Landgericht Dortmund Urteil, 15. Jan. 2016 - 3 O 610/15
Tenor
1.
Die Antragsgegnerin hat es bei Meidung einer Geldbuße bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an einem der Vertretungsberechtigten der Antragsgegnerin, in Zukunft zu unterlassen, die Verfügungsbefugnis der Antragstellerin über ihr bei der Antragsgegnerin geführtes Konto einzuschränken, soweit die Antragsgegnerin zur Begründung der Einschränkung sich auf US-amerikanische Embargovorschriften stützt, die im Widerspruch zu EU-Vorschriften stehen, wenn die Ankündigungen zu Veranstaltungen der Antragstellerin die Begriffe „Kuba“/„Cuba“ oder „kubanisch“/„cubanisch“ enthalten.
2.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.
1
Tatbestand:
2Die Antragstellerin betreibt einen online-Eintrittskartenverkauf. Auf ihrer Internetseite (www.q.de) bietet sie sowohl Softwarelösungen für Vorverkaufsstellen als auch für den Endkunden buchbare Vorstellungen an. Die Antragstellerin vertrieb über ihre Internetpräsenz u.a. Eintrittskarten für ein am ##.##.#### in der F-Arena in M aufgeführtes Tanzmusical namens „Soy de Cuba“; wegen der Einzelheiten der Musical-Produktion (Beschreibung, kreativ verantwortliche Personen, Tanzensemblemitglieder, Tournee-Termine in Deutschland) wird auf das Anlagenkonvolut K11 Bezug genommen. Neben Karten für die vorgenannte Veranstaltung vertreibt die Antragstellerin auch Karten für ein Konzert der kubanischen Sängerin N3 am ##.##.2016 in L2 (Einzelheiten: www.q.de).
3Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um eine 100%ige Tochterfirma der Q1 Inc. mit Sitz in T. Die Antragsgegnerin ist als ein Kreditinstitut in M1 lizenziert und untersteht der luxemburgischen Finanzdienstleistungsaufsicht. Die Hauptgeschäftstätigkeit der Antragsgegnerin besteht in der Ausgabe von sog. E-Geld und den mit der Ausgabe von E-Geld verbundenen Leistungen. Hierzu betreibt die Antragsgegnerin für ihre deutschen Kunden die Website www.q1.de.
4Die Antragstellerin bot ihren Endkunden auf ihrer Website u.a. die Zahlungsmöglichkeit über Q1 an (s. Screenshot auf S. 8 der Antragserwiderungsschrift vom ##.##.#### = Bl. ## d.A.). Diese Zahlungsweise funktioniert wie folgt: Verbraucher und Unternehmen können nach vorheriger Registrierung auf www.q1.de über ihr q1-Nutzerkonto online Zahlungen senden und empfangen. Zur Nutzung des E-Geld-Institutes der Antragsgegnerin muss der Kunde zunächst Geld von seinem herkömmlichen Bankguthaben oder über seine Kreditkarte an die Antragsgegnerin überweisen. Die Antragsgegnerin überweist ihrem Kunden dann auf sein persönliches Q1-Konto den Betrag in Form von digitalem Geld. Der Kunde kann nun das digitale Geld an seinen Handelspartner auf dessen Q1-Konto überweisen. Das E-Geld wird dem Handelspartner (Verkäufer) auf seinem Q1-Konto gutgeschrieben und er kann die Auszahlung auf sein herkömmliches Bankkonto in Form von Geld veranlassen. Die Vertragsbeziehungen zwischen der Antragsgegnerin und ihren Kunden – so auch der Antragstellerin – sind durch die Q1-Nutzungsbedingungen (Anlage AG1) geregelt.
5Bei der Antragsgegnerin war für die Antragstellerin ein – nicht mit einer Kontonummer versehenes, sondern nur über die E-Mail-Adresse der Antragstellerin zuzuordnendes – Q1-Konto eingerichtet.
6Am ##.##.2015 sperrte die Antragsgegnerin das Q1-Konto der Antragstellerin. Der Grund für die Sperrung („Limitierung“ im Sinne von Ziff. 10.5 a) III i.V.m. Ziff. 9.1 Nr. 33 a.E. der Q1-Nutzungsbedingungen) war, dass die Antragstellerin weiterhin Tickets von „Soy de Cuba“ vertrieb und hierfür u.a. Q1 als Zahlungsmöglichkeit anbot. Am 02.12.2015 hob die Antragsgegnerin die Limitierung des Kontos auf.
7Die Antragstellerin forderte die Antragsgegnerin mit Anwaltsschreiben vom ##.##.2015 zur Abgabe einer geeigneten strafbewehrten Unterlassungserklärung auf. Dem kam die Antragsgegnerin nicht nach.
8Die Antragstellerin behauptet, dass sich auf ihrem Q1-Konto zum Zeitpunkt der Kontosperrung durch die Antragsgegnerin am ##.##.2015 ein Guthabenbetrag in Höhe von 54.339,88 € befunden habe, über den sie fortan nicht habe verfügen können. Auch sei eine Einzahlung zu ihren Gunsten durch ihre Endkunden nicht möglich gewesen. Diese Beschränkung der Zahlungsmöglichkeiten sei auch angesichts des Umstandes, dass mittlerweile viele ihrer Endkunden den Q1-Service nutzen würden, für ihren Geschäftsbetrieb besonders gravierend.
9Die Antragstellerin beantragt,
10wie erkannt.
11Die Antragsgegnerin beantragt,
12den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
13Sie meint, auch in Deutschland dem US-amerikanischen Recht, und hier insbesondere dem Handels-, Wirtschafts- und Finanzembargo gegen Kuba („trading with the enemy act“ von 1963, „Torricelli act“ von 1992, „Helms Burton act“ von 1996) verpflichtet sein zu müssen. Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, dass sie als 100%ige Tochterfirma der amerikanischen Muttergesellschaft in Deutschland keine Zahlungsdienstleistungen in Bezug auf kubanische Waren oder Dienstleistungen erbringen darf. Bei Verstoß gegen die Embargo-Vorschriften würden der Muttergesellschaft verschiedene straf- und zivilrechtliche Sanktion durch die OFAC (Office of Foreign Assets Control), einer Abteilung des US-Finanzministeriums, drohen (Firmengeldstrafen von bis zu 1 Mio. US-$, Haftstrafen für Angestellte von bis zu 10 Jahren, zivilrechtliche Bußgelder von bis zu 65.000,00 US-$ pro Verstoß; weitere Einzelheiten: S. 5 f. der Antragserwiderungsschrift = Bl. 53 f. d.A.). Zur Vermeidung dieser Sanktionen sei sie gehalten, den Kauf oder Verkauf via Q1 von Waren und Dienstleistungen, die dem Kuba-Embargo unterliegen, zu unterbinden.
14In der Antragserwiderungsschrift hat die Antragsgegnerin das Vertragsverhältnis mit der Antragstellerin gemäß Ziff. „15.3.“ (gemeint: 10.3) der Q1-Nutzungsbedingungen ordentlich zum 15.03.2015 gekündigt (Bl. 49 d.A.).
15Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und das Terminsprotokoll vom 15.01.2016 (Bl. 62-67 d.A.) ausdrücklich Bezug genommen.
16Entscheidungsgründe:
171.
18Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig.
192.
20Der Antrag ist auch begründet.
21a)
22Auf den vorliegenden Fall kommt zunächst deutsches Recht zur Anwendung. Dessen Anwendbarkeit ergibt sich aus Art. 3 Abs. 1, 6 Abs. 2 Rom-I-VO. Der Antragsgegnerin steht es zwar frei, mit ihren Vertragspartnern einschließlich Verbrauchern eine Rechtswahl zu treffen, und zwar auch in ihren Nutzungsbedingungen, mithin in ihren AGB im Sinne der §§ 305 ff. BGB. Lediglich der Entzug der zwingenden Bestimmungen des Heimatrechts eines Verbrauchers ist ausgeschlossen, Art. 6 Abs. 1 Buchst. b Rom-I-VO. Hierzu gehören auch die Vorschriften der §§ 305 ff. BGB, mithin die Vorschriften über die AGB-Kontrolle. Damit ist grundsätzlich auch die Rechtswahlklausel selbst einer AGB-Kontrolle unterworfen (vgl. BGH, Urt. v. 25.01.2005 – XI ZR 78/04 – NJW-RR 2005, 1071, 1072). Nach dieser Rechtsprechung ist eine Rechtswahlklausel jedenfalls dann nicht als überraschend im Sinne des § 305c BGB anzusehen, wenn das nach Art. 4 und 6 Rom-I-VO ohnehin anwendbare Recht gewählt wird oder zumindest das Recht am Ort des Sitzes einer der Parteien. Das ist hier vorliegend jedoch nicht der Fall. Die Antragsgegnerin ist eine in M1 ansässige Gesellschaft. Eine Anknüpfung, warum diese Gesellschaft, die zweifelsfrei ihre Geschäftstätigkeit auch auf das Inland ausgerichtet hat, mit einem im Inland ansässigen Kunden, nämlich der Antragstellerin, in ihren AGBs (konkret in Ziff. 14.3) ausgerechnet englisches und walisisches Recht vereinbaren möchte, sind weder ersichtlich noch vorgetragen (vgl. LG Hamburg, Urt. v. 02.09.2014 – 327 O 187/14 – NJOZ 2015, 535, 536; bestätigt durch OLG Hamburg, Urt. v. 24.04.2015 – 1 U 185/14 – BeckRS 2015, 09012, Rn. 2; so auch schon: Meder/Grabe, BKR 2005, 467, 473; Hoenike/Szodruch, MMR 2006, 519, 525 jeweils m.w.N.).
23b)
24Die Antragstellerin hat das Bestehen eines Verfügungsgrundes und eines Verfügungsanspruchs hinreichend glaubhaft gemacht im Sinne der §§ 936, 920 Abs. 2, 294 ZPO.
25aa) Verfügungsgrund
26Eiliger Rechtsschutz in Form einer einstweiligen Verfügung ist nur zu erlangen, wenn der Händler – hier also die Antragstellerin – glaubhaft machen kann, dass ihn die Kontosperrung bzw. das Einfrieren seines Kontoguthabens in seiner wirtschaftlichen Existenz bedroht.
27Davon ist im Streitfall auszugehen. Das – fünf Tage bis zum 02.12.2015 nicht verfügbare – Kontoguthaben der Antragstellerin betrug zum Zeitpunkt der Kontosperrung nach ihrem unwiderlegten Vorbringen über 50.000,00 €. Für die Kammer liegt es auf der Hand, dass der Ausschluss von der Zahlungsmöglichkeit ihrer Endkunden an sie via Q1 die Antragstellerin in ihren geschäftlichen Aktivitäten erheblich beeinträchtigte und ein Ausweichen auf andere Zahlungsmethoden (Überweisung, SEPA Basis Lastschrift und Kreditkarte) die Folgen der Sperrung nur unvollständig kompensieren konnte (vgl. zur Freischaltung eines gesperrten eBay-Kontos: OLG Brandenburg, Beschl. v. 12.11.2008 – 6 W 183/08 – MMR 2009, 117). Es kommt hinzu, dass die Zahlungsweise via Q1 auch nicht gleichwertig ist mit den herkömmlichen Zahlungsmethoden. Denn ein elementarer Vorteil von Q1 besteht darin, dass auf diese Weise getätigte Zahlungen sofort dem Zahlungsempfänger gutgeschrieben werden und somit beispielsweise die sonst übliche Banklaufzeit einer Überweisung entfällt. Im Onlineshop getätigte Käufe können somit sehr schnell bezahlt werden. Damit verkürzt sich die Lieferzeit, sofern der Verkäufer die Ware zeitnah nach dem Zahlungseingang versendet.
28bb) Verfügungsanspruch
29Der Antragstellerin steht ein Unterlassungsanspruch gegen die Antragsgegnerin aus § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB analog i.V.m. § 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zu.
30(1)
31Die Limitierung des Kontos durch die Antragsgegnerin am ##.##.2015 stellte einen objektiv widerrechtlichen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Antragstellerin dar.
32Zu diesem Eingriff war die Antragsgegnerin nicht berechtigt. Sie kann sich insbesondere nicht auf Ziff. 10.5 a) III i.V.m. Ziff. 9.1 Nr. 33 a.E. der Q1-Nutzungsbedingungen berufen. Denn die Durchsetzung des US-amerikanischen Kuba-Embargos im deutschen bzw. europäischen Rechtsraum ist rechtswidrig. Die Anwendung US-amerikanischer Blockadegesetze in Deutschland verletzt nicht nur geltende Handelsprinzipien, sie gefährdet auch die Existenz hiesiger Gewerbetreibender und benachteiligt Konsumenten. Die Argumentation der Antragsgegnerin, dass sie denselben Handelsbeschränkungen unterliege wie die Muttergesellschaft in den USA, geht fehl. Als Reaktion auf die Anfang und Mitte der 90er Jahre verschärften Blockadegesetze der USA („Torricelli act“ und „Helms Burton act“) hat die Europäische Union im Herbst 1996 eine „Verordnung zum Schutz von den Auswirkungen der extraterritorialen Anwendung von einem Drittland erlassener Rechtsakte sowie von darauf berufenden und sich daraus ergebenden Maßnahmen“ erlassen (Verordnung (EG) Nr. 2271/96 vom 22.11.1996, Amtsblatt Nr. L 309 vom 29.11.1996; Anlage K5 = Bl. 35-40 d.A.). Der Annex zu Art. 1 dieser Verordnung enthält unter der Überschrift „Land: Vereinigte Staaten von Amerika“ drei Rechtsakte mit Bezug auf Kuba, nämlich die beiden vorgenannten Gesetze aus den Jahren 1992 und 1996 (Ziff. 1. und 2.) sowie eine dort näher bezeichnete Verordnung („1 CFR (…)“, Ziff. 1.). Die Verordnung (EG) Nr. 2271/96 gilt unmittelbar, d.h. ohne dass es eines gesonderten nationalen Transformationsaktes bedürfte, in jedem Mitgliedstaat, so auch in Deutschland. Die drei vorgenannten US-amerikanischen Rechtsakte mit Bezug auf Kuba verletzen nach dem vierten Erwägungsgrund in der Präambel zu dieser Verordnung durch ihre extraterritoriale Anwendung das Völkerrecht. Der rechtlichen Einschätzung der Bundesregierung (Antwort der Bundesregierung vom 23.02.2015 auf die Kleine Anfrage von Bundestagsabgeordneten und der Fraktion „Die Linke“ zur Anwendung der US-amerikanischen Blockadegesetze gegen Kuba in der Europäischen Union – BT-Drucksache 18/3966 – zur Frage 1 – BT-Drucksache 18/4083, dort S. 2 f. –) schließt sich die Kammer vorbehaltlos an.
33Ungeachtet dessen ist auch nichts dafür ersichtlich, dass es sich bei online-Eintrittskarten für das Tanzmusical „Soy de Cuba“ überhaupt um „Waren oder Dienstleistungen aus Kuba“ handelt (so aber ausdrücklich die Antragsgegnerin in ihrer Email an die Antragstellerin vom ##.##.2015, Anlage K6 = Bl. ## d.A.). Solches hat die Antragsgegnerin auch nicht durch das Anlagenkonvolut K11 glaubhaft gemacht. Kubanischer Rum – dieser war Gegenstand eines Rechtsstreits des Onlineshops „c.de“ gegen die Antragsgegnerin vor dem Landgericht U - mag zwar eine kubanische Ware sein. Die Nationalität der Ensemblemitglieder von „Soy de Cuba“ macht die Eintrittskarten jedoch noch lange nicht zu kubanischen Waren oder Dienstleistungen.
34(2)
35Die Antragstellerin hat auch das Bestehen einer Wiederholungsgefahr glaubhaft gemacht. Eine solche Gefahr ist bereits indiziert durch die Nichtabgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung seitens der Antragsgegnerin (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 75. Auflage 2016, Einf. v. § 823 Rn. 29 m.w.N.).
36Die Wiederholungsgefahr wird auch nicht dadurch beseitigt, dass die Antragsgegnerin mit der Antragserwiderungsschrift die Geschäftsbeziehung mit der Antragstellerin nach Ziff. 10.3 der Q1-Nutzungsbedingungen zum 15.03.2016 ordentlich gekündigt hat. Zwar dürfte die Kündigung wirksam sein. Die Klausel über die ordentliche Kündigung in Ziff. 10.3 der Nutzungsbedingungen ist – anders als die Klausel über die fristlose Kündigung in derselben Ziffer – anwendbar, da sie nicht zu jenen Klauseln gehört, zu deren künftiger Nichtverwendung sich die Antragsgegnerin in einem am ##.##.2014 geschlossenen Vergleich mit dem Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände im Verfahren ## O ###/13 vor dem Landgericht C verpflichtet hat. Da die Antragsgegnerin Zahlungsdienstleisterin ist (s. Ziff. 1.1 der Nutzungsbedingungen; vgl. dazu auch Schmalenbach, in: BeckOK BGB, Hrsg.: Bamberger/Roth, Stand: 01.11.2015, § 675c Rn. 8), gelten für das Vertragsverhältnis die §§ 675c ff. BGB. Nach § 675h Abs. 2 S. 1 BGB kann der Zahlungsdienstleister den Zahlungsdiensterahmenvertrag nur kündigen, wenn der Vertrag auf unbestimmte Zeit geschlossen wurde (hier der Fall: Ziff. 7.1 der Nutzungsbedingungen) und das Kündigungsrecht vereinbart wurde (hier der Fall: Ziff. 10.3 der Nutzungsbedingungen). Die gesetzliche Kündigungsfrist von mindestens zwei Monaten (§ 675h Abs. 2 S. 2 BGB) ist auch gewahrt. Jedoch besteht ungeachtet einer Beendigung des Vertragsverhältnisses in zwei Monaten die Gefahr einer erneuten Kontensperrung, zumal am 11.02.2016 ein Konzert einer kubanischen Sängerin, für das die Antragstellerin Karten vertreibt, ansteht.
37(3)
38Die Antragsgegnerin ist nach den vorstehenden Ausführungen Störerin im Sinne von § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB und damit zur Unterlassung verpflichtet.
39(4)
40Die Antragstellerin kann die im Tenor zu Ziff. 1. konkret benannte Unterlassung verlangen. Eine „allgemeine Generalverfügung, die das deutsche Recht nicht kennt“ (so die Antragsgegnerin auf S. 2 ihrer Antragserwiderungsschrift = Bl. 50 d.A.), begehrt die Antragstellerin – nach erfolgter Antragsumstellung im Termin zur mündlichen Verhandlung – nicht. Die zu unterlassende Handlung ist bestimmt genug im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO bezeichnet.
413.
42Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.
434.
44Ein Vollstreckbarkeitsausspruch hatte zu unterbleiben. Denn einstweilige Verfügungen sind mit Verkündung des Urteils sofort vollstreckbar, ohne dass es einer Entscheidung darüber bedarf (vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO, 31. Auflage 2016, vor § 916 Rn. 14 u. § 929 Rn. 1).
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BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte zu 2) (im folgenden: Beklagte), ein in der Schweiz ansässiges Brokerunternehmen, auf Rückzahlung von Einlagen in Anspruch, die er ihr für Warentermin- und Optionsgeschäfte zur Verfügung gestellt hat.
Der Kläger, ein in Deutschland lebender Diplom-Che miker, wurde von Telefonverkäufern einer in Deutschland ansässigen GmbH, die gewerbsmäßig Termin- und Optionsgeschäfte vermittelte, in Deutschland geworben und erhielt von ihr eine Informationsbroschüre und Vertragsformulare der Beklagten. Am 9. April 1997 unterzeichnete er in Deutschland einen Kunden- und einen Provisionsvertrag. Der Kundenvertrag untersteht nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten schweizerischem Recht. Nach dem Provisionsvertrag hatte der Kläger für den An- und Verkauf jeder Aktienoption eine "Round-Turn-Commission" in Höhe von 90 US-Dollar und für Forex-, d.h. Devisengeschäfte einen "Spread" zu zahlen, von dem die deutsche Vermittlungsgesellschaft 55% erhalten sollte. Der Kläger bestellte die Vermittlungsgesellschaft zu seiner Agentin und erteilte ihr Vollmacht zum Abschluß von Termin- und Optionsgeschäften. Er zahlte im April 1997 29.000 DM auf ein Konto der Beklagten bei einem deutschen Kreditinstitut ein und erhielt bei Beendigung der Geschäftsbeziehung 4.460 DM zurück.
Seine Klage auf Rückzahlung des Restbetrages in Hö he von 12.547,10 € nebst Zinsen ist in den Vorinstanzen, nachdem das Landgericht durch rechtskräftiges Zwischenurteil seine internationale Zuständigkeit festgestellt hat, in der Sache erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt er seinen Klageantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebun g des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Ent scheidung im wesentlichen ausgeführt:
Das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien unter liege aufgrund der vereinbarten Rechtswahlklausel gemäß Art. 27 Abs. 1 EGBGB schweizerischem Recht. Nach diesem sei eine Rechtswahlklausel auch in einem Formularvertrag zulässig. Die freie Rechtswahl sei nicht gemäß Art. 27 Abs. 3 EGBGB eingeschränkt. Der Sachverhalt sei in dem Zeitpunkt des Rechtsgeschäfts nicht nur mit einem anderen Staat als der Schweiz verbunden gewesen. Vielmehr habe die Beklagte ihren Sitz in der Schweiz.
Der Kläger könne sich nicht auf Art. 29 Abs. 1 EGB GB berufen. Fraglich sei bereits, ob diese Vorschrift gemäß Art. 29 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EGBGB unanwendbar sei, weil die Beklagte ihre Dienstleistungen nicht nur in der Schweiz erbringen konnte. Jedenfalls führe die Rechtswahl nicht dazu, daß dem Kläger der durch zwingende Bestimmungen des deutschen Rechts gewährte Schutz entzogen werde. Die §§ 52 ff. BörsG a.F. seien im vorliegenden Fall nicht anwendbar, weil der Kläger
keinen Bereicherungsanspruch aufgrund mangels Börsentermingeschäftsfähigkeit unverbindlicher Geschäfte, sondern Schadensersatzansprüche wegen mangelhafter Aufklärung geltend mache. Zwingende Normen über die Haftung eines Vermittlers von Termingeschäften habe das deutsche Recht bis zur Einführung des § 37 d Abs. 4 WpHG im Jahre 2002 nicht gekannt. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu vertraglichen Aufklärungspflichten bei Termin- und Optionsgeschäften sei keine zwingende Norm im Sinne des Art. 29 Abs. 1 EGBGB. Verbraucherschutznormen seien allerdings die Vorschriften des AGBG gewesen. Die Rechtswahlklausel sei aber weder überraschend im Sinne des § 3 AGBG noch benachteilige sie den Kläger unangemessen im Sinne des § 9 AGBG.
Art. 34 EGBGB sei auf Verträge, die in den Regelun gsbereich des Verbraucherschutzes gemäß Art. 29 EGBGB fielen, nicht anwendbar. Die Rechtswahlklausel verstoße auch nicht gegen den deutschen ordre public.
Ausführungen zu einer deliktischen Haftung der Bek lagten seien entbehrlich, weil das Landgericht diese verneint habe und dessen diesbezügliche Feststellungen in der Berufungsbegründung nicht gerügt worden seien.
II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.
1. Dies gilt zunächst für die Erwägungen zu vertra glichen Ansprüchen des Klägers.
a) Die Begründung, mit der das Berufungsgericht in soweit schweizerisches Recht als maßgeblich angesehen hat, ist rechtlich nicht haltbar.
aa) Rechtsfehlerfrei ist allerdings der Ausgangspu nkt des Berufungsgerichts. Für die Wirksamkeit einer in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Rechtswahlklausel ist nach Art. 31 Abs. 1 EGBGB das Recht maßgebend, das nach der Klausel angewendet werden soll (Senat BGHZ 123, 380, 383; Staudinger/Hausmann, BGB Bearb. 2002 Art. 31 EGBGB Rdn. 72; jeweils m.w.Nachw.). Die Entscheidung des Berufungsgerichts , nach schweizerischem Recht sei die Rechtswahlklausel wirksam, unterliegt keiner revisionsrechtlichen Überprüfung (§ 545 Abs. 1, § 560 ZPO). Daß dem Berufungsgericht bei der Ermittlung und Anwendung des schweizerischen Rechts ein Verfahrensfehler unterlaufen ist (vgl. BGHZ 118, 151, 162 m.w.Nachw.), macht die Revision nicht geltend.
Art. 31 Abs. 2 EGBGB, § 3 AGBG führen zu keinem an deren Ergebnis. Ob der Tatbestand des Art. 31 Abs. 2 EGBGB erfüllt ist, kann dahinstehen. Jedenfalls ist die Wahl schweizerischen Rechts nicht überraschend i.S.d. § 3 AGBG, da die Beklagte ihren Sitz in der Schweiz hat und ihre Vertragsleistungen, zumindest teilweise, von dort aus erbringt (vgl. Ulmer/Brandner/Hensen/H. Schmidt, AGBG 9. Aufl. Anh. §§ 9-11 Rdn. 577).
bb) Rechtlich nicht zu beanstanden ist ferner die Auffassung des Berufungsgerichts, die Rechtswahl der Parteien werde durch Art. 27 Abs. 3 EGBGB nicht eingeschränkt. Diese Vorschrift setzt voraus, daß der Sachverhalt, abgesehen von der Rechtswahlklausel, nur mit einem Staat verbunden ist, dessen Recht nicht gewählt worden ist. Dies ist hier nicht der Fall, weil die Beklagte, wie dargelegt, ihren Sitz in der Schweiz hat und ihre Vertragsleistungen, zumindest teilweise, von dort aus erbringt (vgl. Senat BGHZ 123, 380, 384 m.w.Nachw.).
cc) Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Anwendbarkeit des Art. 29 Abs. 1 EGBGB verneint hat. Die Rechtswahl der Parteien führt dazu, daß dem Kläger der durch zwingende Bestimmungen des deutschen Rechts gewährte Schutz entzogen wird. Zu diesen Bestimmungen gehören alle durch Parteivereinbarung nicht abdingbaren Vorschriften, die geeignet und dazu bestimmt sind, einem Vertragspartner Schutz gegenüber dem anderen zu gewähren (Staudinger/Magnus, BGB Bearb. 2002 Art. 29 EGBGB Rdn. 102; MünchKomm/Martiny, BGB 3. Aufl. Art. 29 EGBGB Rdn. 35; Erman/ Hohloch, BGB 11. Aufl. Art. 29 EGBGB Rdn. 17; Soergel/v. Hoffmann, BGB 12. Aufl. Art. 29 EGBGB Rdn. 29).
(1) Hierunter fallen die dem Schutz des Anlegers v or der besonderen Gefährlichkeit von Börsentermingeschäften (vgl. Senat BGHZ 148, 297, 299) dienenden §§ 52 ff. BörsG a.F.. Dieser Schutz war, soweit er gemäß §§ 55 ff. BörsG a.F. reichte, vertraglich nicht abdingbar.
Das Berufungsgericht hat zwar nicht verkannt, daß die §§ 52 ff. BörsG a.F. zu den zwingenden Anlegerschutzvorschriften des deutschen Rechts gehörten. Es hat sie aber rechtsfehlerhaft im vorliegenden Fall nicht für anwendbar gehalten, weil der Kläger keinen aus einer Unverbindlichkeit der Geschäfte folgenden Bereicherungsanspruch geltend mache. Dies trifft nicht zu. Der Kläger hat, wie die Revision zu Recht rügt, vor dem Landgericht ausdrücklich geltend gemacht, durch die Vereinbarung schweizerischen Rechts werde ihm der Schutz des § 53 Abs. 2 BörsG a.F. entzogen. Darüber hinaus hat er im Verlaufe des Rechtsstreits mehrfach vorgetragen, er sei nicht in einer den Anforderungen des § 53 Abs. 2 BörsG a.F. genügenden Weise aufgeklärt worden. Das Berufungsgericht war gehalten, diesen Tatsachenvortrag unter jedem einschlägigen rechtlichen Gesichtspunkt zu würdigen und deshalb in den gemäß Art. 29 EGBGB anzustellenden Günstigkeitsvergleich zwischen deutschem und schweizerischem Recht (vgl. Staudinger/Magnus, BGB Bearb. 2002 Art. 29 EGBGB Rdn. 105; MünchKomm/Martiny, BGB 3. Aufl. Art. 29 EGBGB Rdn. 37; jeweils m.w.Nachw.) auch Bereicherungsansprüche einzubeziehen.
(2) Rechtlich unhaltbar ist auch die Auffassung de s Berufungsgerichts , das deutsche Recht habe bis zur Einführung des § 37 d Abs. 4 WpHG im Jahre 2002 keine zwingenden Normen zur Haftung der Vermittler von Termingeschäften gekannt. Zu den zwingenden Bestimmungen im Sinne des Art. 29 Abs. 1 EGBGB gehören, was das Berufungsgericht verkannt hat, auch richterrechtliche Regeln zum Schutz eines Vertragspartners gegenüber dem anderen (Staudinger/Magnus, BGB Bearb. 2002 Art. 29 EGBGB Rdn. 102; MünchKomm/Martiny, BGB 3. Aufl. Art. 29 EGBGB Rdn. 35; Bamberger/Roth/Spickhoff, BGB Art. 29
EGBGB Rdn. 17; jeweils m.w.Nachw.). Hierunter fallen auch die in der Rechtsprechung des Senats entwickelten Grundsätze über Aufklärungs-, Hinweis- und Warnpflichten gegenüber Kapitalanlegern.
b) Ein weiterer Rechtsfehler besteht darin, daß da s Berufungsgericht das schweizerische Recht, obwohl es dieses für maßgeblich hält, nicht auf den vorliegenden Fall angewandt hat. Das Berufungsurteil enthält hierfür keine erkennbare Begründung. Sollte sich das Berufungsgericht stillschweigend die Auffassung des Landgerichts zu eigen gemacht haben, dem Vorbringen des Klägers sei nicht zu entnehmen, daß die Beklagte vertragliche Pflichten, die sich nach schweizerischem Recht ergäben , verletzt habe, wäre dies rechtlich nicht haltbar.
Der deutsche Tatrichter hat das maßgebliche auslän dische Recht gemäß § 293 ZPO von Amts wegen zu ermitteln. Die Parteien trifft keine (prozessuale) Beweisführungslast (BGHZ 120, 334, 342). Der Umfang der Ermittlungspflicht kann zwar durch den Vortrag der Parteien beeinflußt werden (BGHZ 118, 151, 164). Im vorliegenden Fall war vom Kläger aber kein Vortrag zum Inhalt des schweizerischen Rechts zu erwarten, weil er deutsches Recht für anwendbar hielt und weil nicht ersichtlich ist, daß er über Erkenntnisquellen für einen etwaigen Differenz- und Termineinwand sowie vertragliche Aufklärungspflichten nach schweizerischem Recht verfügte. Es kann auch keine Rede davon sein, der Kläger verfolge nur Ansprüche nach deutschem Recht und nicht nach schweizerischem Recht. Er macht den im Klageantrag bezeichneten Zahlungsanspruch geltend, ohne dieses Begehren durch die seiner Begründung dienenden Rechtsausführungen einzuschränken.
2. Rechtsfehlerhaft ist auch die Behandlung delikt ischer Ansprüche. Das Berufungsgericht hat zwar allgemein ausgeführt, das landgerichtliche Urteil halte einer Überprüfung stand. Im Berufungsurteil kommt aber nicht ansatzweise zum Ausdruck, daß das Berufungsgericht deliktische Ansprüche einer eigenen rechtlichen Prüfung unterzogen hat. Das Berufungsgericht hat Ausführungen zu einer deliktischen Haftung vielmehr ausdrücklich als entbehrlich angesehen, weil das Landgericht diese mit detaillierter Begründung verneint habe und dessen diesbezügliche Feststellungen in der Berufungsbegründung nicht angegriffen worden seien.
Damit hat das Berufungsgericht, wie die Revision z u Recht rügt, den Umfang seiner Prüfungspflicht verkannt. Gemäß § 529 Abs. 2 Satz 2 ZPO unterliegt das mit der Berufung angefochtene Urteil, von den in § 529 Abs. 2 Satz 1 ZPO bezeichneten, hier nicht einschlägigen Mängeln abgesehen, der inhaltlich unbeschränkten, nicht an die geltend gemachten Berufungsgründe gebundenen Überprüfung auf Fehler bei der Anwendung formellen und materiellen Rechts. Das Berufungsgericht hat den Prozeßstoff selbständig nach allen Richtungen von neuem zu prüfen, ohne an die rechtlichen Gesichtspunkte der Parteien oder des Landgerichts gebunden zu sein (BGH, Urteil vom 8. November 1991 - V ZR 260/90, WM 1992, 441; Ball, in: Musielak, ZPO 4. Aufl. § 529 Rdn. 24; Zöller/Gummer/Heßler, ZPO 24. Aufl. § 529 Rdn. 14). Dies hat das Berufungsgericht verabsäumt.
III.
Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 56 2 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
1. Das Berufungsgericht wird weitere Feststellunge n zur Anwendbarkeit des Art. 29 EGBGB zu treffen haben.
a) Zwar ist bereits nach dem übereinstimmenden Par teivortrag davon auszugehen, daß die Parteien einen Vertrag über die Erbringung von Dienstleistungen und keinen Vertrag über die Lieferung von Wertpapieren , der nicht unter Art. 29 Abs. 1 EGBGB fiele (Senat BGHZ 123, 380, 387), geschlossen haben. Der Vertrag diente auch einem Zweck, der nicht der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit des Klägers, sondern seiner privaten Vermögensanlage, zugerechnet werden kann. Zwischen den Parteien ist aber streitig, ob dem Vertragsschluß ein ausdrückliches Angebot oder eine Werbung der Beklagten in Deutschland (Art. 29 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB) vorausgegangen ist. Der Kläger hat hierzu vorgetragen, die Beklagte habe die deutsche Vermittlungsgesellschaft gezielt zur Werbung deutscher Kunden eingesetzt und zur Versendung ihrer Informationsbroschüre , u.a. an ihn, den Kläger, veranlaßt. Die Beklagte hat zwar eingeräumt, daß die deutsche Vermittlungsgesellschaft ihre Broschüre und ihre Vertragsformulare, die eine Beteiligung der Vermittlungsgesellschaft an den Provisionen vorsah, versandt hat. Sie hat aber bestritten, die Vermittlungsgesellschaft zur Werbung in Deutschland ver-
anlaßt oder hiervon zumindest gewußt zu haben. Deshalb sind die hierzu von beiden Parteien angebotenen Beweise zu erheben.
b) Art. 29 Abs. 1 EGBGB ist nicht durch Art. 29 Ab s. 4 Satz 1 Nr. 2 EGBGB ausgeschlossen, weil die dem Kläger geschuldeten Dienstleistungen nicht ausschließlich in einem anderen Staat als Deutschland erbracht werden mußten. Art. 29 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EGBGB erfaßt ganz im Ausland abzuwickelnde Verträge, z.B. Dienstleistungen im Rahmen von Beherbergungsverträgen ausländischer Hotels oder Unterrichtsverträge , wenn sie etwa einen Auslandssprachkurs oder einen im Ausland zu absolvierenden Ski- oder Segelkurs zum Gegenstand haben (Begr. RegE Gesetz zur Neuregelung des IPR, BT-Drucks. 10/504, S. 80). Auch örtliche Bank- und Brokerdienstleistungen können hierunter fallen (MünchKomm/Martiny, BGB 3. Aufl. Art. 29 EGBGB Rdn. 16; Soergel/ v. Hoffmann, BGB 12. Aufl. Art. 29 EGBGB Rdn. 26). Darum geht es hier aber nicht. Die Beklagte war bei der Erbringung ihrer Dienstleistungen nicht auf die Schweiz beschränkt, sondern durfte nach dem maßgeblichen Vertragsinhalt (vgl. Erman/Hohloch, BGB 11. Aufl. Art. 29 EGBGB Rdn. 24) auch an Börsen in anderen Staaten, etwa in Deutschland, Geschäfte tätigen.
2. a) Falls die weiteren Feststellungen des Berufu ngsgerichts zu Art. 29 EGBGB ergeben sollten, daß schweizerisches Recht uneingeschränkt anwendbar ist, führt Art. 34 EGBGB zu keinem anderen Ergebnis. Diese Vorschrift ist, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, wegen des Vorrangs von Art. 29 EGBGB nicht anwendbar (vgl. Senat BGHZ 123, 380, 390 f.).
b) Art. 6 EGBGB führt, wie das Berufungsgericht eb enfalls rechtsfehlerfrei erkannt hat, zu keiner anderen Beurteilung.
Der Termin- und Differenzeinwand gemäß §§ 52 ff. B örsG a.F. und § 764 BGB a.F. gehörte zwar nach früherer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH, Urteile vom 4. Juni 1975 - VIII ZR 232/73, WM 1975, 676, 677, vom 12. Juni 1978 - II ZR 48/77, WM 1978, 1203, 1204 f., vom 25. Mai 1981 - II ZR 172/80, WM 1981, 758 f. und vom 15. Juni 1987 - II ZR 124/86, WM 1987, 1153, 1154) zum deutschen ordre public. Daran ist aber nach der Änderung der §§ 53, 58 und 61 BörsG a.F. durch die Börsengesetznovelle 1989 nicht mehr festzuhalten (Senat BGHZ 138, 331, 336 ff.). Die §§ 53 ff. BörsG a.F. sind durch das 4. Finanzmarktförderungsgesetz vom 21. Juni 2002 (BGBl. I, S. 2010) zum 1. Juli 2002, d.h. zwischen dem Abschluß des Vertrages der Parteien und dem erstinstanzlichen Urteil im vorliegenden Rechtsstreit, aufgehoben worden. Maßgeblich ist zwar, anders als bei der Entscheidung über die Vollstreckbarkeit eines ausländischen Urteils (Senat BGHZ 138, 331, 335), nicht der Zeitpunkt der Entscheidung, sondern der der Vornahme des Rechtsgeschäfts (BGHZ 147, 178, 187). Der Gesetzgeber hat aber bereits vor dem Inkrafttreten des 4. Finanzmarktförderungsgesetzes die Termingeschäftsfähigkeit kraft Aufklärung gemäß § 53 Abs. 2 BörsG a.F. als "Fremdkörper" im deutschen Rechtssystem angesehen (Begr. RegE 4. FMFG, BT-Drucks. 14/8017, S. 95). Angesichts dieser Bewertung und der deshalb erfolgten Aufhebung der §§ 53 ff. BörsG a.F. kann der Termin- und Differenzeinwand bereits für den Zeitpunkt des Vertragsschlusses im April 1997 nicht mehr als Teil des nationalen ordre public angesehen werden.
3. Sollten die weiteren Feststellungen des Berufun gsgerichts die uneingeschränkte Anwendbarkeit des schweizerischen Rechts ergeben, wird das Berufungsgericht Feststellungen zu dessen Inhalt zu treffen und ferner deliktische Ansprüche zu prüfen haben.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht Vertragsbestandteil.
(2) Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders.
Auf die Anordnung einstweiliger Verfügungen und das weitere Verfahren sind die Vorschriften über die Anordnung von Arresten und über das Arrestverfahren entsprechend anzuwenden, soweit nicht die nachfolgenden Paragraphen abweichende Vorschriften enthalten.
(1) Wird das Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt, so kann der Eigentümer von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. Sind weitere Beeinträchtigungen zu besorgen, so kann der Eigentümer auf Unterlassung klagen.
(2) Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn der Eigentümer zur Duldung verpflichtet ist.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
(1) Der Zahlungsdienstnutzer kann den Zahlungsdiensterahmenvertrag, auch wenn dieser für einen bestimmten Zeitraum geschlossen ist, jederzeit ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen, sofern nicht eine Kündigungsfrist vereinbart wurde. Die Vereinbarung einer Kündigungsfrist von mehr als einem Monat ist unwirksam.
(2) Der Zahlungsdienstleister kann den Zahlungsdiensterahmenvertrag nur kündigen, wenn der Vertrag auf unbestimmte Zeit geschlossen wurde und das Kündigungsrecht vereinbart wurde. Die Kündigungsfrist darf zwei Monate nicht unterschreiten. Die Kündigung ist in der in Artikel 248 §§ 2 und 3 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche vorgesehenen Form zu erklären.
(3) Im Fall der Kündigung sind regelmäßig erhobene Entgelte nur anteilig bis zum Zeitpunkt der Beendigung des Vertrags zu entrichten. Im Voraus gezahlte Entgelte, die auf die Zeit nach Beendigung des Vertrags fallen, sind anteilig zu erstatten.
(4) Der Zahlungsdienstleister darf mit dem Zahlungsdienstnutzer für die Kündigung des Zahlungsdiensterahmenvertrags kein Entgelt vereinbaren.
(1) Wird das Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt, so kann der Eigentümer von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. Sind weitere Beeinträchtigungen zu besorgen, so kann der Eigentümer auf Unterlassung klagen.
(2) Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn der Eigentümer zur Duldung verpflichtet ist.
(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).
(2) Die Klageschrift muss enthalten:
- 1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts; - 2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.
(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:
- 1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen; - 2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht; - 3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.
(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.
(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.
(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.
(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.
(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.
(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.
(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.