Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 25. Apr. 2013 - 10 Sa 569/12

ECLI:ECLI:DE:LAGRLP:2013:0425.10SA569.12.0A
bei uns veröffentlicht am25.04.2013

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Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 25. Oktober 2012, Az.: 2 Ca 1094/12, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis am 30.11.2012 durch den Eintritt einer auflösenden Bedingung geendet hat.

2

Die Beklagte ist ein Unternehmen des Wach- und Sicherheitsgewerbes, das in Deutschland gelegene militärische Einrichtungen der US-Streitkräfte bewacht. Sie beschäftigt bundesweit ca. 1.800 Arbeitnehmer, ca. 450 Arbeitnehmer in den Bewachungsobjekten K., L., P.. Der Kläger (geb. am ...1965, verheiratet, ein Kind) ist seit dem 04.03.2002 bei der Beklagten als Wachmann zu einem durchschnittlichen Bruttomonatslohn von zuletzt € 1.688,00 beschäftigt. Im schriftlichen Formulararbeitsvertrag vom 25.02.2002 ist ua. folgendes geregelt:

3

㤠2
Grundlage dieses Beschäftigungsverhältnisses ist der zwischen den US-Streitkräften und dieser Firma abgeschlossene Bewachungsvertrag mit der Vertragsnummer D…..-..-.-…. Vertragsende 31.08.2003.

4

§ 18
Die Vertragsparteien sind dazu verpflichtet, die Bedingungen, Anforderungen und Standards der jeweiligen Kundenspezifikationen/ PWS (Performance Work Statements) einzuhalten bzw. zu erfüllen. Die Einsatzgenehmigung der US-Streitkräfte ist Geschäftsgrundlage des Vertrages. Wird die Einsatzgenehmigung wegen Nichteinhaltung der PWS, die für die Vertragsparteien verbindlich sind und von der amerikanischen Regierung vorgegeben sind, widerrufen, endet der Vertrag, ohne dass es einer Kündigung bedarf, mit Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist.

5

§ 21
Die schriftlichen Nebenabreden Ziff. 1-7 (ANLAGE) werden Bestandteil des Arbeitsvertrags. …“

6

Ziffer 5 der Nebenabreden zum Arbeitsvertrag hat folgenden Wortlaut:

7

Körperlicher Leistungstest: Jeder Beschäftigte unter diesem Bewachungsvertrag muß sich jährlich einem körperlichen Leistungstest unterziehen, um so zu gewährleisten, daß das Wachpersonal physisch in der Lage ist, die übertragenen Aufgaben zu verrichten. Die entsprechenden Tests werden von den US-Streitkräften als Vertragsbedingung vorgeschrieben und müssen demgemäß von jedem Beschäftigten erbracht werden. Sollte dies nicht der Fall sein, so ist eine Fortsetzung des Beschäftigungsverhältnisses nicht mehr möglich, und es endet unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist durch auflösende Bedingung.“

8

Das in § 18 des Arbeitsvertrags erwähnte Performance Work Statement (PWS) zu dem Bewachungsvertrag zwischen den amerikanischen Streitkräften und der Beklagten sieht ua. vor, dass sich das Bewachungspersonal einem jährlichen physischen Eignungstest unterziehen muss, der folgende Disziplinen beinhaltet:

9

1000-Meter-Lauf in weniger als 7 Minuten
20 Rumpfbeugen (Sit-Ups) mit angewinkelten Knien in 2 Minuten
Tragen oder Ziehen einer Person mit dem gleichen Gewicht (+/- 5 kg) über eine Distanz von 16 Metern in 1 Minute

10

Bei Nichtbestehen des Tests besteht die Möglichkeit, diesen innerhalb von 30 Tagen zweimal zu wiederholen. Das Nichtbestehen führt zum Entzug der Einsatzgenehmigung.

11

Am 31.05.2012 nahm der Kläger am jährlichen Leistungstest teil. Er scheiterte am 1000-Meter-Lauf. Noch am selben Tag wurde als zweiter Termin der 13.06.2012 und als dritter Termin der 27.06.2012 festgesetzt. Den zweiten Termin am 13.06.2012 nahm der Kläger nicht wahr, weil er arbeitsunfähig krankgeschrieben war. Am dritten Termin, dem 27.06.2012, verweigerte der Kläger die Teilnahme. Auf Bitten der Objektleiterin gewährten die US-Streitkräfte dem Kläger einen vierten Termin am 29.06.2012. Der Kläger trat den Test an und scheiterte erneut am 1000-Meter-Lauf.

12

Mit Memorandum vom 05.07.2012 entzog das Department of the Army dem Kläger die Einsatzgenehmigung wegen Nichtbestehens des körperlichen Leistungstests mit sofortiger Wirkung. In dem Memorandum heißt es ua.:

13

„… Herr G. ist nicht länger berechtigt, unter den Bestimmungen des Bewachungsdienstleistungsvertrags (Vertragsnummer W…..-..-.-….) oder jeglichen zukünftigen Bewachungsfolgeverträgen für die US Garrison, US Army Europe oder der US Army zu arbeiten. …“

14

Daraufhin teilte die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 16.07.2012 unter Bezugnahme auf § 18 des Arbeitsvertrags mit, dass sein Arbeitsverhältnis nach dem Entzug der Einsatzgenehmigung durch Eintritt der auflösenden Bedingung unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist zum 30.11.2012 ende. Rein vorsorglich kündigte sie mit Schreiben vom 16.07.2012 das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist zum 30.11.2012. Hiergegen hat der Kläger am 06.08.2012 Klage erhoben.

15

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 25.10.2012 abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, das Arbeitsverhältnis der Parteien ende durch den Eintritt der auflösenden Bedingung am 30.11.2012. Die in § 18 des Arbeitsvertrags getroffene Vereinbarung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei Entzug der Einsatzgenehmigung durch die US-Streitkräfte sei wirksam (BAG 19.03.2008 - 7 AZR 1033/06). Der Kläger habe nicht substantiiert dargelegt, dass eine anderweitige Beschäftigung außerhalb der US-Streitkräfte möglich sei. Er behaupte nur, dass in der „Unternehmensgruppe P.“ auch in der Privatwirtschaft Sicherheitsdienstleistungen erbracht würden. Eine Weiterbeschäftigungspflicht bestehe aber allenfalls im Unternehmen der Beklagten. Auf die Wirksamkeit der hilfsweise erklärten Kündigung komme es nicht mehr an.

16

Das genannte Urteil ist dem Kläger am 21.11.2012 zugestellt worden. Er hat mit am 21.12.2012 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 21.02.2013 verlängerten Begründungsfrist mit am 21.02.2013 eingegangenem Schriftsatz begründet.

17

Der Kläger macht geltend, das Arbeitsgericht habe generalisierend auf den Entzug der Einsatzgenehmigung abgehoben. Es habe nicht berücksichtigt, dass nach § 2 des Arbeitsvertrags „Grundlage dieses Beschäftigungsverhältnisses“ der Bewachungsvertrag mit der Vertragsnummer „D…..-..-.-….“ sei, während sich der Entzug der Einsatzgenehmigung ausweislich des Schreibens der US-Streitkräfte vom 05.07.2012 ausschließlich auf die Vertragsnummer „W…..-..-.-….“ beziehe.

18

Das BAG habe im Urteil vom 19.03.2008 (7 AZR 1033/06) ausgeführt, dass der Entzug der Einsatzgenehmigung allein kein ausreichender Sachgrund für die auflösende Bedingung sei. Die Beklagte habe nicht schlüssig dargelegt, dass sie ihm bundesweit keinen anderen freien Arbeitsplatz anbieten könne. Die Beklagte sei Teil einer Unternehmensgruppe, die bewusst Aufträge so „verteile“, dass Beschäftigungsmöglichkeiten außerhalb in Deutschland gelegener militärischer Einrichtungen der US-Streitkräfte nicht der Beklagten, sondern anderen Unternehmen übertragen würden. Durch diese gesellschaftsrechtliche Gestaltung umgehe die Beklagte den Kündigungsschutz.

19

Das Arbeitsgericht habe die Anforderungen an seine Darlegungslast überspannt. Es entziehe sich seiner Kenntnis, weshalb ihm die Beklagte keine Sporttauglichkeitsprüfung in Zeiträumen ermöglichen könne, in denen er gesundheitlich hierzu in der Lage sei. Er sei aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage gewesen, 1000 Meter in weniger als 7 Minuten zu laufen. Damit habe nach den Arbeitsunfähigkeits-Richtlinien eine Arbeitsunfähigkeit vorgelegen. Die Beklagte sei im Rahmen ihrer Fürsorgepflicht gehalten, ihre Wachmänner darauf hinzuweisen, dass sie ihren behandelnden Arzt darüber unterrichten müssen, dass sie ihre Tätigkeit nicht mehr ausüben dürfen, wenn sie 1000 Meter nicht in 7 Minuten laufen können, damit dieser diesen Gesichtspunkt bei der Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit einbeziehen könne. Die Beklagte handle rechtsmissbräuchlich, wenn sie Mitarbeiter mit vorübergehenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen zum Fitnesstest anmelde, weil ihr der Automatismus zwischen Nichtbestehen der Prüfung und dem Verlust des Arbeitsplatzes wohl bekannt sei. Die Beklagte hätte deshalb im Rahmen eines betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM) zunächst prüfen müssen, ob Möglichkeiten bestehen, den Arbeitsplatz zu erhalten, statt ihn zur Sporttauglichkeitsprüfung anzumelden.

20

Die Vereinbarung der auflösenden Bedingung verstoße gegen die Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28.06.1999. Er habe jährlich mit einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechnen müssen, wenn er den Fitnesstest nicht bestehen sollte. Er werde auch wegen seines Gesundheitszustandes diskriminiert. Es liege eine Behinderung iSd. Richtlinie 2000/78/EG vor. Er sei langzeiterkrankt gewesen und habe deshalb den Leistungstest nicht bestehen können. Aufgrund der Vorgaben des EuGH und des BAG (18.07.2012 - 7 AZR 783/10) müsse nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs auch vorliegend eine zusätzliche Rechtsmissbrauchskontrolle stattfinden. Durch die gesellschaftsrechtliche Gestaltung der Unternehmensgruppe habe sich die Beklagte quasi einen rechtfreien Raum bei der Beendigung von Arbeitsverhältnissen geschaffen. Gerade bei der Kündigung von erkrankten Arbeitnehmern, behinderten Menschen und Betriebsratsmitgliedern laufe jeglicher Bestandsschutz leer. Wegen weiterer Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 21.02.2013 und vom 24.04.2013 Bezug genommen.

21

Der Kläger beantragt zweitinstanzlich,

22

das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 25.10.2012, Az.: 2 Ca 1094/12, abzuändern und
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht infolge der im Arbeitsvertrag vereinbarten auflösenden Bedingung zum 30.11.2012 beendet worden ist,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die hilfsweise ausgesprochene Kündigung der Beklagten vom 16.07.2012 aufgelöst worden ist.

23

Die Beklagte beantragt,

24

die Berufung zurückzuweisen.

25

Sie verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung vom 02.04.2013, auf die Bezug genommen wird, als zutreffend.

26

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

27

Die nach § 64 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 517, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und in ausreichender Weise begründet worden. Sie ist somit zulässig.

II.

28

In der Sache hat die Berufung jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat den Klageantrag zu 1) zu Recht als unbegründet abgewiesen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat aufgrund der in § 18 Satz 3 des Arbeitsvertrags vom 25.02.2002 vereinbarten auflösenden Bedingung am 30.11.2012 geendet.

29

Der Klageantrag zu 2) fällt nicht zur Entscheidung an, weil die Beklagte die ordentliche Kündigung vom 16.07. zum 30.11.2012 nur hilfsweise erklärt hat. Dies hat das Arbeitsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt.

30

Das Berufungsvorbringen des Klägers zeigt keine Gesichtspunkte auf, die eine andere rechtliche Beurteilung rechtfertigen.

31

1. Der Klageantrag zu 1) ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien endete am 30.11.2012 durch Bedingungseintritt.

32

1.1. Der Kläger hat rechtzeitig innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist der §§ 21, 17 Satz 1 TzBfG nach Zugang der Beendigungsmitteilung der Beklagten vom 16.07.2012 am 06.08.2012 Klage erhoben.

33

1.2. Die in § 18 Satz 3 des Arbeitsvertrags enthaltene Vereinbarung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei Entzug einer Einsatzgenehmigung durch die US-Streitkräfte ist wirksam. Für den Bedingungseintritt ist nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut der Vereinbarung ausreichend, dass der Widerruf der Einsatzgenehmigung von den US-Streitkräften auf eine Zuwiderhandlung gegen das Performance Work Statement (PWS) gestützt wird und nicht, dass ein solcher Verstoß tatsächlich vorliegt (so ausdrücklich: BAG 19.03.2008 - 7 AZR 1033/06 - Rn. 10, AP § 21 TzBfG Nr. 5).

34

Bei der in § 18 Satz 3 des Arbeitsvertrags enthaltenen Bestimmung handelt es sich um eine auflösende Bedingung, die nach § 21 TzBfG nur bei Vorliegen eines sachlichen Grundes iSd. § 14 Abs. 1 TzBfG zulässig ist. Gegenstand der gerichtlichen Kontrolle ist dabei nicht die Rechtswirksamkeit einer Gestaltungserklärung des Arbeitgebers. Die Gerichte für Arbeitssachen prüfen vielmehr, ob die Parteien eine rechtlich statthafte Vertragsgestaltung zur Beendigung eines Arbeitsverhältnisses ohne Kündigung objektiv funktionswidrig zu Lasten des Arbeitnehmers verwendet haben (so ausdrücklich: BAG 19.03.2008 - 7 AZR 1033/06 - Rn. 11 mwN, aaO).

35

Zwar stellt der Widerruf der Einsatzgenehmigung allein keinen ausreichenden Sachgrund für die auflösende Bedingung dar. Erst die sich aus dem Entzug der Einsatzgenehmigung des Arbeitnehmers ergebende fehlende Beschäftigungsmöglichkeit des Arbeitgebers rechtfertigt die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne Kündigung. Der Arbeitgeber muss daher dem Arbeitnehmer einen anderen freien Arbeitsplatz anbieten, bevor er sich auf die auflösende Bedingung berufen darf (so ausdrücklich: BAG 19.03.2008 - 7 AZR 1033/06 - Rn. 12 mwN, aaO; im Anschluss: LAG Rheinland-Pfalz 06.07.2011 - 7 Sa 581/10; 15.03.2012 - 11 Sa 662/11; 11.04.2013 - 10 Sa 528/12; jeweils Juris). Besteht nach dem Entzug der Einsatzgenehmigung kein freier und geeigneter Arbeitsplatz, wäre die Aufrechterhaltung des bisherigen Vertragsverhältnisses sinnentleert, da der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht mehr beschäftigen kann. Die sich nach einem Entzug einer Einsatzgenehmigung ergebende fehlende Beschäftigungsmöglichkeit zählt auch nicht zum allgemeinen Wirtschaftsrisiko des Arbeitgebers, das er durch die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung auf den Arbeitnehmer nicht überwälzen kann. Der Arbeitgeber kann bei der Bewachung von militärischen Einrichtungen der US-Streitkräfte über das eingesetzte Personal nicht frei entscheiden, sondern darf nur solche Arbeitnehmer einsetzen, die über eine Einsatzgenehmigung seines Auftraggebers verfügen, auf deren Erteilung und Entzug der Arbeitgeber keinen Einfluss hat. In den zugrunde liegenden Vereinbarungen ist regelmäßig ein Vorbehalt des Auftraggebers des Arbeitgebers enthalten, wonach dieser bei Zweifeln an der Zuverlässigkeit des in den zu bewachenden Objekten eingesetzten Personals verlangen kann, dass diese nicht oder nicht mehr vom Arbeitgeber eingesetzt werden. Auf die den amerikanischen Streitkräften eingeräumte Rechtsposition müssen sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer einlassen. Sie folgt aus den Besonderheiten bei der Bewachung von militärischen Einrichtungen (so ausdrücklich: BAG 19.03.2008 - 7 AZR 1033/06 - Rn. 12 mwN, aaO).

36

1.3. Danach hat das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Ablauf der im Arbeitsvertrag vom 25.02.2002 vereinbarten Frist am 30.11.2012 geendet. Die US-Streitkräfte haben dem Kläger durch Memorandum vom 05.07.2012 die Einsatzgenehmigung für die Bewachung ihrer militärischen Objekte und zwar der US Army Garrison, der US Army Europe und der US Army dauerhaft, auch für Bewachungsfolgeverträge, entzogen. Es ist deshalb entgegen der Ansicht der Berufung ohne Belang, dass die Vertragsnummer, die im Arbeitsvertrag aufgeführt worden ist, nicht mit der Bewachungsvertragsnummer übereinstimmt, die im Memorandum vom 05.07.2012 genannt wird.

37

Soweit die Berufung geltend macht, der Kläger sei im Mai/ Juni 2012 aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage gewesen, 1000 Meter in weniger als 7 Minuten zu laufen, verkennt sie, dass es für den Bedingungseintritt unerheblich ist, aus welchen Gründen der Kläger den körperlichen Leistungstest am 31.05.2012 sowie die drei Wiederholungsprüfungen am 13., 27. und 29.06.2012 nicht bestanden hat. Für den Bedingungseintritt ist ausreichend, dass der Widerruf der Einsatzgenehmigung von den US-Streitkräften auf eine Zuwiderhandlung gegen das Performance Work Statement gestützt wird und nicht, dass ein solcher Verstoß tatsächlich vorliegt (so ausdrücklich: BAG Urteil vom 19.03.2008 - 7 AZR 1033/06 - Rn. 10, aaO.).

38

Die Ausführungen des Klägers zu Fürsorgepflichten der Beklagten gegenüber arbeitsunfähigen oder behinderten Wachleuten, die aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage sind, 1000 Meter in 7 Minuten zu laufen, haben für den Streitfall keine Bedeutung. Auch die Hinweise der Berufung auf die Pflicht der Beklagten, ein betriebliches Eingliederungsmanagement durchzuführen oder zum Sonderkündigungsschutz für Betriebsratsmitglieder sind unerheblich. Wie in der mündlichen Berufungsverhandlung klargestellt worden ist, ist der Kläger kein schwerbehinderter und auch kein diesen gleichgestellter einfach behinderter Mensch, er ist auch kein Betriebsratsmitglied. Der Kläger war weder am 31.05. noch am 29.06.2012 als er zum 1000-Meter-Lauf angetreten ist, arbeitsunfähig krankgeschrieben, obwohl ihm die Termine vorab bekannt gegeben worden sind. Auch am 27.06.2012, als er die Teilnahme am Leistungstest verweigerte, legte er keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vor.

39

Entgegen der Ansicht der Berufung unterliegt die vereinbarte auflösende Bedingung auch keinen unionsrechtlichen Bedenken. Der Kläger ist iSd. sozialrechtlich entwickelten gesetzlichen Definition in § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX nicht behindert. Krankheit als solche ist kein Grund, dessentwegen Personen zu benachteiligen die Richtlinie 2000/78/EG verbietet. Die Begriffe "Behinderung" und "Krankheit" lassen sich nicht einfach einander gleichsetzen. Mit der Verwendung des Begriffes "Behinderung" in Art. 1 der Richtlinie 2000/78/EG hat der Gesetzgeber bewusst ein Wort gewählt, das sich von dem der "Krankheit" unterscheidet. Jedenfalls enthält die Richtlinie 2000/78/EG keinen Hinweis darauf, dass Arbeitnehmer aufgrund des Verbotes der Diskriminierung wegen einer Behinderung in den Schutzbereich der Richtlinie fallen, sobald sich irgendeine Krankheit manifestiert (EuGH 11.07.2006 - C-13/05 - NZA 2006, 839 „Chacón Navas“; EuGH 11.04.2013 - C-335/11 - Juris „Ring“).

40

1.4. Die Beklagte war nicht verpflichtet, dem Kläger die Vertragsfortsetzung zu geänderten Bedingungen anzubieten. Es gibt keinen freien Arbeitsplatz bei einem anderen Kunden, auf dem der Kläger durch die Beklagte hätte eingesetzt werden können.

41

Die Beklagte kann den Kläger nicht als Wachmann in der Zentrale der D. B. beschäftigen. Die D. B. hat der Beklagten mit Schreiben vom 21.03.2011 mitgeteilt, dass sie aus sicherheitsrelevanten Erwägungen Wachleute generell ablehnt, denen die US-Streitkräfte die Einsatzgenehmigung entzogen haben. Genau dieser Sachverhalt ist beim Kläger eingetreten, nachdem er den körperlichen Leistungstest im Mai/Juni 2012 nicht bestanden hat.

42

Entgegen der Ansicht der Berufung handelt die Beklagte nicht rechtsmissbräuchlich. Die Deutsche Bundesbank darf als Auftraggeberin das Anforderungsprofil für die bei ihr eingesetzten Wachleute der Beklagten vorgeben. Dabei darf sie auch eine negative Abgrenzung vornehmen, indem sie definiert, wer für die zu besetzende Position nicht in Betracht kommt. Hierin liegt keine Diskriminierung iSd. AGG. Von der Beklagten kann nicht verlangt werden, dass sie ihrer Auftraggeberin im Rahmen des Dienstleistungsvertrags Sicherheitspersonal anbietet, das dem aufgestellten Anforderungsprofil von vornherein nicht entspricht (so ausdrücklich: LAG Rheinland Pfalz 15.03.2012 - 11 Sa 662712 - Rn. 36, 37, Juris).

43

1.5. Die Beklagte hat eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit des Klägers auch nicht treuwidrig vereitelt.

44

Das Argument der Berufung, die Beklagte sei Teil einer Unternehmensgruppe, die bewusst Aufträge so „verteile“, dass Beschäftigungsmöglichkeiten außerhalb in Deutschland gelegener militärischer Einrichtungen der US-Streitkräfte nicht der Beklagten, sondern anderen Unternehmen übertragen würden, verfängt nicht. Dem Kläger ist die Einsatzgenehmigung auch für militärische Einrichtungen der US-Streitkräfte außerhalb des Bundesgebiets - nämlich für die US Army Europe und die US Army - entzogen worden.

45

Soweit die Berufung meint, die Beklagte habe sich durch die gesellschaftsrechtliche Gestaltung der Unternehmensgruppe „quasi einen rechtfreien Raum“ bei der Beendigung von Arbeitsverhältnissen geschaffen, so dass gerade bei der Kündigung von erkrankten Arbeitnehmern, behinderten Menschen und Betriebsratsmitgliedern jeglicher Bestandsschutz leerlaufe, kann diesem unsubstantiierten Vorwurf in seiner Pauschalität nicht gefolgt werden.

46

Entgegen der Ansicht der Berufung hat aufgrund der Rechtsprechung des EuGH (26.01.2012 - C-586/10 - AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 „Kücük“) und des BAG (18.07.2012 - 7 AZR 783/10 - NZA 2012, 1351) keine zusätzliche Rechtsmissbrauchskontrolle stattzufinden. Eine sog. Kettenbefristung liegt nicht vor. Anhaltspunkte für einen Gestaltungsmissbrauch bei Abschluss des auflösend bedingten Arbeitsvertrags ergeben sich nicht daraus, dass sich die Wachleute jährlich einem körperlichen Leistungstest unterziehen müssen. Die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung ist nicht schrankenlos zulässig, sondern nur bei Vorliegen eines sachlichen Grundes. Das Erfordernis eines sachlichen Grundes iSd. §§ 21, 14 Abs. 1 TzBfG bewahrt die Arbeitnehmer vor einem grundlosen Verlust des Arbeitsplatzes. Dies entspricht auch den unionsrechtlichen Vorgaben der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28.06.1999 zu der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge (Rahmenvereinbarung), deren Umsetzung der befristungsrechtliche Teil des TzBfG dient (BAG 15.08.2012 - 7 AZR 184/11 - NZA 2013, 45, mwN).

47

1.6. Die nach §§ 21, 15 Abs. 2 TzBfG sowie § 18 Satz 3 des Arbeitsvertrags einzuhaltende Frist von vier Monaten für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat die Beklagte gewahrt.

48

2. Der Klageantrag zu 2) fällt nicht zur Entscheidung an. Da das Arbeitsverhältnis durch Eintritt der auflösenden Bedingung zum 30.11.2011 beendet worden ist, kommt es auf die Frage der Wirksamkeit der vorsorglich erklärten ordentlichen Kündigung vom 16.07. zum 30.11.2011 nicht an.

III.

49

Nach alledem ist die Berufung des Klägers mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

50

Ein Grund, der nach den hierfür maßgeblichen gesetzlichen Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision rechtfertigen könnte, besteht nicht.

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Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Befristung eines Arbeitsvertrags.

2

Die Beklagte beschäftigt über 100 Arbeitnehmer in mehreren Filialen ihres Einzelhandels. Die Klägerin war dort seit dem 1. März 2002 auf der Grundlage von vier befristeten Arbeitsverträgen als Verkäuferin beschäftigt, zuletzt in der Filiale A aufgrund Arbeitsvertrags vom 31. Januar 2008 in der Zeit vom 1. Februar 2008 bis zum 30. November 2009. Als Befristungsgrund sah der letzte Arbeitsvertrag die Vertretung des Arbeitnehmers L vor. Bevor Herr L in der Zeit vom 1. Februar 2008 bis zum 17. Dezember 2009 Elternzeit in Anspruch nahm, arbeitete er in der Verkaufsstelle U. Im August 2009 beantragte Herr L Teilzeitbeschäftigung während der Elternzeit. Er wurde daraufhin neben der Klägerin in A zunächst ab 7. September 2009 in Teilzeit und ab dem 1. Oktober 2009 in Vollzeit beschäftigt. Ebenso wie Herr L war die Klägerin für die Verkaufsstellen A, U und R eingestellt worden.

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Die Klägerin hat mit der am 4. November 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage die Auffassung vertreten, die Befristung ihres letzten Arbeitsvertrags sei unwirksam. Der Sachgrund der Vertretung iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG liege nicht vor. In Wirklichkeit sei ein dauerhafter Beschäftigungsbedarf gegeben. Dafür spreche nicht nur der parallele Einsatz mit Herrn L in der Verkaufsstelle A, sondern der Umstand eines insgesamt fast acht Jahre bestehenden, dreimal verlängerten befristeten Arbeitsverhältnisses. Nach dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union (im Folgenden: Gerichtshof oder EuGH) in der Sache Kücük vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 =  EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) müsse geprüft werden, ob bei wiederholten Vertretungsbefristungen nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG das Beschäftigungsrisiko in rechtsmissbräuchlicher Weise auf die Arbeitnehmerin abgewälzt worden sei. Die Voraussetzungen einer rechtsmissbräuchlichen Befristungskette seien gegeben.

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Die Klägerin hat zuletzt beantragt

        

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Befristungsabrede in dem Arbeitsvertrag vom 31. Januar 2008 nicht zum 30. November 2009 beendet worden ist.

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Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Befristung sei gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG gerechtfertigt. Die Klägerin sei zur Vertretung des Mitarbeiters L beschäftigt worden. Bei Abschluss des letzten befristeten Arbeitsvertrags habe kein Anhaltspunkt dafür bestanden, dass der Mitarbeiter L vor dem Ende der Elternzeit einen Antrag auf Teilzeitbeschäftigung stellen werde. Die Befristung sei nicht deshalb unwirksam, weil das Arbeitsverhältnis insgesamt viermal befristet worden sei. Auch die wiederholte Befristung wegen der mehrfachen Verhinderung der zu vertretenden Stammkraft stehe der Prognose des künftigen Wegfalls des Vertretungsbedarfs nicht entgegen. Es sei grundsätzlich Sache des Arbeitgebers darüber zu entscheiden, ob dieser seinen Bedarf an Arbeitskräften mit unbefristeten Arbeitsverträgen oder - bei entsprechendem Bedarf - auch mit befristeten Arbeitsverträgen decke. Diese Rechtsprechung des Senats habe der EuGH in dem Urteil vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] Rn. 50 , AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) bestätigt. Allein die Häufigkeit und Dauer der vorhergehenden Befristungen spreche im vorliegenden Fall nicht dafür, dass sie - die Beklagte - sich in rechtsmissbräuchlicher Weise auf den Sachgrund der Vertretung berufen hätte.

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Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klage weiter.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat aufgrund der in dem Arbeitsvertrag vom 31. Januar 2008 vereinbarten Befristung am 30. November 2009 geendet. Die Befristung ist durch den Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG gerechtfertigt. Der Senat hält nach erneuter Prüfung sowie unter Berücksichtigung des Urteils des EuGH vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) an den zum Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG entwickelten Grundsätzen fest. Diese sind grundsätzlich ausreichend, um Arbeitnehmer vor rechtsmissbräuchlichen Mehrfachbefristungen iSd. § 5 Nr. 1 der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 (im Folgenden: Rahmenvereinbarung) zu schützen. Darüber hinaus verlangt der Gerichtshof allerdings eine umfassende Missbrauchskontrolle unter Einbeziehung sämtlicher Umstände einschließlich der Zahl und der Gesamtdauer der in der Vergangenheit mit demselben Arbeitgeber geschlossenen befristeten Arbeitsverträge. Diese zusätzliche Prüfung ist im deutschen Recht nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB)vorzunehmen. Vorliegend besteht bei einer acht Jahre unterschreitenden Gesamtdauer der insgesamt vier befristeten Arbeitsverträge kein Anhaltspunkt dafür, dass bei der letzten Befristungsabrede der an sich vorhandene Sachgrund der Vertretung missbräuchlich eingesetzt wurde.

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I. Gegenstand der vorliegenden in zulässiger Weise bereits vor dem Ablauf der vereinbarten Vertragslaufzeit erhobenen (vgl. etwa BAG 23. Juni 2010 - 7 AZR 1021/08 - Rn. 12 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 76 = EzA BGB 2002 § 620 Altersgrenze Nr. 8; 6. April 2011 - 7 AZR 524/09 - Rn. 12, EzA BGB 2002 § 620 Hochschulen Nr. 7) Befristungskontrollklage ist ausschließlich die letzte zwischen den Parteien getroffene Befristungsabrede.

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1. Allerdings ist ein Arbeitnehmer, wie der Senat zuletzt mit Urteil vom 24. August 2011 (- 7 AZR 228/10 - Rn. 51, EzA BGB 2002 § 620 Hochschulen Nr. 9) klargestellt hat, grundsätzlich nicht gehindert, auch frühere Befristungsabreden - freilich unter Beachtung der Drei-Wochen-Frist des § 17 Satz 1 TzBfG - im Klageweg anzugreifen. Insbesondere darf die Formulierung in früheren Entscheidungen, prinzipiell unterliege nur die in dem letzten Vertrag vereinbarte Befristung der Befristungskontrolle (vgl. zB BAG 22. April 2009 - 7 AZR 743/07 - Rn. 15, BAGE 130, 313 ), nicht dahin (miss-)verstanden werden, der Arbeitnehmer könne eine frühere Befristung nicht zum Gegenstand einer Befristungskontrollklage machen. Den Streitgegenstand (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) bestimmt auch im Befristungskontrollprozess der Kläger. Mit der zuvor verwendeten Formulierung und der sich anschließenden Begründung hat der Senat lediglich zum Ausdruck gebracht, dass ein Arbeitnehmer regelmäßig (typischerweise) die Unwirksamkeit der Befristung eines Arbeitsvertrags gerichtlich nicht mehr erfolgreich geltend machen kann, wenn er mit dem Arbeitgeber „vorbehaltlos“ einen Folgevertrag schließt und dadurch den vorherigen Vertrag aufhebt (vgl. BAG 24. August 2011 - 7 AZR 228/10 - Rn. 51, aaO). Auch haben die früheren Ausführungen des Senats zu den Voraussetzungen und Bedingungen eines beachtlichen „Vorbehalts“ typisierenden Charakter und sind nicht als zwingende, die Tatsachengerichte bindende Auslegungsregeln zu verstehen. Ob die Arbeitsvertragsparteien mit dem Abschluss eines Folgevertrags einen vorherigen Vertrag aufheben, bestimmt sich nach dem Inhalt der auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärungen. Dieser ist vom Gericht der Tatsacheninstanz durch Auslegung der bei Abschluss des Folgevertrags abgegebenen ausdrücklichen und konkludenten Erklärungen der Parteien zu ermitteln (BAG 24. August 2011 - 7 AZR 228/10 - Rn. 51, aaO).

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2. Vorliegend hat die Klägerin jedoch ausschließlich die letzte zwischen den Parteien vereinbarte Befristung zum Gegenstand ihrer Klage gemacht. Die Beschränkung der Kontrolle auf die zuletzt geschlossene Befristungsabrede schließt es nicht aus, dass bei der Prüfung der Rechtswirksamkeit dieser Befristung, insbesondere bei der unter Berücksichtigung aller Umstände vorzunehmenden Missbrauchskontrolle, auch die vorangegangenen befristeten Verträge zu berücksichtigen sind.

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II. Für die in dem letzten Arbeitsvertrag vom 31. Januar 2008 für die Zeit vom 1. Februar 2008 bis zum 30. November 2009 vereinbarte Befristung gab es, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat, einen Sachgrund nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG. Der Senat hält unter besonderer Berücksichtigung des Urteils des Gerichtshofs vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) uneingeschränkt an den von ihm zum Sachgrund der Vertretung entwickelten Grundsätzen fest.

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1. Ein nach § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG zur Befristung eines Arbeitsvertrags erforderlicher sachlicher Grund liegt nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird. Neben dieser allgemeinen Regelung bestimmt § 21 Abs. 1 BEEG, dass ein die Befristung eines Arbeitsverhältnisses rechtfertigender sachlicher Grund gegeben ist, wenn ein Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers für die Dauer eines Beschäftigungsverbotes nach dem Mutterschutzgesetz, einer Elternzeit, einer auf Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder einzelvertraglicher Vereinbarung beruhenden Arbeitsfreistellung zur Betreuung eines Kindes oder für diese Zeiten zusammen oder für Teile davon eingestellt wird. Diese Vorschrift regelt einen Sonderfall der Vertretungsbefristung (vgl. dazu BAG 5. Juni 2007 - 9 AZR 82/07  - Rn. 60, BAGE 123, 30 ; 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 22, BAGE 136, 168). Der Senat ist bislang in ständiger Rechtsprechung in Fällen der Vertretungsbefristung insbesondere von folgenden Grundsätzen ausgegangen (vgl. etwa 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 17 ff., aaO):

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a) Der die Befristung rechtfertigende sachliche Grund liegt in Fällen der Vertretung darin, dass für die Wahrnehmung der Arbeitsaufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis besteht, weil der Arbeitgeber an den vorübergehend ausfallenden Mitarbeiter, dem die Aufgaben an sich obliegen, rechtlich gebunden ist und er mit dessen Rückkehr rechnet (BAG 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 17, BAGE 136, 168). Der Sachgrund liegt zum einen vor, wenn der befristet zur Vertretung eingestellte Mitarbeiter die vorübergehend ausfallende Stammkraft unmittelbar vertritt und die von ihr bislang ausgeübten Tätigkeiten erledigt. Notwendige Voraussetzung für eine Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG ist das aber nicht. Der Vertreter kann vielmehr auch mit anderen Aufgaben betraut werden. Dabei muss allerdings sichergestellt sein, dass die Beschäftigung des befristet eingestellten Arbeitnehmers wegen des Arbeitskräftebedarfs erfolgt, der durch die vorübergehende Abwesenheit des zu vertretenden Mitarbeiters entsteht. Fehlt dieser Kausalzusammenhang, ist die Befristung nicht durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt ( BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08  - Rn. 14 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 57). Werden dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer Aufgaben übertragen, die der vertretene Mitarbeiter nie ausgeübt hat, besteht der erforderliche Kausalzusammenhang nach der Rechtsprechung des Senats gleichwohl, wenn der Arbeitgeber rechtlich und tatsächlich in der Lage wäre, dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer im Falle seiner Anwesenheit die dem Vertreter zugewiesenen Aufgaben zu übertragen. In diesem Fall ist allerdings zur Gewährleistung des Kausalzusammenhangs zwischen der zeitweiligen Arbeitsverhinderung der Stammkraft und der Einstellung der Vertretungskraft erforderlich, dass der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit dem Vertreter dessen Aufgaben einem oder mehreren vorübergehend abwesenden Beschäftigten nach außen erkennbar gedanklich zuordnet. Dies kann insbesondere durch eine entsprechende Angabe im Arbeitsvertrag geschehen (BAG 14. April 2010 - 7 AZR 121/09 - Rn. 16 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 72 = EzA TzBfG § 14 Nr. 65).

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b) Nach der Senatsrechtsprechung steht selbst ein ständiger Vertretungsbedarf dem Vorliegen eines Sachgrunds im Sinne von § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG nicht entgegen. Entscheidend ist allein, ob bei der letzten Befristungsabrede ein Vertretungsfall vorlag. Im Falle einer sogenannten „Dauervertretung“ kann allerdings die Befristung des Arbeitsvertrags mit dem Vertreter unwirksam sein. Hierfür genügt es nicht, wenn bereits im Zeitpunkt des Abschlusses eines befristeten Arbeitsvertrags zu erwarten ist, dass über das Ende der Vertragslaufzeit hinaus ein weiterer, die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers ermöglichender Vertretungsbedarf vorhanden sein wird. Es liegt in der freien Entscheidung des Arbeitgebers, ob er bei einem weiteren Vertretungsbedarf erneut den bisherigen Vertreter oder einen anderen Arbeitnehmer mit der Vertretung betraut oder ob er sich in sonstiger Weise behilft. Eine zur Unwirksamkeit der Befristung führende „Dauervertretung“ liegt aber vor, wenn der Arbeitnehmer von vornherein nicht lediglich zur Vertretung eines bestimmten, vorübergehend an der Arbeitsleistung verhinderten Arbeitnehmers eingestellt wird, sondern bereits bei Vertragsschluss beabsichtigt ist, ihn für eine zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht absehbare Vielzahl von Vertretungsfällen auf Dauer zu beschäftigen. In diesem Fall ist der Sachgrund der Vertretung vorgeschoben und daher unbeachtlich (vgl. BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 22 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 57; 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 20, BAGE 136, 168).

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c) Allein die große Anzahl der mit einem Arbeitnehmer abgeschlossenen befristeten Arbeitsverträge oder die Gesamtdauer einer „Befristungskette“ führen nach der Rechtsprechung des Senats nicht dazu, dass an den Sachgrund der Vertretung „strengere Anforderungen“ zu stellen sind. Gleiches gilt für die Anforderungen an die Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs durch die Rückkehr des vertretenen Mitarbeiters, die nach der Rechtsprechung des Senats Teil des Sachgrunds der Vertretung ist. Auch in Fällen wiederholter Vertretung kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass der Vertretene nach Beendigung der Freistellung oder Beurlaubung seine arbeitsvertraglichen Pflichten wieder erfüllen wird ( BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08  - Rn. 12 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 57; 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 17, BAGE 136, 168; Dörner Der befristete Arbeitsvertrag 2. Aufl. Rn. 304 ff., 323d, 323i mwN, der zu Recht den Unterschied zwischen Mehrbedarfs- und Vertretungsbefristung betont). Nur wenn der Arbeitgeber aufgrund ihm vorliegender Informationen erhebliche Zweifel daran haben muss, dass die zu vertretende Stammkraft überhaupt wieder an ihren Arbeitsplatz zurückkehren wird, kann dies dafür sprechen, dass der Sachgrund der Vertretung nur vorgeschoben ist. Dann kann die Befristung unwirksam sein ( BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08  - Rn. 12 mwN, aaO; 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 19, aaO).

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aa) In früheren, vor Inkrafttreten des TzBfG ergangenen Entscheidungen ist der Senat allerdings auch in Fällen der Vertretungsbefristung davon ausgegangen, dass sich mit der Anzahl wiederholter befristeter Arbeitsverträge die Kontrollintensität bei der Prüfung des Sachgrunds erhöhe (vgl. etwa 22. November 1995 - 7 AZR 252/95 - zu II 2 a der Gründe, AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 178 = EzA BGB § 620 Nr. 138; grundsätzlich auch noch 6. Dezember 2000 - 7 AZR 262/99 - zu B II 2 a cc der Gründe, BAGE 96, 320; 27. Juni 2001 - 7 AZR 326/00 - zu 4 der Gründe, EzA BGB § 620 Nr. 178).

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bb) Hieran hat der Senat jedoch später nicht mehr festgehalten. Er hat vielmehr angenommen, dass selbst die große Anzahl der mit einem Arbeitnehmer abgeschlossenen befristeten Arbeitsverträge nicht dazu führt, an die Prüfung, ob der Sachgrund der Vertretung vorliegt, besonders strenge Anforderungen zu stellen. Der Sachgrund der Vertretung liegt vor, wenn ein Arbeitnehmer zur Deckung eines Beschäftigungsbedarfs eingestellt ist, der durch die vorübergehende Arbeitsverhinderung eines anderen Arbeitnehmers verursacht wird. Für die Beurteilung, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, kommt es nicht darauf an, ob der befristet eingestellte Arbeitnehmer bereits zuvor im Rahmen befristeter Arbeitsverträge bei dem Arbeitgeber beschäftigt war oder nicht (BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 25, EzA TzBfG § 14 Nr. 57; zustimmend Gooren ZESAR 2012, 225, 228; Dörner Der befristete Arbeitsvertrag 2. Aufl. Rn. 321, 323i; Hako/Mestwerdt 4. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 92; Sievers RdA 2004, 291, 294; Wolf FS Richardi S. 501, 510).

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cc) Die geänderte Rechtsprechung stieß verschiedentlich auf Kritik. Es wurde verlangt, die Anforderungen an die Prognose mit zunehmender Wiederholung zu verschärfen, wenn sich diese immer wieder als falsch erwiesen habe. Der Arbeitgeber müsse deshalb jeweils detaillierter darlegen, aus welchem tatsächlichen, objektiven Grund er bei Abschluss des letzten Arbeitsvertrags davon ausgegangen sei, dass eine hinreichend hohe Wahrscheinlichkeit für den Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses mit Ablauf der Befristung bestanden habe und die Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis nicht möglich gewesen sei (vgl. ua. Bader/Bram/Bader Stand Juni 2012 § 620 BGB Rn. 144 ff.; APS/Backhaus 4. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 58 ff.; HaKo-TzBfG/Boecken 3. Aufl. § 14 Rn. 15; Kittner/Däubler/Zwanziger/Däubler KSchR 8. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 35; KR/Lipke 9. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 145; ders. FS Etzel S. 255, 261; ErfK/Müller-Glöge 12. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 9; Persch Kernfragen des Befristungsrechts S. 434; ders. ZTR 2012, 268, 271 f.; Preis/Greiner RdA 2010, 148, 149; Maschmann in Annuß/Thüsing TzBfG 3. Aufl. § 14 Rn. 34; Meinel/Heyn/Herms TzBfG 4. Aufl. § 14 Rn. 25; Preis/Loth Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 80; HWK/Schmalenberg 5. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 27; Schlachter in Laux/Schlachter TzBfG 2. Aufl. § 14 Rn. 13; ebenso LAG Köln Vorabentscheidungsersuchen vom 13. April 2010 - 7 Sa 1224/09 - Rn. 25, LAGE TzBfG § 14 Nr. 57, vom EuGH nach Erledigung der Hauptsache nicht entschieden, vgl. aber die Schlussanträge des Generalanwalts Jääskinen vom 15. September 2011 - C-313/10 - [Jansen] Rn. 38).

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2. Der Senat hält nach dem Urteil des EuGH vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 =  EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) an den zur Vertretungsbefristung entwickelten Grundsätzen fest. Die Entscheidung des Gerichtshofs veranlasst hinsichtlich des Sachgrunds der Vertretung keine Änderung des Prüfungsmaßstabs. Das gilt zum einen für die Grundsätze zur unmittelbaren und mittelbaren Vertretung sowie zur Rechtsfigur der gedanklichen Zuordnung, zum anderen aber auch im Falle eines beim Arbeitgeber vorhandenen ständigen Vertretungsbedarfs. Auch müssen Vertretungsbefristungen mit zunehmender Anzahl und Dauer der befristeten Arbeitsverhältnisse weder „strenger“ kontrolliert werden noch sind an eine Rückkehrprognose mit der Zeit erhöhte Anforderungen zu stellen.

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a) Insbesondere an der zu § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG vom Senat entwickelten Rechtsfigur der gedanklichen Zuordnung wurde im Schrifttum vor allem mit unionsrechtlichen Erwägungen Kritik geübt(vgl. Brose NZA 2009, 706, 707; Eisemann NZA 2009, 1113, 1114 f.; Schlachter in Laux/Schlachter TzBfG 2. Aufl. § 14 Rn. 50; Maschmann BB 2012, 1098, 1099; Preis/Greiner RdA 2010, 148; Greiner Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 34; Staudinger/Preis [2012] § 620 Rn. 113). Das Urteil des EuGH vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 =  EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) gibt keinen Anlass, diese Rechtsprechung aufzugeben.

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aa) Der Gerichtshof verlangt für einen sachlichen Grund iSd. § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung genau bezeichnete, konkrete Umstände, die eine bestimmte Tätigkeit kennzeichnen und daher in diesem speziellen Zusammenhang den Einsatz aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge rechtfertigen können. Diese Umstände können sich etwa aus der besonderen Art der Aufgaben, zu deren Erfüllung die Verträge geschlossen worden sind, und deren Wesensmerkmalen oder gegebenenfalls aus der Verfolgung eines legitimen sozialpolitischen Ziels durch einen Mitgliedstaat ergeben (EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 27 , AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ; 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 96 mwN, Slg. 2009, I-3071). Die nationalen Normen, welche die Umstände der Vertretung bezeichnen, müssen sich dazu objektiver und transparenter Prüfungskriterien bedienen, um zu gewährleisten, dass die Verlängerung befristeter Verträge tatsächlich einem echten Bedarf entspricht sowie zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und erforderlich ist (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 29 , 34, aaO; 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 98, 100 mwN, aaO).

22

bb) Die für Vertretungsbefristungen entwickelte Rechtsfigur der gedanklichen Zuordnung hält den Anforderungen stand, die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs an objektive und transparente Kriterien zu stellen sind (vgl. schon BAG 14. April 2010 - 7 AZR 121/09  - Rn. 19 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 72 = EzA TzBfG § 14 Nr. 65). Durch das Erfordernis der gedanklichen Ausübung des Direktionsrechts wird sichergestellt, dass der Arbeitgeber den vorübergehenden Ausfall einer Stammkraft nicht zur Rechtfertigung der befristeten Einstellung eines Arbeitnehmers anführen kann, die mit dem Ausfall der Stammkraft in keinem Zusammenhang steht. Durch die darüber hinaus vom Senat geforderte Dokumentation der gedanklichen Zuordnung wird verhindert, dass der Arbeitgeber den Ausfall einer Stammkraft missbraucht, um einen oder mehrere Arbeitnehmer befristet in einem zeitlichen Umfang einzustellen, der über den Umfang der Tätigkeit der vorübergehend abwesenden Stammkraft hinausgeht (BAG 20. Januar 2010 - 7 AZR 542/08 - Rn. 15, AP TzBfG § 14 Nr. 68 = EzA TzBfG § 14 Nr. 64; 14. April 2010 - 7 AZR 121/09 - Rn. 19, AP TzBfG § 14 Nr. 72 = EzA TzBfG § 14 Nr. 65; vgl. bereits 15. Februar 2006 - 7 AZR 232/05 - Rn. 15, 16, BAGE 117, 104). Diese Dokumentation schließt es außerdem aus, dass der Arbeitgeber die Aufgaben des Vertreters im Nachhinein einer anderen Stammkraft zuordnet, wenn sich etwa herausstellen sollte, dass der bezeichnete Arbeitnehmer die Aufgaben des Vertreters nicht hätte wahrnehmen können.

23

b) Der Senat hält nach der Entscheidung des Gerichtshofs vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] Rn. 50, 54, 56 , AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ) an seiner Rechtsprechung fest, wonach selbst ein beim Arbeitgeber tatsächlich vorhandener ständiger Vertretungsbedarf dem Vorliegen eines Sachgrunds nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG nicht entgegensteht.

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aa) Die Rechtsprechung des EuGH, wonach die Verlängerung oder Wiederholung aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverhältnisse zur Deckung eines zeitweiligen Bedarfs nicht dazu missbraucht werden darf, einen tatsächlich „ständigen und dauernden Bedarf“ zu decken (vgl. 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 103, 106, Slg. 2009, I-3071), veranlasste den Senat, den Gerichtshof zu fragen, ob und inwieweit nach dessen Verständnis ein „ständiger und dauernder Bedarf“, zu dessen Abdeckung befristete Arbeitsverträge nicht missbraucht werden dürfen, auch im Falle eines „ständigen Vertretungsbedarfs“ vorliegt, der sich daraus ergibt, dass aufgrund der Größe des Betriebs oder der Dienststelle sowie der Häufigkeit der insbesondere durch längeren Sonderurlaub bedingten Abwesenheit von Stammarbeitnehmern diese ständig durch Vertretungskräfte ersetzt werden müssen, und der Vertretungsbedarf statt durch den Abschluss aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge auch durch eine Personalreserve gedeckt werden könnte, die aus unbefristet eingestellten Arbeitnehmern besteht (BAG 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Tenor und Rn. 32 f., BAGE 136, 168).

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bb) Der EuGH hat die Frage verneint. Er verlangt vom Arbeitgeber grundsätzlich nicht, einen ständigen Vertretungsbedarf durch eine Personalreserve aus unbefristet beschäftigten Arbeitnehmern auszugleichen (vgl. 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 50, 54, 56, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 =  EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0). Der Gerichtshof sieht es als unvermeidlich an, dass in einer Verwaltung, die über eine große Zahl von Mitarbeitern verfügt, immer wieder Vertretungsbefristungen insbesondere aufgrund des Ausfalls von Beschäftigten durch Krankheits-, Mutterschafts- oder Elternurlaub erforderlich werden. Unter diesen Umständen könne die vorübergehende Vertretung von Arbeitnehmern einen sachlichen Grund im Sinne von § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung bilden, der sowohl die Befristung der mit den Vertretungskräften geschlossenen Verträge als auch, bei Bedarf, deren Verlängerung rechtfertige, sofern die insoweit in der Rahmenvereinbarung aufgestellten Anforderungen beachtet würden (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 31, aaO ). Dies gelte umso mehr, wenn mit der nationalen Regelung zur Vertretungsbefristung - wie § 21 Abs. 1 BEEG - Ziele verfolgt würden, die als legitime sozialpolitische Ziele anerkannt seien(vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 32, aaO ). Aus dem bloßen Umstand, dass ein Bedarf an Vertretungskräften durch den Abschluss unbefristeter Verträge gedeckt werden könne, folge deshalb nicht, dass ein Arbeitgeber missbräuchlich handele und damit sowohl gegen § 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung als auch gegen die nationale Regelung zu ihrer Umsetzung verstoße, wenn er beschließe, auf befristete Verträge zurückzugreifen, um auf einen vorübergehenden Mangel an Arbeitskräften zu reagieren, selbst wenn dieser wiederholt oder sogar dauerhaft auftrete(vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 50 , aaO ). Der Bedarf an Vertretungskräften bleibe ein vorübergehender, weil der vertretene Arbeitnehmer nach Beendigung seines Urlaubs, der den Grund für die zeitweilige Verhinderung an der Wahrnehmung der Aufgaben darstelle, seine Tätigkeit wieder aufnehmen werde (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 38 , aaO ).

26

c) Die Entscheidung des EuGH vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG =  EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ) zwingt auch nicht dazu, die Sachgrundprüfung bei Vertretungsbefristungen mit zunehmender Anzahl und Dauer der befristeten Verträge zu intensivieren oder an die Rückkehrprognose erhöhte Anforderungen zu stellen (vgl. auch Bauer/von Medem SAE 2012, 25, 27; Gooren ZESAR 2012, 225, 229; aA Preis/Loth Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 80 unter VII; Temming ELR 2012, 43, 47; Wendeling-Schröder AuR 2012, 92, 96). Ob bei Abschluss des regelmäßig der gerichtlichen Prüfung unterfallenden letzten befristeten Vertrags ein Vertretungsfall vorlag, ist grundsätzlich nicht von der Anzahl und Dauer der vorangegangenen befristeten Verträge abhängig. Allerdings führt der Gerichtshof - auch in Abgrenzung zu der im Vorabentscheidungsverfahren in der Rechtssache Kücük vertretenen Auffassung (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - Rn. 42, aaO) - im Urteil ua. aus, „der Umstand, dass die Zahl oder die Dauer der befristeten Verträge Gegenstand der in Paragraf 5 Nr. 1 Buchst. b und c der Rahmenvereinbarung über befristete Verträge vorgesehenen Präventivmaßnahmen ist“, bedeute nicht, „dass diese Kriterien keine Auswirkung auf die Beurteilung der in Paragraf 5 Nr. 1 Buchst. a angesprochenen sachlichen Gründe haben können“ (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 41, aaO ). Daraus folgt aber nicht etwa, dass aufgrund einer großen Anzahl und/oder Dauer der befristeten Verträge bereits das Vorliegen des Sachgrunds der Vertretung fraglich würde. Das in der Entscheidung angelegte Prüfprogramm ist vielmehr ein anderes. Auch der EuGH sieht es für die Sachgrundprüfung als entscheidend an, dass bei einer Mehrzahl aufeinanderfolgender Verträge jeder der befristeten Verträge für sich genommen geschlossen wird, um eine vorübergehende Vertretung sicherzustellen (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 38 , aaO). Allerdings ist nach der Konzeption des Gerichtshofs die Befristungskontrolle mit der Feststellung des Vorliegens des Sachgrunds nicht in jedem Fall abgeschlossen. Vielmehr ist es seiner Auffassung nach „notwendig, dass die zuständigen Stellen auch bei Vorliegen eines sachlichen Grundes, der grundsätzlich den Rückgriff auf aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse rechtfertigt, erforderlichenfalls alle mit der Verlängerung dieser Arbeitsverträge oder -verhältnisse verbundenen Umstände berücksichtigen, da sie Hinweise auf einen Missbrauch geben können, den diese Bestimmung verhindern soll“ (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 43 , vgl. auch Rn. 51, aaO). Diese je nach den Umständen trotz des Vorliegens eines Sachgrunds gebotene umfassende Missbrauchskontrolle ist erforderlichenfalls nach deutschem Recht in einem zweiten Schritt entsprechend den Maßstäben eines institutionellen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) durchzuführen (dazu unten III).

27

3. Danach liegt für die streitbefangene Befristung ein Sachgrund nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG vor. Das Landesarbeitsgericht hat ohne Rechtsfehler festgestellt, dass die im Arbeitsvertrag vom 31. Januar 2008 vereinbarte befristete Beschäftigung der Klägerin zur Vertretung des Arbeitnehmers L erfolgte, der sich in der Zeit vom 1. Februar 2008 bis zum 17. Dezember 2009 in Elternzeit befand.

28

a) Die Beklagte hat die Klägerin zwar nicht auf dem Arbeitsplatz in der Verkaufsstelle U eingesetzt, den sie dem Arbeitnehmer L vor seiner Elternzeit zugewiesen hatte. Sie beschäftigte die Klägerin vielmehr in der Filiale A. Die Beklagte hat aber die Aufgaben der als Vertretungskraft eingestellten Klägerin im schriftlichen Arbeitsvertrag vom 31. Januar 2008 erkennbar dem abwesenden Mitarbeiter L gedanklich zugeordnet.

29

b) Nach den nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hätte die Beklagte dem Arbeitnehmer L, der in der Verkaufsstelle in U eingesetzt wurde, die Aufgaben der in der Filiale A beschäftigten Klägerin zuweisen können.

30

c) Der Wirksamkeit der Befristung steht es nicht entgegen, dass die Beklagte dem im August 2009 gestellten Antrag des Arbeitnehmers L auf Beschäftigung während seiner Elternzeit entsprochen und ihn ab dem 7. September 2009 zunächst als Teilzeitkraft und ab dem 1. Oktober 2009 mit voller Arbeitszeit in der Verkaufsstelle A eingesetzt hat. Zu dem für die Befristungskontrolle maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit der Klägerin am 31. Januar 2008 zeichnete sich diese Entwicklung nicht ab.

31

III. Das angefochtene Urteil stellt sich auch nicht deshalb als unzutreffend dar, weil das Landesarbeitsgericht nicht geprüft hat, ob sich die Beklagte unter Berücksichtigung aller im vorliegenden Fall maßgeblichen Umstände einschließlich der Zahl und Gesamtdauer der in der Vergangenheit mit der Klägerin geschlossenen befristeten Arbeitsverträge in rechtsmissbräuchlicher Weise (§ 242 BGB) auf das Vorliegen eines Sachgrunds berufen hat. Im vorliegenden Fall bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte die Möglichkeiten zur wiederholten Befristung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin rechtsmissbräuchlich ausgenutzt hat. Dies kann der Senat aufgrund der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts selbst abschließend entscheiden.

32

1. Wie sich aus dem Urteil des EuGH vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 =  EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) zweifelsfrei ergibt, dürfen sich die nationalen Gerichte bei der Befristungskontrolle nicht nur auf die Prüfung des geltend gemachten Sachgrunds der Vertretung beschränken. Vielmehr obliegt es den Gerichten, „stets alle Umstände des Einzelfalls zu prüfen und dabei namentlich die Zahl der mit derselben Person oder zur Verrichtung der gleichen Arbeit geschlossenen aufeinanderfolgenden befristeten Verträge zu berücksichtigen, um auszuschließen, dass Arbeitgeber missbräuchlich auf befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse zurückgreifen, mögen diese auch augenscheinlich zur Deckung eines Vertretungsbedarfs geschlossen worden sein“ (EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, aaO unter Verweis auf EuGH 12. Juni 2008 - C-364/07 - [Vassilakis ua.] Rn 116 und auf EuGH 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 157, Slg. 2009, I-3071). Zwar „schließt das Vorliegen eines sachlichen Grundes im Sinne von Paragraf 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung über befristete Verträge einen Missbrauch“ nach Auffassung des Gerichtshofs „grundsätzlich aus“ (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 51, aaO). Dennoch ist es nach dem Urteil des EuGH „in Anbetracht des Ziels, das mit allen nach Paragraf 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung über befristete Verträge ergriffenen Maßnahmen verfolgt wird, notwendig, dass die zuständigen Stellen auch bei Vorliegen eines sachlichen Grundes, der grundsätzlich den Rückgriff auf aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse rechtfertigt, erforderlichenfalls alle mit der Verlängerung dieser Arbeitsverträge und -verhältnisse verbundenen Umstände berücksichtigen, da sie Hinweise auf einen Missbrauch geben können, den diese Bestimmung verhindern soll“ (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 43, aaO). Der Gerichtshof hat damit ausdrücklich (vgl. 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 21, aaO) an die im Rahmen des Vorabentscheidungsersuchens vom Senat gestellte Frage angeknüpft, ob und in welcher Weise die nationalen Gerichte bei der ihnen obliegenden Missbrauchskontrolle in Fällen der mit dem Sachgrund der Vertretung gerechtfertigten Befristung die Anzahl und Dauer der bereits in der Vergangenheit mit demselben Arbeitnehmer geschlossenen befristeten Arbeitsverträge zu berücksichtigen haben (BAG 17. November 2010 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 36, BAGE 136, 168).

33

2. Für die hiernach unionsrechtlich gebotene Missbrauchskontrolle eignet sich nach bundesdeutschem Recht der allgemeine Prüfungsmaßstab des institutionellen Rechtsmissbrauchs (vgl. Gooren ZESAR 2012, 225, 230). Der Grundsatz von Treu und Glauben ( § 242 BGB ) als Gebot der Redlichkeit und allgemeine Schranke der Rechtsausübung beschränkt sowohl subjektive Rechte als auch Rechtsinstitute und Normen (Palandt/Grüneberg 71. Aufl. § 242 Rn. 40). Rechtsmissbrauch setzt voraus, dass ein Vertragspartner eine an sich rechtlich mögliche Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise nur dazu verwendet, sich zum Nachteil des anderen Vertragspartners Vorteile zu verschaffen, die nach dem Zweck der Norm und des Rechtsinstituts nicht vorgesehen sind. Beim institutionellen Missbrauch ergibt sich der Vorwurf bereits aus Sinn und Zweck des Rechtsinstituts, beim individuellen Rechtsmissbrauch dagegen folgt er erst aus dem Verhalten (vgl. allg. Staudinger/Looschelders/Olzen [2009] § 242 Rn. 218). Die institutionelle Rechtsmissbrauchskontrolle verlangt daher weder ein subjektives Element noch eine Umgehungsabsicht.

34

Einer Anwendung der Grundsätze des Rechtsmissbrauchs steht nicht entgegen, dass die Befristungsvorschriften im TzBfG abschließende Spezialregelungen darstellen und die auf „objektive Gesetzesumgehung“ gestützte frühere Dogmatik abgelöst haben (dazu ErfK/Müller-Glöge 12. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 2). Dieser durch den Gesetzgeber vorgenommene Paradigmenwechsel schließt einen Schutz vor einer rechtsmissbräuchlichen Nutzung der durch das TzBfG eröffneten Befristungsmöglichkeit nicht aus. Dementsprechend hat der Senat bei Vorliegen entsprechender Anhaltspunkte schon bisher im Rahmen der Befristungskontrolle geprüft, ob Rechtsfolgen, die sich an sich aus einem Rechtsinstitut ergeben, ausnahmsweise zurücktreten müssen, weil sie zu einem untragbaren Ergebnis führen. Auch die Ausnutzung der durch das Teilzeit- und Befristungsgesetz vorgesehenen Gestaltungsmöglichkeiten kann unter bestimmten Voraussetzungen rechtsmissbräuchlich sein, etwa wenn mehrere rechtlich und tatsächlich verbundene Vertragsarbeitgeber in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit einem Arbeitnehmer aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge nur abschließen, um auf diese Weise über die nach § 14 Abs. 2 TzBfG vorgesehenen Befristungsmöglichkeiten hinaus sachgrundlose Befristungen aneinanderreihen zu können (vgl. zum Beschäftigungsförderungsgesetz: BAG 25. April 2001 - 7 AZR 376/00  - zu IV 1 a der Gründe, BAGE 97, 317 ; zur sachgrundlosen Befristung bereits 18. Oktober 2006 - 7 AZR 145/06 - Rn. 26, BAGE 120, 34 und zuletzt 9. März 2011 - 7 AZR 657/09 - Rn. 21, AP TzBfG § 14 Nr. 81 = EzA TzBfG § 14 Nr. 75).

35

3. Die nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs vorzunehmende Prüfung verlangt eine Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls (so auch EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, 43, 51, 55, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ).

36

a) Kriterien, die bei einer Gesamtwürdigung auf einen Gestaltungsmissbrauch hindeuten können, müssen dem Schutzkonzept des § 14 TzBfG iVm. § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung Rechnung tragen. Erlaubt das Konzept des TzBfG die Befristung von Arbeitsverträgen bei Vorliegen eines Sachgrunds, ergibt sich zwingend, dass die Schwelle zur missbräuchlichen Fortsetzung aneinandergereihter Verträge deutlich über derjenigen liegen muss, die für die Befristungskontrolle nach § 14 Abs. 1 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG maßgeblich ist. Auch ist zu berücksichtigen, dass nach dem Urteil des Gerichtshofs selbst ein dauerhafter Vertretungsbedarf dem Abschluss von Vertretungsbefristungen nicht grundsätzlich entgegensteht (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 50, 54, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 80). Der Arbeitgeber muss einem ständigen Vertretungsbedarf nicht durch eine Personalreserve begegnen, die von vornherein den Raum für eine unternehmerische Personalplanung einengt. Auf der anderen Seite darf die Gestaltungsmöglichkeit der Vertretungsbefristung, die das Gesetz dem Arbeitgeber als Reaktion auf den zeitweiligen Ausfall der Arbeitskraft zubilligt, nicht zur dauerhaften Umgehung des auch durch das TzBfG gewährleisteten Bestandsschutzes einzelner Arbeitnehmer zweckentfremdet werden (vgl. Bauer/von Medem SAE 2012, 25, 29). Anderenfalls wäre für Arbeitnehmer, die dauerhaft einer tatsächlichen Personalreserve aus befristet Beschäftigten angehören, das befristete und nicht mehr das unbefristete Arbeitsverhältnis der Normalfall; für sie wäre eine Befristung nicht nur „vorübergehend“ legitimiert (vgl. auch Preis/Loth Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 80 unter III 2 b bb). Dieses Ergebnis stünde nicht mit dem Leitbild des § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung im Einklang, nach dem das befristete Arbeitsverhältnis die Ausnahme des unbefristeten Arbeitsverhältnisses darstellt (allgemeiner Erwägungsgrund 6 der Rahmenvereinbarung; vgl. auch BT-Drucks. 14/4374 S. 12).

37

b) Das Gebot einer umfassenden Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls birgt ohne eine Konkretisierung dieser Umstände für Rechtsunterworfene und Rechtsanwender eine nicht unerhebliche Rechtsunsicherheit. In dem nach dem Urteil des Gerichtshofs erschienenen Schrifttum werden daher unterschiedliche Vorschläge gemacht, wie die Missbrauchsprüfung insbesondere durch an die Anzahl und Dauer der befristeten Verträge anknüpfende, quantifizierende (Stufen-)Modelle konkretisiert werden könnte (vgl. etwa Preis/Loth Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 80; Brose/Sagan NZA 2012, 308, 310; Temming ELR 2012, 43, 49; Persch ZTR 2012, 268, 272).

38

c) Das Erfordernis, bei der Beurteilung der missbräuchlichen Ausnutzung der an sich aufgrund eines Sachgrunds eröffneten Befristungsmöglichkeit sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, ermöglicht weder eine abschließende Bezeichnung aller zu berücksichtigenden Umstände noch eine quantitative Angabe, wo die zeitlichen und/oder zahlenmäßigen Grenzen genau liegen, bei denen ein Missbrauch indiziert oder gar zwingend von einem solchen auszugehen ist. Zum derzeitigen Stand der Rechtsentwicklung ist der Senat gehalten, Umstände zu benennen, die bei der Missbrauchsprüfung eine Rolle spielen können und in quantitativer Hinsicht eine grobe Orientierung zu geben. Er kann damit die Beurteilung vornehmen, dass jedenfalls bei einer Gesamtdauer von sieben Jahren und neun Monaten sowie von vier Befristungen Anhaltspunkte für einen Gestaltungsmissbrauch noch nicht vorliegen, während in der am selben Tag entschiedenen Sache - 7 AZR 443/09 - bei einer Gesamtdauer von mehr als elf Jahren und 13 Befristungen eine missbräuchliche Gestaltung indiziert und der Arbeitgeber gehalten ist, entlastende Umstände vorzutragen.

39

aa) Von besonderer Bedeutung für die Beurteilung eines möglichen Rechtsmissbrauchs sind die Gesamtdauer der befristeten Verträge sowie die Anzahl der Vertragsverlängerungen. Der Gerichtshof hat die Bedeutung dieser beiden Faktoren besonders hervorgehoben (vgl. 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, 41, 55, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ). Das entspricht dem Ziel der Rahmenvereinbarung. Diese erfasst nicht bereits die erstmalige Befristung eines Arbeitsverhältnisses, sondern dient der Verhinderung des Missbrauchs von aufeinanderfolgenden befristeten Verträgen (vgl. EuGH 22. November 2005 - C-144/04 - [Mangold] Rn. 41 f., Slg. 2005, I-9981; 4. Juli 2006 - C-212/04 - [Adeneler ua.] Rn. 101, Slg. 2006, I-6057; 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 90, Slg. 2009, I-3071; BAG 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - Rn. 24, AP TzBfG § 14 Nr. 82 = EzA TzBfG § 14 Nr. 77). Der wiederholte Rückgriff auf befristete Arbeitsverträge, der als eine Quelle potenziellen Missbrauchs zu Lasten der Arbeitnehmer gesehen wird, soll eingegrenzt werden, um die „Prekarisierung der Lage der Beschäftigten“ zu verhindern ( vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 25, aaO). Die Frage, ob eine hiernach grundsätzlich zu verhindernde „Befristungskette“ vorliegt, wird maßgeblich bestimmt durch die Anzahl der befristeten Vertragsverlängerungen sowie deren Gesamtdauer. Das bedeutet zugleich, dass längere zeitliche Unterbrechungen gegen die Annahme von „aufeinanderfolgenden Arbeitsverhältnissen“ oder „Befristungsketten“ sprechen können (vgl. dazu auch BAG 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - Rn. 25, aaO).

40

Von Bedeutung kann bei der Beurteilung ferner sein, ob der Arbeitnehmer stets auf demselben Arbeitsplatz mit denselben Aufgaben beschäftigt wird oder ob es sich um wechselnde, ganz unterschiedliche Aufgaben handelt ( vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ). Auch wenn ein ständiger Vertretungsbedarf der Annahme des Sachgrunds der Vertretung nicht entgegensteht und daher geeignet ist, die Befristung des Arbeitsverhältnisses mit dem Vertreter zu rechtfertigen, ist er dennoch ein Umstand, der im Rahmen einer umfassenden Missbrauchskontrolle in die Gesamtwürdigung einbezogen werden kann. Bei zunehmender Anzahl und Dauer der jeweils befristeten Beschäftigung eines Arbeitnehmers kann es eine missbräuchliche Ausnutzung der dem Arbeitgeber an sich rechtlich eröffneten Befristungsmöglichkeit darstellen, wenn er gegenüber einem bereits langjährig beschäftigten Arbeitnehmer trotz der tatsächlich vorhandenen Möglichkeit einer dauerhaften Einstellung immer wieder auf befristete Verträge zurückgreift.

41

Zu berücksichtigen ist ferner die Laufzeit der einzelnen befristeten Verträge sowie die Frage, ob und in welchem Maße die vereinbarte Befristungsdauer zeitlich hinter dem zu erwartenden Vertretungsbedarf zurückbleibt. Wird trotz eines tatsächlich zu erwartenden langen Vertretungsbedarfs in rascher Folge mit demselben Arbeitnehmer eine Vielzahl kurzfristiger Arbeitsverhältnisse vereinbart, liegt die Gefahr des Gestaltungsmissbrauchs näher, als wenn die vereinbarte Befristungsdauer zeitlich nicht hinter dem prognostizierten Vertretungsbedarf zurückbleibt.

42

Bei der Gesamtwürdigung können daneben zahlreiche weitere Gesichtspunkte eine Rolle spielen. Zu denken ist dabei insbesondere an branchenspezifische Besonderheiten etwa bei Saisonbetrieben. Auch können bei der Gesamtbeurteilung grundrechtlich gewährleistete Freiheiten von beträchtlicher Bedeutung sein. Dies gilt insbesondere für die in Art. 5 Abs. 1 GG gewährleistete Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film, aber auch für die in Art. 5 Abs. 3 GG garantierte Freiheit von Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre.

43

bb) Genaue quantitative Vorgaben hinsichtlich Gesamtdauer und/oder Anzahl der befristeten Verträge, nach denen ein Missbrauch anzunehmen ist, würden dem Gebot, im Einzelfall alle Umstände in eine Gesamtwürdigung einzubeziehen, nicht gerecht. Nach Auffassung des Senats können für die gebotene Rechtsmissbrauchskontrolle aber derzeit in quantitativer Hinsicht grobe Orientierungshilfen gegeben werden, die im Laufe der weiteren Entwicklung der Rechtsprechung aus Gründen der Rechtssicherheit ggf. noch weiter zu konkretisieren sind. Zur Bestimmung der Schwelle einer rechtsmissbräuchlichen Gestaltung von Sachgrundbefristungen kann zum einen - wie vom Schrifttum angeregt - an die gesetzlichen Wertungen in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG angeknüpft werden. Die Vorschrift macht eine Ausnahme von dem Erfordernis der Sachgrundbefristung und erleichtert damit den Abschluss von befristeten Verträgen bis zu der festgelegten Höchstdauer von zwei Jahren bei maximal dreimaliger Verlängerungsmöglichkeit. Sie kennzeichnet den nach Auffassung des Gesetzgebers unter allen Umständen unproblematischen Bereich. Ist ein Sachgrund nach § 14 Abs. 1 TzBfG gegeben, lässt erst das erhebliche Überschreiten dieser Grenzwerte den Schluss auf eine missbräuchliche Gestaltung zu(zutr. Gooren ZESAR 2012, 225, 228). Zumindest regelmäßig besteht hiernach bei Vorliegen eines die Befristung an sich rechtfertigenden Sachgrunds kein gesteigerter Anlass zur Missbrauchskontrolle, wenn die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG für die sachgrundlose Befristung bezeichneten Grenzen nicht um ein Mehrfaches überschritten sind. Werden diese Grenzen jedoch alternativ oder insbesondere kumulativ mehrfach überschritten, ist eine umfassende Missbrauchskontrolle geboten, in deren Rahmen es Sache des Arbeitnehmers ist, noch weitere für einen Missbrauch sprechende Umstände vorzutragen. Werden die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG genannten Grenzen alternativ oder insbesondere kumulativ in besonders gravierendem Ausmaß überschritten, kann eine missbräuchliche Ausnutzung der an sich eröffneten Möglichkeit zur Sachgrundbefristung indiziert sein. In einem solchen Fall hat allerdings der Arbeitgeber regelmäßig die Möglichkeit, die Annahme des indizierten Gestaltungsmissbrauchs durch den Vortrag besonderer Umstände zu entkräften.

44

4. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist bei der vorliegenden Dauer der vier befristeten Arbeitsverhältnisse von insgesamt sieben Jahren und neun Monaten kein Anhaltspunkt für einen Missbrauch zu erkennen. Zahl und Gesamtdauer der befristeten Arbeitsverhältnisse befinden sich unterhalb der Schwelle, die auf einen Rechtsmissbrauch hindeuten. Auch die sonstigen Umstände geben keinen Anlass einer gegenteiligen Annahme.

45

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Linsenmaier    

        

    Zwanziger    

        

    Kiel    

        

        

        

    Willms    

        

    Busch    

        

        

(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt.

(2) Die Berufung kann nur eingelegt werden,

a)
wenn sie in dem Urteil des Arbeitsgerichts zugelassen worden ist,
b)
wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt,
c)
in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses oder
d)
wenn es sich um ein Versäumnisurteil handelt, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, wenn die Berufung oder Anschlussberufung darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe.

(3) Das Arbeitsgericht hat die Berufung zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
die Rechtssache Rechtsstreitigkeiten betrifft
a)
zwischen Tarifvertragsparteien aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen,
b)
über die Auslegung eines Tarifvertrags, dessen Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Arbeitsgerichts hinaus erstreckt, oder
c)
zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt, oder
3.
das Arbeitsgericht in der Auslegung einer Rechtsvorschrift von einem ihm im Verfahren vorgelegten Urteil, das für oder gegen eine Partei des Rechtsstreits ergangen ist, oder von einem Urteil des im Rechtszug übergeordneten Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht.

(3a) Die Entscheidung des Arbeitsgerichts, ob die Berufung zugelassen oder nicht zugelassen wird, ist in den Urteilstenor aufzunehmen. Ist dies unterblieben, kann binnen zwei Wochen ab Verkündung des Urteils eine entsprechende Ergänzung beantragt werden. Über den Antrag kann die Kammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

(4) Das Landesarbeitsgericht ist an die Zulassung gebunden.

(5) Ist die Berufung nicht zugelassen worden, hat der Berufungskläger den Wert des Beschwerdegegenstands glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides Statt darf er nicht zugelassen werden.

(6) Für das Verfahren vor den Landesarbeitsgerichten gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Berufung entsprechend. Die Vorschriften über das Verfahren vor dem Einzelrichter finden keine Anwendung.

(7) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1 und 3, des § 50, des § 51 Abs. 1, der §§ 52, 53, 55 Abs. 1 Nr. 1 bis 9, Abs. 2 und 4, des § 54 Absatz 6, des § 54a, der §§ 56 bis 59, 61 Abs. 2 und 3 und der §§ 62 und 63 über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellungen, persönliches Erscheinen der Parteien, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, Güterichter, Mediation und außergerichtliche Konfliktbeilegung, Vorbereitung der streitigen Verhandlung, Verhandlung vor der Kammer, Beweisaufnahme, Versäumnisverfahren, Inhalt des Urteils, Zwangsvollstreckung und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen gelten entsprechend.

(8) Berufungen in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sind vorrangig zu erledigen.

(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Berufung muß innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung beantwortet werden. Mit der Zustellung der Berufungsbegründung ist der Berufungsbeklagte auf die Frist für die Berufungsbeantwortung hinzuweisen. Die Fristen zur Begründung der Berufung und zur Berufungsbeantwortung können vom Vorsitzenden einmal auf Antrag verlängert werden, wenn nach seiner freien Überzeugung der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn die Partei erhebliche Gründe darlegt.

(2) Die Bestimmung des Termins zur mündlichen Verhandlung muss unverzüglich erfolgen. § 522 Abs. 1 der Zivilprozessordnung bleibt unberührt; die Verwerfung der Berufung ohne mündliche Verhandlung ergeht durch Beschluss des Vorsitzenden. § 522 Abs. 2 und 3 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung.

Die Berufungsfrist beträgt einen Monat; sie ist eine Notfrist und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt.

(2) Die Berufungsschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;
2.
die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde.

(3) Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

(4) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsschrift anzuwenden.

Wird der Arbeitsvertrag unter einer auflösenden Bedingung geschlossen, gelten § 4 Absatz 2, § 5, § 14 Absatz 1 und 4, § 15 Absatz 2, 4 und 6 sowie die §§ 16 bis 20 entsprechend.

Will der Arbeitnehmer geltend machen, dass die Befristung eines Arbeitsvertrages rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende des befristeten Arbeitsvertrages Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis auf Grund der Befristung nicht beendet ist. Die §§ 5 bis 7 des Kündigungsschutzgesetzes gelten entsprechend. Wird das Arbeitsverhältnis nach dem vereinbarten Ende fortgesetzt, so beginnt die Frist nach Satz 1 mit dem Zugang der schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, dass das Arbeitsverhältnis auf Grund der Befristung beendet sei.

Wird der Arbeitsvertrag unter einer auflösenden Bedingung geschlossen, gelten § 4 Absatz 2, § 5, § 14 Absatz 1 und 4, § 15 Absatz 2, 4 und 6 sowie die §§ 16 bis 20 entsprechend.

(1) Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt insbesondere vor, wenn

1.
der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht,
2.
die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern,
3.
der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird,
4.
die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt,
5.
die Befristung zur Erprobung erfolgt,
6.
in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen,
7.
der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird oder
8.
die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht.

(2) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Durch Tarifvertrag kann die Anzahl der Verlängerungen oder die Höchstdauer der Befristung abweichend von Satz 1 festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren.

(2a) In den ersten vier Jahren nach der Gründung eines Unternehmens ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von vier Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von vier Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Dies gilt nicht für Neugründungen im Zusammenhang mit der rechtlichen Umstrukturierung von Unternehmen und Konzernen. Maßgebend für den Zeitpunkt der Gründung des Unternehmens ist die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit, die nach § 138 der Abgabenordnung der Gemeinde oder dem Finanzamt mitzuteilen ist. Auf die Befristung eines Arbeitsvertrages nach Satz 1 findet Absatz 2 Satz 2 bis 4 entsprechende Anwendung.

(3) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zu einer Dauer von fünf Jahren zulässig, wenn der Arbeitnehmer bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses das 52. Lebensjahr vollendet hat und unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses mindestens vier Monate beschäftigungslos im Sinne des § 138 Absatz 1 Nummer 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch gewesen ist, Transferkurzarbeitergeld bezogen oder an einer öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahme nach dem Zweiten oder Dritten Buch Sozialgesetzbuch teilgenommen hat. Bis zu der Gesamtdauer von fünf Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung des Arbeitsvertrages zulässig.

(4) Die Befristung eines Arbeitsvertrages bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 26. August 2010, Az.: 11 Ca 13510, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis am 30.04.2010 durch den Eintritt einer auflösenden Bedingung geendet hat.

2

Die Beklagte ist ein Unternehmen des Wach- und Sicherheitsgewerbes, das in Deutschland gelegene militärische Einrichtungen der US-Streitkräfte bewacht. Sie beschäftigt bundesweit ca. 1.700 Arbeitnehmer. Der Kläger (geb. am … 1960, verheiratet, zwei Kinder) ist seit dem 01.03.2003 bei der Beklagten als Wachmann zu einem durchschnittlichen Bruttomonatslohn von € 1.800,00 beschäftigt. Der Kläger wurde im Objekt Z eingesetzt. § 18 des schriftlichen Formulararbeitsvertrags enthält die nachfolgende Regelung:

3

„Die Vertragsparteien sind dazu verpflichtet, die Bedingungen, Anforderungen und Standards der jeweiligen Kundenspezifikationen/ PWS (Performance Work Statements) einzuhalten bzw. zu erfüllen. Die Einsatzgenehmigung der US-Streitkräfte ist Geschäftsgrundlage des Vertrages. Wird die Einsatzgenehmigung wegen Nichteinhaltung der PWS, die für die Vertragsparteien verbindlich sind und von der amerikanischen Regierung vorgegeben sind, widerrufen, endet der Vertrag, ohne dass es einer Kündigung bedarf, mit Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist. …“

4

Das in § 18 des Arbeitsvertrags erwähnte Performance Work Statement zu dem Bewachungsvertrag zwischen den amerikanischen Streitkräften und der Beklagten sieht u.a. vor, dass sich das Bewachungspersonal einem jährlichen Test der körperlichen Beweglichkeit unterziehen muss. Der Arbeitnehmer muss u.a. eine Strecke von 1000 Metern in nicht mehr als 7 Minuten laufen. Wenn er den Test nicht besteht, hat er die Möglichkeit ihn innerhalb eines Zeitraums von 30 Tagen zweimal zu wiederholen. Das Nichtbestehen führt zum Entzug der Einsatzgenehmigung.

5

Der Kläger absolvierte den Test am 16.12.2009. Weil er für den 1000-Meter-Lauf länger als sieben Minuten benötigte, bestand er ihn nicht. Zum ersten Wiederholungstermin am 05.01.2010 erschien der Kläger unentschuldigt nicht. Erst am 08.01.2010 meldete er sich krank. Da er am 15.01.2010 weiterhin arbeitsunfähig erkrankt war, nahm er auch am zweiten Wiederholungstest nicht teil.

6

Mit Memorandum vom 22.01.2010 entzog das Department of the Army dem Kläger die Einsatzgenehmigung wegen Nichtbestehens des körperlichen Leistungstests. Der Gebietsleiter der Beklagten ersuchte die US-Streitkräfte mit E-Mail vom 25.01.2010 vergeblich, dem Kläger noch eine zusätzliche Chance zu geben. Daraufhin teilte die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 09.02.2010 unter Bezugnahme auf § 18 des Arbeitsvertrages mit, dass sein Arbeitsverhältnis nach dem Entzug der Einsatzgenehmigung durch Eintritt der auflösenden Bedingung unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist zum 30.04.2010 ende. Mit Schreiben vom 22.02.2010 kündigte sie vorsorglich ordentlich zum 30.04.2010. Mit seiner am 15.02.2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen und am 25.02.2010 erweiterten Klage wendet sich der Kläger gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

7

Im Kammertermin vom 24.06.2010 erklärte sich die Beklagte vor dem Arbeitsgericht bereit, die US-Streitkräfte zu bitten, dem Kläger nochmals die Möglichkeit zu geben, den Fitnesstest zu wiederholen. Der Kläger hat den Test am 25.06.2010 absolviert und bestanden. Der US-Vertragsoffizier lehnte es gleichwohl ab, den Entzug der Einsatzgenehmigung zurückzunehmen.

8

Von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes und des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf die Zusammenfassung im Urteil des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 26.08.2010 (dort S. 2-9 = Bl. 94-101 d. A.) Bezug genommen.

9

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

10

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht aufgrund auflösender Bedingung im Arbeitsvertrag mit Ablauf des 30.04.2010 endet, sondern über diesen Zeitpunkt hinaus zu unveränderten Bedingungen fortbesteht,

11

hilfsweise festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht durch Kündigung vom 09.02.2010 mit Ablauf des 30.04.2010 beendet wird, sondern über diesen Zeitpunkt hinaus zu unveränderten Bedingungen fortbesteht,

12

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht durch die Kündigung vom 22.02.2010 mit Ablauf des 30.04.2010 beendet wird, sondern über diesen Zeitpunkt hinaus zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.

13

Die Beklagte hat beantragt,

14

die Klage abzuweisen.

15

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, das Arbeitsverhältnis habe am 30.04.2010 durch den Eintritt der auflösenden Bedingung geendet. Die Vereinbarung der auflösenden Bedingung im Formulararbeitsvertrag sei wirksam. § 18 des Arbeitsvertrages stelle keine Überraschungsklausel dar, die gegen § 305 c Abs. 1 BGB verstoße. Die Klausel benachteilige den Kläger auch nicht unangemessen im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB. Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne Kündigung bei Entzug der Einsatzgenehmigung durch die US-Streitkräfte sei nach § 21 TzBfG i.V.m. § 14 Abs. 1 TzBfG sachlich gerechtfertigt. Die Beklagte könne bei der Bewachung von militärischen Einrichtungen der US-Streitkräfte über das eingesetzte Personal nicht frei entscheiden. Sie dürfe nur solche Arbeitnehmer einsetzen, die über eine Einsatzgenehmigung verfügen, auf deren Erteilung und Entzug sie keinen Einfluss habe. Da die US-Streitkräfte dem Kläger am 22.01.2010 die Einsatzgenehmigung entzogen haben, könne ihn die Beklagte nicht mehr beschäftigen. Die Beklagte habe den Bedingungseintritt nicht treuwidrig im Sinne des § 162 Abs. 2 BGB herbeigeführt. Da der Kläger den Test am 16.12.2009 nicht bestanden habe, habe innerhalb der 30-Tage-Frist am 15.01.2010 die letzte Möglichkeit bestanden, den Test zu wiederholen. Der Beklagten könne kein treuwidriges Verhalten vorgeworfen werden, wenn der Kläger an diesem Termin arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei. Im Übrigen habe der Kläger selbst eine Chance vertan, weil er den ersten Wiederholungstermin am 05.01.2010 unentschuldigt nicht wahrgenommen habe. Die Beklagte könne den Kläger auch nicht auf dem US-Flugplatz X weiterbeschäftigen, weil dieses Militärgelände nicht zu ihren Bewachungsobjekten gehöre. Wegen weiterer Einzelheiten der Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts wird auf Seite 10 bis 22 des Urteils vom 26.08.2010 (Bl. 102-114 d.A.) verwiesen.

16

Das genannte Urteil ist dem Kläger am 25.10.2010 zugestellt worden. Er hat mit am 28.10.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 25.01.2011 verlängerten Begründungsfrist mit am 25.01.2011 eingegangenem Schriftsatz begründet.

17

Der Kläger macht geltend, die formularmäßig vereinbarte auflösende Bedingung halte einer Kontrolle unter AGB-rechtlichen Gesichtspunkten nicht stand. Die auflösende Bedingung finde sich erstmals im viertletzten Paragrafen des Vertrages. § 18 des Arbeitsvertrages sei gegenüber den anderen Paragrafen weder abgesetzt noch drucktechnisch hervorgehoben oder mit einer Überschrift versehen, die auf den Inhalt verweise. Außerdem gehe die Regelung der auflösenden Bedingung als dritter, nicht hervorgehobener Satz im textlichen Umfeld des § 18 unter. Im Übrigen habe das Arbeitsgericht nicht gewürdigt, dass ihm eine körperliche Leistung zur Aufrechterhaltung seines Arbeitsverhältnisses bzw. zum Nichteintritt der auflösenden Bedingung nicht abverlangt werden könne, wenn er arbeitsunfähig erkrankt sei. Er sei am 15.01.2010 wegen Arbeitsunfähigkeit außerstande gewesen, den dritten Versuch innerhalb der 30-Tage-Frist zu unternehmen. Schließlich habe die Beklagte das Nichtbestehen des Leistungstests entgegen Treu und Glauben mitveranlasst. Der Leistungstest am 25.06.2010 sei nur für ihn anberaumt worden, gleichwohl sei ihm die Einsatzgenehmigung nicht wieder erteilt worden. Dem habe offensichtlich die Erwartung der Beklagten zugrunde gelegen, dass er an diesem besonders heißen Nachmittag den Test nicht bestehen werde. Schließlich sei es der Beklagten möglich gewesen, ihn am Standort X bei einer zumindest „verwandten“ Firma weiterzubeschäftigen. Wegen weiterer Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 25.01.2011 (Bl. 140-148 d.A.) Bezug genommen.

18

Der Kläger beantragt zweitinstanzlich,

19

das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 26.08.2010, Az.: 11 Ca 135/10, abzuändern und

20

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht aufgrund auflösender Bedingung im Arbeitsvertrag mit Ablauf des 30.04.2010 sein Ende gefunden hat,

21

hilfsweise festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht durch Kündigung der Beklagten vom 09.02.2010 mit Ablauf des 30.04.2010 sein Ende gefunden hat,

22

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 22.02.2010 mit Ablauf des 30.04.2010 sein Ende gefunden hat.

23

Die Beklagte beantragt,

24

die Berufung zurückzuweisen.

25

Sie verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung vom 28.06.2011, auf die Bezug genommen wird (Bl. 170-175 d.A.), als zutreffend.

26

Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

27

Die nach § 64 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 517, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist somit zulässig.

II.

28

In der Sache hat die Berufung jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht als unbegründet abgewiesen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat aufgrund der in § 18 Satz 3 des Arbeitsvertrages vom 16.02.2004 vereinbarten auflösenden Bedingung am 30.04.2010 geendet. Dies hat das Arbeitsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt. Die Berufungskammer folgt in vollem Umfang der ausführlichen und zutreffenden Begründung im angefochtenen Urteil und stellt dies hiermit gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG fest. Das Berufungsvorbringen des Klägers zeigt keine Gesichtspunkte auf, die eine andere rechtliche Beurteilung rechtfertigen.

29

1. Die Berufungskammer teilt die Ansicht des Arbeitsgerichts, dass die vereinbarte auflösende Bedingung durch einen nach §§ 21, 14 Abs. 1 TzBfG erforderlichen sachlichen Grund gedeckt ist. Der durch den Entzug der Einsatzgenehmigung eintretende Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit ist ein ausreichender sachlicher Grund, die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne Kündigung vorzusehen. Dies hat das Bundesarbeitsgericht zu § 18 Satz 3 des auch im vorliegenden Fall verwendeten Formulararbeitsvertrags bereits entschieden (BAG Urteil vom 19.03.2008 - 7 AZR 1033/06 - AP Nr. 5 zu § 21 TzBfG).

30

Vorliegend ist die auflösende Bedingung in § 18 Satz 3 des Arbeitsvertrages eingetreten. Die Beklagte ist Auftragnehmerin der US-Streitkräfte, deren militärischen Einrichtungen sie bewacht. Der Kläger, der als Wachmann eingestellt war, hat den körperlichen Leistungstest, dem er sich jährlich unterziehen muss, am 16.12.2009 nicht bestanden. An den zwei Wiederholungsmöglichkeiten, die die US-Streitkräfte den Wachleuten innerhalb eines Zeitraums von 30 Tagen einräumen, hat der Kläger nicht teilgenommen. Deshalb haben ihm die US-Streitkräfte seine Einsatzgenehmigung mit Schreiben vom 22.01.2010 zur Ausführung von Diensten innerhalb des Bewachungsvertrages entzogen. Diese Einsatzgenehmigung ist Geschäftsgrundlage des Arbeitsvertrages.

31

Es ist unerheblich, dass der Kläger, der beim ersten Wiederholungstest am 05.01.2010 unentschuldigt gefehlt hat, die zweite Wiederholungsmöglichkeit am 15.01.2010 nicht wahrnehmen konnte, weil er arbeitsunfähig erkrankt war. Für den Bedingungseintritt ist ausreichend, dass der Widerruf der Einsatzgenehmigung von den US-Streitkräften auf eine Zuwiderhandlung gegen das Performance Work Statement gestützt wird und nicht, dass ein solcher Verstoß tatsächlich vorliegt (so ausdrücklich: BAG Urteil vom 19.03.2008 - 7 AZR 1033/06 - Rn. 10, a.a.O.).

32

2. Entgegen der Ansicht der Berufung stellt die in § 18 des Arbeitsvertrages geregelte auflösende Bedingung keine überraschende Klausel i.S.d. § 305 c Abs. 1 BGB dar. Sie genügt auch dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Der Kläger musste damit rechnen, dass er seinen Arbeitsplatz verliert, wenn die Einsatzgenehmigung der US-Streitkräfte widerrufen wird, weil er den jährlich zu absolvierenden körperlichen Leistungstest nicht besteht. Weder das Erscheinungsbild der Klausel noch ihr Inhalt sind als überraschend anzusehen. Dies hat das Arbeitsgericht in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils ausführlich und sorgfältig begründet. Diesen Ausführungen ist nichts hinzuzufügen. Weder aus der äußeren Form noch aus der inhaltlichen Gestaltung des Arbeitsvertrages lässt sich ein Überraschungsmoment ableiten. Es erschließt sich in eindeutiger Weise, dass sich jeder Wachmann einem jährlichen Leistungstest unterziehen muss, um zu gewährleisten, dass er in der Lage ist, die physischen Anforderungen, die von den US-Streitkräften als Vertragsbedingung für Wachleute vorgeschrieben werden (u.a. 1000-Meter-Lauf in nicht mehr als 7 Minuten), zu erfüllen. Wird die Einsatzgenehmigung widerrufen, endet das Arbeitsverhältnis durch auflösende Bedingung mit Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist. Diese Klausel ist weder inhaltlich unklar noch undurchschaubar.

33

3. Die Beklagte hat auch nicht treuwidrig die Beschäftigungsmöglichkeit des Klägers vereitelt. Im Gegenteil: Sie hat bereits mit Schreiben vom 25.01.2010 die US-Streitkräfte (vergeblich) ersucht, dem Kläger noch eine Chance zu geben. Im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht am 24.06.2010 hat sich die Beklagte erneut bereit erklärt, die US-Streitkräfte zu bitten, dem Kläger nochmals die Möglichkeit zu geben, den Fitnesstest zu wiederholen. Diese Möglichkeit wurde dem Kläger am 25.06.2010 eingeräumt. Obwohl der Kläger den Test bestanden hat, haben ihm die US-Streitkräfte gleichwohl seine Einsatzgenehmigung nicht wiedererteilt. Dieser Umstand kann der Beklagten nicht als Treuwidrigkeit im Sinne des § 162 Abs. 1 BGB angelastet werden. Sie hat alles Zumutbare versucht, um die US-Streitkräfte zur Wiedererteilung der Einsatzgenehmigung zu bewegen.

34

4. Das Arbeitsgericht hat auch ohne Rechtsfehler angenommen, dass eine Weiterbeschäftigung des Klägers auf einem anderen geeigneten und freien Arbeitsplatz im Unternehmen der Beklagten nicht möglich ist. Die Beklagte hat unstreitig keinen Bewachungsauftrag für den US-Flugplatz X, wo sich der Kläger seine Weiterbeschäftigung als Wachmann vorstellt, sondern die Firma Y. Es kann dahinstehen, ob die Beklagte tatsächlich über einen bestimmenden Einfluss auf diese „verwandte“ Firma verfügt, aufgrund dessen sie einen Wechsel ihrer Arbeitnehmer durchsetzen könnte, denn der Kläger kann nicht mit der Bewachung von militärischen Einrichtungen der US-Streitkräfte betraut werden, weil er keine Einsatzgenehmigung hat.

III.

35

Nach alledem ist die Berufung des Klägers mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

36

Ein Grund, der nach den hierfür maßgeblichen gesetzlichen Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision rechtfertigen könnte, besteht nicht.

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 13.10.2011, Az. 2 Ca 1166/11, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis durch den Eintritt einer auflösenden Bedingung sowie durch eine vorsorglich ausgesprochene ordentliche Kündigung beendet worden ist.

2

Der 1964 geborene, verheiratete Kläger ist seit August 2006 bei der Beklagten als Wachmann zu einer Bruttomonatsvergütung von ca. 1.500,-- EUR tätig. Die Beklagte, die mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt, bewacht unter anderem Objekte der US-Armee und der Z. Der Kläger ist gemäß arbeitsvertraglicher Vereinbarung zur Bewachung der militärischen Objekte eingesetzt. Auf das Arbeitsverhältnis kommen die Tarifverträge für das Wach- und Sicherheitsgewerbe in Rheinland-Pfalz kraft vertraglicher Verweisung zur Anwendung.

3

In Ziffer 2 des Arbeitsvertrags vom 04.08.2006 ist vereinbart, dass die Einsatzgenehmigung der US-Streitkräfte für den Arbeitnehmer Geschäftsgrundlage des Vertrags ist. Wird die Einsatzgenehmigung wegen Nichteinhaltung von Bestimmungen des Bewachungsvertrags widerrufen, endet der Arbeitsvertrag, ohne dass es einer Kündigung bedarf, unter Anwendung der tarifvertraglichen Kündigungsfrist.

4

Mit Schreiben vom 21.03.2011 teilte die Z der Beklagten mit, dass im Rahmen des mit der Beklagten abgeschlossenen Dienstleistungsvertrags über die Durchführung des Sicherheitsdienstes für die Zentrale der Z aus sicherheitsrelevanten Erwägungen keine Arbeitnehmer der Beklagten eingesetzt werden, denen eine Weiterbeschäftigung auf der Grundlage des Bewachungsvertrags mit den US-Streitkräften wegen des Entzugs der Einsatzgenehmigung untersagt wurde.

5

Nach dem Performance Work Statement der US-Streitkräfte muss sich das Wachpersonal einem jährlichen, physischen Eignungstest unterziehen, der folgende Übungen beinhaltet: ein Lauf über eine Strecke von 1 Kilometer in nicht mehr als 7 Minuten, 20 Bauchübungen (Sit Ups) mit angewinkelten Knien in zwei Minuten, ohne während der Zeit zu pausieren und das Tragen oder Ziehen einer Person mit dem gleichen Gewicht (+/- 5 kg) über eine Distanz von 16 Metern in einem Zeitraum von 1 Minute. Es besteht die Möglichkeit, bei Nichtbestehen des Tests diesen innerhalb von 30 Tagen zweimal zu wiederholen.

6

Am 11.05.2011 trat der Kläger zum jährlichen Fitnesstest an. Er bestand den Test nicht in der Disziplin Sit-Ups. Zu den beiden vorgegebenen Wiederholungsterminen am 23.05.2011 und am 09.06.2011 erschien der Kläger nicht. Er war vom 23.05.2011 bis 13.06.2011 arbeitsunfähig erkrankt.

7

Am 13.06.2011 ging der Beklagten der Entzug der Einsatzgenehmigung für den Kläger durch den zuständigen Vertragsoffizier zu. Die Beklagte bat daraufhin den zuständigen Vertragsoffizier mit Schreiben vom 14.06.2011, die Entscheidung im Hinblick auf die eingetretene Erkrankung des Klägers noch mal zu überdenken. Hierauf erfolgte keine Reaktion.

8

Mit Schreiben vom 27.06.2011 setzte die Beklagte den Kläger darüber in Kenntnis, dass sein Arbeitsverhältnis durch auflösende Bedingung unter Einhaltung der tariflichen Kündigungsfrist von 28 Kalendertagen mit Ablauf des 27.07.2011 endet. Hilfsweise kündigte die Beklagte zum nächst zulässigen Kündigungstermin.

9

Hiergegen hat der Kläger am 12.07.2011 Klage erhoben.

10

Der Kläger hat vorgetragen, dass freie Arbeitsplätze bei der Beklagten vorhanden gewesen seien. Die Beklagte habe Mitarbeiter für den Einsatz bei der Z und in firmeneigenen Werksunterkünften gesucht. Hierfür seien die sportlichen Voraussetzungen, die die US-Streitkräfte verlangen, nicht erforderlich gewesen, so dass die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, ihn dort nach Ausspruch einer Änderungskündigung weiterzubeschäftigen.

11

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt:

12

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch den Eintritt einer auflösenden Bedingung am 27.07.2011 beendet worden ist.
2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 27.06.2011 nicht beendet wird.
3. Im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. und/oder 2. wird die Beklagte verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Feststellungsverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Wachmann weiterzubeschäftigen.

13

Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,

14

die Klage abzuweisen.

15

Die Beklagte hat vorgetragen, eine Beschäftigung bei der Z sei im Hinblick auf deren Schreiben vom 21.03.2011 nicht möglich. Die Stellenanzeigen für die firmeneigenen Werksunterkünfte beträfen nur Reinigungskräfte.

16

Das Arbeitsgericht Kaiserslautern hat mit Urteil vom 13.10.2011 – 2 Ca 1166/11 – die Klage abgewiesen. Das Arbeitsverhältnis sei durch die auflösende Bedingung im Arbeitsvertrag zum 27.07.2011 beendet worden. Der Kläger habe im Kammertermin den Vortrag der Beklagten nicht bestritten, wonach eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht bestehe.

17

Das Urteil ist dem Kläger am 28.10.2011 zugestellt worden. Er hat hiergegen am 25.11.2011 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 25.01.2012 am letzten Tag der Frist wie folgt begründet:

18

Die generelle Ablehnung von Bewerbern, welche im US-Armee-Vertrag die Einsatzgenehmigung entzogen bekommen haben, sei unzulässig, insbesondere da es sich bei der Z um eine Behörde handele, die an Recht und Gesetz gebunden sei. Ließe man eine solche Praxis zu, wäre die vorliegende auflösende Bedingung letztlich nicht mehr justiziabel. Nachdem die Arbeitnehmer auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts schon keine Möglichkeit hätten, die Wirksamkeit des Entzugs der Einsatzgenehmigung überprüfen zu lassen, würde diese Einschränkung auf die allein noch verbleibende Prüfung übertragen, ob beim Arbeitgeber ein anderer freier Arbeitsplatz zur Verfügung stehe.

19

Wenn die generelle Ablehnung von Arbeitnehmern als zulässig erachtet werde, so hätte geprüft werden müssen, ob sich die Beklagte gegenüber der Z schützend vor den Kläger gestellt und sich unter Hinweis auf die Umstände des Einzelfalls für einen Einsatz des Klägers eingesetzt habe. Die Situation sei vergleichbar mit einer Druckkündigung in umgekehrter Form.

20

Der Kläger beantragt,

21

das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 13.10.2011 – 2 Ca 1166/11 - abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch den Eintritt einer auflösenden Bedingung am 27.07.2011 noch durch die Kündigung der Beklagten vom 27.06.2011 aufgelöst worden ist.

22

Die Beklagte beantragt,

23

die Berufung zurückzuweisen.

24

Die Beklagte ist der Auffassung, sie habe sich auf die auflösende Bedingung im Arbeitsvertrag berufen dürfen, da sie dem Kläger keinen anderen freien Arbeitsplatz habe anbieten können. Sie habe keinen Bewachungsvertrag, bei dem die Einsatzgenehmigung nicht zwingende Voraussetzung sei.

25

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf sämtliche Schriftsätze der Parteien und die Feststellungen in den Sitzungsprotokollen verwiesen.

Entscheidungsgründe

26

Die nach § 64 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 517, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist somit zulässig.

27

In der Sache hat die Berufung jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht als unbegründet abgewiesen.

28

Das Arbeitsverhältnis ist aufgrund der arbeitsvertraglich vereinbarten auflösenden Bedingung mit Ablauf der tariflichen Kündigungsfrist von 28 Kalendertagen zum 27.07.2011 beendet worden. Auf die vorsorglich ausgesprochene Kündigung kommt es nicht an.

29

Bei dem in Ziffer 2 des Arbeitsvertrags vorgesehenen Beendigungstatbestand handelt es sich um eine auflösende Bedingung. Diese auflösende Bedingung ist durch einen nach §§ 21, 14 Abs. 1 TzBfG erforderlichen sachlichen Grund gedeckt. Der durch den Entzug der Einsatzgenehmigung eintretende Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit ist ein ausreichender sachlicher Grund, die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne Kündigung vorzusehen. Dies hat das Bundesarbeitsgericht bereits entschieden (BAG 19.03.2008 - 7 AZR 1033/06 - AP Nr. 5 zu § 21 TzBfG).

30

Vorliegend ist die auflösende Bedingung in Ziffer 2 des Arbeitsvertrages eingetreten. Die Beklagte ist Auftragnehmerin der US-Streitkräfte, deren militärischen Einrichtungen sie bewacht. Der Kläger, der als Wachmann eingestellt war, hat den körperlichen Leistungstest, dem er sich jährlich unterziehen muss, am 11.05.2011 nicht bestanden. An den zwei Wiederholungsterminen, die die US-Streitkräfte den Wachleuten innerhalb eines Zeitraums von 30 Tagen einräumen, hat der Kläger nicht teilgenommen. Deshalb haben ihm die US-Streitkräfte mit Schreiben vom 13.06.2011 seine Einsatzgenehmigung zur Ausführung von Diensten innerhalb des Bewachungsvertrages entzogen. Damit ist die Geschäftsgrundlage des Arbeitsvertrages entfallen.

31

Dem Bedingungseintritt steht nicht entgegen, dass der Kläger die beiden Wiederholungstermine am 23.05.2011 und am 09.06.2011 aufgrund seiner arbeitsunfähigen Erkrankung vom 23.05.2011 bis 13.06.2011 nicht wahrnehmen konnte. Für den Bedingungseintritt ist ausreichend, dass der Widerruf der Einsatzgenehmigung von den US-Streitkräften auf eine Zuwiderhandlung gegen das Performance Work Statement gestützt wird und nicht, dass ein solcher Verstoß tatsächlich vorliegt (so ausdrücklich: BAG Urteil vom 19.03.2008 - 7 AZR 1033/06 - Rn. 10, a.a.O.).

32

Es gibt keinen anderen freien Arbeitsplatz, auf dem der Kläger durch die Beklagte hätte eingesetzt werden können.

33

Der Widerruf der Einsatzgenehmigung stellt allein keinen ausreichenden Sachgrund für die auflösende Bedingung dar. Erst die sich aus dem Entzug der Einsatzgenehmigung des Arbeitnehmers ergebende fehlende Beschäftigungsmöglichkeit des Arbeitgebers rechtfertigt die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne Kündigung. Der Arbeitgeber muss daher dem Arbeitnehmer einen anderen freien Arbeitsplatz anbieten, bevor er sich auf die auflösende Bedingung berufen darf (BAG 25.08.1999 - 7 AZR 75/98 - BAGE 92, 245 = AP BGB § 620 Bedingung Nr. 24 = EzA BGB § 620 Bedingung Nr. 13, zu II 2 der Gründe; BAG 19.03.2008 – 7 AZR 1033/06 – a.a.O. Rn. 12).

34

In der zweiten Instanz hat sich der Kläger nicht mehr auf freie Stellen in den firmeneigenen Werksunterkünften berufen, nachdem die Beklagte darauf hingewiesen hat, dass sie für diesen Bereich nur Reinigungspersonal gesucht hat.

35

Bei den Stellen als Sicherheitsmitarbeiter für die Z handelt es sich um keine freien Stellen, die durch den Kläger besetzt werden könnten. Gemäß dem Schreiben der Z vom 21.03.2011 werden Bewerber, welche im US-Armeevertrag die Einsatzgenehmigung entzogen bekommen haben, von ihr generell aus sicherheitsrelevanten Erwägungen abgelehnt. Genau dieser Sachverhalt ist beim Kläger eingetreten, nachdem er den körperlichen Leistungstest im Jahr 2011 nicht bestanden hat.

36

Entgegen der Ansicht der Berufung ist die generelle Ablehnung von bestimmten Bewerbern durch die Z auch nicht unzulässig. Die Berufung hat nicht plausibel gemacht, gegen welche Normen die Z bei der Aufstellung ihres Anforderungsprofils für die von ihr gesuchten Sicherheitsmitarbeiter gegenüber der Beklagten verstossen haben soll. Die Z darf als Auftraggeberin das Anforderungsprofil für die bei ihr eingesetzten Mitarbeiter der Beklagten vorgeben. Dabei darf sie auch eine negative Abgrenzung vornehmen, indem sie definiert, wer für die zu besetzende Position nicht in Betracht kommt. Hierin liegt keine Diskriminierung im Sinne des AGG. Auch wenn bei der Z keine militärischen Einrichtungen zu überwachen sind, darf sie dennoch den gleichen hohen Maßstab anlegen, wie er für die Befugnisse der Bundeswehr gegenüber zivilen Wachpersonen gilt. Ähnlich wie die US-Armee hat die Z ein Interesse daran, dass ihre Objekte von körperlich leistungsfähigen Wachleuten bewacht werden, die im Einsatzfall in der Lage sind, angemessen zu reagieren und die Objekte der Z zu schützen. Es stellt ein legitimes Interesse dar, Bewerber abzulehnen, die im Einsatz für die US-Armee die Anforderungen nach dem Bewachungsvertrag nicht bestanden haben. Wer seine physische Leistungsfähigkeit im Fitnesstest nicht nachweisen konnte, ist nur bedingt geeignet für den Einsatz als Bewachungskraft. Es ist der Z nicht zumutbar, nochmals einen gesonderten Leistungstest mit Personen durchzuführen, die zuvor den Fitnesstest bei den US-Streitkräften nicht bestanden haben.

37

Von der Beklagten kann nicht verlangt werden, dass sie der Z im Rahmen des Dienstleistungsvertrags Sicherheitspersonal anbietet, das dem aufgestellten Anforderungsprofil von vornherein nicht entspricht. Die Beklagte hat weder rechtlich noch tatsächlich die Möglichkeit, gegenüber der Z eine Einzelfallprüfung von Bewerbern zu verlangen, denen zuvor die Einsatzgenehmigung durch die Z entzogen worden ist. Sie ist im eigenen Betrieb als Arbeitgeberin nicht verpflichtet, durch Organisationsmaßnahmen einen freien Platz für den Kläger zu schaffe. Dann ist sie erst recht nicht verpflichtet, auf ihren Auftraggeber einzuwirken, um trotz genereller Ablehnung bestimmter Bewerber im Einzelfall noch einen freien Platz zu erhalten. Unter anderem würde sie mit einem solchen Verlangen auch den Erhalt ihres Dienstleistungsvertrags riskieren.

38

Anders wäre die Situation eventuell dann zu beurteilen, wenn die Beklagte Kenntnis davon hätte, dass gegenüber ihrem Arbeitnehmer die Einsatzgenehmigung widerrufen worden ist, ohne dass hierfür objektive Gründe vorgelegen hätten.

39

Für den Bestand des Arbeitsverhältnisses kommt es nicht auf die Gründe an, wegen derer dem Arbeitnehmer die Einsatzgenehmigung wieder entzogen wird. Der Arbeitgeber ist unabhängig von der Rechtmäßigkeit des gegenüber dem Arbeitnehmer erlassenen Verwaltungsaktes am Einsatz des Arbeitnehmers gehindert.

40

Wenn er jedoch weiß, dass die Gründe für den Entzug der Einsatzgenehmigung nur vorgeschoben sind, wäre zu erwägen, ob hieraus eine besondere Fürsorgepflicht erwächst, aufgrund derer der Arbeitgeber verpflichtet wäre, den Arbeitnehmer auch bei der Z nochmals anzubieten.

41

Diese Erwägungen greifen hier jedoch nicht durch. Der Kläger ist einmal durch den Fitnesstest gefallen und hat an den weiteren zwei Versuchen nicht mehr teilgenommen. Damit lagen die objektiven Voraussetzungen für einen Entzug der Einsatzgenehmigung vor. Der Kläger bestätigte zudem in der Berufungsverhandlung, dass er aufgrund einer Versteifung in der Wirbelsäule nicht in der Lage ist, Sit-Ups in einem 90-Grad-Winkel zu machen.

42

Die Beklagte hat eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit des Klägers bei der Z auch nicht treuwidrig vereitelt.

43

Der Arbeitgeber kann sich nach dem in § 162 BGB normierten Rechtsgedanken nicht auf den von ihm selbst treuwidrig herbeigeführten Wegfall freier Arbeitsplätze im Kündigungszeitpunkt berufen (BAG 12.08.2010 - 2 AZR 945/08 – AP Nr. 147 zu § 2 KSchG 1969 Rn. 39). Eine solche Treuwidrigkeit könnte hier nur angenommen werden, wenn die Beklagte auf ihren Auftraggeber eingewirkt hätte, das Schreiben vom 21.03.2011 aufzusetzen, um ihr damit die Kündigung von Arbeitnehmern zu erleichtern, denen im US-Armeevertrag die Einsatzgenehmigung entzogen worden ist. Für ein solches Verhalten bestehen hier keine Anhaltspunkte. Das Schreiben der Z aus März 2011 steht auch in keinem zeitlichen Zusammenhang zum Nichtbestehen der Sportprüfung durch den Kläger. Erst im Juni 2011 war der Kläger nicht zum letzten Sporttest angetreten. Als das Schreiben der Z aufgesetzt wurde, konnte demnach an eine freie Stelle für den Kläger noch nicht gedacht werden. Der Kläger hat auch nicht behauptet, dass das Schreiben rückdatiert worden wäre.

44

Die Beklagte war auch nicht verpflichtet, sich wie bei einer Druckkündigung in umgekehrter Form gegenüber der Z schützend vor den Kläger zu stellen. Insofern ist der vorliegende Sachverhalt nicht mit der bei einer Druckkündigung vergleichbar.

45

Bei der Druckkündigung kündigt der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer, der zuvor schon bei einem Kunden seines Arbeitgebers tätig war und dem Kunden aus dieser Tätigkeit heraus bekannt ist. Die Kündigung erfolgt wegen eines Entlassungsverlangens des Kunden, obwohl der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers weiterhin vorhanden ist. Bei einem objektiv ungerechtfertigten Verlangen des Kunden unter Androhung einer Beendigung der Geschäftsbeziehung darf der Arbeitgeber dem nicht ohne Weiteres nachgeben, um den angedrohten Unannehmlichkeiten aus dem Weg zu gehen. Der Arbeitgeber hat sich in diesem Fall aufgrund seiner arbeitsvertraglichen Fürsorgepflicht schützend vor den betroffenen Arbeitnehmer zu stellen und alles Zumutbare zu versuchen, den Kunden von seiner Drohung abzubringen.

46

Hier ist im Gegensatz zum Fall der Druckkündigung der ursprüngliche Arbeitsplatz des Klägers bei den US-Streitkräften entfallen. Der Kläger war zuvor noch nie bei dem Kunden Z eingesetzt gewesen. Der Kunde hat ein abstraktes Anforderungsprofil für das Sicherheitspersonal formuliert, das unabhängig von der jetzt betroffenen Person des Arbeitnehmers aufgestellt worden ist. Er kennt den Arbeitnehmer nicht, dessen Einsatz er auf der zu besetzenden Stelle ablehnt. Es liegt ein objektiver Grund vor, aufgrund dessen die Beklagte den Kläger bei dem Kunden nicht als Wachmann anbieten kann. Der Kläger hat den Fitnesstest tatsächlich nicht bestanden, so dass er das Anforderungsprofil des Kunden nicht erfüllt.

47

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

48

Die Revision ist nicht gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen worden, weil der hier entscheidungserheblichen Rechtsfrage keine grundsätzliche Bedeutung zukommt.

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Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 16. Oktober 2012, Az.: 8 Ca 936/12, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten im Wesentlichen darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis am 31.08.2012 durch den Eintritt einer auflösenden Bedingung geendet hat.

2

Die Beklagte ist ein Unternehmen des Wach- und Sicherheitsgewerbes, das in Deutschland gelegene militärische Einrichtungen der US-Streitkräfte bewacht. Sie beschäftigt bundesweit ca. 1.800 Arbeitnehmer. Der Kläger (geb. im Jahre 1973, geschieden, zwei Kinder) ist seit dem 06.11.2004 bei der Beklagten als Wachmann zu einem durchschnittlichen Bruttomonatslohn von zuletzt € 2.383,00 beschäftigt. Er ist mit einem GdB von 30 behindert und seit Mai 2008 einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt. Der Kläger ist Mitglied des Betriebsrats, der für die ca. 450 Arbeitnehmer der Bewachungsobjekte K., L., P. zuständig ist.

3

Im schriftlichen Formulararbeitsvertrag (Bl. 17-20 d.A.) ist ua. folgendes geregelt:

4

㤠2
Grundlage dieses Beschäftigungsverhältnisses ist der zwischen den US-Streitkräften und dieser Firma abgeschlossene Bewachungsvertrag Nr. …

5

§ 18
Die Vertragsparteien sind dazu verpflichtet, die Bedingungen, Anforderungen und Standards der jeweiligen Kundenspezifikationen/ PWS (Performance Work Statements) einzuhalten bzw. zu erfüllen. Die Einsatzgenehmigung der US-Streitkräfte ist Geschäftsgrundlage des Vertrages. Wird die Einsatzgenehmigung wegen Nichteinhaltung der PWS, die für die Vertragsparteien verbindlich sind und von der amerikanischen Regierung vorgegeben sind, widerrufen, endet der Vertrag, ohne dass es einer Kündigung bedarf, mit Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist.

6

§ 21
Die schriftlichen Nebenabreden Ziff. 1-7 (ANLAGE) werden Bestandteil des Arbeitsvertrags. …“

7

Ziffer 5 der Nebenabreden zum Arbeitsvertrag (Bl. 85/86 d.A.) hat folgenden Wortlaut:

8

Körperlicher Leistungstest: Jeder Beschäftigte unter diesem Bewachungsvertrag muss sich jährlich einem körperlichen Leistungstest unterziehen, um so zu gewährleisten, dass das Wachpersonal physisch in der Lage ist, die übertragenen Aufgaben zu verrichten. Die entsprechenden Tests werden von den US-Streitkräften als Vertragsbedingung vorgeschrieben und müssen demgemäß von jedem Beschäftigten erbracht werden. Sollte dies nicht der Fall sein, so ist eine Fortsetzung des Beschäftigungsverhältnisses nicht mehr möglich, und es endet unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist durch auflösende Bedingung.“

9

Das in § 18 des Arbeitsvertrags erwähnte Performance Work Statement (PWS) zu dem Bewachungsvertrag zwischen den amerikanischen Streitkräften und der Beklagten sieht ua. vor, dass sich das Bewachungspersonal einem jährlichen physischen Eignungstest unterziehen muss, der folgende Disziplinen beinhaltet:

10

- 1000-Meter-Lauf in weniger als 7 Minuten
- 20 Rumpfbeugen (Sit-Ups) mit angewinkelten Knien in 2 Minuten
- Tragen oder Ziehen einer Person mit dem gleichen Gewicht (+/- 5 kg) über eine Distanz von 16 Metern in 1 Minute

11

Bei Nichtbestehen des Tests besteht die Möglichkeit, diesen innerhalb von 30 Tagen zweimal zu wiederholen. Das Nichtbestehen führt zum Entzug der Einsatzgenehmigung.

12

Am 07.05.2012 nahm der Kläger am jährlichen Leistungstest teil. Er scheiterte wegen Atemnot am 1000-Meter-Lauf. Noch am selben Tag wurde als zweiter Termin der 23.05.2012 und als dritter Termin der 31.05.2012 festgesetzt. Am 23.05.2012 bestand der Kläger den 1000-Meter-Lauf wegen Atemnot erneut nicht. Danach begab er sich zum Arzt, der ihm am 24.05.2012 folgendes Attest (Bl. 44 d.A.) ausstellte:

13

„O.g. Patient steht in meiner regelmäßigen ärztlichen Behandlung. Aufgrund einer therapeutischen Umstellung ist aus medizinischen Gründen ein körperlicher Belastungstest aktuell nicht indiziert, voraussichtlich ist ein solcher Test Mitte bis Ende Juni möglich.“

14

Der Kläger übergab das ärztliche Attest seinen Vorgesetzten. Außerdem legte er ihnen den Beipackzettel des Betablockers „Metoprololsuccinat AAA 47,5“ vor.

15

Der dritte Test fand am 06.06.2012 statt. Der Kläger brach in der ersten Runde des 1000-Meter-Laufs zusammen, so dass der Notarzt alarmiert werden musste.

16

Mit Memorandum vom 15.06.2012 entzog das Department of the Army dem Kläger die Einsatzgenehmigung wegen Nichtbestehens des körperlichen Leistungstests mit sofortiger Wirkung. Daraufhin teilte die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 22.06.2012 unter Bezugnahme auf § 18 des Arbeitsvertrags mit, dass sein Arbeitsverhältnis nach dem Entzug der Einsatzgenehmigung durch Eintritt der auflösenden Bedingung unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist zum 31.08.2012 ende. Hiergegen hat der Kläger am 07.07.2012 Klage erhoben. Er verlangt außerdem seine Weiterbeschäftigung und die Erteilung eines Zwischenzeugnisses.

17

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 16.10.2012 abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, das Arbeitsverhältnis habe am 31.08.2012 durch den Eintritt der auflösenden Bedingung geendet. Die Vereinbarung der auflösenden Bedingung im Formulararbeitsvertrag sei wirksam. § 18 des Arbeitsvertrags stelle keine Überraschungsklausel dar, die gegen § 305 c BGB verstoße. Die Klausel benachteilige den Kläger auch nicht unangemessen iSd. § 307 BGB. Ein Zwischenzeugnis könne der Kläger nicht verlangen, weil das Arbeitsverhältnis beendet sei, er könne ein Endzeugnis beanspruchen.

18

Das genannte Urteil ist dem Kläger am 30.10.2012 zugestellt worden. Er hat mit am 26.11.2012 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 30.01.2013 verlängerten Begründungsfrist mit am 30.01.2013 eingegangenem Schriftsatz begründet.

19

Der Kläger macht geltend, das Arbeitsverhältnis sei nicht aufgelöst worden, weil die Beklagte weder die Zustimmung des Integrationsamts noch die des Betriebsrats eingeholt habe. Das Arbeitsverhältnis habe nicht durch Eintritt einer auflösenden Bedingung geendet. Die Vertragsklausel in § 18 des Arbeitsvertrags sei unwirksam. Das PWS sei nicht Vertragsbestandteil geworden, weil es seinem Arbeitsvertrag nicht beigefügt worden sei. Auch die Einsatzgenehmigung der US-Streitkräfte sei nicht zur Geschäftsgrundlage seines Arbeitsvertrags geworden, weil sie dem Vertrag ebenfalls nicht beigefügt worden sei. Die auflösende Bedingung sei im Hinblick auf § 307 ff. BGB unwirksam. Sie sei weder drucktechnisch hervorgehoben worden noch stehe sie im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Vertragskontext. Sie sei vielmehr auf der letzten Seite des Vertragswerks so versteckt worden, dass der Arbeitnehmer ihr keine Beachtung schenke. Die auflösende Bedingung stelle eine unangemessene Benachteiligung dar, weil dadurch das geltende Recht - nämlich der Kündigungsschutz für Schwerbehinderte und für Betriebsratsmitglieder - ausgehebelt werde. Die auflösende Bedingung verstoße auch gegen Art. 6 der Europäischen Sozialcharta, Art. 28 der Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer und Art. 7 der Richtlinie 2002/14/EG. Wegen weiterer Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 30.01.2013 (Bl. 151-156 d.A.) Bezug genommen.

20

Der Kläger beantragt zweitinstanzlich,

21

1. das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 16.10.2012, Az.: 8 Ca 936/12, abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgrund einer auflösenden Bedingung zum 31.08.2012 geendet hat,

22

2. die Beklagte zu verurteilen, ihn zu den bisherigen Bedingungen als vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmer über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus weiter zu beschäftigen,

23

3. die Beklagte zu verurteilen, ihm ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Dauer und Art des Arbeitsverhältnisses sowie auf Führung und Leistung erstreckt.

24

Die Beklagte beantragt,

25

die Berufung zurückzuweisen.

26

Sie verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung vom 27.02.2013, auf die Bezug genommen wird (Bl. 157-159 d.A.), als zutreffend.

27

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

28

Die nach § 64 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 517, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt worden. Gemessen an den Anforderungen an den notwendigen Inhalt der Berufungsbegründung (§ 520 Abs. 3 ZPO) erweist sich das Vorbringen des Klägers vorliegend als gerade noch ausreichend. Die Berufung ist somit zulässig.

II.

29

In der Sache hat die Berufung jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht als unbegründet abgewiesen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat aufgrund der in § 18 Satz 3 des Arbeitsvertrags vom 05.11.2004 vereinbarten auflösenden Bedingung am 31.08.2012 geendet. Der Kläger hat deshalb keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung und Erteilung eines Zwischenzeugnisses. Dies hat das Arbeitsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt.

30

Das Berufungsvorbringen des Klägers zeigt keine Gesichtspunkte auf, die eine andere rechtliche Beurteilung rechtfertigen.

31

1. Der Klageantrag zu 1) ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien endete am 31.08.2012 durch Bedingungseintritt.

32

1.1. Der Kläger hat rechtzeitig innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist der §§ 21, 17 Satz 1 TzBfG nach Zugang der Beendigungsmitteilung der Beklagten vom 22.06.2012 am 06.07.2012 Klage erhoben.

33

Sein Klageantrag bedarf allerdings der Auslegung, denn nach dem Wortlaut des ursprünglich gestellten Antrags wendet sich der Kläger ausdrücklich gegen eine Kündigung der Beklagten vom 22.06.2012. Die Beklagte hat jedoch nicht gekündigt, sondern dem Kläger mit Schreiben vom 22.06.2012 mitgeteilt, dass sein Arbeitsverhältnis am 31.08.2012 durch auflösende Bedingung endet, weil die US-Streitkräfte am 15.06.2012 seine Einsatzgenehmigung widerrufen haben.

34

Für die Auslegung von Prozesserklärungen wie Klageanträgen sind die für Willenserklärungen des Bürgerlichen Rechts entwickelten Grundsätze heranzuziehen. Daher ist analog § 133 BGB nicht am buchstäblichen Sinn des in der Prozesserklärung gewählten Ausdrucks zu haften, sondern der in der Erklärung verkörperte Wille anhand der erkennbaren Umstände zu ermitteln. Die Prozesspartei darf nicht am buchstäblichen Sinn ihrer Wortwahl festgehalten werden. Prozesserklärungen sind im Zweifel so auszulegen, dass dasjenige gewollt ist, was aus der Sicht der Prozesspartei nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der rechtverstandenen Interessenlage entspricht. Zudem sind auch die schutzwürdigen Belange des Erklärungsadressaten zu berücksichtigen. Das verbietet es, eindeutigen Erklärungen nachträglich einen Sinn zu geben, der dem Interesse des Erklärenden am besten dient (BAG 22.12.2009 - 3 AZN 753/09 - NJW 2010, 956, mwN).

35

Nach diesen Grundsätzen hat sich die Auslegung des Klageantrags an dem Ziel zu orientieren, dass eine Sachentscheidung möglich ist. Ist das Rechtsschutzziel auch für den Prozessgegner erkennbar, ist selbst bei klarem anderen Wortlaut das aus der Sicht des Prozessgegners erkennbar Vernünftige gewollt. Danach ist der zu 1) gestellte Antrag als Bedingungskontrollantrag iSv. §§ 21, 17 Satz 1 TzBfG zu verstehen, obwohl ihn der Kläger ausdrücklich erst im Schriftsatz vom 04.09.2012 - hilfsweise - so formuliert hat.

36

1.2. Die in § 18 Satz 3 des Arbeitsvertrags enthaltene Vereinbarung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei Entzug einer Einsatzgenehmigung durch die US-Streitkräfte ist wirksam. Für den Bedingungseintritt ist nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut der Vereinbarung ausreichend, dass der Widerruf der Einsatzgenehmigung von den US-Streitkräften auf eine Zuwiderhandlung gegen das Performance Work Statement (PWS) gestützt wird und nicht, dass ein solcher Verstoß tatsächlich vorliegt (so ausdrücklich: BAG 19.03.2008 - 7 AZR 1033/06 - Rn. 10, AP § 21 TzBfG Nr. 5).

37

Bei der in § 18 Satz 3 des Arbeitsvertrags enthaltenen Bestimmung handelt es sich um eine auflösende Bedingung, die nach § 21 TzBfG nur bei Vorliegen eines sachlichen Grundes iSd. § 14 Abs. 1 TzBfG zulässig ist. Gegenstand der gerichtlichen Kontrolle ist dabei nicht die Rechtswirksamkeit einer Gestaltungserklärung des Arbeitgebers. Die Gerichte für Arbeitssachen prüfen vielmehr, ob die Parteien eine rechtlich statthafte Vertragsgestaltung zur Beendigung eines Arbeitsverhältnisses ohne Kündigung objektiv funktionswidrig zu Lasten des Arbeitnehmers verwendet haben (so ausdrücklich: BAG 19.03.2008 - 7 AZR 1033/06 - Rn. 11 mwN, aaO).

38

Zwar stellt der Widerruf der Einsatzgenehmigung allein keinen ausreichenden Sachgrund für die auflösende Bedingung dar. Erst die sich aus dem Entzug der Einsatzgenehmigung des Arbeitnehmers ergebende fehlende Beschäftigungsmöglichkeit des Arbeitgebers rechtfertigt die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne Kündigung. Der Arbeitgeber muss daher dem Arbeitnehmer einen anderen freien Arbeitsplatz anbieten, bevor er sich auf die auflösende Bedingung berufen darf (so ausdrücklich: BAG 19.03.2008 - 7 AZR 1033/06 - Rn. 12 mwN, aaO; ebenso: LAG Rheinland-Pfalz 06.07.2011 - 7 Sa 581/10 - Juris; 15.03.2012 - 11 Sa 662/11 - Juris). Besteht nach dem Entzug der Einsatzgenehmigung kein freier und geeigneter Arbeitsplatz, wäre die Aufrechterhaltung des bisherigen Vertragsverhältnisses sinnentleert, da der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht mehr beschäftigen kann. Die sich nach einem Entzug einer Einsatzgenehmigung ergebende fehlende Beschäftigungsmöglichkeit zählt auch nicht zum allgemeinen Wirtschaftsrisiko des Arbeitgebers, das er durch die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung auf den Arbeitnehmer nicht überwälzen kann. Der Arbeitgeber kann bei der Bewachung von militärischen Einrichtungen der US-Streitkräfte über das eingesetzte Personal nicht frei entscheiden, sondern darf nur solche Arbeitnehmer einsetzen, die über eine Einsatzgenehmigung seines Auftraggebers verfügen, auf deren Erteilung und Entzug der Arbeitgeber keinen Einfluss hat. In den zugrunde liegenden Vereinbarungen ist regelmäßig ein Vorbehalt des Auftraggebers des Arbeitgebers enthalten, wonach dieser bei Zweifeln an der Zuverlässigkeit des in den zu bewachenden Objekten eingesetzten Personals verlangen kann, dass diese nicht oder nicht mehr vom Arbeitgeber eingesetzt werden. Auf die den amerikanischen Streitkräften eingeräumte Rechtsposition müssen sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer einlassen. Sie folgt aus den Besonderheiten bei der Bewachung von militärischen Einrichtungen (so ausdrücklich: BAG 19.03.2008 - 7 AZR 1033/06 - Rn. 12 mwN, aaO).

39

1.3. Danach hat das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Ablauf der im Arbeitsvertrag vom 05.11.2004 vereinbarten Frist am 31.08.2012 geendet. Die US-Streitkräfte haben dem Kläger durch Memorandum vom 15.06.2012 die Einsatzgenehmigung für die Bewachung ihrer militärischen Objekte (US Army Garrison K., US Army Europe oder US Army) dauerhaft, auch für Bewachungsfolgeverträge, entzogen. Die Beklagte hatte nach dem Performance Work Statement keine Möglichkeit, auf den Entzug der Einsatzgenehmigung Einfluss zu nehmen. Die Beklagte war auch nicht verpflichtet, dem Kläger die Vertragsfortsetzung zu geänderten Bedingungen anzubieten. Eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger bestand nicht. Die nach §§ 21, 15 Abs. 2 TzBfG sowie § 18 Satz 3 des Arbeitsvertrags einzuhaltende Frist für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat die Beklagte gewahrt.

40

Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer die Vorstellung entwickelt hat, die Beklagte könne ihn als Wachmann auf der Air Base R. einsetzen, handelt es sich um eine militärische Einrichtung der US-Streitkräfte, für die der Kläger seit dem 15.06.2012 keine Einsatzgenehmigung mehr hat.

41

1.4. Es ist für den Bedingungseintritt unerheblich, aus welchen Gründen der Kläger den körperlichen Leistungstest am 07.05.2012 sowie die zwei Wiederholungsprüfungen am 23.05. und 06.06.2012 nicht bestanden hat. Für den Bedingungseintritt ist ausreichend, dass der Widerruf der Einsatzgenehmigung von den US-Streitkräften auf eine Zuwiderhandlung gegen das Performance Work Statement gestützt wird und nicht, dass ein solcher Verstoß tatsächlich vorliegt (so ausdrücklich: BAG Urteil vom 19.03.2008 - 7 AZR 1033/06 - Rn. 10, aaO.).

42

1.5. Entgegen der Ansicht des Klägers stellt die in § 18 Satz 3 des Formulararbeitsvertrags geregelte auflösende Bedingung keine überraschende Klausel iSd. § 305 c Abs. 1 BGB dar. Sie genügt auch dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Der Kläger musste damit rechnen, dass er seinen Arbeitsplatz verliert, wenn die Einsatzgenehmigung der US-Streitkräfte widerrufen wird, weil er den jährlich zu absolvierenden körperlichen Leistungstest nicht besteht. Weder das Erscheinungsbild der Klausel noch ihr Inhalt sind als überraschend anzusehen.

43

Nach § 305 c Abs. 1 BGB werden Bestimmungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen dann nicht Vertragsbestandteil, wenn sie nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen brauchte. Überraschenden Klauseln muss ein „Überrumpelungs- oder Übertölpelungseffekt“ innewohnen. Zwischen den durch die Umstände bei Vertragsschluss begründeten Erwartungen und dem tatsächlichen Vertragsinhalt muss ein deutlicher Widerspruch bestehen. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, insbesondere das äußere Erscheinungsbild des Vertrages. Der ungewöhnliche äußere Zuschnitt einer Klausel oder ihre Unterbringung an unerwarteter Stelle können eine Bestimmung zu einer ungewöhnlichen und damit überraschenden Klausel machen. Das Überraschungsmoment ist desto eher zu bejahen, je belastender die Bestimmung ist. Im Einzelfall muss der Verwender auf eine solche Klausel besonders hinweisen oder diese drucktechnisch hervorheben (BAG 19.08.2010 - 8 AZR 645/09 - Rn. 54, mwN, AP § 307 BGB Nr. 49).

44

Daran gemessen ist die streitgegenständliche Klausel nach dem äußeren Erscheinungsbild des Arbeitsvertrags nicht überraschend. Der Arbeitsvertrag enthält auf 3,5 Seiten insgesamt 21 Paragrafen, wobei die Paragrafennummerierung drucktechnisch hervorgehoben ist. Bereits in § 2 des Arbeitsvertrags wird darauf hingewiesen, dass Grundlage des Beschäftigungsverhältnisses der zwischen den US-Streitkräften und der Beklagten abgeschlossene Bewachungsvertrag ist. In § 18 wird sodann auf die Kundenspezifikationen/PWS hingewiesen, insbesondere die Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei Entziehung der Einsatzgenehmigung durch die US-Streitkräfte. In der Nebenabrede, auf die im Arbeitsvertrag ausdrücklich hingewiesen wird, ist in Ziff. 5 sogar die Überschrift "Körperlicher Leistungstest" hervorgehoben mit dem ausdrücklichen Hinweis auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch auflösende Bedingung bei Nichterbringung des körperlichen Leistungstests.

45

Auch in inhaltlicher Hinsicht sind derartige Regelungen nicht überraschend und insbesondere bei der Bewachung von militärischen Einrichtungen üblich. Da der Einsatz im militärischen Bereich erfolgt, werden bekanntermaßen hohe Sicherheitsanforderungen an das zivile Wachpersonal gestellt. Dass zur Erfüllung dieser Anforderungen die Beschäftigung der zivilen Mitarbeiter von einer Einsatzgenehmigung der US-Streitkräfte abhängig gemacht wird, stellt keinen ungewöhnlichen Umstand dar. Auch im Bereich der Bundeswehr dürfen zivile Personen nur mit einer besonderen Einsatzgenehmigung im Wachdienst eingesetzt werden, deren Erteilung von einer Einschätzung der persönlichen und fachlichen Eignung der zivilen Wachperson abhängig ist (§ 1 Abs. 3 UZwGBw).

46

1.6. Die vertragliche Regelung verstößt auch nicht gegen das Transparenzgebot. Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich eine unangemessene Benachteiligung daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Sinn des Transparenzgebots ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot liegt deshalb nicht schon dann vor, wenn der Arbeitnehmer keine oder nur eine erschwerte Möglichkeit hat, die betreffende Regelung zu verstehen. Erst in der Gefahr, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders wegen unklar abgefasster allgemeiner Vertragsbedingungen seine Rechte nicht wahrnimmt, liegt eine unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 BGB (BAG 16.01.2013 - 10 AZR 26/12 - Rn. 20 mwN, NJW 2013, 1020).

47

Eine derartige Gefahr ist hier nicht erkennbar. In Ziff. 5 der Nebenabreden zum Arbeitsvertrag, die der Kläger am 05.11.2004 gesondert unterzeichnet hat, wird der körperliche Leistungstest eigens aufgeführt. Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sich jeder Arbeitnehmer jährlich einem körperlichen Leistungstest unterziehen muss, diese Tests durch die US-Streitkräfte als Vertragsbedingung vorgeschrieben sind und daher von jedem Beschäftigten erbracht werden müssen. Sollte der Test nicht bestanden werden, ist eine Fortsetzung des Beschäftigungsverhältnisses nicht möglich, so dass es unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist durch auflösende Bedingung endet. Diese Klausel ist weder inhaltlich unklar noch undurchschaubar. Der Kläger konnte ohne Schwierigkeiten von der Vereinbarung einer auflösenden Bedingung insbesondere im Zusammenhang mit dem Entzug der Einsatzgenehmigung durch die US-Streitkräfte Kenntnis nehmen.

48

1.7. Entgegen der Ansicht des Klägers gebieten Art. 7 der Richtlinie 2002/14/EG auch unter Berücksichtigung von Art. 27 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union vom 12.12.2007 (GRC) keine Einschränkung der Bestimmung des § 21 TzBfG, weil er Betriebsratsmitglied ist.

49

Mit der Richtlinie 2002/14/EG ist ein allgemeiner Rahmen für die Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer festgelegt; ihre Art. 7 und 8 geben einen näher beschriebenen Schutz für Arbeitnehmervertreter vor. Gemäß Art. 7 der Richtlinie 2002/14/EG tragen die Mitgliedstaaten dafür Sorge, dass die Arbeitnehmervertreter bei der Ausübung ihrer Funktion einen ausreichenden Schutz und ausreichende Sicherheiten genießen, die es ihnen ermöglichen, die ihnen übertragenen Aufgaben in angemessener Weise wahrzunehmen. Art. 8 der Richtlinie 2002/14/EG verpflichtet die Mitgliedstaaten, für den Fall der Nichteinhaltung der Richtlinie geeignete Maßnahmen - insbesondere Verwaltungs- und Gerichtsverfahren zur Durchsetzung der sich aus der Richtlinie ergebenden Verpflichtungen - sowie wirksame, angemessene und abschreckende Sanktionen vorzusehen, die im Falle eines Verstoßes gegen diese Richtlinie durch den Arbeitgeber oder durch die Arbeitnehmervertreter Anwendung finden. Mit Art. 27 GRC ist die Gewährleistung eines Rechts auf Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Unternehmen beschrieben, mit Art. 28 GRC das Recht auf Kollektivverhandlungen und Kollektivmaßnahmen. Nach Art. 30 GRC hat jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer nach dem Unionsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten Anspruch auf Schutz vor ungerechtfertigter Entlassung.

50

Ausgehend von diesen unionsrechtlichen Vorgaben ist nach der Rechtsprechung des BAG (vgl. zuletzt: 05.12.2012 - 7 AZR 698/11 - Juris) eine Einschränkung des Anwendungsbereichs von § 14 Abs. 2 TzBfG (Befristung ohne Sachgrund) auf befristete Arbeitsverträge von Mitgliedern des Betriebsrats nicht geboten (Rn. 43). Dem unionsrechtlich gebotenen Schutz eines Betriebsratsmitglieds vor einer im Zusammenhang mit einer Befristung stehenden Benachteiligung kann aber durch § 78 Satz 2 BetrVG - ggf. iVm. § 280 Abs. 1 und/oder § 823 Abs. 2 BGB - Rechnung getragen werden. Danach dürfen Mitglieder des Betriebsrats nicht wegen ihrer Tätigkeit benachteiligt oder begünstigt werden; dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung. Die Bestimmung dient ua. der inneren und äußeren Unabhängigkeit der Betriebsratsmitglieder, die ohne Furcht vor Maßregelungen und Sanktionen des Arbeitgebers ihr Amt ausüben können sollen. Sie gilt unabhängig davon, ob das Gremiumsmitglied in einem unbefristeten oder in einem befristeten Arbeitsverhältnis steht. Eine Benachteiligung iSv. § 78 Satz 2 BetrVG ist jede Schlechterstellung im Vergleich zu anderen Arbeitnehmern, die nicht auf sachlichen Gründen, sondern auf der Tätigkeit als Betriebsratsmitglied beruht. Eine Benachteiligungsabsicht ist nicht erforderlich. Es genügt die objektive Schlechterstellung gegenüber Nichtbetriebsratsmitgliedern. Daher kann die Nichtübernahme eines befristet beschäftigten Betriebsratsmitglieds in ein unbefristetes oder in ein weiteres befristetes Arbeitsverhältnis eine unzulässige Benachteiligung darstellen, wenn sie gerade wegen der Betriebsratstätigkeit erfolgt. Sich hierüber erforderlichenfalls unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls eine Überzeugung zu bilden, ist Sache des Tatsachengerichts. Ist ein Arbeitnehmer bereits bei Abschluss der Befristungsabrede Betriebsratsmitglied - das wird regelmäßig nur bei Vertragsverlängerungen in Betracht kommen - kann auch die Befristungsabrede als solche unwirksam sein. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer nur wegen seiner Betriebsratsmitgliedschaft lediglich ein befristetes statt eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses anbietet (BAG 05.12.2012 - 7 AZR 698/11 - Rn. 47, aaO).

51

Diese Rechtsprechung ist auf den vorliegenden Fall übertragbar. Auch die Einschränkung des Anwendungsbereichs von § 21 TzBfG ist nicht geboten, weil der Kläger im Verlauf des auflösend bedingten Arbeitsverhältnisses Mitglied des Betriebsrats geworden ist. Die Vereinbarung über das Ende des Arbeitsverhältnisses bei Eintritt der auflösenden Bedingung steht ersichtlich in keinem Zusammenhang mit der späteren Stellung oder Tätigkeit des Klägers als Mitglied im Betriebsrat. Auch das Nichtbestehen des körperlichen Leistungstests, den jeder Wachmann jährlich zu absolvieren hat, hat mit dem Betriebsratsamt des Klägers ersichtlich nichts zu tun.

52

1.8. Entgegen der Ansicht der Berufung gebietet die Gleichstellung des Klägers mit einem schwerbehinderten Menschen nicht, vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Zustimmung des Integrationsamts einzuholen.

53

Der Kläger ist zwar nicht schwerbehindert, aber unstreitig mit einem Grad der Behinderung (GdB) von 30 einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt (§ 2 Abs. 3 SGB IX), sodass auf ihn die Vorschriften des SGB IX anwendbar sind.

54

Grundsätzlich ist eine Zustimmung des Integrationsamts nur bei Beendigung eines Arbeitsverhältnisses durch Kündigung erforderlich (§ 85 SGB IX). Ausnahmsweise bedarf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen nach § 92 Satz 1 SGB IX dann der vorherigen Zustimmung des Integrationsamts, wenn sie im Fall des Eintritts einer teilweisen Erwerbsminderung, der Erwerbsminderung auf Zeit, der Berufsunfähigkeit oder der Erwerbsunfähigkeit auf Zeit ohne Kündigung erfolgt. Der Schutz ist auf diese vier Beendigungstatbestände beschränkt, die hier - unzweifelhaft - nicht vorliegen.

55

2. Auch der Klageantrag zu 2) ist nicht begründet. Da das Arbeitsverhältnis am 31.08.2012 sein Ende gefunden hat, besteht kein Anspruch auf Weiterbeschäftigung.

56

3. Der Klageantrag zu 3) ist ebenfalls unbegründet, weil der Kläger von der Beklagten kein Zwischenzeugnis verlangen kann. Nach § 109 GewO besteht bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Anspruch auf Erteilung eines Endzeugnisses.

III.

57

Nach alledem ist die Berufung des Klägers mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

58

Ein Grund, der nach den hierfür maßgeblichen gesetzlichen Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision rechtfertigen könnte, besteht nicht.

(1) Menschen mit Behinderungen sind Menschen, die körperliche, seelische, geistige oder Sinnesbeeinträchtigungen haben, die sie in Wechselwirkung mit einstellungs- und umweltbedingten Barrieren an der gleichberechtigten Teilhabe an der Gesellschaft mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate hindern können. Eine Beeinträchtigung nach Satz 1 liegt vor, wenn der Körper- und Gesundheitszustand von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweicht. Menschen sind von Behinderung bedroht, wenn eine Beeinträchtigung nach Satz 1 zu erwarten ist.

(2) Menschen sind im Sinne des Teils 3 schwerbehindert, wenn bei ihnen ein Grad der Behinderung von wenigstens 50 vorliegt und sie ihren Wohnsitz, ihren gewöhnlichen Aufenthalt oder ihre Beschäftigung auf einem Arbeitsplatz im Sinne des § 156 rechtmäßig im Geltungsbereich dieses Gesetzbuches haben.

(3) Schwerbehinderten Menschen gleichgestellt werden sollen Menschen mit Behinderungen mit einem Grad der Behinderung von weniger als 50, aber wenigstens 30, bei denen die übrigen Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen, wenn sie infolge ihrer Behinderung ohne die Gleichstellung einen geeigneten Arbeitsplatz im Sinne des § 156 nicht erlangen oder nicht behalten können (gleichgestellte behinderte Menschen).

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 9. August 2010 - 5 Sa 196/10 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Befristung eines Arbeitsvertrags.

2

Die Beklagte beschäftigt über 100 Arbeitnehmer in mehreren Filialen ihres Einzelhandels. Die Klägerin war dort seit dem 1. März 2002 auf der Grundlage von vier befristeten Arbeitsverträgen als Verkäuferin beschäftigt, zuletzt in der Filiale A aufgrund Arbeitsvertrags vom 31. Januar 2008 in der Zeit vom 1. Februar 2008 bis zum 30. November 2009. Als Befristungsgrund sah der letzte Arbeitsvertrag die Vertretung des Arbeitnehmers L vor. Bevor Herr L in der Zeit vom 1. Februar 2008 bis zum 17. Dezember 2009 Elternzeit in Anspruch nahm, arbeitete er in der Verkaufsstelle U. Im August 2009 beantragte Herr L Teilzeitbeschäftigung während der Elternzeit. Er wurde daraufhin neben der Klägerin in A zunächst ab 7. September 2009 in Teilzeit und ab dem 1. Oktober 2009 in Vollzeit beschäftigt. Ebenso wie Herr L war die Klägerin für die Verkaufsstellen A, U und R eingestellt worden.

3

Die Klägerin hat mit der am 4. November 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage die Auffassung vertreten, die Befristung ihres letzten Arbeitsvertrags sei unwirksam. Der Sachgrund der Vertretung iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG liege nicht vor. In Wirklichkeit sei ein dauerhafter Beschäftigungsbedarf gegeben. Dafür spreche nicht nur der parallele Einsatz mit Herrn L in der Verkaufsstelle A, sondern der Umstand eines insgesamt fast acht Jahre bestehenden, dreimal verlängerten befristeten Arbeitsverhältnisses. Nach dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union (im Folgenden: Gerichtshof oder EuGH) in der Sache Kücük vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 =  EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) müsse geprüft werden, ob bei wiederholten Vertretungsbefristungen nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG das Beschäftigungsrisiko in rechtsmissbräuchlicher Weise auf die Arbeitnehmerin abgewälzt worden sei. Die Voraussetzungen einer rechtsmissbräuchlichen Befristungskette seien gegeben.

4

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

        

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Befristungsabrede in dem Arbeitsvertrag vom 31. Januar 2008 nicht zum 30. November 2009 beendet worden ist.

5

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Befristung sei gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG gerechtfertigt. Die Klägerin sei zur Vertretung des Mitarbeiters L beschäftigt worden. Bei Abschluss des letzten befristeten Arbeitsvertrags habe kein Anhaltspunkt dafür bestanden, dass der Mitarbeiter L vor dem Ende der Elternzeit einen Antrag auf Teilzeitbeschäftigung stellen werde. Die Befristung sei nicht deshalb unwirksam, weil das Arbeitsverhältnis insgesamt viermal befristet worden sei. Auch die wiederholte Befristung wegen der mehrfachen Verhinderung der zu vertretenden Stammkraft stehe der Prognose des künftigen Wegfalls des Vertretungsbedarfs nicht entgegen. Es sei grundsätzlich Sache des Arbeitgebers darüber zu entscheiden, ob dieser seinen Bedarf an Arbeitskräften mit unbefristeten Arbeitsverträgen oder - bei entsprechendem Bedarf - auch mit befristeten Arbeitsverträgen decke. Diese Rechtsprechung des Senats habe der EuGH in dem Urteil vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] Rn. 50 , AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) bestätigt. Allein die Häufigkeit und Dauer der vorhergehenden Befristungen spreche im vorliegenden Fall nicht dafür, dass sie - die Beklagte - sich in rechtsmissbräuchlicher Weise auf den Sachgrund der Vertretung berufen hätte.

6

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klage weiter.

Entscheidungsgründe

7

Die zulässige Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat aufgrund der in dem Arbeitsvertrag vom 31. Januar 2008 vereinbarten Befristung am 30. November 2009 geendet. Die Befristung ist durch den Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG gerechtfertigt. Der Senat hält nach erneuter Prüfung sowie unter Berücksichtigung des Urteils des EuGH vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) an den zum Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG entwickelten Grundsätzen fest. Diese sind grundsätzlich ausreichend, um Arbeitnehmer vor rechtsmissbräuchlichen Mehrfachbefristungen iSd. § 5 Nr. 1 der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 (im Folgenden: Rahmenvereinbarung) zu schützen. Darüber hinaus verlangt der Gerichtshof allerdings eine umfassende Missbrauchskontrolle unter Einbeziehung sämtlicher Umstände einschließlich der Zahl und der Gesamtdauer der in der Vergangenheit mit demselben Arbeitgeber geschlossenen befristeten Arbeitsverträge. Diese zusätzliche Prüfung ist im deutschen Recht nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB)vorzunehmen. Vorliegend besteht bei einer acht Jahre unterschreitenden Gesamtdauer der insgesamt vier befristeten Arbeitsverträge kein Anhaltspunkt dafür, dass bei der letzten Befristungsabrede der an sich vorhandene Sachgrund der Vertretung missbräuchlich eingesetzt wurde.

8

I. Gegenstand der vorliegenden in zulässiger Weise bereits vor dem Ablauf der vereinbarten Vertragslaufzeit erhobenen (vgl. etwa BAG 23. Juni 2010 - 7 AZR 1021/08 - Rn. 12 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 76 = EzA BGB 2002 § 620 Altersgrenze Nr. 8; 6. April 2011 - 7 AZR 524/09 - Rn. 12, EzA BGB 2002 § 620 Hochschulen Nr. 7) Befristungskontrollklage ist ausschließlich die letzte zwischen den Parteien getroffene Befristungsabrede.

9

1. Allerdings ist ein Arbeitnehmer, wie der Senat zuletzt mit Urteil vom 24. August 2011 (- 7 AZR 228/10 - Rn. 51, EzA BGB 2002 § 620 Hochschulen Nr. 9) klargestellt hat, grundsätzlich nicht gehindert, auch frühere Befristungsabreden - freilich unter Beachtung der Drei-Wochen-Frist des § 17 Satz 1 TzBfG - im Klageweg anzugreifen. Insbesondere darf die Formulierung in früheren Entscheidungen, prinzipiell unterliege nur die in dem letzten Vertrag vereinbarte Befristung der Befristungskontrolle (vgl. zB BAG 22. April 2009 - 7 AZR 743/07 - Rn. 15, BAGE 130, 313 ), nicht dahin (miss-)verstanden werden, der Arbeitnehmer könne eine frühere Befristung nicht zum Gegenstand einer Befristungskontrollklage machen. Den Streitgegenstand (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) bestimmt auch im Befristungskontrollprozess der Kläger. Mit der zuvor verwendeten Formulierung und der sich anschließenden Begründung hat der Senat lediglich zum Ausdruck gebracht, dass ein Arbeitnehmer regelmäßig (typischerweise) die Unwirksamkeit der Befristung eines Arbeitsvertrags gerichtlich nicht mehr erfolgreich geltend machen kann, wenn er mit dem Arbeitgeber „vorbehaltlos“ einen Folgevertrag schließt und dadurch den vorherigen Vertrag aufhebt (vgl. BAG 24. August 2011 - 7 AZR 228/10 - Rn. 51, aaO). Auch haben die früheren Ausführungen des Senats zu den Voraussetzungen und Bedingungen eines beachtlichen „Vorbehalts“ typisierenden Charakter und sind nicht als zwingende, die Tatsachengerichte bindende Auslegungsregeln zu verstehen. Ob die Arbeitsvertragsparteien mit dem Abschluss eines Folgevertrags einen vorherigen Vertrag aufheben, bestimmt sich nach dem Inhalt der auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärungen. Dieser ist vom Gericht der Tatsacheninstanz durch Auslegung der bei Abschluss des Folgevertrags abgegebenen ausdrücklichen und konkludenten Erklärungen der Parteien zu ermitteln (BAG 24. August 2011 - 7 AZR 228/10 - Rn. 51, aaO).

10

2. Vorliegend hat die Klägerin jedoch ausschließlich die letzte zwischen den Parteien vereinbarte Befristung zum Gegenstand ihrer Klage gemacht. Die Beschränkung der Kontrolle auf die zuletzt geschlossene Befristungsabrede schließt es nicht aus, dass bei der Prüfung der Rechtswirksamkeit dieser Befristung, insbesondere bei der unter Berücksichtigung aller Umstände vorzunehmenden Missbrauchskontrolle, auch die vorangegangenen befristeten Verträge zu berücksichtigen sind.

11

II. Für die in dem letzten Arbeitsvertrag vom 31. Januar 2008 für die Zeit vom 1. Februar 2008 bis zum 30. November 2009 vereinbarte Befristung gab es, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat, einen Sachgrund nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG. Der Senat hält unter besonderer Berücksichtigung des Urteils des Gerichtshofs vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) uneingeschränkt an den von ihm zum Sachgrund der Vertretung entwickelten Grundsätzen fest.

12

1. Ein nach § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG zur Befristung eines Arbeitsvertrags erforderlicher sachlicher Grund liegt nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird. Neben dieser allgemeinen Regelung bestimmt § 21 Abs. 1 BEEG, dass ein die Befristung eines Arbeitsverhältnisses rechtfertigender sachlicher Grund gegeben ist, wenn ein Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers für die Dauer eines Beschäftigungsverbotes nach dem Mutterschutzgesetz, einer Elternzeit, einer auf Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder einzelvertraglicher Vereinbarung beruhenden Arbeitsfreistellung zur Betreuung eines Kindes oder für diese Zeiten zusammen oder für Teile davon eingestellt wird. Diese Vorschrift regelt einen Sonderfall der Vertretungsbefristung (vgl. dazu BAG 5. Juni 2007 - 9 AZR 82/07  - Rn. 60, BAGE 123, 30 ; 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 22, BAGE 136, 168). Der Senat ist bislang in ständiger Rechtsprechung in Fällen der Vertretungsbefristung insbesondere von folgenden Grundsätzen ausgegangen (vgl. etwa 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 17 ff., aaO):

13

a) Der die Befristung rechtfertigende sachliche Grund liegt in Fällen der Vertretung darin, dass für die Wahrnehmung der Arbeitsaufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis besteht, weil der Arbeitgeber an den vorübergehend ausfallenden Mitarbeiter, dem die Aufgaben an sich obliegen, rechtlich gebunden ist und er mit dessen Rückkehr rechnet (BAG 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 17, BAGE 136, 168). Der Sachgrund liegt zum einen vor, wenn der befristet zur Vertretung eingestellte Mitarbeiter die vorübergehend ausfallende Stammkraft unmittelbar vertritt und die von ihr bislang ausgeübten Tätigkeiten erledigt. Notwendige Voraussetzung für eine Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG ist das aber nicht. Der Vertreter kann vielmehr auch mit anderen Aufgaben betraut werden. Dabei muss allerdings sichergestellt sein, dass die Beschäftigung des befristet eingestellten Arbeitnehmers wegen des Arbeitskräftebedarfs erfolgt, der durch die vorübergehende Abwesenheit des zu vertretenden Mitarbeiters entsteht. Fehlt dieser Kausalzusammenhang, ist die Befristung nicht durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt ( BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08  - Rn. 14 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 57). Werden dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer Aufgaben übertragen, die der vertretene Mitarbeiter nie ausgeübt hat, besteht der erforderliche Kausalzusammenhang nach der Rechtsprechung des Senats gleichwohl, wenn der Arbeitgeber rechtlich und tatsächlich in der Lage wäre, dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer im Falle seiner Anwesenheit die dem Vertreter zugewiesenen Aufgaben zu übertragen. In diesem Fall ist allerdings zur Gewährleistung des Kausalzusammenhangs zwischen der zeitweiligen Arbeitsverhinderung der Stammkraft und der Einstellung der Vertretungskraft erforderlich, dass der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit dem Vertreter dessen Aufgaben einem oder mehreren vorübergehend abwesenden Beschäftigten nach außen erkennbar gedanklich zuordnet. Dies kann insbesondere durch eine entsprechende Angabe im Arbeitsvertrag geschehen (BAG 14. April 2010 - 7 AZR 121/09 - Rn. 16 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 72 = EzA TzBfG § 14 Nr. 65).

14

b) Nach der Senatsrechtsprechung steht selbst ein ständiger Vertretungsbedarf dem Vorliegen eines Sachgrunds im Sinne von § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG nicht entgegen. Entscheidend ist allein, ob bei der letzten Befristungsabrede ein Vertretungsfall vorlag. Im Falle einer sogenannten „Dauervertretung“ kann allerdings die Befristung des Arbeitsvertrags mit dem Vertreter unwirksam sein. Hierfür genügt es nicht, wenn bereits im Zeitpunkt des Abschlusses eines befristeten Arbeitsvertrags zu erwarten ist, dass über das Ende der Vertragslaufzeit hinaus ein weiterer, die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers ermöglichender Vertretungsbedarf vorhanden sein wird. Es liegt in der freien Entscheidung des Arbeitgebers, ob er bei einem weiteren Vertretungsbedarf erneut den bisherigen Vertreter oder einen anderen Arbeitnehmer mit der Vertretung betraut oder ob er sich in sonstiger Weise behilft. Eine zur Unwirksamkeit der Befristung führende „Dauervertretung“ liegt aber vor, wenn der Arbeitnehmer von vornherein nicht lediglich zur Vertretung eines bestimmten, vorübergehend an der Arbeitsleistung verhinderten Arbeitnehmers eingestellt wird, sondern bereits bei Vertragsschluss beabsichtigt ist, ihn für eine zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht absehbare Vielzahl von Vertretungsfällen auf Dauer zu beschäftigen. In diesem Fall ist der Sachgrund der Vertretung vorgeschoben und daher unbeachtlich (vgl. BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 22 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 57; 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 20, BAGE 136, 168).

15

c) Allein die große Anzahl der mit einem Arbeitnehmer abgeschlossenen befristeten Arbeitsverträge oder die Gesamtdauer einer „Befristungskette“ führen nach der Rechtsprechung des Senats nicht dazu, dass an den Sachgrund der Vertretung „strengere Anforderungen“ zu stellen sind. Gleiches gilt für die Anforderungen an die Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs durch die Rückkehr des vertretenen Mitarbeiters, die nach der Rechtsprechung des Senats Teil des Sachgrunds der Vertretung ist. Auch in Fällen wiederholter Vertretung kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass der Vertretene nach Beendigung der Freistellung oder Beurlaubung seine arbeitsvertraglichen Pflichten wieder erfüllen wird ( BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08  - Rn. 12 mwN, EzA TzBfG § 14 Nr. 57; 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 17, BAGE 136, 168; Dörner Der befristete Arbeitsvertrag 2. Aufl. Rn. 304 ff., 323d, 323i mwN, der zu Recht den Unterschied zwischen Mehrbedarfs- und Vertretungsbefristung betont). Nur wenn der Arbeitgeber aufgrund ihm vorliegender Informationen erhebliche Zweifel daran haben muss, dass die zu vertretende Stammkraft überhaupt wieder an ihren Arbeitsplatz zurückkehren wird, kann dies dafür sprechen, dass der Sachgrund der Vertretung nur vorgeschoben ist. Dann kann die Befristung unwirksam sein ( BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08  - Rn. 12 mwN, aaO; 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 19, aaO).

16

aa) In früheren, vor Inkrafttreten des TzBfG ergangenen Entscheidungen ist der Senat allerdings auch in Fällen der Vertretungsbefristung davon ausgegangen, dass sich mit der Anzahl wiederholter befristeter Arbeitsverträge die Kontrollintensität bei der Prüfung des Sachgrunds erhöhe (vgl. etwa 22. November 1995 - 7 AZR 252/95 - zu II 2 a der Gründe, AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 178 = EzA BGB § 620 Nr. 138; grundsätzlich auch noch 6. Dezember 2000 - 7 AZR 262/99 - zu B II 2 a cc der Gründe, BAGE 96, 320; 27. Juni 2001 - 7 AZR 326/00 - zu 4 der Gründe, EzA BGB § 620 Nr. 178).

17

bb) Hieran hat der Senat jedoch später nicht mehr festgehalten. Er hat vielmehr angenommen, dass selbst die große Anzahl der mit einem Arbeitnehmer abgeschlossenen befristeten Arbeitsverträge nicht dazu führt, an die Prüfung, ob der Sachgrund der Vertretung vorliegt, besonders strenge Anforderungen zu stellen. Der Sachgrund der Vertretung liegt vor, wenn ein Arbeitnehmer zur Deckung eines Beschäftigungsbedarfs eingestellt ist, der durch die vorübergehende Arbeitsverhinderung eines anderen Arbeitnehmers verursacht wird. Für die Beurteilung, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, kommt es nicht darauf an, ob der befristet eingestellte Arbeitnehmer bereits zuvor im Rahmen befristeter Arbeitsverträge bei dem Arbeitgeber beschäftigt war oder nicht (BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 25, EzA TzBfG § 14 Nr. 57; zustimmend Gooren ZESAR 2012, 225, 228; Dörner Der befristete Arbeitsvertrag 2. Aufl. Rn. 321, 323i; Hako/Mestwerdt 4. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 92; Sievers RdA 2004, 291, 294; Wolf FS Richardi S. 501, 510).

18

cc) Die geänderte Rechtsprechung stieß verschiedentlich auf Kritik. Es wurde verlangt, die Anforderungen an die Prognose mit zunehmender Wiederholung zu verschärfen, wenn sich diese immer wieder als falsch erwiesen habe. Der Arbeitgeber müsse deshalb jeweils detaillierter darlegen, aus welchem tatsächlichen, objektiven Grund er bei Abschluss des letzten Arbeitsvertrags davon ausgegangen sei, dass eine hinreichend hohe Wahrscheinlichkeit für den Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses mit Ablauf der Befristung bestanden habe und die Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis nicht möglich gewesen sei (vgl. ua. Bader/Bram/Bader Stand Juni 2012 § 620 BGB Rn. 144 ff.; APS/Backhaus 4. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 58 ff.; HaKo-TzBfG/Boecken 3. Aufl. § 14 Rn. 15; Kittner/Däubler/Zwanziger/Däubler KSchR 8. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 35; KR/Lipke 9. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 145; ders. FS Etzel S. 255, 261; ErfK/Müller-Glöge 12. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 9; Persch Kernfragen des Befristungsrechts S. 434; ders. ZTR 2012, 268, 271 f.; Preis/Greiner RdA 2010, 148, 149; Maschmann in Annuß/Thüsing TzBfG 3. Aufl. § 14 Rn. 34; Meinel/Heyn/Herms TzBfG 4. Aufl. § 14 Rn. 25; Preis/Loth Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 80; HWK/Schmalenberg 5. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 27; Schlachter in Laux/Schlachter TzBfG 2. Aufl. § 14 Rn. 13; ebenso LAG Köln Vorabentscheidungsersuchen vom 13. April 2010 - 7 Sa 1224/09 - Rn. 25, LAGE TzBfG § 14 Nr. 57, vom EuGH nach Erledigung der Hauptsache nicht entschieden, vgl. aber die Schlussanträge des Generalanwalts Jääskinen vom 15. September 2011 - C-313/10 - [Jansen] Rn. 38).

19

2. Der Senat hält nach dem Urteil des EuGH vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 =  EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) an den zur Vertretungsbefristung entwickelten Grundsätzen fest. Die Entscheidung des Gerichtshofs veranlasst hinsichtlich des Sachgrunds der Vertretung keine Änderung des Prüfungsmaßstabs. Das gilt zum einen für die Grundsätze zur unmittelbaren und mittelbaren Vertretung sowie zur Rechtsfigur der gedanklichen Zuordnung, zum anderen aber auch im Falle eines beim Arbeitgeber vorhandenen ständigen Vertretungsbedarfs. Auch müssen Vertretungsbefristungen mit zunehmender Anzahl und Dauer der befristeten Arbeitsverhältnisse weder „strenger“ kontrolliert werden noch sind an eine Rückkehrprognose mit der Zeit erhöhte Anforderungen zu stellen.

20

a) Insbesondere an der zu § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG vom Senat entwickelten Rechtsfigur der gedanklichen Zuordnung wurde im Schrifttum vor allem mit unionsrechtlichen Erwägungen Kritik geübt(vgl. Brose NZA 2009, 706, 707; Eisemann NZA 2009, 1113, 1114 f.; Schlachter in Laux/Schlachter TzBfG 2. Aufl. § 14 Rn. 50; Maschmann BB 2012, 1098, 1099; Preis/Greiner RdA 2010, 148; Greiner Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 34; Staudinger/Preis [2012] § 620 Rn. 113). Das Urteil des EuGH vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 =  EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) gibt keinen Anlass, diese Rechtsprechung aufzugeben.

21

aa) Der Gerichtshof verlangt für einen sachlichen Grund iSd. § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung genau bezeichnete, konkrete Umstände, die eine bestimmte Tätigkeit kennzeichnen und daher in diesem speziellen Zusammenhang den Einsatz aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge rechtfertigen können. Diese Umstände können sich etwa aus der besonderen Art der Aufgaben, zu deren Erfüllung die Verträge geschlossen worden sind, und deren Wesensmerkmalen oder gegebenenfalls aus der Verfolgung eines legitimen sozialpolitischen Ziels durch einen Mitgliedstaat ergeben (EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 27 , AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ; 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 96 mwN, Slg. 2009, I-3071). Die nationalen Normen, welche die Umstände der Vertretung bezeichnen, müssen sich dazu objektiver und transparenter Prüfungskriterien bedienen, um zu gewährleisten, dass die Verlängerung befristeter Verträge tatsächlich einem echten Bedarf entspricht sowie zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und erforderlich ist (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 29 , 34, aaO; 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 98, 100 mwN, aaO).

22

bb) Die für Vertretungsbefristungen entwickelte Rechtsfigur der gedanklichen Zuordnung hält den Anforderungen stand, die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs an objektive und transparente Kriterien zu stellen sind (vgl. schon BAG 14. April 2010 - 7 AZR 121/09  - Rn. 19 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 72 = EzA TzBfG § 14 Nr. 65). Durch das Erfordernis der gedanklichen Ausübung des Direktionsrechts wird sichergestellt, dass der Arbeitgeber den vorübergehenden Ausfall einer Stammkraft nicht zur Rechtfertigung der befristeten Einstellung eines Arbeitnehmers anführen kann, die mit dem Ausfall der Stammkraft in keinem Zusammenhang steht. Durch die darüber hinaus vom Senat geforderte Dokumentation der gedanklichen Zuordnung wird verhindert, dass der Arbeitgeber den Ausfall einer Stammkraft missbraucht, um einen oder mehrere Arbeitnehmer befristet in einem zeitlichen Umfang einzustellen, der über den Umfang der Tätigkeit der vorübergehend abwesenden Stammkraft hinausgeht (BAG 20. Januar 2010 - 7 AZR 542/08 - Rn. 15, AP TzBfG § 14 Nr. 68 = EzA TzBfG § 14 Nr. 64; 14. April 2010 - 7 AZR 121/09 - Rn. 19, AP TzBfG § 14 Nr. 72 = EzA TzBfG § 14 Nr. 65; vgl. bereits 15. Februar 2006 - 7 AZR 232/05 - Rn. 15, 16, BAGE 117, 104). Diese Dokumentation schließt es außerdem aus, dass der Arbeitgeber die Aufgaben des Vertreters im Nachhinein einer anderen Stammkraft zuordnet, wenn sich etwa herausstellen sollte, dass der bezeichnete Arbeitnehmer die Aufgaben des Vertreters nicht hätte wahrnehmen können.

23

b) Der Senat hält nach der Entscheidung des Gerichtshofs vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] Rn. 50, 54, 56 , AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ) an seiner Rechtsprechung fest, wonach selbst ein beim Arbeitgeber tatsächlich vorhandener ständiger Vertretungsbedarf dem Vorliegen eines Sachgrunds nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG nicht entgegensteht.

24

aa) Die Rechtsprechung des EuGH, wonach die Verlängerung oder Wiederholung aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverhältnisse zur Deckung eines zeitweiligen Bedarfs nicht dazu missbraucht werden darf, einen tatsächlich „ständigen und dauernden Bedarf“ zu decken (vgl. 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 103, 106, Slg. 2009, I-3071), veranlasste den Senat, den Gerichtshof zu fragen, ob und inwieweit nach dessen Verständnis ein „ständiger und dauernder Bedarf“, zu dessen Abdeckung befristete Arbeitsverträge nicht missbraucht werden dürfen, auch im Falle eines „ständigen Vertretungsbedarfs“ vorliegt, der sich daraus ergibt, dass aufgrund der Größe des Betriebs oder der Dienststelle sowie der Häufigkeit der insbesondere durch längeren Sonderurlaub bedingten Abwesenheit von Stammarbeitnehmern diese ständig durch Vertretungskräfte ersetzt werden müssen, und der Vertretungsbedarf statt durch den Abschluss aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge auch durch eine Personalreserve gedeckt werden könnte, die aus unbefristet eingestellten Arbeitnehmern besteht (BAG 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Tenor und Rn. 32 f., BAGE 136, 168).

25

bb) Der EuGH hat die Frage verneint. Er verlangt vom Arbeitgeber grundsätzlich nicht, einen ständigen Vertretungsbedarf durch eine Personalreserve aus unbefristet beschäftigten Arbeitnehmern auszugleichen (vgl. 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 50, 54, 56, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 =  EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0). Der Gerichtshof sieht es als unvermeidlich an, dass in einer Verwaltung, die über eine große Zahl von Mitarbeitern verfügt, immer wieder Vertretungsbefristungen insbesondere aufgrund des Ausfalls von Beschäftigten durch Krankheits-, Mutterschafts- oder Elternurlaub erforderlich werden. Unter diesen Umständen könne die vorübergehende Vertretung von Arbeitnehmern einen sachlichen Grund im Sinne von § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung bilden, der sowohl die Befristung der mit den Vertretungskräften geschlossenen Verträge als auch, bei Bedarf, deren Verlängerung rechtfertige, sofern die insoweit in der Rahmenvereinbarung aufgestellten Anforderungen beachtet würden (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 31, aaO ). Dies gelte umso mehr, wenn mit der nationalen Regelung zur Vertretungsbefristung - wie § 21 Abs. 1 BEEG - Ziele verfolgt würden, die als legitime sozialpolitische Ziele anerkannt seien(vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 32, aaO ). Aus dem bloßen Umstand, dass ein Bedarf an Vertretungskräften durch den Abschluss unbefristeter Verträge gedeckt werden könne, folge deshalb nicht, dass ein Arbeitgeber missbräuchlich handele und damit sowohl gegen § 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung als auch gegen die nationale Regelung zu ihrer Umsetzung verstoße, wenn er beschließe, auf befristete Verträge zurückzugreifen, um auf einen vorübergehenden Mangel an Arbeitskräften zu reagieren, selbst wenn dieser wiederholt oder sogar dauerhaft auftrete(vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 50 , aaO ). Der Bedarf an Vertretungskräften bleibe ein vorübergehender, weil der vertretene Arbeitnehmer nach Beendigung seines Urlaubs, der den Grund für die zeitweilige Verhinderung an der Wahrnehmung der Aufgaben darstelle, seine Tätigkeit wieder aufnehmen werde (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 38 , aaO ).

26

c) Die Entscheidung des EuGH vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG =  EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ) zwingt auch nicht dazu, die Sachgrundprüfung bei Vertretungsbefristungen mit zunehmender Anzahl und Dauer der befristeten Verträge zu intensivieren oder an die Rückkehrprognose erhöhte Anforderungen zu stellen (vgl. auch Bauer/von Medem SAE 2012, 25, 27; Gooren ZESAR 2012, 225, 229; aA Preis/Loth Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 80 unter VII; Temming ELR 2012, 43, 47; Wendeling-Schröder AuR 2012, 92, 96). Ob bei Abschluss des regelmäßig der gerichtlichen Prüfung unterfallenden letzten befristeten Vertrags ein Vertretungsfall vorlag, ist grundsätzlich nicht von der Anzahl und Dauer der vorangegangenen befristeten Verträge abhängig. Allerdings führt der Gerichtshof - auch in Abgrenzung zu der im Vorabentscheidungsverfahren in der Rechtssache Kücük vertretenen Auffassung (vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - Rn. 42, aaO) - im Urteil ua. aus, „der Umstand, dass die Zahl oder die Dauer der befristeten Verträge Gegenstand der in Paragraf 5 Nr. 1 Buchst. b und c der Rahmenvereinbarung über befristete Verträge vorgesehenen Präventivmaßnahmen ist“, bedeute nicht, „dass diese Kriterien keine Auswirkung auf die Beurteilung der in Paragraf 5 Nr. 1 Buchst. a angesprochenen sachlichen Gründe haben können“ (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 41, aaO ). Daraus folgt aber nicht etwa, dass aufgrund einer großen Anzahl und/oder Dauer der befristeten Verträge bereits das Vorliegen des Sachgrunds der Vertretung fraglich würde. Das in der Entscheidung angelegte Prüfprogramm ist vielmehr ein anderes. Auch der EuGH sieht es für die Sachgrundprüfung als entscheidend an, dass bei einer Mehrzahl aufeinanderfolgender Verträge jeder der befristeten Verträge für sich genommen geschlossen wird, um eine vorübergehende Vertretung sicherzustellen (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 38 , aaO). Allerdings ist nach der Konzeption des Gerichtshofs die Befristungskontrolle mit der Feststellung des Vorliegens des Sachgrunds nicht in jedem Fall abgeschlossen. Vielmehr ist es seiner Auffassung nach „notwendig, dass die zuständigen Stellen auch bei Vorliegen eines sachlichen Grundes, der grundsätzlich den Rückgriff auf aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse rechtfertigt, erforderlichenfalls alle mit der Verlängerung dieser Arbeitsverträge oder -verhältnisse verbundenen Umstände berücksichtigen, da sie Hinweise auf einen Missbrauch geben können, den diese Bestimmung verhindern soll“ (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 43 , vgl. auch Rn. 51, aaO). Diese je nach den Umständen trotz des Vorliegens eines Sachgrunds gebotene umfassende Missbrauchskontrolle ist erforderlichenfalls nach deutschem Recht in einem zweiten Schritt entsprechend den Maßstäben eines institutionellen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) durchzuführen (dazu unten III).

27

3. Danach liegt für die streitbefangene Befristung ein Sachgrund nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG vor. Das Landesarbeitsgericht hat ohne Rechtsfehler festgestellt, dass die im Arbeitsvertrag vom 31. Januar 2008 vereinbarte befristete Beschäftigung der Klägerin zur Vertretung des Arbeitnehmers L erfolgte, der sich in der Zeit vom 1. Februar 2008 bis zum 17. Dezember 2009 in Elternzeit befand.

28

a) Die Beklagte hat die Klägerin zwar nicht auf dem Arbeitsplatz in der Verkaufsstelle U eingesetzt, den sie dem Arbeitnehmer L vor seiner Elternzeit zugewiesen hatte. Sie beschäftigte die Klägerin vielmehr in der Filiale A. Die Beklagte hat aber die Aufgaben der als Vertretungskraft eingestellten Klägerin im schriftlichen Arbeitsvertrag vom 31. Januar 2008 erkennbar dem abwesenden Mitarbeiter L gedanklich zugeordnet.

29

b) Nach den nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hätte die Beklagte dem Arbeitnehmer L, der in der Verkaufsstelle in U eingesetzt wurde, die Aufgaben der in der Filiale A beschäftigten Klägerin zuweisen können.

30

c) Der Wirksamkeit der Befristung steht es nicht entgegen, dass die Beklagte dem im August 2009 gestellten Antrag des Arbeitnehmers L auf Beschäftigung während seiner Elternzeit entsprochen und ihn ab dem 7. September 2009 zunächst als Teilzeitkraft und ab dem 1. Oktober 2009 mit voller Arbeitszeit in der Verkaufsstelle A eingesetzt hat. Zu dem für die Befristungskontrolle maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit der Klägerin am 31. Januar 2008 zeichnete sich diese Entwicklung nicht ab.

31

III. Das angefochtene Urteil stellt sich auch nicht deshalb als unzutreffend dar, weil das Landesarbeitsgericht nicht geprüft hat, ob sich die Beklagte unter Berücksichtigung aller im vorliegenden Fall maßgeblichen Umstände einschließlich der Zahl und Gesamtdauer der in der Vergangenheit mit der Klägerin geschlossenen befristeten Arbeitsverträge in rechtsmissbräuchlicher Weise (§ 242 BGB) auf das Vorliegen eines Sachgrunds berufen hat. Im vorliegenden Fall bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte die Möglichkeiten zur wiederholten Befristung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin rechtsmissbräuchlich ausgenutzt hat. Dies kann der Senat aufgrund der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts selbst abschließend entscheiden.

32

1. Wie sich aus dem Urteil des EuGH vom 26. Januar 2012 (- C-586/10 - [Kücük] AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 =  EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0) zweifelsfrei ergibt, dürfen sich die nationalen Gerichte bei der Befristungskontrolle nicht nur auf die Prüfung des geltend gemachten Sachgrunds der Vertretung beschränken. Vielmehr obliegt es den Gerichten, „stets alle Umstände des Einzelfalls zu prüfen und dabei namentlich die Zahl der mit derselben Person oder zur Verrichtung der gleichen Arbeit geschlossenen aufeinanderfolgenden befristeten Verträge zu berücksichtigen, um auszuschließen, dass Arbeitgeber missbräuchlich auf befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse zurückgreifen, mögen diese auch augenscheinlich zur Deckung eines Vertretungsbedarfs geschlossen worden sein“ (EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, aaO unter Verweis auf EuGH 12. Juni 2008 - C-364/07 - [Vassilakis ua.] Rn 116 und auf EuGH 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 157, Slg. 2009, I-3071). Zwar „schließt das Vorliegen eines sachlichen Grundes im Sinne von Paragraf 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung über befristete Verträge einen Missbrauch“ nach Auffassung des Gerichtshofs „grundsätzlich aus“ (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 51, aaO). Dennoch ist es nach dem Urteil des EuGH „in Anbetracht des Ziels, das mit allen nach Paragraf 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung über befristete Verträge ergriffenen Maßnahmen verfolgt wird, notwendig, dass die zuständigen Stellen auch bei Vorliegen eines sachlichen Grundes, der grundsätzlich den Rückgriff auf aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse rechtfertigt, erforderlichenfalls alle mit der Verlängerung dieser Arbeitsverträge und -verhältnisse verbundenen Umstände berücksichtigen, da sie Hinweise auf einen Missbrauch geben können, den diese Bestimmung verhindern soll“ (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 43, aaO). Der Gerichtshof hat damit ausdrücklich (vgl. 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 21, aaO) an die im Rahmen des Vorabentscheidungsersuchens vom Senat gestellte Frage angeknüpft, ob und in welcher Weise die nationalen Gerichte bei der ihnen obliegenden Missbrauchskontrolle in Fällen der mit dem Sachgrund der Vertretung gerechtfertigten Befristung die Anzahl und Dauer der bereits in der Vergangenheit mit demselben Arbeitnehmer geschlossenen befristeten Arbeitsverträge zu berücksichtigen haben (BAG 17. November 2010 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 36, BAGE 136, 168).

33

2. Für die hiernach unionsrechtlich gebotene Missbrauchskontrolle eignet sich nach bundesdeutschem Recht der allgemeine Prüfungsmaßstab des institutionellen Rechtsmissbrauchs (vgl. Gooren ZESAR 2012, 225, 230). Der Grundsatz von Treu und Glauben ( § 242 BGB ) als Gebot der Redlichkeit und allgemeine Schranke der Rechtsausübung beschränkt sowohl subjektive Rechte als auch Rechtsinstitute und Normen (Palandt/Grüneberg 71. Aufl. § 242 Rn. 40). Rechtsmissbrauch setzt voraus, dass ein Vertragspartner eine an sich rechtlich mögliche Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise nur dazu verwendet, sich zum Nachteil des anderen Vertragspartners Vorteile zu verschaffen, die nach dem Zweck der Norm und des Rechtsinstituts nicht vorgesehen sind. Beim institutionellen Missbrauch ergibt sich der Vorwurf bereits aus Sinn und Zweck des Rechtsinstituts, beim individuellen Rechtsmissbrauch dagegen folgt er erst aus dem Verhalten (vgl. allg. Staudinger/Looschelders/Olzen [2009] § 242 Rn. 218). Die institutionelle Rechtsmissbrauchskontrolle verlangt daher weder ein subjektives Element noch eine Umgehungsabsicht.

34

Einer Anwendung der Grundsätze des Rechtsmissbrauchs steht nicht entgegen, dass die Befristungsvorschriften im TzBfG abschließende Spezialregelungen darstellen und die auf „objektive Gesetzesumgehung“ gestützte frühere Dogmatik abgelöst haben (dazu ErfK/Müller-Glöge 12. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 2). Dieser durch den Gesetzgeber vorgenommene Paradigmenwechsel schließt einen Schutz vor einer rechtsmissbräuchlichen Nutzung der durch das TzBfG eröffneten Befristungsmöglichkeit nicht aus. Dementsprechend hat der Senat bei Vorliegen entsprechender Anhaltspunkte schon bisher im Rahmen der Befristungskontrolle geprüft, ob Rechtsfolgen, die sich an sich aus einem Rechtsinstitut ergeben, ausnahmsweise zurücktreten müssen, weil sie zu einem untragbaren Ergebnis führen. Auch die Ausnutzung der durch das Teilzeit- und Befristungsgesetz vorgesehenen Gestaltungsmöglichkeiten kann unter bestimmten Voraussetzungen rechtsmissbräuchlich sein, etwa wenn mehrere rechtlich und tatsächlich verbundene Vertragsarbeitgeber in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit einem Arbeitnehmer aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge nur abschließen, um auf diese Weise über die nach § 14 Abs. 2 TzBfG vorgesehenen Befristungsmöglichkeiten hinaus sachgrundlose Befristungen aneinanderreihen zu können (vgl. zum Beschäftigungsförderungsgesetz: BAG 25. April 2001 - 7 AZR 376/00  - zu IV 1 a der Gründe, BAGE 97, 317 ; zur sachgrundlosen Befristung bereits 18. Oktober 2006 - 7 AZR 145/06 - Rn. 26, BAGE 120, 34 und zuletzt 9. März 2011 - 7 AZR 657/09 - Rn. 21, AP TzBfG § 14 Nr. 81 = EzA TzBfG § 14 Nr. 75).

35

3. Die nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs vorzunehmende Prüfung verlangt eine Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls (so auch EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, 43, 51, 55, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ).

36

a) Kriterien, die bei einer Gesamtwürdigung auf einen Gestaltungsmissbrauch hindeuten können, müssen dem Schutzkonzept des § 14 TzBfG iVm. § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung Rechnung tragen. Erlaubt das Konzept des TzBfG die Befristung von Arbeitsverträgen bei Vorliegen eines Sachgrunds, ergibt sich zwingend, dass die Schwelle zur missbräuchlichen Fortsetzung aneinandergereihter Verträge deutlich über derjenigen liegen muss, die für die Befristungskontrolle nach § 14 Abs. 1 TzBfG, § 21 Abs. 1 BEEG maßgeblich ist. Auch ist zu berücksichtigen, dass nach dem Urteil des Gerichtshofs selbst ein dauerhafter Vertretungsbedarf dem Abschluss von Vertretungsbefristungen nicht grundsätzlich entgegensteht (26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 50, 54, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 80). Der Arbeitgeber muss einem ständigen Vertretungsbedarf nicht durch eine Personalreserve begegnen, die von vornherein den Raum für eine unternehmerische Personalplanung einengt. Auf der anderen Seite darf die Gestaltungsmöglichkeit der Vertretungsbefristung, die das Gesetz dem Arbeitgeber als Reaktion auf den zeitweiligen Ausfall der Arbeitskraft zubilligt, nicht zur dauerhaften Umgehung des auch durch das TzBfG gewährleisteten Bestandsschutzes einzelner Arbeitnehmer zweckentfremdet werden (vgl. Bauer/von Medem SAE 2012, 25, 29). Anderenfalls wäre für Arbeitnehmer, die dauerhaft einer tatsächlichen Personalreserve aus befristet Beschäftigten angehören, das befristete und nicht mehr das unbefristete Arbeitsverhältnis der Normalfall; für sie wäre eine Befristung nicht nur „vorübergehend“ legitimiert (vgl. auch Preis/Loth Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 80 unter III 2 b bb). Dieses Ergebnis stünde nicht mit dem Leitbild des § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung im Einklang, nach dem das befristete Arbeitsverhältnis die Ausnahme des unbefristeten Arbeitsverhältnisses darstellt (allgemeiner Erwägungsgrund 6 der Rahmenvereinbarung; vgl. auch BT-Drucks. 14/4374 S. 12).

37

b) Das Gebot einer umfassenden Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls birgt ohne eine Konkretisierung dieser Umstände für Rechtsunterworfene und Rechtsanwender eine nicht unerhebliche Rechtsunsicherheit. In dem nach dem Urteil des Gerichtshofs erschienenen Schrifttum werden daher unterschiedliche Vorschläge gemacht, wie die Missbrauchsprüfung insbesondere durch an die Anzahl und Dauer der befristeten Verträge anknüpfende, quantifizierende (Stufen-)Modelle konkretisiert werden könnte (vgl. etwa Preis/Loth Anm. zu EzA TzBfG § 14 Nr. 80; Brose/Sagan NZA 2012, 308, 310; Temming ELR 2012, 43, 49; Persch ZTR 2012, 268, 272).

38

c) Das Erfordernis, bei der Beurteilung der missbräuchlichen Ausnutzung der an sich aufgrund eines Sachgrunds eröffneten Befristungsmöglichkeit sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, ermöglicht weder eine abschließende Bezeichnung aller zu berücksichtigenden Umstände noch eine quantitative Angabe, wo die zeitlichen und/oder zahlenmäßigen Grenzen genau liegen, bei denen ein Missbrauch indiziert oder gar zwingend von einem solchen auszugehen ist. Zum derzeitigen Stand der Rechtsentwicklung ist der Senat gehalten, Umstände zu benennen, die bei der Missbrauchsprüfung eine Rolle spielen können und in quantitativer Hinsicht eine grobe Orientierung zu geben. Er kann damit die Beurteilung vornehmen, dass jedenfalls bei einer Gesamtdauer von sieben Jahren und neun Monaten sowie von vier Befristungen Anhaltspunkte für einen Gestaltungsmissbrauch noch nicht vorliegen, während in der am selben Tag entschiedenen Sache - 7 AZR 443/09 - bei einer Gesamtdauer von mehr als elf Jahren und 13 Befristungen eine missbräuchliche Gestaltung indiziert und der Arbeitgeber gehalten ist, entlastende Umstände vorzutragen.

39

aa) Von besonderer Bedeutung für die Beurteilung eines möglichen Rechtsmissbrauchs sind die Gesamtdauer der befristeten Verträge sowie die Anzahl der Vertragsverlängerungen. Der Gerichtshof hat die Bedeutung dieser beiden Faktoren besonders hervorgehoben (vgl. 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, 41, 55, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ). Das entspricht dem Ziel der Rahmenvereinbarung. Diese erfasst nicht bereits die erstmalige Befristung eines Arbeitsverhältnisses, sondern dient der Verhinderung des Missbrauchs von aufeinanderfolgenden befristeten Verträgen (vgl. EuGH 22. November 2005 - C-144/04 - [Mangold] Rn. 41 f., Slg. 2005, I-9981; 4. Juli 2006 - C-212/04 - [Adeneler ua.] Rn. 101, Slg. 2006, I-6057; 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 90, Slg. 2009, I-3071; BAG 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - Rn. 24, AP TzBfG § 14 Nr. 82 = EzA TzBfG § 14 Nr. 77). Der wiederholte Rückgriff auf befristete Arbeitsverträge, der als eine Quelle potenziellen Missbrauchs zu Lasten der Arbeitnehmer gesehen wird, soll eingegrenzt werden, um die „Prekarisierung der Lage der Beschäftigten“ zu verhindern ( vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 25, aaO). Die Frage, ob eine hiernach grundsätzlich zu verhindernde „Befristungskette“ vorliegt, wird maßgeblich bestimmt durch die Anzahl der befristeten Vertragsverlängerungen sowie deren Gesamtdauer. Das bedeutet zugleich, dass längere zeitliche Unterbrechungen gegen die Annahme von „aufeinanderfolgenden Arbeitsverhältnissen“ oder „Befristungsketten“ sprechen können (vgl. dazu auch BAG 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - Rn. 25, aaO).

40

Von Bedeutung kann bei der Beurteilung ferner sein, ob der Arbeitnehmer stets auf demselben Arbeitsplatz mit denselben Aufgaben beschäftigt wird oder ob es sich um wechselnde, ganz unterschiedliche Aufgaben handelt ( vgl. EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 8 0 ). Auch wenn ein ständiger Vertretungsbedarf der Annahme des Sachgrunds der Vertretung nicht entgegensteht und daher geeignet ist, die Befristung des Arbeitsverhältnisses mit dem Vertreter zu rechtfertigen, ist er dennoch ein Umstand, der im Rahmen einer umfassenden Missbrauchskontrolle in die Gesamtwürdigung einbezogen werden kann. Bei zunehmender Anzahl und Dauer der jeweils befristeten Beschäftigung eines Arbeitnehmers kann es eine missbräuchliche Ausnutzung der dem Arbeitgeber an sich rechtlich eröffneten Befristungsmöglichkeit darstellen, wenn er gegenüber einem bereits langjährig beschäftigten Arbeitnehmer trotz der tatsächlich vorhandenen Möglichkeit einer dauerhaften Einstellung immer wieder auf befristete Verträge zurückgreift.

41

Zu berücksichtigen ist ferner die Laufzeit der einzelnen befristeten Verträge sowie die Frage, ob und in welchem Maße die vereinbarte Befristungsdauer zeitlich hinter dem zu erwartenden Vertretungsbedarf zurückbleibt. Wird trotz eines tatsächlich zu erwartenden langen Vertretungsbedarfs in rascher Folge mit demselben Arbeitnehmer eine Vielzahl kurzfristiger Arbeitsverhältnisse vereinbart, liegt die Gefahr des Gestaltungsmissbrauchs näher, als wenn die vereinbarte Befristungsdauer zeitlich nicht hinter dem prognostizierten Vertretungsbedarf zurückbleibt.

42

Bei der Gesamtwürdigung können daneben zahlreiche weitere Gesichtspunkte eine Rolle spielen. Zu denken ist dabei insbesondere an branchenspezifische Besonderheiten etwa bei Saisonbetrieben. Auch können bei der Gesamtbeurteilung grundrechtlich gewährleistete Freiheiten von beträchtlicher Bedeutung sein. Dies gilt insbesondere für die in Art. 5 Abs. 1 GG gewährleistete Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film, aber auch für die in Art. 5 Abs. 3 GG garantierte Freiheit von Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre.

43

bb) Genaue quantitative Vorgaben hinsichtlich Gesamtdauer und/oder Anzahl der befristeten Verträge, nach denen ein Missbrauch anzunehmen ist, würden dem Gebot, im Einzelfall alle Umstände in eine Gesamtwürdigung einzubeziehen, nicht gerecht. Nach Auffassung des Senats können für die gebotene Rechtsmissbrauchskontrolle aber derzeit in quantitativer Hinsicht grobe Orientierungshilfen gegeben werden, die im Laufe der weiteren Entwicklung der Rechtsprechung aus Gründen der Rechtssicherheit ggf. noch weiter zu konkretisieren sind. Zur Bestimmung der Schwelle einer rechtsmissbräuchlichen Gestaltung von Sachgrundbefristungen kann zum einen - wie vom Schrifttum angeregt - an die gesetzlichen Wertungen in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG angeknüpft werden. Die Vorschrift macht eine Ausnahme von dem Erfordernis der Sachgrundbefristung und erleichtert damit den Abschluss von befristeten Verträgen bis zu der festgelegten Höchstdauer von zwei Jahren bei maximal dreimaliger Verlängerungsmöglichkeit. Sie kennzeichnet den nach Auffassung des Gesetzgebers unter allen Umständen unproblematischen Bereich. Ist ein Sachgrund nach § 14 Abs. 1 TzBfG gegeben, lässt erst das erhebliche Überschreiten dieser Grenzwerte den Schluss auf eine missbräuchliche Gestaltung zu(zutr. Gooren ZESAR 2012, 225, 228). Zumindest regelmäßig besteht hiernach bei Vorliegen eines die Befristung an sich rechtfertigenden Sachgrunds kein gesteigerter Anlass zur Missbrauchskontrolle, wenn die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG für die sachgrundlose Befristung bezeichneten Grenzen nicht um ein Mehrfaches überschritten sind. Werden diese Grenzen jedoch alternativ oder insbesondere kumulativ mehrfach überschritten, ist eine umfassende Missbrauchskontrolle geboten, in deren Rahmen es Sache des Arbeitnehmers ist, noch weitere für einen Missbrauch sprechende Umstände vorzutragen. Werden die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG genannten Grenzen alternativ oder insbesondere kumulativ in besonders gravierendem Ausmaß überschritten, kann eine missbräuchliche Ausnutzung der an sich eröffneten Möglichkeit zur Sachgrundbefristung indiziert sein. In einem solchen Fall hat allerdings der Arbeitgeber regelmäßig die Möglichkeit, die Annahme des indizierten Gestaltungsmissbrauchs durch den Vortrag besonderer Umstände zu entkräften.

44

4. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist bei der vorliegenden Dauer der vier befristeten Arbeitsverhältnisse von insgesamt sieben Jahren und neun Monaten kein Anhaltspunkt für einen Missbrauch zu erkennen. Zahl und Gesamtdauer der befristeten Arbeitsverhältnisse befinden sich unterhalb der Schwelle, die auf einen Rechtsmissbrauch hindeuten. Auch die sonstigen Umstände geben keinen Anlass einer gegenteiligen Annahme.

45

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Linsenmaier    

        

    Zwanziger    

        

    Kiel    

        

        

        

    Willms    

        

    Busch    

        

        

Wird der Arbeitsvertrag unter einer auflösenden Bedingung geschlossen, gelten § 4 Absatz 2, § 5, § 14 Absatz 1 und 4, § 15 Absatz 2, 4 und 6 sowie die §§ 16 bis 20 entsprechend.

(1) Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt insbesondere vor, wenn

1.
der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht,
2.
die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern,
3.
der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird,
4.
die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt,
5.
die Befristung zur Erprobung erfolgt,
6.
in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen,
7.
der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird oder
8.
die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht.

(2) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Durch Tarifvertrag kann die Anzahl der Verlängerungen oder die Höchstdauer der Befristung abweichend von Satz 1 festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren.

(2a) In den ersten vier Jahren nach der Gründung eines Unternehmens ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von vier Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von vier Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Dies gilt nicht für Neugründungen im Zusammenhang mit der rechtlichen Umstrukturierung von Unternehmen und Konzernen. Maßgebend für den Zeitpunkt der Gründung des Unternehmens ist die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit, die nach § 138 der Abgabenordnung der Gemeinde oder dem Finanzamt mitzuteilen ist. Auf die Befristung eines Arbeitsvertrages nach Satz 1 findet Absatz 2 Satz 2 bis 4 entsprechende Anwendung.

(3) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zu einer Dauer von fünf Jahren zulässig, wenn der Arbeitnehmer bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses das 52. Lebensjahr vollendet hat und unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses mindestens vier Monate beschäftigungslos im Sinne des § 138 Absatz 1 Nummer 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch gewesen ist, Transferkurzarbeitergeld bezogen oder an einer öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahme nach dem Zweiten oder Dritten Buch Sozialgesetzbuch teilgenommen hat. Bis zu der Gesamtdauer von fünf Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung des Arbeitsvertrages zulässig.

(4) Die Befristung eines Arbeitsvertrages bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 3. Dezember 2010 - 10 Sa 659/10 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis aufgrund Befristung am 2. Oktober 2009 geendet hat.

2

Die Beklagte ist ein Unternehmen des Wach- und Sicherheitsgewerbes. Der Kläger schloss mit ihr am 24. März 2006 einen Arbeitsvertrag für die Zeit vom 3. April 2006 bis 2. April 2007, nach welchem er als Geld- und Werttransportfahrer „in der Geschäftsstelle F“ beschäftigt war. Ziffer 4 Satz 1 des Vertrags hat folgenden Wortlaut:

        

„Der Mantelrahmentarifvertrag für das Wach- und Sicherheitsgewerbe für die Bundesrepublik Deutschland sowie die Mantel- und Lohn- / Entgelttarifverträge, die räumlich, fachlich und persönlich für das Wach- und Sicherheitsgewerbe bzw. den Sicherheitstransportdienst und den Arbeitnehmer gelten, finden auf dieses Arbeitsverhältnis uneingeschränkt Anwendung.“

3

In einer am 26. März 2007 geschlossenen „Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag vom 24.03.2006“ vereinbarten die Parteien die Verlängerung der Befristung ihres Arbeitsverhältnisses bis 2. April 2008. In der Zusatzvereinbarung heißt es ua., dass der „Mantelrahmentarifvertrag für das Wach- und Sicherheitsgewerbe für die Bundesrepublik Deutschland sowie die Mantel- und Lohn- / Entgelttarifverträge, die räumlich, fachlich und persönlich für das Wach- und Sicherheitsgewerbe bzw. den Sicherheitstransportdienst und den Arbeitnehmer gelten, … uneingeschränkt Anwendung“ finden. Mit Zusatzvereinbarung vom 19. März 2008 verlängerten die Parteien die Befristung bis zum 2. April 2009 und mit Zusatzvereinbarung vom 26. März 2009 bis zum 2. Oktober 2009. In diesen beiden Vereinbarungen ist niedergelegt, dass der „jeweils gültige Mantelrahmentarifvertrag sowie die Mantel- und Lohn- / Entgelttarifverträge, die räumlich, fachlich und persönlich für das Wach- und Sicherheitsgewerbe bzw. den Sicherheitstransportdienst und den Arbeitnehmer gelten, … uneingeschränkt Anwendung“ finden.

4

Der zwischen dem Bundesverband Deutscher Wach- und Sicherheitsunternehmen e.V. und der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft geschlossene, am 1. September 2005 in Kraft getretene Mantelrahmentarifvertrag für das Wach- und Sicherheitsgewerbe für die Bundesrepublik Deutschland vom 30. August 2005 (MRTV 2005) lautet auszugsweise:

        

§ 1 Geltungsbereich

        

Dieser Tarifvertrag gilt

        

räumlich:

für die Bundesrepublik Deutschland sowie exterritoriale Gebiete in der Bundesrepublik Deutschland,

        

fachlich:

für alle Betriebe des Wach- und Sicherheitsgewerbes, sowie für alle Betriebe, die Kontroll- und Ordnungsdienste betreiben, für alle Bewachungsobjekte und Dienststellen, sowie für Geld- und Wertdienste,

        

persönlich:

für alle in diesen Bereichen gewerblich beschäftigten Arbeitnehmer.

        

...     

        
        

§ 2 Arbeitsverhältnis / Kündigungsfristen

        

…       

        

6.    

Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zur Dauer von 42 Monaten zulässig. Bis zu dieser Gesamtdauer ist die höchstens viermalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Befristete Arbeitsverträge unterliegen der ordentlichen Kündigung. Die genannten Kündigungsfristen gelten entsprechend. Diese Regelung gilt nicht für befristete Arbeitsverhältnisse, die zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens dieses Tarifvertrages bereits bestehen.“

5

In dem mit Wirkung ab 1. Januar 2007 geltenden Mantelrahmentarifvertrag für das Wach- und Sicherheitsgewerbe für die Bundesrepublik Deutschland vom 1. Dezember 2006 (MRTV) lautet der im Übrigen unveränderte § 2 Abs. 6 in Satz 5:

        

        

„Diese Regelung gilt nicht für befristete Arbeitsverhältnisse, die am 31. August 2005 bereits bestanden.“

6

Mit seiner am 23. Oktober 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger die Unwirksamkeit der Befristung des Arbeitsverhältnisses zum 2. Oktober 2009 geltend gemacht. Er hat die Auffassung vertreten, diese sei ohne Sachgrund nicht zulässig. Soweit § 2 Abs. 6 MRTV eine Befristung ohne sachlichen Grund für einen Zeitraum bis zu 42 Monaten bei einer viermaligen Verlängerungsmöglichkeit vorsehe, verstoße dies gegen das TzBfG. Die Öffnungsklausel des § 14 Abs. 2 Satz 3 TzBfG lasse nur zu, durch Tarifvertrag entweder die Anzahl der Befristungen oder die Höchstdauer der Befristungen zu verlängern.

7

Der Kläger hat beantragt

        

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht am 2. Oktober 2009 aufgrund der Befristung vom 26. März 2009 geendet hat.

8

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat sich auf den Standpunkt gestellt, die streitbefangene Befristung sei nach § 14 Abs. 2 Satz 3 und Satz 4 TzBfG iVm. § 2 Abs. 6 MRTV wirksam.

9

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger seinen Antrag weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

10

Die zulässige Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben zu Recht erkannt, dass die Befristung auch ohne Vorliegen eines Sachgrundes zulässig ist. Dies folgt aus § 14 Abs. 2 Satz 1, Satz 3 und Satz 4 TzBfG iVm. § 2 Abs. 6 Satz 1 und Satz 2 des auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden MRTV. Die tarifliche Vorschrift hält sich im Rahmen der gesetzlichen Tariföffnungsklausel des § 14 Abs. 2 Satz 3 TzBfG. Kläger und Beklagte haben gemäß § 14 Abs. 2 Satz 4 TzBfG in zulässiger Weise die Anwendung des MRTV auf das Arbeitsverhältnis vereinbart.

11

A. Die Befristungskontrollklage ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die angegriffene Befristung ist konkret bezeichnet. Der Kläger wendet sich gegen die letzte, am 26. März 2009 getroffene (Verlängerungs-)Abrede, nach der der zunächst für die Dauer vom 3. April 2006 bis zum 2. April 2007 geschlossene und sodann bis zum 2. April 2008 sowie später bis zum 2. April 2009 verlängerte Arbeitsvertrag vom 24. März 2006 nunmehr am 2. Oktober 2009 enden soll. Nur diese Befristungsabrede ist Gegenstand der Klage.

12

B. Die Klage ist unbegründet. Die kalendermäßige Befristung (§ 3 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1, § 15 Abs. 1 TzBfG) ist wirksam.

13

I. Die Befristung ist nicht nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes zulässig. Der - dreimalig verlängerte - Arbeitsvertrag des Klägers bestand länger als die in § 14 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 TzBfG genannte Höchstdauer von zwei Jahren.

14

II. Die streitbefangene Befristung ist aber gemäß § 14 Abs. 2 Satz 1, Satz 3 und Satz 4 TzBfG iVm. § 2 Abs. 6 Satz 1 MRTV zulässig. Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 TzBfG ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrags ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig. Bis zu dieser Gesamtdauer ist nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 TzBfG auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines befristeten Arbeitsvertrags zulässig. Durch Tarifvertrag kann die Anzahl der Verlängerungen oder die Höchstdauer der Befristung abweichend von Satz 1 festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrags können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren (§ 14 Abs. 2 Satz 3 und Satz 4 TzBfG). Nach § 22 Abs. 1 TzBfG kann außer in den Fällen des § 12 Abs. 3, § 13 Abs. 4 und § 14 Abs. 2 Satz 3 und Satz 4 von den Vorschriften des TzBfG nicht zuungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden. Die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 Satz 3 und Satz 4 TzBfG, unter denen nach § 22 Abs. 1 TzBfG zuungunsten des Arbeitnehmers von der in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG bestimmten Frist für einen nach § 14 Abs. 2 TzBfG sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrag abgewichen werden kann, liegen im Streitfall vor.

15

1. § 2 Abs. 6 Satz 1 und Satz 2 MRTV trifft eine Festlegung iSv. § 14 Abs. 2 Satz 3 TzBfG. Die Tarifbestimmung modifiziert die Anzahl der Verlängerungen und die Höchstdauer einer ohne Sachgrund vereinbarten Befristung. Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass dies von der gesetzlichen Tariföffnungsklausel des § 14 Abs. 2 Satz 3 TzBfG gedeckt ist. Wie die Auslegung des § 14 Abs. 2 Satz 3 TzBfG ergibt, erlaubt die Vorschrift den Tarifvertragsparteien nicht nur, entweder Gesamtdauer oder Anzahl der Verlängerungen, sondern beides zugleich auch zuungunsten der Arbeitnehmer abweichend vom Gesetz zu regeln. Diese Befugnis ist aber im Hinblick auf den systematischen Gesamtzusammenhang und den Zweck des TzBfG sowie aus verfassungs- und unionsrechtlichen Gründen nicht völlig schrankenlos.

16

a) Wie die Auslegung von § 14 Abs. 2 Satz 3 TzBfG ergibt, ist es den Tarifvertragsparteien eröffnet, von § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG abweichende Regelungen zu treffen, die nicht nur entweder die Anzahl der Verlängerungen befristeter Arbeitsverträge oder die Höchstdauer der Befristung, sondern kumulativ beide Vorgaben betreffen.

17

aa) Der Wortlaut des § 14 Abs. 2 Satz 3 TzBfG legt auf den ersten Blick die Annahme nahe, die Vorschrift erlaube eine Abweichung von § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG nur entweder hinsichtlich der Anzahl der Verlängerungen oder hinsichtlich der Höchstdauer der Befristung(im Schrifttum wird insoweit zT von einem „Redaktionsversehen“ ausgegangen, vgl. zB Dörner Der befristete Arbeitsvertrag 2. Aufl. Rn. 488 mwN). Mit der Konjunktion „oder“ werden regelmäßig Alternativen verbunden und Möglichkeiten beschrieben, von denen nur eine zutreffen kann (vgl. Brockhaus Wahrig Deutsches Wörterbuch). Allerdings kann „oder“ in bestimmten sprachlogischen Zusammenhängen auch bedeuten, dass mindestens eine Möglichkeit - und nicht nur eine - in Frage kommt. Immerhin sind die in der Vorschrift als tarifvertraglich abweichend regelbaren Tatbestände nicht mit der mehrteiligen Konjunktion „entweder … oder“ verbunden. Insoweit lässt der Wortsinn verschiedene Deutungsmöglichkeiten offen. Im Übrigen wäre die Vorschrift auch bei Verwendung der Konjunktion „und“ nicht zwingend klarer verfasst. Es stellte sich dann nämlich die Frage, ob eine zulässige Abweichung iSv. § 14 Abs. 2 Satz 3 TzBfG voraussetzt, dass der Tarifvertrag sowohl die Anzahl der Verlängerungen als auch die Höchstbefristung - in einem kumulativen Verständnis - anders regelt.

18

bb) Der systematische Zusammenhang der Vorschrift gebietet kein bestimmtes Auslegungsergebnis. Einerseits könnte der Bezug zu § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG dafür sprechen, dass die Tarifvertragsparteien kumulativ sowohl über die Höchstdauer als auch über die Anzahl der Befristungen disponieren können. Andererseits könnte aus der mit § 14 Abs. 2 Satz 3 TzBfG vergleichbaren Tariföffnungsbestimmung des § 1 Abs. 1 Satz 3 WissZeitVG und der dort verwendeten Konjunktion „und“ auch der (Umkehr-)Schluss gezogen werden, dass in den Worten „oder“ sowie „und“ ein unterschiedlicher Regelungswille des Gesetzgebers zum Ausdruck kommt.

19

cc) Für ein Verständnis, nach dem durch Tarifverträge kumulativ sowohl hinsichtlich der Höchstdauer als auch hinsichtlich der Anzahl der Verlängerungen von § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG abgewichen werden kann, spricht deutlich die Entstehungsgeschichte der Vorschrift. In der Gesetzesbegründung ist deren Regelungsgehalt wie folgt beschrieben (BT-Drucks. 14/4374 S. 20):

        

„Satz 3 bestimmt, dass tarifvertraglich eine andere (höhere oder niedrigere) Anzahl von zulässigen Verlängerungen sowie eine andere (kürzere oder längere) Höchstbefristungsdauer eines befristeten Arbeitsvertrages ohne sachlichen Grund festgelegt werden kann.“

20

Dies zeigt, dass der Gesetzgeber dem Begriff „oder“ keinen alternativen Bedeutungsgehalt beigemessen hat. Er geht - deutlich verlautbart - davon aus, dass durch Tarifvertrag die eine sachgrundlose Befristung ermöglichenden Zulässigkeitsvoraussetzungen nicht nur weiter als im Gesetz, sondern auch strenger geregelt werden können. In diesem Zusammenhang wäre es wenig einleuchtend, einen Tarifvertrag, der eine kürzere Höchstbefristungsdauer und eine niedrigere Anzahl zulässiger Verlängerungen bestimmt, als nicht von der gesetzlichen Öffnungsklausel erfasst anzusehen. Ebenso verhielte es sich bei einem „Kombinationsmodell“, also tarifvertraglichen Bestimmungen, die etwa die zulässige Höchstdauer verlängern und die Anzahl zulässiger Vertragsverlängerungen reduzieren. Im Übrigen findet sich im Gesetzgebungsverfahren kein Anhaltspunkt für die Annahme, dass durch § 14 Abs. 2 Satz 3 TzBfG den Tarifvertragsparteien eine Abweichung ausschließlich von einem der die Zulässigkeit von sachgrundlosen Befristungen begrenzenden Faktoren des Satzes 1 von § 14 Abs. 2 TzBfG eröffnet werden sollte.

21

dd) Wie auch das Landesarbeitsgericht zutreffend betont hat, gebieten Sinn und Zweck des § 14 Abs. 2 Satz 3 TzBfG, die Vorschrift nicht nur auf Tarifverträge zu beziehen, die entweder die Anzahl der Verlängerungen oder die Höchstdauer der Befristung abweichend regeln. In der Gesetzesbegründung ist zur Intention der „Tariföffnung“ bei einer sachgrundlosen Befristung ausgeführt (BT-Drucks. 14/4374 S. 14):

        

„Von der gesetzlichen Höchstbefristungsdauer und der Höchstzahl der Verlängerungen eines befristeten Arbeitsvertrages ohne sachlichen Grund kann durch Tarifvertrag abgewichen werden. Die tarifliche Öffnungsklausel zielt darauf ab, branchenspezifische Lösungen zu erleichtern.“

22

Der Gesetzgeber hat demnach Tarifbestimmungen zur Zulässigkeit sachgrundloser Befristungen vor dem Hintergrund bestimmter, branchentypischer Bedürfnisse zulassen wollen. Diese Möglichkeit soll nach dem verlautbarten Gesetzeszweck auf die Höchstbefristungsdauer und die Höchstzahl der Verlängerungen (und damit ebenso kumulativ auf beide Umstände) bezogen sein. In diesem Sinn wird die Vorschrift auch im arbeitsrechtlichen Schrifttum einhellig verstanden (vgl. zB APS/Backhaus 4. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 403; HaKo-TzBfG/Boecken 3. Aufl. § 14 Rn. 123; Dörner Der befristete Arbeitsvertrag Rn. 488; ErfK/Müller-Glöge 12. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 101; Arnold/Gräfl/Gräfl TzBfG 3. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 292; KR/Lipke 9. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 434; Meinel/Heyn/Herms TzBfG 4. Aufl. § 14 Rn. 223; Schlachter in Laux/Schlachter TzBfG 2. Aufl. § 14 Rn. 124; Sievers TK-TzBfG 4. Aufl. § 14 Rn. 494).

23

b) Die den Tarifvertragsparteien mit § 14 Abs. 2 Satz 3 TzBfG eröffnete Möglichkeit, die Anzahl der Verlängerungen oder die Höchstdauer der Befristung oder beide Umstände abweichend von § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG festzulegen, ist zwar nach dem Gesetzeswortlaut weder hinsichtlich der Höchstdauer noch der Anzahl der Verlängerungen eingeschränkt. Dennoch ist sie nicht völlig unbegrenzt. Vielmehr gebieten systematischer Gesamtzusammenhang und Sinn und Zweck des TzBfG, aber auch verfassungs- und unionsrechtliche Gründe eine immanente Beschränkung der durch § 14 Abs. 2 Satz 3 TzBfG eröffneten Dispositionsbefugnis der Tarifvertragsparteien. Dabei verlangt der Streitfall keine abschließende Entscheidung, wo die Grenzen der Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien liegen.

24

aa) Bereits nach dem systematischen Gesamtzusammenhang und dem Sinn und Zweck des TzBfG ist die Befugnis der Tarifvertragsparteien, sachgrundlose Befristungen zu ermöglichen, nicht völlig schrankenlos. Anderenfalls ergäbe sich ein Wertungswiderspruch insbesondere zu § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG. Von dieser Bestimmung, nach der eine Befristungsabrede grundsätzlich nur bei Vorliegen eines sachlichen Grundes zulässig ist, kann nach § 22 Abs. 1 TzBfG auch durch Tarifvertrag nicht zuungunsten der Arbeitnehmer abgewichen werden. Daher muss auch ein tariflich geregelter Sachgrund den Wertungsmaßstäben des § 14 Abs. 1 TzBfG genügen(vgl. BAG 9. Dezember 2009 - 7 AZR 399/08 - Rn. 26 mwN, BAGE 132, 344). Dieses gesetzgeberische Konzept würde konterkariert, wenn die Tarifvertragsparteien völlig unbeschränkt sachgrundlose Befristungen gestatten könnten.

25

bb) Für eine Beschränkung der durch § 14 Abs. 2 Satz 3 TzBfG eröffneten Regelungsbefugnis sprechen auch verfassungsrechtliche Erwägungen.

26

(1) Art. 12 Abs. 1 GG garantiert für Arbeitsverhältnisse einen staatlichen Mindestbestandsschutz. Diesen hat der Gesetzgeber für die Befristung von Arbeitsverträgen durch das TzBfG näher ausgestaltet (vgl. zur Anschlusssperre des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG BAG 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - Rn. 35, AP TzBfG § 14 Nr. 82 = EzA TzBfG § 14 Nr. 77; zum Sachgrund von § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG BAG 9. März 2011 - 7 AZR 728/09 - Rn. 22 mwN, AP TzBfG § 14 Haushalt Nr. 18 = EzA TzBfG § 14 Nr. 76). Ausgehend von dem Grundsatz, dass das unbefristete Arbeitsverhältnis der Normalfall und das befristete Arbeitsverhältnis die Ausnahme ist (vgl. BT-Drucks. 14/4374 S. 12), sollen das Erfordernis eines sachlichen Grundes für die Befristung in § 14 Abs. 1 TzBfG sowie das Festlegen bestimmter Zulässigkeitsvoraussetzungen für eine sachgrundlose Befristung den Arbeitnehmer vor einem grundlosen Verlust des Arbeitsplatzes bewahren.

27

(2) Bei der Verwirklichung der ihm obliegenden Schutzpflicht aus Art. 12 Abs. 1 GG hat der Gesetzgeber wie auch sonst bei der Verfolgung berufs-, arbeits- und sozialpolitischer Ziele einen weiten Gestaltungsspielraum(vgl. BVerfG 18. November 2003 - 1 BvR 302/96 - zu C 2 a der Gründe, BVerfGE 109, 64). Diesem Gestaltungsspielraum entspricht es, zumal in Ansehung der durch Art. 9 Abs. 3 GG garantierten Tarifautonomie(vgl. zu diesem Zusammenhang Dörner Der befristete Arbeitsvertrag Rn. 486), wenn der Gesetzgeber den Tarifvertragsparteien ermöglicht, die Voraussetzungen zur Zulässigkeit sachgrundloser Befristungen in Abweichung seiner Festlegungen zur Höchstdauer und zur Anzahl der Verlängerungen zu regeln. Die mittels der Tarifautonomie herzustellende sinnvolle Ordnung des Arbeitslebens ist Grundlage der Praxis des Gesetzgebers, in vielen Bereichen den Tarifvertragsparteien Regelungsbefugnisse zuzuweisen, die er aus Gründen des Arbeitnehmerschutzes den Arbeitsvertragsparteien versagt. So enthalten zwingende Arbeitnehmerschutzgesetze häufig Tariföffnungsklauseln, die es den Tarifvertragsparteien gestatten, von der gesetzlichen Regelung auch zu Lasten der Arbeitnehmer abzuweichen. Entsprechende Klauseln finden sich etwa in § 622 Abs. 4 Satz 1 BGB, in § 8 Abs. 4 Satz 3, § 12 Abs. 3 Satz 1, § 13 Abs. 4 Satz 1 TzBfG, in § 13 Abs. 1 BUrlG, § 4 Abs. 4 Satz 1 EFZG sowie in § 3 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 AÜG. Diese gesetzliche Konzeption beruht auf der Annahme, dass Tarifverträge ein größeres „Richtigkeitsvertrauen“ genießen als der Arbeitsvertrag des Einzelnen. Sie bieten nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine materielle Richtigkeitsgewähr. Aufgrund des Verhandlungsgleichgewichts der Tarifvertragsparteien ist davon auszugehen, dass die vereinbarten tariflichen Regelungen den Interessen beider Seiten gerecht werden und keiner Seite ein unzumutbares Übergewicht vermitteln (vgl. BAG 28. März 2006 - 1 ABR 58/04 - Rn. 47 mwN, BAGE 117, 308). Das gilt grundsätzlich auch für Tarifverträge, die aufgrund der Tariföffnungsklausel des § 14 Abs. 2 Satz 3 TzBfG geschlossen werden.

28

(3) Gleichwohl sind Fallgestaltungen denkbar, in denen die tarifvertragliche Gestaltung sachgrundloser Befristungen trotz der Vermutung der materiellen Richtigkeit nicht mehr der mit den Regelungen des TzBfG verfolgten Verwirklichung der aus Art. 12 Abs. 1 GG folgenden staatlichen Schutzpflicht entspräche. Das bei Anwendung und Auslegung des § 14 Abs. 2 Satz 3 TzBfG zu beachtende Untermaßverbot führt daher ebenfalls zu einer Beschränkung der Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien.

29

cc) Eine Beschränkung der durch § 14 Abs. 2 Satz 3 TzBfG eröffneten Regelungsbefugnis entspricht schließlich auch den unionsrechtlichen Vorgaben der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 zu der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge (Rahmenvereinbarung), deren Umsetzung der befristungsrechtliche Teil des TzBfG dient (vgl. BT-Drucks. 14/4374 S. 1; BAG 6. April 2011 - 7 AZR 716/09 - Rn. 24 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 82 = EzA TzBfG § 14 Nr.77).

30

(1) Aus dem zweiten Absatz der Präambel der Rahmenvereinbarung, aus ihren Allgemeinen Erwägungen 6 und 8 sowie aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union geht hervor, dass feste Beschäftigungsverhältnisse einen wichtigen Aspekt des Arbeitnehmerschutzes darstellen, während befristete Arbeitsverträge nur unter bestimmten Umständen den Bedürfnissen sowohl der Arbeitgeber als auch der Arbeitnehmer entsprechen können (vgl. zuletzt EuGH 8. März 2012 - C-251/11 - [Huet] Rn. 35 mwN, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 10 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 99/70 Nr. 5). Die Richtlinie und die inkorporierte Rahmenvereinbarung verlangen daher von den Mitgliedstaaten zur Verhinderung von Missbrauch durch aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge die Ergreifung einer oder mehrerer der drei in § 5 Nr. 1 Buchst. a bis c der Rahmenvereinbarung genannten Maßnahmen. Entschließt sich ein Mitgliedstaat zu einer dieser Maßnahmen oder zu mehreren, hat er das unionsrechtlich vorgegebene Ziel der Verhinderung des Missbrauchs von aufeinanderfolgenden befristeten Arbeitsverträgen zu gewährleisten (vgl. hierzu EuGH 26. Januar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 25 f. mwN, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 80; 23. April 2009 - C-378/07 ua. - [Angelidaki ua.] Rn. 94 f. mwN, Slg. 2009, I-3071).

31

(2) Der deutsche Gesetzgeber hat sich in § 14 Abs. 1 bis 3 TzBfG für eine Kombination der genannten Maßnahmen entschieden und ua. in § 14 Abs. 2 TzBfG die Zulässigkeit einer Befristung ohne sachliche Gründe in Abhängigkeit von der maximal zulässigen Dauer aufeinanderfolgender Arbeitsverträge und der Zahl von Verlängerungen solcher Verträge näher ausgestaltet(vgl. zur Sachgrundbefristung BAG 9. März 2011 - 7 AZR 728/09 - Rn. 30 mwN, AP  TzBfG § 14 Haushalt Nr. 18 = EzA TzBfG § 14 Nr. 76; zur Missbrauchsverhinderung bei sachgrundlosen Befristungen im Zusammenhang mit einem Gestaltungsmissbrauch iSv. § 242 BGB vgl. BAG 9. März 2011 - 7 AZR 657/09 - Rn. 21 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 81 = EzA TzBfG § 14 Nr. 75). In diesem Zusammenhang hat er den Tarifvertragsparteien nach § 14 Abs. 2 Satz 3 TzBfG die Möglichkeit eröffnet, die an die Höchstdauer und die Höchstanzahl von Verlängerungen anknüpfenden Zulässigkeitsvoraussetzungen befristeter Arbeitsverträge abweichend vom Gesetz zu regeln(allg. zur Regelungsbefugnis richtlinienumsetzenden Rechts durch die Sozialpartner vgl. zB EuGH 18. Dezember 2008 - C-306/07 - [Ruben Andersen] Rn. 24, Slg. 2008, I-10279; 28. Oktober 1999 - C-187/98 - [Kommission/Griechenland] Rn. 46 mwN, Slg. 1999, I-7713). Bei der Wahrnehmung dieser Regelungsbefugnis ist aber auch von den Tarifvertragsparteien das Ziel der Richtlinie, den Missbrauch aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge zu verhindern, zu beachten. Die gesetzliche Tariföffnungsklausel erlaubt daher keine Tarifverträge, die diesem Ziel erkennbar zuwiderliefen.

32

dd) Der Streitfall verlangt keine Entscheidung, wo die Grenzen der den Tarifvertragsparteien durch § 14 Abs. 2 Satz 3 TzBfG eröffneten Regelungsbefugnis liegen. Sie sind jedenfalls durch § 2 Abs. 6 Satz 1 und Satz 2 MRTV nicht überschritten. Die Festlegung der zulässigen Höchstdauer von 42 Monaten für die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrags ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes und die in diesem Rahmen vorgegebene höchstens viermalige Vertragsverlängerung sind weder nach der Systematik und dem Zweck des TzBfG noch aus verfassungs- oder unionsrechtlichen Gründen bedenklich.

33

2. Die Beklagte kann die Befristung auf § 2 Abs. 6 MRTV stützen. Der MRTV findet auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung.

34

a) Es sind keine Feststellungen zu einer Tarifgebundenheit der Parteien getroffen. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass der MRTV für das Arbeitsverhältnis nach § 4 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1 TVG unmittelbar und zwingend gilt.

35

b) Die Parteien haben aber die Anwendung des MRTV nach § 14 Abs. 2 Satz 4 TzBfG vereinbart.

36

aa) Sie haben im Zusammenhang mit dem Abschluss der streitbefangenen Befristungsabrede - ebenso wie bei der Vereinbarung der vorangegangenen Befristungen - vertraglich auf die Anwendung ua. des MRTV Bezug genommen.

37

bb) Kläger und Beklagte unterfielen bei angenommener Tarifgebundenheit dem räumlichen, fachlichen und persönlichen Geltungsbereich des MRTV. Sie haben damit iSd. § 14 Abs. 2 Satz 4 TzBfG „im Geltungsbereich“ des Tarifvertrags dessen Anwendung vereinbart.

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cc) Die arbeitsvertragliche Verweisung betrifft den gesamten MRTV sowie - noch weitergehend - alle Tarifbestimmungen (auch) der Lohn- und Entgelttarifverträge, die räumlich, fachlich und persönlich für das Wach- und Sicherheitsgewerbe bzw. den Sicherheitstransportdienst und den Arbeitnehmer gelten. Auf die Frage, ob es ausreicht, nur die Anwendung der zu § 14 Abs. 2 Satz 3 TzBfG ergangenen Bestimmungen zu vereinbaren(so zB Dörner Der befristete Arbeitsvertrag Rn. 489 mwN; ErfK/Müller-Glöge § 14 TzBfG Rn. 101), oder ob mindestens die gesamten tariflichen Normen vereinbart sein müssen, die die Befristung regeln (so zB APS/Backhaus § 14 TzBfG Rn. 410 mwN), oder ob sogar eine Bezugnahme des gesamten Tarifvertrags oder Tarifwerks erforderlich ist, kommt es nicht an.

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C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Linsenmaier    

        

    Zwanziger    

        

    Schmidt    

        

        

        

    Coulin    

        

    Kley    

        

        

Wird der Arbeitsvertrag unter einer auflösenden Bedingung geschlossen, gelten § 4 Absatz 2, § 5, § 14 Absatz 1 und 4, § 15 Absatz 2, 4 und 6 sowie die §§ 16 bis 20 entsprechend.

(1) Ein kalendermäßig befristeter Arbeitsvertrag endet mit Ablauf der vereinbarten Zeit.

(2) Ein zweckbefristeter Arbeitsvertrag endet mit Erreichen des Zwecks, frühestens jedoch zwei Wochen nach Zugang der schriftlichen Unterrichtung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber über den Zeitpunkt der Zweckerreichung.

(3) Wird für ein befristetes Arbeitsverhältnis eine Probezeit vereinbart, so muss diese im Verhältnis zu der erwarteten Dauer der Befristung und der Art der Tätigkeit stehen.

(4) Ein befristetes Arbeitsverhältnis unterliegt nur dann der ordentlichen Kündigung, wenn dies einzelvertraglich oder im anwendbaren Tarifvertrag vereinbart ist.

(5) Ist das Arbeitsverhältnis für die Lebenszeit einer Person oder für längere Zeit als fünf Jahre eingegangen, so kann es von dem Arbeitnehmer nach Ablauf von fünf Jahren gekündigt werden. Die Kündigungsfrist beträgt sechs Monate.

(6) Wird das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Zeit, für die es eingegangen ist, oder nach Zweckerreichung mit Wissen des Arbeitgebers fortgesetzt, so gilt es als auf unbestimmte Zeit verlängert, wenn der Arbeitgeber nicht unverzüglich widerspricht oder dem Arbeitnehmer die Zweckerreichung nicht unverzüglich mitteilt.

(1) Der Arbeitgeber hat die befristet beschäftigten Arbeitnehmer über entsprechende unbefristete Arbeitsplätze zu informieren, die besetzt werden sollen. Die Information kann durch allgemeine Bekanntgabe an geeigneter, den Arbeitnehmern zugänglicher Stelle im Betrieb und Unternehmen erfolgen.

(2) Der Arbeitgeber hat einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis länger als sechs Monate bestanden und der ihm in Textform den Wunsch nach einem auf unbestimmte Zeit geschlossenen Arbeitsvertrag angezeigt hat, innerhalb eines Monats nach Zugang der Anzeige eine begründete Antwort in Textform mitzuteilen. Satz 1 gilt nicht, sofern der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber diesen Wunsch in den letzten zwölf Monaten vor Zugang der Anzeige bereits einmal angezeigt hat.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist. § 64 Abs. 3a ist entsprechend anzuwenden.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.

(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.

(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.

(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.

(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.