Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Beschluss, 20. Sept. 2011 - 3 TaBV 12/11

Auf die Beschwerde der zu 1) beteiligten Antragstellerin wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 27.01.2011 - 11 BV 13/10 - abgeändert:

Die Zustimmung der zu 2) beteiligten Betriebsvertretung zur außerordentlichen Kündigung des zu 3) beteiligten Betriebsvertretungsmitglieds C. wird ersetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

A.

Die Beteiligten streiten über einen Antrag auf gerichtliche Ersetzung der verweigerten Zustimmung der in der Dienststelle "U. (United States Army Garrison) A-Stadt" gebildeten Betriebsvertretung (Beteiligte zu 2) zur außerordentlichen Kündigung des Betriebsvertretungsmitglieds C. (Beteiligter zu 3).

Der am … Mai 1958 geborene, verheiratete und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Beteiligte zu 3 ist seit dem 21. August 1978 bei den US-Stationierungsstreitkräften beschäftigt, zuletzt in der Dienststelle "U. A-Stadt" - Directorate of public works operations & Maintenance Division (DPW) als Betriebshandwerker. Er ist Mitglied der zu 2 beteiligten Betriebsvertretung. Auf sein Arbeitsverhältnis findet aufgrund arbeitsvertraglicher Vereinbarung der Tarifvertrag für die Arbeitnehmer bei den Stationierungsstreitkräften im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland (TVAL II) Anwendung.

Am 10. Dezember 2009 erhielt der Sachbearbeiter Betriebsorganisation der vorgenannten Dienststelle, Herr H. W., ein anonymes Schreiben (Bl. 125 d. A.), in dem der Beteiligte zu 3 beschuldigt wurde, seit Jahren Material der US-Army in großem Stil zu entwenden. Am 22. Januar 2010 erreichte den zuständigen Standortkommandeur (LTC Pf.) ebenfalls ein anonymes Schreiben (Bl. 126 d. A.), in dem die Vorwürfe gegen den Beteiligten zu 3 wiederholt wurden. Noch am gleichen Tag schaltete der Kommandeur den CID (Criminal Investigation Command) ein, der als eigenständige Abteilung für Untersuchungen innerhalb der Streitkräfte zuständig ist. Ein Ermittler dieser Abteilung befragte u.a. einen engen Mitarbeiter des Beteiligten zu 3, dessen Arbeitskollegen Herrn R., der bei seiner Vernehmung am 22. März 2010 die Vorwürfe aus den anonymen Schreiben bestätigte; wegen der Einzelheiten der Aussage des Herrn R. wird auf das Vernehmungsprotokoll vom 22. März 2010 (Anlage 5 zum Schriftsatz der Beteiligten zu 1 vom 02. Mai 2011 = Bl. 133 bis 136 d. A.) verwiesen. Hinsichtlich der vom CID am 18. Februar 2010 vorgenommenen Befragung des unmittelbaren Vorgesetzten des Beteiligten zu 3, Herrn B., und der am 03. März 2010 durchgeführten Vernehmung seines Stellvertreters, Herrn I., wird auf die Vernehmungsprotokolle vom 18. Februar 2010 und 03. März 2010 (Anlagen 3 und 4 zum Schriftsatz der Beteiligten zu 1 vom 02. Mai 2011 = Bl. 127 bis 132 d.A.) Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 24. März 2010 (Anlage 6 zum Schriftsatz der Beteiligten zu 1 vom 02. Mai 2011 = Bl. 137, 138 d. A.) wurde das Polizeipräsidium Trier, Kriminalinspektion C-Stadt, vom CID über die Ermittlungen mit der Bitte um Kenntnisnahme und weitere Veranlassung unterrichtet. Daraufhin wurde von den deutschen Strafverfolgungsbehörden ein Ermittlungsverfahren eingeleitet und die Ermittlungsbehörde der US-Streitkräfte angewiesen, ihre Ermittlungen einzustellen, weil es sich bei den Verdächtigen um deutsche Zivilisten handele. Im Rahmen dieses polizeilichen Ermittlungsverfahrens wurde nochmals Herr R. am 25. März 2010 als Zeuge vernommen, der die Aussagen des anonymen Schreibens wiederum bestätigte und angab, dass er selbst schon gesehen habe, wie der Beteiligte zu 3 Material entwendet habe, und zwar täglich Kleinteile.

Am 04. Juni 2010 wurde der private Pkw des Beteiligten zu 3 durch Beamte der Kriminalinspektion C-Stadt durchsucht. Dabei wurden zwei Warnwesten, ein Paar Wollhandschuhe und eine Dose Enteisungsspray gefunden, die aus dem Bereich der amerikanischen Streitkräfte stammten. Danach wurde der Beteiligte zu 3 durch den Kriminaloberkommisar Sch. vernommen und auf die in seinem Privatfahrzeug aufgefundenen Gegenstände angesprochen, woraufhin er zugab, diese aus den Kellern der Unterkunftsgebäude mitgenommen zu haben. Auf die Frage, ob er schon mal was mit nach Hause genommen habe, was er gebrauchen könnte und dort gefunden habe, gab er zu, dass er auch öfters mal dort gefundene Sachen mit nach Hause genommen habe und die Amerikaner ja doch einiges rausstellen würden, was man noch gebrauchen könne. Weiterhin wurde er unter Hinweis auf schon durchgeführte Vernehmungen darauf hingewiesen, dass es nicht nur um persönliche Ausrüstung von US-Amerikanern oder gefundene Gegenstände aus dem Keller, sondern explizit um Sachen aus dem DPW gehe, wie Steckdosen, Holz und andere Sachen, die dort unrechtmäßig entwendet worden seien. Auf die Frage, ob er solche Gegenstände mitgenommen habe, gab der Beteiligte zu 3 folgende Antwort: "Es waren vielleicht mal Kleinteile oder eine Birne, die dürfte auch noch in meiner Werkstatt liegen oder Rahmen von einer Steckdose. Aber im großen Stil habe ich da nix mitgenommen." Auf Nachfrage erklärte sich der Beteiligte zu 3 damit einverstanden, dass das bei ihm gefundene Material der US-Amerikaner wieder an seine Besitzer ausgehändigt werden kann. Wegen der weiteren Einzelheiten der polizeilichen Vernehmung des Beteiligten zu 3 wird auf das Protokoll vom 09. Juni 2010 (Anlage 7 zum Schriftsatz der Beteiligten zu 1 vom 02. Mai 2011 = Bl. 139 bis 144 d. A.) Bezug genommen.

Zudem wurde beim Beteiligten zu 3 eine Hausdurchsuchung durchgeführt; wegen der dort aufgefundenen Gegenstände und der weiteren Ermittlungsergebnisse wird auf den Ermittlungsbericht des Polizeipräsidiums Trier - Kriminalinspektion C-Stadt - vom 21. Juli 2010 (Anlage 8 zum Schriftsatz der Beteiligten zu 1 vom 02. Mai 2011 = Bl. 145 bis 150 d. A.) verwiesen.

Am 15. Oktober 2010 fertigte die US-Ermittlungsbehörde einen Bericht, in dem sie den neuen Standortkommandeur LTC McA. unterrichtete, dass der Verdacht einer Straftat naheliege, die Angelegenheit jedoch an die deutschen Ermittlungsbehörden abgegeben worden sei. Am 05. November 2010 wurde die Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft Bad Kreuznach dem Personalbüro der US-Streitkräfte zur Einsicht überlassen. Nach Durchsicht der Ermittlungsakte durch das US-Personalbüro wurden die Erkenntnisse aus der überlassenen Ermittlungsakte an den Standortkommandeur weitergeleitet.

Mit Schreiben vom 12. November 2010 (Bl. 26, 27 d. A.), das die Betriebsvertretung am gleichen Tag erhalten hat, unterrichtete der Kommandeur der Dienststelle die Betriebsvertretung über die beabsichtigte außerordentliche fristlose Kündigung des mit dem Beteiligten zu 3 bestehenden Arbeitsverhältnisses und forderte diese zur Erteilung ihrer Zustimmung auf; wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Schreiben vom 12. November 2010 (Bl. 26, 27 d. A.) verwiesen. Mit Schreiben vom 17. November 2010 (Bl. 28 d.A.), dem Standortkommandeur am gleichen Tag zugegangen, verweigerte die Betriebsvertretung die beantragte Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3.

Mit Schriftsatz vom 16. November 2010, beim Arbeitsgericht Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - am 18. November 2010 eingegangen, hat die zu 1 beteiligte Antragstellerin das vorliegende Beschlussverfahren - als Prozessstandschafterin der Vereinigten Staaten von Amerika - eingeleitet und die gerichtliche Ersetzung der von der Betriebsvertretung verweigerten Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3 beantragt.

Die Antragstellerin trägt vor, aus der Ermittlungsakte der deutschen Strafverfolgungsbehörden hätten sich folgende neue Erkenntnisse ergeben, die den Kommandeur zu seiner Kündigungsentscheidung bewogen hätten: Einzelheiten zum zeitlichen Umfang ("tägliche Mitnahme von Kleinteilen") sowie hinsichtlich welcher Gegenstände der Beteiligte zu 3 Eigentumsverletzungen begangen habe, das Auffinden von Gegenständen aus US-Armeebeständen in beträchtlichem Umfang im Hause des Beteiligten zu 3 und das Geständnis des Beteiligten zu 3, dass er sowohl in Gebäuden und Kellern zurückgelassene Gegenstände als auch Kleinteile aus dem DPW mitgenommen habe. Der Beteiligte zu 3 habe nach Aussage des engen Mitarbeiters täglich Kleinteile von den US-Streitkräften entwendet und damit seinen Arbeitgeber in erheblicher und gravierender Weise geschädigt. Auch das Entwenden von Kleinteilen stelle eine Straftat dar, die das Vertrauen in die persönliche Integrität des Beteiligten zu 3 unwiderruflich zerstöre. Der Beteiligte zu 3 habe die Mitnahme von Kleinteilen - wenn auch in geringerem Umfang - auch eingeräumt. Zudem habe der Beteiligte zu 3 größere Gegenstände aus US-Armeebeständen mitgenommen, die in seinem Hause aufgefunden worden seien. Auch die Mitnahme dieser in der Regel noch brauchbaren Gegenstände stelle eine Straftat dar. Diesen Sachverhalt habe der Beteiligte zu 3 ebenfalls eingeräumt. Durch die Informationen aus der Ermittlungsakte stehe fest, dass der Beteiligte zu 3 mehrfach und über einen längeren Zeitraum strafrechtliche Handlungen gegen das Eigentum des Arbeitgebers und der Angehörigen der US-Streitkräfte vorgenommen habe. Eine Weiterbeschäftigung sei damit für den Arbeitgeber unzumutbar. Die Taten seien vorsätzlich und wider besseren Wissens begangen worden. Dem Beteiligten zu 3 sei klar gewesen, dass solche Straftaten arbeitgeberseitig nicht hingenommen werden würden. Vor diesem Hintergrund sei auch eine Abmahnung entbehrlich.

Die Antragstellerin hat beantragt,

die Zustimmung der Antragsgegnerin zur außerordentlichen Kündigung des Betriebsvertretungsmitglieds C. zu ersetzen.

Die zu 2 beteiligte Betriebsvertretung und der Beteiligte zu 3 haben beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Die Betriebsvertretung hat erwidert, die Antragstellerin habe die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten. Die Einleitung des vorliegenden Verfahrens sei erst ein Jahr nach Eingang der anonymen Schreiben mit den gegen den Beteiligten zu 3 erhobenen Vorwürfen und nahezu acht Monate nach Weitergabe der Angelegenheit an die deutschen Strafverfolgungsbehörden erfolgt. Selbst nach Übergabe des Abschlussberichtes der US-Ermittlungsbehörde an Herrn LTC McA. habe es noch mehr als einen Monat gedauert, bis das vorliegende Verfahren eingeleitet worden sei. Die erforderlichen Ermittlungen müssten mit der gebotenen Eile innerhalb einer kurz bemessenen Frist erfolgen, was vorliegend in keiner Weise geschehen sei. Auch der Wechsel in der Person des Standortkommandeurs habe nicht zu einer Hemmung der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB geführt, weil der kündigungsberechtigte frühere Standortkommandeur in jeder Beziehung unterrichtet gewesen sei. Die Antragstellerin könne sich insbesondere nicht darauf berufen, dass sie im November Einblick in die Ermittlungsakten genommen habe. Selbst wenn der neue Standortkommandeur oder ein neuer Personalsachbearbeiter sich nach vielen Monaten entschieden hätte, Einblick in die Ermittlungsakten zu nehmen, würde es sich um ein rein gewillkürtes Verhalten handeln, das keineswegs die bereits seit langer Zeit verstrichene Frist des § 626 Abs. 2 BGB erneut in Gang setzen würde. Das hier gewählte Vorgehen sei auch aufgrund der Regelungen im Strafverfahren unzulässig, wonach es dem Beteiligten zu 3 freistehe, sich auf die gegen ihn erhobenen Beschuldigungen einzulassen oder zu schweigen. Unabhängig davon handele es sich bei der beabsichtigten Kündigung um eine Verdachtskündigung, die unzulässig sei. Im Übrigen lägen auch die Voraussetzungen einer Verdachtskündigung nicht vor. Jedenfalls fehle es an der erforderlichen Abmahnung. Auch müsste eine Interessenabwägung zugunsten des Beteiligten zu 3 ausfallen.

Der Beteiligte zu 3 hat erwidert, die Kündigungsentscheidung komme entweder zu spät oder zu früh. Die kündigungsberechtigten Personen hätten bereits im März 2010 exakt den gleichen Kenntnisstand wie jetzt hinsichtlich der tatsächlichen Gegebenheiten gehabt. Seiner Ansicht nach laufe die Zweiwochenfrist des § 626 Abs 2 BGB auf der Basis der anonymen Briefe und der für ihn belastenden Zeugenaussage bereits seit Ende März/Anfang April 2010, so dass die beabsichtigte Kündigung verfristet sei. Die Arbeitgeberin habe ihre internen Ermittlungen bereits abgeschlossen und sich eine abschließende Meinung über den Sachverhalt gebildet. Diese Konstellation sei anders zu bewerten als eine Situation, in der der Arbeitgeber noch kein Ergebnis gefunden habe, sondern selbst oder mit Hilfe der staatlichen Strafverfolgungsbehörden weitere Ermittlungen anstellen wolle. Vorliegend habe die Arbeitgeberin einen solchen Weg gerade nicht gewählt, weil sie den endgültigen Abschluss des staatlichen polizeilichen Ermittlungsverfahrens nicht abgewartet habe. Vielmehr habe die Arbeitgeberin lange vor dessen Abschluss zu einem beliebig gewählten Zeitpunkt, Einsicht in die Ermittlungsakte genommen, die kaum mehr aufweise, als das, was die internen Ermittlungen bereits auch ergeben hätten, nämlich im Wesentlichen nur die Zeugenaussage des bereits zuvor von der Arbeitgeberin vernommenen engen Mitarbeiters. Falls die Arbeitgeberin weitere Ermittlungen durchführen bzw. abwarten wolle, wäre die Kündigungsentscheidung im jetzigen Zeitpunkt zu früh getroffen. Die weiteren Ermittlungen hätten keine wesentlichen weitergehenden Erkenntnisse gebracht, sondern allenfalls die belastende Zeugenaussage wiederholt. Aus der Akteneinsicht hätten sich keine neuen oder vertiefte Erkenntnisse ergeben, so dass der Ausgang des polizeilichen Ermittlungsverfahrens hätte abgewartet werden müssen. Er bestreite, in relevantem Umfang Straftaten zu Lasten der Arbeitgeberin begangen zu haben. Er bleibe bei seiner Aussage, in keinem Fall täglich oder anderweitig "in großem Stil" Materialien mitgenommen zu haben. Unter den Zivilbeschäftigten sei es völlig üblich, dass ab und zu mal ein Kleinteil oder brauchbarer Müll/Sperrmüll aus Kellern oder Containern mitgenommen werde. Die jeweiligen Vorgesetzten wüssten und duldeten dieses Verhalten. Er bestreite ebenfalls, regelmäßig oder in größerem Umfang sonstige Gegenstände aus US-Armeebeständen unerlaubt mitgenommen zu haben. Seine diesbezügliche Aussage sei so zu verstehen, dass er mit dem Wort "öfters" keineswegs eine größere Zahl von Fällen gemeint habe, noch eine irgendwie geartete Regelmäßigkeit. Es stehe nicht fest, dass die bei seiner Hausdurchsuchung gefundenen Baumaterialien aus Beständen der Arbeitgeberin stammten und die aufgefundenen Ausrüstungsgegenstände der US-Armee von ihm illegal entwendet worden seien. Die Tatsache, dass er im Besitz von Gegenständen aus US-Armeebeständen sei, sage noch nichts darüber aus, wie er an diese Gegenstände gekommen sei. Solche Gegenstände würden auf den Flohmärkten der Region, die er besuche, verkauft. Der Arbeitgeberseite sei nur ein sehr geringfügiger wirtschaftlicher Schaden entstanden, denn die von ihm aus dem Keller mitgenommenen Gegenstände wären in den Müll gekommen und hätten ohnehin keinen wirtschaftlichen Wert gehabt.

Das Arbeitsgericht Mainz - Auswärtige Kammern- Bad Kreuznach - hat mit Beschluss vom 27. Januar 2011 den Antrag abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass dieser nach § 626 Abs. 2 BGB verfristet sei. Aus der Darstellung der Antragstellerin sei nicht ersichtlich, inwieweit die kündigungsberechtigte Arbeitgeberin aus der zwischenzeitlich am 05. November 2010 beigezogenen Ermittlungsakte von neuen Tatsachen Kenntnis erlangt habe. Nach dem Vortrag der Antragstellerin solle schon seit Dezember 2009, insbesondere durch Zeugen bestätigt, bekannt gewesen sein, dass der Beteiligte zu 3 seit Jahren Material der US-Armee im großen Stil entwendet habe. Dementsprechend sei seit diesem Zeitpunkt auch bereits der zeitliche Umfang (Entwendung seit Jahren im großen Stil) bekannt gewesen, so dass die nunmehr behauptete "tägliche Mitnahme von Kleinteilen", die aufgrund der Einsichtnahme der Ermittlungsakte nunmehr für die Arbeitgeberin erkennbar geworden sein solle, keine neuen Tatsache darstellen könne. Auch der Umstand, dass nunmehr konkreter geworden sei, um welches Material es sich handele, sei nicht als neue Tatsache zu bewerten, sondern allenfalls als eine Konkretisierung der bereits bekannten Tatsache, dass Material der US-Army entwendet worden sein solle. Zwar würden sowohl das Ergebnis der Hausdurchsuchung beim Beteiligten zu 3 als auch dessen Geständnissen neue Beweismittel darstellen, von denen die Antragstellerin bislang keine Kenntnis gehabt habe. Darin sei jedoch kein neuer Erkenntnisstand zu sehen, da er sich inhaltlich betreffend den Vorwurf des Diebstahls bzw. der Unterschlagung nicht geändert habe. Die Ermittlungsbehörde der Streitkräfte habe sich nach der Einstellung ihrer Ermittlungen zu einem willkürlich gewählten Zeitpunkt entschlossen, sich über den Ermittlungsstand der deutschen Strafverfolgungsbehörden Kenntnis zu verschaffen. Diese Möglichkeit, sich über die Beiziehung der Ermittlungsakte Kenntnisse zu verschaffen, habe jedoch nicht erst im November 2010, sondern bereits zu einem viel früheren Zeitpunkt bestanden. Zudem würden sich die Erkenntnisse auch nicht auf neue Tatsachen beziehen, sondern allenfalls auf neue Beweismittel. Gehe es aber um diese Beweismittel, so sei fraglich, ob ein etwaiges Geständnis des Beteiligten zu 3 überhaupt als neues Beweismittel erheblich sei, wenn man berücksichtige, dass es der Arbeitgeberin noch im Rahmen ihrer ursprünglichen eigenen Ermittlungen durchaus selbst möglich gewesen wäre, den Beteiligten zu 3 zu den Vorwürfen anzuhören. Nachdem die Arbeitgeberin bereits im Dezember 2009 den anonymen Hinweis erhalten habe, sei die Ermittlungsabteilung der Streitkräfte erst am 24. März 2010 zur Einstellung der Ermittlungen aufgefordert worden. Vorliegend wäre aber die Arbeitgeberin gehalten gewesen, selbst die Anhörung des Beteiligten zu 3 zu veranlassen und zwar mit der gebotenen Eile. Warum sie dies nicht gemacht habe, bleibe unklar. Auch wenn eine Hausdurchsuchung nicht durch die Arbeitgeberin hätte erfolgen können, enthalte deren Ergebnis keine erheblichen neuen Umstände, die den Vorwurf des Diebstahls oder der Unterschlagung in einem anderen Licht erscheinen ließen. Somit habe sich durch die Ermittlungen der deutschen Strafverfolgungsbehörden das Bild von den der Kündigung zugrunde liegenden Tatsachen nicht entscheidend geändert. Ein neuer ausreichender Kündigungssachverhalt für die beabsichtigte Tatkündigung könne nicht festgestellt werden. Stelle die Arbeitgeberin eigene Ermittlungen an, dürfte die Kündigung zu spät beabsichtigt sein, weil die Ermittlungen nicht mit der gebotenen Eile geführt worden seien. Da die Arbeitgeberin auch den Ausgang des Ermittlungs- und Strafverfahrens abwarten dürfe, würde sie dagegen zu früh kündigen, denn das Ermittlungsverfahren sei noch nicht abgeschlossen. Im Hinblick darauf sei die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt.

Gegen den ihr am 08. März 2011 zugestellten Beschluss des Arbeitsgerichts hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 18. März 2011, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am 23. März 2011 eingegangen, Beschwerde eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 02. Mai 2011, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am 05. Mai 2011 eingegangen, begründet.

Die Antragstellerin trägt vor, die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB habe erst nach Einsicht in die Strafakten am 05. November 2010 begonnen, so dass der am 18. November 2010 bei Gericht eingegangene Antrag auf Zustimmungsersetzung nicht verfristet sei. Die Dienststelle habe bis zum 04. November 2010 nur Kenntnis von einem Diebstahlsverdacht gegen den Beteiligten zu 3 gehabt. Aufgrund dieses Verdachtes habe sie nicht kündigen wollen. Erst durch die Einsicht in die Ermittlungsakte habe sie Kenntnis davon erlangt, dass der Beteiligte zu 3 in seiner Vernehmung die Wegnahme von zwei Warnwesten, einem Paar Wollhandschuhe und einer Dose Enteisungsspray sowie die Wegnahme von Kleinteilen zugestanden habe. Damit habe aufgrund dieses Geständnisses des Beteiligten zu 3 festgestanden, dass er strafbare Handlungen im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis begangen habe. Der CID habe sich vergeblich bemüht, über den Stand der Ermittlungen von der deutschen Kriminalpolizei informiert zu werden. Während der Dauer des polizeilichen Ermittlungsverfahrens dürfe die Polizei keine Akteneinsicht gewähren. Erst am 23. Juli 2010 sei dem CID auf seine Anfrage mitgeteilt worden, dass die polizeilichen Ermittlungen abgeschlossen seien. Dem CID sei die zeitnahe Übermittlung des erstellten vorläufigen Ermittlungsberichtes zugesagt worden. Trotz dieser Zusage sei dieser Bericht nicht übermittelt worden. Auf weitere Nachfrage sei der CID am 25. August 2010 durch Kriminaloberkommisar Sch. darüber informiert worden, dass die Akte nun bei der Staatsanwaltschaft sei, so dass die Kriminalpolizei mangels Zugriffs keinen Bericht mehr übermitteln könne. Herr Z. habe mehrfach bei der Staatsanwaltschaft angefragt und versucht, die Akten zu erhalten, um einen Abschlussbericht anfertigen zu können. Deshalb sei am 15. Oktober 2010 das Personalbüro beauftragt worden, mit Hilfe der ADD Akteneinsicht zu erhalten. Erst aus der dann zur Einsicht überlassenen Ermittlungsakte habe sich ergeben, dass der Beteiligte zu 3 den Diebstahl geringwertiger Gegen-stände zugegeben habe. Aufgrund des Eingeständnisses des Beteiligten zu 3 solle eine Tatkündigung ausgesprochen werden.

Die Antragstellerin beantragt,

den Beschluss des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 27. Januar 2011 - 11 BV 13/10 - abzuändern und die Zustimmung der zu 2 beteiligten Betriebsvertretung zur außerordent-lichen Kündigung des zu 3 beteiligten Betriebsvertretungsmitglieds C. zu ersetzen.

Die Betriebsvertretung und der Beteiligte zu 3 beantragen jeweils,

die Beschwerde der zu 1 beteiligten Antragstellerin zurückzuweisen.

Die Betriebsvertretung erwidert, die Ausführungen in der Beschwerdebegründung würden keine Abänderung des angegriffenen Beschlusses des Arbeitsgerichts rechtfertigen. Soweit vorgetragen werde, der CID habe sich die ganze Zeit über vergeblich bemüht, über den Stand der Ermittlungen von der deutschen Kriminalpolizei informiert zu werden, sei nicht ersichtlich, um welchen konkreten Zeitraum es überhaupt gehe und wer wann von wem welche Informationen angefordert haben solle. Genauso wenig konkret sei die Mitteilung, die deutschen Behörden seien zu einer Auskunft an den CID nicht bereit gewesen bzw. Herr Z. habe mehrmals bei der Staatsanwaltschaft wegen der Akten nachgefragt. Diese in der Beschwerdebegründung aufgestellten neuen Behauptungen seien ihr im Schreiben vom 12. November 2010, mit dem sie um Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3 ersucht worden sei, nicht mitgeteilt worden und könnten deshalb nicht als neue Tatsachen in das vorliegende Verfahren eingeführt sowie nur mit Nichtwissen bestritten werden. Im Übrigen würden die neuen Behauptungen der Beteiligten zu 1 aus der Beschwerdebegründung geradezu das Ergebnis bestätigen, zu dem das Arbeitsgericht gekommen sei. Falls sich der CID gemäß der bestrittenen Behauptung der Beteiligten zu 1 vergeblich bemüht haben sollte, über den Stand der Ermittlungen von der deutschen Kriminalpolizei informiert zu werden, stünde damit zugleich fest, dass sich die Arbeitgeberin zur Durchführung ihrer weiteren Ermittlungen wissentlich eines untauglichen Mittels bedient habe, weil der CID keine Ermittlungen gegen deutsche Zivilisten durchführen dürfe und ihm daher auch folgerichtig keine Ermittlungsergebnisse deutscher Behörden mitgeteilt würden. Soweit sich der CID vergeblich um eine Akteneinsicht bemüht haben sollte, habe die Arbeitgeberin diese weitere Ermittlungen jedenfalls nicht zügig durchgeführt bzw. durchführen lassen, sondern erst am 15. Oktober 2010 das Personalbüro beauftragt, mit Hilfe der ADD Akteneinsicht zu nehmen. Im Hinblick darauf, dass die Beteiligte zu 1 gewusst habe, dass der CID nicht zu weiteren Ermittlungen gegen den Beteiligten zu 3 befugt gewesen sei, hätte sie zur Einleitung neuer Ermittlungen direkt das Personalbüro beauftragen müssen, sich um Akteneinsicht zu bemühen. Nachdem sie dies nicht zeitnah getan habe, bleibe es dabei, dass die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt sei. Das Arbeitsgericht sei auch zu Recht davon ausgegangen, dass sich die Beteiligte zu 1 nicht mit Erfolg auf das Vorliegen neuer Beweismittel berufen könne, weil es ihr im Rahmen ihrer ursprünglichen eigenen Ermittlungen durchaus selbst möglich gewesen wäre, den Beteiligten zu 3 zu den Vorwürfen anzuhören.

Der Beteiligte zu 3 erwidert, das Arbeitsgericht habe zutreffend festgestellt, dass der Arbeitgeberin auch durch Einsichtnahme in die Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft keine neuen Tatsachen zur Kenntnis gekommen seien. Die Arbeitgeberin habe, wie sich rückblickend zeige, in tatsächlicher Hinsicht nicht mehr erfahren, als sie bereits im März 2010 nach der betriebsinternen Vernehmung des Herrn R. gewusst habe, nämlich, dass er seit langem Materialien der US-Armee entwendet haben solle. Die Ermittlungsakte enthalte lediglich die bereits vorher bekannten Zeugenaussagen. Auf ein Geständnis des Beschuldigten könne man erst dann zurückgreifen, wenn dieses Bestandteil/Grundlage eines rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens sei. Aus seiner Sicht könnten die von der Beteiligten zu 1 dargestellten internen Abläufe nicht mehr als zügige eigene Ermittlungen angesehen werden, so dass in Anbetracht der schleppenden Ermittlungen der Kündigungsentschluss im Oktober 2010 verfristet gewesen sei. Die Interessenabwägung der Beteiligten zu 1 sei widersprüchlich. Einerseits behaupte sie, Kündigungsgrund sei die durch die Akteneinsicht gewonnene Überzeugung, er habe sich zumindest in einigen Fällen Materialien von insgesamt geringem Wert widerrechtlich angeeignet. Andererseits würde sie bei der Interessenabwägung einen ganz anderen Sachverhalt zugrunde legen, nämlich langjährige tägliche Diebstähle. Die Beteiligte zu 1 dürfe in die Interessenabwägung kein anderes Delikt mit höherem Unrechtsgehalt einbringen als das, dass sie als erwiesen ansehe. Dann könnte aber auch die Interessenabwägung durchaus anders ausfallen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

B.

Die nach § 87 Abs. 1 ArbGG statthafte Beschwerde der Antragstellerin ist frist- und formgerecht eingelegt sowie begründet worden (§§ 87 Abs. 2, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 ZPO, § 89 Abs. 1 und 2 ArbGG).

Unerheblich ist, dass in der Beschwerdeschrift versehentlich die Zurückweisung anstelle der Stattgabe des Antrags beantragt worden ist, weil sich aus der Beschwerdebegründung eindeutig ergibt, dass auch im Beschwerdeverfahren der vor dem Arbeitsgericht gestellte Sachantrag weiterverfolgt und eine entsprechende Abänderung des (vollumfänglich) angefochtenen Beschlusses erstrebt wird.

Die hiernach zulässige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Der zulässige Antrag auf gerichtliche Ersetzung der von der Betriebsvertretung verweigerten Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3 ist begründet.

I.

Nach Art. 56 Abs. 9 des Zusatzabkommens zum NATO-Truppenstatut (ZA-NTS) gelten für die Betriebsvertretung der zivilen Arbeitskräfte bei einer Truppe und einem zivilen Gefolge die für die zivilen Bediensteten bei der Bundeswehr maßgebenden Vorschriften des deutschen Rechts über die Personalvertretung, soweit in dem auf diesen Artikel Bezug nehmenden Abschnitt des Unterzeichnungsprotokolls nicht etwas anderes bestimmt ist. Damit findet auf die Betriebsvertretung für die zivilen Arbeitskräfte bei den amerikanischen Streitkräften das Bundespersonalvertretungsgesetz Anwendung (vgl. Abs. 1 des Unterzeichnungsprotokolls zu Art. 56 Abs. 9 ZA-NTS). Soweit das Gesetz (Abs. 1 des Unterzeichnungsprotokolls zu Art. 56 Abs. 9 ZA-NTS) gerichtliche Entscheidungen vorsieht, entscheiden gemäß Abs. 9 des Unterzeichnungsprotokolls zu Art. 56 Abs. 9 ZA-NTS die deutschen Gerichte für Arbeitssachen in dem nach deutschem Recht vorgesehenen Verfahren (Beschlussverfahren), und die Bundesrepublik beteiligt sich im Namen einer Truppe oder eines zivilen Gefolges auf deren Antrag am Verfahren. Danach ist die Antragstellerin als Prozessstandschafterin der Vereinigten Staaten von Amerika, der Arbeitgeberin der Zivilbediensteten bei ihren Streitkräften, beteiligt (vgl. BAG 11. Dezember 2007 - 1 ABR 67/06 - NZA-RR 2008, 333).

Gemäß § 47 Abs. 1 des auf die Betriebsvertretung anzuwendenden BPersVG bedarf die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern der Betriebsvertretung, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, der Zustimmung der Betriebsvertretung. Verweigert die Betriebsvertretung ihre Zustimmung oder äußert sie sich nicht innerhalb von drei Arbeitstagen nach Eingang des Antrages, so kann das Arbeitsgericht sie auf Antrag des Dienststellenleiters ersetzen, wenn die außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist. In dem Verfahren vor dem Arbeitsgericht ist der betroffene Arbeitnehmer, hier der Beteiligte zu 3, Beteiligter.

Die Rechtfertigung der außerordentlichen Kündigung eines Mitglieds der Betriebsvertretung setzt gemäß § 15 Abs. 2 KSchG einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB voraus. Zu den von § 15 Abs. 2 KSchG geschützten Arbeitnehmern gehören aufgrund des Art. 56 Abs. 9 ZA-NTS auch die Mitglieder der Betriebsvertretung für die deutschen Arbeitnehmer bei den Alliierten Streitkräften (BAG 02. März 2006 - 2 AZR 83/05 - NZA 2006, 988, zu B I der Gründe). Gemäß § 626 Abs. 1 BGB müssen also Tatsachen vorliegen, aufgrund derer der Arbeitgeberin unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Danach kann einem Betriebsvertretungsmitglied "fristlos" gekündigt werden, wenn der Arbeitgeberin bei einem vergleichbaren Nichtbetriebsvertretungsmitglied dessen Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der einschlägigen ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar wäre (vgl. BAG 10. Februar 1999 - 2 ABR 31/98 - NZA 1999, 708, zu II 1 und 3 a der Gründe). Weiterhin gilt die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB auch für die außerordentliche Kündigung gegenüber den Arbeitnehmern, die, z.B. als Betriebsvertretungsmitglieder, den besonderen Kündigungsschutz des § 15 KSchG genießen. Demnach muss der Arbeitgeber, wenn er sein Kündigungsrecht nicht verlieren will, innerhalb der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht nur den Zustimmungsantrag bei der Betriebsvertretung stellen, sondern bei ausdrücklicher oder wegen Fristablauf zu unterstellender Verweigerung der Zustimmung auch das Verfahren auf Ersetzung der Zustimmung beim Arbeitsgericht einleiten (vgl. BAG 18. August 1977 - 2 ABR 19/77 - AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 10).

II.

Der Antrag auf Ersetzung der Zustimmung ist begründet, weil die beabsichtigte außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gemäß § 626 BGB (bzw. § 45 TVAL II) gerechtfertigt ist.

1. Die Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB liegen vor.

a) Die dem Kläger vorzuwerfende unerlaubte Mitnahme von Gegenständen der amerikanischen Streitkräfte stellt an sich einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung dar.

aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - NZA 2010, 1227, zu A III 2 der Gründe) ist die vorsätzliche und rechtswidrige Verletzung des Eigentums oder Vermögens des Arbeitgebers - unabhängig vom Wert des Tatobjekts und der Höhe des eingetretenen Schadens - stets als wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung an sich geeignet.

Ein Arbeitnehmer, der die Integrität von Eigentum und Vermögen seines Arbeitgebers vorsätzlich und rechtswidrig verletzt, verstößt zugleich in schwerwiegender Weise gegen seine schuldrechtliche Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) und missbraucht das in ihn gesetzte Vertrauen. Ein solches Verhalten kann auch dann einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB darstellen, wenn die rechtswidrige Handlung Sachen von nur geringem Wert betrifft oder zu einem nur geringfügigen, möglicherweise zu gar keinem Schaden geführt hat. Dabei ist für die kündigungsrechtliche Beurteilung weder die strafrechtliche noch die sachenrechtliche Bewertung maßgebend. Entscheidend ist der Verstoß gegen vertragliche Haupt- oder Nebenpflichten und der mit ihm verbundene Vertrauensbruch. Auch eine nicht strafbare, gleichwohl erhebliche Verletzung der sich aus dem Arbeitsverhältnis ergebenden Pflichten kann deshalb ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB sein. Das gilt insbesondere in Fällen, in denen die Pflichtverletzung mit einem vorsätzlichen Verstoß gegen eine den unmittelbaren Vermögensinteressen des Arbeitgebers dienende Weisung einhergeht (BAG 10.Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - NZA 2010, 1227, zu A III 2 a und e der Gründe).

bb) Danach ist das vom Beteiligten zu 3 bei seiner polizeilichen Vernehmung selbst zugegebene Verhalten an sich geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen.

Bei der am 04. Juni 2010 durch die Kriminalpolizei vorgenommenen Durchsuchung des Privatfahrzeugs des Beteiligten zu 3 wurden zwei Warnwesten, ein Paar Wollhandschuhe und eine Dose Enteisungsspray gefunden, die aus dem Bereich der amerikanischen Streitkräfte stammten. Bei seiner Vernehmung hat der Beteiligte zu 3 gemäß dem Vernehmungsprotokoll vom 09. Juni 2010 zugegeben, dass er die in seinem Privatfahrzeug aufgefundenen Gegenstände aus den Kellern der Unterkunftsgebäude mitgenommen habe. Weiterhin hat er zugegeben, Kleinteile aus dem DPW mitgenommen zu haben.

Der Vorgesetzte des Beteiligten zu 3, Herr B., hat bei seiner Befragung durch den CID nach dem vorgelegten Protokoll u.a. angeführt, dass dem Beteiligten zu 3 bekannt sei, dass selbst die Mitnahme von Holzabfällen und Sperrmüll innerhalb vom US-Lagerbereich verboten sei. Der Stellvertreter von Herrn B., Herr I., hat bei seiner Vernehmung durch den CID ausweislich des vorgelegten Protokolls geschildert, wie er anlässlich eines im Sommer 2009 beobachteten Vorfalls (Verladung eines Kartons mit Brennholz durch den Beteiligten zu 3 von seinem DPW-Fahrzeug in seinen Privat-Pkw) den Beteiligten zu 3 zur Rede gestellt und auf die Vorschrift hingewiesen habe, dass keinerlei Material aus der DPW-Area entfernt werden dürfe. Im Termin vom 20. September 2011 hat der Beteiligte zu 3 - nach Vorhalt der Angaben seiner Vorgesetzten - auf Nachfrage selbst eingeräumt, dass ihm bekannt gewesen sei, dass keine Gegenstände aus dem Bereich der Streitkräfte entfernt werden dürfen.

Aufgrund der in seinem Privatfahrzeug aufgefundenen Gegenstände aus dem Bereich der amerikanischen Streitkräfte und des protokollierten Geständnisses des Beteiligten zu 3, diese Gegenstände und zudem auch Kleinteile aus dem DPW mitgenommen zu haben, steht zur Überzeugung des Gerichts (§ 286 ZPO) fest, dass er mehrfach Gegenstände aus dem Bereich der amerikanischen Streitkräfte mitgenommen hat, obwohl ihm bekannt war, dass dies verboten ist. Diese vorsätzliche und rechtswidrige Verletzung der Integrität von Eigentum und Vermögen seiner Arbeitgeberin ist als wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung an sich geeignet. Auf eine strafrechtliche oder sachenrechtliche Bewertung kommt es hingegen nicht an. Entscheidend ist der Verstoß des Klägers gegen die ihm arbeitsvertraglich obliegenden Pflichten und der damit verbundene Vertrauensbruch, zumal die Pflichtverletzung mit einem vorsätzlichen Verstoß gegen die den unmittelbaren Vermögensinteressen seiner Arbeitgeberin dienenden Weisung einhergeht, nach der keine Gegenstände aus dem Bereich der Streitkräfte mitgenommen werden dürfen.

b) Eine Abmahnung war im Streitfall entbehrlich.

aa) Zwar ist eine Abmahnung auch bei Handlungsweisen, die den sog. Vertrauensbereich berühren, nicht stets entbehrlich, sondern notwendig, wenn ein steuerbares Verhalten in Rede steht und es erwartet werden kann, dass das Vertrauen wiederhergestellt wird. Davon ist insbesondere dann auszugehen, wenn der Arbeitnehmer mit vertretbaren Gründen annehmen konnte, sein Tun sei nicht vertragswidrig oder werde vom Arbeitgeber nicht als ein erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Fehlverhalten angesehen. Bei besonders schwerwiegenden Verstößen, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und bei denen es offensichtlich ausgeschlossen ist, dass sie der Arbeitgeber hinnimmt, ist eine Abmahnung nicht erforderlich. In solchen Fällen kann eine Wiederherstellung des für ein Arbeitsverhältnis notwendigen Vertrauens nicht erwartet werden (BAG 12. August 1999 - 2 AZR 923/98 - NZA 2000, 421, zu II 2 d aa der Gründe). Diese Grundsätze gelten auch bei Störungen des Vertrauensbereichs durch Straftaten gegen Vermögen oder Eigentum des Arbeitgebers (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - NZA 2010, 1227, zu A III 3 c cc der Gründe).

bb) Im Streitfall konnte der Beteiligte zu 3 nicht mit vertretbaren Überlegungen davon ausgehen, die Arbeitgeberin würde es dulden, dass er Gegenstände der US-Streitkräfte aus deren Bereich mitnimmt. In Bezug auf die in seinem privaten Pkw aufgefundenen Gegenstände ist es offensichtlich ausgeschlossen, dass eine Mitnahme derartiger Sachen von seiner Arbeitgeberin hingenommen wird. Der Beteiligte zu 3 kann sich insbesondere nicht darauf berufen, dass die "jeweiligen Vorgesetzten" es angeblich dulden würden, dass Zivilbeschäftigte ab und zu mal ein Kleinteil oder brauchbaren "Müll/Sperrmüll" aus Kellern oder Containern mitnähmen. Dem Beteiligten zu 3 war gemäß seiner eigenen Erklärung im Termin vom 20. September 2011 bekannt, dass keine Gegenstände aus dem Bereich der Streitkräfte entfernt werden dürfen. Das haben auch seine unmittelbaren Vorgesetzten mit ihren protokollierten Aussagen gemäß den obigen Ausführungen bestätigt. Selbst wenn unmittelbare Vorgesetzte von Zivilbeschäftigten begangene Eigentumsdelikte gedeckt bzw. geduldet haben sollten, durfte der Beteiligte zu 3 in Anbetracht des bestehenden und ihm bekannten Verbots nicht davon ausgehen, dass das ihm vorzuwerfende Verhalten von Seiten der US-Stationierungsstreitkräfte hingenommen oder nicht zum Anlass einer Kündigung genommen wird.

Auch unter Berücksichtigung der langjährigen Betriebszugehörigkeit des Beteiligten zu 3 ist das Vertrauen in seine Zuverlässigkeit derart erschüttert, dass eine Wiederherstellung des Vertrauens nicht mehr erwartet werden kann. Der Beteiligte zu 3 hat die ihm vorzuwerfenden Eigentumsdelikte eingeräumt, nachdem aufgrund einer Durchsuchung seines Pkw durch die Kriminalpolizei die von ihm entwendeten Gegenstände der amerikanischen Streitkräfte aufgefunden und ihm bei seiner polizeilichen Vernehmung vorgehalten werden konnten. Danach hat er seine Vertrauensposition als Betriebshandwerker, dem im Rahmen seiner Arbeitsaufgaben eine Vielzahl von im Eigentum der Streitkräfte stehenden Sachen anvertraut sind, ausgenutzt, um sich unter Verstoß gegen das ihm bekannte Verbot die in seinem Pkw aufgefundenen Gegenstände und Kleinteile aus dem DPW zuzueignen. In Anbetracht des eigenmächtigen Vorgehens des Beteiligten zu 3, das erst nach Einschaltung der Polizei durch eine von ihr vorgenommene Durchsuchung seines Privatfahrzeugs aufgedeckt werden konnte, ist das für eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrauen unwiederbringlich zerstört. Hinzu kommt noch, dass es sich nach dem eigenen Geständnis des Beteiligten zu 3 nicht um einen einmaligen Vorfall, sondern um mehrfache Eigentumsdelikte handelt. Selbst wenn man unterstellt, dass die langjährige Tätigkeit des Beteiligten zu 3 für die US-Stationierungsstreitkräfte zuvor beanstandungsfrei verlaufen war, hat er das hierdurch erworbene Maß an Vertrauen durch die von ihm begangenen Eigentumsdelikte vollständig beseitigt. Der Arbeitgeberin ist es daher nicht zuzumuten, auf das mildere Mittel der Abmahnung zurückzugreifen.

c) Bei der Abwägung der beiderseitigen Interessen unter Berücksichtigung aller Umstände des vorliegenden Falls kann der Arbeitgeberin die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der - ohne den Sonderkündigungsschutz gemäß § 15 Abs. 2 KSchG - einschlägigen ordentlichen Kündigungsfrist nicht mehr zugemutet werden.

Zwar ist im Rahmen der Interessenabwägung zugunsten des Beteiligten zu 3 vor allem seine langjährige Betriebszugehörigkeit seit 21. August 1978 zu berücksichtigen, bei der davon ausgegangen werden kann, dass sie zuvor beanstandungsfrei verlaufen war. Weiterhin ist zugunsten des Beteiligten zu 3 sein Lebensalter (geb. am 24. Mai 1958) und sein besonderer Kündigungsschutz als Mitglied der Betriebsvertretung sowie seine Unterhaltsverpflichtungen gegenüber seiner Ehefrau und zwei Kindern zu berücksichtigen.

Gleichwohl kann der Arbeitgeberin in Anbetracht von Art und Schwere der ihm vorzuwerfenden Pflichtverletzung und des hierdurch bewirkten irreparablen Vertrauensverlust eine weitere Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der (fiktiven) ordentlichen Kündigungsfrist nicht mehr zugemutet werden. Dem Beteiligten zu 3 war bekannt, dass er keine Gegenstände der Streitkräfte aus deren Bereich mitnehmen darf. Als langjährig beschäftigter Mitarbeiter und Mitglied der Betriebsvertretung hätte ihm bekannt sein müssen, dass er in Anbetracht seiner Vertrauensstellung seinen Arbeitsplatz aufs Spiel setzt, wenn er sich über das zur Sicherung von Eigentum und Vermögen der Streitkräfte bestehende Verbot hinwegsetzt und unerlaubt Gegenstände der Streitkräfte entwendet. Erschwerend kommt nämlich hinzu, dass er als Betriebshandwerker, dem im Rahmen seiner Arbeitsaufgaben eine Vielzahl von Gegenständen der Streitkräfte anvertraut sind, eine Vertrauensstellung einnimmt und die ihm vorzuwerfenden Eigentumsdelikte mit seiner vertraglich geschuldeten Tätigkeit zusammenhängen. Die Arbeitgeberin ist darauf angewiesen, dass die bei ihr beschäftigten Betriebshandwerker die ihnen anvertrauten (Klein-)Teile aus dem Lager bestimmungsgemäß verwenden und die ihnen durch ihre Tätigkeit eröffneten Zugriffsmöglichkeiten auf Gegenstände aus dem Bereich der Streitkräfte nicht missbrauchen. Das schwerwiegende Fehlverhalten des Beteiligten zu 3 berührt den Kernbereich seiner Arbeitsaufgaben. Die Arbeitgeberin muss sich auf die Zuverlässigkeit der auf ihrem Gelände eingesetzten Betriebshandwerker in besonderem Maße verlassen dürfen und muss davon ausgehen können, dass insbesondere das zum Schutz von Eigentum und Vermögen bestehende Verbot zur Mitnahme von Gegenständen aus dem Bereich der Streitkräfte strikt eingehalten wird.

Im Streitfall kann dahingestellt bleiben, ob der Beteiligte zu 3 gemäß den anonymen Schreiben und der protokollierten Aussagen seines Arbeitskollegen im großen Stil Material der Streitkräfte entwendet hat. Weiterhin kann offen bleiben, ob er sich auch die bei der Durchsuchung seines Wohnhauses aufgefundenen Gegenstände (u.a. ein Eimer Farbe mit Original-Versorgungsnummer) rechtswidrig zugeeignet hat. Nach seinem eigenen Geständnis hat der Beteiligte zu 3 sowohl die in seinem Pkw aufgefundenen Gegenstände als auch Kleinteile aus dem DPW unter Verstoß gegen das ihm bekannte Verbot aus dem Bereich der US-Stationierungsstreitkräfte entwendet. Damit hat der Beteiligte zu 3 seine dargestellte Vertrauensstellung als Betriebshandwerker derart schwerwiegend missbraucht, dass aufgrund des hierdurch bewirkten irreparablen Vertrauensverlustes der Arbeitgeberin eine weitere Zusammenarbeit mit dem Beteiligten zu 3 bis zum Ablauf der (fiktiven) Kündigungsfrist auch unter Berücksichtigung seiner Interessen nicht mehr zumutbar ist.

2. Der Antrag ist nicht nach § 626 Abs. 2 BGB (bzw. § 45 Ziff. 3 TVAL II) verfristet, sondern rechtzeitig vor Ablauf der Zweiwochenfrist beim Arbeitsgericht eingegangen. Die Ausschlussfrist begann erst mit der Überlassung der Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft am 05. November 2010, weil die Arbeitgeberin erst hierdurch Kenntnis von den Ergebnissen der Pkw-Durchsuchung und der polizeilichen Vernehmung des Beteiligten zu 3, insbesondere dessen Geständnis, erlangt hat. Bei Fristbeginn an diesem Tag (05. November 2010) hat die Antragstellerin das vorliegende Verfahren zur Ersetzung der von der Betriebsvertretung zuvor verweigerten Zustimmung mit der am 18. November 2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antragsschrift rechtzeitig vor Ablauf der zweiwöchigen Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB eingeleitet.

a) § 626 Abs. 2 BGB ist ein gesetzlich bzw. tariflich (§ 45 Ziff. 3 TVAL II) konkretisierter Verwirkungstatbestand. Nach allgemeinen Grundsätzen ist ein Anspruch oder Recht verwirkt, wenn der Berechtigte längere Zeit untätig geblieben ist und dadurch den Eindruck erweckt hat, er wolle das Recht nicht mehr geltend machen, sein Vertragspartner sich auf den dadurch geschaffenen Vertrauenstatbestand eingestellt hat und es ihm deshalb nicht mehr zugemutet werden kann, sich auf das verspätete Begehren des Berechtigten zu berufen. Sinn der Kündigungserklärungsfrist ist es, für den betroffenen Arbeitnehmer rasch Klarheit darüber zu schaffen, ob sein Arbeitgeber einen Sachverhalt zum Anlass für eine außerordentliche Kündigung nimmt (BAG 05. Juni 2008 - 2 AZR 234/07 - NZA-RR 2008, 630, zu B I 1 a der Gründe).

Die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB bzw. des § 45 Ziff. 3 TVAL II beginnt, wenn der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung ermöglichen, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht. Zu den maßgeblichen Tatsachen gehören sowohl die für als auch die gegen die Kündigung sprechenden Umstände. Ohne die umfassende Kenntnis des Kündigungsberechtigten vom Kündigungssachverhalt kann sein Kündigungsrecht nicht verwirken. Ein Kündigungsberechtigter darf den Aus- bzw. Fortgang eines Strafermittlungs- bzw. eines Strafverfahrens abwarten und seinen Kündigungsentschluss davon abhängig machen (BAG 05. Juni 2008 - 2 AZR 234/07 - NZA-RR 2008, 630, zu B I 1 b der Gründe).

Ist die Frist bereits angelaufen, so kann sie gleichwohl gehemmt werden. Während den Arbeitgeber vor Fristbeginn grundsätzlich keine Obliegenheiten zur Aufklärung treffen, muss er nach Kenntnis vom Kündigungssachverhalt mit der gebotenen Eile vorgehen: Er weiß nunmehr, dass - aus seiner Sicht - ein Kündigungsgrund vorliegt und dass er kündigen kann. Innerhalb der Frist muss er entscheiden, ob er kündigen will und die Kündigung gegenüber dem Arbeitnehmer erklären. Ab Kenntnis vom Kündigungsgrund ist der Arbeitgeber "Herr der Lage". Deshalb ist es angemessen, dass die Frist nunmehr nur dann gehemmt ist, wenn der Arbeitgeber ohne Fahrlässigkeit an ihrer Einhaltung gehindert ist (BAG 05. Juni 2008 - 2 AZR 234/07 - NZA-RR 2008, 630, zu B I 2 der Gründe).

Geht es um ein strafbares Verhalten des Arbeitnehmers, kann sich der Kündigungsberechtigte am Fortgang des Strafverfahrens orientieren. Dann kann er jedoch nicht zu einem beliebigen willkürlich gewählten Zeitpunkt außerordentlich kündigen. Für den gewählten Zeitpunkt bedarf es einen sachlichen Grundes. Wenn etwa der Kündigungsberechtigte neue Tatsachen erfahren oder neue Beweismittel erlangt hat und nunmehr einen - neuen - ausreichenden Erkenntnisstand für eine Kündigung zu haben glaubt, kann er dies zum Anlass der Kündigung nehmen (BAG 05. Juni 2008 - 2 AZR 234/07 - NZA-RR 2008, 630, zu B I 3 der Gründe).

b) Nach diesen Grundsätzen war die zweiwöchige Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB bei Antragseingang am 18. November 2010 noch nicht abgelaufen, weil sie erst mit Kenntniserlangung der Arbeitgeberin nach Einsichtnahme in die am 05. November 2010 überlassene Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft begonnen hat.

Zwar hat die Arbeitgeberin nach der am 24. März 2010 erfolgten Unterrichtung der deutschen Strafverfolgungsbehörde nicht den Ausgang des von diesen eingeleiteten Straf(ermittlungs-)verfahrens abgewartet. Dennoch hat sie die zweiwöchige Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht versäumt. Sie hat nämlich nicht zu einem willkürlichen, von ihr frei gewählten Zeitpunkt den Entschluss zur Kündigung gefasst und hierzu die Zustimmung beantragt. Vielmehr hat sie innerhalb von zwei Wochen nach Einsichtnahme in die ihr überlassene Ermittlungsakte aufgrund des hierdurch gewonnenen - neuen - Erkenntnisstandes die Betriebsvertretung um Zustimmung zu der von ihr deshalb beabsichtigten außerordentlichen Tatkündigung gebeten und nach deren Verweigerung das vorliegende Verfahren eingeleitet. Erst aufgrund der ihr am 05. November 2010 überlassenen Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft hat sie Kenntnis davon erlangt, dass der Beteiligte zu 3 nach einer von der Kriminalpolizei durchgeführten Durchsuchung seines privaten Pkw die Entwendung der darin aufgefundenen Gegenstände aus dem Bereich der Streitkräfte und zudem die Mitnahme von Kleinteilen aus dem DPW gestanden hat. Dass die Arbeitgeberin das Ergebnis der polizeilichen Durchsuchung und Vernehmung des Beteiligten zu 3, insbesondere dessen Geständnis (vgl. hierzu KR-Fischermeier 8. Aufl. § 626 BGB Rn. 320), zum Anlass für eine darauf gestützte Tatkündigung genommen hat, ist keineswegs als willkürliches, sondern als sachlich begründetes Vorgehen zu bewerten (vgl. hierzu auch LAG Mecklenburg-Vorpommern 16. September 2009 - 3 Sa 368/08 - [juris]; LAG Hamm 20. August 1999 - 19 Sa 2329/98 - DB 1999, 2068).

Auf die hypothetische Frage, ob die Arbeitgeberin bei früherer Einschaltung der ADD durch entsprechende Nachfragen bei den Strafverfolgungsbehörden bereits vor der am 05. November 2010 erfolgten Überlassung der Ermittlungsakte Akteneinsicht hätte erhalten können, kommt es nicht an. Die Arbeitgeberin hat tatsächlich erst aufgrund der ihr am 05. November 2010 überlassenen Ermittlungsakte positive Kenntnis von dem Ergebnis der von der Kriminalpolizei vorgenommenen Durchsuchung und dem Geständnis des Beteiligten zu 3 im Rahmen seiner polizeilichen Vernehmung erlangt. Im Hinblick darauf, dass die Arbeitgeberin grundsätzlich die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft abwarten konnte, war sie nicht gehalten, sich - etwa durch ständige Nachfragen bei der Polizei oder der Staatsanwaltschaft - auf dem Laufenden zu halten. Vielmehr war sie lediglich gehindert, einen beliebigen willkürlich gewählten Zeitpunkt zum Anlass für eine außerordentliche Kündigung zu nehmen. Die Arbeitgeberin hatte zuvor keine Kenntnis von dem im Rahmen der polizeilichen Vernehmung abgegebenen Geständnis des Beteiligten zu 3 und daher auch keinen Anlass, auf eine sofortige Übersendung der Ermittlungsakte zu drängen. Davon hat sie vielmehr erst nach Einsichtnahme in die ihr am 05. November 2010 überlassene Ermittlungsakte Kenntnis erlangt. Dass sie diesen neuen Erkenntnisgewinn zur Grundlage der von ihr beabsichtigten Tatkündigung gemacht hat, ist nicht willkürlich, sondern sachlich begründet.

Unerheblich ist auch, dass es der Arbeitgeberin im Rahmen ihrer ursprünglichen eigenen Ermittlungen selbst möglich gewesen wäre, den Beteiligten zu 3 zu den Vorwürfen aus den anonymen Schreiben bzw. zu der ihn belastenden Aussage seines Arbeitskollegen anzuhören. Die Arbeitgeberin konnte dem Beteiligten zu 3 nicht das Ergebnis der von der Kriminalpolizei durchgeführten Durchsuchung seines privaten Pkw und die darin aufgefundenen Gegenstände vorhalten. Erst aufgrund der Durchsuchung des privaten Pkw des Beteiligten zu 3 ist es zu dessen Geständnis gekommen, dass die darin aufgefundenen Gegenstände von ihm aus dem Bereich der Streitkräfte mitgenommen worden sind. Von diesem konkreten Eigentumsdelikt des Beteiligten zu 3 hat die Arbeitgeberin erst aufgrund der ihr überlassenen Ermittlungsakte Kenntnis erlangen können. Maßgeblich ist insoweit die positive Kenntnis der Arbeitgeberin, während selbst grob fahrlässige Unkenntnis ohne Bedeutung wäre. Die Fälle, in denen das Bundesarbeitsgericht eine Obliegenheit des Arbeitgebers zu zügigen Ermittlungen und ggf. auch zur Anhörung innerhalb einer Woche angenommen hat, sind - im Unterschied zum vorliegenden Fall - davon gekennzeichnet, dass der Kündigungsgrund objektiv bereits vollständig abgeschlossen vorlag (BAG 05. Juni 2008 - 2 AZR 25/07 - NZA-RR 2009, 69, zu B II 3 b cc der Gründe). Der "Vorfall", den erst die Kriminalpolizei aufgrund der am 04. Juni 2010 durchgeführten Durchsuchung des Privatfahrzeuges des Beteiligten zu 3 und der danach erfolgten polizeilichen Vernehmung festgestellt hat, war der Arbeitgeberin zuvor nicht bekannt. Vor dem Hintergrund der aufgrund eines Durchsuchungsbeschlusses angeordneten Pkw- und Hausdurchsuchung, die dem Beteiligten zu 3 im Rahmen seiner polizeilichen Vernehmung vorgehalten worden ist, ist auch das weitere Geständnis erfolgt, nach dem er auch Kleinteile aus dem DPW mitgenommen hat. Den neuen Erkenntnisstand, den die Arbeitgeberin erst aufgrund der ihr überlassenen Ermittlungsakte erlangt hat, durfte sie zum Anlass der von ihr beabsichtigten Tatkündigung nehmen.

Das Bundesarbeitsgericht hat als Beispiel für ein nicht willkürliches, sondern sachlich begründetes Vorgehen gerade die Fallgestaltung genannt, dass der Kündigungsberechtigte - wie hier die Arbeitgeberin - neue Tatsachen erfahren (Ergebnis der Untersuchung des privaten Pkw des Beteiligten zu 3) oder neue Beweismittel (Geständnis des Beteiligten zu 3 im Rahmen seiner polizeilichen Vernehmung) erlangt hat und nunmehr einen - neuen - ausreichenden Erkenntnisstand für eine Tatkündigung zu haben glaubt. Auf die Frage, ob bereits aufgrund der Vorwürfe, die dem Beteiligten zu 3 in den anonymen Schreiben und nach den Aussagen seines Arbeitskollegen gemacht worden sind, eine (Verdachts-)Kündigung möglich gewesen wäre, kommt es für die von der Arbeitgeberin beabsichtigte Tatkündigung nicht an.

III.

Die Unterrichtung der Betriebsvertretung ist aufgrund des Schreibens der Arbeitgeberin vom 12. November 2010 ordnungsgemäß erfolgt.

1. Der Arbeitgeber hat die Ersetzung der Zustimmung der Betriebsvertretung zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung eines Betriebsvertretungsmitglieds unter Angabe der Kündigungsgründe bei der Betriebsvertretung zu beantragen. Damit diese über die Zustimmung entscheiden kann, muss sie die Gründe kennen, die für die Maßnahme des Arbeitgebers ursächlich sind. Der Arbeitgeber ist daher verpflichtet, der Betriebsvertretung die Gründe für die außerordentliche Kündigung mitzuteilen. Hinsichtlich der Art und des Umfangs der Informationen gelten hierbei dieselben Grundsätze wie zur Anhörung vor Ausspruch einer ordentlichen Kündigung (vgl. zu § 103 BetrVG: BAG 23. April 2008 - 2 ABR 71/07 - NZA 2008, 1081, zu B II 2 a aa der Gründe).

2. Im Streitfall hat die Arbeitgeberin die Betriebsvertretung mit ihrem Schreiben vom 12. November 2010 unter Angabe der Sozialdaten des Beteiligten zu 3 darüber unterrichtet, dass eine außerordentliche fristlose Kündigung aus den im Einzelnen dargestellten verhaltensbedingten Gründen ausgesprochen werden soll. Insbesondere hat die Arbeitgeberin das Ergebnis der Fahrzeug- und Hausdurchsuchung des Beteiligten zu 3 durch Beamte der Kriminalpolizei und die dabei aufgefundenen Gegenstände aus US-Armeebeständen sowie seine polizeiliche Vernehmung angeführt. Mit ihrer abschließenden Beurteilung, dass sie nicht gewillt sei, Eigentumsverletzungen - sei es im großen oder kleinen Stil - hinzunehmen, ist klargestellt, dass eine Tatkündigung ausgesprochen werden soll. Weiterhin hat sie angegeben, auf welche Weise die Dienststellenleitung Kenntnis über die sich zugetragenen Diebstähle erlangt habe, nämlich durch Einsichtnahme in die ihr am 05. November 2010 von der Staatsanwaltschaft Bad Kreuznach überlassene Strafakte. Schließlich hat sie die Betriebsvertretung unter Verweis darauf, dass der Beteiligte zu 3 Mitglied der Betriebsvertretung ist, zur Erteilung der Zustimmung zu der geplanten Kündigung aufgefordert. Die Unterrichtung der Betriebsvertretung zur Einholung der erforderlichen Zustimmung ist mithin ordnungsgemäß erfolgt. Nach der am 17. November 2010 mitgeteilten Verweigerung der Zustimmung durch die Betriebsvertretung hat die Antragstellerin am 18. November 2010 das vorliegende Zustimmungsersetzungsverfahren ordnungsgemäß eingeleitet.

Eine Zulassung der Rechtsbeschwerde war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorliegen (§§ 92 Abs. 1 Satz 2, 72 Abs. 2 ArbGG).