Landesarbeitsgericht Köln Urteil, 15. Okt. 2015 - 8 Sa 540/15

ECLI:ECLI:DE:LAGK:2015:1015.8SA540.15.00
bei uns veröffentlicht am15.10.2015

Tenor

  • 1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 21.04.2015 – 1 Ca 448/15 h – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

  • 2. Die Revision wird zugelassen.


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Referenzen - Gesetze

Landesarbeitsgericht Köln Urteil, 15. Okt. 2015 - 8 Sa 540/15 zitiert 11 §§.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 611 Vertragstypische Pflichten beim Dienstvertrag


(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. (2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 362 Erlöschen durch Leistung


(1) Das Schuldverhältnis erlischt, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird. (2) Wird an einen Dritten zum Zwecke der Erfüllung geleistet, so finden die Vorschriften des § 185 Anwendung.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten


(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 72 Grundsatz


(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist.

Mindestlohngesetz - MiLoG | § 1 Mindestlohn


(1) Jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer hat Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts mindestens in Höhe des Mindestlohns durch den Arbeitgeber. (2) Die Höhe des Mindestlohns beträgt ab dem 1. Oktober 2022 brutto 12 Euro je Zeitstunde. Di

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Bundesarbeitsgericht Urteil, 18. Mai 2011 - 10 AZR 255/10

bei uns veröffentlicht am 18.05.2011

Tenor 1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 23. Februar 2010 - 3 Sa 638/09 - wird zurückgewiesen.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 20. Apr. 2011 - 5 AZR 200/10

bei uns veröffentlicht am 20.04.2011

Tenor 1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 4. Februar 2010 - 2 Sa 498/09 und 2 Sa 839/09 - wird zurückgewiesen.
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Arbeitsgericht Hamburg Urteil, 02. März 2016 - 27 Ca 443/15

bei uns veröffentlicht am 02.03.2016

Tenor 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger. 3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf € 796,43 festgesetzt. 4. Die Berufung wird gesondert zugelassen. Tatbestand Die Parteien streiten um die Höhe der

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(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

(1) Das Schuldverhältnis erlischt, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird.

(2) Wird an einen Dritten zum Zwecke der Erfüllung geleistet, so finden die Vorschriften des § 185 Anwendung.

(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

(1) Jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer hat Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts mindestens in Höhe des Mindestlohns durch den Arbeitgeber.

(2) Die Höhe des Mindestlohns beträgt ab dem 1. Oktober 2022 brutto 12 Euro je Zeitstunde. Die Höhe des Mindestlohns kann auf Vorschlag einer ständigen Kommission der Tarifpartner (Mindestlohnkommission) durch Rechtsverordnung der Bundesregierung geändert werden.

(3) Die Regelungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes, des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und der auf ihrer Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen gehen den Regelungen dieses Gesetzes vor, soweit die Höhe der auf ihrer Grundlage festgesetzten Branchenmindestlöhne die Höhe des Mindestlohns nicht unterschreitet.

(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

Tenor

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 4. Februar 2010 - 2 Sa 498/09 und 2 Sa 839/09 - wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz noch über die Vergütung von Beifahrerzeiten.

2

Der Kläger war vom 14. Februar 2003 bis zum 31. März 2008 bei der Beklagten, die ein Speditionsunternehmen betreibt, als Kraftfahrer beschäftigt. Die Bruttomonatsvergütung betrug zuletzt 1.636,00 Euro. Im Arbeitsvertrag der Parteien heißt es ua.:

        

„§ 1 Tätigkeit

        

1.    

Der Arbeitnehmer wird ab 14.02.2003 eingestellt als: Kraftfahrer

                 

Die Tätigkeit umfaßt hiernach:

                 

Lt. Anweisung des Disponenten

        

…       

        
        

§ 3 Betriebsordnung, Arbeitszeit - Mehrarbeit

        

…       

        

2.    

Für das Fahrpersonal richten sich die Lenkzeiten, Lenkzeitunterbrechungen, die Ruhezeiten u. die Schichtzeit nach

        

3.    

den Bestimmungen der VO (EWG) 3820/85. Im übrigen richtet sich die Arbeitszeit nach dem Arbeitszeitrechtgesetz.

        

4.    

Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, Nacht-, Wechsel-, Sonntags- und Mehrarbeit zu leisten; alle gesetzlich zulässigen Arbeiten sind Bestandteil dieses Vertrages.

        

5.    

Der Arbeitnehmer erklärt sich mit der Anordnung von Kurzarbeit, flexibler Arbeitszeit und Arbeitszeitverlängerung einverstanden.

        

6.    

Die Bezahlung von Mehrarbeit nur bei Anordnung oder wissentlicher Duldung durch den Arbeitgeber.

        

§ 4 Vergütung

        

1.    

Der Arbeitnehmer erhält für seine vertragliche Tätigkeit einen Bruttomonatslohn in Höhe von EUR 1.500,00

                 

Ab 01.08.2003 = 1.636,00 EUR

                 

…       

        

…       

        
        

§ 7 Dienstreisen

        

1.    

Für Reisen, die im Interesse der Firma notwendig sind und angeordnet werden, erhält der Arbeitnehmer Fahrtkostenerstattung (soweit angefallen) und freiwillige Spesen nach folgenden Sätzen:

                 

mehr als 8 Std. = 6 Euro

                 

mehr als 14 Std. = 12 Euro

                 

mehr als 24 Std. = 24 Euro

                 

Die Festlegung der Höhe der jeweiligen Spesen wird durch den Arbeitgeber bestimmt. Die Zahlung erfolgt unter Berücksichtigung der steuerlichen Vorschrift.

        

…       

        
        

3.    

Reisezeiten, die außerhalb der normalen Arbeitszeit anfallen, sind mit der nach § 4 zu zahlenden Vergütung abgegolten.

        

…       

        
        

§ 14 Verfallfristen

        

Alle Ansprüche, die sich aus dem Arbeitsverhältnis ergeben, sind binnen einer Ausschlussfrist von 2 Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend zu machen und im Fall der Ablehnung durch die Gegenpartei binnen einer Ausschlussfrist von einem Monat einzuklagen.“

3

Die Beklagte setzte den Kläger im Werksfernverkehr ein. Dabei wechselten sich auf den bis zu 30-stündigen LKW-Fahrten jeweils zwei bis drei Fahrer ab.

4

Mit seiner am 2. Juni 2008 eingereichten Klage hat der Kläger ua. die Vergütung der als Beifahrer auf dem LKW verbrachten Zeiten, soweit sie zusammen mit Lenk- und sonstigen Arbeitszeiten im Durchschnitt 48 Stunden wöchentlich überstiegen, geltend gemacht und die Auffassung vertreten, die Zeiten als Beifahrer seien unabhängig von ihrer arbeitszeitrechtlichen Bewertung vergütungspflichtig.

5

Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.659,79 Euro brutto nebst Zinsen hieraus iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8. Mai 2008 zu zahlen.

6

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und eingewandt, die Zeiten als Beifahrer seien nicht zu vergüten. Nach § 21a Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 ArbZG sei die im Mehrfahrerbetrieb während der Fahrt neben dem Fahrer oder in einer Schlafkabine verbrachte Zeit keine Arbeitszeit. Dies sei auch für die Vergütungspflicht maßgebend. Zumindest folge dies aus einer richtlinienkonformen Auslegung der Norm. § 21a Abs. 3 ArbZG diene der Umsetzung der Richtlinie 2002/15/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. März 2002 (ABl. EG L80 vom 23. März 2002 S. 35, im Folgenden: RL 2002/15/EG), deren Ziel auch die Angleichung von Wettbewerbsbedingungen sei.

7

Das Arbeitsgericht hat insoweit der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

8

I. Die Revision der Beklagten ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Vergütung von 4,97 Stunden Fahrertätigkeit am 1. September, 3. Oktober und 19. Dezember 2007 in Höhe von insgesamt 39,06 Euro brutto nebst Zinsen richtet. Es fehlt an der notwendigen Revisionsbegründung.

9

1. Nach § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO gehört zum notwendigen Inhalt der Revisionsbegründung die Angabe der Revisionsgründe. Bei einer Sachrüge muss die Revisionsbegründung den angenommenen Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts so aufzeigen, dass Gegenstand und Richtung des Revisionsangriffs erkennbar sind. Daher muss die Revisionsbegründung eine Auseinandersetzung mit den Gründen des angefochtenen Urteils enthalten (BAG st. Rspr., vgl. zB 19. März 2008 - 5 AZR 442/07 - Rn. 13, AP ZPO § 551 Nr. 65 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 8; 28. Januar 2009 - 4 AZR 912/07 - Rn. 11, AP ZPO § 551 Nr. 66 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 10; 27. Juli 2010 - 1 AZR 186/09 - Rn. 13, NZA 2010, 1446, jeweils mwN). Bei mehreren Streitgegenständen muss für jeden eine solche Begründung gegeben werden. Fehlt sie zu einem der Streitgegenstände, ist das Rechtsmittel insoweit unzulässig (BAG 24. Februar 2010 - 4 AZR 657/08 - Rn. 21 mwN, AP ZPO § 551 Nr. 68).

10

2. Die Revisionsbegründung enthält keine den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Auseinandersetzung mit den Gründen des Berufungsurteils, soweit dieses die Beklagte zur Vergütung von insgesamt 4,97 Stunden Fahrertätigkeit des Klägers am 1. September, 3. Oktober und 19. Dezember 2007 verurteilt hat. In der Revisionsbegründung legt die Beklagte ihre Rechtsauffassung zur Vergütungspflicht der Zeiten, die der Kläger als Beifahrer auf dem LKW verbrachte, dar und setzt sich insoweit mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts auseinander. Mit keinem Wort geht die Beklagte auf die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts zur Vergütungspflicht der Fahrertätigkeit an den genannten Tagen ein.

11

II. Im Übrigen ist die Revision der Beklagten unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten gegen das der Klage stattgebende Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen. Der Kläger hat Anspruch auf Zahlung von Vergütung für die Zeiten, die er über eine wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden hinaus als Beifahrer geleistet hat.

12

1. Der Vergütungspflicht der streitgegenständlichen Zeiten steht § 7 Ziff. 3 Arbeitsvertrag nicht entgegen. Danach sind Reisezeiten, die außerhalb der normalen Arbeitszeit anfallen, mit der nach § 4 zu zahlenden Vergütung abgegolten. Die Klausel ist unwirksam, § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

13

a) Bei § 7 Ziff. 3 Arbeitsvertrag handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung (§ 305 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB). Dafür begründet das äußere Erscheinungsbild eine tatsächliche Vermutung (vgl. BAG 1. März 2006 - 5 AZR 363/05 - Rn. 20 ff., BAGE 117, 155; 24. September 2008 - 6 AZR 76/07 - Rn. 18, BAGE 128, 73), der keine der Parteien entgegengetreten ist. Reisezeiten iSd. Klausel können auch die Zeiten sein, die der Arbeitnehmer „reisend“ als Beifahrer auf dem LKW verbringt. Gerade die Spesenregelung in § 7 Ziff. 1 Arbeitsvertrag legt es nahe, unter dem Begriff Reisezeit jede berufsbedingte Abwesenheit zu verstehen.

14

b) Die in § 7 Ziff. 3 des Arbeitsvertrags geregelte Pauschalabgeltung von Reisezeiten ist mangels hinreichender Transparenz unwirksam.

15

aa) Unbeschadet der Frage, ob eine Regelung wie die streitbefangene die Hauptleistungspflichten der Parteien betrifft, unterliegt sie jedenfalls gemäß § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB der Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Danach kann sich die zur Unwirksamkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung führende unangemessene Benachteiligung daraus ergeben, dass die Bedingung nicht klar und verständlich ist. Dieses Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein. Danach müssen die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Sinn des Transparenzgebots ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird (BAG 1. September 2010 - 5 AZR 517/09 - Rn. 14 mwN, AP BGB § 307 Nr. 47 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 50; Däubler/Bonin/Deinert/Bonin AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht 3. Aufl. § 307 BGB Rn. 146 ff.). Eine Klausel muss im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners des Klauselverwenders so klar und präzise wie möglich umschreiben. Sie verletzt das Bestimmtheitsgebot, wenn sie vermeidbare Unklarheiten und Spielräume enthält (BAG 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - Rn. 45, BAGE 115, 372).

16

bb) Eine die pauschale Vergütung von Reisezeiten regelnde Klausel ist nur dann klar und verständlich, wenn sich aus dem Arbeitsvertrag selbst ergibt, welche „Reisetätigkeit“ von ihr in welchem Umfang erfasst werden soll (vgl. zur pauschalen Abgeltung von Mehrarbeit BAG 1. September 2010 - 5 AZR 517/09 - Rn. 15 mwN, AP BGB § 307 Nr. 47 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 50). Der Arbeitnehmer muss bereits bei Vertragsschluss erkennen können, was ggf. „auf ihn zukommt“ und welche Leistung er für die vereinbarte Vergütung maximal erbringen muss (vgl. BAG 5. August 2009 - 10 AZR 483/08 - Rn. 14, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 85 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 10; 11. Oktober 2006 - 5 AZR 721/05 - Rn. 28, AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6).

17

cc) § 7 Ziff. 3 des Arbeitsvertrags ist nicht klar und verständlich. Die Klausel soll alle „Reisezeiten“ erfassen, die außerhalb der „normalen Arbeitszeit“ anfallen. Schon die „normale Arbeitszeit“ wird weder in § 7 Ziff. 3 noch in § 3 Ziff. 2 und 3 Arbeitsvertrag hinreichend deutlich in Stunden festgehalten. § 3 Ziff. 2 und 3 Arbeitsvertrag verweisen lediglich pauschal auf die „Bestimmungen der VO (EWG) 3820/85“ und „die Arbeitszeit nach dem Arbeitszeitrechtgesetz“. Ob mit diesen Verweisungen die Begriffsbestimmung der Arbeitszeit in § 2 Abs. 1 Satz 1 ArbZG, die Arbeitszeit der Arbeitnehmer nach § 3 ArbZG oder die Höchstarbeitszeit von Arbeitnehmern als Fahrer oder Beifahrer bei Straßenverkehrstätigkeiten nach § 21a Abs. 4 ArbZG gemeint ist, bleibt der Spekulation des Arbeitnehmers überlassen.

18

Gänzlich offen lässt die Klausel, welchen Inhalt der Klauselverwender dem Begriff der Reisezeit beimisst, insbesondere fehlt eine Abgrenzung von Reisezeiten ohne und mit Arbeit iSv. § 611 Abs. 1 BGB. Zudem ergibt sich aus dem Arbeitsvertrag nicht, welchen Umfang die ohne zusätzliche Vergütung zu leistenden Reisezeiten haben sollen.

19

2. Der Kläger hat nach § 611 Abs. 1 BGB iVm. § 3 Ziff. 6 Arbeitsvertrag Anspruch auf Vergütung der streitgegenständlichen Zeiten, die er als Beifahrer auf dem LKW verbrachte. Denn er hat mit seiner über eine wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden hinausgehenden „Beifahrertätigkeit“ Mehrarbeit geleistet, die die Beklagte durch ihre Arbeitseinteilung (zumindest konkludent) angeordnet hat.

20

a) Die gesetzliche Vergütungspflicht des Arbeitgebers ist unabhängig von der arbeitszeitrechtlichen Einordnung der Zeitspanne, während derer der Arbeitnehmer die geschuldete Arbeitsleistung erbringt. § 611 Abs. 1 BGB knüpft die Vergütungspflicht des Arbeitgebers allein an die „Leistung der versprochenen Dienste“. Für die gesetzliche Vergütungspflicht ist deshalb ausschließlich entscheidend, ob der Kläger, der unstreitig als Wechselfahrer eingesetzt war, mit dem Verbringen von Zeit während der Fahrt neben dem Fahrer oder in einer Schlafkabine vertraglich geschuldete Arbeit erbracht hat.

21

b) Arbeit als Leistung der versprochenen Dienste iSd. § 611 Abs. 1 BGB ist nicht nur jede Tätigkeit, die als solche der Befriedigung eines fremden Bedürfnisses dient(BAG 11. Oktober 2000 - 5 AZR 122/99 - zu IV 3 d der Gründe, BAGE 96, 45; 22. April 2009 - 5 AZR 292/08 - Rn. 15 mwN, AP BGB § 611 Wegezeit Nr. 11; vgl. auch - zum bloßen Unterlassen während einer tarifvertraglich verpflichtenden Regenerationskur - 19. März 2008 - 5 AZR 328/07 - Rn. 14, AP BGB § 611 Feiertagsvergütung Nr. 1). Arbeit in diesem Sinne ist auch die vom Arbeitgeber veranlasste Untätigkeit, während derer der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz anwesend sein muss und nicht frei über die Nutzung des Zeitraums bestimmen kann, er also weder eine Pause iSd. Arbeitszeitgesetzes (zum Begriff der Pause s. BAG 16. Dezember 2009 - 5 AZR 157/09 - Rn. 10 mwN, AP ArbZG § 4 Nr. 3 = EzA ArbZG § 4 Nr. 3) noch Freizeit hat (in diese Richtung auch Schliemann ArbZG § 2 Rn. 8).

22

Danach hat der Kläger während der als Beifahrer verbrachten Zeit gearbeitet und die von ihm geschuldete Tätigkeit als Kraftfahrer erbracht. Er musste sich aufgrund der Arbeitseinteilung der Beklagten an seinem Arbeitsplatz, dem LKW (vgl. Art. 3 Buchst. c RL 2002/15/EG), aufhalten und konnte nicht frei über die Nutzung seiner Zeit bestimmen.

23

3. § 21a Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 ArbZG schließt die Vergütungspflicht für die Arbeit als Beifahrer nicht aus.

24

a) Nach § 21a Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 ArbZG ist für Arbeitnehmer, die sich beim Fahren abwechseln, die während der Fahrt neben dem Fahrer oder in einer Schlafkabine verbrachte Zeit abweichend von § 2 Abs. 1 ArbZG keine Arbeitszeit. Gleichzeitig bestimmt § 21a Abs. 3 Satz 3 ArbZG, dass diese Zeit auch keine Ruhezeit ist(Art. 3 Buchst. b RL 2002/15/EG ordnet sie der Bereitschaftszeit zu). Eine Modifizierung dessen, was unter Arbeit zu verstehen ist, enthält § 21a Abs. 3 ArbZG jedoch nicht(Schliemann ArbZG § 21a Rn. 22). Ebenso wenig schließt die Vorschrift die Vergütung der dort genannten Zeiten aus.

25

b) Eine ergänzende Auslegung des § 21a Abs. 3 ArbZG dahin gehend, es solle für die dort genannten Zeiten eine Vergütung des Arbeitnehmers ausgeschlossen werden, gestatten Sinn und Zweck der Norm nicht. § 21a ArbZG dient der Umsetzung der RL 2002/15/EG und bezweckt, den öffentlich-rechtlichen Arbeitszeitschutz für Arbeitnehmer als Fahrer oder Beifahrer bei Straßenverkehrstätigkeiten europarechtskonform neu zu ordnen(vgl. nur BT-Drucks. 16/1685 S. 11 ff.; Schliemann ArbZG § 21a Rn. 4 ff.; Buschmann/Ulber ArbZG 6. Aufl. § 21a Rn. 1 ff.). Für die Annahme, der Gesetzgeber habe mit der Modifizierung des Begriffs der Arbeitszeit (§ 2 Abs. 1 ArbZG) in § 21a Abs. 3 ArbZG gleichzeitig Vergütungsfragen regeln wollen, fehlt jeglicher Anhaltspunkt. Allein die Einordnung einer bestimmten Zeit bzw. Zeitspanne als Arbeitszeit besagt nichts über deren Vergütungspflicht (st. Rspr., vgl. nur BAG 28. Januar 2004 - 5 AZR 530/02 - zu III 1 der Gründe, BAGE 109, 254; 24. September 2008 - 10 AZR 770/07 - Rn. 35 f., BAGE 128, 42; zur Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23. November 1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung ebenso: EuGH 1. Dezember 2005 - C-14/04 - [Dellas ua.] Rn. 38, Slg. 2005, I-10253).

26

c) Ein Ausschluss der Vergütungspflicht für Beifahrerzeiten iSv. § 21a Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 ArbZG lässt sich nicht mit Unionsrecht begründen. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob eine „Auslegung“ in dem von der Beklagten gewünschten Sinne die Grenzen einer richtlinienkonformen Auslegung überschreiten und eine Auslegung contra legem des nationalen Rechts bedeuten würde (vgl. dazu EuGH 5. Oktober 2004 - C-397/01 - [Pfeiffer ua.] Rn. 114 ff., Slg. 2004, I-8835; 10. März 2011 - C-109/09 - [Deutsche Lufthansa] Rn. 52 ff., NZA 2011, 397; BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 65, BAGE 130, 119; ErfK/Wißmann 11. Aufl. Vorbem. zum AEUV Rn. 28, jeweils mwN). Weder Wortlaut noch Zielsetzung der RL 2002/15/EG bieten irgendeinen Anhaltspunkt dafür, die Richtlinie regele Vergütungsfragen.

27

aa) Nach ihrer Bezeichnung wurde die RL 2002/15/EG „zur Regelung der Arbeitszeit von Personen, die Fahrtätigkeiten im Bereich des Straßentransports ausüben“, erlassen. Ihr Zweck ist es, Mindestvorschriften für die Gestaltung der Arbeitszeit festzulegen, um die Sicherheit und die Gesundheit der Personen, die Fahrtätigkeiten im Bereich des Straßentransports ausüben, verstärkt zu schützen, die Sicherheit im Straßenverkehr zu erhöhen und die Wettbewerbsbedingungen einander stärker anzugleichen (Art. 1 RL 2002/15/EG). Dass auch die Vergütung der Arbeitnehmer bei Straßenverkehrstätigkeiten geregelt werden soll, lässt sich dem Wortlaut der Richtlinie nicht entnehmen. Zumal die nationalen Vergütungsregelungen nicht angepasst, nicht einmal angesprochen werden.

28

bb) Auch die Erwägungsgründe geben dafür keinen Anhaltspunkt.

29

(1) Der zweite und der vierte Erwägungsgrund verweisen auf die RL 93/104/EG und deren Art. 14, der spezifischere Vorschriften für die Arbeitszeitgestaltung ermögliche, die mit der RL 2002/15/EG „zur Arbeitszeit im Straßenverkehr“ erstellt werden sollen. Nachdem die RL 93/104/EG auf die Vergütung der Arbeitnehmer keine Anwendung findet (EuGH 1. Dezember 2005 - C-14/04 - [Dellas ua.] Rn. 38, Slg. 2005, I-10253), hätte es - wäre die Regelung von Vergütungsfragen gewollt gewesen - nahegelegen, in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass mit der RL 2002/15/EG nicht nur spezifischere Vorschriften zur Arbeitszeit im Straßenverkehr, sondern auch und anders als in der RL 93/104/EG Vergütungsfragen geregelt werden sollen.

30

(2) Im zehnten Erwägungsgrund heißt es, zur Verbesserung der Sicherheit im Straßenverkehr, zur Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen und zur Gewährleistung der Sicherheit und Gesundheit des unter diese Richtlinie fallenden Fahrpersonals sollten diese Personen genau wissen, welche Zeiten für Tätigkeiten im Straßenverkehr als Arbeitszeiten gelten und welche Zeiten hiervon ausgenommen sind und als Pausen, als Ruhezeiten oder als Bereitschaftszeiten gelten. Dass zur Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen auch Vergütungsfragen (mit-)geregelt werden sollen, ergibt sich weder aus dem zehnten noch einem anderen Erwägungsgrund.

31

d) Zur Klärung der Frage, ob die RL 2002/15/EG einer Vergütung von Beifahrerzeiten iSd. § 21a Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 ArbZG entgegensteht, ist eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV nicht erforderlich(zu den Voraussetzungen der Vorlagepflicht vgl. EuGH 6. Oktober 1982 - C-283/81 - [CILFIT] Rn. 16 ff., Slg. 1982, I-3415; 15. September 2005 - C-495/03 - [Intermodal Transports] Rn. 33, 37, Slg. 2005, I-8151; BAG 7. Januar 2011 - 6 AZR 526/09 - Rn. 55 ff.; BGH 22. März 2010 - NotZ 16/09 - Rn. 33 ff., BGHZ 185, 30). Der Gerichtshof hat im Rahmen von Nichtigkeitsklagen des Königreichs Spanien und der Republik Finnland bereits entschieden, dass die RL 2002/15/EG im Wesentlichen die wöchentliche Höchstarbeitszeit, die Ruhepausen, die Ruhezeit der Auszubildenden und Praktikanten sowie die Nachtarbeit von Personen, die Fahrtätigkeiten im Bereich des Straßentransports ausüben, regelt, ohne auch nur zu erwähnen, die Richtlinie befasse sich zudem mit Vergütungsfragen (EuGH 9. September 2004 - C-184/02 und C-223/02 - Slg. 2004, I-7789 = AuR 2004, 465 mit Anm. Lörcher). Dass die RL 2002/15/EG die Vergütung der Arbeitnehmer, die Fahrtätigkeiten im Bereich des Straßentransports ausüben, nicht regelt und insbesondere einer Vergütung von Beifahrerzeiten iSd. § 21a Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 ArbZG nicht entgegensteht, kann nach der Überzeugung des Senats keinen vernünftigen Zweifeln unterliegen. Eine gegenteilige Auffassung wird auch im Schrifttum - soweit ersichtlich - nicht vertreten.

32

4. Der Kläger kann für die streitgegenständliche Beifahrertätigkeit die in § 4 Ziff. 1 Arbeitsvertrag vereinbarte Vergütung beanspruchen. Eine gesonderte Vergütungsregelung für die Zeit, die der Kläger während der Fahrt neben dem Fahrer oder in einer Schlafkabine verbringt, haben die Parteien nicht getroffen. Gegen den vom Landesarbeitsgericht auf der Basis der Bruttomonatsvergütung errechneten Bruttostundenlohn hat die Revision ebenso wie gegen die festgestellte Anzahl der geleisteten Mehrarbeitsstunden keine Rügen erhoben.

33

5. Der Anspruch des Klägers ist nicht nach § 14 Arbeitsvertrag verfallen. Die dort geregelte zweistufige Ausschlussfrist ist unwirksam, weil sie den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB(vgl. dazu im Einzelnen: BAG 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - Rn. 34 ff., BAGE 116, 66; 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu IV 7 der Gründe, BAGE 115, 19).

34

6. Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 286 Abs. 1 Satz 1 iVm. Abs. 2 Nr. 1, § 288 Abs. 1 BGB.

35

III. Die Beklagte hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.

        

    Müller-Glöge    

        

    Laux    

        

    Biebl    

        

        

        

    Kremser    

        

    Ilgenfritz-Donné    

                 

(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

Tenor

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 23. Februar 2010 - 3 Sa 638/09 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über einen Anspruch des Klägers auf die tarifliche Zulage für ständige Wechselschichtarbeit.

2

Der Kläger ist seit dem 1. Juni 2000 bei der Beklagten in Vollzeit tätig. Auf das Arbeitsverhältnis findet aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) in der für den Bund geltenden Fassung Anwendung.

3

Der Kläger arbeitet als Fachpfleger für Anästhesie im Bundeswehrzentralkrankenhaus in Koblenz. In der Abteilung Anästhesie wird nach einem Schichtplan im 3-Schicht-Modell gearbeitet:

        

-       

Frühschicht von 7:00 Uhr bis 15:18 Uhr

        

-       

Spätschicht von 11:42 Uhr bis 20:00 Uhr

        

-       

Nachtschicht von 18:30 Uhr bis 7:30 Uhr

4

Für die Zeit von 0:00 Uhr bis 5:12 Uhr ist in der Nachtschicht für alle Beschäftigten in der Abteilung Bereitschaftsdienst angeordnet. Wer Nachtschicht hat, hat automatisch auch Bereitschaftsdienst, der gesondert vergütet wird. Daneben gibt es einen Rufdienst, der an keine Schicht gebunden ist. Die Schichtzeiten beruhen auf einer Dienstvereinbarung.

5

Bis einschließlich Februar 2008 zahlte die Beklagte dem Kläger die Zulage für ständige Wechselschichtarbeit in Höhe von 105,00 Euro monatlich, seither nur noch die Zulage für ständige Schichtarbeit in Höhe von 40,00 Euro monatlich.

6

§§ 7 und 8 TVöD in der gemäß § 46 Nr. 18 TVöD-BT-V(Bund) für die Bundeswehrkrankenhäuser anwendbaren Fassung des § 48 TVöD-BT-K lauten auszugsweise wie folgt:

        

„§ 7   

        

Sonderformen der Arbeit

        

(1)     

Wechselschichtarbeit ist die Arbeit nach einem Schichtplan/Dienstplan, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten vorsieht, bei denen die/der Beschäftigte längstens nach Ablauf eines Monats erneut zu mindestens zwei Nachtschichten herangezogen wird. Wechselschichten sind wechselnde Arbeitsschichten, in denen ununterbrochen bei Tag und Nacht, werktags, sonntags und feiertags gearbeitet wird. Nachtschichten sind Arbeitsschichten, die mindestens zwei Stunden Nachtarbeit umfassen.

        

...     

        

§ 8     

        

Ausgleich für Sonderformen der Arbeit

        

...     

        
        

(5)     

Beschäftigte, die ständig Wechselschichtarbeit leisten, erhalten eine Wechselschichtzulage von 105 Euro monatlich. Beschäftigte, die nicht ständig Wechselschichtarbeit leisten, erhalten eine Wechselschichtzulage von 0,63 Euro pro Stunde.

        

(6)     

Beschäftigte, die ständig Schichtarbeit leisten, erhalten eine Schichtzulage von 40 Euro monatlich. Beschäftigte, die nicht ständig Schichtarbeit leisten, erhalten eine Schichtzulage von 0,24 Euro pro Stunde.“

7

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, Bereitschaftsdienstzeiten innerhalb der Schicht stellten keine Unterbrechung der Wechselschichtarbeit dar. Ein Fachpfleger für Anästhesie stehe während des Bereitschaftsdienstes auf Abruf bereit und sei daher eher einem Rettungssanitäter als einem Krankenpfleger vergleichbar. Im Übrigen würden während der Bereitschaftsdienste nicht nur Notfälle behandelt, sondern es komme auch zu geplanten Operationen.

8

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

        

1.    

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.235,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach näherer Staffelung zu zahlen und

        

2.    

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm ab dem Monat Oktober 2009 eine Wechselschichtzulage von monatlich 105,00 Euro brutto zu zahlen.

9

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, Wechselschichtarbeit liege nicht vor, da eine Unterbrechung durch den Bereitschaftsdienst erfolge. Die verantwortungsvolle und wichtige Tätigkeit des Klägers ändere daran nichts. Die Zahlung in der Vergangenheit sei erfolgt, da man die Tariflage nicht richtig erkannt habe.

10

Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe

11

Die zulässige Revision ist unbegründet.

12

I. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung des Differenzbetrags zwischen der gezahlten Zulage für ständige Schichtarbeit und der Zulage für ständige Wechselschichtarbeit (§ 8 Abs. 5 TVöD iVm. § 46 Nr. 18 TVöD-BT-V [Bund], § 48 TVöD-BT-K), da er keine Wechselschichtarbeit im Tarifsinn leistet.

13

1. Wechselschichtarbeit im tariflichen Sinn liegt vor, wenn in dem Arbeitsbereich, in dem der Beschäftigte tätig ist, an allen Kalendertagen ununterbrochen 24 Stunden gearbeitet wird. An dieser Voraussetzung fehlt es, wenn beispielsweise an Sonn- und Feiertagen in aller Regel keine Schichtarbeit anfällt oder die tägliche Arbeit, sei es auch nur in geringfügiger Form, unterbrochen wird. Unerheblich ist hingegen, in wie viele Schichten der 24-Stunden-Tag aufgeteilt wird oder ob in allen Schichten der Arbeitsanfall gleich groß ist und deshalb in jeder Schicht die gleiche Anzahl von Arbeitnehmern tätig ist (st. Rspr., BAG 24. März 2010 - 10 AZR 58/09 - Rn. 15, AP TVöD § 8 Nr. 11; vgl. 20. Januar 2010 - 10 AZR 990/08 - Rn. 12 ff., AP TVG § 1 Tarifverträge: Krankenanstalten Nr. 8; 24. September 2008 - 10 AZR 669/07 - Rn. 19 ff., BAGE 128, 29).

14

Dabei liegt eine Unterbrechung der Arbeit nicht nur bei völliger Arbeitsruhe vor, sondern auch dann, wenn Bereitschaftsdienst für alle Beschäftigten des Arbeitsbereichs, in dem der Arbeitnehmer tätig ist, angeordnet ist (BAG 24. September 2008 - 10 AZR 770/07 - Rn. 27 ff., BAGE 128, 42). Bereitschaftsdienst ist nach der tariflichen Regelung seinem Wesen nach eine Aufenthaltsbeschränkung, verbunden mit der Verpflichtung, bei Bedarf sofort tätig zu werden. Der Arbeitgeber darf Bereitschaftsdienst nur anordnen, wenn zu erwarten ist, dass zwar Arbeit anfällt, erfahrungsgemäß aber die Zeit ohne Arbeitsleistung überwiegt. Damit unterscheidet sich dieser Dienst von der vollen Arbeitstätigkeit, die von dem Arbeitnehmer eine ständige Aufmerksamkeit und Arbeitsleistung verlangt (BAG 28. Januar 2004 - 5 AZR 530/02 - zu III 2 der Gründe, BAGE 109, 254). Der Bereitschaftsdienst wird gesondert vergütet, und zwar zusätzlich zur regulären Vergütung (BAG 20. Januar 2010 - 10 AZR 990/08 - Rn. 18, AP TVG § 1 Tarifverträge: Krankenanstalten Nr. 8).

15

Hingegen führen Bereitschaftszeiten iSv. § 9 TVöD nicht zu einer Unterbrechung der Arbeit. Diese liegen innerhalb der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit und werden mit der regelmäßigen Vergütung entgolten. Der Beschäftigte muss damit zwar insgesamt keine höhere Arbeitsleistung erbringen, aber er muss dem Arbeitgeber für das vereinbarte monatliche Entgelt mehr Arbeits- und Anwesenheitszeiten für die Zeiten zur Verfügung stellen, in denen ein geringerer Arbeitsanfall vorliegt. Auch wenn nach dem äußeren Bild Bereitschaftsdienst und Bereitschaftszeiten häufig vergleichbar scheinen, bestehen Unterschiede in der Belastung. Arbeitnehmer, die Bereitschaftszeiten leisten, sind in stärkerem Maße an den Aufenthaltsort gebunden als Arbeitnehmer, die im Bereitschaftsdienst sind. Die Tarifvertragsparteien haben diese Unterschiede in der Intensität der Beanspruchung als unterschiedlich belastend angesehen und daher unterschiedlich ausgeglichen (BAG 24. September 2008 - 10 AZR 669/07 - Rn. 27 ff., BAGE 128, 29 [Rettungssanitäter]; 24. September 2008 - 10 AZR 939/07 - Rn. 32 ff. [Rettungsassistent]).

16

2. Eine für den Anspruch nach § 8 Abs. 5 Satz 1 TVöD schädliche Unterbrechung der Arbeit liegt auch dann vor, wenn der für alle Beschäftigten der Abteilung angeordnete Bereitschaftsdienst innerhalb einer Schicht liegt und vorher und nachher Vollarbeit erbracht wird. Entscheidend ist nach der tariflichen Regelung nicht, wann die Unterbrechung der Vollarbeit erfolgt, sondern dass für alle Beschäftigten der Abteilung eine solche Unterbrechung vorliegt.

17

Dass nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts in geringem Umfang auch geplante Operationen im Bereitschaftsdienst durchgeführt wurden, führt zu keinem anderen Ergebnis. Auch der Kläger hat nicht behauptet, dass die tariflichen Voraussetzungen für die Anordnung von Bereitschaftsdienst (§ 46 Nr. 18 TVöD-BT-V [Bund] iVm. § 45 Abs. 1 Satz 2 TVöD-BT-K) nicht vorgelegen hätten.

18

3. Entgegen der Auffassung des Klägers kommt es nicht auf seine Qualifikation und deren Wertigkeit im Vergleich zu einem „normalen“ Krankenpfleger oder einem Rettungssanitäter an. Maßgeblich ist vielmehr allein, ob im Arbeitsbereich Bereitschaftsdienst oder Bereitschaftszeiten iSv. § 9 TVöD geleistet werden. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ist Ersteres der Fall. Die vom Kläger herangezogene Rechtsprechung zu Bereitschaftszeiten der Rettungssanitäter bzw. Rettungsassistenten (BAG 24. September 2008 - 10 AZR 669/07 - Rn. 27 ff., BAGE 128, 29 [Rettungssanitäter]; 24. September 2008 - 10 AZR 939/07 - Rn. 32 ff. [Rettungsassistent]) ist auf den vorliegenden Fall deshalb nicht anwendbar.

19

4. Bei der Behauptung des Klägers, im Schichtdienst eingesetzte Ärzte würden die Zulage für ständige Wechselschichtarbeit erhalten, obwohl neben dem Frühdienst, dem Spätdienst und dem Nachtdienst Bereitschaftsdienst geleistet werde, handelt es sich um neuen Sachvortrag in der Revisionsinstanz, der gemäß § 559 ZPO keine Berücksichtigung finden kann.

20

II. Dementsprechend kann auch der Feststellungsantrag des Klägers keinen Erfolg haben.

21

III. Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.

        

    Mikosch    

        

    W. Reinfelder    

        

    Mestwerdt    

        

        

        

    D. Kiel    

        

    Walter Huber    

                 

(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

Tenor

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 23. Februar 2010 - 3 Sa 638/09 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über einen Anspruch des Klägers auf die tarifliche Zulage für ständige Wechselschichtarbeit.

2

Der Kläger ist seit dem 1. Juni 2000 bei der Beklagten in Vollzeit tätig. Auf das Arbeitsverhältnis findet aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) in der für den Bund geltenden Fassung Anwendung.

3

Der Kläger arbeitet als Fachpfleger für Anästhesie im Bundeswehrzentralkrankenhaus in Koblenz. In der Abteilung Anästhesie wird nach einem Schichtplan im 3-Schicht-Modell gearbeitet:

        

-       

Frühschicht von 7:00 Uhr bis 15:18 Uhr

        

-       

Spätschicht von 11:42 Uhr bis 20:00 Uhr

        

-       

Nachtschicht von 18:30 Uhr bis 7:30 Uhr

4

Für die Zeit von 0:00 Uhr bis 5:12 Uhr ist in der Nachtschicht für alle Beschäftigten in der Abteilung Bereitschaftsdienst angeordnet. Wer Nachtschicht hat, hat automatisch auch Bereitschaftsdienst, der gesondert vergütet wird. Daneben gibt es einen Rufdienst, der an keine Schicht gebunden ist. Die Schichtzeiten beruhen auf einer Dienstvereinbarung.

5

Bis einschließlich Februar 2008 zahlte die Beklagte dem Kläger die Zulage für ständige Wechselschichtarbeit in Höhe von 105,00 Euro monatlich, seither nur noch die Zulage für ständige Schichtarbeit in Höhe von 40,00 Euro monatlich.

6

§§ 7 und 8 TVöD in der gemäß § 46 Nr. 18 TVöD-BT-V(Bund) für die Bundeswehrkrankenhäuser anwendbaren Fassung des § 48 TVöD-BT-K lauten auszugsweise wie folgt:

        

„§ 7   

        

Sonderformen der Arbeit

        

(1)     

Wechselschichtarbeit ist die Arbeit nach einem Schichtplan/Dienstplan, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten vorsieht, bei denen die/der Beschäftigte längstens nach Ablauf eines Monats erneut zu mindestens zwei Nachtschichten herangezogen wird. Wechselschichten sind wechselnde Arbeitsschichten, in denen ununterbrochen bei Tag und Nacht, werktags, sonntags und feiertags gearbeitet wird. Nachtschichten sind Arbeitsschichten, die mindestens zwei Stunden Nachtarbeit umfassen.

        

...     

        

§ 8     

        

Ausgleich für Sonderformen der Arbeit

        

...     

        
        

(5)     

Beschäftigte, die ständig Wechselschichtarbeit leisten, erhalten eine Wechselschichtzulage von 105 Euro monatlich. Beschäftigte, die nicht ständig Wechselschichtarbeit leisten, erhalten eine Wechselschichtzulage von 0,63 Euro pro Stunde.

        

(6)     

Beschäftigte, die ständig Schichtarbeit leisten, erhalten eine Schichtzulage von 40 Euro monatlich. Beschäftigte, die nicht ständig Schichtarbeit leisten, erhalten eine Schichtzulage von 0,24 Euro pro Stunde.“

7

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, Bereitschaftsdienstzeiten innerhalb der Schicht stellten keine Unterbrechung der Wechselschichtarbeit dar. Ein Fachpfleger für Anästhesie stehe während des Bereitschaftsdienstes auf Abruf bereit und sei daher eher einem Rettungssanitäter als einem Krankenpfleger vergleichbar. Im Übrigen würden während der Bereitschaftsdienste nicht nur Notfälle behandelt, sondern es komme auch zu geplanten Operationen.

8

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

        

1.    

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.235,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach näherer Staffelung zu zahlen und

        

2.    

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm ab dem Monat Oktober 2009 eine Wechselschichtzulage von monatlich 105,00 Euro brutto zu zahlen.

9

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, Wechselschichtarbeit liege nicht vor, da eine Unterbrechung durch den Bereitschaftsdienst erfolge. Die verantwortungsvolle und wichtige Tätigkeit des Klägers ändere daran nichts. Die Zahlung in der Vergangenheit sei erfolgt, da man die Tariflage nicht richtig erkannt habe.

10

Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe

11

Die zulässige Revision ist unbegründet.

12

I. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung des Differenzbetrags zwischen der gezahlten Zulage für ständige Schichtarbeit und der Zulage für ständige Wechselschichtarbeit (§ 8 Abs. 5 TVöD iVm. § 46 Nr. 18 TVöD-BT-V [Bund], § 48 TVöD-BT-K), da er keine Wechselschichtarbeit im Tarifsinn leistet.

13

1. Wechselschichtarbeit im tariflichen Sinn liegt vor, wenn in dem Arbeitsbereich, in dem der Beschäftigte tätig ist, an allen Kalendertagen ununterbrochen 24 Stunden gearbeitet wird. An dieser Voraussetzung fehlt es, wenn beispielsweise an Sonn- und Feiertagen in aller Regel keine Schichtarbeit anfällt oder die tägliche Arbeit, sei es auch nur in geringfügiger Form, unterbrochen wird. Unerheblich ist hingegen, in wie viele Schichten der 24-Stunden-Tag aufgeteilt wird oder ob in allen Schichten der Arbeitsanfall gleich groß ist und deshalb in jeder Schicht die gleiche Anzahl von Arbeitnehmern tätig ist (st. Rspr., BAG 24. März 2010 - 10 AZR 58/09 - Rn. 15, AP TVöD § 8 Nr. 11; vgl. 20. Januar 2010 - 10 AZR 990/08 - Rn. 12 ff., AP TVG § 1 Tarifverträge: Krankenanstalten Nr. 8; 24. September 2008 - 10 AZR 669/07 - Rn. 19 ff., BAGE 128, 29).

14

Dabei liegt eine Unterbrechung der Arbeit nicht nur bei völliger Arbeitsruhe vor, sondern auch dann, wenn Bereitschaftsdienst für alle Beschäftigten des Arbeitsbereichs, in dem der Arbeitnehmer tätig ist, angeordnet ist (BAG 24. September 2008 - 10 AZR 770/07 - Rn. 27 ff., BAGE 128, 42). Bereitschaftsdienst ist nach der tariflichen Regelung seinem Wesen nach eine Aufenthaltsbeschränkung, verbunden mit der Verpflichtung, bei Bedarf sofort tätig zu werden. Der Arbeitgeber darf Bereitschaftsdienst nur anordnen, wenn zu erwarten ist, dass zwar Arbeit anfällt, erfahrungsgemäß aber die Zeit ohne Arbeitsleistung überwiegt. Damit unterscheidet sich dieser Dienst von der vollen Arbeitstätigkeit, die von dem Arbeitnehmer eine ständige Aufmerksamkeit und Arbeitsleistung verlangt (BAG 28. Januar 2004 - 5 AZR 530/02 - zu III 2 der Gründe, BAGE 109, 254). Der Bereitschaftsdienst wird gesondert vergütet, und zwar zusätzlich zur regulären Vergütung (BAG 20. Januar 2010 - 10 AZR 990/08 - Rn. 18, AP TVG § 1 Tarifverträge: Krankenanstalten Nr. 8).

15

Hingegen führen Bereitschaftszeiten iSv. § 9 TVöD nicht zu einer Unterbrechung der Arbeit. Diese liegen innerhalb der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit und werden mit der regelmäßigen Vergütung entgolten. Der Beschäftigte muss damit zwar insgesamt keine höhere Arbeitsleistung erbringen, aber er muss dem Arbeitgeber für das vereinbarte monatliche Entgelt mehr Arbeits- und Anwesenheitszeiten für die Zeiten zur Verfügung stellen, in denen ein geringerer Arbeitsanfall vorliegt. Auch wenn nach dem äußeren Bild Bereitschaftsdienst und Bereitschaftszeiten häufig vergleichbar scheinen, bestehen Unterschiede in der Belastung. Arbeitnehmer, die Bereitschaftszeiten leisten, sind in stärkerem Maße an den Aufenthaltsort gebunden als Arbeitnehmer, die im Bereitschaftsdienst sind. Die Tarifvertragsparteien haben diese Unterschiede in der Intensität der Beanspruchung als unterschiedlich belastend angesehen und daher unterschiedlich ausgeglichen (BAG 24. September 2008 - 10 AZR 669/07 - Rn. 27 ff., BAGE 128, 29 [Rettungssanitäter]; 24. September 2008 - 10 AZR 939/07 - Rn. 32 ff. [Rettungsassistent]).

16

2. Eine für den Anspruch nach § 8 Abs. 5 Satz 1 TVöD schädliche Unterbrechung der Arbeit liegt auch dann vor, wenn der für alle Beschäftigten der Abteilung angeordnete Bereitschaftsdienst innerhalb einer Schicht liegt und vorher und nachher Vollarbeit erbracht wird. Entscheidend ist nach der tariflichen Regelung nicht, wann die Unterbrechung der Vollarbeit erfolgt, sondern dass für alle Beschäftigten der Abteilung eine solche Unterbrechung vorliegt.

17

Dass nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts in geringem Umfang auch geplante Operationen im Bereitschaftsdienst durchgeführt wurden, führt zu keinem anderen Ergebnis. Auch der Kläger hat nicht behauptet, dass die tariflichen Voraussetzungen für die Anordnung von Bereitschaftsdienst (§ 46 Nr. 18 TVöD-BT-V [Bund] iVm. § 45 Abs. 1 Satz 2 TVöD-BT-K) nicht vorgelegen hätten.

18

3. Entgegen der Auffassung des Klägers kommt es nicht auf seine Qualifikation und deren Wertigkeit im Vergleich zu einem „normalen“ Krankenpfleger oder einem Rettungssanitäter an. Maßgeblich ist vielmehr allein, ob im Arbeitsbereich Bereitschaftsdienst oder Bereitschaftszeiten iSv. § 9 TVöD geleistet werden. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ist Ersteres der Fall. Die vom Kläger herangezogene Rechtsprechung zu Bereitschaftszeiten der Rettungssanitäter bzw. Rettungsassistenten (BAG 24. September 2008 - 10 AZR 669/07 - Rn. 27 ff., BAGE 128, 29 [Rettungssanitäter]; 24. September 2008 - 10 AZR 939/07 - Rn. 32 ff. [Rettungsassistent]) ist auf den vorliegenden Fall deshalb nicht anwendbar.

19

4. Bei der Behauptung des Klägers, im Schichtdienst eingesetzte Ärzte würden die Zulage für ständige Wechselschichtarbeit erhalten, obwohl neben dem Frühdienst, dem Spätdienst und dem Nachtdienst Bereitschaftsdienst geleistet werde, handelt es sich um neuen Sachvortrag in der Revisionsinstanz, der gemäß § 559 ZPO keine Berücksichtigung finden kann.

20

II. Dementsprechend kann auch der Feststellungsantrag des Klägers keinen Erfolg haben.

21

III. Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.

        

    Mikosch    

        

    W. Reinfelder    

        

    Mestwerdt    

        

        

        

    D. Kiel    

        

    Walter Huber    

                 

(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

(1) Jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer hat Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts mindestens in Höhe des Mindestlohns durch den Arbeitgeber.

(2) Die Höhe des Mindestlohns beträgt ab dem 1. Oktober 2022 brutto 12 Euro je Zeitstunde. Die Höhe des Mindestlohns kann auf Vorschlag einer ständigen Kommission der Tarifpartner (Mindestlohnkommission) durch Rechtsverordnung der Bundesregierung geändert werden.

(3) Die Regelungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes, des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und der auf ihrer Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen gehen den Regelungen dieses Gesetzes vor, soweit die Höhe der auf ihrer Grundlage festgesetzten Branchenmindestlöhne die Höhe des Mindestlohns nicht unterschreitet.

(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist. § 64 Abs. 3a ist entsprechend anzuwenden.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.

(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.

(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.

(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.

(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.