Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt Urteil, 24. Mai 2018 - 2 Sa 225/16

ECLI:ECLI:DE:LAGST:2018:0524.2SA225.16.00
bei uns veröffentlicht am24.05.2018

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsberichts Magdeburg vom 12.05.2016 – 6 Ca 1347/15 HBS – wird hinsichtlich des Klagantrages zu 2. (gerichtet auf Beschäftigung der Klägerin als Teamleiterin mit Finanzbudget und Personalverwaltung) als unzulässig verworfen und im Übrigen als unbegründet zurückgewiesen.

Der Hilfsantrag wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Art und Weise der Beschäftigung der Klägerin.

2

Diese ist seit 04.05.1981 bei der Beklagten, die in ihrer Einrichtung Kinder und Jugendliche, Menschen mit Behinderung sowie ältere Menschen betreut, zunächst als Gruppenleiterin und, nachdem die Beklagte diese Hierarchieebene abgeschafft hatte, seit 01.07.2003 als Teamleiterin tätig. Auf die Rechtsbeziehungen der Parteien finden die Arbeitsvertragsrichtlinien der Evangelischen Kirche Deutschlands (AVR EKD) Anwendung. Die Klägerin erhält Vergütung nach Entgeltgruppe (EG) 8 AVR EKD.

3

Nach der von der Beklagten im Jahr 2003 eingeführten Organisationsstruktur umfasst die Tätigkeit eines Teamleiters/einer Teamleiterin die fachliche Verantwortung für das zu führende Team. Weiter stehen dem Teamleiter/der Teamleiterin finanzielle und personelle Befugnisse zu. Wegen der weiteren Einzelheiten dieses Aufgabengebietes wird auf die Arbeitsplatzbeschreibung (Anlage 1 zur Klagschrift – Bl. 6 d.A.) verwiesen.

4

Die Parteien haben anlässlich der Übertragung der Teamleiterfunktion keine diesbezügliche schriftliche vertragliche Vereinbarung getroffen. Von November 2012 bis zum 20.04.2015 war die Klägerin als Leiterin des Teams „Osterberg F2“ tätig. Am 07.04.2015 informierte die Beklagte die Klägerin darüber, ihr werde zum 21.04.2015 die Leitung des Teams „Elisabeth II“ übertragen. Mit Schreiben vom 10.04.2015 erging eine diesbezügliche schriftliche Anweisung an die Klägerin. Ob eine Beteiligung der Mitarbeitervertretung, die im Betrieb der Beklagten besteht, hinsichtlich dieser Maßnahme erfolgt ist, ist zwischen den Parteien streitig.

5

Die Beklagte organisiert im Elisabethstift ihren Betrieb dahingehend, dass die Leiter des Teams „Elisabethstift I und Elisabethstift II“ gleichrangig bei der Führung der beiden Teams miteinander kooperieren. Dabei obliegt dem Leiter des Teams „Elisabethstift I“ die Budget- und Personalverantwortung für beide Teams. Hingegen obliegt der Klägerin die Konzeptverantwortlichkeit für beide Teams sowie deren fachliche Anleitung. Nach der diesbezüglichen Stellenbeschreibung der Beklagten (Anlage B 2 zum Schriftsatz vom 05.01.2016 – Bl. 83 bis 85 d.A.) besteht kein Hierarchieverhältnis zwischen den beiden Teamleitern. Im Verhinderungsfall eines der Teamleiter ist eine wechselseitige Vertretung vorgesehen. Zusammen betreuen beide Teams mit ca. 50 Mitarbeitern 60 (2x30) Pflegeplätze.

6

Die Beklagte entschloss sich zur Umsetzung der Klägerin, nachdem die bisherige Leiterin des Teams „Elisabeth II“ zum 20.04.2015 nach interner Ausschreibung eine anderweitige Funktion im Betrieb der Beklagten übernommen hatte.

7

Im Jahr 2009 hatte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien gekündigt. Die Klägerin hat sich gegen diese Kündigung erfolgreich mittels Kündigungsschutzklage gewehrt und wurde von der Beklagten nach Obsiegen als Teamleiterin des Bereichs „Tagesförderung“ eingesetzt. Im Jahr 2014 fanden 3 Gesprächsrunden zwischen der Klägerin und Repräsentanten der Beklagten statt, in denen von Beklagtenseite die Absicht kund getan wurde, der Klägerin eine andere Aufgabe zuzuweisen.

8

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der streitgegenständlichen Umsetzung komme keine Rechtswirksamkeit zu. Die Beklagte überschreite hiermit die Grenzen des ihr zustehenden Direktionsrechts, da sie einen vertraglichen Anspruch auf Beschäftigung als Teamleiterin nach Maßgabe der im Jahr 2003 aufgestellten Organisationsgrundsätze habe. Die Beklagte sei daher verpflichtet, ihr eine Aufgabe zuzuweisen, die auch finanzielle und personelle Befugnisse für das zu leitende Team umfasse.

9

Im Übrigen stelle sich die Maßnahme der Beklagten als unzulässige Maßregelung dar. So habe die Beklagte bereits im Jahr 2009 erfolglos versucht, das Arbeitsverhältnis zu beenden und erneut im Jahr 2014 – ohne nähere Gründe zu benennen – deutlich gemacht, dass sie die Klägerin nicht weiter als Teamleiterin des Teams „Osterberg F2“ beschäftigen wolle. Auch sei sie die einzige von 20 Teamleitern/innen in der Einrichtung der Beklagten, der nicht die finanzielle und personelle Verantwortung für das Team obliege. In der praktischen Ausgestaltung erfolge die Leitung der Teams „Elisabethstift I und II“ dahingehend, dass diese ganz überwiegend von dem Leiter des Teams I durchgeführt werde. Sie selbst übe zu ca. 95 % Aufgaben einer Pflegefachkraft aus.

10

Die Klägerin hat beantragt,

11
1. festzustellen, dass die Umsetzungsanweisung der Beklagten vom 07.04.2015, wonach die Klägerin ab 20.04.2015 im „Elisabethstift“ arbeiten soll, unwirksam ist;
12
2. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin als „Teamleiterin mit Finanz-Budget- und Personalverantwortung bei Meidung eines Zwangsgeldes tatsächlich zu beschäftigen.
13

Die Beklagte hat beantragt,

14

die Klage abzuweisen.

15

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, der streitgegenständlichen Umsetzung komme Rechtswirksamkeit zu. Mit den der Klägerin zugewiesenen Aufgaben als Teamleiterin „Elisabethstift II“ erfülle sie deren Anspruch auf vertragsgerechte Beschäftigung. Die für den Bereich „Elisabethstift“ gewählte Form der Teamleitung beruhe auf dem Umstand, dass hier zwei Teams räumlich eng zusammenarbeiten und fachlich gleichgelagerte Aufgaben zu erledigen haben. Die Mitarbeitervertretung sei – so hat die Beklagte behauptet – ordnungsgemäß beteiligt worden und habe der Maßnahme zugestimmt. Im Übrigen – so hat die Beklagte gemeint – unterfalle die streitgegenständliche personelle Maßnahme gar nicht dem Mitbestimmungsrecht der Mitarbeitervertretung.

16

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 12.05.2016 die Klage kostenpflichtig abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die streitgegenständliche Umsetzung sei – soweit hierdurch der Arbeitsort der Klägerin verändert werde – von dem Direktionsrecht der Beklagten gedeckt und daher rechtswirksam. Nach dem von der Klägerin gestellten Klagantrag beziehe sich das Klagebegehren nicht auf die Frage, ob die der Klägerin übertragene Tätigkeit auch inhaltlich noch im Rahmen des der Beklagten zustehenden Direktionsrechtes liege. Die Umsetzung sei auch nicht wegen Verstoßes gegen die Bestimmungen des MVG-EKD unwirksam. Für die Mitarbeitervertretung habe insoweit kein Mitbestimmungsrecht bestanden.

17

Die auf Beschäftigung gerichtete Klage sei bereits unzulässig, da der Klagantrag nicht hinreichend bestimmt sei. Mit dem gestellten Inhalt sei dieser nicht vollstreckungsfähig. Im Übrigen sei die Leistungsklage aber auch unbegründet, weil der Klägerin kein Anspruch auf Beschäftigung als Teamleiterin zustehe. Ihr Arbeitsverhältnis habe sich nicht auf eine Beschäftigung in dieser Position konkretisiert.

18

Wegen der weiteren Einzelheiten der angefochtenen Entscheidung wird auf Bl. 181 – 187 d.A. verwiesen.

19

Gegen dieses, ihr am 09.06.2016 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 04.07.2016 Berufung eingelegt und jene nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 07.09.2016 am 07.09.2016 begründet.

20

Mit ihrem Rechtsmittel verfolgt sie ihr erstinstanzliches Klageziel, ergänzt um einen Hilfsantrag, weiter. Das Arbeitsgericht sei rechtsirrig davon ausgegangen, ihr Klagebegehren sei lediglich darauf gerichtet, die Umsetzungsmaßnahme in Bezug auf den neu zugewiesenen Arbeitsort einer Überprüfung zu unterziehen. Das Klagebegehren sei – wie sich aus dem Klagantrag zu 2. ergebe – vielmehr darauf gerichtet, die Umsetzung in Bezug auf den zugewiesenen Tätigkeitsbereich einer rechtlichen Überprüfung zu unterziehen. Insoweit habe die Beklagte mit der Nichtübertragung von finanziellen und personellen Befugnissen die Grenzen ihres Direktionsrechts überschritten. Der ihr zustehende Anspruch auf Beschäftigung als Teamleiterin umfasse auch die Übertragung der vorstehend genannten Aufgabenbereiche. Weiter teile die Klägerin die Auffassung des Arbeitsgerichts, der Antrag zu 2. sei unzulässig, nicht. Vorsorglich werde jedoch die Klage um einen detaillierter formulierten Hilfsantrag ergänzt.

21

Die Klägerin beantragt,

22

das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg – 6 Ca 1347/15 HBS – vom 12.05.2016 abzuändern und

23
1. festzustellen, dass die Umsetzungsanweisung der Beklagten vom 07.04.2015, wonach die Klägerin ab 20.04.2015 im „Elisabethstift“ arbeiten soll, unwirksam ist;
24
2. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin als „Teamleiterin mit Finanz-Budget- und Personalverantwortung bei Meidung eines Zwangsgeldes tatsächlich zu beschäftigen.
25

Weiter beantragt die Klägerin hilfsweise

26

die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin bei Meidung eines Zwangsgeldes folgende Aufgaben und Kompetenzen zu übertragen:

27
- Mittelverwendung
28
- ständige Budgetüberwachung
29
- quartalsweise Abgabe von Begründungen bei Überziehung von Budgetpositionen und Maßnahmen Gegensteuerung an den BL (Budgetregelung vom 06.12.05)
30
- Mittelverteilung zwischen den Betreuten und Hilfeempfängern und innerhalb des Budgets Schwerpunktsetzung
31
- Verwahrgeldabrechnung
32
- Einhaltung und Sicherstellung der gesetzlichen Mindestanforderungen und internen Anweisungen
33
- Näheres regelt die Einkaufs-, Investitions- und Unterschriftsberechtigung
34
- Dienstplanung und Dienstdurchführung der Wohngruppe (Genehmigung der Dienstpläne über die Hausleitung bzw. pädagogische Bereichsleitung)
35
- Mitbestimmung über die Neuanstellung von Mitarbeitern im Rahmen des Stellenplanes des Teams nach Abstimmung mit der Bereichsleitung und der Personalabteilung
36
- Mitberatung bei gruppenübergreifenden Personalentscheidungen der zugeordneten Mitarbeiter (z.B. Umsetzungen, Entlassungen)
37
- fachliche Koordination der Mitarbeiter bei der Ausübung pädagogischer, pflegerischer und verwaltungstechnischer Aufgaben
38
- Belehrung, Einweisung, Führung und Motivation von Auszubildenden, Mitarbeitern, Praktikanten, Zivildienstleistenden und sonstigen Helfern
39
- Fortbildung der Mitarbeiter über die Bereichsleitung
40
- Einleitung von Disziplinarmaßnahmen über die Bereichsleitung
41
- Mitwirkung bei Personalbeurteilungen und Zeugnisse von Mitarbeitern des Teams in Abstimmung mit der Bereichsleistung
42
- Genehmigung von Dienstfahrten von Mitarbeitern der Wohngruppen
- Einhaltung und Sicherstellung der gesetzlichen Mindestanforderungen und internen Anweisungen.
43

Die Beklagte beantragt,

44

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen

45

sowie

46

den Hilfsantrag abzuweisen.

47

Sie vertritt weiterhin die Auffassung, der vorgenommenen Umsetzung komme Rechtswirksamkeit zu. Der Klägerin stehe kein Anspruch auf Beschäftigung als Teamleiterin nach Maßgabe der 2003 in ihrer Einrichtung eingeführten Organisationsstruktur zu. Sie könne lediglich verlangen, dass die Beklagte ihr Aufgaben zuweise, die nach ihrer Wertigkeit der Entgeltgruppe 8 AVR EKD entsprechen. Diesen Anspruch erfülle die Beklagte mit der der Klägerin übertragenen Tätigkeit als Teamleiterin „Elisabethstift II“. Die in der EG 8 AVR EKD vorgesehene Leitungsfunktion setze nach der Anmerkung 11 zu dieser Entgeltgruppe gerade nicht voraus, dass der Mitarbeiterin sämtliche unter diesen Begriff fallenden Funktionen übertragen werden müssen.

48

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

A.

49

Die Berufung ist nur zulässig soweit sich die Klägerin damit gegen die Abweisung des Antrags zu 1. wendet.

I.

50

Die Berufung ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 ArbGG statthaft. Die Klägerin hat die Notfrist zur Berufungseinlegung und die Berufungsbegründungsfrist (§ 66 Abs. 1 ArbGG) eingehalten.

II.

51

Die Berufungsbegründung erfüllt jedoch nur hinsichtlich des Antrags zu 1. die Voraussetzungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Hinsichtlich des Antrags zu 2. sind die Voraussetzungen dieser Norm hingegen nicht gegeben. Gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergibt. Die Berufungsbegründung muss deshalb auf den zur Entscheidung stehenden Fall zugeschnitten sein und sich mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen, wenn sie diese bekämpfen will (vgl. BAG 16.05.2012 – 4 AZR 245/10 – Rn. 11). Das Arbeitsgericht hat die Klage hinsichtlich des Klagantrages zu 2. als unzulässig abgewiesen, weil dieser Antrag nicht hinreichend bestimmt i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO sei. Er weise keinen aus sich heraus vollstreckungsfähigen Inhalt auf. Mit dieser tragenden Begründung setzt sich die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung inhaltlich nicht auseinander. Ihr Vorbringen, sie teile die Auffassung des Arbeitsgerichts nicht, wird nicht weiter argumentativ unterlegt.

B.

52

Hinsichtlich des Klagantrags zu 1. ist die Berufung der Klägerin unbegründet. Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht die Klage insoweit als unbegründet abgewiesen.

53

Die von der Beklagten mit Schreiben vom 10.04.2015 verfügte Umsetzung der Klägerin von der Position der Teamleiterin Team "Osterberg F2" in die Funktion der Teamleiterin Team "Elisabethstift II" mit den primären Kompetenzen fachliche Anleitung und Konzeptverantwortung ist wirksam.

I.

54

Sie ist gemäß § 7 Abs. 1 AVR EKD zulässig. Die Bestimmung lautet:

55

§ 7 Versetzung und Abordnung

56

(1) Die Mitarbeiterin bzw. der Mitarbeiter kann im Rahmen ihres bzw. seines Dienstvertrages aus dienstlichen oder betrieblichen Gründen auf einen anderen Arbeitsplatz in derselben Einrichtung umgesetzt oder in eine andere Einrichtung derselben Dienstgeberin bzw. desselben Dienstgebers versetzt oder abgeordnet werden. Vor der Umsetzung, Versetzung oder Abordnung ist die Mitarbeiterin bzw. der Mitarbeiter zu hören.

57

(2) Von einer Versetzung oder Abordnung der Mitarbeiterin bzw. des Mitarbeiters soll Abstand genommen werden, wenn sie ihr bzw. ihm aus persönlichen Gründen nicht zumutbar ist (z. B. mit Rücksicht auf ihre bzw. seine Familie).

58

(3) …

59

1. Nach dem unstreitigen Sachvortrag finden die AVR EKD auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung.

60

2. Die streitige Umsetzungsmaßnahme ist anhand dieser Bestimmung auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen. Die Parteien haben damit kraft arbeitsvertraglicher Regelung (sog. "Dritter Weg") eine für die Klägerin gegenüber § 106 GewO günstigere Abrede, nämlich die Beschränkung des Umsetzungs-/Versetzungsrechts auf das Vorliegen dienstlicher/betrieblicher Gründe, über die Voraussetzungen einer Umsetzung getroffen.

61

3. Die Voraussetzungen des § 7 AVR EKD sind vorliegend gegeben.

62

a. Die Umsetzung ist im Rahmen des Dienstvertrages erfolgt.

63

aa. Entgegen ihrer Auffassung steht der Klägerin kein arbeitsvertraglicher Anspruch auf Beschäftigung als Teamleiterin nach Maßgabe der als Anlage 1 zur Klageschrift vorgelegten Tätigkeitsbeschreibung zu.

64

(1) Nach dem unstreitigen Sachverhalt haben die Parteien im Jahr 2003 eine ausdrückliche Änderung ihres Arbeitsvertrages dahingehend, dass die Klägerin zukünftig von der Beklagten ausschließlich als Teamleiterin mit den sich aus der damals gültigen Tätigkeitsbeschreibung folgenden Aufgaben zu beschäftigen ist, nicht vorgenommen.

65

(2) Allein aus der Zuweisung jener Tätigkeit ergibt sich eine solche (konkludente) Abrede nicht. Das Arbeitsverhältnis beruht auf den AVR EKD, die wiederum in § 7 die Befugnis des Arbeitgebers vorsehen, den Arbeitnehmer umzusetzen oder zu versetzen. Ohne Hinzutreten besonderer Umstände, die nach dem sich bietenden Sachverhalt vorliegend nicht ersichtlich sind, kann daher der "Beförderung" der Klägerin zu Teamleiterin nicht der Erklärungswert entnommen werden, die Beklagte wolle damit auf ihre Rechte aus § 7 AVR EKD verzichten.

66

(3) Schlussendlich hat sich das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund der mehrjährigen Tätigkeit der Klägerin in der Position der Teamleiterin des Teams "Osterberg F2" auf eine inhaltlich dieser Funktion entsprechende Beschäftigung konkretisiert, weil es nach dem sich bietenden Sachverhalt an besonderen Umständen fehlt, die für die Klägerin ein insoweit schutzwürdiges Vertrauen begründen könnten. Das Berufungsgericht schließt sich den diesbezüglichen Ausführungen des Arbeitsgerichts auf Seite 5 der Entscheidungsgründe an.

67

bb. Die dauerhafte Übertragung der Funktion als Teamleiterin des Teams "Osterberg F2" begründet daher für die Klägerin lediglich einen Anspruch auf Beschäftigung entsprechend der für diese Tätigkeit geltenden Entgeltgruppe, nämlich der EG 8 AVR EKD. § 12 AVR-EKD regelt die Eingruppierung der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter wie folgt:

68

§ 12 Eingruppierung

69

(1) Die Mitarbeiterin bzw. der Mitarbeiter ist nach den Merkmalen der übertragenen Tätigkeiten in die Entgeltgruppen gemäß der Anlage 1 eingruppiert. Die Tätigkeiten müssen ausdrücklich übertragen sein (z. B. im Rahmen von Aufgaben- oder Stellenbeschreibungen). Die Mitarbeiterin bzw. der Mitarbeiter erhält Entgelt nach der Entgeltgruppe, in die sie bzw. er eingruppiert ist. Die Dienstgeberin bzw. der Dienstgeber hat die Entgeltgruppe der Mitarbeiterin bzw. dem Mitarbeiter schriftlich mitzuteilen.

70

(2) Die Eingruppierung der Mitarbeiterin bzw. des Mitarbeiters erfolgt in die Entgeltgruppe, deren Tätigkeitsmerkmale sie bzw. er erfüllt und die der Tätigkeit das Gepräge geben. Gepräge bedeutet, dass die entsprechende Tätigkeit unverzichtbarer Bestandteil des Arbeitsauftrages ist.

71

(3) Für die Eingruppierung ist nicht die berufliche Ausbildung, sondern allein die Tätigkeit der Mitarbeiterin bzw. des Mitarbeiters maßgebend. Entscheidend ist die für die Ausübung der beschriebenen Tätigkeit in der Regel erforderliche Qualifikation, nicht die formale Qualifikation der Mitarbeiterin bzw. des Mitarbeiters.

72

(4) Die Eingruppierung der Mitarbeiterin bzw. des Mitarbeiters richtet sich nach den Obersätzen der Entgeltgruppe, die für die Tätigkeitsbereiche in den Untersätzen näher beschrieben werden. Den Sätzen sind Richtbeispiele zugeordnet, die häufig anfallende Tätigkeiten in dieser Eingruppierung benennen.

73

(5) Wird der Mitarbeiterin bzw. dem Mitarbeiter durch ausdrückliche Anordnung der Dienstgeberin bzw. des Dienstgebers nicht nur vorübergehend eine Tätigkeit übertragen, die in ihrer Gesamtheit den Tätigkeitsmerkmalen einer höheren als ihrer bzw. seiner bisherigen Gruppe entspricht, so ist sie bzw. er mit Beginn des Kalendermonats, in dem ihr bzw. ihm die höherwertige Tätigkeit übertragen wird, gemäß Abs. 1 Satz 1 in die höhere Gruppe einzugruppieren.

74

Der EG 8 kommt auszugsweise der folgende Inhalt zu:

75

„Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Entgeltgruppe 8

76

1. mit verantwortlich wahrzunehmenden Aufgaben (Anm. 7) und Leitungsaufgaben (Anm. 11) in den Tätigkeitsbereichen

77

a. Bildung/Ausbildung (Anm. 17),

78

b. Verwaltung;

79

2. mit eigenständiger Wahrnehmung (Anm. 6) von schwierigen (Anm. 14) oder komplexen (Anm. 15) Aufgaben und Leitungsaufgaben (Anm. 11) in den Tätigkeitsbereichen Pflege/Betreuung/Erziehung/Integration und nichtärztlicher medizinischer Dienst;

80

3. in der Leitung (Anm. 10) eines großen Wohnbereiches oder einer kleinen Einrichtung oder eines kleineren Dienstes oder eines mittelgroßen Pflegebereiches einer stationären Einrichtung oder einer kleinen Diakoniestation (Anm. 16) im Tätigkeitsbereich Pflege/Betreuung/Erziehung/Integration.

81

Richtbeispiele:

82

Leitung eines kleineren Verwaltungsbereichs, Leiterin einer kleineren Schule für Alten-, Kranken- oder Entbindungspflege, Pflegerische Leiterin mehrerer Stationen eines Krankenhauses, Pflegedienstleiterin in der Altenhilfe, Stationsleiterin Intensivpflege.“

83

84

Die Anmerkung 10 lautet:

85

„Leitung umfasst die fachliche und personelle, organisatorische und wirtschaftliche Verantwortung für eine Organisationseinheit.“

86

Ergänzend regelt die Anmerkung 11:

87

„Leitungsaufgaben werden Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern neben ihrer Tätigkeit ausdrücklich übertragen und umfassen nicht alle der in der Anmerkung 10 beschriebenen Aspekte der Leitung.“

88

89

Die der Klägerin neu zugewiesene Tätigkeit als Teamleiterin des Teams "Elisabethstift II" mit den primären Aufgabenbereichen "fachliche Anleitung und Konzeptverantwortung" entspricht den Vorgaben der EG 8.

90

Vorliegend einschlägig ist die Fallgruppe 2 der EG 8, für deren Merkmal "Leitungsaufgaben" gemäß der Anmerkung 11 gilt, dass zur Erfüllung desselben nicht alle in Anmerkung 10 aufgeführten Aufgaben dem Mitarbeiter übertragen sein müssen. Unstreitig sind der Klägerin fachliche und organisatorische Leitungsaufgaben von der Beklagen übertragen worden, nämlich fachliche Anleitung und Konzeptverantwortung für 50 Mitarbeiter und 60 Pflegeplätze. Daneben wirkt sie (Stellenbeschreibung Anlage B 2 zum Schriftsatz der Beklagten vom 05.01.2016) gleichberechtigt ("kooperativ") bei der Umsetzung der dem Leiter des Teams "Elisabethstift I" primär obliegenden Leitungsaufgaben mit. Hieraus folgt zugleich, dass die übertragenen Leitungsaufgaben der Tätigkeit das Gepräge i.S.d. § 12 Abs. 2 AVR EKD geben.

91

Unerheblich ist, ob bei der praktischen Ausgestaltung der Arbeitsabläufe der beiden Teams die von der Beklagten der Klägerin übertragenen Tätigkeiten auch tatsächlich "1:1" umgesetzt" werden. Für die Bewertung des Arbeitsplatzes kommt es gem. § 12 Abs. 1 AVR EKD auf die übertragene Tätigkeit an.

92

b. Für die Umsetzung bestand ein dienstlicher Grund. Unstreitig bestand aufgrund des Wechsels der bisherigen Teamleiterin des Teams "Elisabethstift II" in eine andere Funktion zum 20.04.2015 die organisatorische Notwendigkeit, diese Position neu zu besetzen.

93

c. Nach dem sich bietenden Sachverhalt hat die Beklagte die Klägerin auch vor dem Vollzug der Umsetzung angehört. Sie wurde unstreitig bereits am 07.04.2015 über die Maßnahme mündlich informiert. Dass ihr in der Folge keine Möglichkeit eingeräumt worden ist, sich zu der Maßnahme zu äußern, hat die Klägerin nicht vorgebracht.

94

d. Ebenso wenig hat die Klägerin Tatsachen vorgetragen, aus denen eine Unzumutbarkeit der Umsetzung i.S.d. § 7 Abs. 2 AVR EKD folgt.

II.

95

Die personelle Maßnahme erweist nicht wegen Verstoßes gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB als rechtsunwirksam. Eine verbotene Maßregelung liegt vor, wenn die vorangegangene zulässige Ausübung von Rechten durch den Arbeitnehmer den tragenden Beweggrund für die Maßnahme bildet (BAG 20.12.2012 – 2 AZR 867/11 – Rn. 45). Die Darlegungs- und Beweislast liegt bei dem Arbeitnehmer. Allerdings kommt diesem eine Erleichterung der Darlegungslast zugute. Trägt er Indizien vor, die auf einen solchen Kausalzusammenhang schließen lassen, hat sich der Arbeitgeber substantiiert hierzu einzulassen (BAG 23.04.2009 – 6 AZR 189/08 – Rn. 14).

96

Vorliegend lässt sich nicht feststellen, dass die streitgegenständliche Umsetzung überwiegend auf der zulässigen Ausübung von Rechten seitens der Klägerin beruht. Soweit die Klägerin auf einen im Jahr 2009 gewonnenen Kündigungsschutzrechtsstreit verweist, steht der Annahme einer Kausalität bereits der lange zeitliche Abstand und der Umstand, dass die Beklagte die Klägerin jedenfalls seit November 2012 als Teamleiterin des Teams "Osterberg F2" eingesetzt hat, entgegen. Auch aus dem Inhalt der von der Klägerin im Jahr 2014 durchgeführten Gesprächsrunden mit ihren Vorgesetzten ergibt sich ein solcher nicht. Allein der dort vorgebrachte Wille des Arbeitgebers, der Klägerin eine andere Tätigkeit im Betrieb zuweisen zu wollen, lässt noch nicht darauf schließen, dieses Konzept habe vorrangig die Maßregelung der Klägerin zum Ziel gehabt.

III.

97

Die Umsetzung verstößt nicht gegen die im MVG-EKD der Mitarbeitervertretung eingeräumten Mitbestimmungsrechte. Dies hat das Arbeitsgericht auf Seite 4 der Entscheidungsgründe zutreffend ausgeführt. Insoweit greift die Klägerin das Urteil mit ihrer Berufung auch nicht an.

C.

98

Damit ist der Hilfsantrag zu 2. zur Entscheidung angefallen. Die Kammer legt den Antrag dahin aus, dass dieser nicht nur für den Fall gestellt werden soll, dass das Berufungsgericht den Hauptantrag zu 2. ebenfalls als unzulässig ansieht, sondern auch dann, wenn die Berufung sich insoweit bereits als unzulässig erweist.

99

Der Antrag ist gemäß § 264 Nr. 2 ZPO, jedenfalls gemäß § 533 ZPO zulässig und auch hinreichend bestimmt i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Antrag ist jedoch nicht begründet. Wie vorstehend ausgeführt, besteht für die Klägerin kein Anspruch auf Beschäftigung als Teamleiterin mit den im Hilfsantrag benannten Aufgaben.

D.

100

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

E.

101

Gegen diese Entscheidung findet ein weiteres Rechtsmittel nicht statt.

102

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor. Den entscheidungserheblichen Rechtsfragen kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu. Die Kammer weicht mit ihrer Entscheidung auch nicht von höchstrichterlicher Rechtsprechung ab.

103

Auf § 72a ArbGG wird hingewiesen.


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(2) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet die Berufung an die Landesarbeitsgerichte nach Maßgabe des § 64 Abs. 1 statt.

(3) Gegen die Urteile der Landesarbeitsgerichte findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht nach Maßgabe des § 72 Abs. 1 statt.

(4) Gegen die Beschlüsse der Arbeitsgerichte und ihrer Vorsitzenden im Beschlußverfahren findet die Beschwerde an das Landesarbeitsgericht nach Maßgabe des § 87 statt.

(5) Gegen die Beschlüsse der Landesarbeitsgerichte im Beschlußverfahren findet die Rechtsbeschwerde an das Bundesarbeitsgericht nach Maßgabe des § 92 statt.

(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Berufung muß innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung beantwortet werden. Mit der Zustellung der Berufungsbegründung ist der Berufungsbeklagte auf die Frist für die Berufungsbeantwortung hinzuweisen. Die Fristen zur Begründung der Berufung und zur Berufungsbeantwortung können vom Vorsitzenden einmal auf Antrag verlängert werden, wenn nach seiner freien Überzeugung der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn die Partei erhebliche Gründe darlegt.

(2) Die Bestimmung des Termins zur mündlichen Verhandlung muss unverzüglich erfolgen. § 522 Abs. 1 der Zivilprozessordnung bleibt unberührt; die Verwerfung der Berufung ohne mündliche Verhandlung ergeht durch Beschluss des Vorsitzenden. § 522 Abs. 2 und 3 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung.

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.

(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.

(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:

1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);
2.
die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt;
3.
die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
4.
die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.

(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:

1.
die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt;
2.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.

Tenor

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 12. Januar 2010 - 17 Sa 848/09 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten in der Revision noch über die zutreffende Eingruppierung des Klägers.

2

Der Kläger ist seit dem 1. August 1983 bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängerin, dem Kreisverband der Arbeiterwohlfahrt M e.V. als Diplom-Sozialpädagoge beschäftigt. In dem am 14. Juni 1983 geschlossen Arbeitsvertrag heißt es ua.:

        

„Im übrigen gelten ergänzend die Vorschriften des jeweils geltenden Bundesmanteltarifvertrages der Arbeiterwohlfahrt.“

3

Der Kläger ist in der Beratungsstelle für Eltern, Kinder und Jugendliche tätig. Die Beklagte vergütet ihn nach der VergGr. IVb Teil I Abschnitt B Unterabschn. 1 Sozial- und Erziehungsdienst des Tarifvertrages über die Tätigkeitsmerkmale zum Bundesmanteltarifvertrag (BMT-AW II) für die Arbeitnehmer der Arbeiterwohlfahrt (TV-TM). Mit Schreiben vom 9. Oktober 2008 machte der Kläger eine Höhergruppierung nach der VergGr. IVa TV-TM erfolglos geltend.

4

Mit seiner Klage verlangt der Kläger in der Sache und soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung die Feststellung, dass er nach der VergGr. III TV-TM, hilfsweise nach der VergGr. IVa TV-TM zu vergüten sei. Er müsse die Arbeit von verschiedenen Stellen koordinieren, ua. die Einbeziehung des Jugendamtes, der Justizbehörden, weiterer Hilfeträger, Schulen, Kindergärten, Ärzten und Psychologen. Weiterhin bereite er Beratungen, Therapien und Hilfeplanungen vor und führe sie durch, „insbesondere die Diagnostik, Beratung, pädagogische und therapeutische Behandlungsangebote bei individuellen und familiären Problemen von Kindern und Jugendlichen sowie bei jungen Volljährigen …, insbesondere bei Erziehungsproblemen, Entwicklungsauffälligkeiten, psychosomatischen Problemen, Verhaltensauffälligkeiten, Vernachlässigung, Gewalt und Misshandlungen, sexuellen Missbrauch, Schwierigkeiten bei der Verselbstständigung, Beziehungsproblemen zwischen Eltern und Kindern“. Es handele sich dabei um ein „besonders schwieriges Klientel“.

5

Der Kläger hat zuletzt beantragt

        

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger ab April 2008 in die Vergütungsgruppe III des BMT-AW II, hilfsweise in Vergütungsgruppe IVa BMT-AW II einzugruppieren.

6

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Weder habe der Kläger eine Spezialausbildung abgeschlossen, noch sei es Inhalt seiner Tätigkeit, mindestens 20 Sozialarbeiter, Sozialpädagogen und Jugendleiter zu koordinieren. Die Beratung von Klienten mit zugespitzten Problemlagen und Krisensituationen sei seine originäre Aufgabe als Sozialpädagoge. Aus dem Vorbringen ergebe sich weder, welche Tätigkeit er im Einzelnen ausübe, noch weshalb sie sich durch besondere Bedeutung und Schwierigkeit heraushebe.

7

Das Arbeitsgericht hat - soweit für die Revision von Bedeutung - die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

8

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Die Berufung des Klägers gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts war mangels einer den Anforderungen von § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO, § 64 Abs. 6 ArbGG entsprechenden Berufungsbegründung unzulässig. Sie wäre deshalb vom Landesarbeitsgericht zu verwerfen gewesen.

9

I. Die Zulässigkeit der Berufung ist Prozessfortsetzungsvoraussetzung für das gesamte weitere Verfahren nach Einlegung der Berufung (BAG 27. Juli 2010 - 1 AZR 186/09 - Rn. 17, NZA 2010, 1446). Sie ist deshalb vom Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen (st. Rspr., vgl. zB BAG 27. Juli 2010 - 1 AZR 186/09 - aaO; 17. Januar 2007 - 7 AZR 20/06 - Rn. 10 mwN, BAGE 121, 18). Fehlt es an einer ordnungsgemäßen Begründung iSd. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO, hat das Revisionsgericht eine Sachentscheidung des Berufungsgerichts aufzuheben und die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass sie verworfen wird. Dass das Berufungsgericht das Rechtsmittel für zulässig gehalten hat, ist hierbei ohne Bedeutung (BAG 18. Mai 2011 - 4 AZR 552/09 - Rn. 12 mwN, AP ArbGG 1979 § 64 Nr. 45; 29. November 2001 - 4 AZR 729/00 - zu I 1 der Gründe, EzA ZPO § 519 Nr. 13).

10

II. Mit der Berufungsbegründungsschrift ist die erstinstanzliche Entscheidung nicht ausreichend iSv. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO, § 64 Abs. 6 ArbGG angegriffen worden. Es fehlt an einer hinreichenden Auseinandersetzung mit den tragenden Gründen des arbeitsgerichtlichen Urteils.

11

1. Eine Berufungsbegründung genügt den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 bis Nr. 4 ZPO nur dann, wenn sie erkennen lässt, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art das angefochtene Urteil nach Ansicht des Berufungsklägers unrichtig ist und auf welchen Gründen diese Ansicht im Einzelnen beruht. Gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergibt. Die Berufungsbegründung muss deshalb auf den zur Entscheidung stehenden Fall zugeschnitten sein und sich mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen, wenn sie diese bekämpfen will. Für die erforderliche Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen der angefochtenen Entscheidung reicht es nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch das Arbeitsgericht mit formelhaften Wendungen zu rügen und lediglich auf das erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen oder dieses zu wiederholen (st. Rspr., s. nur BAG 18. Mai 2011 - 4 AZR 552/09 - Rn. 14 mwN, AP ArbGG 1979 § 64 Nr. 45).

12

2. Diesen Anforderungen genügt die Berufungsbegründung des Klägers gegen das wohl begründete Urteil des Arbeitsgerichts nicht.

13

a) Das Arbeitsgericht hat ausgeführt, der Kläger habe nicht substantiiert dargetan, dass er die Tätigkeitsbeispiele der beantragten Vergütungsgruppe nach deren Protokollnotiz Nr. 13 TV-TM erfülle. Er habe weder in nachprüfbarer Weise vorgetragen, dass für die Tätigkeit eine zusätzlich abgeschlossene Spezialausbildung benötigt werde oder er mindestens 20 Sozialarbeiter, Sozialpädagogen oder Jugendleiter zu koordinieren habe. Weiterhin lasse sein Vortrag nicht erkennen, inwiefern sich seine Tätigkeit beträchtlich und gewichtig aus den schwierigen Tätigkeiten iSd. VergGr. IVb TV-TM heraushebe, weshalb der nach der Rechtsprechung erforderliche wertende Vergleich nicht möglich sei. Der Umstand allein, dass der Kläger mit unterschiedlichen Problemgruppen umzugehen habe, lasse seine Tätigkeit zwar als schwierig iSd. des Tätigkeitsmerkmales der VergGr. IVb TV-TM erscheinen, nicht aber als besonders schwierig, wie es das Tätigkeitsmerkmal der VergGr. IVa TV-TM voraussetze. Ob und inwiefern für welche konkrete Tätigkeit eine deutlich wahrnehmbare Heraushebung aus den schwierigen Tätigkeiten vorliegt, könne anhand des Vorbringens des Klägers nicht festgestellt werden. Er habe weder vorgetragen noch erläutert, ob und inwiefern sich die Bedeutung oder die Größe seines Aufgabengebietes sowie die Tragweite für den innerdienstlichen Bereich oder für die Allgemeinheit deutlich aus den schwierigen Tätigkeiten eines Sozialpädagogen herausheben. Nach seinem Vorbringen sei auch nicht erkennbar, dass seine Tätigkeit bedeutungsvoller sei als die anderer Diplom-Sozialpädagogen.

14

b) Der Kläger wendet in seiner Berufungsbegründung lediglich pauschal ein, entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts habe er in seinen erstinstanzlichen Schriftsätzen „ersichtlich umfassend vorgetragen“. Der Berufungsbegründung ist eine argumentative Auseinandersetzung mit den Erwägungen des Arbeitsgerichts nicht zu entnehmen. Stattdessen enthält sie fast ausschließlich Vortrag von bereits erstinstanzlich vorgebrachten Tatsachen. Soweit der Kläger hinsichtlich seiner Beratungs- und Betreuungstätigkeit „vertiefend vorträgt“, handelt es sich um eine, zum Teil stichwortartige, mit Unterpunkten versehene Wiederholung seiner erstinstanzlichen Darstellung, in welchen Problembereichen er tätig wird. Gleiches trifft auf die angeführten Planungsaufgaben zu.

15

Bei diesem Vortrag handelt es sich auch ebenso wenig wie bei dem pauschalen Hinweis auf eine in der Anlage beigefügte elfseitige Broschüre „Erziehungsberatung - Stellungnahme der Arbeiterwohlfahrt“ des Bundesverbandes der AWO um neue Tatsachen, die eine Zulässigkeit der Berufung nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 ZPO begründen könnten(dazu BAG 23. Februar 2011 - 4 AZR 313/09 - Rn. 15 mwN, AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 62). Nach dem klägerischen Vortrag bleibt schon gänzlich offen, welche neuen Angriffsmittel sich aus dem Inhalt der Broschüre ergeben sollen.

16

III. Der Kläger hat die Kosten der erfolglosen Revision zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

        

    Bepler    

        

    Winter    

        

    Treber    

        

        

        

    Plautz    

        

    Weßelkock    

                 

(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).

(2) Die Klageschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;
2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.

(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;
2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht;
3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.

(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.

Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Bei der Ausübung des Ermessens hat der Arbeitgeber auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen.

Der Arbeitgeber darf einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme nicht benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt.

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 21. September 2011 - 2 Sa 142/11 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung.

2

Die Beklagte ist ein kommunaler Versorgungsträger mit etwa 100 Beschäftigten. Die 1970 geborene Klägerin war bei ihr seit August 2003 als Leiterin der Abteilung Kaufmännische Dienste beschäftigt. Sie ist verheiratet und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtet.

3

Im Zusammenhang mit dem vorgesehenen Wechsel der Klägerin in die Geschäftsführung fasste der Aufsichtsrat der Beklagten am 13. Dezember 2004 den Beschluss, einem neu berufenen Geschäftsführer zuzusagen, er werde im Falle seiner Abberufung nach dreijähriger Tätigkeit die vorherige Funktion im Arbeitsverhältnis wieder bekleiden können. Am 23. Mai 2005 bestellte der Aufsichtsrat die Klägerin zur zweiten Geschäftsführerin der Beklagten. Der am 31. Mai 2005 zwischen den Parteien geschlossene Dienstvertrag lautet auszugsweise:

        

„§ 1 Tätigkeit und Aufgabenbereich

                          

[Die Klägerin] wird mit Wirkung vom 1. Juni 2005 als Geschäftsführerin der Gesellschaft angestellt.

                          

Innerhalb der Geschäftsführung übernimmt [die Klägerin] den Kaufmännischen Bereich.

                 

…       

        

§ 2 Vertragsdauer

        

Der Anstellungsvertrag ist bis zum 31. Mai 2008 befristet. Er verlängert sich jeweils um fünf Jahre, es sei denn eine der Vertragsparteien kündigt drei Monate vor Auslaufen des Anstellungsvertrags schriftlich an, dass eine Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses nicht gewollt ist. Das Recht zur fristlosen Kündigung bleibt unberührt.

        

Das zwischen der Gesellschaft und [der Klägerin] bestehende Arbeitsverhältnis ruht für die Laufzeit des Geschäftsführervertrages. Sofern der Geschäftsführervertrag beendet wird, lebt das Arbeitsverhältnis wieder auf. Die Gesellschaft sichert [der Klägerin] ein Rückkehrrecht auf ihre bisherige Stelle als ,Abteilungsleiterin Kaufmännische Dienste’ zu.“

4

Am 20. April 2006 wurde das zweite Kind der Klägerin geboren. Diese beabsichtigte, Elternzeit in Anspruch zu nehmen, und bat um ihre Abberufung als Geschäftsführerin. Dem kam der Aufsichtsrat nach. Am 29. August 2006 trat die Klägerin ihre Elternzeit an, die sie zunächst bis zum 31. Oktober 2007 verlangt hatte. Während dieser Zeit besetzte die Beklagte weder die Position des zweiten Geschäftsführers neu noch die Stelle der Abteilungsleiterin Kaufmännische Dienste. Die entsprechenden Aufgaben verteilte sie auf andere Mitarbeiter um, ua. auf eine der Klägerin bislang unterstellte Sachbearbeiterin. Dieser übertrug die Beklagte im Juni 2006 Gesamtprokura und setzte sie ab Mitte September 2006 als Kaufmännische Assistentin der Geschäftsführung ein. Nach ihrem Ausscheiden stellte die Beklagte für sie die Mitarbeiterin M ein. Frau M wurde 1953 geboren und ist verheiratet. Im Herbst 2007 erteilte ihr die Beklagte Gesamtprokura.

5

Auf Antrag der Klägerin verlängerte die Beklagte die Elternzeit bis zum 31. Mai 2008. Mit Schreiben vom 4. Dezember 2007 teilte die Stadt als Gesellschafterin der Beklagten der Klägerin mit, den Geschäftsführer-Dienstvertrag nicht verlängern zu wollen. Im Februar 2008 beantragte die Klägerin, ihre Arbeitszeit im Anschluss an die Elternzeit auf 24 Stunden pro Woche zu verringern. Mit Schreiben vom 5. Mai 2008 bat sie erneut um eine entsprechende Anpassung des Anstellungsvertrags. Die Beklagte bestätigte unter dem 9. Mai 2008 die Wirksamkeit der Arbeitszeitverringerung gem. § 8 Abs. 5 TzBfG und bat um ein Gespräch am 2. Juni 2008. Mit E-Mail vom 20. Mai 2008 beantragte die Klägerin aufgrund veränderter persönlicher Umstände eine Verlängerung der Elternzeit bis zum 31. August 2008 bei gleichzeitiger Verschiebung der Arbeitszeitverringerung auf den 1. September 2008. Darauf reagierte die Beklagte nicht.

6

Die Klägerin erschien am 2. Juni 2008 zum Dienstantritt. Ihr wurde ein Schreiben vom 30. Mai 2008 ausgehändigt, in welchem die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien ordentlich zum 30. September 2008 kündigte und die Klägerin bis dahin von der Arbeitsleistung freistellte. Der Geschäftsführer der Beklagten hatte am 9. April 2008 folgende Erklärung unterzeichnet:

        

„Unternehmerische Entscheidung

        

Auflösung der Abteilung Kaufmännische Dienste

        

Mit heutigem Datum habe ich entschieden, die Abteilung Kaufm. Dienste mit sofortiger Wirkung aufzulösen und als Gruppe Kaufm. Dienste in der direkten Unterstellung zum Geschäftsführer weiterzuführen. Der Einsatz einer Abteilungsleiterin Kaufm. Dienste und die Besetzung der Sekretariatsstelle sind nicht mehr vorgesehen.“

7

Die Klage gegen die Kündigung vom 30. Mai 2008 hatte Erfolg. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Kündigung sei unwirksam, weil sie gegen das vertraglich vereinbarte Rückkehrrecht verstoße. Danach habe die Klägerin einen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung nach Ablauf des Geschäftsführervertrags. Dieser sei bis zum 2. Juni 2008 nicht erfüllt gewesen.

8

Unter dem 1. Oktober 2008 fasste der Geschäftsführer der Beklagten erneut den Beschluss, die Abteilung Kaufmännische Dienste aufzulösen.

9

Mit Schreiben vom 16. Oktober 2008 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin zum 31. Dezember 2008. Auch die hiergegen gerichtete Kündigungsschutzklage hatte Erfolg. Nach Ansicht des Landesarbeitsgerichts war es der Beklagten nach Sinn und Zweck der im Geschäftsführer-Dienstvertrag vereinbarten Rückkehrklausel verwehrt, sich auf eine Umverteilung der Arbeitsaufgaben der Klägerin zu berufen. Die Beklagte habe ihre Organisation so zu gestalten, dass eine tatsächliche Rückkehr der Klägerin nach Inanspruchnahme der Elternzeit möglich sei. Außerdem sei der wahre Grund für ihre unternehmerische Entscheidung die Verärgerung darüber gewesen, dass die Klägerin auf ihren Posten als Abteilungsleiterin nur in Teilzeit habe zurückkehren wollen.

10

Mit Schreiben vom 17. Oktober 2008 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos, mit Schreiben vom 21. Oktober 2008 fristgemäß zum 31. Dezember 2008. Zur Begründung berief sie sich für beide Kündigungen darauf, das Vertrauensverhältnis zur Klägerin sei zerstört, weil diese Schmerzensgeldforderungen gegen sie erhoben habe. Hinsichtlich der fristlosen Kündigung wurde der Rechtsstreit beiderseits für erledigt erklärt, nachdem die Beklagte erklärt hatte, aus der Kündigung keine Rechte mehr herleiten zu wollen. In Bezug auf die Kündigung vom 21. Oktober 2008 wurde rechtskräftig festgestellt, dass auch diese das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst hat.

11

Am 17. April 2009 unterzeichnete der Geschäftsführer der Beklagten eine weitere Erklärung über die Absicht, die Abteilung Kaufmännische Dienste aufzulösen. Nach Anhörung des Betriebsrats kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 28. April 2009 zum 30. Juni 2009.

12

Dagegen hat die Klägerin rechtzeitig die vorliegende Klage erhoben. Sie hat die Auffassung vertreten, die Kündigung vom 28. April 2009 sei schon deshalb unwirksam, weil es sich um eine unzulässige Wiederholungskündigung handele. Zudem verstoße sie gegen ihr vertragliches Rückkehrrecht. Diesen Anspruch habe die Beklagte nach wie vor nicht erfüllt, da sie sie bislang nicht wieder als Abteilungsleiterin Kaufmännische Dienste beschäftigt habe. Grund für die Rückkehrklausel sei die Absicht gewesen, sie bei Ablauf des befristeten Geschäftsführervertrags nicht schlechter zu stellen als vorher in ihrem unbefristeten Arbeitsverhältnis als Abteilungsleiterin. Es sei Wille der Vertragspartner gewesen, sie im Anschluss an den Geschäftsführungsvertrag wieder als solche tätig werden zu lassen. Dieses Rückkehrrecht habe die Beklagte durch ihre Entscheidung, die Stelle aufzulösen, treuwidrig vereitelt.

13

Überdies fehle es an einem betrieblichen Grund für die Kündigung. Es sei nicht möglich, ihre Funktionen und Arbeitsaufgaben entfallen zu lassen. Diese seien in einem Unternehmen unverzichtbar. Der technische Geschäftsführer könne ihre Arbeitsaufgaben nicht übernehmen, weil hierzu eine fachspezifische Ausbildung erforderlich sei. Ferner sei die Sozialauswahl fehlerhaft. Ihre Tätigkeiten übe nunmehr Frau M aus, die weniger schutzbedürftig sei. Es handele sich um dieselbe Hierarchieebene. Die Beklagte diskriminiere sie, da sie die Kündigung nur wegen des Wunsches nach Teilzeitarbeit ausgesprochen habe. Darin liege zugleich eine unzulässige Maßregelung nach § 612a BGB. Zudem sei der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß beteiligt worden. Die Beklagte habe ihn nicht hinreichend über den Ausgang des vorangegangenen Kündigungsschutzrechtsstreits unterrichtet.

14

Die Klägerin hat - soweit noch von Interesse - beantragt

        

        

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 28. April 2009 nicht zum 30. Juni 2009 aufgelöst ist.

15

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Rückkehrklausel räume der Klägerin keinen besonderen Kündigungsschutz ein. Sie enthalte auch keine Arbeitsplatzgarantie. Im Übrigen habe sie den betreffenden Anspruch erfüllt. Die Klägerin sei schon im August 2006 auf ihren Wunsch hin in das Arbeitsverhältnis zurückgekehrt, spätestens sei sie das zum 1. Juni 2008. Eine Monate später ausgesprochene Kündigung verstoße nicht gegen die Rückkehrklausel. Die Kündigung sei durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt. Sie habe die Tätigkeiten der Klägerin umverteilt, ohne dass eine Ersatzeinstellung notwendig geworden sei. Die Sozialauswahl sei ordnungsgemäß. Es gebe keine mit der Klägerin vergleichbaren Arbeitnehmer.

16

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe

17

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Kündigung vom 28. April 2009 zu Recht als wirksam angesehen.

18

I. Die Kündigung ist nicht wegen Verstoßes gegen § 2 Abs. 2 Satz 3 des Geschäftsführer-Dienstvertrags der Parteien unwirksam. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, das dort vereinbarte Rückkehrrecht führe nicht zu einem Kündigungsverbot. Dies ergibt die Auslegung der Bestimmung (§§ 133, 157 BGB).

19

1. Es kann dahinstehen, ob es sich bei der Regelung in § 2 Abs. 2 Satz 3 des Vertrags um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handelt, deren Auslegung durch das Landesarbeitsgericht im Revisionsverfahren einer umfassenden Überprüfung unterliegt(vgl. BAG 9. September 2010 - 2 AZR 446/09 - Rn. 18 ff.; 20. Mai 2008 - 9 AZR 271/07 - Rn. 18, AP BGB § 305 Nr. 13), oder um eine atypische Willenserklärung, deren Auslegung revisionsrechtlich nur daraufhin überprüft werden kann, ob sie methodische Regeln verletzt, gegen Denk- und Erfahrungssätze verstößt oder wesentliche Tatsachen unberücksichtigt gelassen hat (BAG 26. März 2009 - 2 AZR 633/07 - Rn. 25, BAGE 130, 166; 13. November 2007 - 3 AZR 636/06 - Rn. 22, AP BetrAVG § 1 Nr. 50). Die Auslegung durch das Landesarbeitsgericht hält auch einer uneingeschränkten Überprüfung stand.

20

2. Nach dem Wortlaut von § 2 Abs. 2 Satz 3 des Vertrags sicherte die Beklagte der Klägerin die Rückkehr auf ihre bisherige Stelle zu. Von einer tatsächlichen Beschäftigung für einen bestimmten Mindestzeitraum ist dabei nicht die Rede. Dem entspricht der vorangehende Satz 2 der Bestimmung. Danach sollte das Arbeitsverhältnis - entgegen der Regel (vgl. BAG 15. März 2011 - 10 AZB 32/10 - Rn. 11, AP ArbGG 1979 § 2 Nr. 95 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 44; 19. Juli 2007 - 6 AZR 774/06 - Rn. 14, BAGE 123, 294) - „wieder aufleben“, also mit allen gegenseitigen Rechten und Pflichten wieder in Kraft gesetzt werden, sofern der Geschäftsführervertrag beendet würde. Der Sinn und Zweck der Rückkehrklausel im folgenden Satz 3 liegt demnach ersichtlich in der Klarstellung, auf welche Stelle die Klägerin nach Wiederaufleben des Arbeitsverhältnisses einen Anspruch haben sollte. Ihr sollte, wie sie selbst geltend gemacht hat, im Wege des Bestandsschutzes die Stelle erhalten bleiben, auf der sie in ihrem bisherigen Vertragsverhältnis weiterbeschäftigt worden wäre. Der Vereinbarung lässt sich dagegen nicht entnehmen, dass der rechtliche und soziale Besitzstand der Klägerin stärker als mit ihrem bisherigen Arbeitsverhältnis verbunden geschützt werden sollte. Die Rückkehrklausel enthält damit kein Kündigungsverbot. Sie garantiert weder den weiteren Fortbestand des Arbeitsverhältnisses, noch gewährt sie einen Anspruch auf eine bestimmte Mindestbeschäftigungszeit im Anschluss an das Dienstverhältnis als Geschäftsführerin.

21

3. Die Kündigung vom 28. April 2009 ist nicht deshalb unwirksam, weil durch sie die Erfüllung eines Rechts der Klägerin auf tatsächliche Beschäftigung unter Verstoß gegen den Rechtsgedanken des § 162 BGB oder den Grundsatz von Treu und Glauben vereitelt worden wäre. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, das Arbeitsverhältnis der Klägerin sei gem. § 2 Abs. 2 Satz 2 des Geschäftsführer-Dienstvertrags spätestens nach Ablauf der Elternzeit am 1. Juni 2008 wieder aufgelebt. Ein über den allgemeinen Beschäftigungsanspruch hinausgehendes Recht auf tatsächliche Beschäftigung besaß die Klägerin dagegen nicht. Die Rückkehr auf ihre Stelle setzte nicht zwangsläufig auch eine tatsächliche Beschäftigung auf dieser Stelle voraus. Aus der Rückkehrabrede der Parteien ließe sich überdies nicht entnehmen, für welchen Zeitraum die Klägerin tatsächlich hätte beschäftigt werden müssen, bevor die Beklagte erstmals wieder hätte kündigen dürfen.

22

4. Diesem Verständnis von § 2 Abs. 2 Satz 3 des Geschäftsführer-Dienstvertrags steht nicht die materielle Rechtskraft der Entscheidungen über die Kündigungen vom 30. Mai und 16. Oktober 2008 entgegen.

23

a) Präjudizielle Rechtsverhältnisse und Vorfragen werden nur dann iSv. § 322 ZPO rechtskräftig festgestellt, wenn sie selbst Streitgegenstand waren. Es genügt nicht, dass über sie als bloße Vorfragen zu entscheiden war (vgl. BGH 21. April 2010 - VIII ZR 6/09 - Rn. 9, NJW 2010, 2208; 7. Juli 1993 - VIII ZR 103/92 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 123, 137; Zöller/Vollkommer ZPO 29. Aufl. Vor § 322 Rn. 34; Musielak/Musielak ZPO 9. Aufl. § 322 Rn. 17). Streitgegenstand einer Kündigungsschutzklage nach § 4 Satz 1 KSchG ist, ob ein Arbeitsverhältnis durch eine bestimmte Kündigung aufgelöst worden ist(sog. punktuelle Streitgegenstandslehre, BAG 22. November 2012 - 2 AZR 732/11 -; 25. März 2004 - 2 AZR 399/03 - zu B II 1 der Gründe, AP BMT-G II § 54 Nr. 5 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 4). Einzelne Begründungselemente nehmen grundsätzlich nicht an der materiellen Rechtskraft teil (vgl. nur BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 16, BAGE 135, 239; BGH 26. Juni 2003 - I ZR 269/00 - Rn. 22, NJW 2003, 3058).

24

b) Die Auslegung von § 2 Abs. 2 Satz 3 des Dienstvertrags durch das Landesarbeitsgericht stellt ein bloßes Begründungselement für die Feststellung dar, dass die Kündigungen vom 30. Mai und 16. Oktober 2008 das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet haben. Die materielle Rechtskraft der Entscheidungen in den Vorprozessen erstreckt sich auf sie grundsätzlich nicht.

25

c) Etwas anderes folgt im Streitfall auch nicht aus dem Verbot der Wiederholungskündigung.

26

aa) Eine Kündigung kann nicht erfolgreich auf Gründe gestützt werden, die der Arbeitgeber schon zur Begründung einer vorhergehenden Kündigung vorgebracht hat und die in dem früheren Kündigungsschutzprozess mit dem Ergebnis materiell geprüft worden sind, dass sie die Kündigung nicht tragen. Mit einer Wiederholung dieser Gründe zur Stützung einer späteren Kündigung ist der Arbeitgeber dann ausgeschlossen ( BAG 6. September 2012 - 2 AZR 372/11 - Rn. 13; 8. November 2007 - 2 AZR 528/06  - Rn. 20 ff. mwN, EzA BGB 2002 § 626 Nr. 19; 12. Februar 2004 - 2 AZR 307/03 - zu B II 2 c aa der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Nr. 75 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 129; 26. August 1993 - 2 AZR 159/93 - zu II 1 der Gründe, BAGE 74, 143). Eine Präklusionswirkung in diesem Sinne entfaltet die Entscheidung über die frühere Kündigung allerdings nur bei identischem Kündigungssachverhalt. Hat sich dieser wesentlich geändert, darf der Arbeitgeber ein weiteres Mal kündigen ( BAG 26. November 2009 - 2 AZR 272/08  - Rn. 19, BAGE 132, 299 ). Das gilt auch bei einem sog. Dauertatbestand ( BAG 6. September 2012 - 2 AZR 372/11 - aaO ). Die Präklusionswirkung tritt ferner dann nicht ein, wenn die frühere Kündigung bereits aus formellen Gründen, also etwa wegen der nicht ordnungsgemäßen Beteiligung der Mitarbeitervertretung für unwirksam erklärt worden ist (BAG 25. März 2004 - 2 AZR 399/03 - zu C I der Gründe, AP BMT-G II § 54 Nr. 5 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 4; KR-Fischermeier 10. Aufl. § 626 BGB Rn. 403).

27

(1) Auch dieses Verbot, eine Kündigung nach rechtskräftiger Feststellung der Unwirksamkeit einer vorhergegangenen Kündigung bei gleich gebliebenem Kündigungssachverhalt und nach dessen materieller Prüfung erneut auf eben diesen Sachverhalt zu stützen, findet - trotz der Unterschiedlichkeit der Streitgegenstände - seine Grundlage in der Rechtskraft gerichtlicher Entscheidungen (vgl. BAG 26. November 2009 - 2 AZR 272/08 - Rn. 19, BAGE 132, 299; 26. August 1993 -  2 AZR 159/93  - zu II 1 d der Gründe, BAGE 74, 143 ). Bei der Würdigung, ein bestimmter Lebenssachverhalt könne eine Kündigung materiell nicht begründen, handelt es sich nicht bloß um ein Element der Begründung für die Feststellung, dass die Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst hat. Diese Würdigung nimmt vielmehr selbst an der Rechtskraftwirkung der Entscheidung teil. Der Grund liegt in der Gleichwertigkeit einer solchen Feststellung mit einem (fiktiven) Gestaltungsurteil, in dem eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses wegen der fraglichen Gründe abgelehnt wird (Bötticher Gestaltungsrecht und Unterwerfung im Privatrecht 1964, S. 5). Nach der Konzeption des Kündigungsschutzgesetzes muss sich zwar der Arbeitnehmer gem. §§ 4, 7 KSchG(ggf. iVm. § 13 Abs. 1 Satz 2 oder Abs. 3 KSchG) mit einer Feststellungsklage gegen das vom Arbeitgeber durch den Ausspruch einer Kündigung in Anspruch genommene Gestaltungsrecht wehren. Der Sache nach handelt es sich jedoch um eine „Gestaltungsgegenklage“, mit der der Arbeitnehmer das vom Arbeitgeber in Anspruch genommene Gestaltungsrecht zur gerichtlichen Überprüfung stellt. Die Rechtskraft einer Entscheidung, die nach materieller Prüfung des Kündigungsgrundes der Kündigungsschutzklage stattgibt, entspricht deshalb der Rechtskraftwirkung eines Gestaltungsurteils (Bötticher aaO). So würde sich, müsste der Arbeitgeber durch Gestaltungsklage eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerichtlich erwirken, die Rechtskraft einer diese Klage nach materieller Prüfung der vorgebrachten Gründe abweisenden Entscheidung darauf erstrecken, dass das in Anspruch genommene Gestaltungsrecht nicht bestand (vgl. zur Rechtskraftwirkung eines klageabweisenden Gestaltungsurteils BAG 26. August 1993 - 2 AZR 159/93 - zu II 1 d bb der Gründe, BAGE 74, 143 ; MünchKommZPO/Gottwald 4. Aufl. § 322 Rn. 186; Stein/Jonas/Leipold ZPO 22. Aufl. § 322 Rn. 109; Musielak/Musielak ZPO 9. Aufl. § 322 Rn. 64). Dementsprechend umfasst die materielle Rechtskraft der einer Kündigungsschutzklage stattgebenden Entscheidung die Untauglichkeit eines vorgetragenen Lebenssachverhalts als Kündigungsgrund, wenn er materiell geprüft worden ist. Dann wiederum vermag dieser Lebenssachverhalt auch eine nachfolgende, allein auf ihn gestützte Kündigung wegen § 322 ZPO nicht zu begründen. Von der Frage, ob das in Anspruch genommene Gestaltungsrecht besteht, ist die Frage, ob es rechtsgeschäftlich wirksam erklärt wurde, zu unterscheiden (Bötticher aaO, S. 4). Ist nur die Rechtswirksamkeit der rechtsgeschäftlichen Erklärung - etwa wegen Formmangels - in einem Vorprozess verneint worden, schließt dies nicht aus, von dem Gestaltungsrecht als solchem mit einer späteren, auf denselben Kündigungsgrund gestützten, nunmehr wirksam erklärten Kündigung erneut Gebrauch zu machen.

28

(2) Das Verbot der Wiederholungskündigung lässt sich dagegen nicht allein aus dem Verbrauch des Gestaltungsrechts schon durch seine (erstmalige) Ausübung herleiten. Ein „Verbrauch“ des Gestaltungsrechts tritt nur bei dessen wirksamer Ausübung ein (missverständlich daher BAG 26. August 1993 - 2 AZR 159/93 - zu II 1 c der Gründe, BAGE 74, 143; vgl. auch 26. November 2009 - 2 AZR 272/08 - BAGE 132, 299 ). Nur die ordnungsgemäße Gestaltungserklärung „konsumiert“ das Gestaltungsrecht (Bötticher Gestaltungsrecht und Unterwerfung im Privatrecht 1964, S. 6).

29

bb) Bei Anwendung dieser Grundsätze steht der Umstand, dass das Landesarbeitsgericht auf die Unwirksamkeit der Kündigungen vom 30. Mai und 16. Oktober 2008 erkannt hat, der Wirksamkeit der Kündigung vom 28. April 2009 nicht entgegen. Diese Kündigung ist keine Wiederholungskündigung im dargelegten Sinne. Das Landesarbeitsgericht hat nicht einem bestimmten Lebenssachverhalt die materielle Eignung als Kündigungsgrund abgesprochen, der als der nämliche der Kündigung vom 28. April 2009 zugrunde läge. Es hat vielmehr § 2 Abs. 2 Satz 3 des Geschäftsführer-Dienstvertrags der Parteien dahin ausgelegt, dass dieser als generelles vertragliches Kündigungsverbot schon einer wirksamen Ausübung des Kündigungsrechts der Beklagten entgegenstehe. Damit hat es nicht rechtskräftig das in Anspruch genommene materielle Kündigungsrecht als solches, sondern nur die Wirksamkeit seiner rechtsgeschäftlichen Erklärung verneint.

30

(1) Die Kündigung vom 30. Mai 2008 hat das Landesarbeitsgericht als unwirksam angesehen, weil sie gegen das vertraglich vereinbarte Rückkehrrecht verstoßen habe. Der - von ihm angenommene - Anspruch der Klägerin auf tatsächliche Beschäftigung nach Ablauf des Geschäftsführervertrags sei bis zum 2. Juni 2008 nicht erfüllt gewesen. Dies betrifft die Wirksamkeit der Kündigung als Kündigungserklärung, nicht das mögliche materielle Kündigungsrecht aufgrund dringender betrieblicher Erfordernisse. Das Landesarbeitsgericht hat nicht geprüft, ob die Entscheidung der Beklagten, die Abteilung Kaufmännische Dienste endgültig aufzulösen, materiell geeignet war, eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin sozial zu rechtfertigen. Es hat lediglich der am 2. Juni 2008 zugegangenen, hierauf gestützten Kündigungserklärung die rechtsgeschäftliche Wirksamkeit versagt, weil der vereinbarte Rückkehranspruch der Klägerin zu diesem Zeitpunkt noch nicht erfüllt worden sei.

31

(2) Mit Blick auf die Kündigung vom 16. Oktober 2008 hat das Landesarbeitsgericht angenommen, der Beklagten sei es nach Sinn und Zweck der Rückkehrklausel verwehrt gewesen, sich auf eine Umverteilung der Arbeitsaufgaben der Klägerin als Kündigungsgrund zu berufen. Das lasse die Abrede ins Leere laufen. Auch dies betrifft die Wirksamkeit der Kündigungserklärung als Ausübung des in Anspruch genommenen Gestaltungsrechts, nicht das materielle Kündigungsrecht selbst. Soweit das Landesarbeitsgericht ausgeführt hat, die Beklagte habe ihre Organisation so gestalten müssen, dass eine tatsächliche Rückkehr der Klägerin nach Inanspruchnahme der Elternzeit möglich sei, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Das Landesarbeitsgericht hat mit dieser Erwägung näher begründet, warum die Beklagte sich auf den in Anspruch genommenen Kündigungsgrund nicht habe berufen dürfen, ihr also die Ausübung des Kündigungsrechts verwehrt sei. Es hat dagegen nicht angenommen, die Beklagte habe mit der Rückkehrabrede auf das Recht zur betriebsbedingten Kündigung dauerhaft verzichtet.

32

II. Die Kündigung vom 28. April 2009 ist aufgrund dringender betrieblicher Erfordernisse iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozial gerechtfertigt.

33

1. Dringende betriebliche Erfordernisse, die eine Kündigung bedingen, können sich daraus ergeben, dass der Arbeitgeber sich zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, deren Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfallen lässt. Eine solche unternehmerische Entscheidung ist gerichtlich nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist ( BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 124/11 - Rn. 21, EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 167; 23. Februar 2012 - 2 AZR 548/10  - Rn. 17, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 189 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 166). Nachzuprüfen ist, ob die fragliche Entscheidung tatsächlich umgesetzt wurde und dadurch das Beschäftigungsbedürfnis für einzelne Arbeitnehmer entfallen ist ( BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 124/11 - aaO; 23. Februar 2012 - 2 AZR 548/10  - aaO).

34

2. Allerdings kann in Fällen, in denen die Organisationsentscheidung des Arbeitgebers und sein Kündigungsentschluss praktisch deckungsgleich sind, die ansonsten berechtigte Vermutung, die fragliche Entscheidung sei aus sachlichen Gründen erfolgt, nicht unbesehen greifen. Da die Kündigung nach dem Gesetz an das Vorliegen von Gründen gebunden ist, die außerhalb ihrer selbst liegen, muss der Arbeitgeber in solchen Fällen seine Entscheidung hinsichtlich ihrer organisatorischen Durchführbarkeit und zeitlichen Nachhaltigkeit verdeutlichen ( BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 124/11 - Rn. 22, EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 167; 16. Dezember 2010 - 2 AZR 770/09  - Rn. 14, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 186 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 165). Daran fehlt es, wenn die Entscheidung in ihrer Folge zu einer Überforderung oder Benachteiligung des im Betrieb verbliebenen Personals führte (vgl. Rost Jahrbuch des Arbeitsrechts Bd. 39 S. 83) oder sie lediglich Vorwand dafür ist, bestimmte Arbeitnehmer aus dem Betrieb zu drängen, obwohl Beschäftigungsbedarf und Beschäftigungsmöglichkeiten objektiv fortbestehen und etwa nur der Inhalt des Arbeitsvertrags als zu belastend angesehen wird ( BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 124/11 - aaO; 23. Februar 2012 - 2 AZR 548/10  - Rn. 18, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 189 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 166).

35

Läuft die unternehmerische Entscheidung auf den Abbau einer Hierarchieebene oder die Streichung eines einzelnen Arbeitsplatzes hinaus verbunden mit einer Umverteilung der dem betroffenen Arbeitnehmer bisher zugewiesenen Aufgaben, muss der Arbeitgeber konkret erläutern, in welchem Umfang und aufgrund welcher Maßnahmen die bisher vom gekündigten Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeiten für diesen zukünftig entfallen. Nur so kann geprüft werden, ob die Entscheidung den dargestellten Voraussetzungen genügt. Der Arbeitgeber muss die Auswirkungen seiner unternehmerischen Vorgaben und Planungen auf das erwartete Arbeitsvolumen anhand einer schlüssigen Prognose im Einzelnen darstellen und angeben, wie die anfallenden Arbeiten vom verbliebenen Personal ohne überobligationsmäßige Leistungen, dh. im Rahmen ihrer vertraglich geschuldeten regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit erledigt werden können ( BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 124/11 - EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 167; 23. Februar 2012 - 2 AZR 548/10  - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 189 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 166).

36

3. Danach hat das Landesarbeitsgericht zu Recht angenommen, wegen der Auflösung der Abteilung Kaufmännische Dienste und der Umverteilung der Aufgaben der Klägerin sei das Bedürfnis für deren Beschäftigung als Leiterin dieser Abteilung entfallen. Es hat festgestellt, die Beklagte habe bereits mit dem Wechsel der Klägerin in die Geschäftsführung einen Teil ihrer Tätigkeiten anderen Mitarbeitern übertragen. Diese seien dadurch nicht überobligatorisch belastet worden. Die übrigen Aufgaben habe die Klägerin zunächst selbst weiter wahrgenommen, nunmehr als Geschäftsführerin. Mit dem Beginn ihrer Elternzeit seien sie dem anderen Geschäftsführer zugefallen. Die Umverteilung der Aufgaben habe sich als praktisch umsetzbar erwiesen.

37

a) Das Landesarbeitsgericht hat damit nicht darauf abgestellt, die Aufgaben der Klägerin seien entfallen. Es hat vielmehr angenommen, sie hätten auf andere Mitarbeiter verteilt werden können, ohne dass es dadurch zu Überlastungen gekommen sei. Da die Umverteilung bereits längere Zeit praktisch umgesetzt war, ging der Einwand der Klägerin ins Leere, ihr Mitgeschäftsführer habe ihre Aufgaben mangels ausreichender Qualifikation gar nicht übernehmen können. Mit der Entscheidung, die Funktion einer Leiterin der Abteilung Kaufmännische Dienste zukünftig einzusparen, war der Arbeitsplatz der Klägerin sodann dauerhaft weggefallen.

38

b) Den maßgeblichen Sachverhalt hat das Landesarbeitsgericht als unstreitig angesehen. Einer Beweisaufnahme bedurfte es damit nicht. Dagegen hat die Klägerin keine zulässigen Verfahrensrügen erhoben. Sie hat nicht dargelegt, an welcher Stelle welchen Schriftsatzes sie Art und Umfang ihrer einzelnen Tätigkeiten und deren Verteilung auf andere Mitarbeiter und ihren Mitgeschäftsführer bestritten habe. Der Hinweis, Frau M sei „letztlich“ für sie eingestellt worden, ist unbeachtlich. Damit hat sie nicht bestritten, dass Frau M die Nachfolgerin derjenigen Mitarbeiterin war, die zuvor einen Teil ihrer - der Klägerin - Aufgaben übernommen hatte.

39

c) Der Beklagten war es trotz der - rechtskräftig festgestellten - Unwirksamkeit der Kündigungen vom 30. Mai und 16. Oktober 2008 nicht verwehrt, die Kündigung vom 28. April 2009 auf die genannten betrieblichen Umstände zu stützen. Dieser Kündigungsgrund wurde in den Vorprozessen materiellrechtlich nicht geprüft. Es bedarf daher keiner Entscheidung, ob allein die „Neuauflage“ der schon zuvor getroffenen, inhaltsgleichen unternehmerischen Entscheidungen vom 9. April 2008 und 1. Oktober 2008, die Abteilung Kaufmännische Dienste aufzulösen, zu einem anderen als dem den Kündigungen vom 30. Mai und 16. Oktober 2008 zugrunde liegenden Lebenssachverhalt führte.

40

4. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Entscheidung der Beklagten, die Abteilung Kaufmännische Dienste aufzulösen, sei nicht missbräuchlich gewesen, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

41

a) Das Berufungsgericht hat alle relevanten Gesichtspunkte berücksichtigt und vertretbar tatrichterlich gewürdigt. Es hat bedacht, dass möglicherweise eine gewisse Verärgerung über die Klägerin Anlass für die Entscheidung war. Es hat angenommen, gleichwohl habe die Beklagte ihre Entscheidungsfreiheit nicht missbraucht. Für die Streichung der Stelle habe es nachvollziehbare wirtschaftliche Gründe gegeben. Die Stelleneinsparung habe nicht bezweckt, die Klägerin daran zu hindern, ihre Rechte in Anspruch zu nehmen. Ebenso wenig habe sie der Umgehung von Schutzbestimmungen gedient. Das Landesarbeitsgericht hat dabei die beträchtliche Zeitspanne seit dem Ende der Elternzeit und dem Teilzeitverlangen der Klägerin sowie den Umstand in Rechnung gestellt, dass die Beklagte sie in ihrem Begehren, Elternzeit in Anspruch zu nehmen, wunschgemäß durch Abberufung als Geschäftsführerin unterstützt und ihrem späteren Teilzeitantrag entsprochen habe.

42

b) Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Der Würdigung des Landesarbeitsgerichts steht nicht entgegen, dass es im Zusammenhang mit der Kündigung vom 16. Oktober 2008 angenommen hatte, der wahre Grund für ihre unternehmerische Entscheidung sei die Verärgerung darüber gewesen, dass die Klägerin auf ihren Posten als Abteilungsleiterin nur in Teilzeit habe zurückkehren wollen. Das betraf allein die damalige Ausübung des Kündigungsrechts und ist für die Beurteilung der hier streitgegenständlichen Kündigung nicht maßgebend.

43

5. Die Kündigung vom 28. April 2009 ist nicht wegen fehlerhafter Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG sozial ungerechtfertigt. Die Klägerin und Frau M sind jedenfalls mit Blick auf die betriebliche Hierarchieebene nicht vergleichbar. Der Klägerin als Abteilungsleiterin waren die Mitarbeiter der Abteilung Kaufmännische Dienste unterstellt. Es ist weder vorgetragen noch objektiv ersichtlich, dass Frau M eine ähnliche hierarchische Stellung einnähme und ihr weitere Mitarbeiter - etwa aus dem kaufmännischen Bereich - unterstellt wären. Für eine solche Annahme reicht der Umstand, dass ihr Gesamtprokura erteilt wurde, nicht aus. Die Erteilung von Prokura ist nicht zwingend an eine hierarchische Position geknüpft.

44

III. Die Kündigung ist nicht gem. § 5 TzBfG iVm. § 134 BGB wegen der Inanspruchnahme von Rechten nach dem Teilzeit- und Befristungsgesetz oder gem. § 612a BGB wegen Verstoßes gegen das Maßregelungsverbot unwirksam.

45

1. Eine unzulässige Benachteiligung kann zwar auch darin liegen, dass der Arbeitgeber eine Kündigung ausspricht (Laux/Schlachter TzBfG 2. Aufl. § 5 Rn. 11; vgl. auch BAG 2. April 1987 - 2 AZR 227/86 - zu II 1 d aa der Gründe, BAGE 55, 190). Erforderlich ist aber ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der Benachteiligung und der Inanspruchnahme eines Rechts. Bloße Mitursächlichkeit genügt nicht. Die zulässige Rechtsausübung muss der tragende Beweggrund, dh. das wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme gewesen sein (BAG 18. September 2007 - 3 AZR 639/06 - Rn. 27, BAGE 124, 71; 22. Mai 2003 - 2 AZR 426/02 - zu B III 2 b der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Wartezeit Nr. 18 = EzA BGB 2002 § 242 Kündigung Nr. 2).

46

2. Im Streitfall gibt es dafür keinen Anhaltspunkt. Das Landesarbeitsgericht hat - zu Recht - angenommen, die unternehmerische Entscheidung der Beklagten, die Abteilung Kaufmännische Dienste aufzulösen, sei nicht rechtsmissbräuchlich gewesen. Dafür, dass dennoch die Inanspruchnahme von Rechten durch die Klägerin und nicht der Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses der tragende Grund für die Kündigung gewesen wäre, ist nach dem festgestellten Sachverhalt nichts ersichtlich.

47

IV. Die Kündigung ist nicht gem. § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Mit Schreiben vom 20. April 2009 hat die Beklagte den bei ihr gebildeten Betriebsrat über die für sie maßgeblichen Umstände unterrichtet. Sie hat sowohl die Umverteilung der Arbeitsaufgaben der Klägerin im Einzelnen dargestellt als auch die vertragliche Rückkehrklausel wiedergegeben. Der Betriebsrat konnte sich damit ein hinreichendes Bild über den Kündigungssachverhalt machen. Das Schreiben enthielt ferner Angaben darüber, warum aus Sicht der Beklagten eine Sozialauswahl entbehrlich war. Vorsorglich waren aber neben den Sozialdaten der Klägerin auch die der Frau M aufgeführt. Außerdem wurde der Betriebsrat darüber unterrichtet, dass der Rechtsstreit über die Wirksamkeit der Kündigung vom 30. Mai 2008 noch nicht abgeschlossen war. Die Angabe weiterer prozessualer Einzelheiten war für die Anhörung zu der beabsichtigten neuerlichen Kündigung nicht erforderlich.

48

V. Die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels hat gem. § 97 ZPO die Klägerin zu tragen.

        

    Kreft    

        

    Berger    

        

    Rachor    

        

        

        

    Frey    

        

    Perreng    

                 

Als eine Änderung der Klage ist es nicht anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes

1.
die tatsächlichen oder rechtlichen Anführungen ergänzt oder berichtigt werden;
2.
der Klageantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen erweitert oder beschränkt wird;
3.
statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes wegen einer später eingetretenen Veränderung ein anderer Gegenstand oder das Interesse gefordert wird.

Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn

1.
der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und
2.
diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.

(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).

(2) Die Klageschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;
2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.

(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;
2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht;
3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.

(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist. § 64 Abs. 3a ist entsprechend anzuwenden.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.

(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.

(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.

(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.

(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.

(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht kann selbständig durch Beschwerde angefochten werden.

(2) Die Beschwerde ist bei dem Bundesarbeitsgericht innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefaßten Urteils schriftlich einzulegen. Der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils beigefügt werden, gegen das die Revision eingelegt werden soll.

(3) Die Beschwerde ist innerhalb einer Notfrist von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefaßten Urteils zu begründen. Die Begründung muss enthalten:

1.
die Darlegung der grundsätzlichen Bedeutung einer Rechtsfrage und deren Entscheidungserheblichkeit,
2.
die Bezeichnung der Entscheidung, von der das Urteil des Landesarbeitsgerichts abweicht, oder
3.
die Darlegung eines absoluten Revisionsgrundes nach § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und der Entscheidungserheblichkeit der Verletzung.

(4) Die Einlegung der Beschwerde hat aufschiebende Wirkung. Die Vorschriften des § 719 Abs. 2 und 3 der Zivilprozeßordnung sind entsprechend anzuwenden.

(5) Das Landesarbeitsgericht ist zu einer Änderung seiner Entscheidung nicht befugt. Das Bundesarbeitsgericht entscheidet unter Hinzuziehung der ehrenamtlichen Richter durch Beschluß, der ohne mündliche Verhandlung ergehen kann. Die ehrenamtlichen Richter wirken nicht mit, wenn die Nichtzulassungsbeschwerde als unzulässig verworfen wird, weil sie nicht statthaft oder nicht in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Dem Beschluss soll eine kurze Begründung beigefügt werden. Von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Bundesarbeitsgericht wird das Urteil rechtskräftig.

(6) Wird der Beschwerde stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.

(7) Hat das Landesarbeitsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Bundesarbeitsgericht abweichend von Absatz 6 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverweisen.