme entsteht lediglich dann, wenn allein dieses Vorgehen ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht (Senat, Urteil vom 9. März 2012 - V ZR 161/11, NJW 2012, 1724 Rn. 4). Danach war das Vorgehen der Wohnungseigentümer nicht pflichtwidrig. Die Kläger hatten die Beklagte mit einem Gutachten konfrontiert, aus welchem sich ergab, dass sich hinter dem zunächst nur erkennbaren, im Vergleich zum eigentlichen Problem eher harmlosen Wasserschaden ein Defekt des Gemeinschaftseigentums verbarg, der, wenn er sich bestätigte, ganz erhebliche Beseitigungskosten erwarten ließ. Dass sich die Wohnungseigentümer in dieser Lage vor der Beschlussfassung über konkrete Maßnahmen vergewisserten, ob der vorgelegte Befund sachlich zutraf, und Aufklärung darüber verschafften, wie der festgestellte Schaden zweckmäßigerweise zu beheben war und welche Alternativen hierfür gegebenenfalls in Betracht kamen, ist nicht zu beanstanden. Die Wohnungseigentümer durften deshalb erst die Einholung eines Gerichtsgutachtens im selbständigen Beweisverfahren beschließen, dessen Eingang abwarten und sich Zeit für die Prüfung des Gutachtens nehmen. Dafür erscheint ein Zeitraum von etwa sechs Wochen angemessen. Es ist deshalb nicht pflichtwidrig, dass die Wohnungseigentümer bis zum 30. Juni 2008 eine Sanierung nicht beschlossen und in Angriff genommen haben.
10
aa) Gemäß § 21 Abs. 4 WEG kann jeder Wohnungseigentümer eine Verwaltung verlangen, die den Vereinbarungen und Beschlüssen und, soweit solche nicht bestehen, dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer nach billigem Ermessen - mit anderen Worten ordnungsmäßiger Verwaltung (vgl. Senat, Urteil vom 10. Februar 2012 - V ZR 105/11, ZWE 2012, 221 Rn. 9) - entspricht. Zu der ordnungsmäßigen, dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer entsprechenden Verwaltung gehört gemäß § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG insbesondere die ordnungsmäßige Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums. Allerdings haben die Wohnungseigentümer insoweit einen Gestaltungsspielraum (vgl. Senat, Urteile vom 13. Juli 2012 - V ZR 94/11, NJW 2012, 2955 Rn. 8; vom 9. März 2012 - V ZR 161/11, NJW 2012, 1724 Rn. 4); sie müssen das Gebot der Wirtschaftlichkeit beachten und im Grundsatz auf die Leistungsfähigkeit der Wohnungseigentümer Rücksicht nehmen (vgl. BayObLG, NZM 2002, 531, 532; Merle in Bärmann, WEG, 12. Aufl., § 21 Rn. 112). Deshalb sind sie berechtigt, Kosten und Nutzen einer Maßnahme gegeneinander abzuwägen und nicht zwingend erforderliche Maßnahmen ggf. zurückzustellen. Ist jedoch die sofortige Instandsetzung zwingend erforderlich, so entspricht nur ihre Vornahme billigem Ermessen; in diesem Fall hat ein einzelner Wohnungseigentümer einen Anspruch auf Durchführung gemäß § 21 Abs. 4 WEG.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

*

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn

1.
der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und
2.
diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.