Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 07. Sept. 2016 - 4 Sa 409/15
Tenor
I. Auf die Berufung des Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 13.8.2015 - 2 Ca 477/15 - wie folgt teilweise abgeändert:
1) Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die fristlose Kündigung des Beklagten vom 23.3.2015, noch durch die fristlose Kündigung des Beklagten vom 31.3.2015, und auch nicht durch die fristlose Kündigung des Beklagten vom 18.5.2015 aufgelöst worden ist.
2) Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger eine Bescheinigung über den im Jahr 2015 gewährten oder abgegoltenen Urlaub zu erteilen.
3) Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein qualifiziertes Arbeitszeugnis zu erteilen.
4) Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.492,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.6.2015 zu zahlen.
5) Der Beklagte wird verurteilt, den Kläger rückwirkend ab dem 23.03.2015 bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses zum 31.05.2015 bei der Einzugsstelle AOK Hessen und bei dem Versorgungswerk der Rechtsanwälte Rheinland-Pfalz anzumelden.
6) Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für April 2015 Entgeltfortzahlung in Höhe von 2.996,57 € brutto abzüglich 1.741,23 € netto Krankengeld zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.5.2015.
7) Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Urlaubsabgeltung in Höhe von 1.430,70 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.6.2015 zu zahlen.
8) Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Im Übrigen werden die Berufung und die Anschlussberufung zurückgewiesen.
III. Der Kläger hat 7 % und der Beklagte 93 % der erstinstanzlichen Kosten zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden zu 9 % dem Kläger und zu 91 % dem Beklagten auferlegt.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
- 1
Die Parteien streiten im vorliegenden Berufungsverfahren noch über die Wirksamkeit dreier fristloser Kündigungen sowie über Ansprüche des Klägers auf Entgeltfortzahlung, Urlaubsabgeltung und Erstattung von Reisekosten. Darüber hinaus begehrt der Kläger vom Beklagten rückwirkende Anmeldungen bei seiner Krankenkasse und dem Versorgungswerk der Rechtsanwälte nebst Herausgabe der entsprechenden Meldebescheinigungen.
- 2
Der Kläger war bei dem Beklagten seit dem 15.09.2013 auf der Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 02.08.2013, hinsichtlich dessen Inhalts im Einzelnen auf Blatt 12 - 16 d.A. Bezug genommen wird, als angestellter Rechtsanwalt beschäftigt. Mit Schreiben vom 24.02.2015 kündigte der Kläger das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31.05.2015.
- 3
In der Zeit von Februar bis Oktober 2014 nahm der Kläger an einem Fachanwaltslehrgang Arbeitsrecht teil. Der Lehrgang wurde an 18 Tagen in D bzw. in L durchgeführt, wobei der Kläger jeweils mit seinem PKW zum Seminarort reiste. Der Beklagte übernahm hierfür die Lehrgangskosten, erstattete dem Kläger jedoch keine Reisekosten.
- 4
Am 18.03.2015 verließ der Kläger wegen einer nach eigener Behauptung aufgetretenen Migräneattacke die Kanzlei des Beklagten und ging nach Hause. Zuvor unterrichtete er hiervon zumindest eine der beim Beklagten beschäftigten Rechtsanwaltsfachangestellten und benachrichtigte die ebenfalls in der Kanzlei als Rechtsanwältin tätige Ehefrau des Beklagten um 12.31 Uhr des betreffenden Tages per E-Mail.
- 5
Am nächsten Tag, dem 19.03.2015, sollte der Kläger um 11.00 Uhr einen Termin beim Landesarbeitsgericht in Mainz wahrnehmen. Bereits um 7.07 Uhr teilte er dem Beklagten und dessen Ehefrau per E-Mail mit, er melde sich - voraussichtlich für eine Woche - krank und werde eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung unverzüglich nachreichen. Darüber hinaus verschickte er um 7.09 Uhr eine E-Mail an eine für alle Mitarbeiter des Beklagten zugänglich Adresse mit der Bitte, den anstehenden Gerichtstermin verlegen zu lassen bzw. von einem Kollegen wahrnehmen zu lassen. Um 8.59 Uhr beantragte der Beklagte per Telefax beim Landesarbeitsgericht, den Termin zu verlegen. Diesem Antrag wurde nicht entsprochen, vielmehr erging im Anschluss an die Verhandlung vom 19.03.2015 gegen die Mandantin des Beklagten ein Versäumnisurteil. Ausweislich des Sitzungsprotokolls war dem Beklagten im Hinblick auf den Verlegungsantrag zuvor aufgegeben worden, eine amtsärztliche Bescheinigung vorzulegen, dass der allein informierte Sachbearbeiter seiner Kanzlei, also der Kläger, den Termin aus gesundheitlichen Gründen nicht wahrnehmen könne. Mit Schreiben vom 25.03.2015 forderte der Beklagte den Kläger auf, die betreffende amtsärztliche Bescheinigung bis spätestens zum 30.03.2015 vorzulegen. Dieser Aufforderung kam der Kläger nicht nach.
- 6
Der Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis (zunächst) mit Schreiben vom 23.03.2015 und mit Schreiben vom 31.03.2015 jeweils fristlos. Gegen diese Kündigungen erhob der Kläger mit am 10.04.2015 eingegangenen Schriftsatz Kündigungsschutzklage.
- 7
In der Zeit vom 19.03.2015 bis 30.04.2015 war der Kläger nach Maßgabe dreier Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen (jeweils Erstbescheinigungen) durchgehend arbeitsunfähig erkrankt. Die betreffenden ärztlichen Bescheinigungen ließ der Kläger dem Beklagten zukommen. Für die Zeit vom 1.4. bis zum 27.4.2015 erhielt er von seiner Krankenkasse Krankengeld in Höhe von 1.741,23 € netto.
- 8
Anfang Mai 2015 änderte der Kläger in der Internetplattform XING seine Kontaktdaten unter der Rubrik "Adresse" von der Kanzleianschrift des Beklagten in "Rechtsanwaltskanzlei A., Sch., K.". Der Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis daraufhin erneut mit Schreiben vom 18.05.2015 fristlos. Diese Kündigung hat der Kläger mit am 01.06.2015 beim Arbeitsgericht eingegangen, klageerweiternden Schriftsatz angegriffen.
- 9
Bereits zum 23.03.2015 meldete der Beklagte den Kläger sowohl beim Versorgungswerk der Rechtsanwälte als auch bei der Einzugsstelle der Krankenkasse ab.
- 10
Von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes sowie des erstinstanzlichen streitigen Parteivorbringens wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen. Insoweit wird Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 13.08.2015 (Bl. 204 - 207 d.A.).
- 11
Der Kläger hat beantragt,
- 12
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die schriftliche außerordentliche fristlose Kündigung des Beklagten vom 23.03.2015 nicht aufgelöst worden ist,
- 13
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die weitere schriftliche außerordentliche fristlose Kündigung des Beklagten vom 31.03.2015 nicht aufgelöst worden ist,
- 14
3. den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Bescheinigung über den im laufenden Kalenderjahr gewährten oder abgegoltenen Urlaub auszuhändigen,
- 15
4. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger Urlaubsabgeltung in Höhe von 2.003,67 Euro brutto zu zahlen,
- 16
5. den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger ein qualifiziertes Schlussarbeitszeugnis zu erteilen, dessen Inhalt sich nach dem vom Beklagten am 17.03.2015 anerkannten und berichtigten, dem Kläger aber nicht ausgehändigten Zwischenzeugnis vom 16.03.2015 (Anlage K 20) richtet und zwar wie folgt:
- 17
"Zeugnis
- 18
Herr A., geboren am …1977, …".
- 19
Wegen des genauen Wortlauts wird auf den Antrag im Schriftsatz vom 22.07.2015 (Bl. 149 f. d. A.) Bezug genommen.
- 20
6. hilfsweise für den Fall, dass dem Kläger kein "gutes" Schlussarbeitszeugnis zugesprochen wird, den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger ein Schlussarbeitszeugnis zu erteilen, das sich auf Verhalten und Leistung erstreckt,
- 21
7. den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger Reisekosten in Höhe von 1.492,20 Euro zu erstatten,
- 22
8. den Beklagten zu verurteilen, den Kläger rückwirkend ab dem 23.03.2015 bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses der Parteien zum 31.05.2015 bei der Einzugsstelle AOK Hessen und bei dem Versorgungswerk der Rechtsanwälte Rheinland-Pfalz anzumelden und ihm hierüber korrigierte Meldebescheinigungen gemäß § 25 EEÜV und gemäß § 28a Abs. 10 SGB IV zu erteilen,
- 23
9. den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger Entgeltfortzahlung für den Monat April 2015 in Höhe von 3.100,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.05.2015 abzüglich 1.741,23 Euro netto Krankengeld zu zahlen,
- 24
10. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die fristlose Kündigung des Beklagten vom 18.05.2015, dem Kläger zugegangen am 19.05.2015, beendet worden ist, sondern bis zum 31.05.2015 fortbesteht.
- 25
Der Beklagte hat beantragt,
- 26
die Klage abzuweisen.
- 27
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 13.08.2015 der Klage mit Ausnahme des Klageantrages zu 5. stattgegeben. Zur Darstellung der maßgeblichen Entscheidungsgründe wird auf die Seiten 6 - 11 dieses Urteils (= Bl. 207 - 212 d.A.) verwiesen.
- 28
Gegen das ihm am 09.10.2015 zugestellte Urteil hat der Beklagte bereits am 11.09.2015 Berufung eingelegt und diese innerhalb der ihm mit Beschluss vom 07.12.2015 verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 11.01.2016 begründet.
- 29
Der Beklagte macht im Wesentlichen geltend, das Arbeitsgericht sei unzutreffend davon ausgegangen, dass ein wichtiger Grund für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht vorliege, der Beweiswert der ärztlichen Atteste nicht erschüttert sei und er - der Beklagte - die Reisekosten für die Teilnahme an dem Fachanwaltslehrgang zu erstatten habe. Die fristlosen Kündigungen seien wirksam. Der Kläger habe schwerwiegend gegen arbeitsvertragliche Pflichten verstoßen. Ihm sei auf dem Gebiet des Arbeitsrechts die persönliche und weisungsfreie Bearbeitung von Mandaten übertragen gewesen, wozu insbesondere auch die Wahrnehmung von Gerichtsterminen und die Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Sitzungsvertretung verbunden gewesen sei. Der Kläger hätte daher vor Verlassen der Kanzlei am 18.03.2015 sicherstellen müssen, dass bei fortbestehender Arbeitsunfähigkeit der Gerichtstermin am nächsten Tag ordnungsgemäß wahrgenommen werden könne. Demgegenüber habe der Kläger erst am Terminstag vor Öffnung der Kanzlei lediglich zwei E-Mails mit unterschiedlichem Wortlaut versandt; eine an ihn - den Beklagten - bzw. an seine Ehefrau und eine weitere an eine nichtanwaltliche Mitarbeiterin, wobei erst diese E-Mail die wirklich wichtige Nachricht beinhaltet habe, nämlich den Hinweis auf die Sicherstellung der Wahrnehmung des beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz anberaumten Verhandlungstermins. Wenige Tage nach Beginn der ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit sei der Kläger nach Berlin gereist, ohne sicherzustellen, dass er für ihn - den Beklagten - für Rückfragen erreichbar sei. Der Kläger, der angeblich aufgrund seiner Arbeitsunfähigkeit daran gehindert gewesen sei, grundlegende anwaltliche Pflichten zu wahren, habe sich nicht nur in der Lage gesehen, zur Vorbereitung seines Umzugs nach Berlin zu reisen, sondern auch dazu, Internetseiten zu gestalten, die ihn als Inhaber einer Rechtsanwaltskanzlei in K. bereits ab Mai 2015 auswiesen. Offensichtlich habe der Kläger angestrebt, "seinen" Mandanten eine Kontaktmöglichkeit zu eröffnen, da er für diese in seiner (des Beklagten) Kanzlei nicht mehr erreichbar gewesen sei. Der geltend gemachte Entgeltfortzahlungsanspruch bestehe nicht. Der Beweiswert der vom Kläger vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen sei erschüttert. Damit bestehe zugleich der Verdacht der Vortäuschung einer Arbeitsunfähigkeit. Zu berücksichtigen sei in diesem Zusammenhang, dass der Kläger zeitnah nach einer Auseinandersetzung über den Inhalt eines von ihm gewünschten Zwischenzeugnisses eine plötzliche Migräneattacke erlitten habe, er jedoch am folgenden Tag bereits infolge einer anderen Krankheit angeblich arbeitsunfähig gewesen sei. Zu berücksichtigen sei auch, dass die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen von verschiedenen Ärzten ausgestellt worden seien, und dass der Kläger (unstreitig) bereits am 14.03.2015 seine privaten Gegenstände und seine Privatliteratur nebst den Unterlagen des Fachanwaltslehrgangs aus dem Büro mit nach Hause genommen habe. Darüber hinaus habe der Kläger in der überwiegenden Zahl der von ihm zu bearbeitenden Akten deren Wiedervorlage in den Juni 2015 datiert, wohingegen sich die längste Wiedervorlagefrist in der Kanzlei auf vier Wochen belaufe. Zu bedenken sei auch, dass die Reise des Klägers nach Berlin während der behaupteten Arbeitsunfähigkeit genesungswidrig gewesen sei, zumal verbunden mit einem Teil-Umzug. Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf Erstattung für die infolge der Teilnahme am Fachanwaltslehrgang angefallenen Reisekosten. Insoweit sei bereits zu bestreiten, dass dem Kläger Aufwendungen in der geforderten Höhe entstanden seien. Er - der Beklagte - habe kein gesteigertes Interesse an der Betreuung des Rechtsgebiets "Arbeitsrecht" gehabt. Der Schwerpunkt seiner Kanzlei liege im Strafrecht. Er habe sich letztlich nur deshalb zur Einstellung des Klägers entschlossen, weil dieser einen Interessenschwerpunkt im Strafrecht gehabt habe. Da die Bundesagentur für Arbeit jedoch einen Eingliederungszuschuss nur bei Qualifizierung zum Fachanwalt für Arbeitsrecht gewährt habe, habe der Kläger die diesbezügliche Fortbildung durchführen sollen. Ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung bestehe ebenfalls nicht. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts habe sich kein Urlaubsanspruch des Klägers aus dem Jahr 2014 auf das Kalenderjahr 2015 übertragen. Da das Arbeitsverhältnis mit Zugang der fristlosen Kündigung vom 23.03.2015 geendet habe, seien auch nur bis zum diesem Zeitpunkt Urlaubsansprüche des Klägers im Jahr 2015 entstanden. Arbeitsvergütung sei dem Kläger jedoch (unstreitig) bereits für den gesamten Monat März 2015 abgerechnet und ausgezahlt worden. Infolge der Wirksamkeit der fristlosen Kündigung vom 23.03.2015 habe der Kläger für den Monat März 2015 516,81 € netto zuviel an Arbeitsvergütung erhalten. Darüber hinaus habe der Kläger am 18.03.2015 unentschuldigt einen halben Tag gefehlt. Entsprechendes gelte für die Zeit ab dem 19.03.2015, da der Beweiswert der vom Kläger vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen erschüttert sei. Er - der Beklagte - rechne daher bis zur Höhe einer Urlaubsabgeltung für den Zeitraum 01.01.2015 bis 23.03.2015 mit seinem Rückforderungsanspruch aus zuviel gezahlter Arbeitsvergütung für den Monat März 2015 auf.
- 30
Der Beklagte beantragt:
- 31
Das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 13.08.2015 - 2 Ca 477/15 - wird bzgl. der Ziffern 1, 4, 5, 6 und 7 aufgehoben und die Klage insoweit abgewiesen.
- 32
Der Kläger beantragt,
- 33
die Berufung zurückzuweisen.
- 34
Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil nach Maßgabe seiner Berufungserwiderungsschrift vom 18.03.2016 (Bl. 310 - 329 d.A.), auf die Bezug genommen wird.
- 35
Der Kläger hat innerhalb der Berufungserwiderungsfrist Anschlussberufung eingelegt, indem er seine erstinstanzlich gestellten Anträge auf Urlaubsabgeltung und Erstattung von Reisekosten jeweils um einen Zinsanspruch erweitert hat.
- 36
Der Kläger beantragt,
1.
- 37
den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger Urlaubsabgeltung in Höhe von € 2.063,67 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweils geltenden Basiszinssatz sei dem 01.06.2015 zu zahlen.
2.
- 38
den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger Reisekosten in Höhe von € 1.492,20 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweils geltenden Basiszinssatz seit dem 01.06.2015 zu zahlen.
- 39
Zur Darstellung aller Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die von ihnen in zweiter Instanz zu den Akten gereichten Schrift-sätze Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
A
- 40
Die Berufung des Beklagten ist sowohl form- als auch fristgerecht eingelegt und begründet worden. Das hiernach insgesamt zulässige Rechtsmittel hat in der Sache jedoch nur zu einem ganz geringen Teil Erfolg.
I.
- 41
Die gegen die fristlosen Kündigungen vom 23.03.2015, 31.03.2015 und 18.05.2015 gerichteten Kündigungsschutzanträge sind begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch keine dieser Kündigungen aufgelöst worden. Diese erweisen sich vielmehr in Ermangelung eines wichtigen Grundes i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB als unwirksam.
- 42
Ein wichtiger Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB ist nach der allgemeinen gesetzlichen Definition gegeben, wenn Tatsachen vorliegen, die es dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile unzumutbar machen, das Arbeitsverhältnis für die Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses fortzusetzen. Es ist daher zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt, ohne die besonderen Umstände des Einzelfalles, (überhaupt) geeignet ist, einen wichtigen Grund zu bilden. Sodann ist zu untersuchen, ob unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die konkrete Kündigung gerechtfertigt ist, d.h. ob es dem Kündigenden unzumutbar geworden ist, das Arbeitsverhältnis bis zu dem gemäß § 626 Abs. 1 BGB relevanten Zeitpunkt fortzusetzen.
- 43
Bei Anwendung dieser Grundsätze fehlt es bezüglich aller vorliegend streitbefangenen Kündigungen an einem wichtigen Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB.
1.
- 44
Die fristlose Kündigung vom 23.03.2015 ist nicht nach § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt.
a)
- 45
Dies gilt auch dann, wenn man zugunsten des Beklagten davon ausgeht, dass der Kläger am 18.03.2015 nicht - wie von ihm behauptet - an einer Migräneattacke litt und daher seine Arbeit gegen 10.30 Uhr des betreffenden Tages unberechtigterweise niedergelegt hat. Zwar stellt ein solches Verhalten zweifellos einen Verstoß gegen arbeitsvertragliche Pflichten dar. Auch war der Kläger - entgegen der von ihm vertretenen Ansicht - verpflichtet, schon für diesen Tag eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen. Der Arbeitsvertrag der Parteien enthält nämlich in § 6 Abs. 3 die von § 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG und nach § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG zulässige Bestimmung, dass der Kläger nicht nur dann, wenn die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage dauert, sondern vielmehr (in jedem Fall) vor Ablauf des dritten Kalendertages nach Beginn der Arbeitsunfähigkeit eine ärztliche Bescheinigung vorzulegen hat.
- 46
Sowohl der Verstoß des Klägers gegen seine Arbeitspflicht am 18.03.2015 als auch die Verletzung der Nachweispflicht vermögen jedoch den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung nicht zu rechtfertigen. Insoweit fehlt es insbesondere an einer vorherigen einschlägigen Abmahnung. Eine solche ist nach dem im Kündigungsschutzrecht geltenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, jedenfalls wenn es um ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers geht, vor Kündigungsausspruch erforderlich. Das betreffende Fehlverhalten des Klägers erweist sich keinesfalls als so schwerwiegend, dass auf das Erfordernis einer Abmahnung verzichtet werden könnte.
b)
- 47
Entsprechendes gilt im Hinblick auf das Verhalten des Klägers am 19.03.2015 bezüglich des für diesen Tag anberaumten Verhandlungstermins beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, den er hätte wahrnehmen sollen.
- 48
Der Kläger war an dem betreffenden Tag ausweislich der vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung arbeitsunfähig erkrankt. Schon um 7.06 Uhr hat er eine E-Mail an den Beklagten und dessen Ehefrau versendet und darin seine Erkrankung mitgeteilt. Darüber hinaus hat er um 7.09 Uhr eine E-Mail an die Kanzlei des Beklagten verschickt, in welcher er auf die Notwendigkeit eines Terminsverlegungsantrages oder einer Vertretung durch einen Kollegen hingewiesen hat. Ausweislich der im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils getroffenen Feststellung, deren Richtigkeit der Beklagte im Berufungsverfahren nicht in Abrede gestellt hat, ging diese E-Mail an eine für alle Mitarbeiter in der Kanzlei des Beklagten zugängliche E-Mail-Adresse. Der Kläger hat daher die Kanzlei des Beklagten frühestmöglich davon unterrichtet, dass er den Termin nicht wahrnehmen könne und daher um eine Terminsverlegung oder Vertretung nachgesucht werden müsse. Entgegen der Ansicht des Beklagten kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger bereits am Vortag wegen seiner Migräneattacke damit rechnen musste, den Gerichtstermin nicht wahrnehmen zu können. Diesbezüglich fehlt es an ausreichenden tatsächlichen Anhaltspunkten. Darüber hinaus hat der Beklagte selbst vorgetragen, der Kläger habe am 18.03.2015 um 11.21 Uhr der Mandantin durch eine Rechtsanwaltsfachangestellte mitteilen lassen, er werde den Termin am 19.03.2015 wahrnehmen. Dies spricht dafür, dass der Kläger am 18.03.2015 davon ausging, am folgenden Tag wieder arbeitsfähig zu sein.
- 49
Selbst wenn man mit dem Beklagten davon ausgeht, dass der Kläger verpflichtet war, sich am 19.03.2015 selbst mit dem Gericht telefonisch in Verbindung zu setzen, um eine Terminsverlegung zu erreichen und den Erlass eines Versäumnisurteils zu verhindern, so erweist sich dieses Fehlverhalten keinesfalls als so schwerwiegend, dass es den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung ohne vorherige Abmahnung rechtfertigen könnte.
c)
- 50
Der Beklagte kann die Kündigung auch nicht mit Erfolg auf den Verdacht des Vortäuschens einer Arbeitsunfähigkeit stützen.
- 51
Es ist allgemein anerkannt, dass der Verdacht, der Arbeitnehmer könne eine strafbare Handlung oder eine schwerwiegende Pflichtverletzung begangen haben, geeignet sein kann, einen wichtigen Grund für die außerordentliche Kündigung zu bilden. Entscheidend ist, dass es gerade der Verdacht ist, der das zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrauen des Arbeitgebers in die Redlichkeit des Arbeitnehmers zerstört oder zu einer unerträglichen Belastung des Arbeitsverhältnisses geführt hat. Der Verdacht muss objektiv durch Tatsachen begründet sein, die so beschaffen sind, dass sie einen verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zum Ausspruch der Kündigung veranlassen können. Der Verdacht muss darüber hinaus dringend sein, d.h. es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass der Arbeitnehmer die Straftat oder die Pflichtverletzung begangen hat. Der Arbeitgeber muss alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen haben. Er ist insbesondere verpflichtet, den verdächtigen Arbeitnehmer anzuhören, um ihm Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.
- 52
Vorliegend fehlt es bereits an einem dringenden Verdacht, der Kläger habe seine Arbeitsunfähigkeit ab dem 19.03.2015 vorgetäuscht bzw. sich die diesbezüglichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen erschlichen. Es ist dem Beklagten schon nicht gelungen, die Richtigkeit der vom Kläger vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen, denen ein hoher Beweiswert zukommt, zu erschüttern. Insoweit fällt lediglich auf, dass die vom Kläger für die Zeit ab dem 19.03.2015 vorgelegten ärztlichen Bescheinigungen von verschiedenen Ärzten ausgestellt wurden, was jedoch für sich allein betrachtet deren Beweiswert noch nicht tangiert. Sonstige Umstände, welche die Richtigkeit der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen in Zweifel ziehen könnten, sind nicht gegeben. So hat der Kläger insbesondere nicht seine Erkrankung angekündigt. Ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger sich infolge einer zwischen ihm und dem Beklagten bestehenden Meinungsverschiedenheit über den Inhalt eines Zwischenzeugnisses hat krankschreiben lassen, liegen ebenfalls nicht vor. Dass es zwischen den Parteien diesbezüglich zu einem ernsthaften Streit bzw. sogar zu einer Auseinandersetzung gekommen war, lässt sich dem Sachvortrag des Beklagten nicht entnehmen. Der Umstand, dass der Kläger bereits am Samstag, dem 14.03.2015 private Gegenstände und private Arbeitsliteratur sowie die Unterlagen des Fachanwaltslehrgangs aus seinem Büro mit nach Hause nahm, deutet vor dem Hintergrund, dass das Arbeitsverhältnis ohnehin zum 31.05.2015 endete und in Ansehung des vom Kläger geplanten Umzuges nach Berlin noch keineswegs darauf hin, dass der Kläger beabsichtigte, schon vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses seine Arbeit für den Beklagten zu beenden und sich zu diesem Zweck krankschreiben zu lassen. Entsprechendes gilt hinsichtlich der Behauptung des Beklagten, der Kläger habe "in der überwiegenden Zahl" der von ihm zu bearbeitenden Akten deren Wiedervorlage auf Anfang Juni 2015 datiert, obwohl die in der Kanzlei übliche Wiedervorlagefrist maximal einen Monat betrage. Zum einen ergibt sich aus diesem Sachvortrag des Beklagten, dass der Kläger in einigen Fällen auch noch eine Wiedervorlage für die Zeit vor Beendigung seines Arbeitsverhältnisses verfügt hat. Zum anderen ist die Existenz einer verbindlichen kanzleiinternen Anweisung, wonach Akten spätestens nach einem Monat wieder vorzulegen sind, nicht ausreichend dargetan. Auch hängt die Angemessenheit einer Wiedervorlagefrist jeweils von den Besonderheiten des einzelnen Verfahrens ab. Letztlich vermag auch der Umstand, dass der Kläger während der Zeit seiner Krankschreibung nach Berlin reiste, was nach Behauptung des Beklagten verbunden war mit einem "Teil-Umzug", den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen nicht zu erschüttern. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Arbeitsunfähigkeit des Klägers einer solchen Reise entgegenstand und/oder der Kläger im Zusammenhang mit dieser Reise Tätigkeiten entfaltet hat, die der Annahme seiner Arbeitsunfähigkeit entgegenstehen könnten.
- 53
Ein dringender Verdacht dahingehend, der Kläger habe seine Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht bzw. sich Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen erschlichen, besteht nach alledem nicht.
2.
- 54
Soweit der Beklagte - jedenfalls erstinstanzlich - die fristlose Kündigung vom 31.03.2014 auf den Vorwurf gestützt hat, der Kläger habe die ausdrückliche Aufforderung vom 25.03.2015 nicht befolgt, bis spätestens 30.03.2015 die vom Landesarbeitsgericht angeforderte amtsärztliche Bescheinigung vorzulegen, so vermag dieser Vorwurf den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung keinesfalls zu rechtfertigen.
- 55
Eine arbeitsvertragliche Verpflichtung des Klägers gegenüber dem Beklagten, seine Arbeitsunfähigkeit nicht nur durch Vorlage einer entsprechenden Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, sondern darüber hinaus durch ein amtsärztliches Attest nachzuweisen, existiert nicht. Eine solche Verpflichtung ergab sich auch nicht aus dem in der Sitzungsniederschrift des Landesarbeitsgerichts vom 19.03.2015 protokollierten gerichtlichen Hinweis an den Prozessgegner, dass dem Beklagten im Hinblick auf dessen Verlegungsantrag aufgegeben worden war, eine amtsärztliche Bescheinigung betreffend die Erkrankung des sachbearbeitenden Rechtsanwalts, d.h. des Klägers, vorzulegen. Aus dem betreffenden gerichtlichen Hinweis ergibt sich eindeutig, dass das Gericht dem Verlegungsantrag in Ermangelung einer (rechtzeitigen) Vorlage der geforderten amtsärztlichen Bescheinigung nicht stattgegeben hat. Nach Durchführung der mündlichen Verhandlung und dem Erlass des Versäumnisurteils hatte sich die Aufforderung zur Vorlage eines amtsärztlichen Attestes erledigt. Der Kläger war daher nicht zur Befolgung der Anweisung des Beklagten vom 25.03.2015 verpflichtet, zumal der Erhalt einer zeitlich rückwirkenden, auf den 19.03.2015 bezogenen Bescheinigung wohl ohnehin nur schwerlich zu realisieren gewesen wäre.
3.
- 56
Hinsichtlich der fristlosen Kündigung vom 18.05.2015 fehlt es ebenfalls an einem wichtigen Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB. Der Umstand, dass der Kläger auf der Internetplattform XING seine Kontaktdaten unter der Rubrik "Adresse" von der Kanzleianschrift des Beklagten in "Rechtsanwaltskanzlei A., Sch., K." geändert hat, vermag den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung nicht zu rechtfertigen. Dabei kann offenbleiben, ob die Adressänderung nebst deren Veröffentlichung im Internet bereits eine (unerlaubte) Konkurrenztätigkeit darstellt oder als erlaubte Vorbereitungshandlung zu qualifizieren ist.
- 57
Ein Arbeitnehmer, der während des bestehenden Arbeitsverhältnisses Konkurrenztätigkeiten entfaltet, verstößt gegen seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers. Es handelt sich in der Regel um eine erhebliche Pflichtverletzung, die "an sich" geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Das Wettbewerbsverbot gilt während der gesamten rechtlichen Dauer des Arbeitsverhältnisses. Ein Arbeitnehmer darf deshalb grundsätzlich auch nach Zugang einer von ihm gerichtlich angegriffenen fristlosen Kündigung des Arbeitgebers keine Konkurrenztätigkeit ausgeübt haben, falls sich die Kündigung später als unwirksam herausstellt. Er ist in der Regel auch während des - für in erfolgreichen - Kündigungsschutzprozesses an das Wettbewerbsverbot gebunden (BAG v. 23.10.2014 - 2 AZR 644/13 - AP Nr. 252 zu § 626 BGB, m.w.N.). Bei der Prüfung, ob ein Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot nach Zugang einer - gerichtlich angegriffenen - außerordentlichen Kündigung die weitere Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen kann, ist im Rahmen der erforderlichen Interessenabwägung jedoch zu berücksichtigen, dass sich in einer solchen Konstellation beide Parteien objektiv vertragswidrig verhalten. Es spricht dabei zugunsten des Arbeitnehmers, wenn die Wettbewerbstätigkeit erst durch die frühere - unwirksame - Kündigung ausgelöst worden ist. Dann rechtfertigt die objektiv gegebene Pflichtverletzung des Arbeitnehmers in der Regel keine negative Verhaltensprognose. Auch ist zu berücksichtigen, ob der Wettbewerb auf eine dauerhafte Konkurrenz zum bisherigen Arbeitgeber angelegt ist und ob dem Arbeitgeber durch die Konkurrenztätigkeit unmittelbar ein Schaden zugefügt wird oder nur eine abstrakte Gefährdung von dessen geschäftlichen Interessen vorliegt (BAG v. 23.10.2014, a.a.O.).
- 58
Bei Anwendung dieser Grundsätze führt im vorliegenden Fall jedenfalls die durchzuführende Interessenabwägung zu dem Ergebnis, dass es dem Beklagten nicht unzumutbar war, das Arbeitsverhältnis noch bis zum Zeitpunkt der ohnehin bevorstehenden Beendigung (31.05.2015) fortzusetzen. Die vom Kläger vorgenommene Adressänderung stellt in ihrer Art und in ihren Auswirkungen eine allenfalls geringfügige Wettbewerbshandlung dar. In Ansehung des unstreitig bevorstehenden Umzuges des Klägers nach Berlin kann keinesfalls von einer auf Dauer angelegten Konkurrenztätigkeit des Klägers im örtlichen und regionalen Geschäftsbereich des Beklagten ausgegangen werden. Ein Schaden ist dem Beklagten durch die Handlungsweise des Klägers nicht entstanden. Insbesondere hat der Kläger - soweit vorgetragen und ersichtlich - vor dem 01.06.2015 keinerlei anwaltliche Tätigkeit ausgeübt.
- 59
Insgesamt überwog das Interesse des Klägers, das Arbeitsverhältnis jedenfalls noch bis zum 31.05.2015 fortzusetzen, gegenüber dem Interesse der Beklagten an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses.
II.
- 60
Die Klage auf Erstattung von Fahrtkosten in Höhe von 1.492,20 Euro ist ebenfalls begründet. Der Anspruch ergibt sich aus entsprechender Anwendung des § 670 BGB.
- 61
Macht ein Arbeitnehmer im Zusammenhang mit seinen Dienstpflichten für den Arbeitgeber Aufwendungen, für deren Abgeltung die ihm gewährte Arbeitsvergütung nicht bestimmt und die er auch nach dem sonstigen Inhalt seines Arbeitsvertrages nicht endgültig zu tragen verpflichtet ist, kann er vom Arbeitgeber in - zumindest entsprechender - Anwendung von § 670 BGB Ersatz der Aufwendungen fordern, soweit diese von ihm verlangt wurden oder erforderlich waren oder der Arbeitnehmer sie den Umständen nach für erforderlich halten durfte (BAG v. 18.09.1991 - 5 AZR 661/91 - juris).
- 62
Diese Voraussetzungen sind vorliegend bezüglich der vom Kläger zum Zweck der Teilnahme am Fachanwaltslehrgang Arbeitsrecht aufgewendeten Fahrtkosten erfüllt. Der Kläger hat diese Kosten im Interesse des Beklagten aufgewandt. Der Beklagte hat im Fragebogen zu seinem Antrag auf Gewährung eines Eingliederungszuschusses vom 16.08.2013 (Bl. 196 f d. A.) gegenüber der Bundesagentur für Arbeit angegeben, dass für die vom Kläger bei ihm auszuführenden Tätigkeiten insbesondere Kenntnisse eines Fachanwalts für Arbeitsrecht erforderlich seien, beim Kläger jedoch diesbezüglich ein Defizit bestehe, welches durch eine Ausbildung zum Fachanwalt behoben werden solle. Auf der Grundlage dieser Angaben
- 63
wurde dem Beklagten der beantragte Eingliederungszuschuss für die Einstellung des Klägers bewilligt. Der Bewilligungsbescheid vom 18.10.2013 (Bl. 331 f. d. A.) enthält den ausdrücklichen Hinweis, dass der Zuschuss mit der Maßgabe gewährt wird, dass der Beklagte seinen im Antrag bezeichneten Verpflichtungen nachkommt. Es lag somit im Interesse des Beklagten, dass der Kläger den betreffenden Lehrgang absolviert, um einen (weiteren) berechtigten Bezug des Eingliederungszuschusses zu gewährleisten. Dementsprechend war auch der Kläger gegenüber dem Beklagten zur Teilnahme am Lehrgang verpflichtet.
- 64
Der Zahlungsantrag ist auch der Höhe nach begründet. Der Kläger hat bereits erstinstanzlich in seinem Schriftsatz vom 20.04.2015 (dort Seite 7 f. = Bl. 51 f. d. A.) unter Vorlage des Seminarplans (Bl. 64 f. d. A.) seine Fahrten zum Lehrgangsort sowohl datumsmäßig als auch hinsichtlich der jeweiligen Fahrtkilometer bis ins Einzelne gehend dargetan. Diesen Sachvortrag hat der Beklagte lediglich pauschal und damit unzureichend bestritten.
III.
- 65
Die Klage auf Entgeltfortzahlung für den Monat April 2015 ist nur in Höhe von 2.996,57 € brutto abzüglich des vom Kläger in diesem Monat bezogenen Krankengeldes von 1.741,23 € netto begründet.
- 66
Der Entgeltfortzahlungsanspruch des Klägers ergibt sich aus den §§ 3 Abs. 1 Satz 1, 4 Abs. 1 EFZG. Der Kläger war im gesamten Monat April 2015 arbeitsunfähig krankgeschrieben. Dem Beklagten ist es - wie bereits ausgeführt - nicht gelungen, den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen zu erschüttern. Allerdings endete der ab dem 19.03.2015 ärztlich attestierte Entgeltfortzahlungszeitraum von 6 Wochen (§ 3 Abs. 1 Satz 1 EntgeltFG) mit Ablauf des 29.04.2015 mit der Folge, dass sich der diesbezügliche Anspruch des Klägers auf 2.996,57 € brutto beläuft (3.100,00 € : 30 x 29), wovon das vom Kläger unstreitig im Monat April 2015 bezogene Krankengeld von 1.741,23 € netto in Abzug zu bringen ist.
IV.
- 67
Die Klage auf Zahlung von Urlaubsabgeltung ist nur zum Teil begründet.
- 68
Der Kläger hat gegen den Beklagten gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG einen Urlaubsabgeltungsanspruch in Höhe von 1.430,70 € brutto. Nach § 5 Abs. 1 des Arbeitsvertrages belief sich der Jahresurlaubsanspruch des Klägers auf 24 Arbeitstage. Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.05.2015 war daher gemäß § 5 Abs. 1 c BUrlG ein Teilurlaubsanspruch von 10 Tagen entstanden, den der Kläger nicht mehr realisieren konnte und der mit 1.430,70 € brutto (9.300,00 € : 65 x 10) abzugelten ist.
- 69
Die weitergehende Klage auf Zahlung von Urlaubsabgeltung ist jedoch unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Abgeltung von Urlaub aus dem Jahr 2014. Dieser ist gemäß § 7 Abs. 3 BUrlG verfallen. Dringende betriebliche oder in seiner Person liegende Gründe, die eine Übertragung des Urlaubs aus dem Jahr 2014 in das Kalenderjahr 2015 rechtfertigen könnten, hat der Kläger nicht dargetan. Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass zwischen den Parteien eine Abrede zustandegekommen ist, wonach der Urlaub des Klägers aus dem Jahr 2014 in das Folgejahr übertragen wurde. Zwar hat der Kläger behauptet, die insoweit zuständige Ehefrau des Beklagten habe ihm auf eine diesbezügliche Anfrage hin mitgeteilt, "dass dies kein Problem sei". Diesen Sachvortrag hat der Kläger indessen nicht unter Beweis gestellt. Aus dem Inhalt der zwischen ihm und der Ehefrau des Beklagten geführten Whatsapp-Kommunikation (Bl. 336 - 339 d. A.) lässt sich eine Vereinbarung bzw. Zusage der Übertragung von Urlaub in das nächste Kalenderjahr nicht ansatzweise ableiten.
- 70
Der Urlaubsabgeltungsanspruch des Klägers ist auch nicht (teilweise) infolge Aufrechnung erloschen. Der vom Beklagten zur Aufrechnung gestellte Anspruch auf Rückzahlung von Arbeitsvergütung für die Zeit vom 23.03. bis 31.03.2015 in Höhe von 516,81 € netto besteht nicht, da das Arbeitsverhältnis der Parteien - wie bereits ausgeführt - durch die Kündigung vom 23.03.2015 nicht aufgelöst worden ist und dem Kläger ab dem Zeitpunkt seiner Krankschreibung, dem 19.03.2015 ein Entgeltfortzahlungsanspruch zustand. Soweit der Beklagte darüber hinaus geltend macht, der Kläger habe am 18.03.2015 einen halben Tag unentschuldigt gefehlt, so erweist sich eine auf diesen Umstand gestützte Aufrechnungserklärung schon in Ermangelung jeglicher Bezifferung als unzulässig, da sie nicht dem auch insoweit zu beachtenden Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügt.
V.
1.
- 71
Die Klage ist auch insoweit begründet, als der Kläger vom Beklagten die rückwirkende Anmeldung ab dem 23.03.2015 bei der Einzugsstelle der AOK Hessen und bei dem Versorgungswerk der Rechtsanwälte Rheinland-Pfalz begehrt.
- 72
Zwar ist für den betreffenden Klageantrag, jedenfalls soweit er sich auf die rückwirkende Anmeldung bei der Krankenkasse bezieht, der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen nicht gegeben. Insoweit sind vielmehr die Sozialgerichte zuständig (BAG v. 05.10.2005 - 5 AZB 27/05 - AP Nr. 87 zu § 2 ArbGG 1979). Dies kann jedoch im vorliegenden Berufungsverfahren keine Berücksichtigung mehr finden (§ 17 a Abs. 5 GVG i.V.m. § 48 Abs. 1 ArbGG).
- 73
Die Verpflichtung der Beklagten, den Kläger - der tatsächlichen Rechtslage entsprechend - rückwirkend ab dem 23.03.2015 bei seiner Krankenkasse und dem Versorgungswerk der Rechtsanwälte (wieder) anzumelden, stellt jedoch nicht nur eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung dar, sondern beruht (auch) auf der sich aus § 242 BGB ergebenden Nebenpflicht des Arbeitgebers (BAG v. 05.10.2005, a.a.O., m.w.N.).
2.
- 74
Die Klage auf Erteilung der noch zu korrigierenden Meldebescheinigungen ist unzulässig.
- 75
Der Anspruch auf Herausgabe der entsprechenden Meldebescheinigungen wird erst dann fällig, wenn diese seitens der zuständigen Stellen erteilt sind. Es handelt sich daher insoweit um eine Klage auf künftige Leistung, die nur unter den Voraussetzungen der §§ 257 - 259 ZPO zulässig ist. In Betracht käme vorliegend nur die Vorschrift des § 259 ZPO. Danach kann Klage auf künftige Leistung erhoben werden, wenn den Umständen nach die Besorgnis gerechtfertigt ist, dass der Schuldner sich der rechtzeitigen Leistung entziehen werde. Dies ist hier jedoch weder vorgetragen noch ersichtlich.
B)
- 76
Die innerhalb der Berufungserwiderungsfrist eingelegte und begründete und somit insgesamt zulässige Anschlussberufung des Klägers ist überwiegende begründet.
- 77
Der Kläger hat Anspruch auf die geltend gemachte Verzinsung seines Anspruchs auf Erstattung von Reisekosten und seines Urlaubsabgeltungsanspruchs, soweit dieser begründet ist. Dies folgt aus den §§ 291, 288 Abs. 1 BGB, da die betreffenden Forderungen zum Zeitpunkt, ab dem der Kläger eine Verzinsung begehrt (01.06.2015) sowohl fällig als auch bereits rechtshängig waren.
C)
- 78
Nach alledem war zu entscheiden, wie geschehen.
- 79
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
- 80
Für die Zulassung der Revision bestand nach Maßgabe der in § 72 Abs. 2 ArbGG genannten Kriterien keine Veranlassung. Auf die Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig durch Beschwerde anzufechten (§§ 70 a ArbGG), wird hingewiesen.
ra.de-Urteilsbesprechung zu Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 07. Sept. 2016 - 4 Sa 409/15
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Urteil einreichenLandesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 07. Sept. 2016 - 4 Sa 409/15 zitiert oder wird zitiert von 1 Urteil(en).
(1) Das Urteil nebst Tatbestand und Entscheidungsgründen ist von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben. § 60 Abs. 1 bis 3 und Abs. 4 Satz 2 bis 4 ist entsprechend mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Frist nach Absatz 4 Satz 3 vier Wochen beträgt und im Falle des Absatzes 4 Satz 4 Tatbestand und Entscheidungsgründe von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben sind.
(2) Im Urteil kann von der Darstellung des Tatbestandes und, soweit das Berufungsgericht den Gründen der angefochtenen Entscheidung folgt und dies in seinem Urteil feststellt, auch von der Darstellung der Entscheidungsgründe abgesehen werden.
(3) Ist gegen das Urteil die Revision statthaft, so soll der Tatbestand eine gedrängte Darstellung des Sach- und Streitstandes auf der Grundlage der mündlichen Vorträge der Parteien enthalten. Eine Bezugnahme auf das angefochtene Urteil sowie auf Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen ist zulässig, soweit hierdurch die Beurteilung des Parteivorbringens durch das Revisionsgericht nicht wesentlich erschwert wird.
(4) § 540 Abs. 1 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung. § 313a Abs. 1 Satz 2 der Zivilprozessordnung findet mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass es keiner Entscheidungsgründe bedarf, wenn die Parteien auf sie verzichtet haben; im Übrigen sind die §§ 313a und 313b der Zivilprozessordnung entsprechend anwendbar.
(1) Der Arbeitgeber oder ein anderer Meldepflichtiger hat der Einzugsstelle für jeden in der Kranken-, Pflege-, Rentenversicherung oder nach dem Recht der Arbeitsförderung kraft Gesetzes Versicherten
- 1.
bei Beginn der versicherungspflichtigen Beschäftigung, - 2.
bei Ende der versicherungspflichtigen Beschäftigung, - 3.
bei Eintritt eines Insolvenzereignisses, - 4.
(weggefallen) - 5.
bei Änderungen in der Beitragspflicht, - 6.
bei Wechsel der Einzugsstelle, - 7.
bei Anträgen auf Altersrenten oder Auskunftsersuchen des Familiengerichts in Versorgungsausgleichsverfahren, - 8.
bei Unterbrechung der Entgeltzahlung, - 9.
bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses, - 10.
auf Anforderung der Einzugsstelle nach § 26 Absatz 4 Satz 2, - 11.
bei Antrag des geringfügig Beschäftigten nach § 6 Absatz 1b des Sechsten Buches auf Befreiung von der Versicherungspflicht, - 12.
bei einmalig gezahltem Arbeitsentgelt, - 13.
bei Beginn der Berufsausbildung, - 14.
bei Ende der Berufsausbildung, - 15.
bei Wechsel im Zeitraum bis zum 31. Dezember 2024 von einem Beschäftigungsbetrieb im Beitrittsgebiet zu einem Beschäftigungsbetrieb im übrigen Bundesgebiet oder umgekehrt, - 16.
bei Beginn der Altersteilzeitarbeit, - 17.
bei Ende der Altersteilzeitarbeit, - 18.
bei Änderung des Arbeitsentgelts, wenn die Geringfügigkeitsgrenze über- oder unterschritten wird, - 19.
bei nach § 23b Absatz 2 bis 3 gezahltem Arbeitsentgelt oder - 20.
bei Wechsel im Zeitraum bis zum 31. Dezember 2024 von einem Wertguthaben, das im Beitrittsgebiet und einem Wertguthaben, das im übrigen Bundesgebiet erzielt wurde,
(1a) (weggefallen)
(2) Der Arbeitgeber hat jeden am 31. Dezember des Vorjahres Beschäftigten nach Absatz 1 zu melden (Jahresmeldung).
(2a) Der Arbeitgeber hat für jeden in einem Kalenderjahr Beschäftigten, der in der Unfallversicherung versichert ist, zum 16. Februar des Folgejahres eine besondere Jahresmeldung zur Unfallversicherung zu erstatten. Diese Meldung enthält über die Angaben nach Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 bis 3, 6 und 9 hinaus folgende Angaben:
- 1.
die Unternehmernummer nach § 136a des Siebten Buches; - 2.
die Betriebsnummer des zuständigen Unfallversicherungsträgers; - 3.
das in der Unfallversicherung beitragspflichtige Arbeitsentgelt in Euro und seine Zuordnung zur jeweilig anzuwendenden Gefahrtarifstelle.
(3) Die Meldungen enthalten für jeden Versicherten insbesondere
- 1.
seine Versicherungsnummer, soweit bekannt, - 2.
seinen Familien- und Vornamen, - 3.
sein Geburtsdatum, - 4.
seine Staatsangehörigkeit, - 5.
Angaben über seine Tätigkeit nach dem Schlüsselverzeichnis der Bundesagentur für Arbeit, - 6.
die Betriebsnummer seines Beschäftigungsbetriebes, - 7.
die Beitragsgruppen, - 7a.
(weggefallen) - 8.
die zuständige Einzugsstelle und - 9.
den Arbeitgeber.
- 1.
bei der Anmeldung - a)
die Anschrift, - b)
der Beginn der Beschäftigung, - c)
sonstige für die Vergabe der Versicherungsnummer erforderliche Angaben, - d)
nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 die Angabe, ob zum Arbeitgeber eine Beziehung als Ehegatte, Lebenspartner oder Abkömmling besteht, - e)
nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 die Angabe, ob es sich um eine Tätigkeit als geschäftsführender Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung handelt, - f)
die Angabe der Staatsangehörigkeit,
- 2.
bei allen Entgeltmeldungen - a)
eine Namens-, Anschriften- oder Staatsangehörigkeitsänderung, soweit diese Änderung nicht schon anderweitig gemeldet ist, - b)
das in der Rentenversicherung oder nach dem Recht der Arbeitsförderung beitragspflichtige Arbeitsentgelt in Euro, in den Fällen, in denen kein beitragspflichtiges Arbeitsentgelt in der Rentenversicherung oder nach dem Recht der Arbeitsförderung vorliegt, das beitragspflichtige Arbeitsentgelt in der Krankenversicherung, - c)
in Fällen, in denen die beitragspflichtige Einnahme in der gesetzlichen Rentenversicherung nach § 20 Absatz 2a oder § 134 bemessen wird, das Arbeitsentgelt, das ohne Anwendung dieser Regelung zu berücksichtigen wäre, - d)
der Zeitraum, in dem das angegebene Arbeitsentgelt erzielt wurde, - e)
Wertguthaben, die auf die Zeit nach Eintritt der Erwerbsminderung entfallen, - f)
für geringfügig Beschäftigte zusätzlich die Steuernummer des Arbeitgebers, die Identifikationsnummer nach § 139b der Abgabenordnung des Beschäftigten und die Art der Besteuerung. - g)
(weggefallen) - h)
(weggefallen)
- 3.
(weggefallen) - 4.
bei der Meldung nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 19 - a)
das Arbeitsentgelt in Euro, für das Beiträge gezahlt worden sind, - b)
im Falle des § 23b Absatz 2 der Kalendermonat und das Jahr der nicht zweckentsprechenden Verwendung des Arbeitsentgelts, im Falle der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers jedoch der Kalendermonat und das Jahr der Beitragszahlung.
(3a) Der Arbeitgeber oder eine Zahlstelle nach § 202 Absatz 2 des Fünften Buches hat in den Fällen, in denen für eine Meldung keine Versicherungsnummer des Beschäftigten oder Versorgungsempfängers vorliegt, im Verfahren nach Absatz 1 eine Meldung zur Abfrage der Versicherungsnummer an die Datenstelle der Rentenversicherung zu übermitteln; die weiteren Meldepflichten bleiben davon unberührt. Die Datenstelle der Rentenversicherung übermittelt dem Arbeitgeber oder der Zahlstelle unverzüglich durch Datenübertragung die Versicherungsnummer oder den Hinweis, dass die Vergabe der Versicherungsnummer mit der Anmeldung erfolgt.
(3b) Der Arbeitgeber hat auf elektronische Anforderung der Einzugsstelle mit der nächsten Entgeltabrechnung die notwendigen Angaben zur Einrichtung eines Arbeitgeberkontos elektronisch zu übermitteln. Das Nähere über die Angaben, die Datensätze und das Verfahren regeln die Gemeinsamen Grundsätze nach § 28b Absatz 1.
(4) Arbeitgeber haben den Tag des Beginns eines Beschäftigungsverhältnisses spätestens bei dessen Aufnahme an die Datenstelle der Rentenversicherung nach Satz 2 zu melden, sofern sie Personen in folgenden Wirtschaftsbereichen oder Wirtschaftszweigen beschäftigen:
- 1.
im Baugewerbe, - 2.
im Gaststätten- und Beherbergungsgewerbe, - 3.
im Personenbeförderungsgewerbe, - 4.
im Speditions-, Transport- und damit verbundenen Logistikgewerbe, - 5.
im Schaustellergewerbe, - 6.
bei Unternehmen der Forstwirtschaft, - 7.
im Gebäudereinigungsgewerbe, - 8.
bei Unternehmen, die sich am Auf- und Abbau von Messen und Ausstellungen beteiligen, - 9.
in der Fleischwirtschaft, - 10.
im Prostitutionsgewerbe, - 11.
im Wach- und Sicherheitsgewerbe.
- 1.
den Familien- und die Vornamen, - 2.
die Versicherungsnummer, soweit bekannt, ansonsten die zur Vergabe einer Versicherungsnummer notwendigen Angaben (Tag und Ort der Geburt, Anschrift), - 3.
die Betriebsnummer des Arbeitgebers und - 4.
den Tag der Beschäftigungsaufnahme.
(4a) Der Meldepflichtige erstattet die Meldungen nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 10 an die zuständige Einzugsstelle. In der Meldung sind insbesondere anzugeben:
- 1.
die Versicherungsnummer des Beschäftigten, - 2.
die Betriebsnummer des Beschäftigungsbetriebes, - 3.
das monatliche laufende und einmalig gezahlte Arbeitsentgelt, von dem Beiträge zur Renten-, Arbeitslosen-, Kranken- und Pflegeversicherung für das der Ermittlung nach § 26 Absatz 4 zugrunde liegende Kalenderjahr berechnet wurden.
(5) Der Meldepflichtige hat der zu meldenden Person den Inhalt der Meldung in Textform mitzuteilen; dies gilt nicht, wenn die Meldung ausschließlich auf Grund einer Veränderung der Daten für die gesetzliche Unfallversicherung erfolgt.
(6) Soweit der Arbeitgeber eines Hausgewerbetreibenden Arbeitgeberpflichten erfüllt, gilt der Hausgewerbetreibende als Beschäftigter.
(6a) Beschäftigt ein Arbeitgeber, der
- 1.
im privaten Bereich nichtgewerbliche Zwecke oder - 2.
mildtätige, kirchliche, religiöse, wissenschaftliche oder gemeinnützige Zwecke im Sinne des § 10b des Einkommensteuergesetzes
(7) Der Arbeitgeber hat der Einzugsstelle für einen im privaten Haushalt Beschäftigten anstelle einer Meldung nach Absatz 1 unverzüglich eine vereinfachte Meldung (Haushaltsscheck) mit den Angaben nach Absatz 8 Satz 1 zu erstatten, wenn das Arbeitsentgelt nach § 14 Absatz 3 aus dieser Beschäftigung regelmäßig die Geringfügigkeitsgrenze nicht übersteigt. Der Arbeitgeber kann die Meldung nach Satz 1 auch durch Datenübertragung aus systemgeprüften Programmen oder mit maschinell erstellten Ausfüllhilfen übermitteln. Der Arbeitgeber hat der Einzugsstelle gesondert ein Lastschriftmandat zum Einzug des Gesamtsozialversicherungsbeitrags zu erteilen. Die Absätze 2 bis 5 gelten nicht.
(8) Der Haushaltsscheck enthält
- 1.
den Familiennamen, Vornamen, die Anschrift und die Betriebsnummer des Arbeitgebers, - 2.
den Familiennamen, Vornamen, die Anschrift und die Versicherungsnummer des Beschäftigten; kann die Versicherungsnummer nicht angegeben werden, ist das Geburtsdatum des Beschäftigten einzutragen, - 3.
die Angabe, ob der Beschäftigte im Zeitraum der Beschäftigung bei mehreren Arbeitgebern beschäftigt ist, und - 4.
- a)
bei einer Meldung bei jeder Lohn- oder Gehaltszahlung den Zeitraum der Beschäftigung, das Arbeitsentgelt nach § 14 Absatz 3 für diesen Zeitraum sowie am Ende der Beschäftigung den Zeitpunkt der Beendigung, - b)
bei einer Meldung zu Beginn der Beschäftigung deren Beginn und das monatliche Arbeitsentgelt nach § 14 Absatz 3, die Steuernummer des Arbeitgebers, die Identifikationsnummer nach § 139b der Abgabenordnung des Beschäftigten und die Art der Besteuerung, - c)
bei einer Meldung wegen Änderung des Arbeitsentgelts nach § 14 Absatz 3 den neuen Betrag und den Zeitpunkt der Änderung, - d)
bei einer Meldung am Ende der Beschäftigung den Zeitpunkt der Beendigung, - e)
bei Erklärung des Verzichts auf Versicherungsfreiheit nach § 230 Absatz 8 Satz 2 des Sechsten Buches den Zeitpunkt des Verzichts, - f)
bei Antrag auf Befreiung von der Versicherungspflicht nach § 6 Absatz 1b des Sechsten Buches den Tag des Zugangs des Antrags beim Arbeitgeber.
(9) Soweit nicht anders geregelt, gelten für versicherungsfrei oder von der Versicherungspflicht befreite geringfügig Beschäftigte die Absätze 1 bis 6 entsprechend. Eine Jahresmeldung nach Absatz 2 ist für geringfügig Beschäftigte nach § 8 Absatz 1 Nummer 2 nicht zu erstatten.
(9a) Für geringfügig Beschäftigte nach § 8 Absatz 1 Nummer 2 hat der Arbeitgeber bei der Meldung nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 zusätzlich anzugeben, wie diese für die Dauer der Beschäftigung krankenversichert sind. Die Evaluierung der Regelung erfolgt im Rahmen eines Berichts der Bundesregierung über die Wirkung der Maßnahme bis Ende des Jahres 2026.
(10) Der Arbeitgeber hat für Beschäftigte, die nach § 6 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 des Sechsten Buches von der Versicherungspflicht befreit und Mitglied einer berufsständischen Versorgungseinrichtung sind, die Meldungen nach den Absätzen 1, 2 und 9 zusätzlich an die Annahmestelle der berufsständischen Versorgungseinrichtungen zu erstatten; dies gilt nicht für Meldungen nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 10. Die Datenübermittlung hat durch gesicherte und verschlüsselte Datenübertragung aus systemgeprüften Programmen oder mittels systemgeprüfter maschinell erstellter Ausfüllhilfen zu erfolgen. Zusätzlich zu den Angaben nach Absatz 3 enthalten die Meldungen die Mitgliedsnummer des Beschäftigten bei der Versorgungseinrichtung. Die Absätze 5 bis 6a gelten entsprechend.
(11) Der Arbeitgeber hat für Beschäftigte, die nach § 6 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 des Sechsten Buches von der Versicherungspflicht befreit und Mitglied in einer berufsständischen Versorgungseinrichtung sind, der Annahmestelle der berufsständischen Versorgungseinrichtungen monatliche Meldungen zur Beitragserhebung zu erstatten. Absatz 10 Satz 2 gilt entsprechend. Diese Meldungen enthalten für den Beschäftigten
- 1.
die Mitgliedsnummer bei der Versorgungseinrichtung oder, wenn die Mitgliedsnummer nicht bekannt ist, die Personalnummer beim Arbeitgeber, den Familien- und Vornamen, das Geschlecht und das Geburtsdatum, - 2.
den Zeitraum, für den das Arbeitsentgelt gezahlt wird, - 3.
das beitragspflichtige ungekürzte laufende Arbeitsentgelt für den Zahlungszeitraum, - 4.
das beitragspflichtige ungekürzte einmalig gezahlte Arbeitsentgelt im Monat der Abrechnung, - 5.
die Anzahl der Sozialversicherungstage im Zahlungszeitraum, - 6.
den Beitrag, der bei Firmenzahlern für das Arbeitsentgelt nach Nummer 3 und 4 anfällt, - 7.
die Betriebsnummer der Versorgungseinrichtung, - 8.
die Betriebsnummer des Beschäftigungsbetriebes, - 9.
den Arbeitgeber, - 10.
den Ort des Beschäftigungsbetriebes, - 11.
den Monat der Abrechnung.
(12) Der Arbeitgeber hat auch für ausschließlich nach § 2 Absatz 1 Nummer 1 des Siebten Buches versicherte Beschäftigte mit beitragspflichtigem Entgelt Meldungen nach den Absätzen 1 und 3 Satz 2 Nummer 2 abzugeben.
(13) (weggefallen)
(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.
Tenor
-
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 20. März 2013 - 6 Sa 617/12 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Tatbestand
- 1
-
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit mehrerer außerordentlicher, hilfsweise ordentlicher Kündigungen.
- 2
-
Die Beklagte ist tätig auf dem Gebiet der Bahnelektrifizierung und Bahnstromversorgung. Sie ist Marktführerin in Deutschland und beschäftigt regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer.
- 3
-
Der Kläger war bei ihr und ihrer Rechtsvorgängerin seit Oktober 1975, zuletzt als Bereichsleiter Technologie, beschäftigt. Sein Arbeitsort war seit Anfang 2010 O. Der Kläger ist vom Eisenbahn-Bundesamt als Plan- und Abnahmeprüfer auf dem Gebiet der Oberleitungsanlagen mit Rückstromführung und Bahnerdung einschließlich der Statik anerkannt. Er erstellte für die Beklagte Gutachten über elektrische Anlagen. Diese rechnete die Beklagte gegenüber ihren Auftraggebern ab.
- 4
-
In einem Rechtsstreit über Vergütungsansprüche des Klägers erklärte dieser vor dem Arbeitsgericht am 3. August 2011 zu Protokoll:
-
„Im Zusammenhang mit dem Reiseantrag für den Zeitraum vom 17. Februar bis 18. Februar 2011 habe ich meinem Vorgesetzten Herrn Dr. Z mitgeteilt, dass ich am 18. Februar 2011 den Dienstwagen zu einem TÜV-Termin nach Ol bringen werde. Er erwiderte daraufhin,
dass er seinen Wagen auch zum TÜV bringen müsse und dies normal sei.“
- 5
-
Nach Auffassung der Beklagten war diese Aussage falsch. Die Beklagte sah in dem Verhalten des Klägers den Versuch eines Prozessbetrugs und kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 24. August 2011 außerordentlich und fristlos sowie mit Schreiben vom 5. September 2011 hilfsweise ordentlich zum 31. Dezember 2012. Sie hatte zuvor sowohl ihren sog. Montagebetriebsrat als auch den Betriebsrat in O zu den beabsichtigten Kündigungen angehört.
- 6
-
Die außerordentliche Kündigung vom 24. August 2011 ging dem Kläger am 25. August 2011 zu. Mit einem weiteren Schreiben vom 24. August 2011 widerrief die Beklagte die dem Kläger erteilte Prokura und forderte ihn auf, Firmeneigentum herauszugeben. Nach Zugang beider Schreiben bearbeitete der Kläger eine Prüfanfrage der D GmbH (künftig: D) und leitete dieser den Prüfbericht am 29. August 2011 von seiner Privatadresse aus zu. Er hatte den Bericht mit einem Stempel als Gutachter der Beklagten gekennzeichnet. Die damalige Prozessbevollmächtigte des Klägers teilte der Beklagten mit Schreiben vom 19. September 2011 zu diesem Vorgang ua. mit:
-
„Der vorgenannten Schadensminderungspflicht ist unser Mandant nachgekommen, als er der … von Seiten der D GmbH an ihn persönlich gerichtete[n] Anfrage auf Erstellung eines Prüfberichts nachgekommen ist.
…
Mit der Bearbeitung dieses Statik-Prüfberichts für die D GmbH ist unser Mandant daher eindeutig nicht für Ihr Unternehmen tätig geworden.
…
Selbstverständlich also ist festzuhalten, dass unser Mandant diese Prüftätigkeit selbständig und auf eigene Rechnung vorgenommen hat.“
- 7
-
Nach Anhörung des Montagebetriebsrats und des Betriebsrats O kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 27. September 2011 erneut außerordentlich und fristlos sowie mit Schreiben vom 4. Oktober 2011 hilfsweise ordentlich zum 31. Dezember 2012.
- 8
-
Ab dem 1. November 2011 war der Kläger auf der Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrags vom 20. September 2011 für die S GmbH (künftig: S) als „Technischer Support/Gutachter im Fernverkehr“ tätig. Er nahm für diese Planprüfungen und damit verbundene Aufgaben wahr und beriet und unterstützte sie bei der Planerstellung. Nach erneuter Anhörung beider Betriebsräte kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 22. November 2011 ein weiteres Mal außerordentlich und fristlos sowie mit Schreiben vom 24. November 2011 ordentlich zum 31. Dezember 2012.
- 9
-
Da der Kläger außerdem einen Prüfauftrag der I GmbH (künftig: I) durchgeführt hatte, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien - abermals nach Anhörung beider Betriebsräte - mit Schreiben vom 6. Dezember 2011 außerordentlich und fristlos sowie mit Schreiben vom 12. Dezember 2011 ordentlich zum 31. Dezember 2012. Bei der I handelt es sich um eine Schwestergesellschaft der Beklagten.
- 10
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Gegen sämtliche Kündigungen hat der Kläger rechtzeitig die vorliegende Klage erhoben. Er hat gemeint, es fehle an einem Grund sowohl für die außerordentlichen als auch für die hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigungen. Der Versuch eines Prozessbetrugs habe nicht vorgelegen. Bei der Tätigkeit für die D habe er nicht auf eigene Rechnung gearbeitet. Es habe sich daher nicht um eine Konkurrenztätigkeit gehandelt. Die anders lautende Erklärung im Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 19. September 2011 hat der Kläger mit Schriftsatz vom 1. Februar 2012 korrigiert. Er hat vorgetragen, er habe den Auftrag nach Zugang der ersten außerordentlichen Kündigung nur deshalb durchgeführt, weil er sich hierzu gegenüber der D verpflichtet gefühlt habe, insbesondere weil den Auftrag kein anderer Prüfer der Beklagten habe ausführen können. Der Kläger hat weiter vorgebracht, auch mit seiner Tätigkeit für die S sei er nicht in Wettbewerb zu der Beklagten getreten. Zwischen den beiden Unternehmen bestehe keine Konkurrenz im klassischen Sinne. Das Verhältnis zwischen ihnen sei vielmehr in erheblichem Umfang von unternehmerischer Zusammenarbeit geprägt. Die Beklagte selbst habe ihn in Kenntnis seiner Tätigkeit für die S mit Prüfungen beauftragt. Jedenfalls habe er die Interessen der Beklagten durch seine Tätigkeit nicht beeinträchtigt. Außerdem habe es sich, nachdem die Beklagte das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis zuvor gekündigt habe, um eine Übergangslösung gehandelt und nicht um eine auf Dauer angelegte Konkurrenztätigkeit. Auch für die I sei er nicht in Konkurrenz zur Beklagten tätig geworden. Die I sei bei dem betreffenden Projekt als Nachunternehmerin der Beklagten beauftragt gewesen. Er habe zudem bei einem Mitarbeiter der Beklagten nachgefragt, ob seine Beauftragung durch die I von der Beklagten freigegeben sei, was dieser bejaht habe. Der Kläger hat hinsichtlich aller außerordentlichen Kündigungen gerügt, die Beklagte habe die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten. Zu der Kündigung vom 22. November 2011 sei überdies der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört worden.
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Der Kläger hat beantragt
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festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weder durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 24. August 2011, noch durch die außerordentlichen Kündigungen der Beklagten vom 27. September 2011, 22. November 2011 und 6. Dezember 2011, noch durch die ordentlichen Kündigungen der Beklagten vom 5. September 2011, 4. Oktober 2011, 24. November 2011 und 12. Dezember 2011 beendet worden ist.
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Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, die Kündigungen seien jeweils schon als außerordentliche gerechtfertigt. Der Kläger habe für den 18. Februar 2011 Dienstgeschäfte in E vorgetäuscht. Die von ihm in dem Vergütungsrechtsstreit zu Protokoll gegebene Erklärung, er habe seinen Vorgesetzten vorab über seinen Aufenthalt in Ol am 18. Februar 2011 unterrichtet, sei unwahr. Selbst wenn sie wahr wäre, hätte der Kläger sie, die Beklagte, im Zusammenwirken mit seinem Vorgesetzten doch darüber getäuscht, nicht in E, sondern in Ol gewesen zu sein. Mit Blick auf die Erledigung des Auftrags für die D habe sich aufgrund der Angaben im Schreiben der Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 19. September 2011 zumindest im Kündigungszeitpunkt der dringende Verdacht einer Konkurrenztätigkeit ergeben. Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei gewahrt. Sie habe erst mit Eingang der Stellungnahme des Klägers zu laufen begonnen. Auch mit der Tätigkeit für die S habe sich der Kläger in unerlaubten Wettbewerb zu ihr begeben. Der Umstand, dass sie und die S Aufträge gelegentlich in Arbeitsgemeinschaften oder im Haupt- und Subunternehmerverhältnis erledigten, beseitige nicht ihrer beider Konkurrenzverhältnis. Die Prüftätigkeit für die I habe ebenso einer ihrer Arbeitnehmer erbringen können. Ihre Geschäftsführung sei erst am 28. November 2011 über den Sachverhalt informiert worden.
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Das Arbeitsgericht hat die außerordentlichen Kündigungen vom 24. August 2011 und 27. September 2011 als unwirksam angesehen und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr auf die Berufung des Klägers insgesamt stattgegeben und die Anschlussberufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt diese ihr Begehren weiter, die Klage in vollem Umfang abzuweisen.
Entscheidungsgründe
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Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Für die außerordentlichen Kündigungen fehlt es an einem wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB, die hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigungen sind sozial ungerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 2 KSchG.
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I. Die außerordentliche Kündigung vom 24. August 2011 ist nicht gerechtfertigt. In der Protokollerklärung des Klägers in dem vorausgegangenen Rechtsstreit liegt kein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB.
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1. Bewusst wahrheitswidrige Erklärungen, die ein Arbeitnehmer in einem Rechtsstreit mit seinem Arbeitgeber abgibt, weil er befürchtet, mit wahrheitsgemäßen Angaben den Prozess nicht gewinnen zu können, können geeignet sein, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen (BAG 8. November 2007 - 2 AZR 528/06 - Rn. 17). Dabei kommt es nicht entscheidend auf die strafrechtliche Einordnung an; ein Arbeitnehmer, der bewusst falsch vorträgt, um sich einen Vorteil im Rechtsstreit mit seinem Arbeitgeber zu verschaffen, verletzt in erheblicher Weise seine nach § 241 Abs. 2 BGB bestehende Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers(vgl. BAG 8. November 2007 - 2 AZR 528/06 - aaO).
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2. Ohne Rechtsfehler hat das Landesarbeitsgericht angenommen, es gebe keine hinreichenden Anhaltspunkte für die Annahme, der Kläger habe die fragliche Protokollerklärung in dem Bewusstsein abgegeben, sich durch wahrheitswidrige Angaben einen Vorteil gegenüber der Beklagten im Rechtsstreit über seine Vergütungsansprüche zu verschaffen.
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a) Es hat dies daraus abgeleitet, dass die Frage, wo der Kläger den Dienstwagen zum TÜV gebracht und seine Arbeitsleistung für die Beklagte erbracht habe, für seinen Vergütungsanspruch ohne Bedeutung gewesen sei. Aus dem weiteren Vorbringen des Klägers in dem Vorprozess ergebe sich, dass auch er selbst diese Frage in keiner Weise für entscheidungserheblich gehalten habe.
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b) Die Beklagte hat demgegenüber geltend macht, in diesem Fall hätte der Kläger nichts befürchten müssen, wenn er wahrheitsgemäße Angaben gemacht hätte. Ein anderer Grund für seine unzutreffende Erklärung als die Absicht, sich dadurch einen Vorteil zu verschaffen, sei daher nicht ersichtlich. Damit zeigt die Beklagte keinen Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts auf. Ein solcher ist auch objektiv nicht ersichtlich. Die Schlussfolgerungen der Beklagten aus dem Prozessverhalten des Klägers sind nicht zwingend. Sie setzen voraus, dass der Kläger bewusst wahrheitswidrige Angaben gemacht hat. Dies ist weder festgestellt noch gibt es dafür objektiv hinreichende Anhaltspunkte. Selbst wenn zugunsten der Beklagten unterstellt wird, die Erklärung des Klägers habe nicht der Wahrheit entsprochen, muss das diesem nicht bewusst gewesen sein. Ebenso gut kann er sich in seiner Erinnerung darüber, ob er seinen Vorgesetzten vorab über den Aufenthalt in Ol am 18. Februar 2011 unterrichtet hatte, getäuscht haben. Die Beklagte trägt die Darlegungslast für den Kündigungsgrund und damit für eine Schädigungsabsicht des Klägers. Dieser ist sie nicht hinreichend nachgekommen. Das Landesarbeitsgericht musste deshalb keinen Beweis darüber erheben, ob die Erklärung des Klägers wahrheitswidrig war.
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II. Ebenso fehlt es an einem wichtigen Grund für die außerordentliche Kündigung vom 27. September 2011. Die Voraussetzungen für eine Kündigung wegen des Verdachts einer schwerwiegenden Pflichtverletzung liegen nicht vor.
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1. In einem Rechtsstreit über die Wirksamkeit einer Verdachtskündigung sind nicht nur die dem Arbeitgeber bei Kündigungsausspruch bekannten Tatsachen von Bedeutung. Es sind auch solche später bekannt gewordenen Umstände zu berücksichtigen, die den ursprünglichen Verdacht abschwächen oder verstärken (BAG 23. Mai 2013 - 2 AZR 102/12 - Rn. 25; 24. Mai 2012 - 2 AZR 206/11 - Rn. 41). Dies gilt zumindest dann, wenn sie bei Kündigungszugang objektiv bereits vorlagen. Der Arbeitgeber kann verdachtserhärtende Tatsachen in den Prozess einführen, die ihm erst nachträglich bekannt geworden sind, der Arbeitnehmer solche, die den Verdacht entkräften. Bei einer Verdachtskündigung muss der Besonderheit Rechnung getragen werden, dass für sie nicht der volle Nachweis einer Pflichtverletzung verlangt wird. Blieben den Arbeitnehmer entlastende Tatsachen, die erst im Prozess zutage getreten sind, außer Betracht, hätte der Arbeitgeber nur nachzuweisen, dass jedenfalls zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ein dringender Tatverdacht bestand. Das würde der bei der Verdachtskündigung bestehenden Gefahr, einen „Unschuldigen“ zu treffen, nicht gerecht (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 206/11 - Rn. 42; 12. Mai 2010 - 2 AZR 587/08 - Rn. 28). Die Berücksichtigung später bekannt gewordener Umstände steht entgegen der Auffassung der Beklagten nicht im Widerspruch zu dem Grundsatz, dass sich die Wirksamkeit einer Kündigung nach den bei ihrem Zugang gegebenen - objektiven - Tatsachen richtet (vgl. dazu BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 52, BAGE 134, 349; 27. Februar 1997 - 2 AZR 160/96 - zu II 2 c der Gründe, BAGE 85, 194). Diese erschöpfen sich auch im Fall der Verdachtskündigung nicht etwa notwendig in den dem Arbeitgeber zu diesem Zeitpunkt bekannten Verdachtsmomenten.
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2. Selbst Umstände, die auch objektiv erst nachträglich eingetreten sind, können für die gerichtliche Beurteilung der Wirksamkeit einer Kündigung ausnahmsweise von Bedeutung sein, falls sie die Vorgänge, die zur Kündigung geführt haben, in einem neuen Licht erscheinen lassen (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 53, BAGE 134, 349; 15. Dezember 1955 - 2 AZR 228/54 - zu III der Gründe, BAGE 2, 245). Dazu müssen zwischen den neuen Vorgängen und den alten Gründen so enge innere Beziehungen bestehen, dass jene nicht außer Acht gelassen werden können, ohne dass ein einheitlicher Lebensvorgang zerrissen würde (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - aaO mwN). Von Bedeutung kann dies gerade für die Würdigung von verdachtsbegründenden Indiztatsachen sein.
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3. Danach hat das Landesarbeitsgericht in dem Schreiben der Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 19. September 2011 zu Recht keine hinreichenden Verdachtsmomente dafür gesehen, dass der Kläger einen der Beklagten erteilten Auftrag der D für eigene Rechnung bearbeitet habe.
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a) Es durfte zum einen berücksichtigen, dass der Kläger die Angaben seiner Prozessbevollmächtigten im Schreiben vom 19. September 2011 nachträglich korrigiert hat. Damit hat er sich von ihnen distanziert. Sie können nicht mehr uneingeschränkt als sein eigenes Eingeständnis gewertet werden und erscheinen dadurch in einem anderen Licht.
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b) Es durfte zum anderen annehmen, dass weitere Verdachtsmomente gegen den Kläger nicht bestünden. Das Landesarbeitsgericht hat ausgeführt, die Beklagte habe bei der D nicht nachgefragt, auf wen die Rechnung für den Auftrag gestellt worden sei. Der Inhalt der Prüfunterlagen spreche dafür, dass der Kläger durch die Verwendung des Stempels der Beklagten deutlich gemacht habe, für diese tätig geworden zu sein. Gegen diese Würdigung bringt die Beklagte keine beachtlichen Einwände vor. Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts sind auch objektiv nicht ersichtlich. Zwar hat es nicht festgestellt, aus welchem Grund es zu den zunächst falschen Angaben der Prozessbevollmächtigten des Klägers gekommen ist. Es hat aber, zumal die Prüfungsunterlagen die Version des Klägers stützten, ersichtlich einen bloßen Abstimmungsfehler für möglich gehalten. Soweit die Beklagte in der Revisionsinstanz geltend gemacht hat, der Kläger habe sehr wohl privat abrechnen wollen und dies nur deshalb nicht getan, weil er über keinen anderen als ihren Stempel verfügt habe, hat sie keine zulässige Verfahrensrüge erhoben. Sie hat nicht dargelegt, dass und an welcher Stelle sie die für diese Annahme sprechenden Umstände in den Vorinstanzen vorgetragen habe. Die Rüge ist zudem unbegründet. Es bliebe auch unter Berücksichtigung dieses Vorbringens dabei, dass es keine hinreichenden Verdachtsmomente dafür gibt, der Kläger sei auf eigene Rechnung tätig geworden.
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III. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Tätigkeit des Klägers für die S ab dem 1. November 2011 stelle keinen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB für die außerordentliche Kündigung vom 22. November 2011 dar. Dies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.
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1. Ein Arbeitnehmer, der während des bestehenden Arbeitsverhältnisses Konkurrenztätigkeiten entfaltet, verstößt gegen seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers aus § 241 Abs. 2 BGB. Es handelt sich in der Regel um eine erhebliche Pflichtverletzung. Sie ist „an sich“ geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen (BAG 28. Januar 2010 - 2 AZR 1008/08 - Rn. 20; 26. Juni 2008 - 2 AZR 190/07 - Rn. 15 mwN).
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a) Während des rechtlichen Bestehens eines Arbeitsverhältnisses ist einem Arbeitnehmer grundsätzlich jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitgebers untersagt (BAG 16. Januar 2013 - 10 AZR 560/11 - Rn. 14; 28. Januar 2010 - 2 AZR 1008/08 - Rn. 22). Die für Handlungsgehilfen geltende Regelung des § 60 Abs. 1 HGB normiert einen allgemeinen Rechtsgedanken. Der Arbeitgeber soll vor Wettbewerbshandlungen seines Arbeitnehmers geschützt werden. Der Arbeitnehmer darf im Marktbereich seines Arbeitgebers Dienste und Leistungen nicht Dritten anbieten. Dem Arbeitgeber soll dieser Bereich uneingeschränkt und ohne die Gefahr einer nachteiligen Beeinflussung durch den Arbeitnehmer offenstehen (BAG 28. Januar 2010 - 2 AZR 1008/08 - aaO; 21. November 1996 - 2 AZR 852/95 - zu II 1 a der Gründe). Dem Arbeitnehmer ist aufgrund des Wettbewerbsverbots nicht nur eine Konkurrenztätigkeit im eigenen Namen und Interesse untersagt. Ihm ist ebenso wenig gestattet, einen Wettbewerber des Arbeitgebers zu unterstützen (BAG 28. Januar 2010 - 2 AZR 1008/08 - aaO; 21. November 1996 - 2 AZR 852/95 - aaO). Allerdings darf er, wenn ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nach § 74 HGB nicht vereinbart ist, schon vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses für die Zeit nach seinem Ausscheiden die Gründung eines eigenen Unternehmens oder den Wechsel zu einem Konkurrenzunternehmen vorbereiten(vgl. BAG 26. Juni 2008 - 2 AZR 190/07 - Rn. 15). Verboten ist lediglich die Aufnahme einer werbenden Tätigkeit, etwa durch Vermittlung von Konkurrenzgeschäften oder aktives Abwerben von Kunden. Bloße Vorbereitungshandlungen erfüllen diese Voraussetzungen regelmäßig nicht (BAG 26. Juni 2008 - 2 AZR 190/07 - aaO).
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b) Das vertragliche Wettbewerbsverbot gilt während der gesamten rechtlichen Dauer des Arbeitsverhältnisses. Ein Arbeitnehmer darf deshalb grundsätzlich auch nach Zugang einer von ihm gerichtlich angegriffenen fristlosen Kündigung des Arbeitgebers keine Konkurrenztätigkeit ausgeübt haben, falls sich die Kündigung später als unwirksam herausstellt. Er ist in der Regel auch während des - für ihn erfolgreichen - Kündigungsschutzprozesses an das vertragliche Wettbewerbsverbot gebunden (BAG 28. Januar 2010 - 2 AZR 1008/08 - Rn. 23; 25. April 1991 - 2 AZR 624/90 - zu B III 3 a der Gründe). Dies gilt unabhängig davon, ob eine Karenzentschädigung angeboten oder er vorläufig weiterbeschäftigt wird (BAG 28. Januar 2010 - 2 AZR 1008/08 - aaO). Seine Obliegenheit aus § 615 Satz 2 BGB, nicht böswillig anderweitigen Erwerb zu unterlassen, rechtfertigt es nicht, eine Konkurrenztätigkeit im Geschäftsbereich des Arbeitgebers aufzunehmen(BAG 25. April 1991 - 2 AZR 624/90 - zu B III 3 a bb der Gründe).
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2. Bei der Prüfung, ob ein Verstoß gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot nach Zugang einer - gerichtlich angegriffenen - außerordentlichen Kündigung die weitere Kündigung des Arbeitsverhältnisses - falls es auf sie noch ankommt - rechtfertigen kann, ist im Rahmen der erforderlichen Interessenabwägung (vgl. auch dazu BAG 28. Januar 2010 - 2 AZR 1008/08 - Rn. 26; 25. April 1991 - 2 AZR 624/90 - zu B III 3 b der Gründe) zu berücksichtigen, dass sich in einer solchen Konstellation beide Parteien objektiv vertragswidrig verhalten.
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a) Eine Fallgestaltung wie die vorliegende ist durch ein in sich widersprüchliches Verhalten beider Vertragsparteien gekennzeichnet. Der Arbeitgeber beruft sich vorrangig auf die Wirksamkeit einer schon zuvor erklärten Kündigung, erwartet aber vom Arbeitnehmer ein Verhalten, das dieser nur bei Unwirksamkeit der Kündigung schuldet. Hätte im Übrigen der Arbeitgeber - entsprechend der objektiven Rechtslage - keine Kündigung erklärt, hätte aller Voraussicht nach der Arbeitnehmer keinen Anlass für die Aufnahme einer Konkurrenztätigkeit gehabt. Der Arbeitnehmer wiederum erstrebt die Feststellung einer Unwirksamkeit der früheren Kündigung, verstößt aber mit der Aufnahme von Konkurrenztätigkeiten gegen gerade dann bestehende Unterlassungspflichten.
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b) Auf diese Besonderheiten ist bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses trotz der Konkurrenztätigkeit des Arbeitnehmers zumutbar ist, Bedacht zu nehmen. Es spricht dabei zugunsten des Arbeitnehmers, wenn die Wettbewerbstätigkeit erst durch die frühere - unwirksame - Kündigung ausgelöst worden ist (vgl. für einen Handelsvertreter BGH 28. April 1960 - VII ZR 218/59 - zu 6 der Gründe). Dann rechtfertigt die objektiv gegebene Pflichtverletzung des Arbeitnehmers für die Zeit nach Prozessende in der Regel keine negative Verhaltensprognose. Auch ist zu berücksichtigen, ob der Wettbewerb auf eine dauerhafte Konkurrenz zum bisherigen Arbeitgeber angelegt ist oder zunächst nur eine Übergangslösung für den Schwebezustand bis zur Klärung der Rechtslage darstellt (BAG 25. April 1991 - 2 AZR 624/90 - zu B III 3 b bb der Gründe). Von Bedeutung ist ferner, ob dem Arbeitgeber aufgrund der Art und der Auswirkungen der Konkurrenztätigkeit unmittelbar ein Schaden zugefügt wird oder nur eine abstrakte Gefährdung von dessen geschäftlichen Interessen vorliegt (vgl. BAG 25. April 1991 - 2 AZR 624/90 - aaO).
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3. Zu Recht hat danach das Landesarbeitsgericht den Interessen des Klägers an einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses den Vorrang gegenüber den Interessen der Beklagten an dessen Beendigung eingeräumt.
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a) Der Kläger hat den Arbeitsvertrag mit der S erst geschlossen und die Tätigkeit für sie erst aufgenommen, nachdem die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien zuvor fristlos gekündigt hatte. Da keine Anhaltspunkte für das Gegenteil vorliegen, lässt dies nur den Schluss zu, dass seine Wettbewerbstätigkeit durch die Kündigung ausgelöst worden ist. Das spricht zudem dafür, dass der Kläger sie lediglich als Ersatz für seine bisherige Tätigkeit aufgenommen hat. Es sind keine Umstände festgestellt oder objektiv erkennbar, die die Annahme rechtfertigten, er hätte es auf eine dauerhafte Konkurrenz zur Beklagten angelegt. Der Kläger hat nicht etwa ein eigenes Unternehmen in Konkurrenz zur Beklagten aufgebaut. Aus dem neu eingegangenen Arbeitsverhältnis konnte er sich für den Fall, dass er mit der Kündigungsschutzklage gegen die Beklagte obsiegen würde, jederzeit - etwa durch Kündigung - wieder lösen.
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b) Das Landesarbeitsgericht durfte zugunsten des Klägers berücksichtigen, dass er durch seine Tätigkeit für die S der Beklagten keinen unmittelbaren Schaden zugefügt hat. Soweit die S für die Beklagte tätig geworden ist, hat er dieser sogar die zeitgerechte Auftragserfüllung gesichert. Die Beklagte weist zwar zutreffend darauf hin, dass ein Wettbewerbsverstoß auch ohne eine konkrete Schädigung vorliegen kann. Darum geht es jedoch nicht. Es geht darum, ob dieser Verstoß eine außerordentliche Kündigung rechtfertigt.
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c) Entgegen der Auffassung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht nicht angenommen, möglicher Gewinn sei im gegebenen Zusammenhang schlechthin kein schützenswertes Interesse. Es hat lediglich gewürdigt, dass der Beklagten ein Gewinn aus den Prüfarbeiten des Klägers nicht deshalb entgangen ist, weil dieser für die S tätig war. Dies sei vielmehr die Folge davon gewesen, dass sie das Arbeitsverhältnis der Parteien zuvor fristlos gekündigt habe, ohne einen Ersatz für den Kläger einzustellen. Das Landesarbeitsgericht hat damit zu Recht eine Kausalität zwischen der Konkurrenztätigkeit des Klägers und einem Gewinnausfall der Beklagten verneint. Auch wenn der Kläger nicht für die S gearbeitet hätte, hätte die Beklagte die von ihm erbrachte Tätigkeit nicht selbst und mit eigenen Arbeitnehmern durchführen können.
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d) Die von der Beklagten vermissten weiteren Gesichtspunkte hat das Landesarbeitsgericht bei der Interessenabwägung nicht unberücksichtigt gelassen. Es hat ihnen nur kein zugunsten der Beklagten ausschlaggebendes Gewicht beigemessen.
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aa) Die mit der Tätigkeit des Klägers verbundene Möglichkeit einer Gewinnerhöhung bei der S hat das Landesarbeitsgericht - wie seine Ausführungen zum Fehlen einer unmittelbaren Schädigung der Beklagten erkennen lassen - zutreffend nicht als einen erschwerenden Umstand erachtet. Ein möglicher wirtschaftlicher Vorteil für das konkurrierende Unternehmen ist einer Konkurrenztätigkeit immanent.
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bb) Das Landesarbeitsgericht hat auch den Grad des Schuldvorwurfs nicht unberücksichtigt gelassen. Es hat vielmehr auf die Besonderheiten einer Konkurrenztätigkeit nach fristloser Kündigung abgestellt. Danach ist dem Arbeitnehmer zwar kein Wettbewerb zu seinem bisherigen Arbeitgeber gestattet, wenn das Arbeitsverhältnis - objektiv - fortbesteht. Die Situation lässt eine gleichwohl aufgenommene Konkurrenztätigkeit aber in der Regel in einem milderen Licht erscheinen. Durch die fristlose Kündigung hatte der Arbeitgeber zu verstehen gegeben, sich seinerseits an vertragliche Pflichten nicht mehr gebunden zu fühlen.
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cc) Auf der Basis der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger in vollem Bewusstsein der Tatsache gehandelt hätte, die Beklagte werde seine Konkurrenztätigkeit nicht akzeptieren. Die Beklagte macht zwar geltend, der Kläger habe dies daran erkennen müssen, dass sie schon auf seine Konkurrenztätigkeit für die D mit einer außerordentlichen Kündigung reagiert habe. Aus dem vom Landesarbeitsgericht in Bezug genommenen Kündigungsschreiben vom 27. September 2011 ergibt sich ein solcher Kündigungsgrund aber nicht. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass und ggf. welche sonstigen Umstände die Annahme rechtfertigen sollten, der Kläger habe im Bewusstsein dessen gehandelt, sie werde seine Tätigkeit für die S keinesfalls akzeptieren. Es kann daher dahinstehen, ob dies anderenfalls zu ihren Gunsten zu werten wäre. Dagegen spricht, dass es nicht auf die subjektive Bereitschaft zur Akzeptanz auf Seiten des Arbeitgebers, sondern darauf ankommt, was diesem objektiv zuzumuten ist (vgl. BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 47, BAGE 134, 349).
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dd) Das Landesarbeitsgericht hat auch berücksichtigt, dass der Kläger nicht nur punktuell, sondern im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses, dh. kontinuierlich für die S tätig geworden ist. Es hat diesen Umstand erkennbar deshalb nicht als erschwerend angesehen, weil damit keine unmittelbare Schädigung der Beklagten einhergegangen sei. Diese habe nicht vorgetragen, dass ihre eigenen Arbeitnehmer, die solche Prüftätigkeiten hätten ausführen können, nicht ausgelastet gewesen seien. Sie habe vielmehr nicht über ausreichende eigene Kapazitäten verfügt, um eine zeitnahe Prüfung sicherzustellen. Diese Würdigung lässt Rechtsfehler nicht erkennen.
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IV. Die außerordentliche Kündigung vom 6. Dezember 2011 ist mangels wichtigen Grundes ebenfalls unwirksam. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
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1. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, auch die auf wettbewerbswidriges Verhalten des Klägers gestützte Kündigung vom 6. Dezember 2011 sei nach § 626 Abs. 1 BGB nicht gerechtfertigt. Bei der I handele es sich um ein Schwesterunternehmen der Beklagten, das für diese bei dem fraglichen Auftrag als Nachunternehmerin tätig geworden sei. Eine Verletzung der Interessen der Beklagten sei nicht ersichtlich.
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2. Die Sachrügen, die die Beklagte gegen diese Würdigung vorbringt, entsprechen denen, die sie gegen die Auffassung des Landesarbeitsgerichts von der Unwirksamkeit der Kündigung vom 22. November 2011 erhoben hat. Sie greifen aus den dargelegten Gründen nicht durch. Hinzu kommt, dass sich die Tätigkeit des Klägers für die I in der Ausführung eines einzelnen Prüfauftrags erschöpfte, für den die I Nachunternehmerin der Beklagten war. Eine fortdauernde Tätigkeit lag nicht vor. Die Verfahrensrüge der Beklagten, das Landesarbeitsgericht habe nicht in Erwägung gezogen, dass sie vorgetragen habe, einer ihrer Arbeitnehmer habe den Auftrag erledigen können, ist unzulässig. Aus dem Tatbestand der angefochtenen Entscheidung ergibt sich lediglich, dass die Beklagte dies erstinstanzlich behauptet hat, nicht aber, was sie dazu im Einzelnen vorgebracht, ob sie für ihr Vorbringen Beweis angetreten und ob sie Vortrag und ggf. Beweisantritt im Berufungsverfahren aufrechterhalten hat. Es ist deshalb nicht ausgeschlossen, dass im Berufungsverfahren unstreitig wurde, die Beklagte sei an der Durchführung des Auftrags schon aus rechtlichen Gründen gehindert gewesen.
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V. Gegen die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigungen seien „aus den gleichen Gründen“ nicht sozial gerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 2 KSchG, erhebt die Beklagte keine gesonderten Rügen. Ein Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts ist auch objektiv nicht ersichtlich.
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1. Das Landesarbeitsgericht hat offenbar angenommen, die ordentlichen Kündigungen seien aus eben den Gründen sozial ungerechtfertigt, aus denen die außerordentlichen Kündigungen unwirksam seien. Bei deren Prüfung hat es die Folgen der (teilweise unterstellten) Pflichtverletzungen und den Grad des Verschuldens des Klägers als nicht so schwerwiegend angesehen, dass der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zumindest bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar gewesen sei.
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2. Wenn das Landesarbeitsgericht auf diese Gründe mit Blick auf die ordentlichen Kündigungen Bezug nimmt, bedeutet das, dass es zu dem Ergebnis gelangt ist, der Beklagten sei eine Fortführung des Arbeitsverhältnisses auch über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus zuzumuten. Dies lässt Rechtsfehler nicht erkennen.
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VI. Die Kosten ihrer erfolglosen Revision hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Beklagte zu tragen.
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Kreft
Niemann
Rachor
Frey
Torsten Falke
(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.
Macht der Beauftragte zum Zwecke der Ausführung des Auftrags Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, so ist der Auftraggeber zum Ersatz verpflichtet.
(1) Bei der zeitlichen Festlegung des Urlaubs sind die Urlaubswünsche des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, es sei denn, daß ihrer Berücksichtigung dringende betriebliche Belange oder Urlaubswünsche anderer Arbeitnehmer, die unter sozialen Gesichtspunkten den Vorrang verdienen, entgegenstehen. Der Urlaub ist zu gewähren, wenn der Arbeitnehmer dies im Anschluß an eine Maßnahme der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation verlangt.
(2) Der Urlaub ist zusammenhängend zu gewähren, es sei denn, daß dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe eine Teilung des Urlaubs erforderlich machen. Kann der Urlaub aus diesen Gründen nicht zusammenhängend gewährt werden, und hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Urlaub von mehr als zwölf Werktagen, so muß einer der Urlaubsteile mindestens zwölf aufeinanderfolgende Werktage umfassen.
(3) Der Urlaub muß im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden. Eine Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr ist nur statthaft, wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen. Im Fall der Übertragung muß der Urlaub in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahrs gewährt und genommen werden. Auf Verlangen des Arbeitnehmers ist ein nach § 5 Abs. 1 Buchstabe a entstehender Teilurlaub jedoch auf das nächste Kalenderjahr zu übertragen.
(4) Kann der Urlaub wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden, so ist er abzugelten.
(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).
(2) Die Klageschrift muss enthalten:
- 1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts; - 2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.
(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:
- 1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen; - 2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht; - 3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.
(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.
(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.
(1) Die Gerichte für Arbeitssachen sind ausschließlich zuständig für
- 1.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Tarifvertragsparteien oder zwischen diesen und Dritten aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen; - 2.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt; - 3.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern - a)
aus dem Arbeitsverhältnis; - b)
über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses; - c)
aus Verhandlungen über die Eingehung eines Arbeitsverhältnisses und aus dessen Nachwirkungen; - d)
aus unerlaubten Handlungen, soweit diese mit dem Arbeitsverhältnis im Zusammenhang stehen; - e)
über Arbeitspapiere;
- 4.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern oder ihren Hinterbliebenen und - a)
Arbeitgebern über Ansprüche, die mit dem Arbeitsverhältnis in rechtlichem oder unmittelbar wirtschaftlichem Zusammenhang stehen; - b)
gemeinsamen Einrichtungen der Tarifvertragsparteien oder Sozialeinrichtungen des privaten Rechts oder Versorgungseinrichtungen, soweit Letztere reine Beitragszusagen nach § 1 Absatz 2 Nummer 2a des Betriebsrentengesetzes durchführen, über Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis oder Ansprüche, die mit dem Arbeitsverhältnis in rechtlichem oder unmittelbar wirtschaftlichem Zusammenhang stehen,
soweit nicht die ausschließliche Zuständigkeit eines anderen Gerichts gegeben ist; - 5.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern oder ihren Hinterbliebenen und dem Träger der Insolvenzsicherung über Ansprüche auf Leistungen der Insolvenzsicherung nach dem Vierten Abschnitt des Ersten Teils des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung; - 6.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitgebern und Einrichtungen nach Nummer 4 Buchstabe b und Nummer 5 sowie zwischen diesen Einrichtungen, soweit nicht die ausschließliche Zuständigkeit eines anderen Gerichts gegeben ist; - 7.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Entwicklungshelfern und Trägern des Entwicklungsdienstes nach dem Entwicklungshelfergesetz; - 8.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen den Trägern des freiwilligen sozialen oder ökologischen Jahres oder den Einsatzstellen und Freiwilligen nach dem Jugendfreiwilligendienstegesetz; - 8a.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen dem Bund oder den Einsatzstellen des Bundesfreiwilligendienstes oder deren Trägern und Freiwilligen nach dem Bundesfreiwilligendienstgesetz; - 9.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern aus gemeinsamer Arbeit und aus unerlaubten Handlungen, soweit diese mit dem Arbeitsverhältnis im Zusammenhang stehen; - 10.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen behinderten Menschen im Arbeitsbereich von Werkstätten für behinderte Menschen und den Trägern der Werkstätten aus den in § 221 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch geregelten arbeitnehmerähnlichen Rechtsverhältnissen.
(2) Die Gerichte für Arbeitssachen sind auch zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern,
- a)
die ausschließlich Ansprüche auf Leistung einer festgestellten oder festgesetzten Vergütung für eine Arbeitnehmererfindung oder für einen technischen Verbesserungsvorschlag nach § 20 Abs. 1 des Gesetzes über Arbeitnehmererfindungen zum Gegenstand haben; - b)
die als Urheberrechtsstreitsachen aus Arbeitsverhältnissen ausschließlich Ansprüche auf Leistung einer vereinbarten Vergütung zum Gegenstand haben.
(3) Vor die Gerichte für Arbeitssachen können auch nicht unter die Absätze 1 und 2 fallende Rechtsstreitigkeiten gebracht werden, wenn der Anspruch mit einer bei einem Arbeitsgericht anhängigen oder gleichzeitig anhängig werdenden bürgerlichen Rechtsstreitigkeit der in den Absätzen 1 und 2 bezeichneten Art in rechtlichem oder unmittelbar wirtschaftlichem Zusammenhang steht und für seine Geltendmachung nicht die ausschließliche Zuständigkeit eines anderen Gerichts gegeben ist.
(4) Auf Grund einer Vereinbarung können auch bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen juristischen Personen des Privatrechts und Personen, die kraft Gesetzes allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans der juristischen Person zu deren Vertretung berufen sind, vor die Gerichte für Arbeitssachen gebracht werden.
(5) In Rechtsstreitigkeiten nach diesen Vorschriften findet das Urteilsverfahren statt.
(1) Für die Zulässigkeit des Rechtsweges und der Verfahrensart sowie für die sachliche und örtliche Zuständigkeit gelten die §§ 17 bis 17b des Gerichtsverfassungsgesetzes mit folgender Maßgabe entsprechend:
- 1.
Beschlüsse entsprechend § 17a Abs. 2 und 3 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die örtliche Zuständigkeit sind unanfechtbar. - 2.
Der Beschluß nach § 17a Abs. 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes ergeht, sofern er nicht lediglich die örtliche Zuständigkeit zum Gegenstand hat, auch außerhalb der mündlichen Verhandlung stets durch die Kammer.
(1a) Für Streitigkeiten nach § 2 Abs. 1 Nr. 3, 4a, 7, 8 und 10 sowie Abs. 2 ist auch das Arbeitsgericht zuständig, in dessen Bezirk der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet oder zuletzt gewöhnlich verrichtet hat. Ist ein gewöhnlicher Arbeitsort im Sinne des Satzes 1 nicht feststellbar, ist das Arbeitsgericht örtlich zuständig, von dessen Bezirk aus der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet oder zuletzt gewöhnlich verrichtet hat.
(2) Die Tarifvertragsparteien können im Tarifvertrag die Zuständigkeit eines an sich örtlich unzuständigen Arbeitsgerichts festlegen für
- 1.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus einem Arbeitsverhältnis und aus Verhandlungen über die Eingehung eines Arbeitsverhältnisses, das sich nach einem Tarifvertrag bestimmt, - 2.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten aus dem Verhältnis einer gemeinsamen Einrichtung der Tarifvertragsparteien zu den Arbeitnehmern oder Arbeitgebern.
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
Ist die Geltendmachung einer nicht von einer Gegenleistung abhängigen Geldforderung oder die Geltendmachung des Anspruchs auf Räumung eines Grundstücks oder eines Raumes, der anderen als Wohnzwecken dient, an den Eintritt eines Kalendertages geknüpft, so kann Klage auf künftige Zahlung oder Räumung erhoben werden.
Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 und des § 289 Satz 1 finden entsprechende Anwendung.
(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.
(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.
(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.
(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.
(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.
(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn
- 1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder - 2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.
(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist. § 64 Abs. 3a ist entsprechend anzuwenden.
(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn
- 1.
eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat, - 2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder - 3.
ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.
(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.
(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.
(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.
(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.