Die Arbeitgeberin betreibt ein Unternehmen der Express-Luftfracht mit mehreren Standorten in D . Der Betriebsrat ist das für den Gemeinschaftsbetrieb im K /B -Flughafen gewählte Gremium.

Die Arbeitgeberin schrieb am 14. Juli 2012 intern eine Stelle für einen „OPS Management – Specialist Teamleader (m/w) in der Abteilung Ramp“ am Standort Flughafen aus. Wegen der Einzelheiten der Stellenausschreibung wird auf die Kopie Bl. 12 d. A. Bezug genommen.

Auf die Stellenausschreibung bewarben sich mehrere interne Bewerber, die eine Beförderung anstrebten. Die Arbeitgeberin entschied sich für den externen Bewerber H . Sie unterrichte den Betriebsrat mit Schreiben vom 3. September 2012 über die beabsichtigte Einstellung von Herrn H und über seine Eingruppierung in die Gehaltsgruppe IV des Gehaltstarifvertrages für die kaufmännischen und technischen Angestellten in der Speditions-, Logistik- und Transportwirtschaft Nordrhein-Westfalens vom 3. Februar 2011. Gleichzeitig bat sie um Zustimmung zu der geplanten Maßnahme. Sie überließ dem Betriebsrat die Bewerbungsunterlagen. In dem Schreiben ist ausgeführt, dass Herr B diesen Antrag dem Gremium noch persönlich erläutern werde.

Herr B traf sich mit dem Betriebsrat am 7. und 12. September 2012.

Der Betriebsrat verweigerte mit Schreiben vom 7. September 2012 die Zustimmung.

Die Arbeitgeberin ersuchte den Betriebsrat erneut mit Schreiben vom vom 18. September 2012, wegen dessen Inhalt auf die Kopie Bl. 38 d.A. Bezug genommen wird, um Zustimmung zur Einstellung und vorgesehenen Eingruppierung von Herrn H .

Der Betriebsrat verweigerte seine Zustimmung wiederum mit Schreiben vom 24. September 2012 (Kopie Bl. 41 d. A.). Zur Begründung nahm er Bezug auf § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG. Da es geeignete interne Bewerber gäbe, könne der Einstellung eines externen Kandidaten nicht zugestimmt werden. Es entstünden Nachteile für die internen Bewerber, weil sie auf mehr Lohn für eine verantwortungsreichere Stelle verzichten müssten, wenn sie diese Stelle nicht ausüben könnten.

Die Arbeitgeberin ersuchte den Betriebsrat nochmals mit Schreiben vom 26. September 2012 zu der personellen Maßnahme. Gleichzeitig zeigte sie ihm die sofortige Umsetzung der Maßnahme zum 1. Oktober 2012 gemäß § 100 BetrVG ein.

Der Betriebsrat verweigerte mit Schreiben vom 28. September 2012 erneut seine Zustimmung und bestritt zudem die Dringlichkeit der Maßnahme. In dem mehrseitigen Schreiben führte er Widerspruchsgründe an, die in den Schreiben vom 7. September 2012 und 24. September 2012 nicht enthalten waren.

Mit den am 1. Oktober 2012 beim Arbeitsgericht eingereichten Anträgen verfolgt die Arbeitgeberin ihr Anliegen weiter.

Die Arbeitgeberin hat die Auffassung vertreten, die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung und vorgesehenen Eingruppierung von Herrn H gelte als erteilt, weil das Schreiben des Betriebsrats vom 7. September 2012 keinen Bezug zu den gesetzlich normierten Widerspruchsgründen aufweise. Jedenfalls liege kein Zustimmungsverweigerungsgrund vor. Die personelle Maßnahme sei aus sachlichen Gründen dringend erforderlich.

Ursprünglich hat die Arbeitgeberin die Anträge angekündigt,

1. die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zur Einstellung von Herrn D H in die Position eines Ops Management Specialist Teamleader in die Abteilung Ramp und die Eingruppierung in die Gehaltsgruppe IV des anwendbaren Gehaltstarifvertrages vom 03. Februar 2011 (Grade 9) zu ersetzen;

2. festzustellen, dass die personelle Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.

Die Arbeitgeberin hat zuletzt vor dem Arbeitsgericht beantragt,

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1. die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zur Einstellung von Herrn D H in die Position eines Ops Management Specialist Teamleader in die Abteilung Ramp und die Eingruppierung in die Gehaltsgruppe IV des anwendbaren Gehaltstarifvertrages für die kaufmännischen und technischen Angestellten in der Speditions-, Logistik- und Transportwirtschaft Nordrhein-Westfalen vom 03. Februar 2011 („Gehaltstarifvertrag“) zu ersetzen;
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2. festzustellen, dass die personelle Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.

Der Betriebsrat hat beantragt,

die Anträge zurückzuweisen.

Er hat die Ansicht geäußert, es liege schon keine wirksame Anhörung durch die Arbeitgeberin vor, weil es eine Abteilung Ramp nicht gebe. Es handele sich um einen Betriebsbereich, der in vier Abteilungen untergliedert sei. Er habe darüber unterrichtet werden müssen, welcher Abteilung Herr H zugeordnet werden sollte. Der Betriebsrat sei zudem nicht darüber unterrichtet worden, welche Tätigkeiten Herr H tatsächlich ausüben sollte. Wenn überhaupt, könne nur auf das Ersuchen der Arbeitgeberin vom 26. September 2012 und seinen Widerspruch vom 28. September 2012 abgestellt werden. Mit jeder Anhörung zur ein- und derselben Person erledige sich die vorangegangene Anhörung. Die Nichtberücksichtigung interner Mitarbeiter widerspreche der geltenden Richtlinie mit dem Namen „Career-Progression-Guideline“. Diese verpflichte die Arbeitgeberin, Mitarbeitern die Möglichkeit zu eröffnen, stellenbezogene Kompetenzen zu entwickeln und sich so dazu zu befähigen, innerhalb etablierter Stellenfamilien Positionen auf höherer Ebene auszufüllen.

Das Arbeitsgericht hat den Anträgen stattgegeben. Gegen den ihm am 4. September 2013 zugestellten erstinstanzlichen Beschluss hat der Betriebsrat am 4. Oktober 2013 Beschwerde eingelegt und diese am 4. November 2013 begründet.

Der Betriebsrat ist nach wie vor der Auffassung, er sei nicht ordnungsgemäß angehört worden. Es könne allenfalls auf das letzte Ersuchen der Arbeitgeberin abgestellt werden. Der geänderte Antrag der Arbeitgeberin zur Eingruppierung sei nur vorgetäuscht. Die Arbeitgeberin habe Herrn H stillschweigend in ihr System einer weiteren Unterteilung in Gradestufen aufgenommen. Bezüglich des Antrags zu 2) habe das Arbeitsgericht über einen Antrag entschieden, den die Arbeitgeberin so gar nicht gestellt habe. Der Antrag zu 2) habe sich auf Einstellung und Eingruppierung bezogen. Die Eilbedürftigkeit der Maßnahme sei nicht erkennbar.

Der Betriebsrat beantragt,

den Beschluss des Arbeitsgerichts Köln vom 09.07.2013 - 11 BV 237/12 abzuändern und die Anträge zurückzuweisen.

Die Arbeitgeberin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags den angefochtenen Beschluss. Maßgeblich sei die Unterrichtung des Betriebsrats vom 18. September 2012. Dieser habe der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß widersprochen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses, die im Beschwerdeverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

II.

1. Die Beschwerde des Betriebsrats ist zulässig. Sie ist gemäß § 87 Abs. 1 ArbGG statthaft und wurde gemäß §§ 87 Abs. 2, 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 und 5 ArbGG, §§ 519 und 520 ZPO frist- und formgerecht eingelegt und begründet.

2. Das Rechtsmittel ist unbegründet. Der Antrag zu 1) ist nach der gebotenen Auslegung dahingehend zu verstehen, dass er sich ursprünglich auf die Zustimmungsersuchen vom 3. September 2012, 18. September 2012 und 24. September 2012 bezog. Hiervon verfolgt die Arbeitgeberin in der Beschwerdeinstanz noch die Zustimmungsersuchen vom 18. September 2012 und 24. September 2012. In Übereinstimmung mit den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts war die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung und der vorgesehenen Eingruppierung von Herrn Hollendung aufgrund des Ersuchens der Arbeitgeberin vom 18. September 2012 zu ersetzen. Die Arbeitgeberin hat das Anhörungsverfahren ordnungsgemäß eingeleitet. Der Betriebsrat hat sich in seinem Widerspruchsschreiben vom 24. September 2012 nicht auf einen Widerspruchsgrund i.S.v. § 99 Abs. 2 BetrVG gestützt. Auf das Anhörungsschreiben vom 26. September 2012 und den Widerspruch des Betriebsrats vom 28. September 2012 kommt es danach nicht mehr an. Der Antrag zu 2) ist dahingehend auszulegen, dass er sich nur auf die Einstellung von Herrn H bezieht. Er ist begründet, weil die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.

a) Der Antrag zu 1) ist, soweit er sich auf die Einstellung von Herrn H bezieht, nach der gebotenen Auslegung begründet. Die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung von Herrn H war nach § 99 Abs. 4 BetrVG aufgrund des Zustimmungsersuchens der Arbeitgeberin vom 18. September 2012 zu ersetzen.

aa) Der Antrag zu 1) bedarf der Auslegung. Er ist dahingehend zu verstehen, dass die Arbeitgeberin nicht nur einen, sondern drei Streitgegenstände in das Verfahren eingeführt hat, von dem sie in der Beschwerdeinstanz noch zwei weiterverfolgt.

(1) Gegenstand eines Verfahrens auf Ersetzung der Zustimmung zu einer Einstellung oder Versetzung nach § 99 Abs. 4 BetrVG ist die Frage, ob die beabsichtigte personelle Maßnahme aufgrund eineskonkreten, an den Betriebsrat gerichteten Zustimmungsersuchens des Arbeitgebers angesichts der vom Betriebsrat vorgebrachten Verweigerungsgründe gegenwärtig und zukünftig als endgültige Maßnahme zulässig ist. Verfahrensgegenstand ist nicht, ob die Maßnahme im Zeitpunkt der Antragstellung durch den Arbeitgeber zulässig war (BAG 22. April 2010 – 2 AZR 491/09 – NZA 2010, 1235;16. Januar 2007 – 1 ABR 16/06 – AP § 99 BetrVG 1972 Einstellung Nr. 52;28. Februar 2006 – 1 ABR 1/05 – NZA 2006, 1178).

Der Arbeitgeber kann den Betriebsrat ggf. mehrmals hintereinander um Zustimmung zur Versetzung desselben Arbeitnehmers auf demselben (neuen) Arbeitsplatz ersuchen. Er kann dementsprechend mehrere Zustimmungsersetzungsverfahren - nacheinander oder auch zeitlich parallel, also schon vor dem rechtskräftigen Abschluss des zunächst eingeleiteten - bei Gericht anhängig machen. Diese haben trotz des gleichen Rechtsschutzziels prozessual unterschiedliche Gegenstände. Durch die rechtskräftige Ablehnung der Zustimmungsersetzung in einem vorangegangenen Verfahren ist der Ausgang eines weiteren Ersetzungsverfahrens nicht präjudiziert (BAG22. April 2010 – 2 AZR 491/09 – NZA 2010, 1235; 16. Januar 2007– 1 ABR 16/06 – AP § 99 BetrVG 1972 Einstellung Nr. 52).

Der Arbeitgeber ist allerdings nicht auf die Möglichkeit beschränkt, die Zustimmungsersetzung in mehreren einzelnen Beschlussverfahren zu betreiben. Er kann mehrere Streitgegenstände im Wege der objektiven Antragshäufung in einem Verfahren geltend machen. Eine mehrfache Antragstattgabe ist in allen Fällen ausgeschlossen. Die Gerichte dürfen mehreren auf das dasselbe Ziel gerichteten Begehren nur einmal entsprechen. Eine Doppelstattgabe wird dadurch vermieden, dass der antragstellende Arbeitgeber das Verhältnis der verschiedenen in das Verfahren eingeführten Streitgegenstände zueinander bestimmen muss (BAG 16. Januar 2007– 1 ABR 16/06 – AP § 99 BetrVG 1972 Einstellung Nr. 52).

Von der Frage, welchen Streitgegenstand der antragstellende Arbeitgeber in das Beschlussverfahren eingeführt hat, ist die Frage zu unterscheiden, welches rechtliche Schicksal ein Zustimmungsersuchen erfährt, wenn der Arbeitgeber – wie hier die Arbeitgeberin - an den Betriebsrat ein neues Zustimmungsersuchen mit dem gleichen Ziel (hier: Zustimmung zur Einstellung von Herrn H ) richtet.

Auch in diesem Fall ist zu unterscheiden:

Der Arbeitgeber kann mit dem neuen Zustimmungsersuchen die Rücknahme des ersten Antrags verbinden. Hat der Arbeitgeber ein an den Betriebsrat gerichtetes Ersuchen um Zustimmung zu einer Einstellung nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zurückgezogen, hat sich ein bei Gericht anhängiges Zustimmungsersetzungsbegehren objektiv erledigt(BAG 28. Februar 2006– 1 ABR 1/05 – NZA 2006, 1178).

Dies kann jedoch nur dann angenommen werden, wenn der Arbeitgeber gegenüber dem Betriebsrat die Rücknahme des ersten Zustimmungsersuchens erklärt hat. Ist dies nicht erfolgt, kann der Arbeitgeber beide Zustimmungsersuchen gerichtlich weiterverfolgen. Hiervon ist das BAG in der Entscheidung vom 16. Januar 2007 ( – 1 ABR 16/06 – AP § 99 BetrVG 1972 Einstellung Nr. 52) ausgegangen. In dem zugrunde liegenden Fall hatte der Arbeitgeber den Betriebsrat mit Schreiben vom 20. Februar 2004 und 10. Dezember 2004 um Zustimmung zu Versetzungen gebeten. Nachdem der Betriebsrat seine Zustimmung verweigert hatte, leitete der Arbeitgeber zwei Beschlussverfahren ein, die das BAG miteinander verbunden hat. In den Gründen setzt sich das BAG nicht ausdrücklich mit der Frage auseinander, ob der Arbeitgeber mit dem zweiten Zustimmungsersuchen konkludent das erste Zustimmungsersuchen gegenüber dem Betriebsrat zurückgenommen hat. Der 1. Senat hebt vielmehr hervor, dass der Arbeitgeber seine Absicht, die Versetzungen auf der Grundlage des Ersuchens vom 20. Februar 2004 durchzuführen, zu keiner Zeit aufgegeben habe.

Hat das Gericht bei der Entscheidung über eine Klage versehentlich einen Antrag übergangen, so kann das Versehen nur durch eine Ergänzung des Urteils nach § 321 ZPO korrigiert werden, die innerhalb der Zweiwochenfrist des § 321 Abs. 2 ZPO beantragt werden muss. Mit Ablauf der Frist entfällt die Rechtshängigkeit der Klage, soweit diese Gegenstand des übergangenen Antrags gewesen ist (vgl. BAG 26. Juni 2008 – 6 AZN 1161/07 – NZA 2008, 1028; BGH 16. Februar 2005 – VIII ZR 133/04 – NJW-RR 2005, 790).

§ 321 ZPO ist auch im Beschlussverfahren anwendbar(BAG 21. Juni 1957 – 1 ABR 1/56 – BAGE 4, 268; GMP/Matthes/Spinner § 80 ArbGG Rn. 43).

(2) Nach diesen Grundsätzen ist der Antrag zu 1) dahingehend zu verstehen, dass die Arbeitgeberin nicht nur einen, sondern drei Streitgegenstände in das Verfahren eingeführt hat, von dem sie in der Beschwerdeinstanz noch zwei weiterverfolgt.

Für diese Annahme ist maßgeblich, dass die Arbeitgeberin Zustimmungsersuchen vom 3. September 2012, 18. September 2012 und 24. September 2012 an den Betriebsrat gerichtet hat. Die Stellung des zweiten und dritten Antrags gegenüber dem Betriebsrat kann nicht als konkludente Rücknahme des jeweils vorhergehenden Zustimmungsersuchens verstanden werden. Die Arbeitgeberin hat zu keiner Zeit gegenüber dem Betriebsrat ihre Absicht, die Einstellung von Herrn H schon aufgrund der Ersuchen vom 3. September 2012 bzw. 18. September 2012 vorzunehmen, aufgegeben.

Die Arbeitgeberin hat auch alle drei Zustimmungsersuchen und damit drei Streitgegenstände in das arbeitsgerichtliche Verfahren eingeführt. Dem steht nicht entgegen, dass sie nur einen Antrag formuliert hat. Dieser ist dahingehend auszulegen, dass er sich ursprünglich auf alle drei Zustimmungsersuchen bezogen hat. Dies folgt daraus, dass die Arbeitgeberin in der Antragschrift den gesamten Verlauf unter Einbeziehung aller Ersuchen dargestellt und auch alle maßgeblichen Schreiben beigefügt hat.

Das Verhältnis der ursprünglich mit dem Antrag zu 1) in das Verfahren eingeführten drei Streitgegenstände ergibt sich aus der zeitlichen Reihenfolge der Schreiben, mit denen die Arbeitgeberin den Betriebsrat um Zustimmung ersucht hat. Danach sollte es zunächst auf das Schreiben vom 3. September 2012, danach auf das Schreiben vom 18. September 2012 und zuletzt auf das Schreiben vom 24. September 2012 ankommen.

Allerdings war im Beschwerdeverfahren nur noch über die Zustimmungsersuchen vom 18. September 2012 und 24. September 2012 zu entscheiden.

Dies folgt bereits daraus, dass das Arbeitsgericht zu dem sich auf das Zustimmungsersuchen vom 3. September 2012 beziehenden Antrag zwar Ausführungen gemacht, aber nicht über ihn entschieden hat. Denn es hat dem Antrag zu 1) der Arbeitgeberin vollständig stattgegeben, obwohl auf Basis der Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts eine teilweise Abweisung und eine teilweise Stattgabe angezeigt gewesen wären. Da die Arbeitgeberin beim Arbeitsgericht keinen Ergänzungsantrag gestellt hat, ist die Rechtshängigkeit des sich auf das Zustimmungsersuchen vom 3. September 2012 beziehenden Antrags entfallen. Nur ergänzend wird darauf verwiesen, dass die Arbeitgeberin in ihren zweitinstanzlichen Stellungnahmen nicht (mehr) geltend macht hat, die Zustimmung des Betriebsrats sei aufgrund ihres Ersuchens vom 3. September 2012 zu ersetzen.

bb) Die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung von Herrn H war aufgrund des Ersuchens der Arbeitgeberin vom 18. September 2012 zu ersetzen. Dies hat das Arbeitsgericht zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen erkannt.

(1) Die Arbeitgeberin hat das Anhörungsverfahren ordnungsgemäß eingeleitet.

Die Zustimmung des Betriebsrats kann von den Gerichten nur ersetzt werden, wenn der Arbeitgeber die Anforderungen des § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG erfüllt hat(BAG 14. Dezember 2004 – 1 ABR 55/03 – BAGE 113, 109; 10. November 1992 – 1 ABR 21/92 – BAGE 71, 337).

Die Unterrichtungs- und Vorlagepflicht nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG dient dazu, dem Betriebsrat die Informationen zu verschaffen, die er benötigt, um sein Recht zur Stellungnahme nach § 99 Abs. 2 BetrVG sachgerecht ausüben zu können. Der Umfang der vom Arbeitgeber geforderten Unterrichtung des Betriebsrats bestimmt sich damit nach dem Zweck der Beteiligung an der jeweiligen personellen Maßnahme. Der Arbeitgeber muss den Betriebsrat so unterrichten, dass dieser aufgrund der mitgeteilten Tatsachen in die Lage versetzt wird zu prüfen, ob einer der in § 99 Abs. 2 BetrVG genannten Zustimmungsverweigerungsgründe vorliegt(BAG 9. März 2011 – 7 ABR 137/09 – NZA 2011, 871; 27. Oktober 2010 - 7 ABR 36/09 - NZA 2011, 527).

Durfte der Arbeitgeber davon ausgehen, den Betriebsrat vollständig unterrichtet zu haben, kann es Sache des Betriebsrats sein, innerhalb der Frist um Vervollständigung der Auskünfte zu bitten. Unterlässt er dies, kann er sich im gerichtlichen Verfahren auf eine unzureichende Unterrichtung nicht mehr berufen (BAG 9. März 2011 – 7 ABR 137/09 – NZA 2011, 871; 10. August 1993 – 1 ABR 22/93 – NZA 1994, 187).

Den dargestellten Voraussetzungen ist die Mitteilung der Arbeitgeberin vom 18. September 2012 an den Betriebsrat gerecht geworden. In dem Anhörungsschreiben sind alle relevanten Mitteilungen zu der ausgeschriebenen Stelle enthalten. Darüber hinaus war dem Betriebsrat die Ausschreibung bekannt. Die Arbeitgeberin hat den Betriebsrat über den ausgewählten Bewerber und die Gründe für die Nichtberücksichtigung der internen Bewerber informiert.

Der Hinweis des Betriebsrats, die Anhörung sei unvollständig, weil es die von der Arbeitgeberin genannte Abteilung Ramp gar nicht gebe, führt zu keiner anderen Betrachtung. Er trifft bereits nach dem eigenen Vorbringen des Betriebsrats nicht zu. So hat er im Schriftsatz vom 22. Februar 2013 selbst geltend gemacht, dass es sich bei der Ramp im Betrieb der Arbeitgeberin um einen Betriebsbereich handele, der in vier Abteilungen untergliedert sei. Darüber hinaus hat der Betriebsrat selbst ein Organigramm für die Abteilung Ramp vorgelegt.

Soweit der Betriebsrat geltend machen will, die Arbeitgeberin habe näher konkretisieren müssen, in welchem Bereich der Abteilung Ramp Herr H eingesetzt werden sollte, ist dem nicht zu folgen. Mit der Unterrichtung über den geplanten Einsatz konnte sich der Betriebsrat ein ausreichendes Bild über das zukünftige Tätigkeitsfeld des Mitarbeiters machen. Zutreffend hat das Arbeitsgericht darauf verwiesen, dass er auf diesen Aspekt im Rahmen des außergerichtlichen Verfahrens nicht eingegangen ist und der Arbeitgeberin somit zu verstehen gegeben hat, er wisse (ebenso wie die internen Bewerber) genau, wie die zu besetzende Stelle ausgestaltet sein sollte.

(2) Der Betriebsrat hat sich in seinem Widerspruchsschreiben vom 24. September 2012 nicht auf einen Widerspruchsgrund i.S.v. § 99 Abs. 2 BetrVG gestützt. Der von ihm geltend gemachte Zustimmungsverweigerungsgrund nach § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG liegt nicht vor.

Der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG erfordert die durch Tatsachen begründete Besorgnis, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt wäre. Sonstige Nachteile im Sinne der Vorschrift sind nicht unerhebliche Verschlechterungen in der tatsächlichen oder rechtlichen Stellung eines Arbeitnehmers. Dazu muss entweder ein Rechtsanspruch oder zumindest eine rechtlich erhebliche Anwartschaft auf die erstrebte Veränderung bestehen. Der Verlust einer Chance oder die Nichterfüllung der bloßen Erwartung eines Arbeitnehmers, selbst den anderweit besetzten Arbeitsplatz zu erhalten, genügt nicht (BAG 17. Juni 2008 – 1 ABR 20/07 – BAGE 127, 51; 26. Oktober 2004 - 1 ABR 45/03 - BAGE 112, 251).

Danach besteht der Zustimmungsverweigerungsgrund nach § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG schon deswegen nicht, weil es sich für alle internen Bewerber um eine Beförderungsstelle gehandelt hat. Es ist nicht ersichtlich, dass auch nur einer der internen Bewerber einen Rechtsanspruch oder jedenfalls eine rechtserhebliche Anwartschaft auf die Stelle hatte. Wie bereits das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, ergibt sich eine derartige Rechtsposition nicht aus der Regelung zur innerbetrieblichen Entwicklung.

cc) Das Zustimmungsersuchen hat sich nicht durch Zeitablauf erledigt. Die Arbeitgeberin war nicht gehalten, den Betriebsrat nach sechs Monaten erneut zu beteiligen. Dem steht nicht entgegen, dass Herr H zunächst für sechs Monate ein befristetes Probearbeitsverhältnis erhalten sollte.

Zwar ist der Betriebsrat grundsätzlich nach § 99 BetrVG erneut zu beteiligen, wenn ein befristetes Arbeitsverhältnis verlängert oder in ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit umgewandelt wird. Dies gilt indes nicht, wenn – wie hier - ein befristetes Probearbeitsverhältnis nach Ablauf der Probezeit in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis umgewandelt wird, sofern dem Betriebsrat vor der Einstellung zur Probe mitgeteilt worden ist, der Arbeitnehmer solle bei Bewährung auf unbestimmte Zeit weiterbeschäftigt werden (BAG7. August 1990 – 1 ABR 68/89 – BAGE 65, 329).

dd) Auf das Anhörungsschreiben vom 26. September 2012 und den Widerspruch des Betriebsrats vom 28. September 2012 kommt es danach nicht mehr an.

Die in dem Schreiben vom 28. September 2012 aufgeführten Widerspruchsgründe waren nicht zu berücksichtigen, weil nur die in dem konkreten Widerspruchsschreiben genannten Gründe zu berücksichtigen sind (BAG 17. Juni 2008 – 1 ABR 20/07 – BAGE 127, 51).

b) Der Antrag zu 1) ist auch insoweit begründet, als er sich auf die Eingruppierung von Herrn H bezieht.

Der Betriebsrat hat keine Einwände gegen die vorgesehene Eingruppierung in die Gehaltsgruppe IV vorgebracht. Sie sind auch nicht ersichtlich.

Soweit sich der Betriebsrat dagegen gewandt hat, dass die Arbeitgeberin eine zusätzliche Einstufung von Herrn H in „Grade 9“ vornehmen wollte, hat sich dieser Punkt dadurch erledigt, dass die Arbeitgeberin ihren Antrag bereits erstinstanzlich beschränkt hat.

Der Betriebsrat macht ohne Erfolg geltend, dass der geänderte Antrag nur vorgetäuscht sei und die Arbeitgeberin tatsächlich ein Grade-System anwende. Selbst wenn dem so wäre, wäre die Eingruppierung von Herrn H in die Gehaltsgruppe IV des Tarifvertrages, über die das Gericht zu entscheiden hatte, nicht unzutreffend.

c) Der Antrag zu 2) ist nach der gebotenen Auslegung begründet.

aa) Der Antrag zu 2) ist dahingehend auszulegen, dass er sich nur auf die Einstellung von Herrn H bezieht.

Hiervon ist das Arbeitsgericht zu Recht ausgegangen. Dies ergibt sich bereits daraus, dass nur die Einstellung, nicht aber die Eingruppierung, aus sachlichen Gründen dringend erforderlich sein kann. Vor diesem Hintergrund hat sich der Antrag der Arbeitgeberin an den Betriebsrat ausweislich der Betreffzeile auch nur auf die vorläufige Einstellung, nicht aber auf die vorläufige Eingruppierung von Herrn H bezogen. Nichts anderes wollte die Arbeitgeberin ersichtlich mit ihrem Antrag zu 2) geltend machen.

Selbst wenn dies anders zu betrachten gewesen wäre, hätte das Arbeitsgericht entgegen der Auffassung des Betriebsrats nicht etwa über einen nicht gestellten Antrag, sondern nur über einen Teil des Antrags entschieden. Dann wäre die Arbeitgeberin beschwert gewesen und nicht der Betriebsrat. Von der aufgezeigten Möglichkeit, einen Ergänzungsbeschluss zu beantragen, hat die Arbeitgeberin auch bezüglich des Antrags zu 2) aus guten Gründen keinen Gebrauch gemacht.

bb) Der Antrag zu 2) ist begründet, weil die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war (§ 100 Abs. 2 S. 3 BetrVG).

Der Feststellungsantrag des Arbeitgebers ist nur dann als unbegründet abzuweisen, wenn die Maßnahme offensichtlich aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich war (BAG 18. Oktober 1988 – 1 ABR 36/87 – NZA 1989, 183; Fitting § 100 BetrVG Rn 13).

Die sofortige Einstellung von Herrn H war nach diesen Grundsätzen zulässig. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Maßnahme offensichtlich aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich war. Vielmehr hat die Arbeitgeberin in dem Schreiben vom26. September 2012 dargelegt, dass verschiedene Aufgaben dringend zu erledigen waren.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Beschluss ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 92a ArbGG verwiesen.

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(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt. (2) Die Berufungsschrift muss enthalten:1.die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;2.die Erklärung, dass gegen dieses Urtei

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Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 99 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen

(1) In Unternehmen mit in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern hat der Arbeitgeber den Betriebsrat vor jeder Einstellung, Eingruppierung, Umgruppierung und Versetzung zu unterrichten, ihm die erforderlichen Bewerbungsunterlagen vorzulegen und Auskunft über die Person der Beteiligten zu geben; er hat dem Betriebsrat unter Vorlage der erforderlichen Unterlagen Auskunft über die Auswirkungen der geplanten Maßnahme zu geben und die Zustimmung des Betriebsrats zu der geplanten Maßnahme einzuholen. Bei Einstellungen und Versetzungen hat der Arbeitgeber insbesondere den in Aussicht genommenen Arbeitsplatz und die vorgesehene Eingruppierung mitzuteilen. Die Mitglieder des Betriebsrats sind verpflichtet, über die ihnen im Rahmen der personellen Maßnahmen nach den Sätzen 1 und 2 bekanntgewordenen persönlichen Verhältnisse und Angelegenheiten der Arbeitnehmer, die ihrer Bedeutung oder ihrem Inhalt nach einer vertraulichen Behandlung bedürfen, Stillschweigen zu bewahren; § 79 Abs. 1 Satz 2 bis 4 gilt entsprechend.

(2) Der Betriebsrat kann die Zustimmung verweigern, wenn

1.: die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Unfallverhütungsvorschrift oder gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung oder gegen eine gerichtliche Entscheidung oder eine behördliche Anordnung verstoßen würde,
2.: die personelle Maßnahme gegen eine Richtlinie nach § 95 verstoßen würde,
3.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist; als Nachteil gilt bei unbefristeter Einstellung auch die Nichtberücksichtigung eines gleich geeigneten befristet Beschäftigten,
4.: der betroffene Arbeitnehmer durch die personelle Maßnahme benachteiligt wird, ohne dass dies aus betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist,
5.: eine nach § 93 erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist oder
6.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass der für die personelle Maßnahme in Aussicht genommene Bewerber oder Arbeitnehmer den Betriebsfrieden durch gesetzwidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der in § 75 Abs. 1 enthaltenen Grundsätze, insbesondere durch rassistische oder fremdenfeindliche Betätigung, stören werde.

(3) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so hat er dies unter Angabe von Gründen innerhalb einer Woche nach Unterrichtung durch den Arbeitgeber diesem schriftlich mitzuteilen. Teilt der Betriebsrat dem Arbeitgeber die Verweigerung seiner Zustimmung nicht innerhalb der Frist schriftlich mit, so gilt die Zustimmung als erteilt.

(4) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung zu ersetzen.

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 100 Vorläufige personelle Maßnahmen

(2) Der Arbeitgeber hat den Betriebsrat unverzüglich von der vorläufigen personellen Maßnahme zu unterrichten. Bestreitet der Betriebsrat, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist, so hat er dies dem Arbeitgeber unverzüglich mitzuteilen. In diesem Fall darf der Arbeitgeber die vorläufige personelle Maßnahme nur aufrechterhalten, wenn er innerhalb von drei Tagen beim Arbeitsgericht die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats und die Feststellung beantragt, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.

(3) Lehnt das Gericht durch rechtskräftige Entscheidung die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats ab oder stellt es rechtskräftig fest, dass offensichtlich die Maßnahme aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich war, so endet die vorläufige personelle Maßnahme mit Ablauf von zwei Wochen nach Rechtskraft der Entscheidung. Von diesem Zeitpunkt an darf die personelle Maßnahme nicht aufrechterhalten werden.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 87 Grundsatz

(1) Gegen die das Verfahren beendenden Beschlüsse der Arbeitsgerichte findet die Beschwerde an das Landesarbeitsgericht statt.

(2) Für das Beschwerdeverfahren gelten die für das Berufungsverfahren maßgebenden Vorschriften sowie die Vorschrift des § 85 über die Zwangsvollstreckung entsprechend, soweit sich aus den §§ 88 bis 91 nichts anderes ergibt. Für die Vertretung der Beteiligten gilt § 11 Abs. 1 bis 3 und 5 entsprechend. Der Antrag kann jederzeit mit Zustimmung der anderen Beteiligten zurückgenommen werden; § 81 Abs. 2 Satz 2 und 3 und Absatz 3 ist entsprechend anzuwenden.

(3) In erster Instanz zu Recht zurückgewiesenes Vorbringen bleibt ausgeschlossen. Neues Vorbringen, das im ersten Rechtszug entgegen einer hierfür nach § 83 Abs. 1a gesetzten Frist nicht vorgebracht wurde, kann zurückgewiesen werden, wenn seine Zulassung nach der freien Überzeugung des Landesarbeitsgerichts die Erledigung des Beschlussverfahrens verzögern würde und der Beteiligte die Verzögerung nicht genügend entschuldigt. Soweit neues Vorbringen nach Satz 2 zulässig ist, muss es der Beschwerdeführer in der Beschwerdebegründung, der Beschwerdegegner in der Beschwerdebeantwortung vortragen. Wird es später vorgebracht, kann es zurückgewiesen werden, wenn die Möglichkeit es vorzutragen vor der Beschwerdebegründung oder der Beschwerdebeantwortung entstanden ist und das verspätete Vorbringen nach der freien Überzeugung des Landesarbeitsgerichts die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und auf dem Verschulden des Beteiligten beruht.

(4) Die Einlegung der Beschwerde hat aufschiebende Wirkung; § 85 Abs. 1 Satz 2 bleibt unberührt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 519 Berufungsschrift

(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt.

(2) Die Berufungsschrift muss enthalten:

1.: die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;
2.: die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde.

(3) Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

(4) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsschrift anzuwenden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 520 Berufungsbegründung

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.

(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.

(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:

1.: die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);
2.: die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt;
3.: die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
4.: die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.

(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:

1.: die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt;
2.: eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 99 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen

(2) Der Betriebsrat kann die Zustimmung verweigern, wenn

1.: die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Unfallverhütungsvorschrift oder gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung oder gegen eine gerichtliche Entscheidung oder eine behördliche Anordnung verstoßen würde,
2.: die personelle Maßnahme gegen eine Richtlinie nach § 95 verstoßen würde,
3.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist; als Nachteil gilt bei unbefristeter Einstellung auch die Nichtberücksichtigung eines gleich geeigneten befristet Beschäftigten,
4.: der betroffene Arbeitnehmer durch die personelle Maßnahme benachteiligt wird, ohne dass dies aus betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist,
5.: eine nach § 93 erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist oder
6.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass der für die personelle Maßnahme in Aussicht genommene Bewerber oder Arbeitnehmer den Betriebsfrieden durch gesetzwidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der in § 75 Abs. 1 enthaltenen Grundsätze, insbesondere durch rassistische oder fremdenfeindliche Betätigung, stören werde.

(4) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung zu ersetzen.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 22. Apr. 2010 - 2 AZR 491/09

Tenor

: 1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 21. Januar 2009 - 12 Sa 1590/08 - wird zurückgewiesen, soweit dieses die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Duisburg vom 24. Juli 2008 - 1 Ca 671/08 - zu Ziff. 2 zurückgewiesen hat.

: 2. Im Übrigen wird auf die Revision der Beklagten das Urteil des Landesarbeitsgerichts aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1: Die Klägerin macht die Unwirksamkeit einer unter Vorbehalt angenommenen Änderungskündigung und einer Versetzung geltend.

2: Die Klägerin trat im Jahre 1995 in die Dienste der Rechtsvorgängerin der Beklagten. Als Dienstorte wurden Duisburg und ggf. Köln vereinbart. Seit dem 1. Januar 2002 arbeitete die Klägerin in häuslicher Telearbeit an ihrem Wohnort (zuletzt in L) und fuhr hin und wieder zum Büro der Beklagten nach Duisburg, manchmal auch nach Frankfurt am Main. Die Fahrzeiten nach Frankfurt wurden vergütet.

3: Am 12. Februar 2008 hörte die Beklagte im Rahmen einer Neuordnung ihres Geschäftsbetriebs den für die Betriebe Köln und Duisburg gebildeten Betriebsrat zu einer beabsichtigten Änderungskündigung an und beantragte zugleich, der Versetzung der Klägerin nach Frankfurt am Main zuzustimmen. Der Betriebsrat widersprach der beabsichtigten Änderungskündigung.

4: Mit Schreiben vom 29. Februar 2008 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien ordentlich zum 30. September 2008 und bot der Klägerin gleichzeitig an, es ab dem 1. Oktober 2008 zu ansonsten gleichen Arbeitsbedingungen mit dem Arbeitsort Frankfurt am Main fortzusetzen. Die Klägerin nahm das Angebot unter Vorbehalt an.

5: Am 30. Mai 2008 sprach die Beklagte gegenüber der Klägerin eine Versetzung nach Frankfurt am Main mit Wirkung zum 1. Oktober 2008 aus.

6: Da der Betriebsrat auch die Zustimmung zur Versetzung der Klägerin verweigert hatte, beantragte die Beklagte beim Arbeitsgericht Duisburg festzustellen, dass die Zustimmung als erteilt gelte, hilfsweise, die Zustimmung zu ersetzen. Durch Beschluss vom 11. September 2009 wurden die Anträge vom Arbeitsgericht Duisburg zurückgewiesen (- 1 BV 56/08 -). Die von der Beklagten hiergegen eingelegte Beschwerde wies das Landesarbeitsgericht Düsseldorf durch mittlerweile rechtskräftigen Beschluss vom 14. Januar 2009 zurück.

7: Mit der Klage macht die Klägerin die Sozialwidrigkeit der Änderungskündigung geltend. Außerdem stehe der Wirksamkeit der Änderungskündigung entgegen, dass sie auf eine Maßnahme (Versetzung) gerichtet sei, von der rechtskräftig feststehe, dass sie nicht mehr umgesetzt werden könne.

8

: Die Klägerin hat beantragt

	1.	festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen gemäß Änderungskündigung vom 29. Februar 2008 sozial ungerechtfertigt ist und das Arbeitsverhältnis unverändert fortbesteht,
	2.	festzustellen, dass die Versetzung vom 30. Mai 2008 unwirksam ist.

9: Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Versetzung sei durch ihr Direktionsrecht gedeckt, jedenfalls aber sei die Änderungskündigung sozial gerechtfertigt. Dass die Zustimmung zur Versetzung vom Betriebsrat verweigert und die Ersetzung der Zustimmung rechtskräftig abgelehnt worden sei, stehe der Wirksamkeit der Änderungskündigung ebenso wenig im Wege wie der individualrechtlichen Wirksamkeit der Versetzung.

10: Das Arbeitsgericht hat nach den Klageanträgen erkannt. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Bundesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klagabweisungsantrag weiter.

11

: Nach Zurückweisung der Berufung hat die Beklagte erneut die Zustimmung des Betriebsrats zur Versetzung der Klägerin nach Frankfurt am Main beantragt. Der Betriebsrat hat die Zustimmung verweigert. Daraufhin hat die Beklagte die Ersetzung der Zustimmung durch das Arbeitsgericht beantragt. Der Antrag wurde zurückgewiesen. Über die dagegen von der Beklagten eingelegte Beschwerde ist noch nicht entschieden.

Entscheidungsgründe

12: Die Revision ist unbegründet, soweit es die Entscheidung über die Versetzung betrifft (I.). Im Übrigen ist sie begründet und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (II.).

13: I. Die gegen die Versetzung gerichtete Klage ist begründet. Das haben die Vorinstanzen zu Recht erkannt. Die von der Beklagten ohne die erforderliche Zustimmung des Betriebsrats ausgesprochene Versetzung ist auch individualrechtlich unwirksam (vgl. Senat 5. April 2001 - 2 AZR 580/99 - zu II 2 c cc (2) der Gründe mwN, BAGE 97, 276). Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei einer Versetzung dient neben dem Schutz der Belegschaft dem Schutz des von der Maßnahme betroffenen Arbeitnehmers (Senat 5. April 2001 - 2 AZR 580/99 - aaO). Der Arbeitnehmer hat beim Fehlen der Zustimmung des Betriebsrats das Recht, die Arbeit zu den geänderten Bedingungen zu verweigern (BAG 29. September 2004 - 1 AZR 473/03 - zu II 4 b der Gründe mwN).

14: II. Ob die Änderungskündigung unwirksam ist, steht dagegen noch nicht fest. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts ist die Änderungskündigung nicht schon deshalb unwirksam, weil die Versetzung nicht die Zustimmung des Betriebsrats fand und diese auch nicht ersetzt wurde.

15: 1. Für eine Änderungskündigung zum Zwecke der Versetzung ist die Zustimmung des Betriebsrats zur Versetzung oder ihre gerichtliche Ersetzung als solche keine Wirksamkeitsvoraussetzung (Senat 30. September 1993 - 2 AZR 283/93 - BAGE 74, 291; zur Umgruppierung: Senat 28. August 2008 - 2 AZR 967/06 - BAGE 127, 342; zur Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG: Senat 17. Juni 1998 - 2 AZR 336/97 - BAGE 89, 149). Die §§ 99 ff. BetrVG enthalten im Unterschied zu § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG keine ausdrückliche Regelung des Inhalts, dass eine mitbestimmungswidrig durchgeführte Versetzung mit der Unwirksamkeit der zu ihrer Durchsetzung ausgesprochenen Änderungskündigung einherginge. Würde man dies anders beurteilen, so würden außerdem Änderungskündigungen in einem vom Gesetz nicht angeordneten Ausmaß erschwert und wären schon wegen der möglichen Dauer eines Zustimmungsersetzungsverfahrens keine angemessene Gestaltungsmöglichkeit zur Anpassung von Arbeitsverhältnissen an geänderte betriebliche Gegebenheiten. Die Regelung des § 2 KSchG zeigt jedoch, dass dem Arbeitgeber vom Gesetz eine realisierbare Möglichkeit der Änderungskündigung gegeben werden sollte. Schließlich kann die Änderungskündigung auch nicht als schwebend unwirksam angesehen werden. Die Kündigung als einseitige Gestaltungserklärung verträgt einen solchen Zustand der rechtlichen Ungewissheit nicht (Senat 30. September 1993 - 2 AZR 283/93 - aaO; Preis Prinzipien des Kündigungsrechts bei Arbeitsverhältnissen S. 344 f.).

16: 2. Entgegen einer in Rechtsprechung und Schrifttum mit unterschiedlichen Ansätzen vertretenen Auffassung (vgl. Hessisches LAG 1. Juni 2006 - 9 Sa 1743/05 -; KR/Rost 9. Aufl. § 2 KSchG Rn. 141; ähnlich KDZ/Zwanziger 7. Aufl. Rn. 188 zu § 2 KSchG; DKK/Bachner BetrVG 12. Aufl. § 99 Rn. 219; APS/Künzl 3. Aufl. § 2 KSchG Rn. 158f.; Löwisch-Spinner 9. Aufl. Rn. 112 zu § 2 KSchG; HaKo-Pfeiffer 3. Aufl. § 2 Rn. 70; v. Hoyningen-Huene/Linck 14. Aufl. § 2 Rn. 203; Berkowsky NZA 2010, 250) ist an der Trennung zwischen dem betriebsverfassungsrechtlichen Schicksal der Versetzung und den Wirksamkeitsvoraussetzungen der Kündigung auch für den hier gegebenen Fall festzuhalten, dass die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zu der Versetzung, deren Ermöglichung Gegenstand der Änderungskündigung ist, gerichtlich nicht ersetzt worden und die entsprechende Entscheidung rechtskräftig ist. Durch die rechtskräftige Abweisung eines Antrags auf Ersetzung der vom Betriebsrat verweigerten Zustimmung wird die Ausführung der mit der Änderungskündigung beabsichtigten Vertragsänderung nicht dauernd unmöglich iSv. § 275 Abs. 1 BGB(dies noch in Betracht ziehend Senat 30. September 1993 - 2 AZR 283/93 - zu B I 3 e ff der Gründe, BAGE 74, 291; offen gelassen von Senat 28. August 2008 - 2 AZR 967/06 - BAGE 127, 342).

17: a) Gegenstand eines Verfahrens auf Ersetzung der Zustimmung zu einer Einstellung oder Versetzung nach § 99 Abs. 4 BetrVG ist die Frage, ob die beabsichtigte personelle Maßnahme aufgrund eines konkreten, an den Betriebsrat gerichteten Zustimmungsersuchens des Arbeitgebers angesichts der vom Betriebsrat vorgebrachten Verweigerungsgründe gegenwärtig und zukünftig als endgültige Maßnahme zulässig ist. Verfahrensgegenstand ist nicht, ob die Maßnahme im Zeitpunkt der Antragstellung durch den Arbeitgeber zulässig war (28. Februar 2006 - 1 ABR 1/05 - Rn. 23, BAGE 117, 123; 25. Januar 2005 - 1 ABR 61/03 - zu B I 1 der Gründe, BAGE 113, 218; 14. Dezember 2004 - 1 ABR 55/03 - zu B III 3 der Gründe, BAGE 113, 109). Diese gegenwarts- und zukunftsbezogene Frage ist nach Maßgabe der Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung zu beantworten (25. Januar 2005 - 1 ABR 61/03 - aaO; 12. November 2002 - 1 ABR 1/02 - zu B I 2 der Gründe, BAGE 103, 304). Auch Veränderungen tatsächlicher Art sind dementsprechend jedenfalls bis zum Schluss der Anhörung vor dem Landesarbeitsgericht zu berücksichtigen (BAG 16. Januar 2007 - 1 ABR 16/06 - Rn. 18, 19, AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 52 = EzA BetrVG 2001 § 99 Versetzung Nr. 3).

18: Der Arbeitgeber kann den Betriebsrat ggf. mehrmals hintereinander um Zustimmung zur Versetzung desselben Arbeitnehmers auf denselben (neuen) Arbeitsplatz ersuchen. Er kann dementsprechend mehrere Zustimmungsersetzungsverfahren - nacheinander oder auch zeitlich parallel, also schon vor dem rechtskräftigen Abschluss des zunächst eingeleiteten - bei Gericht anhängig machen. Diese haben trotz des gleichen Rechtsschutzziels prozessual unterschiedliche Gegenstände. Durch die rechtskräftige Ablehnung der Zustimmungsersetzung in einem vorangegangenen Verfahren ist der Ausgang eines weiteren Ersetzungsverfahrens nicht präjudiziert (BAG 16. Januar 2007 - 1 ABR 16/06 - AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 52 = EzA BetrVG 2001 § 99 Versetzung Nr. 3).

19: b) Gegenstand des Verfahrens über die Wirksamkeit einer Änderungskündigung ist im Falle der Annahme des Änderungsangebots unter Vorbehalt - wie sie hier vorliegt - der Inhalt der für das Arbeitsverhältnis der Parteien geltenden Arbeitsbedingungen (BAG 26. August 2008 - 1 AZR 353/07 - Rn. 17, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 139 = EzA KSchG § 2 Nr. 72). Gegenstand der Klage gegen eine Änderungskündigung mit dem Ziel der Versetzung - hier an einen anderen Arbeitsort - ist deshalb nicht die Wirksamkeit der beabsichtigten Versetzung als solcher. Verfahrensgegenstand ist vielmehr die soziale Rechtfertigung des dem Arbeitnehmer unterbreiteten Angebots, den bestehenden Arbeitsvertrag dahin zu ändern, dass er - regelmäßig an Stelle der bisherigen und nicht zusätzlich - die mit der Versetzung erstrebten Arbeitsbedingungen enthält. Ob die dem Arbeitnehmer angesonnene Änderung der Arbeitsbedingungen sozial gerechtfertigt ist, ist grundsätzlich unabhängig davon zu beurteilen, ob und wann der Arbeitgeber von der gewünschten Änderung der Vertragsbedingungen tatsächlich - durch eine dann von diesen gedeckte Ausübung seines Weisungsrechts - Gebrauch machen kann (Senat 30. September 1993 - 2 AZR 283/93 - zu B I 3 e cc, III der Gründe, BAGE 74, 291).

20: Demnach unterscheiden sich die Streitgegenstände und gerichtlichen „Prüfprogramme“ von Zustimmungsersetzungs- und Änderungsschutzverfahren maßgeblich. Hinzukommt, dass die Wirksamkeit der Änderungskündigung nach der Lage im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung, die Berechtigung der Zustimmungsverweigerung dagegen nach der Rechts- und Tatsachenlage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung zu beurteilen ist. Dies zeigt, dass unterschiedliche Entscheidungen über die Versetzung auf der einen und die Änderungskündigung auf der anderen Seite ohne weiteres möglich sind.

21: c) Die rechtskräftige Abweisung des Zustimmungsersetzungsantrags des Arbeitgebers führt nicht dazu, dass die Leistungserbringung durch den Arbeitnehmer nach Maßgabe der geänderten Arbeitsbedingungen iSv. § 275 Abs. 1 BGB unmöglich würde - unbeschadet der Frage, ob dies die Wirksamkeit der Änderungskündigung als solche in Frage stellen oder allenfalls einen Anspruch des Arbeitnehmers darauf begründen könnte, die Änderung der Vertragsbedingungen wegen der Unmöglichkeit ihrer Realisierung rückgängig zu machen. § 275 Abs. 1 BGB verlangt nicht nur eine vorübergehende, sondern setzt die dauernde Unmöglichkeit zur Leistung voraus(BGH 19. Oktober 2007 - V ZR 211/06 - Rn. 15, 24, BGHZ 174, 61; Palandt/Grüneberg BGB 69. Aufl. § 275 Rn. 10 mwN). Demgegenüber hat die rechtskräftige Abweisung eines Antrags des Arbeitgebers, die vom Betriebsrat auf ein bestimmtes Ersuchen hin verweigerte Zustimmung zur Versetzung zu ersetzen, gerade nicht zur Folge, dass der Arbeitgeber rechtlich dauerhaft gehindert, der Arbeitnehmer dauerhaft außer Stande wäre, eine Versetzung wirksam anzuordnen bzw. einer entsprechenden Anordnung betriebsverfassungsrechtlich zulässigerweise nachzukommen. Es ist dem Arbeitgeber unbenommen, nach erfolglosem Zustimmungsersuchen und erfolglosem Antrag auf Zustimmungsersetzung ein neues Ersuchen um Zustimmung an den Betriebsrat zu richten und bei dessen abermaliger Ablehnung erneut deren gerichtliche Ersetzung zu beantragen. Der Arbeitgeber ist damit für die Zukunft durchaus in der Lage, die kollektivrechtliche Sperre zu beseitigen, die ihn zunächst daran hindert, die Erfüllung einer durch die Änderungskündigung herbeigeführten neuen individualrechtlichen Leistungspflicht des Arbeitnehmers von diesem tatsächlich verlangen zu können; von dieser Möglichkeit hat die Beklagte im Übrigen auch Gebrauch gemacht. Eine dauernde Unmöglichkeit wäre angesichts dessen allenfalls dann anzunehmen, wenn ein weiteres Zustimmungsersetzungsbegehren - etwa wegen Rechtsmissbrauchs - schlechterdings keinen Erfolg haben könnte.

22: d) Der Arbeitnehmer ist ausreichend geschützt. Wie ausgeführt, bleibt die Versetzung auch individualrechtlich unwirksam, solange die Zustimmung des Betriebsrats nicht erteilt oder ersetzt ist. Der Arbeitnehmer muss trotz deren Wirksamkeit nicht zu den geänderten Bedingungen arbeiten.

23

: III. Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen zu den weiteren Wirksamkeitsvoraussetzungen der Änderungskündigung getroffen. Um dies nachzuholen, war die Sache an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 ZPO).

	Kreft		Eylert		Schmitz-Scholemann
		Söller		A. Claes

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 99 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen

(2) Der Betriebsrat kann die Zustimmung verweigern, wenn

1.: die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Unfallverhütungsvorschrift oder gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung oder gegen eine gerichtliche Entscheidung oder eine behördliche Anordnung verstoßen würde,
2.: die personelle Maßnahme gegen eine Richtlinie nach § 95 verstoßen würde,
3.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist; als Nachteil gilt bei unbefristeter Einstellung auch die Nichtberücksichtigung eines gleich geeigneten befristet Beschäftigten,
4.: der betroffene Arbeitnehmer durch die personelle Maßnahme benachteiligt wird, ohne dass dies aus betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist,
5.: eine nach § 93 erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist oder
6.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass der für die personelle Maßnahme in Aussicht genommene Bewerber oder Arbeitnehmer den Betriebsfrieden durch gesetzwidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der in § 75 Abs. 1 enthaltenen Grundsätze, insbesondere durch rassistische oder fremdenfeindliche Betätigung, stören werde.

(4) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung zu ersetzen.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 22. Apr. 2010 - 2 AZR 491/09

Tenor

: 1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 21. Januar 2009 - 12 Sa 1590/08 - wird zurückgewiesen, soweit dieses die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Duisburg vom 24. Juli 2008 - 1 Ca 671/08 - zu Ziff. 2 zurückgewiesen hat.

: 2. Im Übrigen wird auf die Revision der Beklagten das Urteil des Landesarbeitsgerichts aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1: Die Klägerin macht die Unwirksamkeit einer unter Vorbehalt angenommenen Änderungskündigung und einer Versetzung geltend.

2: Die Klägerin trat im Jahre 1995 in die Dienste der Rechtsvorgängerin der Beklagten. Als Dienstorte wurden Duisburg und ggf. Köln vereinbart. Seit dem 1. Januar 2002 arbeitete die Klägerin in häuslicher Telearbeit an ihrem Wohnort (zuletzt in L) und fuhr hin und wieder zum Büro der Beklagten nach Duisburg, manchmal auch nach Frankfurt am Main. Die Fahrzeiten nach Frankfurt wurden vergütet.

3: Am 12. Februar 2008 hörte die Beklagte im Rahmen einer Neuordnung ihres Geschäftsbetriebs den für die Betriebe Köln und Duisburg gebildeten Betriebsrat zu einer beabsichtigten Änderungskündigung an und beantragte zugleich, der Versetzung der Klägerin nach Frankfurt am Main zuzustimmen. Der Betriebsrat widersprach der beabsichtigten Änderungskündigung.

4: Mit Schreiben vom 29. Februar 2008 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien ordentlich zum 30. September 2008 und bot der Klägerin gleichzeitig an, es ab dem 1. Oktober 2008 zu ansonsten gleichen Arbeitsbedingungen mit dem Arbeitsort Frankfurt am Main fortzusetzen. Die Klägerin nahm das Angebot unter Vorbehalt an.

5: Am 30. Mai 2008 sprach die Beklagte gegenüber der Klägerin eine Versetzung nach Frankfurt am Main mit Wirkung zum 1. Oktober 2008 aus.

6: Da der Betriebsrat auch die Zustimmung zur Versetzung der Klägerin verweigert hatte, beantragte die Beklagte beim Arbeitsgericht Duisburg festzustellen, dass die Zustimmung als erteilt gelte, hilfsweise, die Zustimmung zu ersetzen. Durch Beschluss vom 11. September 2009 wurden die Anträge vom Arbeitsgericht Duisburg zurückgewiesen (- 1 BV 56/08 -). Die von der Beklagten hiergegen eingelegte Beschwerde wies das Landesarbeitsgericht Düsseldorf durch mittlerweile rechtskräftigen Beschluss vom 14. Januar 2009 zurück.

7: Mit der Klage macht die Klägerin die Sozialwidrigkeit der Änderungskündigung geltend. Außerdem stehe der Wirksamkeit der Änderungskündigung entgegen, dass sie auf eine Maßnahme (Versetzung) gerichtet sei, von der rechtskräftig feststehe, dass sie nicht mehr umgesetzt werden könne.

8

: Die Klägerin hat beantragt

	1.	festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen gemäß Änderungskündigung vom 29. Februar 2008 sozial ungerechtfertigt ist und das Arbeitsverhältnis unverändert fortbesteht,
	2.	festzustellen, dass die Versetzung vom 30. Mai 2008 unwirksam ist.

9: Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Versetzung sei durch ihr Direktionsrecht gedeckt, jedenfalls aber sei die Änderungskündigung sozial gerechtfertigt. Dass die Zustimmung zur Versetzung vom Betriebsrat verweigert und die Ersetzung der Zustimmung rechtskräftig abgelehnt worden sei, stehe der Wirksamkeit der Änderungskündigung ebenso wenig im Wege wie der individualrechtlichen Wirksamkeit der Versetzung.

10: Das Arbeitsgericht hat nach den Klageanträgen erkannt. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Bundesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klagabweisungsantrag weiter.

11

: Nach Zurückweisung der Berufung hat die Beklagte erneut die Zustimmung des Betriebsrats zur Versetzung der Klägerin nach Frankfurt am Main beantragt. Der Betriebsrat hat die Zustimmung verweigert. Daraufhin hat die Beklagte die Ersetzung der Zustimmung durch das Arbeitsgericht beantragt. Der Antrag wurde zurückgewiesen. Über die dagegen von der Beklagten eingelegte Beschwerde ist noch nicht entschieden.

Entscheidungsgründe

12: Die Revision ist unbegründet, soweit es die Entscheidung über die Versetzung betrifft (I.). Im Übrigen ist sie begründet und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (II.).

13: I. Die gegen die Versetzung gerichtete Klage ist begründet. Das haben die Vorinstanzen zu Recht erkannt. Die von der Beklagten ohne die erforderliche Zustimmung des Betriebsrats ausgesprochene Versetzung ist auch individualrechtlich unwirksam (vgl. Senat 5. April 2001 - 2 AZR 580/99 - zu II 2 c cc (2) der Gründe mwN, BAGE 97, 276). Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei einer Versetzung dient neben dem Schutz der Belegschaft dem Schutz des von der Maßnahme betroffenen Arbeitnehmers (Senat 5. April 2001 - 2 AZR 580/99 - aaO). Der Arbeitnehmer hat beim Fehlen der Zustimmung des Betriebsrats das Recht, die Arbeit zu den geänderten Bedingungen zu verweigern (BAG 29. September 2004 - 1 AZR 473/03 - zu II 4 b der Gründe mwN).

14: II. Ob die Änderungskündigung unwirksam ist, steht dagegen noch nicht fest. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts ist die Änderungskündigung nicht schon deshalb unwirksam, weil die Versetzung nicht die Zustimmung des Betriebsrats fand und diese auch nicht ersetzt wurde.

15: 1. Für eine Änderungskündigung zum Zwecke der Versetzung ist die Zustimmung des Betriebsrats zur Versetzung oder ihre gerichtliche Ersetzung als solche keine Wirksamkeitsvoraussetzung (Senat 30. September 1993 - 2 AZR 283/93 - BAGE 74, 291; zur Umgruppierung: Senat 28. August 2008 - 2 AZR 967/06 - BAGE 127, 342; zur Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG: Senat 17. Juni 1998 - 2 AZR 336/97 - BAGE 89, 149). Die §§ 99 ff. BetrVG enthalten im Unterschied zu § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG keine ausdrückliche Regelung des Inhalts, dass eine mitbestimmungswidrig durchgeführte Versetzung mit der Unwirksamkeit der zu ihrer Durchsetzung ausgesprochenen Änderungskündigung einherginge. Würde man dies anders beurteilen, so würden außerdem Änderungskündigungen in einem vom Gesetz nicht angeordneten Ausmaß erschwert und wären schon wegen der möglichen Dauer eines Zustimmungsersetzungsverfahrens keine angemessene Gestaltungsmöglichkeit zur Anpassung von Arbeitsverhältnissen an geänderte betriebliche Gegebenheiten. Die Regelung des § 2 KSchG zeigt jedoch, dass dem Arbeitgeber vom Gesetz eine realisierbare Möglichkeit der Änderungskündigung gegeben werden sollte. Schließlich kann die Änderungskündigung auch nicht als schwebend unwirksam angesehen werden. Die Kündigung als einseitige Gestaltungserklärung verträgt einen solchen Zustand der rechtlichen Ungewissheit nicht (Senat 30. September 1993 - 2 AZR 283/93 - aaO; Preis Prinzipien des Kündigungsrechts bei Arbeitsverhältnissen S. 344 f.).

16: 2. Entgegen einer in Rechtsprechung und Schrifttum mit unterschiedlichen Ansätzen vertretenen Auffassung (vgl. Hessisches LAG 1. Juni 2006 - 9 Sa 1743/05 -; KR/Rost 9. Aufl. § 2 KSchG Rn. 141; ähnlich KDZ/Zwanziger 7. Aufl. Rn. 188 zu § 2 KSchG; DKK/Bachner BetrVG 12. Aufl. § 99 Rn. 219; APS/Künzl 3. Aufl. § 2 KSchG Rn. 158f.; Löwisch-Spinner 9. Aufl. Rn. 112 zu § 2 KSchG; HaKo-Pfeiffer 3. Aufl. § 2 Rn. 70; v. Hoyningen-Huene/Linck 14. Aufl. § 2 Rn. 203; Berkowsky NZA 2010, 250) ist an der Trennung zwischen dem betriebsverfassungsrechtlichen Schicksal der Versetzung und den Wirksamkeitsvoraussetzungen der Kündigung auch für den hier gegebenen Fall festzuhalten, dass die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zu der Versetzung, deren Ermöglichung Gegenstand der Änderungskündigung ist, gerichtlich nicht ersetzt worden und die entsprechende Entscheidung rechtskräftig ist. Durch die rechtskräftige Abweisung eines Antrags auf Ersetzung der vom Betriebsrat verweigerten Zustimmung wird die Ausführung der mit der Änderungskündigung beabsichtigten Vertragsänderung nicht dauernd unmöglich iSv. § 275 Abs. 1 BGB(dies noch in Betracht ziehend Senat 30. September 1993 - 2 AZR 283/93 - zu B I 3 e ff der Gründe, BAGE 74, 291; offen gelassen von Senat 28. August 2008 - 2 AZR 967/06 - BAGE 127, 342).

17: a) Gegenstand eines Verfahrens auf Ersetzung der Zustimmung zu einer Einstellung oder Versetzung nach § 99 Abs. 4 BetrVG ist die Frage, ob die beabsichtigte personelle Maßnahme aufgrund eines konkreten, an den Betriebsrat gerichteten Zustimmungsersuchens des Arbeitgebers angesichts der vom Betriebsrat vorgebrachten Verweigerungsgründe gegenwärtig und zukünftig als endgültige Maßnahme zulässig ist. Verfahrensgegenstand ist nicht, ob die Maßnahme im Zeitpunkt der Antragstellung durch den Arbeitgeber zulässig war (28. Februar 2006 - 1 ABR 1/05 - Rn. 23, BAGE 117, 123; 25. Januar 2005 - 1 ABR 61/03 - zu B I 1 der Gründe, BAGE 113, 218; 14. Dezember 2004 - 1 ABR 55/03 - zu B III 3 der Gründe, BAGE 113, 109). Diese gegenwarts- und zukunftsbezogene Frage ist nach Maßgabe der Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung zu beantworten (25. Januar 2005 - 1 ABR 61/03 - aaO; 12. November 2002 - 1 ABR 1/02 - zu B I 2 der Gründe, BAGE 103, 304). Auch Veränderungen tatsächlicher Art sind dementsprechend jedenfalls bis zum Schluss der Anhörung vor dem Landesarbeitsgericht zu berücksichtigen (BAG 16. Januar 2007 - 1 ABR 16/06 - Rn. 18, 19, AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 52 = EzA BetrVG 2001 § 99 Versetzung Nr. 3).

18: Der Arbeitgeber kann den Betriebsrat ggf. mehrmals hintereinander um Zustimmung zur Versetzung desselben Arbeitnehmers auf denselben (neuen) Arbeitsplatz ersuchen. Er kann dementsprechend mehrere Zustimmungsersetzungsverfahren - nacheinander oder auch zeitlich parallel, also schon vor dem rechtskräftigen Abschluss des zunächst eingeleiteten - bei Gericht anhängig machen. Diese haben trotz des gleichen Rechtsschutzziels prozessual unterschiedliche Gegenstände. Durch die rechtskräftige Ablehnung der Zustimmungsersetzung in einem vorangegangenen Verfahren ist der Ausgang eines weiteren Ersetzungsverfahrens nicht präjudiziert (BAG 16. Januar 2007 - 1 ABR 16/06 - AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 52 = EzA BetrVG 2001 § 99 Versetzung Nr. 3).

19: b) Gegenstand des Verfahrens über die Wirksamkeit einer Änderungskündigung ist im Falle der Annahme des Änderungsangebots unter Vorbehalt - wie sie hier vorliegt - der Inhalt der für das Arbeitsverhältnis der Parteien geltenden Arbeitsbedingungen (BAG 26. August 2008 - 1 AZR 353/07 - Rn. 17, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 139 = EzA KSchG § 2 Nr. 72). Gegenstand der Klage gegen eine Änderungskündigung mit dem Ziel der Versetzung - hier an einen anderen Arbeitsort - ist deshalb nicht die Wirksamkeit der beabsichtigten Versetzung als solcher. Verfahrensgegenstand ist vielmehr die soziale Rechtfertigung des dem Arbeitnehmer unterbreiteten Angebots, den bestehenden Arbeitsvertrag dahin zu ändern, dass er - regelmäßig an Stelle der bisherigen und nicht zusätzlich - die mit der Versetzung erstrebten Arbeitsbedingungen enthält. Ob die dem Arbeitnehmer angesonnene Änderung der Arbeitsbedingungen sozial gerechtfertigt ist, ist grundsätzlich unabhängig davon zu beurteilen, ob und wann der Arbeitgeber von der gewünschten Änderung der Vertragsbedingungen tatsächlich - durch eine dann von diesen gedeckte Ausübung seines Weisungsrechts - Gebrauch machen kann (Senat 30. September 1993 - 2 AZR 283/93 - zu B I 3 e cc, III der Gründe, BAGE 74, 291).

20: Demnach unterscheiden sich die Streitgegenstände und gerichtlichen „Prüfprogramme“ von Zustimmungsersetzungs- und Änderungsschutzverfahren maßgeblich. Hinzukommt, dass die Wirksamkeit der Änderungskündigung nach der Lage im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung, die Berechtigung der Zustimmungsverweigerung dagegen nach der Rechts- und Tatsachenlage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung zu beurteilen ist. Dies zeigt, dass unterschiedliche Entscheidungen über die Versetzung auf der einen und die Änderungskündigung auf der anderen Seite ohne weiteres möglich sind.

21: c) Die rechtskräftige Abweisung des Zustimmungsersetzungsantrags des Arbeitgebers führt nicht dazu, dass die Leistungserbringung durch den Arbeitnehmer nach Maßgabe der geänderten Arbeitsbedingungen iSv. § 275 Abs. 1 BGB unmöglich würde - unbeschadet der Frage, ob dies die Wirksamkeit der Änderungskündigung als solche in Frage stellen oder allenfalls einen Anspruch des Arbeitnehmers darauf begründen könnte, die Änderung der Vertragsbedingungen wegen der Unmöglichkeit ihrer Realisierung rückgängig zu machen. § 275 Abs. 1 BGB verlangt nicht nur eine vorübergehende, sondern setzt die dauernde Unmöglichkeit zur Leistung voraus(BGH 19. Oktober 2007 - V ZR 211/06 - Rn. 15, 24, BGHZ 174, 61; Palandt/Grüneberg BGB 69. Aufl. § 275 Rn. 10 mwN). Demgegenüber hat die rechtskräftige Abweisung eines Antrags des Arbeitgebers, die vom Betriebsrat auf ein bestimmtes Ersuchen hin verweigerte Zustimmung zur Versetzung zu ersetzen, gerade nicht zur Folge, dass der Arbeitgeber rechtlich dauerhaft gehindert, der Arbeitnehmer dauerhaft außer Stande wäre, eine Versetzung wirksam anzuordnen bzw. einer entsprechenden Anordnung betriebsverfassungsrechtlich zulässigerweise nachzukommen. Es ist dem Arbeitgeber unbenommen, nach erfolglosem Zustimmungsersuchen und erfolglosem Antrag auf Zustimmungsersetzung ein neues Ersuchen um Zustimmung an den Betriebsrat zu richten und bei dessen abermaliger Ablehnung erneut deren gerichtliche Ersetzung zu beantragen. Der Arbeitgeber ist damit für die Zukunft durchaus in der Lage, die kollektivrechtliche Sperre zu beseitigen, die ihn zunächst daran hindert, die Erfüllung einer durch die Änderungskündigung herbeigeführten neuen individualrechtlichen Leistungspflicht des Arbeitnehmers von diesem tatsächlich verlangen zu können; von dieser Möglichkeit hat die Beklagte im Übrigen auch Gebrauch gemacht. Eine dauernde Unmöglichkeit wäre angesichts dessen allenfalls dann anzunehmen, wenn ein weiteres Zustimmungsersetzungsbegehren - etwa wegen Rechtsmissbrauchs - schlechterdings keinen Erfolg haben könnte.

22: d) Der Arbeitnehmer ist ausreichend geschützt. Wie ausgeführt, bleibt die Versetzung auch individualrechtlich unwirksam, solange die Zustimmung des Betriebsrats nicht erteilt oder ersetzt ist. Der Arbeitnehmer muss trotz deren Wirksamkeit nicht zu den geänderten Bedingungen arbeiten.

23

: III. Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen zu den weiteren Wirksamkeitsvoraussetzungen der Änderungskündigung getroffen. Um dies nachzuholen, war die Sache an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 ZPO).

	Kreft		Eylert		Schmitz-Scholemann
		Söller		A. Claes

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 99 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen

(2) Der Betriebsrat kann die Zustimmung verweigern, wenn

1.: die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Unfallverhütungsvorschrift oder gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung oder gegen eine gerichtliche Entscheidung oder eine behördliche Anordnung verstoßen würde,
2.: die personelle Maßnahme gegen eine Richtlinie nach § 95 verstoßen würde,
3.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist; als Nachteil gilt bei unbefristeter Einstellung auch die Nichtberücksichtigung eines gleich geeigneten befristet Beschäftigten,
4.: der betroffene Arbeitnehmer durch die personelle Maßnahme benachteiligt wird, ohne dass dies aus betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist,
5.: eine nach § 93 erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist oder
6.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass der für die personelle Maßnahme in Aussicht genommene Bewerber oder Arbeitnehmer den Betriebsfrieden durch gesetzwidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der in § 75 Abs. 1 enthaltenen Grundsätze, insbesondere durch rassistische oder fremdenfeindliche Betätigung, stören werde.

(4) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung zu ersetzen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 321 Ergänzung des Urteils

(2) Die nachträgliche Entscheidung muss binnen einer zweiwöchigen Frist, die mit der Zustellung des Urteils beginnt, durch Einreichung eines Schriftsatzes beantragt werden.

(3) Auf einen Antrag, der die Ergänzung des Urteils um einen Hauptanspruch zum Gegenstand hat, ist ein Termin zur mündlichen Verhandlung anzuberaumen. Dem Gegner des Antragstellers ist mit der Ladung zu diesem Termin der den Antrag enthaltende Schriftsatz zuzustellen. Über einen Antrag, der die Ergänzung des Urteils um einen Nebenanspruch oder den Kostenpunkt zum Gegenstand hat, kann ohne mündliche Verhandlung entschieden werden, wenn die Bedeutung der Sache keine mündliche Verhandlung erfordert; § 128 Absatz 2 Satz 2 gilt entsprechend.

(4) Eine mündliche Verhandlung hat nur den nicht erledigten Teil des Rechtsstreits zum Gegenstand.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 80 Grundsatz

(1) Das Beschlußverfahren findet in den in § 2a bezeichneten Fällen Anwendung.

(2) Für das Beschlussverfahren des ersten Rechtszugs gelten die für das Urteilsverfahren des ersten Rechtszugs maßgebenden Vorschriften entsprechend, soweit sich aus den §§ 81 bis 84 nichts anderes ergibt. Der Vorsitzende kann ein Güteverfahren ansetzen; die für das Urteilsverfahren des ersten Rechtszugs maßgebenden Vorschriften über das Güteverfahren gelten entsprechend.

(3) § 48 Abs. 1 findet entsprechende Anwendung.

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 99 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen

(2) Der Betriebsrat kann die Zustimmung verweigern, wenn

1.: die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Unfallverhütungsvorschrift oder gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung oder gegen eine gerichtliche Entscheidung oder eine behördliche Anordnung verstoßen würde,
2.: die personelle Maßnahme gegen eine Richtlinie nach § 95 verstoßen würde,
3.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist; als Nachteil gilt bei unbefristeter Einstellung auch die Nichtberücksichtigung eines gleich geeigneten befristet Beschäftigten,
4.: der betroffene Arbeitnehmer durch die personelle Maßnahme benachteiligt wird, ohne dass dies aus betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist,
5.: eine nach § 93 erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist oder
6.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass der für die personelle Maßnahme in Aussicht genommene Bewerber oder Arbeitnehmer den Betriebsfrieden durch gesetzwidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der in § 75 Abs. 1 enthaltenen Grundsätze, insbesondere durch rassistische oder fremdenfeindliche Betätigung, stören werde.

(4) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung zu ersetzen.

Bundesarbeitsgericht Beschluss, 09. März 2011 - 7 ABR 137/09

Tenor

: Auf die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 25. September 2009 - 10 TaBV 21/09 - teilweise aufgehoben:

: Die Beschwerde der Arbeitgeberin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 17. Februar 2009 - 5 BV 70/08 - wird zurückgewiesen.

: Die weitergehende Rechtsbeschwerde des Betriebsrats wird zurückgewiesen.

Gründe

1: A. Die Beteiligten streiten darüber, ob die Arbeitgeberin dem Betriebsrat bei der Einstellung von Leiharbeitnehmern deren Namen mitzuteilen hat.

2: Der antragstellende Betriebsrat ist die Arbeitnehmervertretung eines Betriebs, in dem Serienfahrzeuge in Wohnmobile umgebaut werden. Im Betrieb sind ca. 180 Stammarbeitnehmer sowie ca. 50 bis 70 Leiharbeitnehmer beschäftigt. Vor dem Einsatz von Leiharbeitnehmern werden dem Betriebsrat im Zusammenhang mit dessen Beteiligung bei der Einstellung nicht in allen Fällen die Namen der Leiharbeitnehmer mitgeteilt. Nachdem über das Vermögen der früheren Betriebsinhaberin das Insolvenzverfahren eröffnet worden war, ging der Betrieb - während des Rechtsbeschwerdeverfahrens - mit Wirkung zum 1. Januar 2011 unter Wahrung seiner Identität auf die zu 2. beteiligte Arbeitgeberin über.

3: In dem von ihm eingeleiteten Beschlussverfahren hat der Betriebsrat die Auffassung vertreten, die Arbeitgeberin habe ihm bei der Einstellung von Leiharbeitnehmern immer auch deren Namen mitzuteilen. Nur so könne er verantwortlich etwaige Gründe für eine Verweigerung seiner Zustimmung prüfen.

4

: Der Betriebsrat hat beantragt,

	1.	der Arbeitgeberin aufzugeben, es zu unterlassen, in ihrem Betrieb Leiharbeitnehmer einzustellen, ohne ihn vorher unter Nennung des Namens des Leiharbeitnehmers hierzu angehört zu haben,
	2.	der Arbeitgeberin für den Fall der Zuwiderhandlung gegen ihre Verpflichtung aus Ziff. 1 ein Ordnungsgeld iHv. bis zu 10.000,00 Euro anzudrohen und
	3.	hilfsweise festzustellen, dass die Arbeitgeberin verpflichtet ist, ihm im Falle der beabsichtigten Einstellung eines Leiharbeitnehmers im Rahmen der Anhörung nach § 99 BetrVG den Namen des Leiharbeitnehmers mitzuteilen.

5: Die Arbeitgeberin hat Antragsabweisung beantragt und sich auf den Standpunkt gestellt, sie sei nicht in jedem Fall verpflichtet, dem Betriebsrat vor der Einstellung eines Leiharbeitnehmers dessen Namen mitzuteilen. Gelegentlich kenne sie den Namen selbst nicht, weil sie die Leiharbeitnehmer allein nach qualifikationsbezogenen Kriterien anfordere.

6: Das Arbeitsgericht hat die Anträge zu 1. und 2. abgewiesen und dem Feststellungsantrag zu 3. entsprochen. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde des Betriebsrats zurückgewiesen und auf die Beschwerde der Arbeitgeberin auch den Feststellungsantrag abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Betriebsrat seine Hauptanträge und den Hilfsantrag weiter. Die Arbeitgeberin beantragt die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.

7: B. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist zum Teil begründet. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht dem ordnungsgeldbewehrten Unterlassungsbegehren des Betriebsrats nicht entsprochen. Zu Unrecht hat es dagegen den hilfsweise gestellten Feststellungsantrag abgewiesen.

8: I. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig. Der Betriebsrat ist weiterhin existent und durch die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts beschwert. Darauf hat die Veräußerung des Betriebs während des Rechtsbeschwerdeverfahrens keinen Einfluss. Geht der Betrieb im Laufe eines arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahrens auf einen neuen Inhaber über und berührt - wie im vorliegenden Fall - der Verfahrensgegenstand die betriebsverfassungsrechtliche Rechtsposition des Arbeitgebers, tritt der Betriebserwerber automatisch nicht nur in die materiell-betriebsverfassungsrechtliche, sondern auch in die prozessuale Rechtsposition des Veräußerers ein. Besonderer Prozesserklärungen der Verfahrensbeteiligten bedarf es dazu nicht (vgl. BAG 28. April 2009 - 1 ABR 97/07 - Rn. 10 mwN, BAGE 131, 1; 23. Juni 2010 - 7 ABR 3/09 - Rn. 15, EzA BetrVG 2001 § 99 Einstellung Nr. 14). Hiernach ist am Verfahren nunmehr gemäß § 83 Abs. 3 ArbGG neben dem antragstellenden Betriebsrat als Arbeitgeberin die Betriebserwerberin beteiligt. Sie ist mit dem identitätswahrenden Übergang des Betriebs in die konkrete prozessuale Stellung des Betriebsveräußerers eingetreten. Der letzte Inhaber des Betriebs ist vom Ausgang des Verfahrens nicht mehr in seiner betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsposition betroffen.

9: II. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet, soweit sie die begehrte Unterlassungsverpflichtung und die Androhung des Ordnungsgeldes betrifft. Dem Betriebsrat kommt kein allgemeiner Unterlassungsanspruch wegen einer etwaigen Verletzung seines Mitbestimmungsrechts bei der personellen Einzelmaßnahme der Einstellung zu. Auch liegen die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 23 Abs. 3 BetrVG nicht vor.

10: 1. Der Unterlassungsantrag ist zulässig, aber unbegründet.

11: a) Der Antrag, die Einstellung eines Leiharbeitnehmers zu unterlassen, dessen Name dem Betriebsrat nicht vorher mitgeteilt wurde, ist zulässig. Er ist insbesondere hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und ggf. vollstreckungsfähig gem. § 85 Abs. 1 Satz 1, Satz 3 ArbGG iVm. § 888 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Wer „Leiharbeitnehmer“ ist und welche tatsächliche Gegebenheiten unter „Einstellung in den Betrieb“ zu verstehen sind, ist zwischen den Beteiligten nicht streitig. Der Gegenstand des Unterlassungsbegehrens steht damit hinreichend sicher fest. Bei einer dem Antrag stattgebenden Entscheidung kann die Arbeitgeberin eindeutig erkennen, welcher Handlung sie sich enthalten soll.

12: b) Der Antrag ist unbegründet.

13: aa) Der Betriebsrat kann den Antrag nicht auf einen allgemeinen Unterlassungsanspruch stützen. Ihm steht kein allgemeiner, von den Voraussetzungen des § 23 Abs. 3 BetrVG unabhängiger Unterlassungsanspruch zur Seite, um eine gegen § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG oder § 100 Abs. 2 BetrVG verstoßende personelle Einzelmaßnahme zu verhindern. Ein solcher allgemeiner Unterlassungsanspruch besteht auch dann nicht, wenn zu erwarten steht, dass der Arbeitgeber das Verfahren nach § 99 Abs. 1 Satz 1, § 100 Abs. 2 BetrVG vor der tatsächlichen Durchführung der Maßnahme nicht einhält. Mit den in § 100 Abs. 1 und Abs. 2, § 101 BetrVG getroffenen Grundentscheidungen des Gesetzgebers wäre ein von § 23 Abs. 3 BetrVG unabhängiger allgemeiner Unterlassungsanspruch des Betriebsrats bei personellen Einzelmaßnahmen systematisch nicht zu vereinbaren(ausführlich: BAG 23. Juni 2009 - 1 ABR 23/08 - Rn. 14 bis 26, BAGE 131, 145).

14: bb) Die Voraussetzungen eines Unterlassungsanspruchs nach § 23 Abs. 3 Satz 1 BetrVG sind im Streitfall nicht gegeben. Es kann an dieser Stelle offenbleiben, ob die Arbeitgeberin ihrer Unterrichtungsverpflichtung gegenüber dem Betriebsrat nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG vor der Einstellung von Leiharbeitnehmern erst dann genügt, wenn sie(auch) den Namen des Leiharbeitnehmers mitteilt. Jedenfalls hat sie in der Vergangenheit nicht „grob“ iSv. § 23 Abs. 3 Satz 1 BetrVG gegen ihre Verpflichtungen aus dem Betriebsverfassungsgesetz verstoßen.

15: (1) Nach § 23 Abs. 3 Satz 1 BetrVG kann ua. der Betriebsrat dem Arbeitgeber bei einem groben Verstoß gegen seine Verpflichtungen aus dem BetrVG durch das Arbeitsgericht aufgeben lassen, eine Handlung zu unterlassen. Ein grober Verstoß des Arbeitgebers gegen seine sich aus dem BetrVG ergebenden Pflichten liegt vor, wenn es sich um eine objektiv erhebliche und offensichtlich schwerwiegende Pflichtverletzung handelt, wobei es auf ein Verschulden nicht ankommt. Allerdings scheidet ein grober Verstoß des Arbeitgebers dann aus, wenn er seine Rechtsposition in einer schwierigen und ungeklärten Rechtsfrage verteidigt (BAG 19. Januar 2010 - 1 ABR 55/08 - Rn. 28 mwN, AP BetrVG 1972 § 23 Nr. 47 = EzA BetrVG 2001 § 23 Nr. 4).

16: (2) Zutreffend hat das Beschwerdegericht bei seiner sachverhaltsbezogenen Prüfung einen objektiv erheblichen und offensichtlich schwerwiegenden Pflichtenverstoß der Arbeitgeberin mit der Begründung verneint, diese habe lediglich ihren Rechtsstandpunkt in einer schwierigen und ungeklärten Rechtslage verteidigt. Das ist im Hinblick auf das Fehlen einer höchstrichterlichen Entscheidung zu der verfahrensentscheidenden Problematik nicht zu beanstanden und trägt den in der angefochtenen Entscheidung ausführlich dargestellten unterschiedlichen Rechtsmeinungen im Schrifttum Rechnung.

17: 2. Der Antrag auf Androhung eines Ordnungsgeldes ist ersichtlich nur für den Fall des Obsiegens mit dem Unterlassungsantrag gestellt. Er ist damit nicht zur Entscheidung angefallen.

18: III. Begründet ist die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats, soweit sie sich gegen die Abweisung des für den Fall des Unterliegens mit dem Hauptbegehren gestellten Feststellungsantrags zu 3. wendet.

19: 1. Der Antrag ist zulässig.

20: a) Das Feststellungsbegehren ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Ein Antrag, mit dem ein Informationsrecht des Betriebsrats gegenüber dem Arbeitgeber in bestimmten Situationen gerichtlich festgestellt werden soll, muss wegen der Anforderungen der §§ 308, 322 ZPO den Inhalt der begehrten Information sowie den betrieblichen Vorgang, bei dem die Unterrichtungspflicht des Arbeitgebers geltend gemacht wird, so genau bezeichnen, dass mit der Entscheidung feststeht, wann der Arbeitgeber zu welcher Information verpflichtet ist(vgl. zur Feststellung eines Mitbestimmungsrechts bei Maßnahmen des Arbeitgebers oder betrieblichen Vorgängen BAG 11. Juni 2002 - 1 ABR 44/01 - zu B II 1 der Gründe mwN, BAGE 101, 277). Das ist vorliegend der Fall. Der Betriebsrat begehrt die Feststellung, dass ihm „im Falle der beabsichtigten Einstellung eines Leiharbeitnehmers im Rahmen der Anhörung nach § 99 BetrVG“ dessen Namen mitgeteilt wird. Damit steht der inhaltliche Aspekt des Unterrichtungsverlangens hinreichend bestimmt fest. Außerdem ist das situativ-zeitliche Moment der begehrten Unterrichtung klar beschrieben. Unklarheiten über den Umfang der objektiven Rechtskraft einer dem Antrag stattgebenden oder ihn abweisenden gerichtlichen Sachentscheidung sind nicht zu besorgen.

21: b) Ferner sind die Voraussetzungen des im Beschlussverfahren anwendbaren § 256 Abs. 1 ZPO erfüllt. Das mit dem Feststellungsantrag verfolgte Unterrichtungsrecht des Betriebsrats ist ein Rechtsverhältnis, dessen Bestehen einer gerichtlichen Feststellung zugänglich ist. Das Bestehen, der Inhalt oder der Umfang eines Mitbestimmungsrechts können im Beschlussverfahren losgelöst von einem konkreten Ausgangsfall geklärt werden, wenn die Maßnahme, für die ein Mitbestimmungsrecht in Anspruch genommen wird, häufiger im Betrieb auftritt und sich auch künftig jederzeit wiederholen kann (vgl. BAG 28. Mai 2002 - 1 ABR 35/01 - zu B II 1 der Gründe mwN, BAGE 101, 232). Hiervon kann im vorliegenden Verfahren ausgegangen werden. Der Betriebsrat hat an der begehrten alsbaldigen Feststellung ein berechtigtes Interesse, da die Arbeitgeberin eine entsprechende Unterrichtungspflicht bestreitet.

22: 2. Das Feststellungsbegehren ist entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts begründet. Die beanspruchte Mitteilungspflicht der Arbeitgeberin bei der Einleitung des Zustimmungsverfahrens vor der Einstellung eines Leiharbeitnehmers folgt aus § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG und § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG.

23: a) Bei einem - und sei es kurzfristigen - tatsächlichen Einsatz eines Leiharbeitnehmers im Betrieb der Arbeitgeberin handelt es sich um eine Einstellung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG.

24: aa) Nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG hat der Arbeitgeber in Unternehmen mit in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern den Betriebsrat ua. vor jeder Einstellung zu unterrichten und seine Zustimmung zu der geplanten Maßnahme einzuholen.

25: (1) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts liegt eine Einstellung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vor, wenn Personen in den Betrieb eingegliedert werden, um zusammen mit den dort beschäftigten Arbeitnehmern dessen arbeitstechnischen Zweck durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen. Auf das Rechtsverhältnis, in dem die Personen zum Betriebsinhaber stehen, kommt es nicht an (BAG 23. Juni 2010 - 7 ABR 1/09 - Rn. 10 mwN, EzA BetrVG 2001 § 99 Einstellung Nr. 13).

26: (2) Auch der Einsatz von Leiharbeitnehmern im Entleiherbetrieb ist danach eine Einstellung. Dies folgt zugleich aus § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG. Nach dieser Bestimmung ist vor der Übernahme eines Leiharbeitnehmers zur Arbeitsleistung der Betriebsrat des Entleiherbetriebs nach § 99 BetrVG zu beteiligen. Die auf den Betrieb des Entleihers bezogene „Übernahme“ iSv. § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG ist die als Einstellung iSv. § 99 Abs. 1 BetrVG zu erachtende Eingliederung. Sie liegt (erst dann) vor, wenn der Leiharbeitnehmer im Entleiherbetrieb zur Arbeitsleistung eingegliedert wird (BAG 23. Januar 2008 - 1 ABR 74/06 - Rn. 22 f. mwN, BAGE 125, 306). Jede noch so kurze tatsächliche Beschäftigung ist mitbestimmungspflichtig. Erfolgen nacheinander mehrere befristete Einsätze, ist jeder von ihnen nach § 99 Abs. 1 BetrVG mitbestimmungspflichtig. Dies gilt auch dann, wenn den jeweils befristeten Eingliederungen eine zwischen Verleiher und Entleiher geschlossene Rahmenvereinbarung zugrunde liegt (BAG 23. Januar 2008 - 1 ABR 74/06 - Rn. 24 f. mwN, aaO).

27: (3) Auch bei einem kurzfristigen Ersatz für einen bereits eingesetzten Leiharbeitnehmer durch einen anderen oder bei einer zwischen Verleiher und Arbeitgeber nur nach qualifikationsbezogenen Kriterien vereinbarten Gestellung von Leiharbeitnehmern, deren konkret-personelle Disposition allein dem Verleiher zukommt, handelt es sich um mitbestimmungspflichtige Einstellungsmaßnahmen. Für die das Mitbestimmungsrecht nach § 99 BetrVG auslösende tatsächliche Betroffenheit der Belegschaft kommt es darauf an, welche konkrete Person eingegliedert werden soll. Ebenso wenig wie Dauer und zeitlicher Umfang des Leiharbeitnehmereinsatzes das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats im Entleiherbetrieb reduzieren - auch nicht im Hinblick auf die Besonderheiten der Arbeitnehmerüberlassung (vgl. BAG 23. Januar 2008 - 1 ABR 74/06 - Rn. 25, BAGE 125, 306) -, ist es bei einem bloßen personellen Wechsel des eingesetzten Leiharbeitnehmers eingeschränkt. Dies gilt auch dann, wenn nach den Vereinbarungen zwischen dem entleihenden Arbeitgeber und dem Verleiher die Entscheidung über die konkret-personenbezogene Auswahl der auf Anforderung des Arbeitgebers zum Einsatz kommenden Leiharbeitnehmer allein beim Verleiher liegt. Jeder Einsatz und jeder Austausch stellt eine erneute „Übernahme“ nach § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG dar und ist nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG eine mitbestimmungspflichtige Einstellung.

28: bb) Hiernach unterliegt jeder beabsichtigte tatsächliche Einsatz eines konkreten Leiharbeitnehmers im Betrieb der Arbeitgeberin dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 BetrVG, § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG. Die Arbeitgeberin beschäftigt in ihrem Unternehmen in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigte Arbeitnehmer. Der nach Dauer, Art und Person konkretisierte tatsächliche Einsatz des Leiharbeitnehmers ist eine mitbestimmungspflichtige Einstellung.

29: b) Die Arbeitgeberin ist verpflichtet, dem Betriebsrat bei seiner Unterrichtung vor der Einstellung eines Leiharbeitnehmers nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG, § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG dessen Namen mitzuteilen. Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts besteht diese Verpflichtung ohne Einschränkungen und in allen Fallgestaltungen. Erst mit der Namensmitteilung genügt die Arbeitgeberin vollständig ihrer Unterrichtungspflicht.

30: aa) Die Unterrichtungspflicht nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG bezieht sich schon nach dem Gesetzeswortlaut ua. auf „die Person“ der Beteiligten und umfasst demzufolge den Namen des Einzustellenden. Durch ihren Namen wird eine Person identifizierbar und kann von anderen Personen unterschieden werden.

31: bb) Das Erfordernis, dem Betriebsrat gemäß § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG den Namen der einzustellenden Person mitzuteilen, entspricht auch dem Sinn und Zweck der Vorschrift.

32: (1) Die Unterrichtungs- und Vorlagepflicht nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG dient dazu, dem Betriebsrat die Informationen zu verschaffen, die er benötigt, um sein Recht zur Stellungnahme nach § 99 Abs. 2 BetrVG sachgerecht ausüben zu können. Der Umfang der vom Arbeitgeber geforderten Unterrichtung des Betriebsrats bestimmt sich damit nach dem Zweck der Beteiligung an der jeweiligen personellen Maßnahme. Der Arbeitgeber muss den Betriebsrat so unterrichten, dass dieser aufgrund der mitgeteilten Tatsachen in die Lage versetzt wird zu prüfen, ob einer der in § 99 Abs. 2 BetrVG genannten Zustimmungsverweigerungsgründe vorliegt(BAG 27. Oktober 2010 - 7 ABR 36/09 - Rn. 25 mwN, NZA 2011, 527).

33: (2) Danach gehört der Name eines einzustellenden Leiharbeitnehmers zu den Angaben, die der Arbeitgeber dem Betriebsrat vor der Eingliederung des Leiharbeitnehmers zu machen hat. Nur so kann der Betriebsrat beurteilen, ob ein Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 BetrVG vorliegt. Insbesondere für den Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 6 BetrVG ist die „Person“ - also der Name - des Einzustellenden relevant.

34: cc) Die vom Beschwerdegericht angenommenen Besonderheiten der Arbeitnehmerüberlassung rechtfertigen keine andere Beurteilung. Dabei kann dahinstehen, ob nach Einführung des § 14 Abs. 3 AÜG noch Raum ist für die nicht näher ausgeführte Erwägung in den Beschlüssen des Ersten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 14. Mai 1974 (- 1 ABR 40/73 - BAGE 26, 149) und vom 6. Juni 1978 (- 1 ABR 66/75 - AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 6 = EzA BetrVG 1972 § 99 Nr. 19), wonach sich aus den Besonderheiten des Leiharbeitsverhältnisses tatsächliche Einschränkungen für den Umfang der Unterrichtungspflichten des Entleihers nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG ergeben mögen. Der Erste Senat hat im Beschluss vom 23. Januar 2008 (- 1 ABR 74/06 - Rn. 25, BAGE 125, 306) zum kurzfristigen Einsatz von Leiharbeitnehmern entschieden, dass die Besonderheiten der Arbeitnehmerüberlassung insoweit die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats im Entleiherbetrieb nicht reduzieren. Jedenfalls sind etwaige Besonderheiten der Arbeitnehmerüberlassung nicht geeignet, die Pflicht des Arbeitgebers im Entleiherbetrieb entfallen zu lassen, das bei einer Einstellung entscheidende Datum des Namens der einzustellenden Person mitzuteilen. Auch die von der Arbeitgeberin angeführte konkrete Vertragsgestaltung mit den Verleihunternehmen - die Gestellung von Leiharbeitnehmern allein auf der Grundlage qualifikationsmäßiger Kriterien - rechtfertigt insoweit keine Einschränkung.

35: (1) Die Angabe der Person des einzustellenden Leiharbeitnehmers ist bei der Unterrichtungsverpflichtung nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG nicht aufgrund der Besonderheiten der Arbeitnehmerüberlassung oder der spezifischen Gestaltungsmöglichkeiten des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags entbehrlich(ebenso: Fitting 25. Aufl. § 99 Rn. 178a f.; aA Hamann in Schüren/Hamann AÜG 4. Aufl. § 14 Rn. 158, 162 mwN). Das Beteiligungsrecht des Betriebsrats im Entleiherbetrieb vor der Übernahme von Leiharbeitnehmern richtet sich entsprechend dem Wortlaut des § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG „nach § 99 des Betriebsverfassungsgesetzes“. Nur bei einer namentlichen Bezeichnung des Leiharbeitnehmers kann der Betriebsrat die ihm ua. in dem Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 6 BetrVG zum Ausdruck kommende belegschaftsbezogene Schutzfunktion wahrnehmen. Wäre der Arbeitgeber nicht verpflichtet, dem Betriebsrat den Namen des im Betrieb einzusetzenden Leiharbeitnehmers mitzuteilen, würde dem Betriebsrat die Möglichkeit genommen, gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 6 BetrVG geltend zu machen, es bestehe gerade bei diesem in Aussicht genommenen Leiharbeitnehmer die durch Tatsachen begründete Besorgnis, dass er den Betriebsfrieden durch gesetzwidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der in § 75 Abs. 1 BetrVG enthaltenen Grundsätze, insbesondere durch rassistische oder fremdenfeindliche Betätigung, stören werde. Dadurch würde das Beteiligungsrecht des Betriebsrats bei Einstellungen in einem wesentlichen Aspekt entscheidend verkürzt. Mit § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG bringt der Gesetzgeber deutlich zum Ausdruck, dass er eine solche Relativierung der Mitbestimmung des Betriebsrats bei einer Übernahme von Leiharbeitnehmern gerade ausschließen will.

36: (2) Der Umstand, dass es der Arbeitgeberin nicht auf die konkrete Person des Leiharbeitnehmers, sondern nur auf dessen Qualifikation ankommt, verkürzt ihre Auskunftspflicht nicht. Der Unterrichtungsanspruch des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG setzt nicht notwendig voraus, dass die Arbeitgeberin über die begehrten Informationen verfügt, sondern besteht auch dann, wenn ihr die mitzuteilenden Umstände „unwichtig“ sind. Die Arbeitgeberin ist gehalten und es ist ihr grundsätzlich zuzumuten, zur Erfüllung ihrer Unterrichtungsverpflichtung den Namen des einzusetzenden Leiharbeitnehmers beim Verleiher zu erfragen und ggf. bei diesem auf eine so rechtzeitige Auswahlentscheidung zu drängen, dass sie ihren Pflichten nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG nachkommen kann.

37

: (3) Das Verlangen des Betriebsrats ist schließlich nicht auf eine der Arbeitgeberin unmögliche Leistung gerichtet. Der Arbeitgeberin wird nicht etwa im Wege eines Leistungstitels aufgegeben, dem Betriebsrat einen ihr unbekannten Namen mitzuteilen. Es wird lediglich ihre Verpflichtung festgestellt, den Betriebsrat vor einer Einstellung über den Namen der einzustellenden Person zu unterrichten. Wenn sie diese Verpflichtung nicht erfüllt, hat sie die Einstellung zu unterlassen. Das ist ihr möglich.

	Linsenmaier			Kiel		Schmidt
		Strippelmann			Olaf Deinert

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 99 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen

(2) Der Betriebsrat kann die Zustimmung verweigern, wenn

1.: die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Unfallverhütungsvorschrift oder gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung oder gegen eine gerichtliche Entscheidung oder eine behördliche Anordnung verstoßen würde,
2.: die personelle Maßnahme gegen eine Richtlinie nach § 95 verstoßen würde,
3.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist; als Nachteil gilt bei unbefristeter Einstellung auch die Nichtberücksichtigung eines gleich geeigneten befristet Beschäftigten,
4.: der betroffene Arbeitnehmer durch die personelle Maßnahme benachteiligt wird, ohne dass dies aus betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist,
5.: eine nach § 93 erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist oder
6.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass der für die personelle Maßnahme in Aussicht genommene Bewerber oder Arbeitnehmer den Betriebsfrieden durch gesetzwidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der in § 75 Abs. 1 enthaltenen Grundsätze, insbesondere durch rassistische oder fremdenfeindliche Betätigung, stören werde.

(4) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung zu ersetzen.

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 100 Vorläufige personelle Maßnahmen

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 92a Nichtzulassungsbeschwerde

Die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde durch das Landesarbeitsgericht kann selbständig durch Beschwerde angefochten werden. § 72a Abs. 2 bis 7 ist entsprechend anzuwenden.