Landgericht Hamburg Urteil, 07. Feb. 2017 - 312 O 144/16

Tatbestand:

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Die Parteien vertreiben Bauheizgeräte und Industriestaubsauger.

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Die Beklagte warb am 13. Juli 2009 auf der Internetplattform eBay für ein Bauheizgerät. Die Klägerin mahnte die Beklagte wegen dieser Werbung am 20. Juli 2009 ab. Sie warf der Beklagten zahlreiche Wettbewerbsverstöße vor; unter anderem beanstandete sie, dass die Werbung die Angabe "2 Jahre Garantie" enthielt, ohne den Inhalt der Garantie zu erläutern. Die Beklagte gab am 3. August 2009 nicht die von der Klägerin vorformulierte, sondern eine modifizierte strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung ab. Die aus einem Gegenstandswert von 30.000 € errechneten Kosten der (anwaltlichen) Abmahnung in Höhe von 1.005,40 € zahlte sie nicht.

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Am 8. August 2009 warb die Beklagte bei eBay für einen Industriestaubsauger. Die Werbung enthielt erneut die nicht näher erläuterte Angabe "2 Jahre Garantie". Auf die Abmahnung der Klägerin vom 17. August 2009 gab die Beklagte keine Unterlassungsverpflichtungserklärung ab. Sie zahlte auch nicht die Abmahnkosten in Höhe von 911,80 €.

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Daraufhin erwirkte die Klägerin gegen die Beklagte eine einstweilige Verfügung. Sie forderte die Beklagte am 7. Oktober 2009 ohne Erfolg zur Abgabe einer Abschlusserklärung und Zahlung der Kosten des Abschlussschreibens in Höhe von 911,80 € auf.

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Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Erstattung der Kosten der beiden Abmahnschreiben und des Abschlussschreibens sowie auf Unterlassung von Werbung in Anspruch, die - wie die Werbung vom 8. August 2009 - die Angabe "2 Jahre Garantie" enthält, ohne den Inhalt der Garantie zu erläutern. Die Beklagte hat der Klägerin die Kosten des ersten Abmahnschreibens in Höhe von 411,30 € (errechnet aus einem Gegenstandswert von 5.000 €) erstattet. Insoweit haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat

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die Klage abgewiesen (OLG Hamm, GRUR-RR 2011, 196). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt , verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

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I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die erhobenen Ansprüche seien nicht begründet, weil die Klägerin die Unterlassungsansprüche mit den beiden Abmahnungen und der Klage missbräuchlich geltend gemacht habe. Dazu hat es ausgeführt:

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Die Abmahnung vom 20. Juli 2009 sei als missbräuchlich im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG anzusehen. Die konkreten Umstände der Rechtsverfolgung ließen in ihrer Gesamtschau nur den Schluss zu, dass die Abmahnung in erster Linie dazu gedient habe, Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen und Zahlung von Vertragsstrafen gegen die Beklagte entstehen zu lassen. Die zweite Abmahnung vom 17. August 2009 baue auf der ersten Abmahnung vom 20. Juli 2009 auf und teile daher deren missbräuchlichen Charakter. Da die zweite Abmahnung missbräuchlich gewesen sei, sei auch das nachfolgende Verfahren der einstweiligen Verfügung missbräuchlich gewesen, so dass die Klägerin von der Beklagten auch nicht die Erstattung der Kosten des Abschlussschreibens vom 7. Oktober 2009 verlangen könne. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch bestehe nicht. Einem gesetzlichen Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Nr. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 477 Abs. 1 Satz 2 BGB stehe ebenso wie einem vertraglichen Unterlassungsanspruch aus einem der Unterwerfungserklärung vom 3. August 2009 entsprechenden Unterwerfungsvertrag der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegen. Auf die Unterwerfungserklärung vom 3. August 2009 könne sich die Klägerin auch deshalb nicht stützen , weil nicht ersichtlich sei, dass ein entsprechender Unterlassungsvertrag zustande gekommen sei.

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II. Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis mit Recht angenommen, dass die Klägerin weder die Erstattung der Kosten der Abmahnungen vom 20. Juli 2009 (dazu 1) und vom 17. August 2009 (dazu 2) sowie des Abschlussschreibens vom 7. Oktober 2009 (dazu 3) noch Unterlassung der Werbung mit einer zweijährigen Garantie (dazu
4) verlangen kann.

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1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Erstattung der Kosten der ersten Abmahnung vom 20. Juli 2009.

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Der Abmahnende kann vom Abgemahnten nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG den Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, soweit die Abmahnung berechtigt ist. Die Abmahnung vom 20. Juli 2009 war nicht berechtigt, weil die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG missbräuchlich war.

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a) Nach § 8 Abs. 4 UWG ist die Geltendmachung der in § 8 Abs. 1 UWG bezeichneten Ansprüche auf Beseitigung und Unterlassung wegen einer nach § 3 UWG oder § 7 UWG unzulässigen geschäftlichen Handlung unzulässig, wenn sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist, insbesondere wenn sie vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen.

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Diese Regelung gilt nicht nur für die gerichtliche, sondern auch für die außergerichtliche Geltendmachung eines wettbewerbsrechtlichen Anspruchs und damit insbesondere für die Abmahnung (vgl. zu § 13 Abs. 5 UWG aF BGH, Urteil vom 20. Dezember 2001 - I ZR 215/98, GRUR 2002, 715, 717 = WRP 2002, 977 - Scanner-Werbung; Urteil vom 17. Februar 2002 - I ZR 241/99, BGHZ 149, 371, 373 - Missbräuchliche Mehrfachabmahnung). Eine im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG missbräuchliche Abmahnung ist nicht berechtigt im Sinne des § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG und begründet keinen Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 8 UWG Rn. 4.6; Fezer/Büscher, UWG, 2. Aufl., § 8 Rn. 298; MünchKomm.UWG/Fritzsche, § 8 Rn. 479; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., Kap. 13 Rn. 53).

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Bei der Anwendung des § 8 Abs. 4 UWG ist zu berücksichtigen, dass dieser Regelung neben der Aufgabe der Bekämpfung von Missbräuchen bei der Verfolgung von Wettbewerbsverstößen auch die Funktion eines Korrektivs gegenüber der weit gefassten Anspruchsberechtigung nach § 8 Abs. 3 UWG zukommt. Nach § 8 Abs. 3 UWG kann ein und derselbe Wettbewerbsverstoß durch eine Vielzahl von Anspruchsberechtigten verfolgt werden. Dies erleichtert zwar die im Interesse der Allgemeinheit liegende Rechtsverfolgung; die Fülle der Anspruchsberechtigten kann aber den Anspruchsgegner in erheblichem Maße belasten, so insbesondere dadurch, dass der Wettbewerbsverstoß zum Gegenstand mehrerer Abmahnungen und gerichtlicher Verfahren gemacht werden kann. Umso wichtiger ist es, dass die Regelung des § 8 Abs. 4 UWG immer dann eine Handhabe bietet, wenn wettbewerbsrechtliche Ansprüche auf Beseitigung oder Unterlassung missbräuchlich geltend gemacht werden, insbesondere wenn sachfremde Ziele die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung darstellen (vgl. zu § 13 Abs. 5 UWG aF BGH, Urteil vom 6. April 2000 - I ZR 76/98, BGHZ 144, 165, 169 f. - Missbräuchliche Mehrfachverfolgung; Urteil vom 5. Oktober 2000 - I ZR 237/98, GRUR 2001, 260, 261 = WRP 2001, 148 - Vielfachabmahner).

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Die Annahme eines derartigen Rechtsmissbrauchs erfordert eine sorgfältige Prüfung und Abwägung der maßgeblichen Einzelumstände. Dabei ist vor allem auf das Verhalten des Gläubigers bei der Verfolgung dieses und anderer Verstöße abzustellen. Zu berücksichtigen sind aber auch die Art und Schwere des Wettbewerbsverstoßes sowie das Verhalten des Schuldners nach dem Verstoß. Auch das Verhalten sonstiger Anspruchsberechtigter kann in die Betrachtung einzubeziehen sein (vgl. BGHZ 144, 165, 170 - Missbräuchliche Mehrfachverfolgung, mwN).

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b) Das Berufungsgericht hat angenommen, nach diesen Maßstäben sei die Abmahnung vom 20. Juli 2009 als missbräuchlich im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG anzusehen. Die konkreten Umstände der Rechtsverfolgung ließen in ihrer Gesamtschau nur den Schluss zu, dass die Abmahnung in erster Linie dazu gedient habe, Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen und Zahlung von Vertragsstrafen gegen die Beklagte entstehen zu lassen. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Rügen der Revision haben keinen Erfolg.

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aa) Einen deutlichen Hinweis darauf, dass für die Klägerin die Generierung von Ansprüchen auf Zahlung von Vertragsstrafen im Vordergrund stand, hat das Berufungsgericht darin gesehen, dass die Vertragsstrafe nach der von ihr vorformulierten Erklärung unabhängig von einem Verschulden für jeden Fall der Zuwiderhandlung entrichtet werden sollte. Die Regelung zum Ausschluss des Verschuldens sei zudem so in die Unterwerfungserklärung eingefügt, dass sie ohne weiteres überlesen werden könne. Einer solchen für den Abgemahnten überraschenden Abbedingung des Verschuldenserfordernisses bedürfe es zur Sicherung der Gläubigerinteressen nicht.

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Die Revision setzt dem vergeblich entgegen, für den Schuldner ergebe sich aus dem Versprechen einer vom Verschulden unabhängigen Vertragsstrafe keine unzumutbare Belastung, weil auch im Falle einer vom Verschulden ab- hängigen Vertragsstrafe ausgesprochen strenge Anforderungen an die Exkulpation des Schuldners zu stellen seien.

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Der Ausschluss der Exkulpationsmöglichkeit führt nicht nur zu einer Haftungsverschärfung. Er bildet nach den Feststellungen des Berufungsgerichts vielmehr im hier in Rede stehenden Fall des Versprechens einer Vertragsstrafe für den Fall einer Verletzung von Informationspflichten beim Versandhandel im Internet auch eine Haftungsfalle. Das Berufungsgericht hat festgestellt, Unterlassungsverpflichtungserklärungen würden wegen der drohenden gerichtlichen Inanspruchnahme sehr häufig schon abgegeben, bevor alle fehlerhaften Angaben aus dem Internetauftritt entfernt seien. Unterbliebene oder fehlerhafte Informationen seien oft nicht von einem Tag auf den anderen einzufügen oder zu korrigieren. Insbesondere kleinere oder unerfahrenere Anbieter müssten für die Korrektur der Widerrufsbelehrung oder der Allgemeinen Geschäftsbedingungen regelmäßig Kontakt mit Dritten aufnehmen. Sie könnten einer Vertragsstrafe daher vielfach nur schwer entgehen, wenn ihnen der Einwand abgeschnitten sei, sie hätten den Verstoß so kurzfristig nicht abstellen können. Diese Feststellungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Insbesondere widersprechen sie nicht der Lebenserfahrung.

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Die Revision wendet vergeblich ein, auch eine verschuldensunabhängige Vertragsstrafe entfalle wegen Unvermögens gemäß § 275 Abs. 1 BGB, wenn der gerügte Wettbewerbsverstoß so kurzfristig nicht abgestellt werden könne. Das ändert nichts daran, dass - wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat - das Versprechen einer vom Verschulden unabhängigen Vertragsstrafe den Schuldner in eine Zwangslage bringt, die in der hier zu beurteilenden Fallgestaltung zum Schutz des lauteren Wettbewerbs erkennbar nicht erforderlich ist.

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bb) Einen weiteren Anhaltspunkt für ein missbräuchliches Verhalten hat das Berufungsgericht darin gesehen, dass die Klägerin in der vorformulierten Unterlassungsverpflichtungserklärung für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine Vertragsstrafe in Höhe von 5.100 € vorgesehen hat. Die geforderte Vertragsstrafe sei im Blick auf die hier in Rede stehenden Wettbewerbsverstöße sehr hoch. Bei der behaupteten Verletzung von gegenüber Verbrauchern bestehenden Informationspflichten handele es sich aus der Sicht eines Mitbewerbers um Verstöße von eher unterdurchschnittlichem Gewicht, die kein nennenswertes Interesse des Mitbewerbers an der Rechtsverfolgung begründeten. Dies lasse darauf schließen, dass die Abmahnung vorwiegend dem Zweck gedient habe, der Klägerin über die Geltendmachung von Vertragsstrafen eine Einnahmequelle zu erschließen.

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Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe übersehen, dass es üblich sei, in strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärungen eine Vertragsstrafe von über 5.000 € vorzusehen, um für Ansprüche auf Zahlung einer verwirkten Vertragsstrafe die sachliche Zuständigkeit des Landgerichts nach § 23 Nr. 1, § 71 Abs. 1 GVG zu begründen, das über eine besondere wettbewerbsrechtliche Sachkunde und Erfahrung verfüge.

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Es kann offenbleiben, ob die Landgerichte für Streitigkeiten über Ansprüche auf Zahlung verwirkter Vertragsstrafen - wie die Revision annimmt - nur zuständig sind, wenn der Streitwert 5.000 € übersteigt. Nach § 13 Abs. 1 Satz 1 UWG sind die Landgerichte für alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, mit denen ein Anspruch aufgrund des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb geltend gemacht wird, ausschließlich zuständig. Diese Vorschrift begründet eine - vom Streitwert unabhängige - ausschließliche sachliche Zuständigkeit der Landgerichte. Es ist umstritten, ob diese Regelung vertragliche Ansprüche und damit insbesondere auch Ansprüche aufgrund von Vertragsstrafeversprechen erfasst (bejahend OLG Jena, GRUR-RR 2011; 199 f.; Fezer/Büscher aaO § 13 Rn. 7 f.; MünchKomm.UWG/Ehricke, § 13 Rn. 10; Sosnitza in Piper/Ohly/Sosnitza , UWG, 5. Aufl., § 13 Rn. 2; verneinend OLG Rostock, GRUR-RR 2005, 176; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 13 Rn. 2; Harte/Henning/Retzer, UWG, 2. Aufl., § 13 Rn. 11; Hess in Ullmann, jurisPK-UWG, 2. Aufl., § 13 Rn. 11; vgl. auch Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., Kap. 45 Rn. 5 mwN). Dieser Streit braucht hier nicht entschieden zu werden.

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Selbst wenn die Landgerichte nur bei einem 5.000 € übersteigenden Streitwert für Streitigkeiten über Ansprüche auf Zahlung verwirkter Vertragsstrafen zuständig wären, könnte dies nicht das Verlangen nach Abgabe einer Unterlassungsverpflichtungserklärung rechtfertigen, die mit einer unangemessen hohen Vertragsstrafe bewehrt ist. Es lässt daher keinen Rechtsfehler erkennen, dass das Berufungsgericht in der Höhe der vorgeschlagenen Vertragsstrafe einen Anhaltspunkt für ein im Vordergrund stehendes Interesse der Klägerin an der Erzielung von Einnahmen gesehen hat.

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cc) Das Berufungsgericht hat in den nachfolgend angeführten Umständen weitere Anhaltspunkte für ein missbräuchliches Verhalten der Klägerin gesehen :

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Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist die von der Klägerin vorgefertigte Unterlassungsverpflichtungserklärung so weit gefasst, dass darunter auch gänzlich andere als die abgemahnten Verstöße fallen und jedwede gesetzwidrige Belehrung eines Verbrauchers eine Zuwiderhandlung darstellt. Das Berufungsgericht hat angenommen, dies spiegele in Verbindung mit dem Verlangen nach der Vereinbarung einer hohen Vertragsstrafe von 5.100 € auch für Verstöße von geringerem Gewicht das vorherrschende Interesse der Klägerin wider, sich über Vertragsstrafen eine Einnahmequelle zu verschaffen.

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Das Berufungsgericht hat angenommen, für die Klägerin stehe neben der Erzielung von Vertragsstrafen erkennbar die Erstattung der Abmahnkosten im Vordergrund. Die Abmahnung erwecke den unzutreffenden Eindruck, Unterwerfungserklärung und Kostenerstattung gehörten zusammen. Die Erstattung der Abmahnkosten werde gleichrangig mit der Unterwerfungserklärung unter derselben Ziffer der vorformulierten Unterlassungserklärung aufgeführt. Beide würden bei der Frage der Fristverlängerung miteinander verquickt, ohne dass hierfür ein sachlicher Grund bestehe. Bei der Unterlassungserklärung verbiete sich wegen der Dringlichkeit im Regelfall eine Verlängerung der Frist; für die Frist zur Erstattung der Kosten gelte dies nicht. Zudem werde die Fälligkeit der an den Anwalt zu zahlenden Gebühren durch Großschrift und Unterstreichung hervorgehoben. Dies erwecke beim Abgemahnten den unzutreffenden Eindruck, er könne eine gerichtliche Inanspruchnahme nur verhindern, wenn er nicht nur die Unterlassungserklärung abgebe, sondern auch umgehend die Abmahnkosten erstatte.

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Das Berufungsgericht hat gemeint, der Umstand, dass die vorgeschlagene Unterlassungsvereinbarung nicht den Sitz der Beklagten oder der Klägerin, sondern den Sitz des Prozessbevollmächtigten der Klägerin als Gerichtsstand vorsehe, füge sich in dieses Bild. Diese Regelung diene nicht etwa dem Zweck, der Klägerin eine bessere Verfolgung von Wettbewerbsverstößen zu ermöglichen , sondern lasse sich nur damit erklären, dass dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin die Arbeit erleichtert werden solle.

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Diese weitgehend auf tatrichterlichem Gebiet liegende Beurteilung lässt keinen Rechtfehler erkennen und wird von der Revision auch nicht angegriffen.

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dd) Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe verkannt, dass der Missbrauchseinwand aus § 8 Abs. 4 UWG den Schuldner nicht davor schützen solle, dass der Gläubiger ihm in Verbindung mit der Geltendmachung von Beseitigungs- oder Unterlassungsansprüchen den Abschluss eines strafbewehrten Unterlassungsvertrages zu ungünstigen Bedingungen anbiete. Die Beklagte - so die Revision - habe die vom Berufungsgericht beanstandeten Bedingungen der von der Klägerin vorgeschlagenen Unterlassungserklärung nicht akzeptieren müssen und habe auch keine einzige dieser Bedingungen in ihre Unterlassungserklärung vom 3. August 2009 aufgenommen.

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Das Berufungsgericht hat es mit Recht als unerheblich erachtet, dass es der Beklagten freistand, die von der Klägerin vorgeschlagene Unterwerfungserklärung abzugeben. Das Verhalten der Klägerin ist, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, schon allein deshalb als missbräuchlich im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG anzusehen, weil die Klägerin versucht hat, mit der Abmahnung vor allem ihre Gelderzielungsinteressen durchzusetzen. Zudem ist die in der Abmahnung enthaltene Belehrung über die Möglichkeit der Abgabe einer modifizierten Unterwerfungserklärung nach den Feststellungen des Berufungsgerichts so unpräzise gefasst, dass die abgemahnte Beklagte den Eindruck gewinnen musste, es tunlichst bei der vorgeschlagenen Erklärung zu belassen.

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ee) Die Revision macht vergeblich geltend, die Forderung von überhöhten Abmahngebühren oder Vertragsstrafen oder eines Verzichts auf die Einrede des Fortsetzungszusammenhangs könne allenfalls dann auf ein missbräuchliches Verhalten des Gläubigers hinweisen, wenn der Gläubiger sie systematisch erhebe. Ein systematisches Vorgehen der Klägerin bei der Geltendmachung überhöhter Abmahnkosten oder Vertragsstrafen habe das Berufungsgericht jedoch nicht festgestellt und sei auch nicht ersichtlich.

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Fordert der Gläubiger systematisch überhöhte Abmahngebühren oder Vertragsstrafen oder einen Verzicht auf die Einrede des Fortsetzungszusam- menhangs, kann darin allerdings ein Indiz für einen Missbrauch zu sehensein (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 1992 - I ZR 186/90, BGHZ 121, 13, 21 f. - Fortsetzungszusammenhang; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 8 Rn. 4.12; MünchKomm.UWG/Fritzsche, § 8 Rn. 457). Das schließt es aber - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - nicht aus, dass schon bei einer geringen Zahl von Abmahnungen oder auch schon bei einer einzigen Abmahnung von einem Rechtsmissbrauch auszugehen sein kann,wenn hinreichende Anhaltspunkte für sachfremde Motive vorliegen.

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2. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis mit Recht angenommen, dass die Klägerin von der Beklagten auch nicht die Erstattung der Kosten der zweiten Abmahnung vom 17. August 2009 verlangen kann. Auch diese Abmahnung war nicht berechtigt im Sinne des § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG und begründete daher keinen Erstattungsanspruch.

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a) Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch auf Kostenerstattung allerdings nicht verneint werden. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen nicht die Annahme, dass die zweite Abmahnung missbräuchlich und damit unberechtigt war.

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aa) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann im Streitfall die Missbräuchlichkeit der zweiten Abmahnung nicht mit der Missbräuchlichkeit der ersten Abmahnung begründet werden.

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Das Berufungsgericht hat angenommen, die zweite Abmahnung vom 17. August 2009 baue auf der ersten Abmahnung vom 20. Juli 2009 auf und teile daher deren missbräuchlichen Charakter. Die zweite Abmahnung nehme ausdrücklich auf die erste Abmahnung Bezug. Die für die zweite Abmahnung entstandenen Kosten habe die Klägerin neben der auf der ersten Abmahnung beruhenden Vertragsstrafe verlangt. Die Höhe der in der zweiten Abmahnung geforderten Vertragsstrafe entspreche der Höhe der in der ersten Abmahnung vorgeschlagenen Vertragsstrafe. In der zweiten Abmahnung würden ebenso wie in der ersten Abmahnung die Unterlassungserklärung und die Kostenerstattung dergestalt miteinander verkoppelt, dass die Beklagte als Schuldnerin den Eindruck gewinnen müsse, einer gerichtlichen Inanspruchnahme nur dann entgehen zu können, wenn sie nicht nur die Unterwerfung erkläre, sondern auch die Kosten erstatte.

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Dieser Beurteilung kann nicht zugestimmt werden. Es kann offenbleiben, ob dem Unterlassungsanspruch aus einem infolge einer missbräuchlichen Abmahnung geschlossenen Unterlassungsvertrag der Einwand des Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) entgegengehalten werden kann (vgl. OLG München, WRP 1992, 270, 273; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 8 Rn. 4.6; MünchKomm.UWG /Fritzsche, § 8 Rn. 479). Die Klägerin macht mit der zweiten Abmahnung keinen vertraglichen Unterlassungsanspruch aus einem infolge der ersten (missbräuchlichen) Abmahnung geschlossenen Unterlassungsvertrag geltend. Sie verfolgt mit der zweiten Abmahnung vielmehr einen gesetzlichen Unterlassungsanspruch, der mit der von ihr behaupteten erneuten Zuwiderhandlung entstanden sein soll. Das folgt daraus, dass sie die Beklagte mit der zweiten Abmahnung dazu aufgefordert hat, zur Ausräumung der durch die Zuwiderhandlung begründeten Wiederholungsgefahr eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. Eine erneute Zuwiderhandlung begründet erneut eine Wiederholungsgefahr; sie lässt nicht die durch die erste Unterwerfungserklärung ausgeräumte Wiederholungsgefahr wieder aufleben (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 1995 - I ZR 176/93, GRUR 1995, 678, 680 - Kurze Verjährungsfrist ; Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO § 8 Rn. 1.45 und § 12 Rn. 1.157).

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bb) Das Berufungsgericht hat auch keine hinreichenden Feststellungen dazu getroffen, dass die zweite Abmahnung unabhängig von der ersten Ab- mahnung - etwa wegen der Verkoppelung von Unterwerfungserklärung und Kostenerstattung - missbräuchlich ist.

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b) Die Beurteilung des Berufungsgerichts stellt sich aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die zweite Abmahnung war deshalb nicht im Sinne des § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG berechtigt und begründete daher keinen Anspruch auf Aufwendungsersatz, weil die Klägerin gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Unterlassung der mit der zweiten Abmahnung allein beanstandeten Werbung mit einer zweijährigen Garantie hatte.

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Die Klägerin hat zur Begründung des mit der zweiten Abmahnung geltend gemachten Unterlassungsanspruchs aus § 8 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Nr. 1 UWG vorgetragen, die Werbung mit einer Garantie ohne Darstellung des Inhalts der Garantie verstoße gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 477 Abs. 1 Satz 2 BGB.

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Der Bundesgerichtshof hat - nach Verkündung des Berufungsurteils - entschieden, dass die in § 477 Abs. 1 Satz 2 BGB geforderten Angaben (Hinweis auf die gesetzlichen Rechte des Verbrauchers sowie darauf, dass sie durch die Garantie nicht eingeschränkt werden; Inhalt der Garantie und alle wesentlichen Angaben, die für die Geltendmachung der Garantie erforderlich sind) nicht bereits in der Werbung gemacht werden müssen, wenn ein Unternehmer für den Verkauf eines Verbrauchsguts mit einer Garantie wirbt, die keine Garantieerklärung im Sinne des § 477 Abs. 1 BGB darstellt (BGH, Urteil vom 14. April 2011 - I ZR 133/09, GRUR 2011, 638 Rn. 24-33 = WRP 2011, 866 - Werbung mit Garantie).

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Danach musste die im Streitfall beanstandete Werbung diese Informationen nicht enthalten, weil sie keine Garantieerklärung enthält. Unter den Begriff der Garantieerklärung im Sinne des § 477 Abs. 1 BGB fallen nur Willenserklärungen , die zum Abschluss eines Kaufvertrags (unselbständige Garantie) oder eines eigenständigen Garantievertrags führen, nicht dagegen die Werbung, die den Verbraucher lediglich zur Bestellung auffordert und in diesem Zusammenhang eine Garantie ankündigt, ohne sie bereits rechtsverbindlich zu versprechen (BGH, GRUR 2011, 638 Rn. 26 - Werbung mit Garantie, mwN). Die im Streitfall angegriffene Werbung enthält keine Garantieerklärung in diesem Sinne. Eine durch das Internet übermittelte Aufforderung zur Bestellung ist im Zweifel als bloße invitatio ad offerendum aufzufassen (BGH, GRUR 2011, 638 Rn. 32 - Werbung mit Garantie, mwN). Dass die Beklagte bereits in der zum Gegenstand des Verbotsantrags gemachten Werbung vom 8. August 2009 für den Verkehr erkennbar durch den dort enthaltenen Hinweis auf die Garantie in vertragsmäßig bindender Weise eine Beschaffenheitsgarantie übernommen hat, ist weder vom Berufungsgericht festgestellt noch sonst ersichtlich.

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3. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis mit Recht angenommen, dass die Klägerin von der Beklagten nicht die Erstattung der Kosten des Abschlussschreibens vom 7. Oktober 2009 verlangen kann.

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Ein Anspruch auf Erstattung der Kosten eines Abschlussschreibens - also der Aufforderung zur Abgabe einer Abschlusserklärung nach Erlass einer einstweiligen Verfügung - kann nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677, 683, 670 BGB) gegeben sein (vgl. BGH, Urteil vom 4. Februar 2010 - I ZR 30/08, GRUR 2010, 1038 Rn. 26 = WRP 2010, 1169 - Kosten für Abschlussschreiben, mwN). Ein solcher Anspruch setzt voraus, dass dem Gläubiger gegenüber dem Schuldner zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Abgabe einer Abschlusserklärung ein Unterlassungsanspruch zustand und die Aufforderung zur Abgabe der Abschlusserklärung dem Interesse und dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Schuldners entsprach.

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a) Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch auf Erstattung der Kosten des Abschlussschreibens allerdings nicht verneint werden.

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Das Berufungsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass eine Aufforderung zur Abgabe einer Abschlusserklärung nicht dem Interesse des Schuldners entspricht und keinen Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen begründet , wenn die dem Verfahren der einstweiligen Verfügung vorausgegangene außergerichtliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG missbräuchlich war. Ist die außergerichtliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs als missbräuchlich im Sinne des § 8 Abs.4 UWG anzusehen, führt dies nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dazu, dass der Unterlassungsanspruch auch nicht mehr gerichtlich geltend gemacht werden kann (vgl. zu § 13 Abs. 5 UWG BGH, GRUR 2002, 715, 717 - Scanner-Werbung; BGHZ 149, 371, 379 f. - Missbräuchliche Mehrfachabmahnung ). Das hat zur Folge, dass eine Klage oder ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung unzulässig sind. Es entspricht nicht dem Interesse des Schuldners, eine zu Unrecht ergangene einstweilige Verfügung durch eine Abschlusserklärung als endgültige Regelung anzuerkennen.

48

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann aber - wie ausgeführt (vgl. oben Rn. 35 ff.) - nicht angenommen werden, dass die dem Verfahren der einstweiligen Verfügung vorausgegangene Abmahnung vom 17. August 2009 missbräuchlich im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG war.

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b) Die Beurteilung des Berufungsgerichts stellt sich aber auch insoweit aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

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Der Anspruch auf Erstattung der Kosten eines Abschlussschreibens ist nicht begründet, weil zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Abgabe der Ab- schlusserklärung der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Nr. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 477 Abs. 1 Satz 2 BGB - wie ausgeführt (vgl. oben Rn. 40 ff.) - nicht begründet war.

51

4. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass der Klägerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zusteht.

52

a) Ein gesetzlicher Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Nr. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 477 Abs. 1 Satz 2 BGB besteht nicht.

53

Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen lassen zwar nicht darauf schließen, dass die zweite Abmahnung vom 17. August 2009 missbräuchlich im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG war und der Unterlassungsantrag daher - wie das Berufungsgericht angenommen hat - unzulässig ist (vgl. oben Rn. 35 ff.).

54

Der Unterlassungsantrag ist jedoch nicht begründet, weil die hier in Rede stehende Werbung mit einer zweijährigen Garantie nicht gegen § 477 Abs. 1 Satz 2 BGB verstößt und daher auch nicht nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG wettbewerbswidrig ist (vgl. oben Rn. 40 ff.).

55

b) Ein vertraglicher Unterlassungsanspruch aus einem Unterwerfungsvertrag ist gleichfalls nicht gegeben.

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Das Berufungsgericht hat angenommen, es sei schon nicht ersichtlich, dass zwischen den Parteien vor der beanstandeten Werbung vom 8. August 2009 ein Unterwerfungsvertrag zustande gekommen sei. Die Beklagte habe am 3. August 2009 nicht die von der Klägerin vorformulierte, sondern eine modifizierte Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben. Es sei weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Klägerin dieses Angebot auf Abschluss eines Unterlassungsvertrages angenommen habe (§ 150 Abs. 2 BGB) und der Be- klagten diese Annahmeerklärung zugegangen sei. Unterlassungsansprüchen aus einem der Unterwerfungserklärung vom 3. August 2009 entsprechenden Unterwerfungsvertrag stehe jedenfalls der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegen. Wäre ein solcher Unterlassungsvertrag zustande gekommen, würde er auf der vorangegangenen Abmahnung vom 20. Juli 2009 beruhen, die als missbräuchlich im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG anzusehen sei. Ansprüchen aus einem aufgrund einer missbräuchlichen Abmahnung zustande gekommenen Unterwerfungsvertrag könne der Einwand des Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) entgegenhalten werden. Es kann offenbleiben, ob die gegen diese Beurteilung gerichteten Rügen der Revision durchgreifen.

57

Die Klägerin kann jedenfalls deshalb keine Ansprüche aus einem der Unterwerfungserklärung der Beklagten entsprechenden Unterwerfungsvertrag der Parteien herleiten, weil die Beklagte nicht gegen die darin übernommene Verpflichtung verstoßen hätte. Die Beklagte hat in ihrer modifizierten Unterwerfungserklärung erklärt, sie verpflichte sich zur Unterlassung einer Werbung mit Garantieangaben, ohne den Anforderungen des § 477 BGB zu genügen. Die Werbung der Beklagten enthält keine Garantieangaben im Sinne des § 477 Abs. 1 BGB (vgl. oben Rn. 40 ff.). Wäre die Unterwerfungserklärung anders auszulegen, wäre der Klägerin die Berufung auf den vertraglichen Unterlassungsanspruch im Übrigen als unzulässige Rechtsausübung verwehrt, weil das zu unterlassende Verhalten nach höchstrichterlicher Rechtsprechung künftig zweifelsfrei als rechtmäßig zu beurteilen ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 1996 - I ZR 265/95, BGHZ 133, 316, 329 - Altunterwerfung I; Urteil vom 2. Juli 2009 - I ZR 146/07, BGHZ 181, 373 Rn. 21 - Mescher weis).

58

III. Danach ist die Revision gegen das Berufungsurteil auf Kosten der Klägerin (§ 97 Abs. 1 ZPO) zurückzuweisen.

Bornkamm Pokrant Büscher
Schaffert Koch
Vorinstanzen:
LG Bochum, Entscheidung vom 25.02.2010 - 14 O 207/09 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 17.08.2010 - I-4 U 62/10 -

Tatbestand:

Die Beklagte warb im "Münchener Merkur" vom 26./27. Juli 1997 mit einer Anzeige für den Erwerb von Neubauwohnungen in K. bei Rosenheim, die den Hinweis enthielt: "3 Jahre bis zu DM 350,-- mtl. Zuschuß".
Der Kläger ist Rechtsanwalt und außerdem nach seiner Behauptung mit einem Geschäftspartner in Berlin als Bauträger und Altbausanierer tätig. Er beanstandet die Immobilienanzeige der Beklagten als wettbewerbswidrig, da sie in übertriebener Weise anlocke und zudem gegen die Zugabeverordnung verstoße.
Mit Bescheid der Landeshauptstadt München vom 9. Oktober 1997 hat der Kläger gemäß § 34 c GewO die Erlaubnis erhalten, gewerbsmäßig Bauvorhaben als Bauherr in eigenem Namen für eigene oder fremde Rechnung vorzubereiten oder durchzuführen und dazu Vermögenswerte von Erwerbern, Mietern, Pächtern oder sonstigen Nutzungsberechtigten oder von Bewerbern um Erwerbs- oder Nutzungsrechte zu verwenden.
Der Kläger hat beantragt,
der Beklagten zu verbieten, im Geschäftsverkehr zu Zwekken des Wettbewerbs für den Vertrieb von Immobilien insbesondere in Zeitungsanzeigen wie folgt zu werben:
"Neubau-Wohnungen 3 Jahre bis zu DM 350,-- mtl. Zuschuß".
Die Beklagte hat bestritten, daß der Kläger im Immobilienbereich gewerblich tätig sei. Seine angeblichen Immobilienangebote stünden jedenfalls nicht im Wettbewerb mit ihrem Angebot von Eigentumswohnungen in K. . Falls doch ein Wettbewerbsverhältnis bestehen sollte, mißbrauche der Kläger jedenfalls die Klagebefugnis durch seine umfangreiche Abmahntätigkeit zu
dem Zweck, Einkünfte als Rechtsanwalt zu erzielen. Die Beklagte hat weiterhin in Abrede gestellt, daß die beanstandete Anzeige wettbewerbswidrig sei.
Das Landgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen.
Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht die Beklagte antragsgemäß verurteilt.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten hat Erfolg.
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß der Kläger als Wettbewerber für den von ihm geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch klagebefugt sei. Er habe ausreichend dargelegt, daß er als Bauträger und Altbausanierer in Berlin tätig sei und dort im Jahr 1997 mit einem Partner drei Objekte in der Absicht erworben habe, sie aufgeteilt in Eigentumswohnungen oder insgesamt an Anleger zu veräußern.
Der Kläger sei allerdings nicht als unmittelbar betroffener Mitbewerber gemäß § 1 UWG klagebefugt, weil der konkrete Wettbewerbsverstoß nicht geeignet sei, ihn bei dem Absatz der Immobilien oder in sonstiger Weise zu be-
hindern. Seine Klagebefugnis ergebe sich aber aus § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG. Der Kläger habe zwar von der beanstandeten Anzeige keine unmittelbaren Beeinträchtigungen zu besorgen, weil diese Wohnungen im Raum Rosenheim betreffe und deshalb nicht mögliche Kunden des Klägers davon abhalten werde , eine der von ihm in Berlin angebotenen Wohnungen zu erwerben. Die Parteien stünden aber in einem abstrakten Wettbewerbsverhältnis zueinander, weil sie auf demselben Markt, der Bundesrepublik Deutschland, als Anbieter von Wohnungen aufträten. Es bestehe daher die nicht nur theoretisch denkbare Möglichkeit einer unmittelbaren oder mittelbaren beiderseitigen Absatzbehinderung , die für den jeweils Betroffenen wirtschaftlich nicht gänzlich unbedeutend sei.
Von einer mißbräuchlichen Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs im Sinne des § 13 Abs. 5 UWG könne nicht ausgegangen werden, weil der Beweis, daß der Kläger mit der Verfolgung des Wettbewerbsverstoßes im wesentlichen ein Gebühreninteresse verfolge, derzeit nicht geführt werden könne. Der Kläger habe zwar früher (etwa von 1984 bis 1992) eine umfangreiche Abmahntätigkeit betrieben, um als Rechtsanwalt Gebühren zu erzielen. Es sei aber fernliegend, daß er seine Tätigkeit als Altbausanierer im wesentlichen zu dem Zweck aufgenommen habe, um als Rechtsanwalt einfachste Wettbewerbsverstöße verfolgen zu können, auch wenn er selbst einräume, im Jahr 1997 etwa 150 wettbewerbsrechtliche Abmahnungen vorgenommen zu haben. Der Kläger verstoße auch nicht gegen § 45 Abs. 1 Nr. 4 BRAO, wenn er in seiner Eigenschaft als Rechtsanwalt Wettbewerbsverstöße abmahne, die er bei seiner Befassung mit Immobilienanzeigen festgestellt habe.
Die beanstandete Werbeaussage sei jedenfalls als irreführend wettbewerbswidrig. Sie erwecke bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise den Eindruck, es würden Zuschüsse aus öffentlichen Mitteln gewährt oder Steuervorteile etwa als "Eigenheimzulage" geboten, obwohl es sich um einen Zuschuß des Bauträgers selbst handele. Dieser Wettbewerbsverstoß sei auch geeignet, den Wettbewerb auf dem Markt wesentlich zu beeinträchtigen. Das Versprechen eines monatlichen Zuschusses bis zu 350,-- DM für die Dauer von drei Jahren stelle einen wesentlichen Kaufanreiz dar. Es bestehe eine erhebliche Gefahr, daß eine solche Werbung durch Wettbewerber nachgeahmt werde.
II. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, daß der Kläger für die Verfolgung des geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs klagebefugt sei, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Frage, ob die sonstigen Anspruchsvoraussetzungen gegeben sind, kann danach offenbleiben.
1. Das Berufungsgericht hat allerdings zutreffend angenommen, daß der Kläger nicht bereits als unmittelbar betroffener Mitbewerber nach § 3 UWG sachbefugt ist. Als unmittelbar von einer zu Wettbewerbszwecken begangenen Handlung betroffen sind grundsätzlich diejenigen Mitbewerber anzusehen, die zu dem Verletzer (oder dem von diesem Geförderten) in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis stehen (vgl. BGH, Urt. v. 5.3.1998 - I ZR 229/95, GRUR 1998, 1039, 1040 = WRP 1998, 973 - Fotovergrößerungen; Urt. v. 24.5.2000 - I ZR 222/97, Umdruck S. 6 - Falsche Herstellerpreisempfehlung; Urt. v. 29.6.2000 - I ZR 29/98, Umdruck S. 10 f. - Filialleiterfehler, jeweils m.w.N.). Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis ist dann gegeben, wenn beide Parteien
gleichartige Waren innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen mit der Folge, daß das konkret beanstandete Wettbewerbsverhalten den anderen beeinträchtigen, d.h. im Absatz behindern oder stören kann (vgl. BGH, Urt. v. 23.4.1998 - I ZR 2/96, GRUR 1999, 69, 70 = WRP 1998, 1065 - Preisvergleichsliste II, m.w.N.). Dies hat das Berufungsgericht hier rechtsfehlerfrei verneint (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 5.10.2000 - I ZR 210/98, Umdruck S. 6 - Immobilienpreisangaben).
2. Das Berufungsgericht hat jedoch angenommen, daß der Kläger nach § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG klagebefugt sei. Er habe hinreichend dargetan, daß er in Berlin als Bauträger und Altbausanierer tätig sei und diese Wohnungen Anlegern in der Bundesrepublik Deutschland anbiete.
Ob die Feststellungen des Berufungsgerichts zur gewerblichen Tätigkeit des Klägers den Revisionsangriffen standhalten, kann offenbleiben, weil die Klage bereits aus anderen Gründen abzuweisen ist (vgl. dazu nachfolgend unter 3.). Im rechtlichen Ansatzpunkt ist dem Berufungsgericht jedenfalls darin zuzustimmen , daß bei Zugrundelegung der getroffenen Feststellungen gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG von der Klagebefugnis des Klägers auszugehen ist. Der nach dieser Vorschrift maßgebliche Markt ist in sachlicher Hinsicht anhand des Begriffs "Waren oder gewerbliche Leistungen gleicher oder verwandter Art" abzugrenzen. Dieser Begriff ist weit auszulegen. Die vertriebenen Waren oder gewerblichen Leistungen müssen sich derart gleichen oder nahestehen, daß der Vertrieb der einen durch den Vertrieb der anderen beeinträchtigt werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 30.4.1997 - I ZR 30/95, GRUR 1997, 934, 935 = WRP 1997, 1179 - 50 % Sonder-AfA; Urt. v. 5.6.1997 - I ZR 69/95, GRUR 1998, 489, 491 = WRP 1998, 42 - Unbestimmter Unterlassungsantrag III; Urt. v.
24.11.1999 - I ZR 189/97, GRUR 2000, 438, 440 = WRP 2000, 389 - Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge, jeweils m.w.N.). Danach ist vorliegend nicht auf den engeren Markt des Angebots von Immobilien durch Immobilienmakler abzustellen, sondern auf das Angebot von Immobilien schlechthin, sei es durch Makler, Bauträger oder Bauunternehmer (vgl. BGH GRUR 1997, 934, 935 - 50 % Sonder-AfA). Der maßgebliche räumliche Markt wird hier durch die Geschäftstätigkeit der Beklagten bestimmt (vgl. BGH, Urt. v. 11.7.1996 - I ZR 79/94, GRUR 1996, 804, 805 = WRP 1996, 1034 - Preisrätselgewinnauslobung III; Urt. v. 19.6.1997 - I ZR 72/95, GRUR 1998, 170 = WRP 1997, 1070 - Händlervereinigung). Die Feststellung des Berufungsgerichts, daß die Beklagte Wohnungen im (ganzen) Gebiet der Bundesrepublik Deutschland anbietet , wird von der Revision nicht angegriffen.
3. Die Geltendmachung des erhobenen Unterlassungsanspruchs ist unter den gegebenen Umständen mißbräuchlich im Sinne des § 13 Abs. 5 UWG.

a) Bei der Anwendung der Mißbrauchsklausel des § 13 Abs. 5 UWG ist zu berücksichtigen, daß dieser Regelung neben der Aufgabe der Bekämpfung von Mißbräuchen bei Wettbewerbsverbänden die Funktion eines Korrektivs gegenüber der weit gefaßten Anspruchsberechtigung der Mitbewerber zukommt (vgl. BGH, Urt. v. 6.4.2000 - I ZR 76/98, WRP 2000, 1269, 1271 - Mißbräuchliche Mehrfachverfolgung, zum Abdruck in BGHZ bestimmt). Dies gilt vor allem dann, wenn ein Wettbewerber einen Unterlassungsanspruch nicht als unmittelbar Verletzter geltend macht, sondern sich auf eine Klageberechtigung aus § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG aufgrund eines lediglich abstrakten Wettbewerbsverhältnisses beruft. Nach § 13 Abs. 2 UWG kann ein und derselbe Wettbewerbsverstoß durch eine Vielzahl von Anspruchsberechtigten verfolgt werden.
Dies erleichtert zwar die im Interesse der Allgemeinheit liegende Rechtsverfolgung ; die Fülle der Anspruchsberechtigten kann aber den Anspruchsgegner in erheblichem Maße belasten, so insbesondere dadurch, daß der Wettbewerbsverstoß zum Gegenstand mehrerer Abmahnungen und gerichtlicher Verfahren gemacht werden kann. Um so wichtiger ist es, daß die Regelung des § 13 Abs. 5 UWG immer dann eine Handhabe bietet, wenn der wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch mißbräuchlich geltend gemacht wird, insbesondere wenn sachfremde Ziele - wie das Interesse, den Gegner durch möglichst hohe Prozeßkosten zu belasten - als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung erscheinen (vgl. BGH WRP 2000, 1269, 1271 - Mißbräuchliche Mehrfachverfolgung, m.w.N.). Aus diesem Grund ist bei der Anwendung des § 13 Abs. 5 UWG auch in besonderer Weise die Zielsetzung der UWG-Novelle vom 25. Juli 1994 zu beachten, die § 13 UWG - wenn auch nicht unmittelbar § 13 Abs. 5 UWG selbst - neu gefaßt hat. Zweck der UWG-Novelle 1994 war dabei auch, Mißbräuche abzustellen, die sich daraus ergeben haben, daß Mitbewerber auf der Grundlage eines lediglich abstrakten Wettbewerbsverhältnisses ohne wesentliche anderen Eigeninteressen als den finanziellen Anreizen, die sich aus der Rechtsverfolgung ergeben konnten, massenhaft - häufig aufgrund eines systematischen Durchforstens von gewerblichen Anzeigen in Tageszeitungen oder Zeitschriften - Wettbewerbsverstöße abmahnen konnten (vgl. die Begründung zu Art. 1 Nr. 4 des Entwurfs des UWG-Ä nderungsgesetzes, BT-Drucks. 12/7345 S. 10 f. = WRP 1994, 369, 376 f.).

b) Bei Berücksichtigung von Sinn und Zweck des § 13 Abs. 5 UWG ergibt sich bereits aus dem unstreitigen Sachverhalt und dem eigenen Vorbrin-
gen des Klägers, daß die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs im vorliegenden Fall mißbräuchlich ist.
Der Kläger hat schon nach eigenem Vorbringen im Jahr 1997, d.h. im Jahr der mit Schreiben vom 30. Juli 1997 ergangenen Abmahnung, etwa 150 wettbewerbsrechtliche Abmahnungen vorgenommen. Im Jahr 1998 hat er nach eigener Darstellung immer noch etwa 35 Abmahnungen ausgesprochen. Wie das Berufungsgericht festgestellt hat, ist Grundlage seiner Abmahntätigkeit die Überprüfung des Immobilienteils von Tageszeitungen auf wettbewerbswidrige Anzeigen. Schon aus der Zahl der Abmahnungen des Klägers ergibt sich, daß seine Abmahntätigkeit in keinem vernünftigen wirtschaftlichen Verhältnis zu seinen behaupteten gewerblichen Tätigkeiten gestanden hat.
Als weiteres Indiz für ein mißbräuchliches Vorgehen kommt hinzu, daß der Kläger unter den gegebenen Umständen selbst dann, wenn seine eigenen Angaben zu seiner Tätigkeit als Bauträger und Altbausanierer zugrunde gelegt werden, an der Verfolgung des beanstandeten Wettbewerbsverstoßes kein nennenswertes wirtschaftliches Interesse haben kann. Aus der Sicht eines wirtschaftlich denkenden Gewerbetreibenden dient seine Rechtsverfolgung vielmehr keinem anderen Interesse als seinem Gebühreninteresse als Rechtsanwalt. Es ist jedoch nicht Sinn des § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG, den Gewerbetreibenden die Möglichkeit zu geben, unabhängig von jedem vernünftigen wirtschaftlichen Interesse ihres Unternehmens als selbsternannte Wettbewerbshüter Wettbewerbsverstöße jeglicher Art zu verfolgen. Der Kläger ist auch nach seinen eigenen Behauptungen lediglich in Berlin und dort auch nur bei einzelnen , wenn auch größeren Objekten, im Immobilienbereich gewerblich tätig. Die beanstandete Anzeige betraf dagegen Neubauwohnungen in K. bei Ro-
senheim, d.h. in einem weit von der Großstadt Berlin entfernten ländlichen Raum. Selbst dann, wenn solche Objekte in denselben Zeitungen angeboten werden sollten, ist es nach der Lebenserfahrung praktisch ausgeschlossen, daß sich die Angebote tatsächlich behindern könnten. Der Kläger hat in den Vorinstanzen selbst nichts anderes vorgetragen. Er hat sich lediglich darauf berufen, daß er befürchten müsse, daß der beanstandete Wettbewerbsverstoß von anderen nachgeahmt werde. Allein mit dieser Erwägung läßt sich jedoch die sich aufgrund der Gesamtumstände aufdrängende Annahme eines Handelns im Gebühreninteresse nicht widerlegen.
Auf die Frage, ob der Kläger mit der Verfolgung von Wettbewerbsverstößen subjektiv nicht vornehmlich sein Gebühreninteresse als Rechtsanwalt verfolgt hat, kommt es - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht an. Entscheidend ist, daß eine derartige Verselbständigung der Abmahn- und Rechtsverfolgungstätigkeit von der eigentlichen Tätigkeit als Wettbewerber der mit der Regelung der Klageberechtigung verfolgten Zielsetzung des Gesetzes so klar widerspricht, daß objektiv ein Mißbrauch im Sinne des § 13 Abs. 5 UWG anzunehmen ist.
Bei dieser Sachlage muß die Frage nicht mehr erörtert werden, ob die Mißbräuchlichkeit der Rechtsverfolgung auch damit begründet werden könnte, daß der Kläger bei einer Verfolgung von Wettbewerbsverstößen im Immobilienbereich in der doppelten Eigenschaft als Rechtsanwalt und Gewerbetreibender (Bauträger und Altbausanierer) tätig wird und damit - wie die Beklagte meint - gegen § 45 Abs. 1 Nr. 4 BRAO verstößt (vgl. dazu BGH, Urt. v. 14.10.1977 - I ZR 160/75, GRUR 1978, 182 f. = WRP 1978, 119 - Kinder-Freifahrt; vgl. da-
zu auch BGH, Urt. v. 5.10.2000 - I ZR 224/98 - Verbandsklage gegen Vielfachabmahner ; Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 3. Aufl., Rdn. 443).
III. Auf die Revision der Beklagten war danach das Berufungsurteil aufzuheben und die Berufung des Klägers gegen das landgerichtliche Urteil zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Bornkamm Pokrant

Tatbestand:

1

Die Parteien handeln mit gebrauchten Kraftfahrzeugen, die sie unter anderem über die Internethandelsplattform m .de zum Kauf anbieten. Der Verkäufer eines Fahrzeugs kann über eine Eingabemaske verschiedene Kriterien , unter anderem den Kilometerstand, zu dem von ihm angebotenen Fahrzeug eingeben. Ein Kaufinteressent kann ebenfalls über eine Suchmaske Merkmale zu dem von ihm gesuchten Fahrzeug angeben und dadurch die Fahrzeugsuche einschränken. Hinsichtlich des Kilometerstands kann er sich für die Angabe "beliebig" oder eine bestimmte Zahl, beispielsweise 5.000 km, 100.000 km oder 125.000 km, entscheiden.

2

Die Beklagte inserierte am 12. November 2008 auf m .de in der Rubrik "bis 5.000 km" ein Kraftfahrzeug mit folgender im Druck hervorgehobener Überschrift: "BMW 320 d Tou.* Gesamt-KM 112.970** ATM- 1.260 KM**- EUR 17.800". Aus der anschließenden Fahrzeugbeschreibung ergab sich, dass der Pkw zum Angebotszeitpunkt einen Gesamtkilometerstand von 112.970 km aufwies und dass bei 111.708 km ein Austauschmotor eingebaut worden war, der nunmehr einen Kilometerstand von 1.260 km hatte.

3

Die Klägerin hat in der Einstellung des Pkws in eine Rubrik mit einer unzutreffenden Kilometerangabe eine wettbewerbsrechtlich relevante Irreführung des Verkehrs erblickt. Sie nimmt die Beklagte daher auf Unterlassung und Erstattung von Abmahnkosten in Anspruch.

4

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat die Ansicht vertreten , die Unterlassungsklage sei schon wegen Rechtsmissbräuchlichkeit unzulässig , weil der von der Klägerin beauftragte Rechtsanwalt etwaige Wettbe- werbsverstöße selbst ermittle und das Abmahngeschäft "in eigener Regie" betreibe. Im Übrigen scheide eine Irreführung aus, da die Leser des beanstandeten Angebots die tatsächliche Gesamtlaufleistung von 112.970 km sowohl aus der Anzeigenüberschrift als auch aus dem anschließenden Fließtext erkennen könnten.

5

Das Landgericht hat die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln verurteilt, 1. es zu unterlassen, für den Verkauf von Kraftfahrzeugen unter Angabe von Kilometerlaufleistungen zu werben, die niedriger sind als die tatsächlich gefahrenen Kilometer, wenn dies dazu führt, dass das Fahrzeug in eine günstigere Suchrubrik gerät als die, die dem Fahrzeug nach der Kilometerlaufleistung zusteht, wenn dies geschieht wie unter m .de am 12. November 2008; 2. an die Klägerin 586 € nebst Zinsen zu zahlen.

6

Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe:

7

I. Das Berufungsgericht hat den geltend gemachten Unterlassungsanspruch in Übereinstimmung mit dem Landgericht gemäß § 8 Abs. 1, §§ 3, 5 Abs. 1 UWG für zulässig und begründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt:

8

Die Unterlassungsklage sei zulässig. Der unstreitige Umstand, dass die Klägerin in einer Vielzahl von Fällen Konkurrenten abmahnen lasse und ihre Unterlassungsansprüche auch gerichtlich verfolge, wenn keine strafbewehrte Unterwerfungserklärung abgegeben werde, reiche für die Annahme einer missbräuchlichen Rechtsverfolgung nicht aus. Es sei auch nicht ersichtlich, dass die Klägerin die Wettbewerbsverstöße in erster Linie aus Gewinninteresse verfolge.

9

Die Beklagte nehme durch die unwahre Kilometerangabe in der Rubrik "bis 5.000 km" eine irreführende Handlung vor. Das Angebot der Beklagten richte sich hauptsächlich an Verbraucher, die am Erwerb eines Pkw BMW der beworbenen Art interessiert seien. Für diesen Verkehrskreis gehöre die Laufleistung eines Fahrzeugs zu den maßgeblichen Entscheidungsgesichtspunkten. Die Beklagte habe hinsichtlich der Laufleistung des von ihr beworbenen Pkw im Kaufangebot zwar zutreffende Angaben gemacht. Die fehlerhafte Einstellung in die Rubrik "bis 5.000 km" sei jedoch trotz der Richtigstellung im eigentlichen (Verkaufs-)Angebot geeignet, potentielle Käufer in ihrer Kaufentscheidung relevant zu beeinflussen, weil sie durch die fehlerhafte Einordnung verleitet würden, sich überhaupt mit dem Angebot der Beklagten zu befassen. Die Beklagte verschaffe sich mit der Einordnung ihres Angebots in die Rubrik "bis 5.000 km" gerade auch gegenüber Mitbewerbern, die ebenfalls durch § 5 UWG geschützt würden, einen relevanten Vorteil. Das in Rede stehende Angebot der Beklagten erscheine auch bei allen Sucheingaben über 5.000 km. Sofern ein Verbraucher etwa Fahrzeuge "bis 100.000 km" aufrufe, werde das Angebot der Beklagten - und zwar nicht geordnet nach der Laufleistung, sondern nach dem Preis - in der Angebotsliste aufgeführt. In diesem Fall werde der angesprochene Interessent das Angebot der Beklagten trotz Überschreitung der eigentlich vorgegebenen Laufleistung zur Kenntnis nehmen und in seine Kaufentscheidung einbeziehen.

10

II. Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage.

11

1. Der Unterlassungsantrag ist entgegen der Ansicht der Revision allerdings nicht wegen missbräuchlichen Verhaltens der Klägerin gemäß § 8 Abs. 4 UWG unzulässig.

12

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, einem Mitbewerber sei es grundsätzlich unbenommen, Konkurrenten im Falle von Wettbewerbsverstößen auch in größerer Anzahl abzumahnen und - sofern erforderlich - die Unterlassungsansprüche titulieren zu lassen. Eine umfangreiche Abmahntätigkeit sei für sich allein kein Indiz für einen Missbrauch. Es gebe keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass die Geltendmachung der Ansprüche vorwiegend dazu diene, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen. Die Klägerin habe als Wettbewerberin grundsätzlich ein wirtschaftliches und wettbewerbspolitisches Interesse an der Rechtsverfolgung, wenn durch unrichtige Angaben auf einer Internetplattform die Suchstrategie unterlaufen werde. Der von der Klägerin beauftragte Rechtsanwalt betreibe das Abmahngeschäft auch nicht in eigener Regie. Insbesondere ermittle er nicht selbst Wettbewerbsverstöße, sondern werde seitens der Klägerin von einem vorliegenden Wettbewerbsverstoß in Kenntnis gesetzt. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand.

13

b) Von einem Missbrauch im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG ist auszugehen, wenn sich der Gläubiger bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs von sachfremden Gesichtspunkten leiten lässt. Diese müssen allerdings nicht das alleinige Motiv des Gläubigers sein. Ausreichend ist, dass die sachfremden Ziele überwiegen (BGH, Urteil vom 22. Oktober 2009 - I ZR 58/07, GRUR 2010, 454 Rn. 19 = WRP 2010, 640 - Klassenlotterie). Ein Anhaltspunkt für eine missbräuchliche Rechtsverfolgung kann sich unter anderem daraus ergeben, dass die Abmahntätigkeit in keinem vernünftigen wirtschaftlichen Verhältnis zur gewerblichen Tätigkeit des Abmahnenden steht (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 2000 - I ZR 237/98, GRUR 2001, 260, 261 = WRP 2001, 148 - Vielfachabmahner ). Ein Indiz für ein missbräuchliches Vorgehen kann ferner darin gesehen werden, dass der Anspruchsberechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs überwiegend das für sich gesehen nicht schutzwürdige Ziel verfolgt, den Gegner mit möglichst hohen Prozesskosten zu belasten (vgl. BGH, Urteil vom 6. April 2000 - I ZR 76/98, BGHZ 144, 165, 170 - Missbräuchliche Mehrfachverfolgung ). Für die Annahme einer missbräuchlichen Rechtsverfolgung kann ferner sprechen, dass der Abmahnende systematisch überhöhte Abmahngebühren oder Vertragsstrafen verlangt (vgl. OLG Jena, OLG-Rep. 2008, 877, 878; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 8 Rn. 4.12; Fezer/ Büscher, UWG, 2. Aufl., § 8 Rn. 287).

14

Gemessen an diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht mit Recht angenommen, dass das Unterlassungsbegehren der Klägerin nicht wegen Rechtsmissbrauchs unzulässig ist. Der Umstand, dass die Klägerin nach dem Vortrag der Beklagten im Zeitraum von Juni 2008 bis Juni 2009 in 31 Fällen Abmahnverfahren gegen Kraftfahrzeughändler eingeleitet haben soll, steht der Beurteilung des Berufungsgerichts nicht entgegen. Die Beklagte hat keine Einzelheiten zu diesen Abmahnverfahren dargelegt, die eine Beurteilung der Abmahnungen und der ihnen zugrundeliegenden Verstöße erlauben. Unter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Abmahntätigkeit der Klägerin in keinem vernünftigen Verhältnis zu ihrer eigentlichen Geschäftstätigkeit gestanden und bei objektiver Betrachtung an der Verfolgung der Wettbewerbsverstöße kein nennenswertes wirtschaftliches Interesse außer dem der Gebührenerzielung bestanden hat (vgl. BGH, GRUR 2001, 260, 261 - Vielfachabmahner ; OLG Frankfurt, GRUR-RR 2007, 56, 57).

15

Eine andere Beurteilung ergibt sich entgegen der Auffassung der Revision auch nicht daraus, dass die dem Abmahnschreiben vom 12. November 2008 beigefügte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung einen Verzicht auf die Einrede des Fortsetzungszusammenhangs vorsah. Angesichts des grundsätzlich zu bejahenden berechtigten Interesses des unmittelbar Verletzten, ihn beeinträchtigende Wettbewerbsverstöße zu verfolgen, reicht dieser Umstand nicht aus, eine missbräuchliche Rechtsverfolgung anzunehmen.

16

Ein Anhaltspunkt für eine missbräuchliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs ergibt sich im Streitfall schließlich auch nicht aus dem Vortrag der Beklagten, der Prozessbevollmächtigte der Klägerin betreibe das Abmahngeschäft "in eigener Regie", was darauf schließen lasse, dass die Klägerin mit der Abmahntätigkeit sachfremde Interessen und Ziele verfolge, nämlich die Belastung der Mitbewerber mit möglichst hohen Kosten sowie die Erzielung von Einnahmen durch die Verfolgung von Wettbewerbsverstößen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ermittelt die Klägerin etwaige Wettbewerbsverstöße selbst und teilt diese anschließend ihrem Prozessbevollmächtigten mit. Dieser wird erst tätig, wenn die Klägerin ihn von einem ihrer Meinung nach wettbewerbswidrigen Handeln eines Mitbewerbers in Kenntnis gesetzt hat. Der Testanruf des Prozessbevollmächtigten der Klägerin bei der Beklagten diente nach der Feststellung des Berufungsgerichts lediglich der Absicherung, ob das in Rede stehende Angebot tatsächlich von der Beklagten in das Internet eingestellt wurde. Dies lässt - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - keinen Rückschluss darauf zu, die Abmahntätigkeit der Klägerin werde von ihrem Prozessbevollmächtigten "in eigener Regie" wahrgenommen. Da für den gegenteiligen Vortrag der Beklagten, auf den sich die Revision bezieht, keine weiteren Anhaltspunkte bestehen, hatte das Berufungsgericht keine Veranlassung , dieser Frage von Amts wegen weiter nachzugehen (vgl. BGH, Urteil vom 4. Mai 2004 - XI ZR 40/03, BGHZ 159, 94, 99).

17

2. Die Revision rügt aber mit Erfolg, das Berufungsgericht habe zu Unrecht eine gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 1 UWG wettbewerbsrechtlich relevante Irreführung der Beklagten über die Laufleistung des von ihr angebotenen Pkw angenommen.

18

a) Eine Werbung ist nur dann irreführend, wenn sie geeignet ist, bei einem erheblichen Teil der umworbenen Verkehrskreise irrige Vorstellungen über das Angebot hervorzurufen und die zu treffende Marktentschließung in wettbewerblich relevanter Weise zu beeinflussen. Die wettbewerbliche Erheblichkeit ist ein dem Irreführungstatbestand immanentes, spezifisches Relevanzerfordernis , das als eigenständige Bagatellschwelle eine zusätzliche Erheblichkeitsprüfung nach § 3 UWG ausschließt (BGH, Urteil vom 26. Februar 2009 - I ZR 219/06, GRUR 2009, 888 Rn. 18 = WRP 2009, 1080 - Thermoroll, mwN; Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO § 5 Rn. 2.20 f. und 2.169).

19

b) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass sich das in Rede stehende Inserat der Beklagten in erster Linie an Verbraucher richtete , so dass es auf deren Verständnis vom Inhalt des Angebots ankommt. Richtig ist auch die Annahme, die Laufleistung eines Pkw gehöre zu den wesentlichen Entscheidungsgesichtspunkten für einen am Kauf eines Gebrauchtfahrzeugs interessierten Verbraucher.

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aa) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte zur Laufleistung des von ihr beworbenen Pkw BMW im Verkaufsangebot wahre Angaben gemacht. Die genannten Daten - Gesamtkilometerstand 112.970, Einbau eines Austauschmotors beim Kilometerstand 111.708 und Kilometerstand des Austauschmotors 1.260 - trafen zu und konnten von einem angemessen informierten, verständigen und situationsadäquat aufmerksamen Durchschnittsverbraucher auch ohne weiteres aus dem Text auf der Internethandelsplattform entnommen werden. Dabei hat das Berufungsgericht mit Recht berücksichtigt, dass es sich bei dem angebotenen Pkw im Preissegment von über 10.000 € um einen Gegenstand mit erheblichem Wert gehandelt hat. Die Werbung für eine höherwertige Ware oder Dienstleistung wird von einem durchschnittlich informierten und verständigen Verbraucher mit entsprechend größerer Aufmerksamkeit wahrgenommen als die Werbung für geringwertige Gegenstände des täglichen Bedarfs, die erfahrungsgemäß eher flüchtig zur Kenntnis genommen wird (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 2003 - I ZR 212/00, GRUR 2003, 626, 627 = WRP 2003, 742 - Umgekehrte Versteigerung II; Urteil vom 17. März 2011 - I ZR 170/08, GRUR 2011, 1050 Rn. 24 = WRP 2011, 1444 - Ford-Vertragspartner). Ein situationsadäquat aufmerksamer Durchschnittsverbraucher wird - wie das Berufungsgericht des Weiteren angenommen hat - auch den Widerspruch zwischen der Einordnung in die Suchrubrik "bis 5.000 km" und dem angebotenen Fahrzeug mit einer Gesamtlaufleistung von 112.970 km sofort erkennen. Er wird die Einstellung in die Suchrubrik "bis 5.000 km" daher als versehentlich falsch oder als nur in Bezug auf den Austauschmotor zutreffend betrachten.

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bb) Mit diesen Feststellungen des Berufungsgerichts steht seine Annahme nicht in Einklang, die unrichtige Einordnung sei geeignet, die vom Verbraucher zutreffende Kaufentscheidung zu Lasten der Wettbewerber - und damit auch zu Lasten der Klägerin - relevant zu beeinflussen. In dem Angebot des Fahrzeugs in der unrichtigen Rubrik liegt allerdings eine unwahre Angabe über dessen Laufleistung. Nach der Rechtsprechung des Senats kann es für die Annahme einer Irreführung genügen, dass sich ein Verbraucher aufgrund einer irreführenden Angabe überhaupt oder jedenfalls näher mit dem Angebot befasst (vgl. BGH, Urteil vom 2. Oktober 2003 - I ZR 252/01, GRUR 2004, 162, 163 = WRP 2004, 225 - Mindestverzinsung; Fezer/Peifer, UWG, 2. Aufl., § 5 Rn. 206). Das gilt jedoch dann nicht, wenn der mit der Werbung Angesprochene sofort anhand der Textüberschrift erkennt, dass die Werbung in eine nicht dazu passende Rubrik eingestellt wurde (vgl. BGH, Urteil vom 25. April 1991 - I ZR 134/90, GRUR 1991, 772, 773 - Anzeigenrubrik I). Dies hat das Berufungsgericht hier indes gerade festgestellt, da es davon ausgegangen ist, dem angemessen aufmerksamen Verbraucher werde der Widerspruch "ins Auge springen".

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cc) Zudem hat das Berufungsgericht mit Recht angenommen, dass ein Verbraucher, der die Suchrubrik "bis 5.000 km" aufsucht, grundsätzlich nur an kurzzeitig genutzte "Neuwagen" interessiert ist. Der weit überwiegende Teil des Publikums mit der Suchstrategie "bis 5.000 km" wird daher, wenn die Anzeige der Beklagten erscheint, dieses Angebot sogleich verwerfen, jedenfalls nicht ernsthaft in Erwägung ziehen, weil es von vornherein nicht zum eigenen Kaufinteresse passt. Auch das spricht gegen die Annahme des Berufungsgerichts, durch die Einstellung des in Rede stehenden Angebots in die Suchrubrik "bis 5.000 km" verschaffe sich die Beklagte gerade auch gegenüber Mitbewerbern einen relevanten Vorteil.

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dd) Der Umstand, dass das Angebot der Beklagten nicht nur in der Suchrubrik "bis 5.000 km", sondern beispielsweise auch in der Rubrik "bis 100.000 km" erscheint, rechtfertigt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine andere Beurteilung. Sollte ein Kaufinteressent das von der Beklagten angebotene Gebrauchtfahrzeug deswegen in seine Kaufentscheidung miteinbeziehen , weil dieses mit einem Austauschmotor mit relativ geringer Laufleistung ausgestattet war, reichte dies für die Annahme einer relevanten Irrefüh- rung nicht aus. Eine solche liegt nur dann vor, wenn sich der angesprochene Verkehr gerade aufgrund der irreführenden Angabe näher mit dem Angebot befasst (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juni 1999 - I ZR 149/97, GRUR 2000, 239, 241 = WRP 2000, 92 - Last-Minute-Reise). Die Angaben betreffend den Einbau des Austauschmotors und dessen Laufleistung waren nach den Feststellungen des Berufungsgerichts jedoch zutreffend.

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3. Zu der Frage, ob die Einstellung eines Gebrauchtfahrzeugs in eine günstigere Rubrik unter dem Gesichtspunkt einer unzumutbaren Belästigung (§ 7 UWG) der Internetnutzer wettbewerbsrechtlich unlauter ist, hat das Berufungsgericht nichts festgestellt, ohne dass die Revisionserwiderung Vortrag der Klägerin als übergangen rügt.

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4. Da der Klägerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte auch nicht nach dem zur Zeit der Veröffentlichung der Anzeige geltenden § 5 Abs. 1 UWG aF zusteht, hat sie keinen Anspruch aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG auf Erstattung der Abmahnkosten.

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III. Die Klage erweist sich danach als unbegründet. Dementsprechend ist das Urteil des Berufungsgerichts auf die Revision der Beklagten aufzuheben. Da keine weiteren Feststellungen zu treffen sind, hat der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Klage ist unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils abzuweisen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

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Vorinstanzen:
LG Freiburg, Entscheidung vom 12.06.2009 - 10 O 5/09 -
OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 04.02.2010 - 4 U 141/09 -