Landgericht Augsburg Beschluss, 25. Sept. 2018 - 082 O 2813/18

Tatbestand:

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Die in Frankreich wohnhaften Kläger erwarben mit Kaufvertrag vom 23. Februar 2008 bei der in P. ansässigen Beklagten einen neuen CampingFaltanhänger zum Preis von 7.370 €. In der Auftragsbestätigung vom 25. Februar 2008 ist unter der Rubrik "Lieferung" aufgeführt: "ab P. , Selbstabholer". Dennoch lieferte die Beklagte den Anhänger am 30. April 2008 an den Wohnort der Kläger.

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Die Kläger, die den Anhänger in einem Urlaub nutzten, rügten in der Folgezeit verschiedene Mängel. Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 4. Juni 2008 forderten sie die Beklagte unter Fristsetzung zum 18. Juni 2006 auf, den Faltanhänger abzuholen und die Mängel zu beseitigen. Ein daraufhin vereinbarter Abholtermin bei den Klägern scheiterte. Der Anhänger war entsprechend den Gepflogenheiten in Frankreich, nach denen ein Anhänger über das Zugfahrzeug zugelassen wird, nicht angemeldet, so dass für den Transport ein - von den Mitarbeitern der Beklagten nicht mitgeführtes - rotes Überführungskennzeichen erforderlich gewesen wäre.

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Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 10. Juli 2008 setzten die Kläger der Beklagten erneut eine Frist zur Abholung des Faltanhängers bis zum 14. Juli 2008. Nach fruchtlosem Ablauf der Frist erklärten die Kläger mit Schreiben vom 14. Juli 2008 die "Wandlung" des Kaufvertrags.

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Das Landgericht hat der auf Rückzahlung des Kaufpreises (nebst Zinsen ) Zug um Zug gegen Rückgabe des Faltanhängers sowie auf Erstattung von vorgerichtlichen Anwaltskosten gerichteten Klage im Wesentlichen stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht das Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstreben die Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision hat keinen Erfolg.

A.

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Das Berufungsgericht (OLG Koblenz, DAR 2011, 84 f.) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

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Die Kläger seien nicht wirksam vom Kaufvertrag zurückgetreten. Dabei könne dahinstehen, ob der Anhänger Sachmängel aufgewiesen habe, die die Kläger zum Rücktritt vom Kaufvertrag berechtigt hätten. Jedenfalls scheitere der Rücktritt daran, dass die Kläger der Beklagten den Anhänger nicht an deren Firmensitz zur Nachbesserung zur Verfügung gestellt und damit eine ihnen im Rahmen der Nacherfüllung obliegende Mitwirkungshandlung unterlassen hätten.

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Bei dem Nacherfüllungsanspruch handele es sich um den modifizierten Erfüllungsanspruch aus dem Kaufvertrag. Die Lieferung einer mangelhaften Kaufsache führe nicht zur Erfüllung im Sinne des § 362 Abs. 1 BGB. Vielmehr verwandele sich der ursprüngliche Anspruch des Käufers auf Übereignung der Kaufsache in einen Nacherfüllungsanspruch nach § 437 Nr. 1, § 439 BGB, wobei dem Käufer ein Wahlrecht zwischen Nachbesserung und Nachlieferung zustehe. Auf der Grundlage dieses dogmatischen Ansatzes sei der für den Primärleistungsanspruch des Käufers geltende Erfüllungsort regelmäßig auch für den Nacherfüllungsanspruch maßgebend.

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Erfüllungsort für die Nacherfüllung sei damit der nach der Auftragsbestätigung vom 25. Februar 2008 maßgebliche Erfüllungsort der kaufvertraglichen Leistungsverpflichtung, also der Firmensitz der Beklagten. Die entgegen dieser Vereinbarung von der Beklagten vorgenommene Lieferung des Anhängers nach Frankreich und die von ihr zunächst erklärte Bereitschaft, den Anhänger zur Nachbesserung am Wohnsitz der Kläger abzuholen, rechtfertigten nicht die Annahme, die Parteien hätten vereinbart, den Erfüllungsort für den Nacherfüllungsanspruch an den Wohnsitz der Kläger zu verlegen.

B.

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Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand. Die Revision ist daher zurückzuweisen.

I.

11

Das Berufungsgericht hat zu Recht auf den vorliegenden Fall deutsches Recht angewendet. Nach Art. 28 Abs. 1 Satz 1 EGBGB in der bis zum 16. Dezember 2009 geltenden Fassung (im Folgenden EGBGB aF) unterliegt ein Vertragsverhältnis dem Recht des Staates, zu dem es die engsten Verbindungen aufweist. Dabei wird gemäß Art. 28 Abs. 2 Satz 2 EGBGB aF vermutet, dass ein Vertrag, der in Ausübung einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit des Schuldners der vertragscharakteristischen Leistung geschlossen worden ist, zu dem Staat die engsten Verbindungen hat, in dem diese Vertragspartei ihre (Haupt-)Niederlassung unterhält. Bei einem Kaufvertrag besteht die charakteristische Leistung in der Übereignung und Übergabe der Kaufsache, so dass das am Sitz der Verkäuferin geltende Recht - hier also deutsches Recht - maßgeblich ist. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Art. 29 Abs. 2 EGBGB aF, denn der Kaufvertrag zwischen den Parteien wurde nicht unter den in Art. 29 Abs. 1 EGBGB aF genannten Voraussetzungen abgeschlossen.

II.

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Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Kläger nicht gemäß § 437 Nr. 2, § 323 Abs. 1, § 346 BGB die Rückabwicklung des Kaufvertrags verlangen können. Zwar ist für das Revisionsverfahren davon auszugehen , dass der Camping-Faltanhänger im Sinne des § 434 Abs. 1 BGB mangelhaft war und die Mängel die Erheblichkeitsgrenze des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB überschritten. Der von den Klägern mit Schreiben vom 14. Juli 2008 erklärte Rücktritt vom Vertrag ist jedoch unwirksam, weil die Kläger den Anhänger nicht zur Vornahme der Nacherfüllung (§ 439 BGB) an den Firmensitz der Beklagten verbracht haben.

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1. Das Recht des Käufers, wegen Mängeln der Kaufsache nach § 437 Nr. 2, §§ 440, 323 BGB vom Vertrag zurückzutreten, setzt nach dem in § 323 Abs. 1 BGB zum Ausdruck kommenden Vorrang der Nacherfüllung grundsätzlich voraus, dass der Käufer dem Verkäufer zuvor eine angemessene Frist zur Nacherfüllung nach § 439 BGB gesetzt hat (Senatsurteil vom 10. März 2010 - VIII ZR 310/08, NJW 2010, 1448 Rn. 10 mwN). Dabei kann der Käufer gemäß § 439 Abs. 1 BGB nach seiner Wahl Nacherfüllung durch Beseitigung des Mangels oder durch Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen. Zwar haben die Kläger der Beklagten eine Frist zur Beseitigung der gerügten Mängel gesetzt. Sie sind hiermit jedoch ihrer Obliegenheit, der Beklagten Gelegenheit zur Nacherfüllung zu geben (vgl. dazu Senatsurteil vom 10. März 2010 - VIII ZR 310/08, aaO Rn. 12 mwN), nicht in gehöriger Weise nachgekommen, da sie den Faltanhänger für die Mängelbeseitigung nicht zum Sitz der Beklagten verbracht , sondern die Beklagten zur Abholung des Anhängers in Frankreich aufgefordert haben.

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2. Die Verpflichtung des Verkäufers zur Nacherfüllung ist auf die Vornahme der hierzu erforderlichen Handlungen am Erfüllungsort begrenzt. Erfüllungsort der Nacherfüllung war vorliegend - wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend angenommen hat - der Firmensitz der Beklagten in P. . Die Beklagte war also nicht verpflichtet, den Faltanhänger bei den Klägern in Frankreich abzuholen.

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3. Die Frage, an welchem Ort seit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) am 1. Januar 2002 im Kaufrecht der Verkäufer die von ihm geschuldete Nacherfüllung zu erbringen hat, ist höchstrichterlich bislang nicht geklärt. In der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum werden hierzu unterschiedliche Ansichten vertreten.

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a) Vielfach wird der Erfüllungsort für die Nacherfüllung nach § 439 BGB mit dem bestimmungsgemäßen aktuellen Belegenheitsort der Sache gleichgesetzt (OLG München [15. Zivilsenat], NJW 2006, 449, 450; OLG Celle, Urteil vom 10. Dezember 2009 - 11 U 32/09, juris Rn. 25 ff.; AG Menden, NJW 2004, 2171 f.; AnwK/Büdenbender, BGB, 2005, § 439 Rn. 25; Bamberger/Roth/Faust, BGB, 2. Aufl., § 439 Rn. 13; Erman/Grunewald, BGB, 12. Aufl., § 439 Rn. 5; HK-BGB/Saenger, 6. Aufl., § 439 Rn. 3; MünchKommBGB/Westermann, 5. Aufl., § 439 Rn. 7; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, Neubearb. 2004, § 439 Rn. 9; Schmidt in Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 5. Aufl., § 439 Rn. 20; jurisPK-BGB/Pammler, 5. Aufl., § 439 Rn. 41; Huber, NJW 2002, 1004, 1006; Reineke/Tiedke, Kaufrecht, 8. Aufl., Rn. 417; Thürmann, NJW 2006, 3457, 3458; Terrahe, VersR 2004, 680, 681; Tiedke/Schmitt, DStR 2004, 2016, 2017 f.; Witt, ZGS 2008, 369, 370, 372; Zwarg, Der Nacherfüllungsanspruch im BGB aus der Sicht eines verständigen Käufers, 2010, S. 102 f.; im Grundsatz auch Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl. § 269 Rn. 15). Vereinzelt wird erwogen , auf den Belegenheitsort der Sache nur im Anwendungsbereich der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, ABl. EG Nr. L S. 12) abzustellen (Huber/Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 2002, § 13 Rn. 26 ff.; vgl. auch Schrewe, Der Abhilfeanspruch des Käufers, 2010, S. 213 f.).

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b) Nach der Gegenansicht ist der ursprüngliche Erfüllungsort der Primärleistungspflicht auch für den Nachbesserungsanspruch aus § 439 Abs. 1 BGB als Erfüllungsort maßgebend (OLG München [20. Zivilsenat], NJW 2007, 3214 f.; Jauernig/Berger, BGB, 13. Aufl., § 439 Rn. 11; MünchKommBGB/ Krüger, aaO, § 269 Rn. 37; Lorenz, NJW 2009, 1633, 1635; Muthorst, ZGS 2007, 370 ff.; Reinking, NJW 2008, 3608 ff.; Skamel, ZGS 2006, 227 ff.; Unberath /Cziupka, JZ 2008, 867 ff.; Haas in Haas/Medicus/Rolland/Schäfer/Wendtland , Das neue Schuldrecht, 2002, Kap. 5 Rn. 154; Kandler, Kauf und Nacherfüllung , 2004, S. 442 ff.; Leible in Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 2010, Kap. 10 Rn. 90; Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse , 2007, § 2 Rn. 139; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 10. Aufl., Rn. 353 ff.; Schürholz, Die Nacherfüllung im neuen Kaufrecht, 2005, S. 54 ff.). Dabei werden teilweise für nicht oder nur schwer zu transportierende Gegenstände Ausnahmen zugelassen (Reinking, aaO, S. 3611; Kandler, aaO, S. 444; vgl. auch MünchKommBGB/Krüger, aaO).

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c) Teilweise wird auch eine differenzierende Betrachtungsweise gefordert , die die Beurteilung des Erfüllungsorts maßgebend von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls (so Palandt/Grüneberg, aaO), insbesondere von der Interessenlage und der Verkehrsanschauung (Pils, JuS 2008, 767, 769 f.), abhängig macht. Hierbei sollen vor allem die Art der Sache, insbesondere deren Transportfähigkeit und Transportüblichkeit sowie die Verhältnismäßigkeit der Transportkosten (Pils, aaO), oder etwa der Umfang der Instandsetzungsmaßnahmen (Palandt/Grüneberg, aaO) ausschlaggebend sein.

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d) Eine weitere speziell für den Bereich des Autokaufs vertretene Auffassung sieht in Anwendung der in § 269 Abs. 1 BGB genannten Kriterien bei einem Nachbesserungsverlangen wegen der dabei voraussichtlich erforderlichen Diagnose- und Instandsetzungsmaßnahmen regelmäßig den Betriebssitz des Händlers als Erfüllungsort an (OLG Köln, Schaden-Praxis 2007, 302 f.; OLG München [20. Zivilsenat], NJW 2007, 3214, 3215; Palandt/Weidenkaff, aaO, § 439 Rn. 3a; Ball, NZV 2004, 217, 220 f.; Reinking/Eggert, aaO Rn. 358; Reinking, ZfS 2003, 57, 60; Skamel, ZGS 2006, 227, 228). Bei der Ersatzlieferung liege der Erfüllungsort, wenn sich den Umständen nichts anderes entnehmen lasse, ebenfalls am (Betriebs-)Sitz des Verkäufers; insoweit gelte die Auffangregelung des § 269 Abs. 1 BGB, wonach im Zweifel der Sitz des Schuldners maßgebend sei (Ball, aaO; iE auch Reinking, ZfS 2003, 57, 60).

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4. Der Senat hat die Frage des Erfüllungsorts der Nacherfüllung im neuen Kaufrecht bislang offen lassen können (Senatsurteil vom 15. Juli 2008 - VIII ZR 211/07, BGHZ 177, 224 Rn. 27). Er entscheidet sie nunmehr dahin, dass der Erfüllungsort für die Nacherfüllung nach der allgemeinen Vorschrift des § 269 BGB zu bestimmen ist.

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a) § 269 BGB als Bestimmung des allgemeinen Schuldrechts ist anwendbar , weil das Kaufrecht des BGB keine spezielle Regelung zum Erfüllungsort der Nacherfüllung enthält. Eine solche lässt sich auch nicht aus der Entstehungsgeschichte oder der Systematik der aktuellen Gesetzesfassung ableiten.

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aa) Die in § 439 Abs. 1 BGB verwendete Formulierung, wonach der Käufer im Rahmen der Nacherfüllung die "Lieferung" einer mangelfreien Sache verlangen kann, lässt nicht den Schluss zu, der Gesetzgeber habe hierdurch zum Ausdruck bringen wollen, dass die Nacherfüllung stets eine Bringschuld sei, deren Erfüllungsort beim Käufer liege (so aber Staudinger/MatuscheBeckmann , aaO). Zwar weicht der Wortlaut des § 439 Abs. 1 BGB insoweit von der Terminologie des § 433 Abs. 1 BGB ab, welcher den Verkäufer verpflichtet, dem Käufer die Sache zu "übergeben" und das Eigentum an der Sache zu "verschaffen". Dieser begrifflichen Unterscheidung kommt jedoch schon deswegen keine signifikante Aussagekraft zu, weil der Gesetzgeber bei der Novel- lierung des Kaufrechts auch im Zusammenhang mit dem ursprünglichen Erfüllungsanspruch des Käufers aus § 433 Abs. 1 BGB die Formulierung "Lieferung" gebraucht (BT-Drucks. 14/6040, S. 231; vgl. dazu Muthorst, aaO S. 371) und damit zu erkennen gegeben hat, dass er diesem Begriff keine über die Verschaffung der Sache hinausgehende Bedeutung zugemessen hat. Zudem sagt die Formulierung "Lieferung" ohnehin nichts darüber aus, an welchem Ort die Lieferverpflichtung zu erfüllen ist (Reinking, NJW 2008, 3608, 3609).

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bb) Auch aus der Bestimmung des § 439 Abs. 2 BGB, nach der der Verkäufer die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten, zu tragen hat, lässt sich keine Regelung über den Erfüllungsort bei der Nacherfüllung ableiten. Die Kostenregelung des § 439 Abs. 2 BGB beruht ausweislich der Begründung des Gesetzentwurfs zur Modernisierung des Schuldrechts auf Art. 3 Abs. 4 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, nach dem die Nacherfüllung für den Verbraucher unentgeltlich, insbesondere ohne Versand-, Arbeits- und Materialkosten durchzuführen ist (BT-Drucks. 14/6040, S. 231). Dafür, dass der Gesetzgeber über die Umsetzung der Richtlinie hinaus eine eigenständige Regelung des Erfüllungsorts für Nacherfüllungsansprüche treffen wollte, bestehen keine tragfähigen Anhaltspunkte (vgl. OLG München, NJW 2007, 3214, 3215; Reinking, NJW 2008, 3608, 3609; Haas, aaO). Entgegen einzelnen Stimmen im Schrifttum und in der Instanzrechtsprechung kann die Kostentragungsregelung des § 439 Abs. 2 BGB auch nicht als Auslegungshilfe für die Bestimmung des bei der Nacherfüllung maßgeblichen Erfüllungsorts herangezogen werden.

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(1) Im Schrifttum wird teilweise die Auffassung vertreten, trotz des fehlenden Regelungswillens des deutschen Gesetzgebers könnten der Kostentragungsregelung des § 439 Abs. 2 BGB immerhin deutliche Hinweise darauf entnommen werden, dass nach dessen Vorstellung im Zweifel der Erfüllungsort für die Nacherfüllung nicht am Belegenheitsort der Kaufsache liege. Als Begründung hierfür wird angeführt, bei Maßgeblichkeit des Belegenheitsorts würden beim Käufer keine Transportkosten anfallen, so dass eine auf Erstattung der Transportkosten gerichtete gesetzliche Anspruchsgrundlage überflüssig wäre (Reinking, NJW 2008, 3608, 3609; Kandler, aaO S. 443; vgl. auch Staudinger /Matusche-Beckmann, aaO). Diese Argumentation überzeugt jedoch nicht. Sie berücksichtigt nicht, dass bereits die Vorgaben des Art. 3 Abs. 4 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie dem nationalen Gesetzgeber keinen Spielraum eröffnen, die Transportkosten ("Versandkosten") von einer nationalen Kostentragungsregelung auszunehmen. § 439 Abs. 2 BGB erschöpft sich in einer Kostentragungsregel (so auch Reinking, ZfS 2003, 57, 60) und lässt keine Rückschlüsse auf sonstige Rechte und Pflichten der Kaufvertragsparteien zu.

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(2) Andere Stimmen wollen aus der Kostentragungsregelung des § 439 Abs. 2 BGB umgekehrt den Schluss ziehen, dass der Verkäufer auch die Vornahme des Transports schulde (vgl. AG Menden, aaO; Schmidt in Prütting/ Wegen/Weinreich, aaO). Auch diese Argumentation erweist sich nicht als tragfähig. Wie bereits ausgeführt, bestimmt § 439 Abs. 2 BGB in Umsetzung des Art. 3 Abs. 4 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie lediglich, dass der Verkäufer die Kosten der Nacherfüllung einschließlich der Transport- und Wegekosten zu tragen hat. Eine bloße Kostentragungsregelung bleibt aber - wie sich aus § 269 Abs. 3 BGB ergibt - ohne Auswirkungen auf den Erfüllungsort. Daher kann allein aus der in § 439 Abs. 2 BGB angeordneten Verpflichtung des Verkäufers, auch die Kosten eines im Rahmen der Nacherfüllung erforderlichen Transports zu tragen, nicht abgeleitet werden, dass der Verkäufer auch die Vornahme dieses Transports schuldet und damit der Belegenheitsort der Kaufsache zum Erfüllungsort wird (Unberath/Cziupka, aaO S. 873 ff.; Leible in Gebauer /Wiedmann, aaO; Reinking/Eggert, aaO Rn. 357; Reinking, ZfS 2003, 57, 60; kritisch zur Trennung von Leistungs- und Kostentragungspflicht Faust, JuS 2008, 84, 85).

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cc) Eine eigenständige gesetzliche Festlegung des Erfüllungsorts der Nacherfüllung lässt sich auch nicht der im Zuge der Modernisierung des Kaufrechts erfolgten Streichung des § 476a Satz 2 BGB aF entnehmen (Reinking, ZfS 2003, 57, 60; ders., NJW 2008, 3608, 3609; Muthorst, aaO; aA Huber, aaO; Tiedke/Schmitt, aaO; Bamberger/Roth/Faust, aaO; Schmidt in Prütting/Wegen/ Weinreich, aaO). § 476a Satz 1 BGB aF bestimmte für den Fall der vertraglichen Vereinbarung eines - vom Gesetz in der damaligen Fassung als solches nicht vorgesehenen - Nachbesserungsrechts, dass der zur Nachbesserung verpflichtete Verkäufer auch die zum Zwecke der Nachbesserung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten, zu tragen hatte. Ausgenommen hiervon waren nach § 476a Satz 2 BGB aF Mehraufwendungen, die sich daraus ergaben, dass die gekaufte Sache nach der Lieferung an einen anderen Ort als den Wohnsitz oder die gewerbliche Niederlassung des Käufers verbracht worden war; diese Beschränkung galt allerdings dann nicht, wenn das Verbringen dem bestimmungsgemäßen Gebrauch der Sache entsprach.

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Aus dem Wegfall der in § 476a Satz 2 BGB aF enthaltenen Einschränkung lassen sich schon deswegen keine Erkenntnisse über den Erfüllungsort bei Nacherfüllungsansprüchen gewinnen, weil auch diese Bestimmung letztlich nur die Kostentragungspflicht für den zur Nachbesserung erforderlichen Transport , nicht jedoch die Frage regelte, wer den Transport durchzuführen hatte und wie sich diese Umstände auf den Erfüllungsort auswirkten. Die Streichung des § 476a Satz 2 BGB aF ist vom Gesetzgeber ausschließlich mit Kostenerwägungen begründet worden. Sie war ausweislich der Gesetzesbegründung allein deswegen notwendig geworden, weil § 476a Satz 2 BGB aF im Widerspruch zu der von der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie geforderten Unentgeltlichkeit der Nacherfüllung stand (BT-Drucks. 14/6040, S. 231). Der Schutz des Verkäufers vor unzumutbaren Kosten sollte fortan über § 439 Abs. 3 BGB gewährleistet werden (BT-Drucks. 14/6040, aaO).

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dd) Schließlich lassen sich die zum Erfüllungsort der Rückgewähransprüche nach erfolgtem Rücktritt gemäß § 437 Nr. 2, §§ 440, 346 BGB, der vielfach an dem Ort angesiedelt wird, an dem sich die Sache vertragsgemäß befindet (vgl. Palandt/Grüneberg, aaO, § 269 Rn. 16; MünchKommBGB/Krüger, aaO, § 269 Rn. 41; zum alten Schuldrecht auch Senatsurteil vom 9. März 1983 - VIII ZR 11/82, BGHZ 87, 104, 109), entwickelten Grundsätze nicht auf die Nacherfüllung nach § 439 BGB übertragen (aA wohl Thürmann, aaO). Das Rücktrittsrecht und das Nacherfüllungsrecht sind in ihrem dogmatischen Ausgangspunkt und ihren Rechtsfolgen so verschieden, dass es an einer Vergleichbarkeit der beiden Rechte fehlt. Während Nachbesserung und Ersatzlieferung der Herbeiführung des Leistungserfolgs im Rahmen des fortbestehenden Vertrags dienen, geht es beim Rücktritt um die Rückabwicklung des Vertrags (vgl. etwa Reinking, NJW 2008, 3606, 3609; Skamel, ZGS 2006, 227, 229 f.). Dasselbe gilt für die Regelung des § 357 Abs. 2 BGB, die für den Widerruf ausdrücklich eine Rücksendepflicht des Verbrauchers statuiert. Das Widerrufsrecht nach § 355 BGB ist ein besonders ausgestaltetes Rücktrittsrecht (vgl. Senatsurteil vom 17. März 2004 - VIII ZR 265/03, BB 2004, 1246 unter II 2 b mwN). Auch hier gilt daher, dass sich der Vertrag im Falle der Ausübung eines Widerrufsrechts in ein Rückabwicklungsverhältnis umwandelt (Senatsurteil vom 17. März 2004 - VIII ZR 265/03, aaO), weswegen keine Vergleichbarkeit mit der Nacherfüllung nach § 439 Abs. 1 BGB besteht (Reinking, NJW 2008, 3608, 3609).

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b) Da die Frage des Erfüllungsorts bei der Nacherfüllung im Kaufrecht keine eigenständige Regelung erfahren hat, ist für dessen Bestimmung die allgemeine Vorschrift des § 269 Abs. 1 BGB maßgebend (OLG Köln, aaO; Ball, aaO; Haas, aaO; vgl. im Ansatz auch OLG München, NJW 2006, 449, 450; AnwK/Büdenbender, aaO; Erman/Grunewald, aaO; Unberath/Cziupka, aaO S. 872; Skamel, DAR 2004, 565, 568; für das Werkvertragsrecht vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 2008 - X ZR 97/95, NJW-RR 2008, 724 Rn. 11). Danach sind in erster Linie die von den Parteien getroffenen Vereinbarungen entscheidend. Fehlen - wie hier - vertragliche Abreden über den Erfüllungsort, ist auf die jeweiligen Umstände, insbesondere auf die Natur des Schuldverhältnisses abzustellen. Lassen sich auch hieraus keine abschließenden Erkenntnisse gewinnen, ist der Erfüllungsort letztlich an dem Ort anzusiedeln, an welchem der Schuldner zur Zeit der Entstehung des Schuldverhältnisses seinen Wohnsitz beziehungsweise seine gewerbliche Niederlassung (§ 269 Abs. 2 BGB) hatte.

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Zu den beim Fehlen vertraglicher Vereinbarungen maßgebenden Umständen zählen anerkanntermaßen die Ortsgebundenheit und Art der vorzunehmenden Leistung (Jauernig/Stadler, aaO, § 269 Rn. 8; MünchKommBGB/ Krüger, aaO, § 269 Rn. 18; jurisPK-BGB/Kerwer, aaO, § 269 Rn. 16; BeckOKBGB/Unberath, 18. Edition, Stand 1. Februar 2009, § 269 Rn. 13; vgl. hierzu auch BGH, Urteil vom 22. Oktober 1987 - I ZR 224/85, NJW 1988, 966 zum Erfüllungsort eines Anspruchs auf Erteilung eines Buchauszugs), die Verkehrssitte , örtliche Gepflogenheiten und eventuelle Handelsbräuche (Erman/Ebert, aaO, § 269 Rn. 12; Palandt/Grüneberg, aaO Rn. 12; Staudinger /Bittner, BGB, Neubearb. 2009, § 269 Rn. 18).

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Diese Maßstäbe finden auch beim Nacherfüllungsanspruch Anwendung. Sein Erfüllungsort entzieht sich einer allgemeinen Festlegung. Insbesondere kann nicht mit dem Argument, er sei im Hinblick auf die dogmatische Verwandtschaft von Erfüllungs- und Nacherfüllungsanspruch (§ 433 Abs. 1 Satz 1, § 439 BGB) stets mit dem Erfüllungsort des Anspruchs aus § 433 Abs. 1 Satz 1 BGB identisch, auf eine an den jeweiligen Umständen ausgerichtete Prüfung verzichtet werden. Umgekehrt kann der Erfüllungsort der Nacherfüllung beim Kauf - anders als der Bundesgerichtshof dies für das Werkvertragsrecht entschieden hat (BGH, Urteil vom 8. Januar 2008 - X ZR 97/05, aaO Rn. 13) - nicht generell mit dem Belegenheitsort der beweglichen Sache gleichgesetzt werden. Entgegen einer teilweise vertretenen Auffassung (OLG München, NJW 2006, 449, 450; vgl. auch OLG Celle, aaO Rn. 27 für den Fahrzeugkauf) ist für die Ermittlung des Erfüllungsorts nicht allein der Umstand entscheidend, dass die Kaufsache nach Abschluss des Kaufvertrags dem Käufer übergeben wurde und sich daher - für beide Vertragsparteien vorhersehbar - bestimmungsgemäß nicht mehr beim Verkäufer befindet. Eine solche Anknüpfung ist schon deswegen nicht tragfähig, weil damit nur ein einzelner Gesichtspunkt und nicht - wie von § 269 Abs. 1 BGB gefordert - alle prägenden Umstände des betroffenen Schuldverhältnisses als Beurteilungsgrundlage herangezogen werden.

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c) Die Bestimmung des § 269 Abs. 1 BGB ermöglicht eine an den konkreten Umständen ausgerichtete Festlegung des Erfüllungsorts der jeweils geschuldeten Leistung und führt damit auch im Rahmen der Nacherfüllung (§ 439 BGB) zu sachgerechten Ergebnissen. Dagegen lassen sich - wie noch näher auszuführen sein wird - weder bei einer generellen Gleichsetzung des Erfüllungsorts der Nacherfüllung mit dem jeweiligen Belegenheitsort der Kaufsache noch bei einer automatischen Übertragung des Erfüllungsorts der ursprünglichen Primärleistungspflicht auf die Nacherfüllung für alle typischen Nacherfüllungssituationen überzeugende Lösungen finden (vgl. Pils, aaO S. 769 f.).

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aa) In vielen Fällen wird der Erfüllungsort nach den Umständen des Falles am Sitz des Verkäufers anzusiedeln sein. Bei Geschäften des täglichen Lebens, etwa beim Kauf im Ladengeschäft, entspricht es der Verkehrsauffassung , dass die Kunden ihre Reklamationen regelmäßig unter Vorlage der mangelhaften Ware am Sitz des Verkäufers vorbringen (vgl. OLG München, NJW 2007, 3214, 3215; Reinking, NJW 2008, 3608, 3610; Unberath/Cziupka, aaO S. 874; vgl. auch Faust, JuS 2008, 84, 85). Beim Fahrzeugkauf vom Händler erfordern Nachbesserungsarbeiten in der Regel technisch aufwändige Diagnose - oder Reparaturarbeiten des Verkäufers, die wegen der dort vorhandenen materiellen und personellen Möglichkeiten sinnvoll nur am Betriebsort des Händlers vorgenommen werden können (OLG München, NJW 2007, 3214, 3215; Ball, aaO; Reinking/Eggert, aaO Rn. 358; Reinking, NJW 2008, 3606, 3610; ders., ZfS 2003, 57, 60; Skamel, DAR 2004, 565, 568; ders., ZGS 2006, 227, 228). Hinzu kommt, dass der Belegenheitsort gerade bei verkauften Fahrzeugen variabel ist. Fahrzeuge befinden sich typischerweise und bestimmungsgemäß nicht nur am Wohnsitz des Käufers, sondern unterwegs zu den verschiedensten Zielen, wie etwa der Arbeitsstätte, dem Urlaubsort oder sonstigen Reisezielen (vgl. Muthorst, aaO S. 372).

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bb) Dagegen erweist sich eine Gleichsetzung des Erfüllungsorts der Nacherfüllung mit dem Sitz des Verkäufers insbesondere in den Fällen als unangemessen, in denen es um die Nachbesserung von Gegenständen geht, die der Käufer an ihrem Bestimmungsort auf- oder eingebaut hat, oder in denen ein Rücktransport aus anderen Gründen nicht oder nur unter erschwerten Bedingungen zu bewerkstelligen wäre.

35

d) Die Bestimmung des Erfüllungsorts nach § 269 Abs. 1 BGB unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls steht auch mit Art. 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Einklang. Die Richtlinie erfordert es nicht, als Erfüllungsort der Nacherfüllung stets den Belegenheitsort der Sache anzusehen. Die nach der Richtlinie eröffneten Wertungsspielräume werden im Rahmen der nach § 269 Abs. 1 BGB zu berücksichtigenden Umstände bei richtlinienkonformer Auslegung gewahrt und sachgerecht ausgeschöpft.

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aa) Art. 3 Abs. 2 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie räumt einem Verbraucher bei Vertragswidrigkeit der Kaufsache einen Anspruch auf unentgeltliche Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsguts durch Nachbesserung oder Ersatzlieferung nach Maßgabe von Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie ein. Nach Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie kann der Verbraucher vom Verkäufer die unentgeltliche Nachbesserung des Verbrauchsgutes oder eine unentgeltliche Ersatzlieferung verlangen, sofern dies nicht unmöglich oder unverhältnismäßig ist. Die Nachbesserung oder die Ersatzlieferung muss innerhalb einer angemessenen Frist und ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher erfolgen, wobei die Art des Verbrauchsgutes sowie der Zweck, für den der Verbraucher das Verbrauchsgut benötigte, zu berücksichtigen sind. Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie stellt klar, dass sich der Begriff der Unentgeltlichkeit auf alle für die Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsguts notwendigen Kosten erstreckt, insbesondere auf Versand-, Arbeits- und Materialkosten.

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bb) Aus der in der Richtlinie geforderten und durch § 439 Abs. 2 BGB im deutschen Recht umgesetzten Unentgeltlichkeit der Nacherfüllung ergeben sich keine Einschränkungen für eine Bestimmung des Erfüllungsorts der Nacherfüllung nach den in § 269 Abs. 1 BGB niedergelegten Grundsätzen. Zwar schließt die von der Richtlinie verlangte Unentgeltlichkeit jede finanzielle Forderung des Verkäufers gegen den Käufer im Rahmen der Erfüllung seiner Verpflichtung zur Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsguts aus (EuGH, NJW 2008, 1433 Rn. 34 - Quelle AG/Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände). Die Regelungen über die Kostentragungspflicht sagen jedoch - wie bereits in anderem Zusammenhang ausgeführt - nichts darüber aus, an welchem Ort der Erfüllungsort für Nacherfüllungsansprüche anzusiedeln ist. Die Kostentragungspflicht des Verkäufers wird durch die Lage des Erfüllungsorts nicht berührt. In den Fällen, in denen sich die Nacherfüllung als Bringschuld des Verkäufers darstellt, entstehen die Kosten direkt beim Verkäufer , der diese nach der Kostenverteilungsregel des § 439 Abs. 2 BGB nicht auf den Käufer abwälzen darf. Erfordert die Nacherfüllung, dass der Käufer die Kaufsache zum Verkäufer bringt oder versendet, fallen die Transport- oder Versandkosten zwar beim Käufer an. Er kann jedoch gestützt auf § 439 Abs. 2 BGB vom Verkäufer deren Erstattung verlangen (zum Anspruchscharakter des § 439 Abs. 2 BGB vgl. Senatsurteil vom 15. Juli 2008 - VIII ZR 211/07, aaO Rn. 9; ausführlich Hellwege, AcP 206 (2006), 136 ff.). Ferner kommt angesichts des Schutzzwecks des Unentgeltlichkeitsgebots auch ein Vorschussanspruch des Verbrauchers aus § 439 Abs. 2 BGB in Betracht. Die dem Verkäufer auferlegte Verpflichtung, die Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsguts unentgeltlich zu bewirken, soll den Verbraucher vor drohenden finanziellen Belastungen schützen, die ihn in Ermangelung eines solchen Schutzes davon abhalten könnten, seine Ansprüche geltend zu machen (EuGH, aaO). Ein solcher Hinderungsgrund kann sich für den Verbraucher auch daraus ergeben, dass er mit entstehenden Transportkosten in Vorlage treten muss.

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cc) Die weitere Vorgabe der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, dass die Nacherfüllung ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher erfolgen muss, eröffnet gewisse Wertungsspielräume, die auch bei der Bestimmung des Erfüllungsorts zu beachten sind.

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(1) Der europäische Gesetzgeber hat den Begriff "erhebliche Unannehmlichkeiten der Nacherfüllung" nicht definiert. Auch die weiteren in Art. 3 Abs. 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie enthaltenen Vorgaben, wonach bei der dem Käufer geschuldeten Nachbesserung oder Ersatzlieferung die Art des Verbrauchsguts sowie der Zweck, für den der Verbraucher das Verbrauchsgut benötigte, zu berücksichtigen sind, vermag den Bedeutungsgehalt der verwendeten Formulierung nicht hinreichend zu klären. Dem Schlussantrag der Generalanwältin in dem Verfahren Quelle AG/Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände liegt ein weites Verständnis des Begriffs "erhebliche Unannehmlichkeiten" zugrunde. Er soll sowohl praktische Hindernisse bei der Durchführung der Nacherfüllung als auch Unannehmlichkeiten im Allgemeinen erfassen (Slg. 2008, I-2685 Rn. 47).

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(2) Die Entstehungsgeschichte der Richtlinie gibt keine weiteren Aufschlüsse. Der Vorschlag der Kommission vom 18. Juni 1996 sah in Art. 4 Abs. 3 zwar das Recht des Verbrauchers vor, bei Vertragswidrigkeit zwischen der unentgeltlichen Instandsetzung innerhalb angemessener Frist, Ersatzleistung, Minderung des Kaufpreises oder Vertragsauflösung zu wählen (KOM (95) 520 endg., COD 96/0161, S. 14, 22). Der Begriff der "erheblichen Unannehmlichkeiten" findet sich dort aber ebenso wenig wie in dem aufgrund der Entschließung des Europäischen Parlaments vom 10. März 1998 (ABl. EG Nr. C 104, S. 33, insbesondere Änderungen 45 und 30) vorgelegten Geänderten Vorschlag der Kommission vom 31. März 1998 (KOM (1998) 217 endg.; COD 96/0161). Er entstammt - soweit ersichtlich - einer politischen Einigung auf gemeinsame Standpunkte im Rat am 23. April 1998 (vgl. Presseerklärung PRES/98/106), in der es erstmals heißt: "Any repair or replacement should be completed within a reasonable time and without any significant inconvenience to the consumer." Diese Formulierung fand dann Eingang in Art. 3 Abs. 3 des Gemeinsamen Standpunkts EG Nr. 51/98 vom 24. September 1998 (ABl. EG Nr. C 333, S. 46) und in die Endfassung der Richtlinie; ihre Bedeutung wurde allerdings nicht erläutert.

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(3) Es ist daher auf den allgemeinen Sprachgebrauch zurückzugreifen. Danach lassen sich der Vorgabe, dass eine Nacherfüllung ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher erfolgen muss, mehrere Aussagen entnehmen. Zum einen ist der Verbraucher im Rahmen einer Nacherfüllung nicht gehalten, Handlungen vorzunehmen, die für ihn eine erhebliche Unannehmlichkeit darstellen, sondern kann deren Vornahme vom Unternehmer verlangen. Zum anderen braucht der Verbraucher keine Nacherfüllungsmaßnahmen des Unternehmers zu dulden, aus denen für ihn erhebliche Unannehmlichkeiten entstehen. Dabei ist zu beachten, dass der Begriff der "erheblichen Unannehmlichkeiten" nach allgemeinem Verständnis nicht auf finanzielle Aspekte beschränkt ist. Dies wird auch durch die Systematik der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie bestätigt. Da den im Zusammenhang mit der Nacherfüllung entstehenden wirtschaftlichen Belastungen des Käufers schon durch das in Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie aufgestellte Postulat der Unentgeltlichkeit der Nachbesserung und Ersatzlieferung Rechnung getragen wird, muss sich das zusätzliche Erfordernis der Vermeidung erheblicher Unannehmlichkeiten zwangsläufig auch auf andere Erschwernisse beziehen.

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Erhebliche Unannehmlichkeiten können sich damit auch daraus ergeben, dass der Verbraucher die Sache zur Vornahme der Nacherfüllung zum Verkäufer bringen oder an diesen versenden muss. Zwar hat die Kosten eines solchen Transports oder Versands der Verkäufer zu tragen. Der Käufer muss jedoch in gewissem Umfang Zeit und Mühe aufwenden, um Verpackung und Transport vorzunehmen oder zu organisieren. Diese Leistungen können nicht von vornherein und in allen Fällen als lediglich unerhebliche Unannehmlichkeiten qualifiziert werden (Erman/Grunewald, aaO; Staudinger/Matusche-Beckmann, aaO; MünchKommBGB/Westermann, aaO; aA Ball, aaO S. 221; Skamel, ZGS 2006, 227, 229; Muthorst, aaO S. 373; Reinking, NJW 2008, 3608, 3610). Denn abhängig von der Art der Kaufsache, dem Ort, an dem sie sich - ihrem Zweck entsprechend - befindet, und der vom Käufer gewählten Form der Nacherfüllung können hiermit durchaus erhebliche Mühen für den Käufer verbunden sein.

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(4) Allerdings erfordert die Richtlinie nicht, den Verbraucher vor sämtlichen Unannehmlichkeiten zu schützen, was sich eindeutig aus dem Zusatz "erheblich" ergibt (in der englischen Fassung "significant"; in der französischen Fassung "majeur"). Ein gewisses Maß an Unannehmlichkeiten ist dem Verbraucher mithin zumutbar.

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Der Aufwand des Käufers für die Durchführung oder die Organisation des Rücktransports einer gekauften Sache an den Sitz des Verkäufers zum Zwecke der Nacherfüllung überschreitet nicht zwingend die Erheblichkeitsschwelle. Auch das gegebenenfalls vom Käufer zu tragende Risiko, selbst verauslagte Transportkosten mangels Erforderlichkeit nicht vom Verkäufer ersetzt zu bekommen, stellt keine erhebliche Unannehmlichkeit dar. Der Käufer kann entweder einen Vorschuss für die Transportkosten verlangen (vgl. oben unter B II 4 d bb) oder den Verkäufer vorab darüber informieren, welche Art des Transports er beabsichtigt und welche Kosten hierdurch voraussichtlich entstehen. Bietet der Verkäufer keine günstigere Alternative an, so kann er einem Ersatzanspruch des Käufers später nicht entgegenhalten, die von diesem aufgewendeten Kosten seien nicht erforderlich gewesen.

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Eine an Art. 3 Abs. 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie ausgerichtete Auslegung des § 269 Abs. 1 BGB erfordert es daher nicht, den Erfüllungsort der Nacherfüllung in jedem Fall mit dem Belegenheitsort der Kaufsache gleichzusetzen (so aber unter Außerachtlassung des Erheblichkeitserfordernisses AnwK/Büdenbender, aaO; Bamberger/Roth/Faust, aaO; Erman/Grunewald, aaO; jurisPK-BGB/Pammler, aaO; Huber, aaO). Dies ist nur dann geboten, wenn ein ansonsten vom Verbraucher geschuldeter Transport oder dessen Organisation diesem erhebliche Unannehmlichkeiten bereiten. Maßgebend aus europarechtlicher Sicht ist damit, ob die mit der jeweils geschuldeten Nacherfüllung verbundenen Unannehmlichkeiten die Erheblichkeitsschwelle überschreiten.

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(5) Die europarechtliche Vorgabe einer ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Käufer zu erbringenden Nacherfüllung ist auch nach Umsetzung der Richtlinie in das deutsche Recht noch von Bedeutung. Der deutsche Gesetzgeber hat die genannte Vorgabe dadurch umgesetzt, dass der Käufer im Falle der Unzumutbarkeit der Nacherfüllung sogleich Sekundärrechte (Rücktritt, Minderung und Schadensersatz) geltend machen kann, § 440 Satz 1 Alt. 3 BGB (BT-Drucks. 14/6040, S. 233 f.) Der oben unter B II 4 d cc (3) aufgezeigte Umfang der Richtlinienvorgabe wird hierdurch aber nicht ausgeschöpft (so aber Reinking, DAR 2007, 706). Denn § 440 Satz 1 Alt. 3 BGB bewirkt nur, dass sich der Verbraucher nicht auf eine unerwünschte Form der Nacherfüllung einlassen muss, die für ihn - da mit erheblichen Unannehmlichkeiten verbunden - unzumutbar ist. Er besagt jedoch nichts darüber, ob der Verbraucher im Rahmen einer von ihm gewünschten Nacherfüllung anfallende, für ihn mit erheblichen Unannehmlichkeiten verbundene Aufgaben auf den Verkäufer abwälzen kann. Die Bestimmungen in Art. 3 Abs. 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie bleiben daher auch außerhalb des § 440 Satz 1 Alt. 3 BGB von Bedeutung und sind somit auch bei der Anwendung des § 269 Abs. 1 BGB zu beachten.

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dd) Bei der nach § 269 Abs. 1 BGB mangels entsprechender Parteivereinbarungen gebotenen Ermittlung des Erfüllungsorts anhand der für das Schuldverhältnis bedeutsamen Umstände kann dem von der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie eröffneten Wertungsspielraum hinreichend Rechnung getragen werden. Die im Hinblick auf Art. 3 Abs. 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie zu stellende Frage, ob die Durchführung des Transports oder dessen Organisation erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher mit sich bringen, ist im Rahmen einer richtlinienkonformen Auslegung bei der Anwendung des § 269 Abs. 1 BGB zu berücksichtigen (vgl. Haas, aaO). Da der deutsche Gesetzgeber sich dafür entschieden hat, die Vorgaben der Richtlinie nicht isoliert für den Verbrauchsgüterkauf umzusetzen, sondern im Wesentlichen das gesamte Kaufrecht nach der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie auszugestalten (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 2, 211; Staudinger/Matusche-Beckmann, aaO Rn. 41; Haas, aaO), beschränkt sich diese richtlinienkonforme Auslegung nicht auf Kaufverträge mit Verbrauchern, sondern gilt für alle Käufer.

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e) Schließlich widerspricht auch die Rechtsnatur des Nacherfüllungsanspruchs nicht einer beim Fehlen einer Parteivereinbarung von den jeweiligen Umständen des Schuldverhältnisses abhängigen Ermittlung des Erfüllungsorts der Nacherfüllung nach § 269 Abs. 1 BGB.

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aa) Zwar handelt es sich beim Nacherfüllungsanspruch aus § 439 Abs. 1 BGB um eine Modifikation des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs aus § 433 Abs. 1 BGB (BT-Drucks. 14/6040, S. 221). Denn mit der Nacherfüllung soll nach der gesetzgeberischen Konzeption lediglich eine nachträgliche Erfüllung der Verkäuferpflichten aus § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB durchgesetzt werden (Senatsurteil vom 15. Juli 2008 - VIII ZR 211/07, aaO Rn. 18). Der Käufer soll mit der Nacherfüllung das erhalten, was er vertraglich zu beanspruchen hat (Senatsurteile vom 15. Juli 2008 - VIII ZR 211/07, aaO; vom 23. Februar 2005 - VIII ZR 100/04, BGHZ 162, 219, 227); dem Verkäufer soll eine "letzte Chance" eingeräumt werden, seine Pflicht aus § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB durch Beseitigung des Mangels oder Lieferung einer mangelfreien Sache - wenn auch erst im zweiten Anlauf - noch zu erfüllen, um den mit einer Rückabwicklung des Vertrags regelmäßig verbundenen wirtschaftlichen Nachteil abzuwenden (Senatsurteile vom 15. Juli 2008 - VIII ZR 211/07, aaO Rn. 21; vom 23. Februar 2005 - VIII ZR 100/04, aaO). Grundsätzlich gilt daher, dass der Nacherfüllungsanspruch nicht weiter geht als der ursprüngliche Erfüllungsanspruch (vgl. Senatsurteil vom 15. Juli 2008 - VIII ZR 211/07, aaO Rn. 18; Skamel, ZGS 2006, 227, 229; Oechsler, aaO).

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bb) Jedoch folgt hieraus nicht, dass der Erfüllungsort des Nacherfüllungsanspruchs zwingend mit demjenigen des Primärleistungsanspruchs übereinstimmt (so aber Unberath/Cziupka, JZ 2009, 313 f.; Reinking, NJW 2008, 3608, 3610; Kandler, aaO S. 443 f.; Leible in Gebauer/Wiedmann, aaO). Zu berücksichtigen ist nämlich, dass nach der gesetzgeberischen Konzeption der Nacherfüllungsanspruch nicht identisch ist mit dem ursprünglichen Erfüllungsanspruch , sondern gewisse Modifikationen aufweist, die sich aus dem wegen des Mangels der gelieferten Sache unzulänglichen Erfüllungsversuch ergeben (BT-Drucks. 14/6040, S. 221; Ball, aaO S. 217; Haas, aaO Rn. 143). Der Unterschied zum Erfüllungsanspruch besteht - neben der speziellen Verjährungsfrist des § 438 BGB - im Wesentlichen darin, dass Gegenstand des Nacherfüllungsanspruchs nicht mehr die erstmalige Lieferung einer mangelfreien Kaufsache ist, sondern die Herstellung ihrer Mangelfreiheit durch Nachbesserung oder durch Ersatzlieferung einer mangelfreien Sache (BT-Drucks. 14/6040, S. 221; Ball, aaO).

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Dieser vom ursprünglichen Erfüllungsanspruch des § 433 Abs. 1 Satz 1 BGB abweichende Anspruchsinhalt kann Auswirkungen auf den bei fehlenden Parteiabsprachen sich nach § 269 Abs. 1 BGB aus den Umständen des Schuldverhältnisses ergebenden Erfüllungsort haben. Denn auch die Art der vorzunehmenden Leistung (hier: Herstellung der Mangelfreiheit der ausgelieferten Ware) gehört zu den Umständen, die bei der Ermittlung eines Erfüllungsorts zu berücksichtigen sind. Allein schon dieser gegenüber dem Erfüllungsanspruch aus § 433 Abs. 1 Satz 1 BGB modifizierte Anspruchsgehalt der Nacherfüllung (§ 439 BGB) kann dazu führen, dass der Nacherfüllungsanspruch an einem anderen Ort zu erfüllen ist als der ursprüngliche Erfüllungsanspruch.

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cc) Umgekehrt zwingt auch der von einigen Stimmen im Schrifttum angesprochene Gesichtspunkt, dass der Verkäufer im Falle der Lieferung einer mangelhaften Kaufsache seine Pflicht verletzt hat, dem Käufer von Anfang an eine mangelfreie Sache zu verschaffen (§ 433 Abs. 1 Satz 2 BGB), nicht dazu, den Erfüllungsort der Nacherfüllungsverpflichtung zur Vermeidung jedes daraus resultierenden Nachteils des Käufers stets am Belegenheitsort der Sache anzusiedeln (so aber Staudinger/Matusche-Beckmann, aaO Rn. 9; Erman/Grunewald , aaO; AnwK/Büdenbender, aaO). Zwar kann im Rahmen der nach § 269 Abs. 1 BGB maßgeblichen Umstände auch die in der mangelhaften Lieferung liegende Pflichtverletzung des Verkäufers berücksichtigt werden. Wollte man diesem Gesichtspunkt aber ausschlaggebendes Gewicht beimessen, hätte dies zur Folge, dass der Erfüllungsort jeder Nacherfüllung am Belegenheitsort der Kaufsache läge, denn die Nacherfüllung setzt gerade voraus, dass die Kaufsache mangelhaft ist. Die generelle Gleichsetzung des Erfüllungsorts der Nacherfüllung mit dem Belegenheitsort der Sache ist jedoch - wie bereits oben aufgeführt (unter B II 4 c aa) - nicht sachgerecht und wird auch von der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie nicht gefordert (dazu unter B II 4 d cc (4)). Angesichts dessen kann die Pflichtwidrigkeit des Verkäuferhandelns nicht der allein maßgebende Faktor für die Bestimmung des Erfüllungsorts der Nacherfüllung sein.

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5. Ausgehend von den dargestellten Grundsätzen ist die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, der Erfüllungsort des vorliegend geltend gemachten Nachbesserungsanspruchs befinde sich am Sitz der Beklagten in P. , im Ergebnis zutreffend.

54

a) Das Berufungsgericht hat eine Vereinbarung der Parteien über den Erfüllungsort für den Nacherfüllungsanspruch in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise verneint. Die tatrichterliche Auslegung von Individualvereinbarungen ist vom Revisionsgericht nur beschränkt darauf überprüfbar, ob gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt sind (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 9. Oktober 2002 - X ZR 80/01, BGHReport 2003, 150 unter I 1 mwN). Die Würdigung des Berufungsgerichts, die entgegen der im Kaufvertrag getroffenen Absprachen erfolgte Anlieferung des Anhängers an den Wohnsitz der Kläger und die spätere Bereitschaft der Beklagten, den Faltanhänger dort zum Zwecke der Nachbesserung abzuholen, rechtfertigten noch nicht den Schluss, der in Frankreich gelegene Wohnsitz der Kläger sei als Erfüllungsort für Nacherfüllungsansprüche vertraglich vereinbart worden, hält sich im Rahmen des tatrichterlichen Bewertungsspielraums.

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b) Zu beanstanden ist jedoch, dass das Berufungsgericht den Erfüllungsort für die Nacherfüllung ohne Einschränkung mit dem Erfüllungsort der ursprünglichen Leistungsverpflichtung gleichgesetzt hat, anstatt diesen nach § 269 Abs. 1 BGB unter Abwägung der für das Schuldverhältnis maßgebenden Umstände zu ermitteln. Der Senat kann die unterlassene Prüfung jedoch nachholen , da die hierfür maßgeblichen Umstände festgestellt und weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind. Das Nacherfüllungsverlangen der Kläger betrifft Mängel eines Camping-Faltanhängers, deren Beseitigung - ähnlich wie die Vornahme von Reparaturen bei Kraftfahrzeugen - den Einsatz von geschultem Personal und Werkstatttechnik erfordert. Dies macht grundsätzlich die Verbringung des Anhängers in eine mit geeigneten Vorrichtungen ausgestattete Werkstatt des Verkäufers notwendig. Dass vorliegend eine Mängelbehebung auch vor Ort möglich gewesen wäre, ist nicht ersichtlich. Für die Kläger stellt es auch keine erhebliche Unannehmlichkeit dar, den Anhänger an den Firmensitz der Beklagten zu verbringen. Der Sitz der Beklagten liegt nicht so weit vom Wohnort der Kläger entfernt, dass ein Transport des Anhängers zwischen diesen beiden Orten (oder wenigstens dessen Organisation) den Klägern nicht zuzumuten wäre. Auch beim Kauf des Anhängers hatten sie sich ursprünglich für eine Selbstabholung entschieden. Nach den Umständen ist die von den Klägern verlangte Nacherfüllung daher am Sitz der Beklagten zu erfüllen, so dass die Kläger den Anhänger zum Zwecke der Nacherfüllung dorthin hätten verbringen müssen. Ball Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer

Vorinstanzen:
LG Koblenz, Entscheidung vom 03.06.2009 - 8 O 277/08 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 16.07.2010 - 8 U 812/09 -

Gründe:

I. Die Kläger betreiben als Rechtsanwalt (Kläger zu 1) bzw. als Steuerberater und vereidigter Buchprüfer (Kläger zu 2) eine Sozietät in Berlin im Bezirk des Amtsgerichts Berlin-Charlottenburg. Nach ihrem Vortrag wurden sie von dem Beklagten zu 1, der im Bezirk des Amtsgerichts Zossen (Brandenburg) wohnt, und von dem Beklagten zu 2, der im Bezirk des Amtsgerichts BerlinSchöneberg wohnt, beauftragt, bestimmte schriftliche Vertragsurkunden zu fertigen und die Eintragung einer Grundschuld zu veranlassen. Die Kläger berechneten für diese Tätigkeiten nach §§ 11, 26, 118 BRAGO einschließlich MwSt insgesamt 906,73 € und haben diesen Betrag nebst Zinsen beim Amtsgericht Berlin-Charlottenburg eingeklagt.

Dieses Gericht hält sich nicht für zuständig. Auf den deshalb angebrachten Antrag auf gerichtliche Bestimmung der Zuständigkeit hat das Kammergericht beschlossen:
Die Sache wird gemäß § 36 Abs. 3 ZPO dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung folgender Rechtsfrage vorgelegt:
Ist der Erfüllungsort für Honoraransprüche aus Anwaltsvertrag auch nach der Wandlung des Berufsbildes des Rechtsanwalts noch immer die Kanzlei des Rechtsanwalts?
Zur Begründung hat das Kammergericht ausgeführt: Wie schon das Amtsgericht Berlin-Charlottenburg angenommen habe, bestehe ein für beide Beklagte örtlich zuständiges Gericht nicht, weil im Falle der Geltendmachung von Rechtsanwaltsgebühren ein besonderer Gerichtsstand des Erfüllungsorts am Ort der Kanzlei gemäß § 29 ZPO zu verneinen sei. An der deshalb gebotenen Bestimmung des Amtsgerichts Berlin-Schöneberg als zuständiges Gericht sehe man sich jedoch gehindert, weil jedenfalls das Bayerische Oberste Landesgericht (NJW-RR 2001, 928; NJW 2003, 366), das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg (BRAK-Mitt. 2002, 44) und das Oberlandesgericht Köln (NJW-RR 1997, 825) die Frage des besonderen Gerichtsstands des Erfüllungsorts bei Klagen auf Zahlung von Rechtsanwaltsgebühren anders entschieden hätten.
II. Die Vorlage ist zulässig.
1. Das zuständige Gericht ist zu bestimmen, weil die Voraussetzungen des § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO gegeben sind. Die Beklagten haben in Anbetracht ihres unterschiedlichen Wohnsitzes ihren allgemeinen Gerichtsstand bei verschiedenen Gerichten (§ 13 ZPO). Wie das Kammergericht zu Recht ausgeführt hat, sollen sie jedenfalls nach dem Hilfsantrag der Kläger als Streitgenossen in einem der beiden in Betracht kommenden allgemeinen Gerichtsstände verklagt werden, wobei der Senat davon ausgeht, daß die Nennung des Amtsgerichts Berlin-Tiergarten im Antrag der Kläger auf einem bloßen Versehen beruht. Für den Rechtsstreit ist schließlich - wie noch auszuführen sein wird - ein gemeinschaftlicher besonderer Gerichtsstand nicht begründet.
2. Die nach § 36 Abs. 3 ZPO ferner erforderliche Divergenz ist ebenfalls gegeben. Das vorlegende Oberlandesgericht will seiner Entscheidung die Auffassung zugrunde legen, daß Forderungen von Rechtsanwälten aufgrund ihrer Beratungstätigkeit nicht gemäß § 29 ZPO am Gericht ihres Kanzleisitzes geltend gemacht werden können. Damit will es von der Rechtsprechung der bereits genannten anderen Oberlandesgerichte und des Bayerischen Obersten Landesgerichts abweichen.
III. Die zulässige Vorlage hat gemäß § 36 Abs. 3 Satz 2 ZPO zur Folge, daß der Bundesgerichtshof in der Sache zu entscheiden, also das zuständige Gericht zu bestimmen hat. Im Gesetz ist nicht vorgesehen, daß lediglich die Rechtsfrage zur Entscheidung vorgelegt wird. Die Beschränkung der Vorlage hierauf im Tenor des Vorlagebeschlusses des Kammergerichts ist deshalb bedeutungslos.
IV. Der Senat bestimmt in Ermangelung eines besonderen Gerichtsstands nach § 29 ZPO das Amtsgericht Berlin-Schöneberg als zuständiges Gericht.
1. § 29 Abs. 1 ZPO begründet im Streitfall keinen gemeinsamen besonderen Gerichtsstand gegenüber beiden Beklagten, weil nichts vorgetragen oder ersichtlich ist, daß beide Beklagten jedenfalls zur Zeit des Zustandekommens des Vertrags mit den Klägern, der die streitige Rechtsanwaltsgebührenrechnung ausgelöst hat, im Bezirk ein und desselben Amtsgerichts wohnten.

a) Nach § 29 Abs. 1 ZPO ist, wenn - wie hier - über eine Verpflichtung aus einem Vertragsverhältnis gestritten wird, das Gericht des Orts zuständig, an dem die streitige Verpflichtung zu erfüllen ist. Dieser Erfüllungsort bestimmt sich - sofern keine gesetzlichen Sonderregelungen eingreifen - nach dem Leistungsort , der sich aus § 269 Abs. 1 und 2 BGB ergibt. Insoweit stellt § 269 Abs. 1 BGB als Dispositivnorm (vgl. Rosenberg, Die Beweislast, 5. Aufl., S. 297) die von Gesetzes wegen zu beachtende Regel auf, daß die Leistung an dem Ort zu erfolgen hat, an welchem der bzw. - bei als Streitgenossen Verklagten - der jeweilige Schuldner zur Zeit der Entstehung des Schuldverhältnisses seinen Wohnsitz hatte. So ist diese Norm von gewichtigen Stimmen in der Literatur bisher verstanden worden (vgl. z.B. Planck, BGB, 4. Aufl. 1914, § 269 Anm. 3 a; Rosenberg, aaO; Baumgärtel/Strieder, Hdb. der Beweislast im Privatrecht, Bd. 1, Rdn. 1). Auch der Bundesgerichtshof hat den Aussagegehalt dieser Vorschrift wiederholt in diesem Sinne gesehen und angewendet (vgl. z.B. Beschl. v. 30.3.1988 - I ARZ 192/88, NJW 1988, 1914; Urt. v. 9.3.1995 - IX ZR 134/94, NJW 1995, 1546; Urt. v. 2.10.2002 - VII ZR 163/01, MDR 2003, 402; Urt. v. 16.7.2003 - VIII ZR 302/02, ZIP 2003, 2080, 2081). Im Zweifel ist also - wenn nicht gemäß § 269 Abs. 2 BGB ersatzweise der Ort der gewerblichen Nieder-
lassung entscheidet - der in § 269 Abs. 1 BGB genannte Wohnsitz des jeweiligen Schuldners der Leistungsort für dessen vertraglich begründete Leistungspflicht , so daß bei einer Klage gegen Streitgenossen mit unterschiedlichem Wohnsitz ein gemeinsamer Leistungsort nicht besteht. Etwas anderes gilt erst dann, wenn festgestellt werden kann und muß, daß die Vertragsparteien einen anderen, insbesondere einen Ort gemeinsamer Leistungserbringung bestimmt haben oder die Umstände des Falls einen solchen Leistungsort ergeben. Dabei soll durch die zweite dieser (Ausnahme-)Alternativen in Fällen, in denen die Vertragsparteien es unterlassen haben, ihren tatsächlichen Willen zum Leistungsort durch ausdrückliches oder konkludentes Verhalten zum Ausdruck zu bringen, jedenfalls deren mutmaßlichem Willen Rechnung getragen werden können (vgl. Prot. II. 1. S. 306; auch Siemon, MDR 2002, 366, 369). Dieser mutmaßliche Wille kann sich vor allem aus der Beschaffenheit der streitigen Leistung ergeben, was als Selbstverständlichkeit keiner ausdrücklichen Erwähnung im Gesetz bedurfte (Prot. aaO), aber auch aus der Natur des Schuldverhältnisses zu ersehen sein. Sofern sich Besonderheiten des konkreten Schuldverhältnisses nicht feststellen lassen, erlaubt diese zweite Alternative damit auch eine Bewertung anhand der typischen Art des Vertragsverhältnisses, das die streitige Verpflichtung begründet hat.

b) Im Streitfall kommt die Anwendung der gesetzlichen Regel des § 269 Abs. 1 BGB allenfalls wegen der zweiten Ausnahme in Betracht, weil nichts dafür ersichtlich ist, daß die Parteien etwas darüber zum Ausdruck gebracht haben , wo nach ihrem übereinstimmenden Willen die von den Beklagten geschuldete Leistung zu erfolgen habe. Allein aus dem Abschluß eines Vertrags mit einem Rechtsanwalt ergibt sich insbesondere keine stillschweigende Vereinbarung über einen Leistungsort dergestalt, daß der Mandant am Ort der Kanzlei seinen auf die BRAGO gestützten Zahlungsverpflichtungen nachkommen soll.


c) Auch der zweite Ausnahmetatbestand läßt sich jedoch nicht feststellen.
(1) Die streitige Leistungspflicht ist nicht von einer Beschaffenheit, die es als sachgerecht und deshalb im mutmaßlichen Willen der Parteien liegend erscheinen lassen könnte, sie nicht an dem in § 269 Abs. 1 BGB genannten Wohnsitz des jeweiligen Beklagten zu erfüllen. Die Beklagten schulden im Falle der sachlichen Berechtigung der geltend gemachten Forderung lediglich Geld. Insoweit besteht anders als etwa bei einer Verpflichtung, die auf Übergabe eines Grundstücks, auf Auflassung desselben oder auf Herstellung eines Werks an einer bestimmten Stelle gerichtet ist, keine bestimmte örtliche Präferenz. Das steht in Einklang mit § 270 BGB, nach dessen Abs. 4 bei Geldschulden die Vorschrift über den Leistungsort unberührt bleibt.
(2) Auch das Schuldverhältnis der Parteien weist keine Besonderheiten auf, die allein einen bestimmten anderen Leistungsort als den jeweiligen Wohnsitz eines Beklagten umständegerecht sein lassen.
In Frage steht nach dem behaupteten Inhalt des erteilten Auftrags - wie auch durch die Abrechnung nach der BRAGO deutlich wird - ein Schuldverhältnis , das einerseits auf Rechtsberatung durch einen Rechtsanwalt, andererseits auf Zahlung von Rechtsanwaltsgebühren gerichtet ist. Da weitere Einzelheiten, etwa über das Zustandekommen des Vertrags der Parteien, nicht vorgetragen oder sonstwie ersichtlich sind, kommt insoweit nur die typisierende Bewertung eines solchen Schuldverhältnisses in Betracht. Sie ergibt zwar, daß dieses sein Gepräge durch die Leistungspflicht der Kläger erhielt, weil es sich hierdurch um einen von anderen Vertragstypen verschiedenen Vertrag handelt. Es mag auch
sein, daß der Schwerpunkt dieses Vertragsverhältnisses dort lag, wo die Kläger ihre nachgefragte Tätigkeit entfalteten. Allein das verleiht dem Schuldverhältnis jedoch keine Natur, die es rechtfertigte oder gar erforderte, daß die Kläger als Mandanten ihre Verpflichtung nicht wirksam an ihrem jeweiligen in § 269 Abs. 1 BGB genannten Wohnsitz erfüllen können. So hat der Bundesgerichtshof in seiner Rechtsprechung zu Handelsvertreterverhältnissen zwar bei der Frage, welches materielle Recht nach dem hypothetischen Parteiwillen anzuwenden ist, auf den Schwerpunkt des Schuldverhältnisses abgestellt (vgl. BGHZ 53, 332, 337). Diese Rechtsprechung ist jedoch nicht auf die Bestimmung des Erfüllungsorts übertragen worden (BGH, Urt. v. 22.10.1987 - I ZR 224/85, NJW 1988, 966, 967). Sie führte auch praktisch bei jedem Vertragstyp zu einem einheitlichen Leistungsort für beide Vertragsparteien, was mit der Regelung des § 269 Abs. 1 BGB unvereinbar ist (vgl. BGH, Beschl. v. 5.12.1985 - I ARZ 737/85, NJW 1986, 935; Nicole Fleischer, Der Gerichtsstand des gemeinsamen Erfüllungsortes im Deutschen Recht, Diss. 1997, S. 15 f. m.w.N.).
Ein solcher Erfüllungsort kann deshalb nur angenommen werden, wenn weitere Umstände festgestellt werden können, wie sie beispielsweise beim klassischen Ladengeschäft des täglichen Lebens bestehen (vgl. BGH, Urt. v. 2.10.2002 - VIII ZR 163/01, MDR 2003, 402), bei dem üblicherweise die beiderseitigen Leistungspflichten sogleich an Ort und Stelle erledigt werden, oder regelmäßig bei einem Bauwerksvertrag vorliegen, weil auch der Besteller am Ort des Bauwerks mit dessen Abnahme eine seiner Hauptpflichten erfüllen muß und es interessengerecht ist, daß eine gerichtliche Auseinandersetzung dort durchgeführt werden kann, wo aufgrund der räumlichen Nähe zum Bauwerk eine Beweisaufnahme (z.B. über das Aufmaß oder über behauptete Mängel) regelmäßig wesentlich einfacher und kostengünstiger geschehen kann als an
dem auswärtigen Wohnsitz des Auftraggebers (BGH, Beschl. v. 5.12.1985 - I ARZ 737/85, NJW 1986, 935).
Solche zusätzlichen Umstände sind jedoch im Falle eines Anwaltsvertrags regelmäßig nicht feststellbar.
Dem klassischen Ladengeschäft des täglichen Lebens ist der Anwaltsvertrag nicht vergleichbar, weil regelmäßig der Abschluß des Vertrags nicht zur gleichzeitigen Erfüllung der gegenseitigen Leistungen führt. Sowohl der Rechtsanwalt als auch der Mandant erledigen das hierzu Erforderliche regelmäßig erst später. Selbst daß ein Mandant den von ihm beauftragten Rechtsanwalt sofort bezahlt, ist jedenfalls in der heutigen Zeit allenfalls ganz ausnahmsweise der Fall (vgl. OLG Frankfurt am Main NJW 2001, 1583; LG Hanau MDR 2002, 1032; LG München NJW-RR 2002, 206, 207; LG Berlin NJW-RR 202, 207, 208; LG Ravensburg BRAK-Mitt. 2002, 99; AG Köln NJW-RR 1995, 185, 186). Hierzu hat auch die weite Verbreitung von Rechtsschutzversicherungen beigetragen; die Rechtsanwälte machen deshalb ihr Tätigwerden häufig lediglich von der Deckungszusage der Rechtsschutzversicherung abhängig. Die spätere Bezahlung des Rechtsanwalts durch den Mandanten entspricht aber auch der Regelung des § 18 Abs. 1 BRAGO, nach welcher der Rechtsanwalt die Vergütung nur aufgrund einer von ihm unterzeichneten und dem Auftraggeber mitgeteilten Berechnung einfordern darf. Angesichts dessen kann auch die Tatsache, daß ein Rechtsanwalt gemäß § 17 BRAGO einen Vorschuß verlangen darf, einem Anwaltsvertrag nicht das Gepräge eines in bar abzuwickelnden Vertrags verleihen. Im Rahmen der Vertragsfreiheit kann letztlich jede Vertragsdurchführung von der Zahlung eines Vorschusses abhängig gemacht werden , so daß die Vorschußpflicht nicht gerade den Anwaltsvertrag seiner Natur nach kennzeichnet.

Auch eine Parallele zum Bauwerksvertrag, die wie bei diesem einen vom Wohnsitz des Auftraggebers abweichenden Erfüllungsort interessengerecht sein lassen könnte, besteht nicht (Prechtel, MDR 2003, 667, 668). Dabei kann dahinstehen, ob der Anwaltsvertrag überhaupt als Werkvertrag oder wie üblich als Geschäftsbesorgungs- bzw. Dienstvertrag zustande gekommen ist. Im ersteren Fall fehlt der insbesondere bei Mängeln zutage tretende Bezug zum Ort der Leistung des Auftragnehmers. Die kostengünstige und sachgerechte Beurteilung der Leistungen des Anwalts ist regelmäßig nicht davon abhängig, daß sie durch das für seinen Kanzleiort zuständige Gericht erfolgt. Im Falle der Ausgestaltung als Dienst- oder Geschäftsbesorgungsvertrag ergibt sich nichts anderes , auch wenn man berücksichtigt, daß das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung vertritt, bei Arbeitsverhältnissen sei in der Regel von einem einheitlichen (gemeinsamen) Erfüllungsort an dem Ort auszugehen, an dem der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung zu erbringen hat, also der Mittelpunkt seiner Berufstätigkeit liegt (z.B. BAG, Beschl. v. 9.10.2002 - 5 AZR 307/01, NZA 2003, 339). Denn für diese Rechtsprechung, die im übrigen - wie das Bundesarbeitsgericht in seinem Beschluß vom 12. Oktober 1994 (5 AS 13/94) selbst angegeben hat - keinesfalls unumstritten ist, kann angeführt werden, daß der Arbeitsvertrag ein auf Dauer angelegtes Verhältnis begründet, das insbesondere soziale Fürsorgepflichten des Arbeitgebers für den Arbeitnehmer einschließt. Das sind Umstände, die einen Anwaltsvertrag regelmäßig gerade nicht kennzeichnen ; vor allem ist ein dem Arbeitnehmer vergleichbarer Bedarf des Rechtsanwalts nach Schutz, der sachgerecht nur durch Erfüllung seiner Honorarforderung am Ort des Mittelpunkts seiner Berufstätigkeit zu befriedigen wäre, nicht zu erkennen.
Dem kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, daß bei einem ausländischen Mandanten und Geltung deutschen Rechts der Erfüllungsort im Ausland liegt und der Rechtsanwalt Rechtsschutz im Ausland suchen muß. Denn das ist kein im Rahmen des § 269 Abs. 1 BGB maßgeblicher Gesichtspunkt, weil der ausländische Leistungsort auf der zur freien Disposition stehenden Auswahl des Vertragspartners beruht und deshalb die Natur des Schuldverhältnisses unberührt läßt. Daß die mit einer Klage im Ausland einhergehenden Nachteile durch Vereinbarung eines inländischen Erfüllungsorts nicht vermeidbar sind, hat hingegen seinen Grund in der in § 29 Abs. 2 ZPO getroffenen gesetzgeberischen Entscheidung, die Wirkung einer Vereinbarung über den Erfüllungsort zu beschränken, wenn sie nicht von Angehörigen bestimmter Personengruppen getroffen wird. Im übrigen ist die Sicherung des allgemeinen Gerichtsstands , die auch der Regelung in § 38 Abs. 2 und 3 ZPO zugrunde liegt, nicht lückenlos. So erlaubt die Verordnung (EG) Nr. 44/2001 vom 22. Dezember 2000 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. EG Nr. L 12 v. 16.1.2001, S. 1 ff.) in dem ihr unterfallenden Anwendungsbereich eine Vereinbarung über die Zuständigkeit (Art. 23 i.V.m. Art. 3 Abs. 1).
Der Rechtsprechung der Instanzgerichte, die bisher angenommen haben , daß die Gebührenforderung des Rechtsanwalts am Ort seiner Kanzlei zu erfüllen sei (vgl. neben den bereits genannten Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts, des Oberlandesgerichts Köln und des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg OLG Celle NJW 1966, 1975; MDR 1980, 673; LG Hamburg NJW 1976, 199 sowie die Nachw. bei und überhaupt zum Meinungsstand neuerdings wieder Prechtel, MDR 2003, 667 ff.), ist hierfür und gegen die Anwendung der gesetzlichen Regel des § 269 Abs. 1 BGB schließlich ebenfalls kein tragendes Argument zu entnehmen. Diese Rechtsprechung mag darauf
zurückgehen (vgl. KG JW 1927, 1324), daß man zunächst eine Notwendigkeit gesehen hat, daß Notare ihre Gebührenforderung an ihrem Kanzleisitz gerichtlich geltend machen können. Ein Gesichtspunkt, der sich hieraus möglicherweise für Rechtsanwaltshonorarforderungen nutzbar machen ließe, war jedoch bereits durch die Einführung der §§ 154 ff. KostO durch die Kostenordnung vom 25. November 1935 (RGBl I 1371) hinfällig, wonach Notare ihre Forderungen selbst beitreiben können.
Für die heutige Zeit ist deshalb vielmehr festzustellen, daß es - bei typisierender Sicht wie im Streitfall - eine vom Gesetz nicht gedeckte Privilegierung der Rechtsanwälte gegenüber anderen Gläubigern von Geldforderungen darstellte , wenn sie ihr Honorar nicht an dem gemäß § 13 ZPO bzw. §§ 29 Abs. 1 ZPO, 269 Abs. 1 BGB maßgeblichen Wohnsitz des Schuldners geltend machen müßten. Das würde sich insbesondere auch mit dem Schuldnerschutz nicht vertragen, der mit der Reform der Zuständigkeitsvorschriften durch das Gesetz vom 21. März 1974 (BGBl. I 753) gestärkt werden sollte (BT-Drucks. 7/1384 v. 7.12.1973). Soweit auch der Bundesgerichtshof (BGHZ 97, 79, 82; Beschl. v. 29.1.1981 - III ZR 1/80, WM 1981, 411; Urt. v. 31.1.1991 - III ZR 150/88, NJW 1991, 3095 m.Hinw. zu weiteren Entscheidungen des III. Zivilsenats) die Meinung vertreten hat, Honorarforderungen eines Rechtsanwalts seien an dessen Kanzleiort zu erfüllen, kann deshalb an dieser Meinung nicht festgehalten werden. Die insoweit betroffenen Zivilsenate haben auf Rückfrage des entscheidenden Senats erklärt, daß gegen die aus den genannten Gründen zu treffende Entscheidung keine durchgreifenden Bedenken bestehen.
2. Mangels gemeinsamen besonderen Gerichtsstands ist es sachgerecht , daß die Streitsache in einem der beiden in Betracht kommenden allgemeinen Gerichtsstände verhandelt und entschieden wird. Der Senat entscheidet
sich - der beabsichtigen Auswahl des Kammergerichts folgend - insoweit für das Amtsgericht Berlin-Schöneberg, weil die Kläger in Berlin berufsansässig sind und die anwaltliche Beratungstätigkeit im Hinblick auf eine in Berlin ansässige OHG erfolgt ist.
Melullis Jestaedt Scharen
Keukenschrijver Asendorf