Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 14. Nov. 2011 - 7 Sa 507/11

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 03.08.2011 - 4 Ca 811/11 - aufgehoben.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits streiten darüber, ob die Beklagte noch zur Zahlung von Annahmeverzugsentgelt an den Kläger verpflichtet ist.

Der Kläger war auf der Grundlage eines Arbeitsvertrages vom 28.09.2005 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin seit dem 01.01.2006 unter Anrechnung seiner Vorbeschäftigung seit dem 01.06.1998 als Technischer Angestellter im Bereich Entwicklung bei einer Bruttomonatsvergütung von zuletzt 5.881,16 Euro tätig.

Die Beklagte ist ein Unternehmen der Automobilzuliefererindustrie. Sie unterhielt im Jahr 2010 zwei Betriebe, in C-Stadt einen Betrieb für Forschung und Entwicklung mit ca. 170 Arbeitnehmern, sowie in A-Stadt einen Produktionsbetrieb mit ca. 270 Arbeitnehmern.

Bei Abschluss des Arbeitsvertrages des Klägers mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten vom 28.09.2005 unterhielt die damalige Vertragsarbeitgeberin nur einen einzigen Betrieb am Standort C-Stadt. Der Arbeitsvertrag hat, soweit vorliegend von Belang unter anderem folgenden Wortlaut:

„1. Der Mitarbeiter wird ab 01.01.2006 als Technischer Angestellter im Bereich Entwicklung eingesetzt.

[...] Die D-GmbH behält sich vor, wenn betriebliche Gründe dies erfordern, dem Mitarbeiter zusätzliche oder andere Aufgaben innerhalb der D-GmbH zu übertragen, sofern diese mit seinen bisherigen Aufgaben vergleichbar sind und seinen Kenntnissen und Fähigkeiten entsprechen. [...]

Dienstsitz ist C-Stadt.

[...]

14. Der Mitarbeiter erhält gemäß den betrieblichen Regelungen ein Dienstfahrzeug.

15. [...] Der Anstellungsvertrag ist auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Er kann mit einer Frist von 6 Monaten zum Quartalsende gekündigt werden.

Dies gilt nicht, soweit gesetzlich eine längere Kündigungsfrist vorgeschrieben ist. Die Kündigung bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Die D-GmbH ist berechtigt, während der Kündigungsfrist unter Fortzahlung der Bezüge und unter Anrechnung bestehender Urlaubsansprüche auf die Dienste zu verzichten.

Unabhängig von den gesetzlichen, tariflichen oder einzelvertraglich vereinbarten Kündigungsfristen endet das Anstellungsverhältnis automatisch mit Ablauf des Monats, in dem die Voraussetzungen für den Bezug des vollen Altersruhegeldes erfüllt werden, ohne dass es einer Kündigung bedarf.

16. Die Vertragspartner sind sich darüber einig, daß dieser Anstellungsvertrag die beiderseitigen Rechtsbeziehungen abschließend regelt. Änderungen und Ergänzungen bedürfen der Schriftform.“

Nachdem der für das Betriebsgrundstück der Beklagten in C-Stadt abgeschlossene Mietvertrag zum 31.12.2010 endete, beschloss die Unternehmensleitung der Beklagten bereits zuvor, den Betrieb bis zum 31.12.2010 an den Standort A-Stadt zu verlegen. Der Betrieb sollte als eigenständiger zweiter Betrieb in A-Stadt neben dem dort bereits bestehenden Produktionsbetrieb auf dem firmeneigenen Gelände angesiedelt und im Übrigen unverändert fortgeführt werden.

Die Beklagte unterbreitete ihren Mitarbeitern, dem Kläger am 13.09.2010 (vgl. Bl. 64 d. A.) ein befristetes Angebot zum Abschluss einer Änderungsvereinbarung mit dem Ziel, A-Stadt als Arbeitsort zu vereinbaren. § 1 dieser Vereinbarung lautet:

„Arbeitsort des Arbeitnehmers ist ab 1. Januar 2011 der Standort A-Stadt, A-Bundesland.

Die Parteien sind sich darüber einig, dass der Arbeitsort bereits vor dem 1. Januar 2011 der Standort A-Stadt ist, sobald sich der konkrete individuelle Arbeitsplatz des Arbeitnehmers aufgrund der Verlagerungsmaßnahme am Standort A-Stadt befindet. D-GmbH wird dem Arbeitnehmer einen solchen früheren Zeitpunkt des Wechsels des Arbeitsortes unter Beachtung einer angemessenen, mindestens zweiwöchigen Ankündigungsfrist mitteilen.“

Der Kläger hat das Änderungsangebot der Beklagten am 27.09.2010 unterzeichnet. Er hat allerdings auf der Vertragsurkunde nach den Unterschriften beider Vertragsparteien zwei Zusätze eingefügt und diese unterzeichnet. Diese Zusätze haben folgenden Wortlaut:

„§ 14 Der Mitarbeiter erhält gemäß den betrieblichen Regelungen ein Dienstfahrzeug.

Die Berechtigung wird ab dem 01.01.2011 auf ein Fahrzeug nach Stufe II festgelegt.

§ 15 Der Anstellungsvertrag ist auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Er kann mit einer Frist von 3 Monaten zum Quartalsende gekündigt werden.“

Mit Schreiben vom 26.11.2010 (vgl. Bl. 85 d. A.) hat die Beklagte dem Kläger mitgeteilt, dass sich sein Arbeitsort bereits ab dem 13.12.2010 in A-Stadt befindet. Die Verlegung der Betriebsabteilungen, welche den Arbeitsplatz des Klägers betreffen, wurde am 13.12.2010 abgeschlossen (vgl. Bl. 66 d. A.). Eine Beschäftigung des Klägers in C-Stadt war damit unmöglich geworden (vgl. Bl. 71 d. A.). Der Kläger hat vom 13. bis 15.12.2010 seine Arbeitsleistung tatsächlich in A-Stadt erbracht; am 16. und 17.12.2010 war er in Urlaub. Vom 20. bis 22.12.2010 hat der Kläger wiederum in A-Stadt gearbeitet. Mit Schreiben vom 22.12.2010 (vgl. Bl. 86 d. A.) hat der Kläger selbst gegenüber der Beklagten die Kündigung des Arbeitsverhältnisses "zum 31.03.2011 oder zu einem früheren Zeitpunkt" gekündigt. In diesem Schreiben heißt es weiterhin, auszugsweise wörtlich:

„Meinen Vorschlag zur Ergänzungsvereinbarung des Arbeitsvertrages vom 27.09.10 ziehe ich hiermit zurück. Die bis dato fehlende unterschriebene Bestätigung interpretiere ich als Ablehnung der zusätzlichen Veränderungen, damit behält der geschlossene Arbeitsvertrag vom 28.09.2005 seine Gültigkeit. [...]“

Vom 23.12.2010 bis zum 09.01.2011 befand sich der Kläger in Urlaub. Am 10./11.01.2011 befand sich der Kläger auf einer Dienstreise in Wolfsburg, vom 12. bis 14.01.2011 hat er in A-Stadt wiederum gearbeitet. Nachdem er vom 17. bis 21.01.2011 arbeitsunfähig erkrankt war, arbeitete er vom 24. bis zum 27.01.2011 wiederum in A-Stadt.

Am 27.01.2011 bat der Kläger seinen Vorgesetzten, Herrn H., um die vorzeitige Beendigung seines Arbeitsverhältnisses. Dies hat die Beklagte abgelehnt mit der Begründung, dass der Kläger zur reibungslosen Stabsübergabe und zur Betreuung verschiedener Projekte noch benötigt werde.

Am 28. 01.2011 hat sich der Kläger krank gemeldet unter Hinweis auf eine nicht auskurierte Erkältung. Er hat der Beklagten eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung übersandt, die die Arbeitsunfähigkeit bis zum 31.01.2011 bescheinigt hat. Mit Schreiben vom 02.02.2011 hat die Beklagte im Hinblick auf das Gespräch vom 27.01.2011 Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit des Klägers geäußert (vgl. Bl. 23 d. A.).

Mit Schreiben vom 02.02.2011 hat der Kläger am 03.02.2011 eine Folgebescheinigung vorgelegt, wonach seine Arbeitsunfähigkeit vom 28.01.2011 bis zum 09.02.2011 andauere. Nach dem 09.02.2011 ist der Kläger nicht mehr zur Arbeit erschienen. Die Beklagte hat für Februar 2011 lediglich einen Betrag von 1.998,37 Euro netto gezahlt und für März 2011 keine Zahlung geleistet.

Der Kläger hat vorgetragen,

die Lohnkürzung sei rechtswidrig erfolgt, weil er nicht verpflichtet gewesen sei, in A-Stadt zu arbeiten. Die Änderung des Arbeitsorts sei auch unbillig, weil die einfache Wegstrecke vom Wohnort des Klägers zum neuen Arbeitsort 179 km betrage und eine Fahrzeit von zirka zwei Stunden bzw. - mit öffentlichen Verkehrsmitteln - von zirka 3,5 Stunden erforderlich mache. Zudem lasse die gesundheitliche Situation des Klägers längere Anfahrtszeiten nicht zu. Letztlich sei der Arbeitsplatz in A-Stadt in der Zeit vom 13.12. bis 17.12.2010 gar nicht eingerichtet gewesen, sondern habe sich vielmehr noch im Trockenbaustadium befunden.

Auch eine Änderungsvereinbarung zum Arbeitsvertrag vom 28.09.2005 sei nicht zustande gekommen. Der Kläger habe seine Zusätze auf der Vertragsurkunde vom 27.09.2010 nur unterschrieben, um für den Fall der Annahme durch die Beklagte ein Hin- und Herschicken der Vertragsexemplare zu vermeiden; für den Fall der Zustimmung habe die Beklagte lediglich ein von ihr unterzeichnetes Exemplar an den Kläger zurückreichen sollen. Die Beklagte habe das Änderungsangebot des Klägers vom 27.09.2010 jedoch trotz wiederholter Nachfragen nicht angenommen. Auch in einem Gespräch des Klägers mit dem Personalleiter F., Herrn G., sei keine Reaktion auf sein Änderungsangebot erfolgt. Zudem habe er nicht etwa seine Zustimmung zur Änderung des Arbeitsortes ausdrücken wollen, soweit er in A-Stadt gearbeitet habe. Um dies zu verdeutlichen habe er für alle Einsätze in A-Stadt die Genehmigung von "Dienstreisen" - was unstreitig ist - beantragt.

Er habe im übrigen auch nach dem 09.02.2011 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses Arbeitsleistung für die Beklagte erbracht, in dem er telefonisch an seinem Wohnort C-Stadt zur Verfügung gestanden und Unterstützungsleistungen für die Mitarbeiter in A-Stadt in den von ihm betreuten Projekten erbracht habe.

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 5.881,16 Euro brutto abzüglich bereits gezahlter 1.998,37 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 3. März 2011 zu zahlen.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 5.881,16 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5. April 2011 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen,

sie sei zur Zahlung von Annahmeverzugsentgelt nicht verpflichtet, weil sie dem Kläger einen funktionsfähigen vertragsgerechten Arbeitsplatz in A-Stadt angeboten habe. Dort habe er seine Arbeitsleistung tatsächlich anbieten müssen. Die Versetzung vom 09.12.2010 sei auf der Grundlage der vertraglichen Versetzungsklausel rechtswirksam. Die Formulierung „innerhalb des Unternehmen“ sei unsinnig, wenn der Kläger allein in C-Stadt habe eingesetzt werden können. Bei der Ausübung des Direktionsrechts seien die Interessen des Klägers angemessen berücksichtigt worden; es sei - unstreitig - ein Bustransfer eingerichtet und - unstreitig - im Sozialplan Mobilitätshilfen vereinbart worden.

Sollte dem entgegen die Versetzung gleichwohl unwirksam sein, so habe der Kläger dennoch keinen Zahlungsanspruch, weil er es dann i.S.d. § 615 Satz 2 BGB böswillig unterlassen habe, die zumutbare Arbeit in A-Stadt aufzunehmen. Die Entfernung zum neuen Arbeitsort stehe dem nicht entgegen, weil jegliche Beschäftigungsmöglichkeit am bisherigen Arbeitsort C-Stadt zum 13.12.2010 entfallen sei und die Beklagte umfangreiche Mobilitätshilfen zur Verfügung gestellt habe.

Im übrigen sei zwischen den Parteien der Arbeitsort A-Stadt vereinbart worden. Wolle man in den Zusätzen des Klägers auf dem Vertragsexemplar vom 27.09.2010 ein neues Angebot sehen, so habe dieses gemäß § 151 BGB einer ausdrücklichen Annahme der Beklagten nicht bedurft. Die vom Kläger angestrebten Änderungen seien geringfügig und - verglichen mit der beabsichtigten Änderung des Arbeitsortes - unerheblich. Mit Schreiben vom 26.11.2010 habe sich die Beklagte auch auf die Ergänzungsvereinbarung vom 27.09.2010 bezogen, sodass die Bestätigung ihres Annahmewillens deutlich geworden sei. Die Annahmefrist sei noch gewahrt. Soweit der Kläger einwende, er habe nach A-Stadt lediglich "Dienstreisen" unternommen, so sei dies von allen Mitarbeitern in Umsetzung der Mobilitätshilfen aus dem Sozialplan praktiziert worden.

Das Arbeitsgericht Koblenz hat die Beklagte daraufhin durch Urteil vom 03.08.2011 antragsgemäß zur Zahlung von Arbeitsentgelt für die Monate Februar und März 2011 abzüglich des für Februar ausgezahlten Nettobetrages nebst Zinsen verurteilt.

Hinsichtlich des Inhalts von Tatbestand und Entscheidungsgründen wird auf Bl. 117 bis 137 d. A. Bezug genommen.

Gegen das ihr am 26.08.2011 zugestellte Urteil hat die Beklagte durch am 06.09.2011 vor dem Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Sie hat die Berufung durch am 16.09.2011 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.

Die Beklagte wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und hebt insbesondere hervor, die streitgegenständliche Versetzungsklausel sei rechtswirksam vereinbart worden; selbst wenn man anderer Auffassung sei, habe der Kläger zumindest durch die Nichtaufnahme der Tätigkeit in A-Stadt anderweitigen Verdienst böswillig unterlassen im Sinne des § 615 Satz 2 BGB. Alle von der Mitwirkung zum 13.12.2010 erfolgten Versetzung betroffenen Arbeitsplätze, insbesondere auch der des Klägers, hätten bereits in der 49. Kalenderwoche 2010 den gesetzlichen Arbeitsschutzbestimmungen genügt. Von einer Mehrdeutigkeit der Versetzungsklausel im schriftlich abgeschlossenen Arbeitsvertrag könne keine Rede sein. Auch habe diese Maßnahme billigem Ermessen entsprochen.

Zudem hätten sich die Parteien gerade drauf geeinigt, dass der Arbeitsplatz des Klägers ab dem Zeitpunkt seiner Verlagerung in A-Stadt liege. Zumindest nach Treu und Glauben müsse sich der Kläger an diese Ergänzungsvereinbarung festhalten lassen. Er habe zunächst beanstandungslos seine Arbeit in A-Stadt auch tatsächlich verrichtet. Der Hinweis auf die "Dienstreisen" gehe ins Leere, weil alle Arbeitnehmer im fraglichen Zeitraum mit Blick auf die im Sozialplan vom 16.09.2010 festgelegten Mobilitätshilfen ihre Fahrten nach A-Stadt generell als "Dienstreisen" deklariert hätten.

Zur weiteren Darstellung der Auffassung der Beklagten wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 14.09.2011 (Bl. 151 bis 179 d. A.) nebst Anlagen (Bl. 180 bis 192) sowie ihren Schriftsatz vom 03.11.2011 (Bl. 210 bis 213 d. A.) Bezug genommen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 03.08.2011 - Az.: 4 Ca 811/11 - aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens und hebt insbesondere hervor, die Versetzungsklausel im Arbeitsvertrag der Parteien sei unklar, mit der Maßgabe, dass die Zuweisung des Arbeitsortes A-Stadt zum Nachteil des Klägers rechtswidrig sei. Zudem habe der Kläger auch anderweitigen Verdienst nicht böswillig unterlassen. Insbesondere habe er das von der Beklagten durch die "Ergänzungsvereinbarung zum Arbeitsvertrag" schriftlich vorbereitete Abänderungsangebot nicht nur nicht angenommen, sondern ausdrücklich abgelehnt. Dies folge auch daraus, dass er seine Fahrten nach A-Stadt jeweils ausdrücklich als "Dienstreisen" habe genehmigen lassen. Tatsächlich habe die Beklagte zum fraglichen Zeitpunkt selbst gar kein Interesse mehr gehabt, dass der Kläger seine Tätigkeit angesichts der von ihm zu diesem Zeitpunkt bereits ausgesprochen Kündigung nochmals aufnehmen solle.

Zur weiteren Darstellung der Auffassung des Klägers wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 28.10.2011 (Bl. 205 - 209 d. A.) Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie die zu den Akten gereichten Schriftstücke verwiesen.

Schließlich wird Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll vom 14.11.2011.

I.

Das Rechtsmittel der Berufung ist nach §§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 518, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

II.

Das Rechtsmittel der Berufung hat auch in der Sache Erfolg.

Denn entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts und des Klägers hat er keinen Anspruch auf die Zahlung weiterer Vergütung für die Monate Februar und März 2011; die Klage ist unbegründet.

Entgegen der Auffassung des Arbeitsgericht steht dem Kläger kein Annahmeverzugsentgelt (§§ 293 ff. 615 BGB) für den streitgegenständlichen Zeitraum zu; er hat es böswillig unterlassen, anderweitigen Verdienst zu erzielen.

Gemäß § 615 Abs. 1 BGB kann der Arbeitnehmer für die in Folge des Verzuges nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein, wenn der Arbeitgeber mit der Annahme der Dienste in Verzug gerät. Gemäß § 293 BGB ist das dann der Fall, wenn der Arbeitgeber die ihn angebotene Leistung nicht annimmt. Dabei muss die Leistung gemäß § 294 BGB grundsätzlich so, wie sie auch tatsächlich zu bewirken ist, angeboten werden.

Der Kläger hat zwar, davon ist das Arbeitsgericht zu Recht ausgegangen, im streitgegenständlichen Zeitraum seine Arbeitsleistung zunächst so angeboten, wie sie auch tatsächlich zu bewirken war, in dem er an seinem bisherigen Arbeitsplatz in C-Stadt erschienen ist. Er war an sich nicht zur Erbringung der Arbeitsleistung in A-Stadt verpflichtet, weil die Beklagte zu einer entsprechenden Weisung nach dem Arbeitsvertrag der Parteien nicht befugt war. Die Versetzungsanordnung im Schreiben vom 09.12.2010 ist unwirksam.

Mit dem Direktionsrecht (§ 106 GewO; vgl. BAG 15.09.2009 EzA § 106 GewO Nr. 4 = NZA 2009, 1333; Dörner/Luczak/Wildschütz, Handbuch des Fachanwalts für Arbeitsrecht, 9. Aufl. 2011, S. 145 ff.) kann der Arbeitgeber zwar primär die jeweils konkret zu leistende Arbeit und die Art und Weise ihrer Erbringung festlegen. Das Weisungsrecht des Arbeitgebers erstreckt sich gemäß § 106 Satz 1, 2 GewO auf "Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung" sowie auf die "Ordnung und Verhalten im Betrieb". Das Weisungsrecht findet allerdings seine Grenzen in einzelvertraglichen, gesetzlichen und kollektivvertraglichen Regelungen, auch dispositiven, soweit sie nicht im Einzelfall durch Vereinbarung abgedungen sind. Das Weisungsrecht kann insbesondere nicht einseitig die im Arbeitsvertrag festgelegten Bedingungen verändern (vgl. LAG Köln 28.01.2004 LAG-Report 2004, 270). Der Arbeitgeber kann also Inhalt, Ort und Umfang der Arbeitspflichtkraft seines Weisungsrechts nur im Rahmen eines jeweiligen Arbeitsvertrages festlegen (BAG 23.06.2007, EZA § 106 GewO Nr. 2 = EZA 2007, 974). Je genauer die Tätigkeit des Arbeitnehmers sowie die Modalitäten der Beschäftigung, also insbesondere auch der Einsatzort, aber auch zum Beispiel Umfang und die Lage der Arbeitszeit im Arbeitsvertrag beschrieben sind, um so weniger Spielraum hat der Arbeitgeber zum Beispiel bei der Zuweisung verschiedenartiger Tätigkeiten (vgl. BAG 23.11.2004, EZA § 4 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 134). Befindet sich deshalb zum Beispiel in einem Arbeitsvertrag keine Versetzungsklausel, so ist die einseitige Versetzungsmöglichkeit durch Direktionsrecht des Arbeitgebers an einen anderen Ort außerhalb des Betriebes - und sei diese auch nur 13 km entfernt - nicht gegeben (LAG Nürnberg 17.02.2004 NZA - RR 2204, 628; Dörner/Luczak/Wildschütz, a.a.O., S. 150).

Vorliegend haben die Arbeitsvertragsparteien nach Auffassung der Kammer im schriftlich abgeschlossenen Arbeitsvertrag als Arbeitsort C-Stadt unter Einschränkung des gesetzlichen Weisungsrechts vertraglich vereinbart. Aus der Sicht des klagenden Arbeitnehmers (§ 133, 157 BGB) kann die Formulierung "… ist C-Stadt" nur so verstanden werden, dass eine das Weisungsrecht ausschließende Festlegung der Arbeitstätigkeit auf den Ort C-Stadt geregelt werden sollte. Denn dieser Satz enthält keinerlei Vorbehalt einer abweichenden Zuweisung, zum Beispiel durch die ergänzenden Formulierungen "derzeit", "einstweilen", "vorbehaltlich einer anderen Bestimmung" und dergleichen mehr. Für diese Auslegung spricht auch der Zusammenhang zum Vorsatz, in dem sowohl eine das Weisungsrecht betreffende Flexibilität des Einsatzes des Klägers in tätigkeitsbezogener Hinsicht als auch durchaus bezogen auf einen anderen Betrieb des Unternehmens zu sehen ist ("gleichwertige Tätigkeit", "innerhalb des Unternehmens"). Hätten es die Vertragsparteien hinsichtlich des Arbeitsortes insoweit lediglich beim gesetzlichen Weisungsrecht belassen wollen, hätte der Nachsatz, bezogen auf den Dienstort, entweder insgesamt entfallen müssen oder aber es wäre klarzustellen gewesen, dass es sich um eine Beschreibung des "Ist-Zustandes" handelte, für den im Übrigen das normale Weisungsrecht gilt. Daran fehlt es vorliegend, so dass davon auszugehen ist, dass eine vertragliche Vereinbarung der Beschränkung der Ableistung der Tätigkeit in C-Stadt erfolgt ist.

Sollte man der hier vertretenen Auffassung nicht folgen, so wäre mit dem Arbeitsgericht davon auszugehen, dass die formularvertragliche Vereinbarung jedenfalls einer AGB-Kontrolle unterliegt. Denn die dann gegebene Versetzungsklausel im Arbeitsvertrag ist Bestandteil eines Formulararbeitsvertrages, der für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert wurde; es handelt sich also um eine allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB, die der Auslegung bedarf. Hinsichtlich des Prüfungsmaßstabes für die Auslegung wird insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts (S. 15, 16 = Bl. 129, 130 d.A.) in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (vgl. auch Dörner/Luczak/Wildschütz, a.a.O., S. 181 ff.).

Entscheidend ist insoweit letztlich, dass der die allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendende Arbeitgeber bei Unklarheiten die im ungünstigsten Auslegungsmöglichkeit gegen sich gelten lassen muss.

Vor diesem Hintergrund wäre, die zuvor dargestellte Auslegung des Arbeitsvertrages durch die Kammer als unzutreffend unterstellt, davon auszugehen, dass die Parteien in Ziffer 1 Satz 2 des Arbeitsvertrages zunächst eine örtliche Versetzungsbefugnis vereinbart haben. Zur Begründung dessen wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts in der angefochtenen Entscheidung (S. 16, 17 = Bl. 130, 131 d.A.) Bezug genommen. Dieses Auslegungsergebnis ist dann aber nicht das einzig denkbare, denn der Wortlaut der Vertragsbestimmung kann auch dahingehend verstanden werden, dass nur die Art der Tätigkeit flexibel gestaltet werden soll. Insoweit wird auf S. 17 der angefochtenen Entscheidung (= Bl. 131 d.A.) Bezug genommen.

Die damit festgestellte Unklarheit geht zu Lasten des Verwenders (§ 305 c Abs. 2 BGB). Führt die "kundenfeindlichste" Auslegung nicht zur Unwirksamkeit der Klausel, so ist die "kundenfreundlichste" Auslegung zugrunde zu legen. Ersteres (örtliche Versetzung vorbehalten) führt vorliegend deshalb nicht zur Unwirksamkeit der Klausel, weil mit dem Angebot die Hauptleistungspflicht geregelt wurde; das ist kontrollfrei möglich (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB). Folglich ist die "kundenfreundlichste" Auslegungsvariante heranzuziehen, wonach sich die Arbeitgeberin so behandeln lassen muss, als sei die Versetzung nach A-Stadt nicht vertraglich vorbehalten worden.

Der Anspruch aus § 615 Satz 1 BGB, der somit an sich gegeben ist, ist aber gemäß § 615 Satz 2 BGB aufgrund der Besonderheiten des vorliegend zu entscheidenden Einzelfalles ausgeschlossen. Danach muss sich der Arbeitnehmer den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er in Folge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Denn eine derartige Obliegenheit des Klägers, Zwischenverdienst bei seiner bisherigen Arbeitgeberin in A-Stadt auch weiterhin zu erzielen, bestand aufgrund der Besonderheiten des vorliegend zu entscheidenden Einzelfalles durchaus.

Denn böswilliges Unterlassen im Sinne des § 615 Abs. 2 BGB kann auch darin liegen, dass der Arbeitnehmer nach Ausspruch einer Änderungskündigung durch den Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu den geänderten Arbeitsbedingungen oder zumindest zu den bisherigen Arbeitsbedingungen ablehnt (BAG 11.01.2006 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 11; 07.02.2007 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 19; Dörner/Luczak/Wildschütz, a. a. O., S. 739 ff).

Ob der Arbeitnehmer es böswillig unterlassen hat, eine zumutbare Arbeit anzunehmen, ist nach den gesamten Umständen des konkreten Einzelfalles im Rahmen einer Interessenabwägung zu beurteilen. Bei der Prüfung sind das dem Arbeitnehmer gemäß Art. 12 GG zustehende Grundrecht der freien Arbeitsplatzwahl sowie der Grundsatz von Treu und Glauben zu beachten. Die Unzumutbarkeit der Arbeit kann sich aus verschiedenen Gesichtspunkten ergeben. Sie kann in der Person des Arbeitgebers, der Art der Arbeit oder auch in den sonstigen Arbeitsbedingungen ihren Grund haben. Auch vertragsrechtliche Umstände sind zu berücksichtigen. Demgegenüber kann auf die Zumutbarkeitskriterien des § 121 SGB III nicht abgestellt werden, weil es dort um einen anderen Regelungszweck, nämlich den Schutz der Versichertengemeinschaft, geht. Böswillig handelt der Arbeitnehmer, der in Kenntnis der objektiven Umstände, d.h. der Arbeitsmöglichkeit, der Zumutbarkeit der Arbeit und der Nachteilsfolge für den Arbeitgeber, gleichwohl vorsätzlich untätig bleibt oder die Arbeitsaufnahme verhindert hat; nicht erforderlich ist Schädigungsabsicht des Arbeitnehmers. Dabei kann eine Unzumutbarkeit sowohl bei ungerechtfertigter wie auch bei gerechtfertigter Änderungskündigung gegeben sein. Auf die Erhebung einer Änderungs- (Kündigungs-) Schutzklage kommt es nicht an (vgl. BAG 16.07.2004 - 5 AZR 508/03 ZTR 2004, 655; BAG 26.09.2007 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 121 = NZA 2008, 1063; Dörner/Luczak/Wildschütz, a.a.O., S. 741).

Wird dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber unter Überschreitung des Direktionsrechts eine andere Arbeit zugewiesen, als der Arbeitnehmer sie vertraglich schuldet, ist die Ablehnung dieser Arbeit grundsätzlich keine böswillige Unterlassung im Sinn des § 615 Satz 2 BGB. Bietet der Arbeitgeber objektiv vertragswidrige Arbeit an, sind im Hinblick auf § 615 Satz 2 BGB allerdings die Art dieser Arbeit und die sonstigen Arbeitsbedingungen im Vergleich zu der bisherigen Arbeit zu prüfen. Das Maß der gebotenen Rücksichtnahme beim Arbeitnehmer hängt regelmäßig davon ab, aus welchen Gründen der Arbeitgeber nicht die vertragsgemäße Arbeit anbietet. Dies ist vom Arbeitgeber darzulegen. Bestehen für die Änderung dringende Gründe, denen nicht von vornherein eine Billigung versagt werden kann, handelt der Arbeitnehmer dann nicht rücksichtsvoll (vgl. auch § 241 Abs. 2 BGB), wenn er die Arbeit allein deshalb ablehnt, weil sie nicht vertragsgemäß ist, und deshalb ohne Erwerb bleibt. Die beiderseitigen Gründe für die Zuweisung bzw. Ablehnung der neuen Arbeit sind zu benennen und sodann gegeneinander abzuwägen. Bei einem Irrtum des Arbeitgebers über die Vertragsmäßigkeit ist auch die Vertretbarkeit seines (Rechts-) Standpunkts zu berücksichtigen (BAG 07.02.2007 EzA § 615 BGB 2002 Nr. 19 = NZA 2007, 561).

Daraus folgt, dass während des Laufs einer Kündigungsfrist nur ausnahmsweise dann eine Obliegenheit zur Aufnahme vertragswidriger Arbeit besteht, wenn der Arbeitgeber den Wegfall der bisherigen Beschäftigungsmöglichkeit nicht selbst durch zurechenbares Verhalten herbeigeführt hat. Vor Ablauf der Kündigungsfrist muss der Arbeitnehmer in der Regel keine vertragswidrige Arbeit aufnehmen.

Vorliegend, insoweit folgt die Kammer noch dem Arbeitsgericht, beruht der Wegfall der bisherigen vertragsgemäßen Beschäftigungsmöglichkeit auf der freien unternehmerischen Entscheidung der Beklagten von Anfang Juni 2010 bzw. deren tatsächlicher Umsetzung. Dass die Beklagte dem Kläger bereits im Dezember 2010 keine vertragsgemäße Arbeit mehr in C-Stadt zuweisen konnte, ist Ergebnis dieser unternehmerischen Entscheidung und zugleich auch Ausdruck ihres unternehmerischen Risikos. Der Arbeitnehmer ist insoweit grundsätzlich nicht gehalten, das allgemeine Wirtschaftsrisiko der Beklagten zu tragen. Denn andernfalls könnte der Arbeitgeber ohne Kostenrisiko dem Arbeitnehmer vertragswidrige Arbeit zuweisen und von einer Änderungskündigung insgesamt absehen.

Vorliegend sind aber besondere Umstände gegeben, die zugunsten der Beklagten zu einem anderen Ergebnis führen.

Das gilt insbesondere unabhängig von der Beantwortung der Frage, ob der Kläger insoweit bereits vertraglich verpflichtet war, aufgrund einer zwischen den Parteien abgeschlossenen Änderungsvereinbarung nach Maßgabe der §§ 145 ff. BGB in A-Stadt zu arbeiten, wovon die Beklagte in erster Linie ausgeht, was das Arbeitsgericht mit nachvollziehbarer Begründung verneint hat. Denn für das Tatbestandsmerkmal des § 615 S. 2 BGB "böswilliges Unterlassen" kommt es in erster Linie auf eine Gesamtabwägung der für und gegen eine Pflicht des Arbeitnehmers, einstweilen zu den geänderten Arbeitsbedingungen zu arbeiten, an, auch und gerade dann, wenn sich die zugewiesene neue Tätigkeit als vertragswidrig erweist. Insoweit spricht für die Auffassung des Klägers, dass die Nichtmöglichkeit der Beschäftigung in C-Stadt aus der selbstbestimmten Sphäre des Arbeitgebers, also der Beklagten, stammt. Andererseits hat der Kläger durch sein Gesamtverhalten nach Auffassung der Kammer deutlich zum Ausdruck gebracht, dass ihm die einstweilige Tätigkeit zu veränderten Arbeitsbedingungen, also am neuen Arbeitsort A-Stadt, durchaus vorläufig zumutbar ist. Denn er hat die Änderungsvereinbarung mit der Beklagten hinsichtlich des neuen Tätigkeitsorts durch seine Unterschrift durchaus akzeptiert, auch wenn sie mit Vorbehalten versehen war, wie auch immer diese vertragsrechtlich zu beurteilen sein mögen. Er hat infolge dessen auch tatsächlich seine Arbeitsleistung in A-Stadt erbracht und davon erst nach Ausspruch seiner Eigenkündigung sodann Abstand genommen. Dieses Gesamtverhalten des Klägers zeigt, dass die von der Beklagten aus nachvollziehbaren Gründen gewünschte Tätigkeit in A-Stadt nicht unzumutbar war, insbesondere auch nicht vor dem Hintergrund, dass sie aufgrund der besonderen Verlagerungssituation für die Beklagte einerseits erwünscht und andererseits aufgrund der Eigenkündigung des Klägers ohnehin nur befristet und insgesamt nicht unzumutbar war. Das rechtfertigt es nach Auffassung der Kammer, hier davon auszugehen, dass der Kläger im Sinne des § 615 S. 2 BGB verpflichtet war, trotz des Vorliegens der Voraussetzungen des § 615 S. 1 BGB zunächst zu den geänderten Arbeitsbedingungen weiter zu arbeiten. Folglich ist ein böswilliges Unterlassen im Sinne des § 615 S. 2 BGB vorliegend gegeben.

Nach alledem war die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Für eine Zulassung der Revision war angesichts der gesetzlichen Kriterien des § 72 ArbGG keine Veranlassung gegeben.