Landgericht Dessau-Roßlau Urteil, 28. März 2018 - 3 O 29/17
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Tenor
1) Der Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten
zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken apothekenpflichtige Medikamente über die Internethandelsplattform ... zu vertreiben, solange bei dem Anmelde- bzw. Kaufprozess über diese Internethandelsplattform nicht sichergestellt ist, dass der Kunde vorab seine Einwilligung mit einer Erhebung, Verarbeitung und Nutzung seiner Gesundheitsdaten (als besonderen Daten i. S. d. § 3 Abs. 9 des Bundesdatenschutzgesetzes) gegenüber einer Person oder Institution erteilen kann, die zum Umgang mit diesen gesundheitsbezogenen Daten berechtigt ist.
2) Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
3) Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 8.000,00 € vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
- 1
Der Kläger macht einen Anspruch auf Unterlassung geltend.
- 2
Er betreibt in der Rechtsform als e. K. unter anderem die ... in .... Er betreibt keinen Handel mit apothekenpflichtigen Medikamenten im Internet.
- 3
Der Beklagte betreibt in Gräfenhainichen die ..., diese ist im Internet unter www.....de präsent. Über die Internetadresse www.....de vertreibt er apothekenpflichtige Medikamente. Diese Präsenz im Internet bildet jedoch nicht den Streitgegenstand.
- 4
Streitgegenständlich ist der Vertrieb/Handel mit apothekenpflichtigen Medikamenten über die Handelsplattform ....
- 5
Der Beklagte ist daran mit dem Verkäuferprofil ... beteiligt (Anlage K 5). Über dieses Profil werden gleichartige Produkte wie unter der Internetadresse "..." vertrieben, unter anderem auch apothekenpflichtige Medikamente.
- 6
Zur Begründung seines Anspruches schildert der Kläger zunächst das Alltagsgeschäft beim Erwerb von Medikamenten in einer öffentlichen Apotheke, wobei er sowohl auf dem anonymen Verkauf apothekenpflichtiger Medikamente (Bargeschäft und ohne Rezept bzw. ohne Rezept und Bezahlung mittels Kredit- oder EC-Karte) eingeht. Und er differenziert dabei noch nach Kunden, die dort nicht registriert sind oder aber dort namentlich in einer Kundendatei registriert sind. Er trägt vor, dass es in der letzteren Situation (Eintragung Kundendatei) Besonderheiten wegen der Erhebung besonderer und schützenswerter personenbezogener Daten für den Apotheker und besondere Anforderungen gibt. Die Erhebung, Verarbeitung, Speicherung solcher Daten erfordere die vorherige Zustimmung des Kunden gemäß § 9 Abs. 9 BDSG i.V.m. § 14 Berufsordnung der Apotheker und § 4 a Abs. 3 BDSG. Diese Einwilligung sei vom Kunden schriftlich einzuholen und genau auf diese Verwendung zu beziehen. Der Kläger schildert weiter den Ablauf unter Einschaltung der Plattform ..., wobei er differenziert zwischen denjenigen, die schon Kunde sind bzw. noch keine ...-Kunden sind. Nach seinen Darstellungen erfolge in der Regel keine Einwilligung der Kunden in die Speicherung/Erhebung der gesundheitsbezogenen Daten im Zusammenhang mit der Bestellung von Medikamenten.
- 7
Der Kläger ließ mit anwaltlichem Schreiben vom 16.06.2017 den Beklagten wegen des Vertriebs über die Plattform ... abmahnen und forderte eine strafbewehrte Unterlassungserklärung. Der Beklagte bat mit anwaltlichem Schreiben vom 23.06.2017 um Fristverlängerung, eine weitere Reaktion oder die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung erfolgten nicht.
- 8
Der Kläger trägt vor, derzeit sei unter ... kein Verkäuferprofil ersichtlich.
- 9
Der Kläger vertritt die Ansicht, er sei zur Klage befugt und berechtigt, Unterlassungsansprüche gegenüber dem Beklagten geltend zu machen. Er sei Mitbewerber des Beklagten, auf den unterschiedlichen Betriebssitz komme es nicht an. Durch die allgemeine Zugänglichkeit des Internets bestehe dennoch zwischen den Parteien ein unmittelbares Wettbewerbsverhältnis.
- 10
Er meint, der Vertrieb von apothekenpflichtigen Medikamenten über die Plattform ... widerspreche dem Datenschutzrecht und der Berufsordnung der Apotheker und sei deshalb wettbewerbswidrig, woraus sich die Unterlassungsansprüche rechtfertigten.
- 11
Für die im Zusammenhang mit dem Erwerb apothekenpflichtiger Medikamente einhergehende Erhebung/Speicherung/Verarbeitung gesundheitsbezogener Daten des Kunden fehle es an einer vorherigen schriftlichen Einwilligung des Kunden dazu, diese werde im Rahmen des Bestellprozesses nicht abgefragt.
- 12
Bei den Daten, die beim Kauf von Medikamenten entstünden, handle es sich um besondere personenbezogene Daten gemäß § 9 Abs. 3 BDSG. Der Umgang damit sei nur einer besonderen Personengruppe erlaubt (ärztliche Personen, die einer Geheimhaltung unterliegen, zu denen auch Mitarbeiter einer Apotheke gehörten).
- 13
Im Bestellprozess sei Amazon der Verarbeiter dieser personenbezogenen Daten. ... gehöre nicht zu diesem besonderen Personenkreis. Die Verarbeitung sei ohnehin nur mit einer Einwilligung zulässig, die einen ausdrücklichen Bezug auf diese Daten erfordere, die bei der Datenschutzerklärung von ... jedoch nicht vorliege.
- 14
Somit könne der Apotheker keine wirksame Einwilligung des Kunden nachweisen.
- 16
Er meint, es liege ein Verstoß gegen §§ 4, 4a Abs. 3, 28 BDSG vor. Bei diesen Vorschriften handele es sich um marktregulierende Vorschriften, deren Verletzung wettbewerbswidrig sei. Durch die Nichteinhaltung der datenschutzrechtlichen Vorgaben verschaffe sich der Beklagte einen Wettbewerbsvorteil. Zugleich liege ein Verstoß des Beklagten gegen die Vorschriften der Berufsordnung der Apotheker vor.
- 17
Der Kläger beantragt:
- 18
Der Beklagte wird verurteilt,
- 19
es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen,
- 20
im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken apothekenpflichtige Medikamente über die Internethandelsplattform ... zu vertreiben, solange bei dem Anmelde- bzw. Kaufprozess über diese Internethandelsplattform nicht sichergestellt ist, dass der Kunde vorab seine Einwilligung mit einer Erhebung, Verarbeitung und Nutzung seiner Gesundheitsdaten (als besonderen Daten i.S.d. § 3 Abs. 9 des Bundesdatenschutzgesetzes) gegenüber einer Person oder Institution erteilen kann, die zum Umgang mit diesen gesundheitsbezogenen Daten berechtigt ist.
- 21
Der Beklagte beantragt,
- 22
die Klage abzuweisen.
- 23
Der Beklagte schildert den Bestellvorgang ergänzend so, dass der Käufer, nachdem er sich über ... eingewählt habe, die Arzneimittel auswähle und dann zwischen den jeweiligen Anbietern auf den ... auswähle. Die ausgewählte Apotheke erhalte dann von ... die Daten des Käufers zur Abwicklung des Kaufvertrages und der Lieferung. Der Kunde habe durch seine Einrichtung eines Kontos bei ... der Übermittlung und Verarbeitung der Daten an ... zugestimmt.
- 24
Der Beklagte meint, der Kläger sei nicht aktivlegitimiert bzw. zur Klage befugt. Als Mitbewerber könne er sich nicht auf die Bestimmung aus § 2 UKlaG berufen.
- 25
Die Bestimmungen des Datenschutzrechtes schützten jeweilige individuelle Rechtspositionen, sie seien keine marktregulierenden Vorschriften i.S.d. Wettbewerbsrechts.
- 26
Die Vorschriften des noch geltenden Datenschutzrechts dienten nur dem Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, schützten also das Persönlichkeitsrecht der Betroffenen, sowie den freien Datenverkehr in der EU. Ein gewisser marktverhaltensregelnder Charakter werde den Vorschriften zugesprochen, soweit es die Datenverarbeitung zu Werbezwecken betreffe. Darum aber gehe es vorliegend nicht, weil die Datenverarbeitung zu Zwecken der Erbringung der Services durch ... gegenüber seinen Kunden erfolge. Das Datenschutzrecht schütze das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen als Individualrechtsposition, nicht in der Rolle als Marktteilnehmer.
- 27
Bei den Informationen zum Kauf apothekenpflichtiger Medikamente handele es sich nicht um besondere personenbezogene Daten. Aus dem Umstand, dass die Produkte im Zusammenhang mit der Gesundheit stehen, ergebe sich das jedenfalls nicht. An die Apotheke würden nur die relevanten Bestelldaten übermittelt.
- 28
... handle nur als Intermediär, der den Vertragsabschluss zwischen Käufer und Verkauf vor auf dem ... ermögliche. Das setze die Registrierung des Kunden bei ... voraus, woraus sich das Nutzungsverhältnis zwischen dem Kunden und ... begründe, zugleich bestehe ein Nutzungsverhältnis zwischen ... und dem Verkäufer. Nach der Ziff. 12 der AGB bestehe mit dem Beklagten keine Vereinbarung zur Auftragsdatenverarbeitung. Der Kunde entscheide sich, gegenüber ... bestimmte personenbezogene Daten offenzulegen und ihm sei bewusst, dass der Intermediär nicht dem Berufsgeheimnis eines Apothekers unterliege, sondern nur allgemeinen Vertraulichkeitsverpflichtungen, so auch dem Datenschutzrecht. ... übermittle an den vom Kunden ausgesuchten Verkäufer die zur Vertragsabwicklung erforderlichen Daten (Name, Anschrift, Angaben zum Produkt) die vom Kunden offengelegten Daten. Diese verarbeite ... rechtmäßig.
- 29
Selbst wenn es sich um gesundheitsbezogene Daten handeln würde, sei die Datenverarbeitung durch § 28 Abs. 7 BDSG gedeckt. Die Erhebung der Daten durch ... sei dem Kunden bewusst und der Kunde werde auf die Datenschutzbestimmungen von ... gesondert hingewiesen. Der Beklagte erhebe die von ... übermittelten Daten dann als verantwortliche Stelle und verarbeite und nutze sie. Auch darüber sei der Kunde über die Datenschutzerklärung von ... informiert. Die Bestimmung des § 28 Abs. 7 i.V.m. § 28 Abs. 6 Nr. 3 BDSG ermächtige den Beklagten zur Erhebung der Daten.
- 30
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens beider Parteien wird auf deren Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
- 31
Die Klage ist zulässig. Sie ist im Ergebnis begründet.
- 32
Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Unterlassung.
1.
- 33
Der Kläger ist zur Klage befugt, § 2 Abs. 1 Nr. 3 i. V. m. § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG.
- 34
Wer eine nach §§ 3, 7 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auch auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, § 8 Abs. 1 UWG.
- 35
Diese Ansprüche stehen gem. § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG jedem Mitbewerber (gem. § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG) zu.
- 36
Die Parteien sind Mitbewerber im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG. Wettbewerber ist jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmen als Anbieter oder Nachfragen von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht. An die Annahme eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses sind keine hohen Anforderungen geknüpft. Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis ist anzunehmen, wenn eine Wechselwirkung dahingehend besteht, dass der Vorteil des einen Unternehmers zugleich den Nachteil des anderen Unternehmers bedeutet. Dabei ist maßgeblich, ob sie in einem sachlich und zeitlich sowie räumlich gleichartigen Markt agieren und tätig sind.
- 37
Diese Voraussetzungen liegen vor. Der Kläger und der Beklagte verkaufen sachlich die gleichen Produkte, ein zeitlich gleichartiger Markt liegt ebenfalls vor. Es ist auch ein räumlich gleicher Markt anzunehmen. Trotz des unterschiedlichen Geschäftssitzes der Parteien liegt dennoch der gleiche räumliche Markt vor, denn das Angebot des Beklagten über die Plattform bei ... ist auch für Verbraucher in ... abrufbar. Dadurch kann zum Nachteil des Klägers dessen Markt beeinflusst werden, so dass von einem räumlich gleichen Markt auszugehen ist.
- 38
Damit liegt für den Kläger die Klagebefugnis vor.
- 39
Der vom Kläger geltend gemachte Unterlassungsanspruch setzt weiter voraus, dass der Beklagte unlauter im Sinne des Wettbewerbsrechts gem. §§ 3, 7 UWG gehandelt hat.
- 40
§ 3 Abs. 1 UWG bestimmt, dass unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig sind. Eine geschäftliche Handlung liegt beim Verkauf von Arzneimitteln durch Apotheker im Internet vor, § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG.
- 41
Unlauter und damit unzulässig ist eine geschäftliche Handlung dann, wenn der Unternehmer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die im Interesse der Marktteilnehmer dazu bestimmt ist, dass Marktverhalten zu regeln, § 3 a UWG (§ 4 Nr. 11 UWG alte Fassung).
- 42
Um als unlautere geschäftliche Handlung im Sinne von § 3 a UWG qualifiziert zu werden, muss die vom Kläger behauptete Verletzung datenschutzrechtlicher Vorschriften durch den Beklagten als eine solche marktregulierende Vorschrift eingeordnet werden.
- 43
Das ist nach Auffassung der Kammer der Fall.
- 44
Das Gericht folgt der diesbezüglich in Literatur und Rechtsprechung vertretenen Auffassung.
- 45
Die innerstaatlichen datenschutzrechtlichen Regelungen dienen dem Schutz des Persönlichkeitsrechts des Einzelnen vor Zugriffen Dritter. Sie stellen aber nicht schon aus diesem Grund Marktverhaltensregelungen zum Schutz der Verbraucher dar.
- 46
Das ist dann der Fall, wenn Daten zu Zwecken der Werbung, der Markt- und Meinungsforschung, des Adresshandels oder zu vergleichbaren kommerziellen Zwecken erhoben, verarbeitet oder genutzt werden (§ 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 11 UKlaG, so Köhler, UWG, 35. Auflage, § 3 a RdNr. 1.74). Ein ergänzender lauterkeitsrechtlicher Schutz wird grundsätzlich für zulässig gehalten (a.a.O.). Wenn Daten als wirtschaftliches Gut wie eine Ware gespeichert bzw. verwendet werden sollen, ist eine Marktrelevanz gegeben und eine Anwendung des Lauterkeitsrechts geboten. Dabei unterliegen Zuwiderhandlungen gegen §§ 4, 4a, 28 BDSG dem Lauterkeitsrecht, denn sie beziehen sich auf Handlungen von Unternehmern, betreffen personenbezogene Daten und verfolgen kommerzielle Zwecke (Köhler, a. a. O).
- 47
Die Vorschriften des BDSG sind anhand einer Einzelfallbetrachtung auf ihre Marktrelevanz hin zu untersuchen. Insbesondere in §§ 28 ff. BDSG finden sich Regelungen, in denen es um die geschäftsmäßige Datenverarbeitung geht. Damit ist eben jener Marktbezug vorhanden, der anhand der Verwendung der Daten wie Waren herausgearbeitet wurde (so auch Linsenbarth, Schiller, Datenschutzrecht und Lauterkeitsrecht - ergänzender Schutz bei Verstößen gegen das Datenschutzrecht durch das UWG?, WRP 2013 Seite 576.).
- 48
So sieht es auch die Rechtsprechung. Das Landgericht Hamburg hat entschieden, dass es sich bei den Vorschriften der §§ 4, 4a, 28 Abs. 7 BDSG um Marktverhaltensregeln i. S. des § 3 a UWG handelt (LG Hamburg, Urteil vom 02.03.2017, 327 O 148/16, zit. nach juris). Denn diese Vorschriften sollen (ausweislich der Erwägungsgründe zur Datenschutzrichtlinie 95/46/EG) jedenfalls auch die wettbewerbliche Entfaltung der Mitbewerber schützen, indem gleiche Wettbewerbsbedingungen geschaffen werden. Die Vorschrift dient mithin auch dem Schutz der Interessen der Mitbewerber und ist damit eine Regelung im Sinne des § 3 a UWG, die dazu bestimmt ist, das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer zu regeln (LG Hamburg, a. a. O. Rn. 39).
- 49
Dem schließt sich die Kammer für den hier vorliegenden Sachverhalt an.
- 50
Gerade durch die Einschaltung der Plattform ... für den Vertrieb der Arzneimittel des Beklagten werden die dabei erhobenen Daten als wirtschaftliches Gut wie eine Ware verwendet und gespeichert. In diesem Zusammenhang ist eine Marktrelevanz gegeben, denn die dabei erlangten Daten können für Werbezwecke oder andere kommerzielle Zwecke verwendet werden. Es liegt ein deutlichen Bezug zum Marktgeschehen vor. Es handelt sich um eine kommerzielle Datenverwendung. Im konkreten Fall reguliert die Datenverarbeitung ein Verhalten, welches den Markt erheblich beeinflussen kann, weil die mögliche Werbung ein wesentlicher Bestandteil des Wettbewerbs ist. Auch soweit durch das BDSG das individuelle Selbstbestimmungsrecht geschützt wird, handelt es sich um ein Rechtsgut, dass die Teilnahme am Markt berührt, weil Daten preisgegeben werden, die im Zusammenhang mit dem Abschluss bzw. der Durchführung von Verträgen und somit im Zusammenhang mit der Marktteilnahme stehen. Insoweit dienen die Daten einem kommerziellen Zweck und unterliegen der Marktregulierung.
- 51
Eine marktverhaltensregulierende Vorschrift liegt noch unter einem anderen Gesichtspunkt vor. Der Umgang mit persönlichen Daten der Kunden wird nicht nur durch die Bestimmungen des BDSG geregelt, sondern folgt für den Beklagten auch aus den Bestimmungen und Regelungen des Apothekengesetzes bzw. der Apothekenbetriebsordnung. Die Regelungen des Apothekengesetzes und der Apothekenbetriebsordnung betreffen den Betrieb einer Apotheke. Es handelt sich dabei nicht nur um eine Marktzutrittsregelung, sondern zugleich um eine Marktverhaltensregelung, so dass § 3 a UWG unmittelbar Anwendung findet (Köhler, a. a. O. § 3 a Rn. 1.135 ff). Im Interesse der Verbraucher soll dabei insbesondere sichergestellt werden, dass Arzneimittel nur von fachkundigen und zuverlässigen Personen abgegeben werden. Bei Vorschriften, die den Verkauf in Apotheken und die pharmazeutische Beratung betreffen, ist anerkannt, dass es sich um marktregulierende Vorschriften handelt. Insoweit obliegen dem Beklagten nach den Regelungen der Apothekenbetriebsordnung besondere Verpflichtungen, die u. a. dazu dienen, z. B. die Vertraulichkeit eines Gesprächs zwischen Apotheker und Kunde zu gewährleisten. Daneben enthalten sie Bestimmungen, die den Versandhandel nur unter besonderen Voraussetzungen überhaupt erlauben. Die Einhaltung datenschutzrechtlicher Vorschriften berührt diese berufsrechtlichen Verpflichtungen des Beklagten. Das Verhalten ist unter diesem Gesichtspunkt einer marktregulierende Vorschrift zuzuordnen.
- 52
Die Veräußerung apothekenpflichtiger Produkte durch den Beklagten über die Internethandelsplattform Amazon verletzt datenschutzrechtliche Vorschriften des BDSG und damit zugleich berufsrechtliche Vorschriften.
- 53
Der Kunde gibt bei einer Bestellung vor apothekenpflichtigen Medikamenten über die Internetplattform ... personenbezogene Daten an.
- 54
Gemäß § 3 Abs. 1 BDSG sind personenbezogene Daten Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse. Gemäß § 3 Abs. 9 BDSG sind besondere Arten personenbezogener Daten (sog. sensitive Daten) Angaben, u. a. über die Gesundheit. Als besondere Arten personenbezogener Daten über die Gesundheit werden Angaben über einzelne Krankheiten, Abläufe und Inhalte der medizinischen Behandlung und eingenommene Medikamente erfasst. Direkte oder aber auch indirekte Angaben zu diesen Kategorien genügen. Alle Angaben, die direkt oder indirekt Informationen zu den in § 3 Abs. 9 BDSG angesprochenen Datenkategorien vermitteln gehören zu den sensitiven Daten. Auf die Korrektheit der Schlüsse, die sie nahelegen, kommt es nicht an (Simitis, BDSG, 8. Auflage, § 3 Rn. 263 m. w. N.).
- 55
Nach Ansicht der Kammer handelt es sich daher bei den für eine Bestellung von Medikamenten möglichen und typischen Hinweisen auf eventuell dahinterstehende Krankheiten oder gesundheitliche Situationen der betroffenen Kunden um eine besondere Art personenbezogener Daten.
- 56
Die für den Umgang mit solchen sensitiven Daten bestehenden Vorschriften werden durch den vom Beklagten betriebenen Handel über die Plattform ... verletzt.
- 57
Denn wenn es sich um besondere Arten personenbezogener Daten handelt, bedarf es zur Verarbeitung und Erhebung gemäß § 4 Abs. 1 BDSG der vorherigen Einwilligung durch den Betroffenen.
- 58
Eine solche Einwilligung muss sich gemäß § 4 a Abs. b 3 BDSG neben der allgemeinen Einwilligung zur Datenverarbeitung ausdrücklich auf diese Daten beziehen. D. h. der Einwilligung muss zu entnehmen sein, um welche der in § 3 Abs. 9 BDSG aufgezählten Kategorien es sich im Einzelnen handelt und in welchem Kontext sie unter welchen Bedingungen für welche Zwecke verwendet werden sollen.
- 59
Daran fehlt es hier. Der Beklagte selbst verlangt eine solche konkrete Einwilligung von den Kunden nicht. Er trägt auch nicht vor, dass er sie über die Handelsplattform ... bekommt. Die Einwilligung der Kunden in die Datenverarbeitung über die AGB von ... sieht eine solche, auf besondere Arten personenbezogener Daten konkretisierte Einwilligung über die Datenverarbeitung ebenfalls nicht vor.
- 61
Eine Ausnahme gemäß § 28 Abs. 6 bzw. § 28 Abs. 7 BDSG ist nicht eröffnet.
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Die Verarbeitung der besonderen Art personenbezogener Daten gem. § 3 Abs. 9 BDSG ist ohne eine solche Einwilligung zulässig, wenn die in diesen Vorschriften geregelten Ausnahmetatbestände vorliegen.
- 63
Dabei zählt § 28 Abs. 6 BDSG die Ausnahmefälle ausdrücklich auf. Es sind besondere Situationen, die es wegen ihrer Besonderheit rechtfertigen, die Bedenken wegen der Verwendung sensitiver Daten zurückzustellen. Dabei werden u. a. angeführt, lebenswichtige Situationen oder wenn Daten offenkundig öffentlich gemacht werden, wobei eine reine Publizierung nicht reicht. D. h., die Veröffentlichung muss vom Betroffenen akzeptiert sein, sie muss sich voll und ganz mit den Intensionen decken, das betrifft z. B. öffentliche Register. Ein solcher Ausnahmefall liegt bei der Bestellung von Medikamenten über die Plattform ... nicht vor. Dabei handelt es sich nicht um lebenswichtige Situationen und auch nicht um einen Fall der offenkundigen Öffentlichmachung der Daten.
- 64
Dem Argument des Beklagten, dass über die Einwilligung des Kunden in die Datenverarbeitung bereits bei Einrichtung des Kundenkontos und beim Login bei ... und die damit verbundene Publizierung der Daten eine offenkundige Öffentlichmachung erfolgt, vermag sich die Kammer nicht anzuschließen. Denn der Kunde mag sich zwar der Öffentlichmachung dieser Daten nach Kenntnisnahme der ... - AGB bewusst sein und auch mit einer gewissen Publizierung dieser Daten einverstanden sein. Da aber dien ... - AGB auf die besonderen personenbezogenen Arten nicht gesondert hinweisen oder eingehen, ist der Schluss darauf, dass dem Kunden die Erhebung und Verarbeitung der besonderen Art personenbezogener Daten dadurch ebenfalls bewusst ist, nach Ansicht der Kammer nicht gerechtfertigt.
- 65
Der weitere Ausnahmetatbestand des § 28 Abs. 7 BDSG bedeutet, dass ohne ausdrückliche Einwilligung sensitive Daten u. a. zum Zweck der Gesundheitsvorsorge, der medizinischen Diagnostik und der Gesundheitsvorsorge erhoben werden dürfen. Sie können sowohl für die Behandlung als auch für die Abrechnung erhoben, verarbeitet und genutzt werden. Apotheken sind als Teil der medizinischen Versorgung anzusehen sind und deshalb in dem für ihre Aufgaben erforderlichen Umfang legitimiert, sensitive Daten zu verwenden.
- 66
§ 28 Abs. 7 BDSG macht aber den Zugang zu den Daten noch von einer zweiten Bedingung abhängig. Sie müssen durch Personen verarbeitet werden, die der ärztlichen oder einen entsprechenden Geheimhaltung unterliegen. § 28 Abs. 7 BDSG sieht in der Geheimhaltungspflicht den Maßstab, der an jede Verwendungsabsicht anzulegen ist, sie bestimmt und begrenzt den Verarbeitungs- und Übermittlungsspielraum. Sie legt damit zugleich den potenziellen Empfänger fest (Simitis, § 28 Rn. 315 ff.).
- 67
Daraus aber ergibt sich auch, dass der beanstandete Vertriebsweg diesem Erfordernis nicht gerecht wird.
- 68
Der Beklagte persönlich gehört zu dem der Geheimhaltungspflicht unterliegenden Personenkreis. Er ist berechtigt, bei einer fehlenden Einwilligung des Kunden die sensitiven Daten zu erheben und zu verarbeiten, denn für ihn als Apotheker und damit der Geheimhaltung unterliegenden Person greift der Ausnahmetatbestand des § 28 Abs. 7 BDSG ein.
- 69
Das gilt aber nicht, soweit der Kunde - wie auch vom Beklagten beschrieben - seine Daten, auch die sensitiven Daten beim Bestell- und Auswahlvorgang bei ... angeben muss. Der Kunde gibt seine Daten zunächst an .... Von dort werden sie - so trägt es der Beklagte vor - dann an den ausgewählten Verkäufer, wie z. B. den Beklagten, weitergeleitet. ... aber unterliegt nicht den Geheimhaltungsregelungen, die den Ausnahmetatbestand des § 28 Abs. 7 BDSG eröffnen und ist auf dieser Grundlage nicht berechtigt, die Daten zu erheben. Dort ist der Ausnahmetatbestand für die Erhebung der Daten nicht eröffnet.
- 70
Durch diesen Vertriebsweg, über den der Beklagte unter Einschaltung der Handelsplattform ... seine apothekenpflichtigen Medikamente vertreibt, kommen Personen mit gesundheitsbezogenen Daten in Kontakt, die nicht der besonderen Verschwiegenheits- und Geheimhaltungspflicht eines Apothekers unterliegen und die in den Organisationsablauf seiner Apotheke nicht eingebunden sind. Dadurch werden sowohl die datenschutzrechtlichen Vorschriften aber auch die Vorschriften des Apothekengesetzes und der Apothekenbetriebsordnung verletzt.
- 71
Ein gesetzlicher Erlaubnistatbestand zur Erhebung und Verarbeitung der Gesundheitsdaten von Kunden liegt nicht vor. Der Beklagte handelt auf diesem Weg mit apothekenpflichtigen Medikamenten, ohne dabei die datenschutzrechtlichen und/oder berufsrechtlichen Bestimmungen einzuhalten.
- 73
Der Beklagte ist zur Unterlassung zu verurteilen.
- 74
Der Beklagte war zur Zeit der Klageerhebung mit seinem Profil nicht mehr auf der Handelsplattform aktiv. Dadurch ist die Wiederholungsgefahr aber nicht ausgeräumt. Denn nur die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung kann die Wiederholungsgefahr wirksam beseitigen.
- 75
Eine solche Erklärung hat der Beklagte nicht abgegeben.
- 76
Die Kritik des Beklagten an der Formulierung der Unterlassungsverpflichtung greift nicht durch. Denn der Antrag beinhaltet die konkrete Verletzungsform und ist auf die Einhaltung der Anforderungen des BDSG gerichtet. Denn der Vertrieb über die Handelsplattform ... soll unterlassen werden, wenn nicht sichergestellt ist, dass der Kunde vorab seine Einwilligung zur Erhebung der Gesundheitsdaten gem. § 3 Abs. 9 BDSG gegenüber einer berechtigten Person erteilt. Damit wird das Kerngeschehen beschrieben, der Antrag ist in dieser Weise zulässig.
- 77
Die angekündigten Anträge auf Auskunft und Schadensersatz hat der Kläger nicht mehr gestellt, Erörterungen hierzu sind entbehrlich.
- 78
Der Beklagte ist antragsgemäß zu verurteilen.
- 80
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO, wobei der Betrag der Sicherheitsleistung aus der Höhe der möglichen zu vollstreckenden Kosten des Verfahrens folgt.
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Annotations
Die Verarbeitung personenbezogener Daten durch eine öffentliche Stelle ist zulässig, wenn sie zur Erfüllung der in der Zuständigkeit des Verantwortlichen liegenden Aufgabe oder in Ausübung öffentlicher Gewalt, die dem Verantwortlichen übertragen wurde, erforderlich ist.
(1) Die oder der Bundesbeauftragte ist zuständig für die Aufsicht über die öffentlichen Stellen des Bundes, auch soweit sie als öffentlich-rechtliche Unternehmen am Wettbewerb teilnehmen, sowie über Unternehmen, soweit diese für die geschäftsmäßige Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen Daten von natürlichen oder juristischen Personen verarbeiten und sich die Zuständigkeit nicht bereits aus § 29 des Telekommunikation-Telemedien-Datenschutz-Gesetzes ergibt. Die Vorschriften dieses Kapitels gelten auch für Auftragsverarbeiter, soweit sie nichtöffentliche Stellen sind, bei denen dem Bund die Mehrheit der Anteile gehört oder die Mehrheit der Stimmen zusteht und der Auftraggeber eine öffentliche Stelle des Bundes ist.
(2) Die oder der Bundesbeauftragte ist nicht zuständig für die Aufsicht über die von den Bundesgerichten im Rahmen ihrer justiziellen Tätigkeit vorgenommenen Verarbeitungen.
(1) Die oder der Bundesbeauftragte ist zuständig für die Aufsicht über die öffentlichen Stellen des Bundes, auch soweit sie als öffentlich-rechtliche Unternehmen am Wettbewerb teilnehmen, sowie über Unternehmen, soweit diese für die geschäftsmäßige Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen Daten von natürlichen oder juristischen Personen verarbeiten und sich die Zuständigkeit nicht bereits aus § 29 des Telekommunikation-Telemedien-Datenschutz-Gesetzes ergibt. Die Vorschriften dieses Kapitels gelten auch für Auftragsverarbeiter, soweit sie nichtöffentliche Stellen sind, bei denen dem Bund die Mehrheit der Anteile gehört oder die Mehrheit der Stimmen zusteht und der Auftraggeber eine öffentliche Stelle des Bundes ist.
(2) Die oder der Bundesbeauftragte ist nicht zuständig für die Aufsicht über die von den Bundesgerichten im Rahmen ihrer justiziellen Tätigkeit vorgenommenen Verarbeitungen.
(1) Die Beobachtung öffentlich zugänglicher Räume mit optisch-elektronischen Einrichtungen (Videoüberwachung) ist nur zulässig, soweit sie
- 1.
zur Aufgabenerfüllung öffentlicher Stellen, - 2.
zur Wahrnehmung des Hausrechts oder - 3.
zur Wahrnehmung berechtigter Interessen für konkret festgelegte Zwecke
- 1.
öffentlich zugänglichen großflächigen Anlagen, wie insbesondere Sport-, Versammlungs- und Vergnügungsstätten, Einkaufszentren oder Parkplätzen, oder - 2.
Fahrzeugen und öffentlich zugänglichen großflächigen Einrichtungen des öffentlichen Schienen-, Schiffs- und Busverkehrs
(2) Der Umstand der Beobachtung und der Name und die Kontaktdaten des Verantwortlichen sind durch geeignete Maßnahmen zum frühestmöglichen Zeitpunkt erkennbar zu machen.
(3) Die Speicherung oder Verwendung von nach Absatz 1 erhobenen Daten ist zulässig, wenn sie zum Erreichen des verfolgten Zwecks erforderlich ist und keine Anhaltspunkte bestehen, dass schutzwürdige Interessen der betroffenen Personen überwiegen. Absatz 1 Satz 2 gilt entsprechend. Für einen anderen Zweck dürfen sie nur weiterverarbeitet werden, soweit dies zur Abwehr von Gefahren für die staatliche und öffentliche Sicherheit sowie zur Verfolgung von Straftaten erforderlich ist.
(4) Werden durch Videoüberwachung erhobene Daten einer bestimmten Person zugeordnet, so besteht die Pflicht zur Information der betroffenen Person über die Verarbeitung gemäß den Artikeln 13 und 14 der Verordnung (EU) 2016/679. § 32 gilt entsprechend.
(5) Die Daten sind unverzüglich zu löschen, wenn sie zur Erreichung des Zwecks nicht mehr erforderlich sind oder schutzwürdige Interessen der betroffenen Personen einer weiteren Speicherung entgegenstehen.
Die Verarbeitung personenbezogener Daten durch eine öffentliche Stelle ist zulässig, wenn sie zur Erfüllung der in der Zuständigkeit des Verantwortlichen liegenden Aufgabe oder in Ausübung öffentlicher Gewalt, die dem Verantwortlichen übertragen wurde, erforderlich ist.
(1) Wer in anderer Weise als durch Verwendung oder Empfehlung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen Vorschriften zuwiderhandelt, die dem Schutz der Verbraucher dienen (Verbraucherschutzgesetze), kann im Interesse des Verbraucherschutzes auf Unterlassung und Beseitigung in Anspruch genommen werden. Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so ist der Unterlassungsanspruch oder der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet. Bei Zuwiderhandlungen gegen die in Absatz 2 Satz 1 Nummer 11 genannten Vorschriften richtet sich der Beseitigungsanspruch nach den entsprechenden datenschutzrechtlichen Vorschriften.
(2) Verbraucherschutzgesetze im Sinne dieser Vorschrift sind insbesondere
- 1.
die Vorschriften des Bürgerlichen Rechts, die für - a)
außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge, - b)
Fernabsatzverträge, - c)
Verbraucherverträge über digitale Produkte, - d)
Verbrauchsgüterkäufe, - e)
Teilzeit-Wohnrechteverträge, Verträge über langfristige Urlaubsprodukte sowie Vermittlungsverträge und Tauschsystemverträge, - f)
Verbraucherdarlehensverträge, Finanzierungshilfen und Ratenlieferungsverträge, - g)
Bauverträge, - h)
Pauschalreiseverträge, die Reisevermittlung und die Vermittlung verbundener Reiseleistungen, - i)
Darlehensvermittlungsverträge sowie - j)
Zahlungsdiensteverträge
- 2.
die Vorschriften zur Umsetzung der Artikel 5, 10 und 11 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1), - 3.
das Fernunterrichtsschutzgesetz, - 4.
die Vorschriften zur Umsetzung der Artikel 19 bis 26 der Richtlinie 2010/13/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. März 2010 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Bereitstellung audiovisueller Mediendienste (ABl. L 95 vom 15.4.2010, S. 1), - 5.
die entsprechenden Vorschriften des Arzneimittelgesetzes sowie Artikel 1 §§ 3 bis 13 des Gesetzes über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens, - 6.
§ 126 des Investmentgesetzes oder § 305 des Kapitalanlagegesetzbuchs, - 7.
die Vorschriften des Abschnitts 11 des Wertpapierhandelsgesetzes, die das Verhältnis zwischen einem Wertpapierdienstleistungsunternehmen und einem Kunden regeln, - 8.
das Rechtsdienstleistungsgesetz, - 9.
die §§ 57, 79 Absatz 2 und 3 sowie § 80 des Erneuerbare-Energien-Gesetzes, - 10.
das Wohn- und Betreuungsvertragsgesetz, - 11.
die Vorschriften, welche die Zulässigkeit regeln - a)
der Erhebung personenbezogener Daten eines Verbrauchers durch einen Unternehmer oder - b)
der Verarbeitung oder der Nutzung personenbezogener Daten, die über einen Verbraucher erhoben wurden, durch einen Unternehmer,
wenn die Daten zu Zwecken der Werbung, der Markt- und Meinungsforschung, des Betreibens einer Auskunftei, des Erstellens von Persönlichkeits- und Nutzungsprofilen, des Adresshandels, des sonstigen Datenhandels oder zu vergleichbaren kommerziellen Zwecken erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, - 12.
§ 2 Absatz 2 sowie die §§ 36 und 37 des Verbraucherstreitbeilegungsgesetzes vom 19. Februar 2016 (BGBl. I S. 254) und Artikel 14 Absatz 1 und 2 der Verordnung (EU) Nr. 524/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. Mai 2013 über die Online-Beilegung verbraucherrechtlicher Streitigkeiten und zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 und der Richtlinie 2009/22/EG (ABl. L 165 vom 18.6.2013, S. 1), - 13.
die Vorschriften des Zahlungskontengesetzes, die das Verhältnis zwischen einem Zahlungsdienstleister und einem Verbraucher regeln, und - 14.
die Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes, die das Verhältnis zwischen Anbietern von öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdiensten und Verbrauchern regeln.
(3) (weggefallen)
(1) Abweichend von Artikel 9 Absatz 1 der Verordnung (EU) 2016/679 ist die Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten im Sinne des Artikels 9 Absatz 1 der Verordnung (EU) 2016/679 zulässig, wenn sie für im öffentlichen Interesse liegende Archivzwecke erforderlich ist. Der Verantwortliche sieht angemessene und spezifische Maßnahmen zur Wahrung der Interessen der betroffenen Person gemäß § 22 Absatz 2 Satz 2 vor.
(2) Das Recht auf Auskunft der betroffenen Person gemäß Artikel 15 der Verordnung (EU) 2016/679 besteht nicht, wenn das Archivgut nicht durch den Namen der Person erschlossen ist oder keine Angaben gemacht werden, die das Auffinden des betreffenden Archivguts mit vertretbarem Verwaltungsaufwand ermöglichen.
(3) Das Recht auf Berichtigung der betroffenen Person gemäß Artikel 16 der Verordnung (EU)
(4) Die in Artikel 18 Absatz 1 Buchstabe a, b und d, den Artikeln 20 und 21 der Verordnung (EU)
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
(1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.
(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen
- 1.
bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung, - 2.
bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder - 3.
bei Werbung mit einer Nachricht, - a)
bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder - b)
bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder - c)
bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 2 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn
- 1.
ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat, - 2.
der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet, - 3.
der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und - 4.
der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
(1) Im Sinne dieses Gesetzes ist
- 1.
„geschäftliche Entscheidung“ jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Dienstleistung behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit einer Ware oder Dienstleistung ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer sich entschließt, tätig zu werden; - 2.
„geschäftliche Handlung“ jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen unmittelbar und objektiv zusammenhängt; als Waren gelten auch Grundstücke und digitale Inhalte, Dienstleistungen sind auch digitale Dienstleistungen, als Dienstleistungen gelten auch Rechte und Verpflichtungen; - 3.
„Marktteilnehmer“ neben Mitbewerber und Verbraucher auch jede weitere Person, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig ist; - 4.
„Mitbewerber“ jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht; - 5.
„Nachricht“ jede Information, die zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten über einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausgetauscht oder weitergeleitet wird; nicht umfasst sind Informationen, die als Teil eines Rundfunkdienstes über ein elektronisches Kommunikationsnetz an die Öffentlichkeit weitergeleitet werden, soweit diese Informationen nicht mit dem identifizierbaren Teilnehmer oder Nutzer, der sie erhält, in Verbindung gebracht werden können; - 6.
„Online-Marktplatz“ ein Dienst, der es Verbrauchern ermöglicht, durch die Verwendung von Software, die von einem Unternehmer oder in dessen Namen betrieben wird, einschließlich einer Website, eines Teils einer Website oder einer Anwendung, Fernabsatzverträge (§ 312c des Bürgerlichen Gesetzbuchs) mit anderen Unternehmern oder Verbrauchern abzuschließen; - 7.
„Ranking“ die von einem Unternehmer veranlasste relative Hervorhebung von Waren oder Dienstleistungen, unabhängig von den hierfür verwendeten technischen Mitteln; - 8.
„Unternehmer“ jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt; - 9.
„unternehmerische Sorgfalt“ der Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt, von dem billigerweise angenommen werden kann, dass ein Unternehmer ihn in seinem Tätigkeitsbereich gegenüber Verbrauchern nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der anständigen Marktgepflogenheiten einhält; - 10.
„Verhaltenskodex“ jede Vereinbarung oder Vorschrift über das Verhalten von Unternehmern, zu welchem diese sich in Bezug auf Wirtschaftszweige oder einzelne geschäftliche Handlungen verpflichtet haben, ohne dass sich solche Verpflichtungen aus Gesetzes- oder Verwaltungsvorschriften ergeben; - 11.
„wesentliche Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers“ die Vornahme einer geschäftlichen Handlung, um die Fähigkeit des Verbrauchers, eine informierte Entscheidung zu treffen, spürbar zu beeinträchtigen und damit den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Für den Verbraucherbegriff ist § 13 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anwendbar.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
(1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.
(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen
- 1.
bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung, - 2.
bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder - 3.
bei Werbung mit einer Nachricht, - a)
bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder - b)
bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder - c)
bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 2 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn
- 1.
ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat, - 2.
der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet, - 3.
der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und - 4.
der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
(1) Im Sinne dieses Gesetzes ist
- 1.
„geschäftliche Entscheidung“ jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Dienstleistung behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit einer Ware oder Dienstleistung ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer sich entschließt, tätig zu werden; - 2.
„geschäftliche Handlung“ jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen unmittelbar und objektiv zusammenhängt; als Waren gelten auch Grundstücke und digitale Inhalte, Dienstleistungen sind auch digitale Dienstleistungen, als Dienstleistungen gelten auch Rechte und Verpflichtungen; - 3.
„Marktteilnehmer“ neben Mitbewerber und Verbraucher auch jede weitere Person, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig ist; - 4.
„Mitbewerber“ jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht; - 5.
„Nachricht“ jede Information, die zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten über einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausgetauscht oder weitergeleitet wird; nicht umfasst sind Informationen, die als Teil eines Rundfunkdienstes über ein elektronisches Kommunikationsnetz an die Öffentlichkeit weitergeleitet werden, soweit diese Informationen nicht mit dem identifizierbaren Teilnehmer oder Nutzer, der sie erhält, in Verbindung gebracht werden können; - 6.
„Online-Marktplatz“ ein Dienst, der es Verbrauchern ermöglicht, durch die Verwendung von Software, die von einem Unternehmer oder in dessen Namen betrieben wird, einschließlich einer Website, eines Teils einer Website oder einer Anwendung, Fernabsatzverträge (§ 312c des Bürgerlichen Gesetzbuchs) mit anderen Unternehmern oder Verbrauchern abzuschließen; - 7.
„Ranking“ die von einem Unternehmer veranlasste relative Hervorhebung von Waren oder Dienstleistungen, unabhängig von den hierfür verwendeten technischen Mitteln; - 8.
„Unternehmer“ jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt; - 9.
„unternehmerische Sorgfalt“ der Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt, von dem billigerweise angenommen werden kann, dass ein Unternehmer ihn in seinem Tätigkeitsbereich gegenüber Verbrauchern nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der anständigen Marktgepflogenheiten einhält; - 10.
„Verhaltenskodex“ jede Vereinbarung oder Vorschrift über das Verhalten von Unternehmern, zu welchem diese sich in Bezug auf Wirtschaftszweige oder einzelne geschäftliche Handlungen verpflichtet haben, ohne dass sich solche Verpflichtungen aus Gesetzes- oder Verwaltungsvorschriften ergeben; - 11.
„wesentliche Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers“ die Vornahme einer geschäftlichen Handlung, um die Fähigkeit des Verbrauchers, eine informierte Entscheidung zu treffen, spürbar zu beeinträchtigen und damit den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Für den Verbraucherbegriff ist § 13 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anwendbar.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
(1) Wer in anderer Weise als durch Verwendung oder Empfehlung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen Vorschriften zuwiderhandelt, die dem Schutz der Verbraucher dienen (Verbraucherschutzgesetze), kann im Interesse des Verbraucherschutzes auf Unterlassung und Beseitigung in Anspruch genommen werden. Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so ist der Unterlassungsanspruch oder der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet. Bei Zuwiderhandlungen gegen die in Absatz 2 Satz 1 Nummer 11 genannten Vorschriften richtet sich der Beseitigungsanspruch nach den entsprechenden datenschutzrechtlichen Vorschriften.
(2) Verbraucherschutzgesetze im Sinne dieser Vorschrift sind insbesondere
- 1.
die Vorschriften des Bürgerlichen Rechts, die für - a)
außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge, - b)
Fernabsatzverträge, - c)
Verbraucherverträge über digitale Produkte, - d)
Verbrauchsgüterkäufe, - e)
Teilzeit-Wohnrechteverträge, Verträge über langfristige Urlaubsprodukte sowie Vermittlungsverträge und Tauschsystemverträge, - f)
Verbraucherdarlehensverträge, Finanzierungshilfen und Ratenlieferungsverträge, - g)
Bauverträge, - h)
Pauschalreiseverträge, die Reisevermittlung und die Vermittlung verbundener Reiseleistungen, - i)
Darlehensvermittlungsverträge sowie - j)
Zahlungsdiensteverträge
- 2.
die Vorschriften zur Umsetzung der Artikel 5, 10 und 11 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1), - 3.
das Fernunterrichtsschutzgesetz, - 4.
die Vorschriften zur Umsetzung der Artikel 19 bis 26 der Richtlinie 2010/13/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. März 2010 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Bereitstellung audiovisueller Mediendienste (ABl. L 95 vom 15.4.2010, S. 1), - 5.
die entsprechenden Vorschriften des Arzneimittelgesetzes sowie Artikel 1 §§ 3 bis 13 des Gesetzes über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens, - 6.
§ 126 des Investmentgesetzes oder § 305 des Kapitalanlagegesetzbuchs, - 7.
die Vorschriften des Abschnitts 11 des Wertpapierhandelsgesetzes, die das Verhältnis zwischen einem Wertpapierdienstleistungsunternehmen und einem Kunden regeln, - 8.
das Rechtsdienstleistungsgesetz, - 9.
die §§ 57, 79 Absatz 2 und 3 sowie § 80 des Erneuerbare-Energien-Gesetzes, - 10.
das Wohn- und Betreuungsvertragsgesetz, - 11.
die Vorschriften, welche die Zulässigkeit regeln - a)
der Erhebung personenbezogener Daten eines Verbrauchers durch einen Unternehmer oder - b)
der Verarbeitung oder der Nutzung personenbezogener Daten, die über einen Verbraucher erhoben wurden, durch einen Unternehmer,
wenn die Daten zu Zwecken der Werbung, der Markt- und Meinungsforschung, des Betreibens einer Auskunftei, des Erstellens von Persönlichkeits- und Nutzungsprofilen, des Adresshandels, des sonstigen Datenhandels oder zu vergleichbaren kommerziellen Zwecken erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, - 12.
§ 2 Absatz 2 sowie die §§ 36 und 37 des Verbraucherstreitbeilegungsgesetzes vom 19. Februar 2016 (BGBl. I S. 254) und Artikel 14 Absatz 1 und 2 der Verordnung (EU) Nr. 524/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. Mai 2013 über die Online-Beilegung verbraucherrechtlicher Streitigkeiten und zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 und der Richtlinie 2009/22/EG (ABl. L 165 vom 18.6.2013, S. 1), - 13.
die Vorschriften des Zahlungskontengesetzes, die das Verhältnis zwischen einem Zahlungsdienstleister und einem Verbraucher regeln, und - 14.
die Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes, die das Verhältnis zwischen Anbietern von öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdiensten und Verbrauchern regeln.
(3) (weggefallen)
(1) Die Beobachtung öffentlich zugänglicher Räume mit optisch-elektronischen Einrichtungen (Videoüberwachung) ist nur zulässig, soweit sie
- 1.
zur Aufgabenerfüllung öffentlicher Stellen, - 2.
zur Wahrnehmung des Hausrechts oder - 3.
zur Wahrnehmung berechtigter Interessen für konkret festgelegte Zwecke
- 1.
öffentlich zugänglichen großflächigen Anlagen, wie insbesondere Sport-, Versammlungs- und Vergnügungsstätten, Einkaufszentren oder Parkplätzen, oder - 2.
Fahrzeugen und öffentlich zugänglichen großflächigen Einrichtungen des öffentlichen Schienen-, Schiffs- und Busverkehrs
(2) Der Umstand der Beobachtung und der Name und die Kontaktdaten des Verantwortlichen sind durch geeignete Maßnahmen zum frühestmöglichen Zeitpunkt erkennbar zu machen.
(3) Die Speicherung oder Verwendung von nach Absatz 1 erhobenen Daten ist zulässig, wenn sie zum Erreichen des verfolgten Zwecks erforderlich ist und keine Anhaltspunkte bestehen, dass schutzwürdige Interessen der betroffenen Personen überwiegen. Absatz 1 Satz 2 gilt entsprechend. Für einen anderen Zweck dürfen sie nur weiterverarbeitet werden, soweit dies zur Abwehr von Gefahren für die staatliche und öffentliche Sicherheit sowie zur Verfolgung von Straftaten erforderlich ist.
(4) Werden durch Videoüberwachung erhobene Daten einer bestimmten Person zugeordnet, so besteht die Pflicht zur Information der betroffenen Person über die Verarbeitung gemäß den Artikeln 13 und 14 der Verordnung (EU) 2016/679. § 32 gilt entsprechend.
(5) Die Daten sind unverzüglich zu löschen, wenn sie zur Erreichung des Zwecks nicht mehr erforderlich sind oder schutzwürdige Interessen der betroffenen Personen einer weiteren Speicherung entgegenstehen.
(1) Abweichend von Artikel 9 Absatz 1 der Verordnung (EU) 2016/679 ist die Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten im Sinne des Artikels 9 Absatz 1 der Verordnung (EU) 2016/679 zulässig, wenn sie für im öffentlichen Interesse liegende Archivzwecke erforderlich ist. Der Verantwortliche sieht angemessene und spezifische Maßnahmen zur Wahrung der Interessen der betroffenen Person gemäß § 22 Absatz 2 Satz 2 vor.
(2) Das Recht auf Auskunft der betroffenen Person gemäß Artikel 15 der Verordnung (EU) 2016/679 besteht nicht, wenn das Archivgut nicht durch den Namen der Person erschlossen ist oder keine Angaben gemacht werden, die das Auffinden des betreffenden Archivguts mit vertretbarem Verwaltungsaufwand ermöglichen.
(3) Das Recht auf Berichtigung der betroffenen Person gemäß Artikel 16 der Verordnung (EU)
(4) Die in Artikel 18 Absatz 1 Buchstabe a, b und d, den Artikeln 20 und 21 der Verordnung (EU)
(1) Die Beobachtung öffentlich zugänglicher Räume mit optisch-elektronischen Einrichtungen (Videoüberwachung) ist nur zulässig, soweit sie
- 1.
zur Aufgabenerfüllung öffentlicher Stellen, - 2.
zur Wahrnehmung des Hausrechts oder - 3.
zur Wahrnehmung berechtigter Interessen für konkret festgelegte Zwecke
- 1.
öffentlich zugänglichen großflächigen Anlagen, wie insbesondere Sport-, Versammlungs- und Vergnügungsstätten, Einkaufszentren oder Parkplätzen, oder - 2.
Fahrzeugen und öffentlich zugänglichen großflächigen Einrichtungen des öffentlichen Schienen-, Schiffs- und Busverkehrs
(2) Der Umstand der Beobachtung und der Name und die Kontaktdaten des Verantwortlichen sind durch geeignete Maßnahmen zum frühestmöglichen Zeitpunkt erkennbar zu machen.
(3) Die Speicherung oder Verwendung von nach Absatz 1 erhobenen Daten ist zulässig, wenn sie zum Erreichen des verfolgten Zwecks erforderlich ist und keine Anhaltspunkte bestehen, dass schutzwürdige Interessen der betroffenen Personen überwiegen. Absatz 1 Satz 2 gilt entsprechend. Für einen anderen Zweck dürfen sie nur weiterverarbeitet werden, soweit dies zur Abwehr von Gefahren für die staatliche und öffentliche Sicherheit sowie zur Verfolgung von Straftaten erforderlich ist.
(4) Werden durch Videoüberwachung erhobene Daten einer bestimmten Person zugeordnet, so besteht die Pflicht zur Information der betroffenen Person über die Verarbeitung gemäß den Artikeln 13 und 14 der Verordnung (EU) 2016/679. § 32 gilt entsprechend.
(5) Die Daten sind unverzüglich zu löschen, wenn sie zur Erreichung des Zwecks nicht mehr erforderlich sind oder schutzwürdige Interessen der betroffenen Personen einer weiteren Speicherung entgegenstehen.
(1) Abweichend von Artikel 9 Absatz 1 der Verordnung (EU) 2016/679 ist die Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten im Sinne des Artikels 9 Absatz 1 der Verordnung (EU) 2016/679 zulässig, wenn sie für im öffentlichen Interesse liegende Archivzwecke erforderlich ist. Der Verantwortliche sieht angemessene und spezifische Maßnahmen zur Wahrung der Interessen der betroffenen Person gemäß § 22 Absatz 2 Satz 2 vor.
(2) Das Recht auf Auskunft der betroffenen Person gemäß Artikel 15 der Verordnung (EU) 2016/679 besteht nicht, wenn das Archivgut nicht durch den Namen der Person erschlossen ist oder keine Angaben gemacht werden, die das Auffinden des betreffenden Archivguts mit vertretbarem Verwaltungsaufwand ermöglichen.
(3) Das Recht auf Berichtigung der betroffenen Person gemäß Artikel 16 der Verordnung (EU)
(4) Die in Artikel 18 Absatz 1 Buchstabe a, b und d, den Artikeln 20 und 21 der Verordnung (EU)
Tenor
1. Die Beklagten wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, die Ordnungshaft zu vollziehen an ihrem jeweiligen Geschäftsführer (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250.000,00 €; Ordnungshaft insgesamt nicht mehr als 2 Jahre)
zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Bestellbögen für Therapieallergene zu benutzen und/oder benutzen zu lassen, ohne die erforderliche Einwilligung der Patienten zur Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Gesundheitsdaten der Patienten einzuholen, wenn dies wie in der aus der Anlage ersichtlichen Art und Weise geschieht.
2. Die Beklagte wird verurteilt, Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang die vorstehend unter Ziffer I. genannten Handlungen begangen wurden, insbesondere unter Angabe der Art und des Umfangs der benutzten Bestellbögen sowie etwaiger daraufhin ohne Einwilligung ausgeführter Bestellungen.
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die vorstehend unter Ziffer I. genannten Handlungen entstanden ist oder noch entstehen wird.
4. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.953,90 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 13.04.2016 zu zahlen.
5. Die Klägerin wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, die Ordnungshaft zu vollziehen an dem jeweiligen Geschäftsführer ihrer Komplementär-GmbH (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250.000,00 €; Ordnungshaft insgesamt nicht mehr als 2 Jahre)
zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr Bestellungen von Therapieallergenen entgegenzunehmen und/oder auszuführen, ohne eine Einwilligung der Patienten in die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Gesundheitsdaten der Patienten einzuholen.
6. Die Klägerin wird verurteilt, der Beklagten Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang die vorstehend unter Ziffer V. genannten Handlungen begangen wurden, insbesondere unter Angabe der Art und des Umfangs der Benutzung des Bestellbogens sowie der daraufhin ohne Einwilligung ausgeführten Bestellungen;
7. Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte 1.973,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 14.06.2016 zu zahlen.
8. Es wird festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die vorstehend unter Ziffer V. genannten Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.
9. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
10. Das Urteil ist hinsichtlich der Ziffern I. und V. jeweils gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 125.000,00 €, hinsichtlich der Ziffern II. und VI. jeweils gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 12.500,00 € und im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
- 1
Die Parteien machen wechselseitig wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche nebst Annexansprüchen wegen Verstößen gegen das Datenschutzrecht geltend.
- 2
Die Parteien stellen Immuntherapeutika für die Hyposensibilisierung von Menschen her, die unter Allergien leiden. Die Bestellung der Therapieallergene erfolgt über den behandelnden Arzt, der sie für jeden Patienten individuell zusammenstellen lassen kann. Die Parteien stellen dafür Bestellbögen zur Verfügung, die der Patient bei der Apotheke einreicht. Die Klägerin verwendet den Bestellbogen gemäß Anlage K 1 und die Beklagte den gemäß Anlage K 4. Die Therapieallergene lagern nach der Lieferung bei dem behandelnden Arzt, der sie dem Patienten über einen längeren Zeitraum verabreicht.
- 3
Zusätzlich zu dem Bestellbogen gemäß Anlage K 1 verfügt die Klägerin über ein Formular über eine Einwilligung zur Datenübermittlung und -verarbeitung gemäß Anlage K 2. Darin kann der Patient alternativ ankreuzen, dass er eine Pseudonymisierung wünscht, bei der sein Vor- und Nachname für die Bestellung durch eine Nummer aus dem Patientenverwaltungssystem (PVS-Nummer) ersetzt wird, die ihm vom Arzt zugeordnet wird. Dieses Vorgehen entwickelte die Klägerin zusammen mit dem Landeszentrum für Datenschutz Schleswig-Holstein (Anlage K 3).
- 4
Die Parteien sind in einem engen Marktumfeld tätig, in dem es im Wesentlichen nur noch vier weitere Anbieter von Therapieallergenen gibt. Änderungen in der Vertriebspraxis wirken sich daher regelmäßig auf die Umsätze der Mitbewerber aus.
- 5
Mit anwaltlichem Schreiben vom 07.12.2015 ließ die Klägerin die Beklagte wegen deren Bestellbogen abmahnen, da dieser gegen das Bundesdatenschutzgesetz verstoße (Anlage K 5).
- 6
Mit anwaltlichem Schreiben vom 21.01.2016 ließ die Beklagte ihrerseits die Klägerin unter anderem deshalb abmahnen, weil sich im Rahmen von Testbestellungen ergeben habe, dass die Klägerin Bestellungen auch dann bediene, wenn ihr nur eine Verordnung mit dem Klarnamen des Patienten übermittelt werde und nicht der Therapiebestellbogen mit Einwilligungserklärung (Anlage K 7).
- 7
Die Klägerin hat unstreitig gestellt, dass sie drei Bestellungen von Therapieallergenen vom 14.12.2015, 21.01.2016 und 18.02.2016 bediente, ohne dass eine Patientendatenschutzerklärung vorlag.
- 8
Die Klägerin ist der Ansicht, dass die Beklagte gegen §§ 3 Abs. 9, 4, 4a, 28 BDSG verstoße, da sie keine Einwilligung der Patienten gemäß § 4a BDSG einhole und die Datenerhebung auch nicht gemäß § 28 Abs. 7 BDSG zulässig sei. Die Erhebung der Daten sei nicht „erforderlich“ gemäß § 28 Abs. 7 S. 1 BDSG, da die Möglichkeit der Pseudonymisierung bestehe. Darüber hinaus setze § 28 Abs. 7 BDSG voraus, dass die Datenverarbeitung durch ärztliches Personal oder sonstige Personen erfolge, die einer strafbewehrten Geheimhaltungspflicht (§ 203 StGB) unterlägen. Das sei bei der Beklagten nicht der Fall. Eine übliche datenschutzrechtliche Geheimhaltungsverpflichtung von Mitarbeitern in einem Unternehmen genüge nicht.
- 9
Bei den genannten Vorschriften handle es sich im Übrigen um Marktverhaltensregelungen, da der Wettbewerber, der keine schriftliche Einwilligungserklärung verlange, einen Wettbewerbsvorteil erlange.
- 10
Die Klägerin beantragt
- 11
wie erkannt zu Ziffer I. bis III. sowie:
- 12
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.953,90 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
- 13
Die Beklagte beantragt,
- 14
die Klage abzuweisen.
- 15
Widerklagend hat beantragt die Beklagte zunächst beantragt,
- 16
I. die Klägerin zu verurteilen,
- 17
1. es bei Meidung von Ordnungsmitteln zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Bestellbögen für Therapieallergene zu benutzen und/oder benutzen zu lassen, ohne eine Einwilligung der Patienten in die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Gesundheitsdaten der Patienten einzuholen, wenn dies wie in der aus der Anlage K 1 ersichtlichen Weise geschieht,
- 18
2. der Beklagten Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang die vorstehend unter Ziffer I.1. genannten Handlungen begangen wurden, insbesondere unter Angabe der Art und des Umfangs der Benutzung des Bestellbogens sowie der daraufhin ohne Einwilligung ausgeführten Bestellungen;
- 19
3. an die Beklagte, 1.973,90 € nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen;
- 20
II. festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die vorstehend unter Ziffer I.1. genannten Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.
- 21
Zuletzt beantragt die Beklagte widerklagend
- 22
wie erkannt zu Ziffer V., VI. und VIII. sowie
- 23
die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 1.953,90 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
- 24
Die Klägerin beantragt,
- 25
die Widerklage abzuweisen.
- 26
Die Beklagte ist der Ansicht, §§ 4, 28 Abs. 7 BDSG seien keine Marktverhaltensregelungen. Die Datenerhebung durch die Beklagte betreffe die Patienten allein in ihrer Individualrechtsposition als Inhaber der Daten und nicht in ihrer Rolle als Marktteilnehmer.
- 27
Die Beklagte behauptet, dass sie stets eine Einwilligung der Patienten zur Datenverarbeitung einhole. Dafür gebe sie ein Einwilligungsformular heraus, das sie allerdings nicht vorlegen wolle.
- 28
Die Datenerhebung sei „erforderlich“ im Sinne des § 28 Abs. 7 S. 1 BDSG, da eine Pseudonymisierung mit Gefahren verbunden sei.
- 29
Denn zum einen führe die Beklagte anhand der übermittelten Daten eine Plausibilitätsprüfung durch. So könne anhand des Geburtsdatums geprüft werden, ob das in der Fachinformation angegebene Mindestalter nicht unterschritten werde. Es falle außerdem auf, ob der Arzt oder sein Personal sich bei Nachbestellungen „verkreuzt“ habe und die falschen Therapieallergene bestelle. Ferner könne der Arzt kontaktiert werden, wenn aus Sicht der Beklagten zu viele Allergene gleichzeitig verabreicht werden sollten oder Mischungen bestellt werden würden, bei denen die Allergene nicht kompatibel seien.
- 30
Zum anderen sei es sicherer, die Präparate mit dem Namen und dem Geburtsdatum des Patienten zu kennzeichnen als mit einer Nummer, da auf diese Weise besser Verwechslungen vorgebeugt werden könne. Dies werde durch das Paul-Ehrlich-Institut akzeptiert (Anlage HL 2) und vom Ärzteverband Deutscher Allergologen für absolut notwendig gehalten (Anlage HL 3). Auf das erhöhte Verwechslungsrisiko weise die Klägerin in der Anlage K 2 sogar selbst hin. Wenn nur eine Nummer aus dem Patientenverwaltungssystem des Arztes auf dem Präparat stehe, bestehe zudem bei Arztwechseln das Risiko, dass nicht mehr zuverlässig festgestellt werden könne, mit welchem Präparat der Patient behandelt worden sei. Die Beklagte verwende die Daten im Übrigen auch nicht für Werbezwecke.
- 31
Sämtliche Mitarbeiter der Beklagten, die auf die Patientendaten zugreifen könnten, hätten die Verpflichtungserklärung zur Wahrung des Datengeheimnisses nach § 5 BDSG gemäß Anlage HL 1 unterzeichnet. Auch die Mitarbeiter der spanischen Muttergesellschaft, die bei der Herstellung der Präparate für die Beklagte die Daten wahrnehmen könnten, seien in ihren Arbeitsverträgen zur Verschwiegenheit verpflichtet.
- 32
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 03.11.2016 verwiesen.
- 33
Die Klage ist der Beklagten am 12.04.2016 und die Widerklage der Klägerin am 13.06.2016 zugestellt worden. Mit Schriftsätzen vom 10.01.2017 und 11.01.2017 haben die Parteien einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren zugestimmt.
Entscheidungsgründe
- 34
Sowohl die Klage als auch die Widerklage haben Erfolg.
A.
- 35
Die zulässige Klage ist begründet.
I.
- 36
Der Klägerin steht ein Unterlassungsanspruch gemäß §§ 8, 3, 3a UWG i.V.m. §§ 4, 4a, 28 Abs. 7 BDSG zu, da die Beklagte personenbezogene Daten von Patienten erhebt, verarbeitet und nutzt, ohne zuvor schriftliche Einwilligungserklärungen der Patienten einzuholen.
- 37
1. Bei den §§ 4, 4a, 28 Abs. 7 BDSG handelt es sich um Marktverhaltensregelungen im Sinne des § 3a UWG. Die Ausführungen des Hanseatischen Oberlandesgerichts zu § 13 TMG (GRUR-RR 2013, 482, 484) sind auf den vorliegenden Fall übertragbar:
- 38
Das Bundesdatenschutzgesetz dient der Umsetzung der Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24.10.1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr (im Folgenden „Datenschutzrichtlinie“). Die Datenschutzrichtlinie soll nicht nur datenbezogene Grundrechte gewährleisten (Erwägungsgrund 1), sondern auch den grenzüberschreitenden Verkehr personenbezogener Daten auf ein einheitliches Schutzniveau heben (Erwägungsgründe 6 und 7), weil ein unterschiedliches Schutzniveau ein Hemmnis für die Ausübung von Wirtschaftstätigkeiten auf Gemeinschaftsebene darstellen und den Wettbewerb verfälschen könne (Erwägungsgrund 7 Satz 2). Die Regelungen der Richtlinie dienen deshalb auch der Beseitigung solcher Hemmnisse, um einen grenzüberschreitenden Fluss personenbezogener Daten kohärent in allen Mitgliedsstaaten und in Übereinstimmung mit dem Ziel des Binnenmarktes zu regeln (Erwägungsgrund 8).
- 39
Bei einem Verstoß gegen §§ 4, 4a, 28 Abs. 7 BDSG handelt es sich deshalb nicht nur um eine Missachtung einer allein überindividuelle Belange des freien Wettbewerbs regelnden Vorschrift. Denn die §§ 4, 4a, 28 Abs. 7 BDSG sollen ausweislich der genannten Erwägungsgründe der Datenschutzrichtlinie jedenfalls auch die wettbewerbliche Entfaltung des Mitbewerbers schützen, indem gleiche Wettbewerbsbedingungen geschaffen werden. Die Vorschrift dient mithin auch dem Schutz der Interessen der Mitbewerber und ist damit eine Regelung im Sinne des § 3a UWG, die dazu bestimmt ist, das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer zu regeln (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl. 2017, § 3a Rn. 1.66).
- 40
2. Die Beklagte genügt den Anforderungen der §§ 4, 4a, 28 Abs. 7 BDSG nicht.
- 41
Gemäß § 4 Abs. 1 BDSG sind die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten nur zulässig, soweit das Bundesdatenschutzgesetz oder eine andere Rechtsvorschrift dies erlaubt oder anordnet oder der Betroffene eingewilligt hat.
- 42
a) Die Beklagte hat trotz eines entsprechenden Hinweises der Kammer nicht substantiiert dargelegt, dass sie schriftliche Einwilligungen der Patienten gemäß § 4a BDSG einholt. Sie hat vielmehr erklärt, dass sie nicht ein von ihr vorsorglich verwendetes Formular zur gerichtlichen Überprüfung stellen, sondern eine Entscheidung über die Grundsatzfrage der Erforderlichkeit einer Einwilligung herbeiführen möchte.
- 43
b) Eine Einwilligung gemäß § 4a BDSG ist erforderlich, da die Datenerhebung, -verarbeitung und -nutzung hier nicht gemäß § 28 Abs. 7 BDSG zulässig ist.
- 44
aa) Der Anwendungsbereich des § 28 Abs. 7 BDSG ist eröffnet, weil die Beklagte eine besondere Art personenbezogener Daten im Sinne des § 3 Abs. 9 BDSG erhebt, verarbeitet und nutzt, nämlich Angaben über die Gesundheit.
- 45
bb) Die Datenerhebung ist hier grundsätzlich gemäß § 28 Abs. 7 S. 1 BDSG zulässig, da sie zum Zweck der Gesundheitsversorgung und Behandlung „erforderlich“ ist.
- 46
Soweit die Klägerin behauptet, dass bei einer Pseudonymisierung ein gleich wirksamer Gesundheitsschutz möglich sei, steht dies im Widerspruch zu ihren eigenen Ausführungen im Einwilligungsformular gemäß Anlage K 2. Darin heißt es:
- 47
„Durch eine PVS-Nummer kann sich das Risiko einer Verwechslung bei der Verwendung des Präparats in der Arztpraxis erhöhen und die oben beschriebene Überprüfung nicht ausgeführt werden.“ (Seite 1)
- 48
„Wie weisen allerdings darauf hin, dass dieses Vorgehen das Risiko einer Verwechslung bei der Verwendung des Präparates in der Arztpraxis erhöhen kann.“ (Seite 2)
- 49
Eine solche Risikoerhöhung ist auch ohne Weiteres einleuchtend. Denn die Identifizierung durch eine abstrakte Nummer ist verwechslungsanfälliger als bei einer Beschriftung mit einem Namen und einem Geburtsdatum. Letztere Daten kann der Arzt oder sein Personal nämlich mit dem anwesenden Patienten konkret gedanklich in Verbindung bringen und ohne Probleme gegebenenfalls auch noch einmal kurz vor der Verabreichung der Therapieallergene abgleichen. Die Aufdeckung einer Verwechslung in Form eines bloßen „Zahlendrehers“ in einer abstrakten Nummer ist demgegenüber umständlicher, weil ein Abgleich mit der PVS-Nummer in der Patientenakte erforderlich ist.
- 50
cc) Die Verarbeitung der Gesundheitsdaten muss jedoch grundsätzlich durch ärztliches Personal oder durch sonstige Personen erfolgen, die einer entsprechenden Geheimhaltungspflicht unterliegen (§ 28 Abs. 7 S. 1 BDSG). Die Beklagte behauptet nicht, dass sie über solches Personal verfüge, sondern stützt sich auf § 28 Abs. 7 S. 3 BDSG. Danach gilt: Werden zu einem in § 28 Abs. 7 S. 1 BDSG genannten Zweck Daten über die Gesundheit von Personen durch Angehörige eines anderen als in § 203 Abs. 1 und 3 StGB genannten Berufes, dessen Ausübung die Feststellung, Heilung oder Linderung von Krankheiten oder die Herstellung oder den Vertrieb von Hilfsmitteln mit sich bringt, erhoben, verarbeitet oder genutzt, ist dies nur unter den Voraussetzungen zulässig, unter denen ein Arzt selbst hierzu befugt wäre.
- 51
Nach der Gesetzesbegründung ist § 28 Abs. 7 S. 3 BDSG „eine Auffangnorm für Leistungserbringer, die zu Lasten der Sozialversicherungssysteme abrechnen“ (Bundestags-Drucksache 14/4329, S. 43). Welchen Inhalt diese „Auffangnorm“ haben soll, wird in der Gesetzesbegründung allerdings nicht ausgeführt.
- 52
Nach der Kommentierung von Plath (BDSG/DSGVO, 2. Aufl. 2016, § 28 BDSG Rn. 215) soll § 28 Abs. 7 S. 3 BDSG die Zweckbindung des Satzes 2 sowie die Schweigepflicht des § 203 Abs. 1 und 3 StGB auf weitere Berufsgruppen, die im Gesundheitsbereich unterstützend tätig sind, erweitern. Auch Angehörige dieser Berufe dürften medizinische Daten nur unter den Voraussetzungen verarbeiten, unter denen auch Personen, die der Schweigepflicht nach § 203 Abs. 1 und 3 StGB unterworfen sind, eine Verarbeitung vornehmen dürften.
- 53
Dass § 28 Abs. 7 S. 3 BDSG die Schweigepflicht des § 203 StGB auf weitere Berufsgruppen erweitert, kann der Norm allerdings nicht entnommen werde. Sie setzt vielmehr voraus, dass die Angehörigen der weiteren Berufsgruppen einer entsprechenden Geheimhaltungspflicht unterworfen sind. § 28 Abs. 7 S. 3 BDSG regelt demnach, dass Personen, die Gesundheitsdaten verarbeiten, einer Geheimhaltungspflicht unterliegenmüssen und nicht, dass sie auf Grund des § 28 Abs. 7 S. 3 BDSG einer Geheimhaltungspflichtunterliegen.
- 54
Diese Auslegung hat zwar zur Folge, dass § 28 Abs. 7 S. 3 BDSG keine Bedeutung erlangt, die über § 28 Abs. 7 S. 1 BDSG hinausgeht. Dieses Ergebnis ist jedoch bereits deshalb hinzunehmen, weil § 28 Abs. 7 S. 3 BDSG ansonsten über Art. 8 Abs. 3 der Datenschutzrichtlinie hinausginge, zu dessen Umsetzung er dient. Art. 8 Abs. 3 der Datenschutzrichtlinie lautet:
- 55
„Absatz 1 gilt nicht, wenn die Verarbeitung der Daten zum Zweck der Gesundheitsvorsorge, der medizinischen Diagnostik, der Gesundheitsversorgung oder Behandlung oder für die Verwaltung von Gesundheitsdiensten erforderlich ist und die Verarbeitung dieser Daten durch ärztliches Personal erfolgt, das nach dem einzelstaatlichen Recht, einschließlich der von den zuständigen einzelstaatlichen Stellen erlassenen Regelungen, dem Berufsgeheimnis unterliegt, oder durch sonstige Personen, die einer entsprechenden Geheimhaltungspflicht unterliegen.“
- 56
Art. 8 Abs. 3 der Datenschutzrichtlinie entspricht demnach § 28 Abs. 7 S. 1 BDSG und enthält keine Regelung wie in § 28 Abs. 7 S. 3 BDSG. Da die Datenschutzrichtlinie zu einer Vollharmonisierung geführt hat (EuGH EuZW 2012, 37 Rn. 29), ist nicht ersichtlich, wie § 28 Abs. 7 S. 3 BDSG richtlinienkonform den § 28 Abs. 7 S. 1 BDSG erweitern können sollte.
- 57
Auch in den Fällen des § 28 Abs. 7 S. 3 BDSG müssen die Personen daher einer „entsprechenden Geheimhaltungspflicht“ unterworfen sein. Dass dies hier der Fall ist, trägt die Beklagte nicht vor. Die Verpflichtung gemäß der Anlage HL 1 ist lediglich eine Verpflichtung auf das Datengeheimnis gemäß § 5 BDSG. Dies genügt jedoch nicht, denn das Datengeheimnis gilt schlicht für jeden, der im Sinne des Bundesdatenschutzgesetzes mit Datenverarbeitung beschäftigt ist. Es entspricht damit nicht der ärztlichen Schweigepflicht. Würde man die Verpflichtung zur Wahrung des allgemeinen Datengeheimnisses gemäß § 5 BDSG ausreichen lassen, liefe der Schutz der besonderen Arten personenbezogener Daten gemäß § 28 Abs. 7 BDSG leer.
II.
- 59
Als Hilfsanspruch zum Schadensersatzanspruch setzt der sich aus § 242 BGB ergebende unselbständige Auskunftsanspruch ebenso wie die Feststellung der Schadensersatzpflicht voraus, dass ein Schadensersatzanspruch dem Grunde nach besteht. Voraussetzung ist nach allgemeinen Grundsätzen, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit des Eintritts des Schadens dargelegt wird (OLG Hamburg, Urt. v. 23.04.2015, 5 U 127/11; LG Hamburg, Urt. v. 20.08.2015, 327 O 554/14).
- 60
Die Parteien tragen insoweit übereinstimmend vor, dass sie auf einem engen Markt tätig sind, auf dem sich eine Umstellung der Vertriebspraxis bei einem Wettbewerber unmittelbar auf die Umsätze der anderen auswirkt. Damit besteht eine gewisse Schadenswahrscheinlichkeit.
- 61
Die Beklagte handelte auch mindestens fahrlässig. Ein etwaiger Rechtsirrtum würde sie nicht entschuldigen.
III.
- 62
Der Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten in Höhe von 1.953,90 € folgt aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG. Der Ansatz einer 1,3 Geschäftsgebühr nach einem Gegenstandswert von 100.000,00 € wird von der Beklagten nicht angegriffen und ist auch nicht zu beanstanden. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB.
B.
- 63
Die zulässige Widerklage ist ebenfalls begründet. Die Klägerin hat eingeräumt, dass es zu drei „Ausreißern“ gekommen ist, in denen sie keine Einwilligungserklärung der Patienten eingeholt hat. Damit hat die Klägerin aus den oben genannten Gründen gleichfalls gegen §§ 4a, 28 BDSG verstoßen, so dass der Beklagten ein entsprechender Unterlassungsanspruch nebst Auskunfts- und Schadensersatzfeststellungsansprüchen sowie ein Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten in Höhe von 1.953,90 € nebst Zinsen zusteht.
C.
- 64
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Änderung des Widerklagantrages enthielt keine teilweise Rücknahme der Widerklage gemäß § 269 ZPO. Es handelte sich lediglich um eine Klarstellung, da die Bezugnahme auf die Anlage K 1 die konkrete Verletzungsform nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck brachte. Gegenstand der Widerklage war ausweislich ihrer Begründung von vornherein nicht die Gestaltung des Bestellformulars gemäß Anlage K 1, sondern der Vorwurf, gar keine Einwilligungserklärungen der Patienten eingeholt zu haben.
Die Verarbeitung personenbezogener Daten durch eine öffentliche Stelle ist zulässig, wenn sie zur Erfüllung der in der Zuständigkeit des Verantwortlichen liegenden Aufgabe oder in Ausübung öffentlicher Gewalt, die dem Verantwortlichen übertragen wurde, erforderlich ist.
(1) Die Beobachtung öffentlich zugänglicher Räume mit optisch-elektronischen Einrichtungen (Videoüberwachung) ist nur zulässig, soweit sie
- 1.
zur Aufgabenerfüllung öffentlicher Stellen, - 2.
zur Wahrnehmung des Hausrechts oder - 3.
zur Wahrnehmung berechtigter Interessen für konkret festgelegte Zwecke
- 1.
öffentlich zugänglichen großflächigen Anlagen, wie insbesondere Sport-, Versammlungs- und Vergnügungsstätten, Einkaufszentren oder Parkplätzen, oder - 2.
Fahrzeugen und öffentlich zugänglichen großflächigen Einrichtungen des öffentlichen Schienen-, Schiffs- und Busverkehrs
(2) Der Umstand der Beobachtung und der Name und die Kontaktdaten des Verantwortlichen sind durch geeignete Maßnahmen zum frühestmöglichen Zeitpunkt erkennbar zu machen.
(3) Die Speicherung oder Verwendung von nach Absatz 1 erhobenen Daten ist zulässig, wenn sie zum Erreichen des verfolgten Zwecks erforderlich ist und keine Anhaltspunkte bestehen, dass schutzwürdige Interessen der betroffenen Personen überwiegen. Absatz 1 Satz 2 gilt entsprechend. Für einen anderen Zweck dürfen sie nur weiterverarbeitet werden, soweit dies zur Abwehr von Gefahren für die staatliche und öffentliche Sicherheit sowie zur Verfolgung von Straftaten erforderlich ist.
(4) Werden durch Videoüberwachung erhobene Daten einer bestimmten Person zugeordnet, so besteht die Pflicht zur Information der betroffenen Person über die Verarbeitung gemäß den Artikeln 13 und 14 der Verordnung (EU) 2016/679. § 32 gilt entsprechend.
(5) Die Daten sind unverzüglich zu löschen, wenn sie zur Erreichung des Zwecks nicht mehr erforderlich sind oder schutzwürdige Interessen der betroffenen Personen einer weiteren Speicherung entgegenstehen.
Die Verarbeitung personenbezogener Daten durch eine öffentliche Stelle ist zulässig, wenn sie zur Erfüllung der in der Zuständigkeit des Verantwortlichen liegenden Aufgabe oder in Ausübung öffentlicher Gewalt, die dem Verantwortlichen übertragen wurde, erforderlich ist.
(1) Die Beobachtung öffentlich zugänglicher Räume mit optisch-elektronischen Einrichtungen (Videoüberwachung) ist nur zulässig, soweit sie
- 1.
zur Aufgabenerfüllung öffentlicher Stellen, - 2.
zur Wahrnehmung des Hausrechts oder - 3.
zur Wahrnehmung berechtigter Interessen für konkret festgelegte Zwecke
- 1.
öffentlich zugänglichen großflächigen Anlagen, wie insbesondere Sport-, Versammlungs- und Vergnügungsstätten, Einkaufszentren oder Parkplätzen, oder - 2.
Fahrzeugen und öffentlich zugänglichen großflächigen Einrichtungen des öffentlichen Schienen-, Schiffs- und Busverkehrs
(2) Der Umstand der Beobachtung und der Name und die Kontaktdaten des Verantwortlichen sind durch geeignete Maßnahmen zum frühestmöglichen Zeitpunkt erkennbar zu machen.
(3) Die Speicherung oder Verwendung von nach Absatz 1 erhobenen Daten ist zulässig, wenn sie zum Erreichen des verfolgten Zwecks erforderlich ist und keine Anhaltspunkte bestehen, dass schutzwürdige Interessen der betroffenen Personen überwiegen. Absatz 1 Satz 2 gilt entsprechend. Für einen anderen Zweck dürfen sie nur weiterverarbeitet werden, soweit dies zur Abwehr von Gefahren für die staatliche und öffentliche Sicherheit sowie zur Verfolgung von Straftaten erforderlich ist.
(4) Werden durch Videoüberwachung erhobene Daten einer bestimmten Person zugeordnet, so besteht die Pflicht zur Information der betroffenen Person über die Verarbeitung gemäß den Artikeln 13 und 14 der Verordnung (EU) 2016/679. § 32 gilt entsprechend.
(5) Die Daten sind unverzüglich zu löschen, wenn sie zur Erreichung des Zwecks nicht mehr erforderlich sind oder schutzwürdige Interessen der betroffenen Personen einer weiteren Speicherung entgegenstehen.
(1) Abweichend von Artikel 9 Absatz 1 der Verordnung (EU) 2016/679 ist die Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten im Sinne des Artikels 9 Absatz 1 der Verordnung (EU) 2016/679 zulässig, wenn sie für im öffentlichen Interesse liegende Archivzwecke erforderlich ist. Der Verantwortliche sieht angemessene und spezifische Maßnahmen zur Wahrung der Interessen der betroffenen Person gemäß § 22 Absatz 2 Satz 2 vor.
(2) Das Recht auf Auskunft der betroffenen Person gemäß Artikel 15 der Verordnung (EU) 2016/679 besteht nicht, wenn das Archivgut nicht durch den Namen der Person erschlossen ist oder keine Angaben gemacht werden, die das Auffinden des betreffenden Archivguts mit vertretbarem Verwaltungsaufwand ermöglichen.
(3) Das Recht auf Berichtigung der betroffenen Person gemäß Artikel 16 der Verordnung (EU)
(4) Die in Artikel 18 Absatz 1 Buchstabe a, b und d, den Artikeln 20 und 21 der Verordnung (EU)
Die Verarbeitung personenbezogener Daten durch eine öffentliche Stelle ist zulässig, wenn sie zur Erfüllung der in der Zuständigkeit des Verantwortlichen liegenden Aufgabe oder in Ausübung öffentlicher Gewalt, die dem Verantwortlichen übertragen wurde, erforderlich ist.
(1) Abweichend von Artikel 9 Absatz 1 der Verordnung (EU) 2016/679 ist die Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten im Sinne des Artikels 9 Absatz 1 der Verordnung (EU) 2016/679 zulässig, wenn sie für im öffentlichen Interesse liegende Archivzwecke erforderlich ist. Der Verantwortliche sieht angemessene und spezifische Maßnahmen zur Wahrung der Interessen der betroffenen Person gemäß § 22 Absatz 2 Satz 2 vor.
(2) Das Recht auf Auskunft der betroffenen Person gemäß Artikel 15 der Verordnung (EU) 2016/679 besteht nicht, wenn das Archivgut nicht durch den Namen der Person erschlossen ist oder keine Angaben gemacht werden, die das Auffinden des betreffenden Archivguts mit vertretbarem Verwaltungsaufwand ermöglichen.
(3) Das Recht auf Berichtigung der betroffenen Person gemäß Artikel 16 der Verordnung (EU)
(4) Die in Artikel 18 Absatz 1 Buchstabe a, b und d, den Artikeln 20 und 21 der Verordnung (EU)
Die Verarbeitung personenbezogener Daten durch eine öffentliche Stelle ist zulässig, wenn sie zur Erfüllung der in der Zuständigkeit des Verantwortlichen liegenden Aufgabe oder in Ausübung öffentlicher Gewalt, die dem Verantwortlichen übertragen wurde, erforderlich ist.
(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.
(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.
(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.
(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.
(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.
Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages angegeben wird. Handelt es sich um ein Urteil, das ein Versäumnisurteil aufrechterhält, so ist auszusprechen, dass die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden darf.