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Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 28. Jan. 2016 - 18 Sa 1140/15

ECLI:

ECLI:DE:LAGHAM:2016:0128.18SA1140.15.00

28.01.2016

Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 28. Jan. 2016 - 18 Sa 1140/15

ra.de-Urteilsbesprechung zu Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 28. Jan. 2016 - 18 Sa 1140/15

Rechtsgebiete

Abfindung

Außerordentliche - meist - fristlose Kündigung

Ordentliche Kündigung

Tarifvertragsrecht

Gericht

Tenor

Die Berufung der Klägerin und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Iserlohn vom 08.07.2015 – 4 Ca 1961/14 – werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin zu 2/3 und die Beklagte zu 1/3.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob das zwischen ihnen begründete Arbeitsverhältnis durch eine Kündigung aufgelöst wurde, die die Beklagte auf Gründe im Verhalten der Klägerin stützt.

Die Klägerin, geboren 1954, war seit dem 01.04.2011 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin als Mitarbeiterin im Bereich Jugendhilfe beschäftigt. Die Jugendhilfe der Beklagten betreut mit etwa 20 Beschäftigten zwei Eltern-Kind-Wohngruppen. Vorgesetzte der Klägerin war Frau L als Wohngruppenleiterin. Vorgesetzte von Frau L ist die Pädagogische Leiterin Frau T. Geschäftsleiterin der Beklagten ist Frau C. Die Klägerin war zuletzt für die Betreuung der Kinder von Müttern und Vätern zuständig, die der Beklagten anvertraut waren. Dabei stand ihr ein gewisser Handlungsspielraum in Bezug auf die Koordination ihrer Arbeit im Team oder im Hinblick auf die Arbeit mit einem Kind zu. Die Arbeitszeiten der Klägerin richten sich nach Dienstplänen, die monatlich im Voraus erstellt und von Frau T freigegeben werden. Es ist üblich, dass die Mitarbeiter, um spätere Änderungen oder Korrekturen zu vermeiden, vor Erstellung der Dienstpläne in einer Liste angeben, an welchen Tagen sie sich Nachtdienste wünschen und an welchen Tagen sie sich „frei“ wünschen.

Die Beklagte sah sich veranlasst, gegenüber der Klägerin mehrere Abmahnungen auszusprechen.

Am 30.08.2012 erhielt die Klägerin eine Abmahnung (Ablichtung Bl. 49 f. der Akten), in der ihr vorgeworfen wurde, sie habe anlässlich der Vorstellung eines Kindes bei der Notfallsprechstunde dem behandelnden Arzt die Schweigepflichtentbindung der Mutter und die Krankenversichertenkarte des Kindes nicht vorgelegt und habe im Hinblick auf diesen Vorfall bei anschließenden Teamsitzungen keine ausreichenden Informationen erteilt. Die Klägerin nahm unter dem 06.10.2012 schriftlich zur Abmahnung Stellung (Ablichtung Bl. 68 f. der Akten).

Mit Schreiben vom 24.06.2014 (Ablichtung Bl. 51 f. der Akten) erteilte die Beklagte der Klägerin erneut eine Abmahnung; der Klägerin wurde vorgeworfen, die Teilnahme an einem Gespräch verweigert zu haben. Diese Abmahnung hatte folgenden Hintergrund: Aus Sicht der Beklagten bestanden im Frühjahr 2014 Probleme bei der Koordination der Tätigkeiten der Klägerin. Die Beklagte forderte deshalb die Klägerin auf, ein Lösungskonzept zu erarbeiten. Hierüber fand am 16.05.2014 ein Gespräch zwischen der Klägerin und Vertretern der Beklagten statt, an dem auch ein Betriebsratsmitglied teilnahm. In der Folge bat die Klägerin um ein weiteres Gespräch. Mit Schreiben vom 03.06.2014 lud Frau T die Klägerin zu einem gemeinsamen Gespräch mit Frau L und dem Betriebsrat auf den 16.06.2014 um 13.00 Uhr ein. Es stellte sich heraus, dass die Betriebsratsvorsitzende L1 zu diesem Termin verhindert war. Deshalb baten sowohl der Betriebsrat als auch die Klägerin um Verlegung des Termins, obwohl ein anderes Betriebsratsmitglied die Klägerin hätte begleiten können. Mit E-Mail vom 13.06.2015 erklärte die Pädagogische Leiterin T, dass der Termin bestehen bleibe, jedoch zeitlich auf 15.00 Uhr verlegt werde. An dem Gespräch sollte – wie die Klägerin erst unmittelbar zuvor erfuhr – auch die Geschäftsleiterin Frau C teilnehmen. Im Ergebnis nahm die Klägerin den Gesprächstermin nicht wahr. Im Abmahnungsschreiben rügte die Beklagte u.a. das Folgende:

„Aus unserer Sicht haben Sie um ein Gespräch gebeten. Zu diesem Gespräch wurden Sie unmissverständlich während Ihrer geplanten Arbeitszeit durch die Geschäftsleitung gebeten. Damit war dieser Termin eine vom Arbeitsrecht gedeckte Anweisung zur Verrichtung einer bestimmten Tätigkeit. Gern haben wir, obwohl der Betriebsrat bei solchen Maßnahmen keine vom Betriebsverfassungsgesetz gedeckten Mitwirkungsrechte hat, das Beisein eines BR-Mitglieds akzeptiert. Ihre Verweigerung den ordnungsgemäß geplanten Termin nicht wahrzunehmen hat den betrieblichen Ablauf erheblich gestört und Kapazitäten unnötig gebunden. Ihre Verweigerung eine in den betrieblichen Ablauf passende Planung ihres Einsatzes vorzunehmen und sich an diesem Plan zu halten, stört den betrieblichen Ablauf ebenso in erheblichem Maße.“

Mit Schreiben vom 03.09.2014 mahnte die Beklagte die Klägerin abermals ab und warf ihr vor, während ihrer Arbeitszeit am 18.08.2014 auf Briefpapier der Beklagten ein Schreiben verfasst zu haben, mit dem die Klägerin begehrte, die Abmahnung vom 30.08.2012 aus ihrer Personalakte zu entfernen.

Vom 05.09.2014 bis zum 19.09.2014 war die Klägerin arbeitsunfähig erkrankt. Zuvor hatte die Klägerin bereits ihre Wünsche hinsichtlich des Dienstplanes für den Monat Oktober 2014 angemeldet. Sie verfasste in diesem Zusammenhang am 15.09.2014 eine E-Mail an Frau L (Ablichtung Bl. 66 der Akten). Abweichend von ihren angegebenen Wünschen wurde die Klägerin allerdings für den 30.10. und den 31.10.2014 zu Nachtdiensten eingeteilt, die um 20.00 Uhr abends beginnen. Frau L ließ die Klägerin am 17.09.2014 per E-Mail wissen, sie werde Ende Monats Oktobers für den Einsatz in Nachtdiensten benötigt. Der Klägerin war aufgrund privater Termine daran gelegen, an diesen Tagen keine Nachtdienste leisten zu müssen. Am 21.09.2014 teilte sie Frau L per E-Mail mit, sie sei unzufrieden hinsichtlich ihres dienstplanmäßig vorgesehenen Arbeitseinsatzes für den Monat Oktober 2014 und sei insbesondere nicht in der Lage, den Nachtdienst am 31.10.2014 zu leisten. Vor dem Hintergrund, dass Frau T als Pädagogische Leiterin im Vorfeld mitgeteilt hatte, sie wünsche für den Monat Oktober 2014 nicht, dass Dienste getauscht werden, verfasste Frau L am 23.09.2014 eine E-Mail an Frau T und unterrichtete sie darüber, dass die Klägerin zur Übernahme des Nachtdienstes am 30./31.10.2014 nicht bereit sei. Am gleichen Tage antwortete Frau T per E-Mail (Ablichtung Bl. 67 der Akten) und teilte mit, aus ihrer Sicht sei es zwingend erforderlich, ein Gespräch am 26.09.2014 um 8.30 Uhr zu führen. Zu diesem Gespräch wurde die Klägerin, die vom Inhalt der beiden am 23.09.2014 verfassten E-Mails „cc“ Kenntnis erhielt, eingeladen. Die Klägerin war am 25.09.2014 zum Spätdienst eingeteilt und arbeitete bis 20.00 Uhr. Am 26.09.2014 war sie zum Nachtdienst eingeteilt, der um 20.00 Uhr beginnt.

Am 25.09.2014 verfasste die Klägerin um 16.37 Uhr eine E-Mail (Ablichtung Bl. 53 der Akten), die an Frau T, Frau L und den Betriebsrat gerichtet war. Mit der E-Mail sagte die Klägerin den Gesprächstermin ab, der am Folgetag um 8.30 Uhr stattfinden sollte. Zur Begründung führte sie aus, sie habe sich mit dem Betriebsrat in Verbindung gesetzt, dem es zum vorgesehenen Zeitpunkt nicht möglich sei, am Gespräch teilzunehmen. Bei der E-Mail-Adresse von Frau T unterlief der Klägerin ein Tippfehler. Aufgrund dessen erreichte die E-Mail vom 26.09.2014 Frau T an diesem Tage nicht. Frau T erfuhr erst am 26.09.2014 um 8.37 Uhr davon, dass die Klägerin zum vorgesehenen Gesprächstermin zu erscheinen nicht gewillt war.

Mit Schreiben vom 29.09.2014 (Ablichtung Bl. 54 der Akten) teilte die Beklagte dem Betriebsrat mit, sie beabsichtige, das Arbeitsverhältnis der Klägerin außerordentlich verhaltensbedingt zu kündigen, da die Klägerin, nachdem sie bereits wegen eines gleichartigen Vergehens abgemahnt worden sei, wiederum einen dienstlich anberaumten Termin abgesagt habe. Mit Schreiben vom 29.09.2014 (Ablichtung Bl. 5 der Akten), das der Klägerin am gleichen Tage übergeben wurde, sprach die Beklagte eine außerordentliche Kündigung zum 30.09.2014 und hilfsweise eine ordentliche Kündigung zum 31.10.2014 aus. Gegen die Wirksamkeit dieser Kündigung hat die Klägerin sich mit ihrer Klage gewandt, die am 08.10.2014 bei dem Arbeitsgericht eingegangen ist.

Die Klägerin hat die der Kündigung für unwirksam gehalten und – zusammengefasst – Folgendes vorgetragen: Sie habe keine Pflichtverletzung begangen, als sie das Gespräch vom 26.09.2014 absagte. Der Gesprächstermin habe nicht in ihrer regulären Dienstzeit gelegen, da sie am 26.09.2014 erst für den Nachtdienst eingeteilt gewesen sei. Sie hätte zu dem Dienstgespräch eigens von ihrem Wohnort in Hagen nach Hemer und wieder zurück fahren müssen. Ihre Absage sei auch sachlich begründet gewesen. Die Klägerin habe sich in einem Rechtsirrtum befunden. Sie sei davon ausgegangen, dass dem Betriebsrat ein Teilnahmerecht an dem Gespräch vom 26.09.2014 zustehe. Sie habe sich zuvor am 25.09.2014 bei einem Betriebsratsmitglied (Frau L2) erkundigt, ob sie auch ohne Unterstützung durch den Betriebsrat den Gesprächstermin am Folgetag wahrnehmen müsse. Frau L2 habe sie darüber informiert, dass die Klägerin nicht verpflichtet sei, ohne Beteiligung des Betriebsrats an dem Gespräch teilzunehmen. Die Teilnahme des Betriebsrats an Personalgesprächen sei bei der Beklagten betriebsüblich gewesen. Dies ergebe sich auch aus der Formulierung der Abmahnung vom 24.06.2014, in der die Beklagte ausführe, die Anwesenheit eines Betriebsratsmitglieds „gern akzeptiert“ zu haben. Die Kündigung sei unverhältnismäßig. Durch die E-Mail vom 25.09.2014 sei jedenfalls ihre Vorgesetzte Frau L über die Absage des Gesprächs vom Folgetag informiert worden. Die Klägerin habe in dieser E-Mail auch Lösungsansätze für die Problematik ihrer dienstplanmäßigen Einteilung mitgeteilt. Das Gespräch sei nicht erforderlich gewesen, um zu einer einvernehmlichen Regelung der Dienste zu gelangen; eine Einteilung der Klägerin sei auch ohne das vorgesehene Gespräch durch die Ausübung des Direktionsrechts möglich gewesen. – Zu den Abmahnungen hat die Klägerin im Wesentlichen Folgendes ausgeführt: Soweit in der Abmahnung vom 30.08.2012 gerügt worden sei, die Klägerin habe die Krankenversichertenkarte bei der behandelnden Ärztin nicht vorgelegt, beruhe dies nicht auf einen Fehler der Klägerin; die Karte sei nicht zeitnah zu der Ärztin gelangt, weil Mitarbeiter in der nachfolgenden Schicht einem Boten die Adresse unrichtig mitgeteilt hätten. Die Abmahnung vom 24.06.2014 hat die Klägerin für nicht einschlägig gehalten, da der Gesprächstermin vom 16.06.2014 nur auf Wunsch der Klägerin und in deren Arbeitszeit anberaumt worden sei. Die Klägerin habe sich bei der Absage des Termins vom 16.06.2014 in einem Rechtsirrtum befunden, da Frau M als Mitglied des Betriebsrats eine Pflicht der Klägerin zur Teilnahme an diesem Gespräch verneint habe. Dadurch, dass die Klägerin das Gespräch nicht wahrgenommen habe, sei es nicht zu einer Betriebsablaufstörung gekommen. Die Abmahnung sei auch inhaltlich falsch, da der Termin nicht um 13.00 Uhr, sondern um 15.00 Uhr habe stattfinden sollen. Im Hinblick auf die Abmahnung vom 03.09.2014 hat die Klägerin vorgebracht, sie habe das Schreiben vom 18.08.2014 in einer Pause während des Nachtdienstes, allerdings mit Betriebs- bzw. Arbeitsmitteln des Arbeitgebers verfasst. – Die Klägerin hat zudem die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats in Abrede gestellt. Sie hat bestritten, dass das Schreiben am 29.09.2014 dem Betriebsrat übergeben wurde und dem Betriebsrat mitgeteilt worden sei, die Anhörung erfolge auch zum Ausspruch einer ordentlichen Kündigung. Die Klägerin hat überdies bestritten, dass der Betriebsrat sich im Rahmen einer außerordentlichen Sitzung am 29.09.2014 mit der Kündigung befasst und dazu eine abschließende Stellungnahme abgegeben habe. Die Angaben im Schreiben der Beklagten vom 29.09.2014 seien unzureichend; die dort vorgesehene Abkürzung der Stellungnahmefrist sei unzulässig. Das Anhörungsverfahren habe eine bloße Förmelei dargestellt, da die Beklagte die Kündigung bereits endgültig beschlossen habe.

Die Klägerin hat beantragt,

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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche Kündigung noch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 29.09.2014 beendet worden ist oder wird;
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2. im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. und/oder zu 2. die Beklagte zu verurteilen, sie bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Mitarbeiterin der Jugendhilfe weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die außerordentliche Kündigung sei wirksam. Eine weitere Zusammenarbeit mit der Klägerin sei für die Beklagte schlicht unzumutbar. Die Klägerin sei nicht bereit, Arbeitsanweisungen zu befolgen und sich an betriebliche „Spielregeln“ zu halten. Spätestens in Kenntnis des eindeutigen Wortlauts der Abmahnung vom 24.06.2014 habe die Klägerin erkennen können und müssen, dass die Beklagte die Absage anberaumter Personalgespräche vor dem Hintergrund, dass ein Betriebsratsmitglied nicht daran teilnehmen könne, nicht dulden werde. Auf das Fehlen eines vom Betriebsverfassungsgesetz gedeckten Mitwirkungsrechts sei ausdrücklich hingewiesen worden. – Die Kündigung scheitere nicht an der Betriebsratsanhörung. Dazu hat die Beklagte behauptet, Frau C, die Geschäftsleiterin und Prokuristin, habe der Betriebsratsvorsitzenden Frau L1 am 29.09.2014 gegen 11.00 Uhr das Anhörungsschreiben persönlich übergeben. Bei der Übergabe habe Frau C mitgeteilt, dass es sich hierbei um eine Anhörung gleichzeitig zu einer hilfsweisen fristgerechten Kündigung handele. Zu diesem Zeitpunkt hätten dem Betriebsrat bereits sämtliche Abmahnungen vorgelegen. Die Geschäftsleiterin habe mündlich ergänzt, welchen konkreten Termin die Klägerin abgesagt habe, wann die Absage erfolgt sei und wann der Termin anberaumt worden war. Um 13.00 Uhr habe sodann eine außerordentliche Betriebsratssitzung stattgefunden. Gegen 13.30 Uhr habe die Betriebsratsvorsitzende L1 gegenüber der Prokuristin C mündlich erklärt, dass der Betriebsrat der außerordentlichen und ordentlichen Kündigung zustimme und dies eine abschließende Stellungnahme darstelle.

Das Arbeitsgericht hat die Klage, soweit sie sich gegen die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung richtete, abgewiesen, nachdem es über den Ablauf und Inhalt der von der Beklagten behaupteten Betriebsratsanhörung durch Vernehmung der Betriebsratsvorsitzenden Frau L1 als Zeugin Beweis erhoben hatte. Nach Auffassung des Arbeitsgerichts hat die Klägerin gegen eine arbeitsvertragliche Nebenpflicht verstoßen, indem sie sich wiederholt der Weisung der Beklagten widersetzte, an einem dienstlichen Gespräch teilzunehmen. Ein Anspruch der Klägerin auf Begleitung durch ein Betriebsratsmitglied sei nicht gegeben. Bei der Anberaumung des Gesprächs am 26.09.2014 habe es sich um eine berechtigte Weisung der Beklagten gehandelt. Die Klägerin könne sich nicht darauf berufen, sie sei insoweit einem Rechtsirrtum erlegen. Nach Erhalt der einschlägigen Abmahnung vom 24.06.2014 habe die Klägerin Anlass gehabt, juristischen Rat einzuholen. Die Anhörung des Betriebsrats sei ordnungsgemäß erfolgt. Dies ergebe sich aus den glaubhaften Bekundungen der glaubwürdigen Zeugin L1. Die außerordentliche Kündigung sei unwirksam, weil der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar gewesen sei. Für den Zeitraum der einmonatigen Kündigungsfrist sei der Beklagten zuzumuten, auf persönliche Gespräche mit der Klägerin zu verzichten und die Konkretisierung der arbeitsvertraglichen Pflichten einseitig im Wege des Direktionsrechts vorzunehmen. Im Übrigen wird auf das arbeitsgerichtliche Urteil Bezug genommen.

Gegen das arbeitsgerichtliche Urteil haben beide Parteien rechtzeitig Berufung eingelegt.

Die Klägerin hält die Kündigung vom 29.09.2014 nach wie vor sowohl als ordentliche als auch als außerordentliche Kündigung für unwirksam. Die Klägerin habe die Absage des Gesprächstermins vom 26.09.2014 sachlich damit begründet, dass kein Betriebsratsmitglied an dem Gespräch um 8.30 Uhr teilnehmen könne. Die Klägerin habe ihre Absage auf eine falsche Rechtsauskunft des Betriebsrats, dem allerdings die zutreffende Rechtslage seinerzeit nicht bekannt gewesen sei, gestützt. Der Betriebsrat sei als erster Ansprechpartner der Arbeitnehmer anzusehen, wenn es um Rechte und Pflichten im laufenden Arbeitsverhältnis gehe. Es sei überzogen, von den Arbeitnehmern zu verlangen, sich zusätzlich noch externen Rechtsrat einzuholen, zumal es nahezu ausgeschlossen erscheine, dass die Klägerin eine verlässliche juristische Rechtsauskunft bezüglich des Teilnahmerechts eines Betriebsratsmitglieds am Gespräch vom 26.09.2014 erhalten hätte. Die Teilnahme von Betriebsratsmitgliedern an Personalgesprächen sei bei der Beklagten ungeachtet der objektiven Rechtslage offenbar durchaus betriebsüblich gewesen. Die Klägerin habe sich einem von der Beklagten gewünschten Gespräch nicht prinzipiell verweigert, sie habe vielmehr nur einen einzelnen Termin abgesagt. Eine Wiederholungsgefahr bestehe nicht, da über das vorliegende gerichtliche Verfahren geklärt sei, dass der Klägerin kein Anspruch auf Begleitung durch ein Betriebsratsmitglied zu Personalgesprächen zusteht. Rein generalpräventive Zwecke dürfe eine arbeitgeberseitige Kündigung nicht verfolgen. Die Beklagte habe die Klägerin „ins offene Messer laufen lassen“, da sie die Klägerin nicht darauf hingewiesen habe, dass ein Teilnahmerecht des Betriebsrats nicht bestehe und dass der Klägerin im Fall des Fernbleibens von dem Gespräch die Kündigung drohe. Die Vorgesetzte der Klägerin, Frau L, habe deren E-Mail vom 25.09.2014 erhalten und sei zu einem solchen Hinweis verpflichtet gewesen. Durch die Abmahnung vom 24.06.2014 sei die Klägerin nicht hinreichend unterrichtet worden. Die Abmahnung enthalte lediglich den Hinweis darauf, dass der Klägerin kein Anspruch auf Teilnahme eines bestimmten Betriebsratsmitglieds an einem Personalgespräch zustehe. Die Klägerin bestreitet weiterhin, dass der Betriebsrat irgendwann differenziert und substantiiert über den Kündigungssachverhalt informiert wurde; die Klägerin greift auch die Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts im Hinblick auf das Vorliegen einer abschließenden Stellungnahme des Betriebsrats vor Ausspruch der Kündigung an.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Iserlohn vom 08.07.2015, Az.: 4 Ca 1981/14, abzuändern und

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche Kündigung noch durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 29.09.2014 beendet worden ist;

2. hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1.: die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündi-gungsverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Mitarbeiterin in der Jugendhilfe weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Iserlohn abzuändern und die Klage abzuweisen.

Beide Parteien beantragen jeweils, die Berufung der anderen Partei zurückzuweisen.

Die Beklagte hält die Kündigung als fristlose Kündigung für wirksam. Es liege ein wichtiger Grund für den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung vor. Die Klägerin habe die Arbeit hartnäckig verweigert. Das Arbeitsgericht habe den generalpräventiven Aspekt der streitgegenständlichen Kündigung außer Acht gelassen: Wenn die Beklagte das Fehlverhalten der Klägerin nicht mit der fristlosen Kündigung geahndet hätte, seien Auswirkungen auf das Verhalten anderer Arbeitnehmer wahrscheinlich gewesen. Unbeachtlich sei die kurze Kündigungsfrist, denn es könne im Ergebnis nicht richtig sein, dass die fristlose Kündigung im Falle einer längeren Kündigungsfrist gerechtfertigt gewesen wäre.

Im Übrigen wird ergänzend auf die beiderseitigen Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll des Termins zur mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.

Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien wurde aufgrund der Kündigung vom 29.09.2014 mit Ablauf des 31.10.2014 beendet. Die Kündigung ist als ordentliche Kündigung rechtswirksam. Dies hat das Arbeitsgericht mit ausführlicher und zutreffender Begründung zu Recht entschieden.

1. Die Kündigung vom 29.09.2014 ist nicht gemäß § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam.

Die Kündigung ist sozial gerechtfertigt. Sie ist durch Gründe im Verhalten der Klägerin bedingt.

a) Die Klägerin verletzte ihre arbeitsvertraglichen Pflichten, indem sie den Gesprächstermin vom 26.09.2014 nicht wahrnahm, der von ihrer Vorgesetzten Frau T, der Pädagogischen Leiterin, anberaumt wurde.

aa) Die Klägerin war verpflichtet, an dem Gespräch teilzunehmen.

(1) Die E-Mail, die Frau T am 23.09.2014 an Frau L und an die Klägerin richtete, enthält insoweit eine Weisung. Zwar formuliert Frau T in dieser E-Mail, sie „bitte“ am 26.09.2014 um 8.30 Uhr um ein Gespräch. Die höfliche Formulierung steht jedoch einer bindenden Anordnung nicht entgegen. Dass es der Klägerin nicht freigestellt war, an diesem Gespräch teilzunehmen, ergibt sich daraus, dass Frau T als Pädagogische Leiterin ihr gegenüber weisungsbefugt war und dass es in der E-Mail eingangs heißt, es sei „zwingend erforderlich, einen Gesprächstermin anzusetzen“. Die Klägerin selbst trägt auch nicht vor, die E-Mail nicht als arbeitgeberseitige Weisung verstanden zu haben.

(2) Die an die Klägerin gerichtete Weisung, am Gespräch teilzunehmen, war wirksam, wie das Arbeitsgericht richtig ausgeführt hat (I 2 e der Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils).

(a) Der Arbeitgeber kann nach § 106 Satz 1 GewO Zeit, Ort und Inhalt der Arbeitsleistung näher bestimmen. Dies ist durch die E-Mail der Pädagogischen Leiterin Frau T vom 23.09.2014 geschehen. Die E-Mail enthält Anordnungen im Hinblick auf den Inhalt der Arbeitsleistung (Teilnahme an einem Gespräch), den Ort der Arbeitsleistung (im Büro von Frau T) und die Zeit der Arbeitsleistung (am 26.09.2014 um 8.30 Uhr).

(b) Die Weisung verstößt nicht gegen den Arbeitsvertrag, der am 30.03.2011 abgeschlossen wurde. Der Arbeitsvertrag enthält keine näheren Vorgaben im Hinblick auf Zeit und Ort der Arbeitsleistung.

Nach dieser Vorschrift müssen Arbeitnehmer nach Beendigung der täglichen Arbeitszeit eine ununterbrochene Ruhezeit von mindestens 11 Stunden haben. Die 11-stündige Ruhezeit hätte die Klägerin auch bei der Teilnahme an dem Gespräch realisieren können. Die Klägerin hatte am 25.09.2014 bis 20.00 Uhr gearbeitet. Bis zum Zeitpunkt des anberaumten Gesprächs am Folgetag um 8.30 Uhr stand der Klägerin eine Ruhezeit von 12,5 Stunden zu. Die Klägerin war am 26.09.2014 zum Nachtdienst eingeteilt, der um 20.00 Uhr beginnt. Die Klägerin hätte bis um 9.00 Uhr an dem vorgesehenen Gespräch mit Frau T und Frau L teilnehmen können, ohne dass die gesetzlich vorgesehene 11-stündige Ruhezeit unterschritten worden wäre. Die Hin- und Rückfahrt der Klägerin zum Gespräch ist nicht als Arbeitszeit im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 1 ArbZG anzusehen. Während der Hin- und Rückfahrt erbringt die Klägerin keine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung. Beginn der Arbeit wäre erst um 8.30 Uhr mit Wahrnehmung des anberaumten Gesprächstermins gewesen. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass das Gespräch länger als eine halbe Stunde hätte dauern sollen. Die E-Mail vom 23.09.2014, die Frau T an die Klägerin richtete, enthält keinen Hinweis auf eine längere Gesprächsdauer.

(d) Die Weisung verstößt schließlich nicht gegen die Grenzen des billigen Ermessens.

Die Wahrung billigen Ermessens setzt voraus, dass die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt werden (BAG, Urteil vom 20.03.2013 – 10 AZR 8/12 m.w.N.). Im Streitfall bestehen insoweit keine Bedenken.

Die Beklagte besaß ein berechtigtes Interesse an der Durchführung des Gesprächs, da zwischen der Klägerin und Frau L, ihrer direkten Vorgesetzten, Diskrepanzen im Hinblick auf den Arbeitseinsatz der Klägerin im Monat Oktober bestanden. Zwar trifft es zu, dass die Beklagte die Arbeitszeiten der Klägerin in diesem Monat auch durch einseitige Weisung ohne vorhergehendes Gespräch hätte festlegen können. Die Beklagte hat jedoch ein berechtigtes Interesse daran, in Erfahrung zu bringen, aus welchen Gründen die Klägerin mit der vorgesehenen Dienstplangestaltung für den Monat Oktober 2014 nicht einverstanden war, sowie daran, die Angelegenheit im Rahmen eines persönlichen Gesprächs nach Möglichkeit konsensual zu regeln. Entgegenstehende Interessen der Klägerin sind demgegenüber nachrangig. Die Entfernung zwischen dem Wohnort der Klägerin und den Betriebsräumlichkeiten beträgt nur 31 Kilometer; die Klägerin hätte eine Fahrzeit von 40 Minuten zurücklegen müssen, um an dem vorgesehenen Gespräch teilzunehmen. Das ist zumutbar. Besondere Umstände, die eine andere Beurteilung rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin wichtige private kollidierende Termine wahrzunehmen gehabt hätte (wie etwa einen Arztbesuch) oder dass sie aufgrund gesundheitlicher Beeinträchtigungen nicht in der Lage gewesen sei, die Fahrtstrecke mit dem PKW oder mit öffentlichen Verkehrsmitteln zurückzulegen.

Die Interessen der Klägerin werden auch sonst nicht unangemessen durch die Anordnung, an dem Gespräch teilzunehmen, beeinträchtigt. Die Ausführungen des Arbeitsgerichts zu diesem Punkt sind überzeugend. Insbesondere gibt der vorgesehene Gesprächsinhalt keinen Anlass zu Beanstandungen. Das arbeitgeberseitige Weisungsrecht beinhaltet die Berechtigung, den Arbeitnehmer zur Teilnahme an Gesprächen zu verpflichten, in denen der Arbeitgeber Weisungen vorbereiten, erteilen oder ihre Nichterfüllung beanstanden will (BAG, Urteil vom 23.06.2009 – 2 AZR 606/08). Da das Weisungsrecht sich nicht auf die Bestandteile des Austauschverhältnisses erstreckt, also auf die Höhe des Entgelts und dem Umfang der geschuldeten Arbeitsleistung, ist eine Weisung unwirksam, die auf Teilnahme an einem Gespräch gerichtet ist, das ausschließlich Verhandlungen zur Vertragsänderung zum Gegenstand hat (BAG, Urteil vom 23.06.2009; LAG Hamm, Urteil vom 05.03.2015 – 8 Sa 1461/14 hinsichtlich der Teilnahme an einer Besprechung zwecks externer Vermittlung des Arbeitnehmers). In der Besprechung vom 26.09.2014 sollte es nicht um die Änderung vertraglicher Abreden gehen, sondern nur um den dienstplanmäßigen Einsatz der Klägerin im Monat Oktober; das Gespräch diente also der Vorbereitung einer arbeitgeberseitigen Weisung (der endgültigen Festlegung dienstplanmäßiger Arbeitszeiten der Klägerin).

bb) Die Klägerin handelte rechtswidrig, als sie sich weigerte, den Gesprächstermin vom 26.09.2014 wahrzunehmen.

Der Klägerin stand kein Anspruch darauf zu, dass ein Betriebsratsmitglied oder eine andere Vertrauensperson an dem Gespräch teilnimmt. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen im arbeitsgerichtlichen Urteil (I 2 d der Entscheidungsgründe) Bezug genommen. Insbesondere hat das Arbeitsgericht richtig ausgeführt, dass der vorliegende Fall anders gelagert ist, als der Sachverhalt, über den das LAG Mecklenburg-Vorpommern mit dem Urteil vom 14.09.2011 – 3 Sa 43/11 zu entscheiden hatte. Ob die Auffassung des Landesarbeitsgerichts Mecklenburg-Vorpommern hinsichtlich eines Anspruchs auf Hinzuziehung einer Vertrauensperson bei bestimmten (wahrscheinlichen) Gesprächsinhalten zutreffend ist, kann daher offen bleiben.

Das Arbeitsgericht hat richtig erkannt, dass ein Arbeitnehmer nicht unabhängig von dem beabsichtigten Gesprächsgegenstand berechtigt ist, ein Betriebsratsmitglied zu Besprechungen mit dem Arbeitgeber hinzuziehen (BAG, Beschluss vom 20.04.2010 – 1 ABR 85/08, Beschluss vom 16.11.2004 – 1 ABR 53/03). Das ergibt sich im Umkehrschluss aus den Vorschriften der §§ 81 Abs. 4 Satz 3, 82 Abs. 2 Satz 2, 83 Abs. 1 Satz 2 und 84 Abs. 1 Satz 2 BetrVG. Diese gesetzlichen Bestimmungen wären überflüssig, wenn bereits ein solcher allgemeiner Anspruch auf Hinzuziehung eines Betriebsratsmitglieds bestünde.

Das Arbeitsgericht hat auch zutreffend entschieden, dass keine Umstände vorliegen, die eine „betriebsübliche“ und damit möglicherweise rechtsanspruchsbegründende Hinzuziehung von Betriebsratsmitgliedern zu Personalgesprächen erkennen ließen. Solche Umstände sind dem Vorbringen der Parteien nicht zu entnehmen. Die Klägerin hat in der Berufungsbegründung insoweit nur vorgetragen, die Teilnahme von Betriebsratsmitgliedern an Personalgesprächen sei „offenbar durchaus betriebsüblich“ gewesen. Diesem Vorbringen fehlt jede Substanz. Daraus, dass die Beklagte hinsichtlich eines früheren Gesprächs mit der Klägerin in der Abmahnung vom 24.06.2014 formuliert, sie habe „gern (…) das Beisein eines BR-Mitglieds akzeptiert“, lässt sich nichts zugunsten der Klägerin ableiten. Denn in der Abmahnung stellt die Beklagte (im gleichen Satz) klar, der Betriebsrat habe „bei solchen Maßnahmen keine vom Betriebsverfassungsgesetz gedeckten Mitwirkungsrechte“.

cc) Mit der Weigerung, an dem Gespräch teilzunehmen, handelte die Klägerin auch schuldhaft.

Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, sie habe sich in einem Rechtsirrtum befunden. Insoweit wird zunächst auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts (I 2 f der Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils) Bezug genommen. Nur ein unverschuldeter Rechtsirrtum kann bei objektiv vorliegender Pflichtverletzung einer verhaltensbedingten Kündigung entgegen stehen (vgl. BAG, Urteil vom 13.03.1997 – 2 AZR 506/96, Urteil vom 14.02.1978 – 1 AZR 76/76, Urteil vom 12.04.1973 – 2 AZR 291/72). Insoweit sind strenge Anforderungen zu stellen, weil sonst das Argument des unverschuldeten Rechtsirrtums zur „Wunderwaffe“ bei Arbeitsverweigerung würde (zutreffend Kliemt/Vollstädt, NZA 2003, 357 ff.).

Im Streitfall befand sich die Klägerin nicht in einem unverschuldeten Rechtsirrtum. Sie durfte auf die Auskünfte nicht vertrauen, die ihr von Betriebsratsmitgliedern hinsichtlich einer Verpflichtung zur Teilnahme an arbeitgeberseitig anberaumten Besprechungen erteilt wurden.

Zwar mag es sein, dass der Betriebsrat, wie die Klägerin in der Berufung vorbringt, als „erster Ansprechpartner“ fungiert, wenn es um Streitigkeiten und Probleme im laufenden Arbeitsverhältnis geht. Die „erste“ Auskunft, die der Betriebsrat erteilt, ist jedoch, wie jedem Arbeitnehmer klar sein muss, grundsätzlich kein Freibrief für die Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten. Bei Betriebsratsmitgliedern handelt es sich regelmäßig nicht um Personen mit juristischer Ausbildung (im Streitfall liegen keine Anhaltspunkte für die Abweichung von diesem Regelfall vor). Der Betriebsrat ist zur Erteilung von Rechtsauskünften nicht zuständig (Friedrich, in: KR, 11. Aufl. 2016, § 5 KSchG Rdnr. 33 m.w.N.). Erst nach sorgfältiger Erkundigung und Prüfung (Griebeling/Rachor, in: KR, § 1 KSchG Rdnr. 400a) darf der Arbeitnehmer eine von ihm vertretene Rechtsansicht zur Grundlage seines Handelns machen. Selbst das Vertrauen auf eine gewerkschaftliche Auskunft vermag einen Rechtsirrtum nicht zu entschuldigen (BAG, Urteil vom 12.04.1973 – 2 AZR 291/72).

Der Streitfall gibt keinen Anlass, einen allgemeinen Rechtssatz zu der Frage aufzustellen, inwieweit eine (falsche) Rechtsauskunft des Betriebsrats, auf die der Arbeitnehmer sich verlässt, einer verhaltensbedingten Kündigung entgegenstehen kann. Die Klägerin hat erstinstanzlich vorgetragen, sie habe sich in einem Dilemma befunden, da ihr zwei gegenteilige Auskünfte vorlagen, nämlich eine des Betriebsrates und eine der Beklagten, die die Klägerin mit der Abmahnung vom 24.06.2014 ausdrücklich darauf hingewiesen hatte, dass dem Betriebsrat bei Personalgesprächen kein Mitwirkungsrecht zusteht. Gerade das hätte die Klägerin aber veranlassen müssen, weitere Erkundigungen über die Rechtslage einzuholen. Dass derartige Erkundigungen von vornherein fruchtlos geblieben wären, wie die Klägerin mit der Berufung geltend macht, ist reine Spekulation. Schon weil es im Arbeitsleben ganz unüblich ist, Gespräche mit Vorgesetzten nur in Anwesenheit des Betriebsrats zu führen, hätte jeder halbwegs Rechtskundige der Klägerin eine (auch eingedenk des Kündigungsrisikos) zur Vorsicht mahnende Auskunft erteilt.

b) Die Pflichtverletzung, die die Klägerin beging, ist hinreichend erheblich, um die ordentliche Kündigung im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG zu bedingen.

aa) Die ordentliche Kündigung war erforderlich. Der Beklagten standen keine milderen Mittel zu Gebote, um auf das Fehlverhalten der Klägerin zu reagieren.

(1) Die Erteilung einer abermaligen Abmahnung war nicht notwendig, nachdem die Klägerin mit dem Schreiben vom 24.06.2014 bereits einschlägig abgemahnt worden war.

Das Berufungsgericht nimmt Bezug auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts im erstinstanzlichen Urteil (I 2 g (1) der Entscheidungsgründe). Das Arbeitsgericht hat zu Recht keine formalen Bedenken gegen die Abmahnung vom 24.06.2014 gesehen. Das Abmahnungsschreiben schildert das beanstandete Verhalten detailliert und verständlich. Das Schreiben erfüllt auch die notwendige Warnfunktion, da der Klägerin im Wiederholungsfalle eine Kündigung in Aussicht gestellt wird.

Mit dem Arbeitsgericht geht auch das Berufungsgericht davon aus, dass die Abmahnung vom 24.06.2014 einschlägig ist. Die Abmahnung bezieht sich darauf, dass die Klägerin einseitig ein Gespräch absagte, in dem es um ihre Einsatzzeiten ging, und die Absage des Termins damit begründete, dass ein Betriebsratsmitglied, das als Gesprächsteilnehmer vorgesehen war, verhindert gewesen ist. Zwar wurde der Gesprächstermin vom 16.06.2014 – anders als der Termin vom 26.09.2014 – auf Wunsch der Klägerin anberaumt. Jedoch LAG auch im Hinblick auf den Termin vom 16.06.2014 eine Einladung der zuständigen Vorgesetzten und damit eine für die Klägerin verbindliche Weisung vor. Nach Erhalt der Abmahnung vom 24.06.2014 musste der Klägerin klar sein, dass die Beklagte es nicht duldet, wenn die Klägerin verbindlich anberaumte Gesprächstermine mit der Begründung nicht wahrnimmt, der Betriebsrat nehme am vorgesehenen Gespräch nicht teil. Entgegen der Auffassung der Klägerin in der Berufung wurde sie mit der Abmahnung vom 24.06.2014 nicht lediglich darauf hingewiesen, dass kein Anspruch auf Teilnahme eines bestimmten Betriebsratsmitglieds besteht. Vielmehr führt die Beklagte in der Abmahnung aus, dass dem Betriebsrat im Hinblick auf arbeitgeberseitig anberaumte Gespräche kein Mitwirkungsrecht zusteht und dass die Beklagte lediglich entgegenkommenderweise die Anwesenheit eines Betriebsratsmitgliedes akzeptiert habe.

Aus diesem Grund geht auch der Vorwurf der Klägerin fehl, die Beklagte habe sie „ins offene Messer“ laufen lassen. Nach der Abmahnung vom 24.06.2014 war ein weiterer Hinweis auf die Verpflichtung, an Dienstgesprächen auch ohne Begleitung des Betriebsrats teilzunehmen, entbehrlich.

(2) Die Versetzung der Klägerin auf einen anderen Arbeitsplatz muss ebenfalls als milderes Mittel ausscheiden.

Die Klägerin ist der verbindlichen Weisung der Beklagten, an einem dienstlichen Gespräch teilzunehmen, nicht gefolgt. Es ist nicht ersichtlich, dass der Klägerin eine Beschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz hätte zugewiesen werden können, bei der es mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen wäre, dass es zu einem gleichgelagerten Fehlverhalten kommt, etwa weil die Notwendigkeit, die Teilnahme an dienstlichen Gesprächen anzuweisen, nicht besteht.

bb) Das Fehlverhalten der Klägerin reicht aus, um eine ordentliche Kündigung zu rechtfertigen.

Vor dem Hintergrund der nachhaltigen Weigerung der Klägerin, die übliche betriebliche Kommunikation zu pflegen, erscheint ihr Fehlverhalten unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles und des gesamten Vorbringens der Klägerin als so schwer wiegend, dass ihr Weiterbeschäftigungsinteresse hinter das Beendigungsinteresse der Beklagten zurückstehen muss.

Zugunsten der Klägerin ist insbesondere zu berücksichtigen, dass sie aufgrund ihres Lebensalters große Schwierigkeiten haben wird, einen neuen Arbeitsplatz mit adäquatem Einkommen zu finden. Zugunsten der Klägerin hat das Berufungsgericht auch bedacht, dass sie den Gesprächstermin vom 26.09.2014 nicht ankündigungslos versäumte, sondern mit der E-Mail vom 25.09.2014 jedenfalls ihre direkte Vorgesetzte darüber informierte, sie werde zum vorgesehenen Gesprächstermin nicht erscheinen; die Klägerin wollte auch Frau T über ihre Absage informieren, was nur an einem versehentlichen Tippfehler bei der E-Mail-Adresse scheiterte. Für das Weiterbeschäftigungsinteresse der Klägerin spricht auch, dass sie sich nicht von vornherein einer Lösung der Probleme verschloss, die Gegenstand des Gesprächs vom 26.09.2014 sein sollten. Die Klägerin teilte entsprechende Lösungsansätze in der E-Mail vom 25.09.2014 mit. Andererseits konnten die Ausführungen der Klägerin in der E-Mail vom 25.09.2014 das am Folgetag vorgesehene Gespräch nicht ersetzen. Denn die Klägerin teilt in der E-Mail vom 25.09.2014 nicht mit, aus welchem Grund sie verhindert war, den Nachtdienst am 30./31.10.2014 zu versehen.

Auch die Betriebszugehörigkeit der Klägerin und der bisherige Verlauf des Arbeitsverhältnisses sind im Rahmen der erforderlichen Interessenabwägung zu berücksichtigen. Insoweit ist festzustellen, dass die Klägerin aufgrund ihrer etwa 3½-jährigen Betriebszugehörigkeit bis zum Ausspruch der Kündigung weder ein gesteigertes Bestandsschutzinteresse unter dem Gesichtspunkt einer langjährigen Beschäftigung und dementsprechenden Spezialisierung noch einen besonderen Vertrauensvorrat aufgrund beanstandungsfrei erbrachter Tätigkeit erworben hat, der es rechtfertigen könnte, der Beklagten anzusinnen, ein Fehlverhalten der Klägerin hinzunehmen und eine (weitere) Abmahnung auszusprechen.

Das Arbeitsverhältnis verlief bislang nicht störungsfrei. Die Beklagte sprach gegenüber der Klägerin mehrere Abmahnungen aus, denen jeweils ein arbeitsvertragliches Fehlverhalten der Klägerin zugrunde LAG.

Dies gilt zunächst für die Abmahnung vom 30.08.2012. Die Klägerin hat zwar schriftsätzlich unter Bezugnahme auf ihre Gegendarstellung vom 06.10.2012 in Abrede gestellt, dass ein Fehlverhalten hinsichtlich der Krankenversicherungskarte gegeben war. Im Hinblick auf die Vorlage der Schweigepflichtentbindung und die anschließende defizitäre Informationsweitergabe hat sie jedoch keinen konkreten Gegenvortrag zu den Vorwürfen gehalten, die Gegenstand der Abmahnung waren.

Auch mit der Abmahnung vom 24.06.2014 rügte die Beklagte zu Recht ein Fehlverhalten der Klägerin, die sich einer verbindlichen Weisung im Hinblick auf die Anberaumung eines Gesprächs entzogen hatte. Soweit die Klägerin erstinstanzlich gegen die Berechtigung der Abmahnung eingewandt hat, ihr Fehlverhalten habe keine Betriebsablaufstörung zur Folge gehabt, so verkennt sie, dass der Schwerpunkt des Vorwurfes darin liegt, dass die Klägerin eine arbeitgeberseitige Weisung missachtete, und nicht darin, dass die Klägerin es darauf anlegte, Betriebsabläufe zu stören. Im Übrigen ist die Absage von anberaumten Gesprächen stets geeignet, die Planungen des Gesprächsteilnehmers zu beeinträchtigen und damit Ungelegenheiten zu verursachen. Soweit die Klägerin rügt, im Abmahnungsschreiben sei der Termin des Gesprächs vom 16.06.2014 unrichtig wiedergegeben, mag dies zu berücksichtigen sein, falls streitgegenständlich ein Anspruch der Klägerin auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte gewesen wäre. Für die Interessenabwägung im Rahmen der Prüfung, ob ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund vorliegt, ist dieser Umstand jedoch unmaßgeblich. Anhand des Inhalts der Abmahnung konnte die Klägerin ohne Weiteres erkennen, welches Fehlverhalten die Beklagte beanstandet und welche Verhaltensweisen sie zukünftig erwartet. Die Falschangabe hinsichtlich der Uhrzeit führte weder zu Unklarheiten hinsichtlich des abgemahnten Sachverhalts noch hinsichtlich der Pflichtverletzung, die der Klägerin vorgeworfen wurde.

Schließlich erfasst auch die Abmahnung vom 03.09.2014 ein vertragswidriges Verhalten der Klägerin. Die Klägerin hat zwar in Abrede gestellt, das Schreiben vom 18.08.2014, das auf Entfernung der Abmahnung vom 30.08.2012 aus ihrer Personalakte gerichtet war, während ihrer Arbeitszeit im Nachtdienst angefertigt zu haben. Sie hat jedoch nicht in Abrede gestellt, dass das Schreiben mit Arbeitsmitteln des Arbeitgebers verfasst wurde, die ihr dienstlich und nicht zum Zwecke der Verfolgung (vermeintlicher) arbeitsvertraglicher Rechte zur Verfügung gestellt wurden.

Zugunsten der Beklagten ist zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber darauf vertrauen können muss, dass Arbeitnehmer zulässige Weisungen befolgen. Anders lässt sich ein Betrieb nicht führen. Der Klägerin ist vorzuwerfen, das Weisungsrecht der Beklagten nachhaltig missachtet zu haben. Sie hat es mit einer rechtlich unhaltbaren Begründung abgelehnt, ein für sie möglicherweise unangenehmes Gespräch zu führen, obgleich sie mit der Abmahnung vom 24.06.2014 auf die Pflichtwidrigkeit dieses Verhaltens und auf mögliche arbeitsvertragliche Konsequenzen hingewiesen wurde. Aus Sicht der Beklagten war daher davon auszugehen, dass die Klägerin im Falle der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über den Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist hinaus ein ähnliches Fehlverhalten erneut an den Tag legen würde.

Wenn die Klägerin einwendet, im Hinblick auf das ihr vorgeworfene Fehlverhalten bestehe keine Wiederholungsgefahr, da durch das vorliegende Verfahren geklärt sei, dass der Klägerin kein Anspruch auf Begleitung durch ein Betriebsratsmitglied zu Personalgesprächen zustehe, so muss sie sich entgegenhalten lassen, dass es auf eine Prognose bei Zugang der Kündigung ankommt. Bei Zugang der Kündigung war aber angesichts der erfolglosen Abmahnung vom 24.06.2014 davon auszugehen, dass die Klägerin ihr Fehlverhalten wiederholen werde. Eine Berücksichtigung der Ereignisse nach dem Zugang der Kündigung gereicht der Klägerin auch nicht zum Vorteil. Das Arbeitsgericht hat das Verhalten der Klägerin im Kündigungsschutzprozess erster Instanz als Indiz für eine Wiederholungsgefahr gewertet (I 2 g (2) der Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils). Das Berufungsgericht tritt dem bei. Nach Zugang der Kündigung eingetretene Umstände können für die gerichtliche Beurteilung des Kündigungsgrundes insoweit von Bedeutung sein, wie sie die Vorgänge, die zur Kündigung geführt haben, in einem neuen Licht erscheinen lassen; dazu müssen zwischen den neuen Vorgängen und den alten Gründen so enge innere Beziehungen bestehen, dass jene nicht außer Acht gelassen werden können, ohne dass ein einheitlicher Lebensvorgang zerrissen würde; dies gilt auch im Hinblick auf prozessuales Vorbringen (BAG, Urteil vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09, m.w.N.). Die Umstände, die das Arbeitsgericht als Indiz für eine Wiederholungsgefahr gewertet hat, stehen in einem unmittelbaren Zusammenhang zum Kündigungsgrund. Die Klägerin maßt sich an, eigenmächtig darüber zu entscheiden, wann ein dienstliches Gespräch mit der Vorgesetzten angebracht ist und wann nicht. Nur so ist erklärlich, warum die Klägerin erstinstanzlich hat vortragen lassen, ein Gespräch zur einvernehmlichen Regelung der Dienste sei nicht erforderlich, weil die Beklagte Weisungen im Wege des Direktionsrechts erteilen könne. Wenn die Klägerin größten Wert darauf legt, dass bei Gesprächen mit Vorgesetzten ein Betriebsratsmitglied zugegen ist, so musste dies bei der Beklagten den Eindruck erwecken, die Klägerin sehe dienstlich veranlasste Kommunikation stets als Auseinandersetzung an, für die es gilt, sich eines Beistandes zu versichern. Sachlich nachvollziehbare Gründe für den Wunsch nach Hinzuziehung eines Betriebsratsmitglieds hat die Klägerin nicht vorgebracht. Es ist insbesondere nicht ersichtlich, dass Personalgespräche in der Vergangenheit durch eine unfaire oder unsachliche Gesprächsführung gekennzeichnet waren.

2. Die Kündigung ist nicht gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam.

Die Beklagte hat den Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß angehört. Dies hat das Arbeitsgericht unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts überzeugend dargelegt. Insoweit wird auf das erstinstanzliche Urteil (II 1 der Entscheidungsgründe) Bezug genommen.

Wenn die Klägerin in der Berufungsbegründung weiterhin bestreitet, dass eine differenzierte und substantiierte Information des Betriebsrats über den Kündigungsgrund stattfand, ist darauf hinzuweisen, dass in der Zusammenschau des Anhörungsschreibens vom 29.09.2014 und den Bekundungen der Zeugin L1 davon auszugehen ist, dass die erforderlichen Informationen dem Betriebsrat erteilt worden sind. Der Zeugenaussage von Frau L1 lässt sich entnehmen, dass die Geschäftsleitung telefonisch mitgeteilt hatte, es gehe (auch) um eine fristgemäße Kündigung der Klägerin. Die Zeugin hat zudem erklärt, der Betriebsrat habe bereits eine „Kladde“ über die Klägerin geführt und die Abmahnungen schon vorher gekannt. Die Zeugin hat überdies bekundet, dass Betriebsrat und Beklagte sich bereits im Vorfeld ausreichend und intensiv austauschten. Es kommt hinzu, dass die Klägerin ihre E-Mail vom 25.09.2014 bereits „cc“ an Frau L1 als Betriebsratsvorsitzende weitergeleitet hatte. Vor diesem Hintergrund tritt das Berufungsgericht der Wertung des Arbeitsgerichts bei, eine (nochmalige) Information über Umstände, die dem Betriebsrat bereits bekannt waren, stelle eine überflüssige Förmelei dar und sei von § 102 Abs. 2 BetrVG nicht gefordert.

Soweit die Klägerin in der Berufungsbegründung weiterhin rügt, vor Ausspruch der Kündigung habe eine abschließende Stellungnahme des Betriebsrates nicht vorgelegen, muss sie sich entgegenhalten lassen, dass die Zeugin L1 auch bestätigt hat, dass der Betriebsrat zur Kündigung abschließend Stellung nahm. Nach den Bekundungen der Zeugin hat sie das Anhörungsschreiben vom 29.09.2014 gemeinsam mit Frau M als stellvertretende Vorsitzende unterzeichnet und um 13.45 Uhr an Frau T mit den Worten übergeben: „Das ist jetzt unsere endgültige Stellungnahme“. Die Bekundungen der Zeugin entsprechen dem Anhörungsschreiben, dass die Beklagte in Ablichtung als Anlage 4 mit dem Schriftsatz vom 16.12.2014 zu den Gerichtsakten gereicht hat (Bl. 54 der Akten). Dieses Schreiben trägt zwei Unterschriften, die die Namen von Frau L1 und Frau M wiedergeben. Die Beklagte hat erstinstanzlich vorgetragen, der Klägerin sei das Kündigungsschreiben „zeitlich danach“, also nach der abschließenden Stellungnahme durch den Betriebsrat, übergeben worden. Dass es sich so verhält, muss gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zwischen den Parteien unstreitig gelten. Die Klägerin hat das Vorbringen der Beklagten nicht konkret in Abrede gestellt. Sie hat insbesondere nicht vorgetragen, dass ihr das Kündigungsschreiben schon vor 13.45 Uhr überreicht worden sei.

Zu Recht hat das Arbeitsgericht die detaillierten, in sich schlüssigen Bekundungen der Zeugin als glaubhaft und die Zeugin selbst als glaubwürdig angesehen. Es sind keine Gründe dafür ersichtlich, warum die Zeugin zum Nachteil der Klägerin Unwahres hätte bekunden und damit das Risiko einer Strafverfolgung hätte eingehen wollen.

Der Einwand der Klägerin, das Anhörungsverfahren habe eine bloße Förmelei dargestellt, da die Beklagte die Kündigung bereits endgültig beschlossen habe, steht der ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats nicht entgegen. Ob der Arbeitgeber schon vor der Anhörung des Betriebsrats seinen Kündigungswillen abschließend gebildet hatte, ist auf eine im Übrigen ordnungsgemäße Anhörung ohne Einfluss (BAG, Urteil vom 28.09.1978 – 2 AZR 2/77). Der abschließend gebildete Kündigungswille führt nicht zur Unwirksamkeit der Anhörung nach § 102 Abs. 1 BetrVG, solange die Kündigung noch nicht den Machtbereich des Arbeitgebers verlassen hat. Bis dahin ist es nämlich nicht auszuschließen, dass es dem Betriebsrat gelingt, den Kündigungswillen des Arbeitgebers zu beeinflussen, selbst wenn dieser zuvor erklärt hat, er wolle auf alle Fälle kündigen. Der Zweck der Anhörung wird nur dann nicht erreicht, wenn der Arbeitgeber den Betriebsrat erst beteiligt, nachdem die Kündigungsabsicht verwirklicht, d.h. die Kündigung ausgesprochen ist. So verhält es sich indes im Streitfall nicht.

3. Sonstige Gründe für die Unwirksamkeit der ordentlichen Kündigung sind nicht ersichtlich. Insbesondere ist die maßgebliche Kündigungsfrist (§ 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB) eingehalten worden.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat ebenfalls keinen Erfolg.

Das Arbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB, der den Ausspruch einer fristlosen Kündigung hätte rechtfertigen können, nicht vorliegt. Zwar kommt die Weigerung, arbeitgeberseitigen Weisungen Folge zu leisten, durchaus als wichtiger Kündigungsgrund „an sich“ in Betracht (LAG Hamm, Urteil vom 26.09.2014 – 18 Sa 186/14). Die erforderliche Interessenabwägung ergibt aber, wie das Arbeitsgericht richtig erkannt hat, dass der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für die Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist zuzumuten ist. Die Beklagte will das Verhalten der Klägerin als hartnäckige Arbeitsverweigerung bewerten. Dabei verkennt sie, dass die Klägerin nach der Abmahnung vom 24.06.2014 nur einmal ein weiteres gleich gelagertes Fehlverhalten zeigte. Ob im Rahmen der Interessenabwägung, wie die Beklagte meint, der Aspekt der Generalprävention Berücksichtigung finden kann, mag offen bleiben. Das Fehlverhalten der Klägerin zog keine Auswirkungen nach sich, die betriebsöffentlich wurden. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass andere Arbeitnehmer sich an der Klägerin „ein schlechtes Beispiel nehmen“, liegen nicht vor. Entscheidend ist jedoch, dass das Fehlverhalten der Klägerin nur einen Randbereich ihrer arbeitsvertraglich geschuldeten Leistungen betrifft, nämlich die innerbetriebliche Kommunikation. Die Arbeitsleistung der Klägerin gab im Kernbereich – mit Ausnahme des mit der Abmahnung vom 30.08.2012 gerügten Fehlverhaltens – keinen Anlass zu Beanstandungen. Es war nicht davon auszugehen, dass die Klägerin bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht mehr sinnvoll hätte eingesetzt werden können. Insbesondere liegen keine Umstände vor, die darauf hindeuten könnten, die Klägerin würde der dienstplanmäßig vorgesehenen Einteilung zu den jeweiligen Diensten nicht nachkommen, nachdem der Dienstplan verbindlich festgesetzt wird.

III

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1, 2. Variante ZPO. Die Kosten waren verhältnismäßig zu teilen, da beide Parteien teils obsiegten, teils unterlagen. Vor dem Hintergrund, dass die Klägerin die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erstrebte, sie jedoch nur im Hinblick auf die ausgesprochene fristlose Kündigung, nicht aber im Hinblick auf ordentliche Kündigung Erfolg hatte, ist es gerechtfertigt, ihr den größeren Teil der Kosten aufzuerlegen.

Es bestand keine Veranlassung, die Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen. Insbesondere wirft der Rechtsstreit keine entscheidungserhebliche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung auf.

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Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 28. Jan. 2016 - 18 Sa 1140/15 zitiert 13 §§.

Lastenausgleichsgesetz - LAG

(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist.

(1) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt is

(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben. (2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären. (3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestrit

KSchG

(1) Der Betriebsrat ist vor jeder Kündigung zu hören. Der Arbeitgeber hat ihm die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam. (2) Hat der Betriebsrat gegen eine ordentliche Kün

(1) Das Arbeitsverhältnis eines Arbeiters oder eines Angestellten (Arbeitnehmers) kann mit einer Frist von vier Wochen zum Fünfzehnten oder zum Ende eines Kalendermonats gekündigt werden. (2) Für eine Kündigung durch den Arbeitgeber beträgt die K

(1) Arbeitszeit im Sinne dieses Gesetzes ist die Zeit vom Beginn bis zum Ende der Arbeit ohne die Ruhepausen; Arbeitszeiten bei mehreren Arbeitgebern sind zusammenzurechnen. Im Bergbau unter Tage zählen die Ruhepausen zur Arbeitszeit. (2) Arbeitn

(1) Die Arbeitnehmer müssen nach Beendigung der täglichen Arbeitszeit eine ununterbrochene Ruhezeit von mindestens elf Stunden haben. (2) Die Dauer der Ruhezeit des Absatzes 1 kann in Krankenhäusern und anderen Einrichtungen zur Behandlung, Pflege u

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Tenor Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Köln vom 11. Juni 2008 - 3 TaBV 16/08 - wird zurückgewiesen.

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Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen

(2) Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Die Kündigung ist auch sozial ungerechtfertigt, wenn

1.

in Betrieben des privaten Rechts

a): die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes verstößt,
b): der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann

und der Betriebsrat oder eine andere nach dem Betriebsverfassungsgesetz insoweit zuständige Vertretung der Arbeitnehmer aus einem dieser Gründe der Kündigung innerhalb der Frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes schriftlich widersprochen hat,

2.

in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts

a): die Kündigung gegen eine Richtlinie über die personelle Auswahl bei Kündigungen verstößt,
b): der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann

und die zuständige Personalvertretung aus einem dieser Gründe fristgerecht gegen die Kündigung Einwendungen erhoben hat, es sei denn, daß die Stufenvertretung in der Verhandlung mit der übergeordneten Dienststelle die Einwendungen nicht aufrechterhalten hat.

Satz 2 gilt entsprechend, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen oder eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Arbeitsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat. Der Arbeitgeber hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen.

(3) Ist einem Arbeitnehmer aus dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des Absatzes 2 gekündigt worden, so ist die Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat; auf Verlangen des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben. In die soziale Auswahl nach Satz 1 sind Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Der Arbeitnehmer hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung als sozial ungerechtfertigt im Sinne des Satzes 1 erscheinen lassen.

(4) Ist in einem Tarifvertrag, in einer Betriebsvereinbarung nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes oder in einer entsprechenden Richtlinie nach den Personalvertretungsgesetzen festgelegt, wie die sozialen Gesichtspunkte nach Absatz 3 Satz 1 im Verhältnis zueinander zu bewerten sind, so kann die Bewertung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden.

(5) Sind bei einer Kündigung auf Grund einer Betriebsänderung nach § 111 des Betriebsverfassungsgesetzes die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet, so wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des Absatzes 2 bedingt ist. Die soziale Auswahl der Arbeitnehmer kann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht, soweit sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat. Der Interessenausgleich nach Satz 1 ersetzt die Stellungnahme des Betriebsrates nach § 17 Abs. 3 Satz 2.

Gewerbeordnung - GewO | § 106 Weisungsrecht des Arbeitgebers

Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Bei der Ausübung des Ermessens hat der Arbeitgeber auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen.

Arbeitszeitgesetz - ArbZG | § 5 Ruhezeit

(1) Die Arbeitnehmer müssen nach Beendigung der täglichen Arbeitszeit eine ununterbrochene Ruhezeit von mindestens elf Stunden haben.

(2) Die Dauer der Ruhezeit des Absatzes 1 kann in Krankenhäusern und anderen Einrichtungen zur Behandlung, Pflege und Betreuung von Personen, in Gaststätten und anderen Einrichtungen zur Bewirtung und Beherbergung, in Verkehrsbetrieben, beim Rundfunk sowie in der Landwirtschaft und in der Tierhaltung um bis zu eine Stunde verkürzt werden, wenn jede Verkürzung der Ruhezeit innerhalb eines Kalendermonats oder innerhalb von vier Wochen durch Verlängerung einer anderen Ruhezeit auf mindestens zwölf Stunden ausgeglichen wird.

(3) Abweichend von Absatz 1 können in Krankenhäusern und anderen Einrichtungen zur Behandlung, Pflege und Betreuung von Personen Kürzungen der Ruhezeit durch Inanspruchnahmen während der Rufbereitschaft, die nicht mehr als die Hälfte der Ruhezeit betragen, zu anderen Zeiten ausgeglichen werden.

(4) (weggefallen)

Arbeitszeitgesetz - ArbZG | § 2 Begriffsbestimmungen

(2) Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes sind Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten.

(3) Nachtzeit im Sinne dieses Gesetzes ist die Zeit von 23 bis 6 Uhr, in Bäckereien und Konditoreien die Zeit von 22 bis 5 Uhr.

(4) Nachtarbeit im Sinne dieses Gesetzes ist jede Arbeit, die mehr als zwei Stunden der Nachtzeit umfaßt.

(5) Nachtarbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes sind Arbeitnehmer, die

1.: auf Grund ihrer Arbeitszeitgestaltung normalerweise Nachtarbeit in Wechselschicht zu leisten haben oder
2.: Nachtarbeit an mindestens 48 Tagen im Kalenderjahr leisten.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 20. März 2013 - 10 AZR 8/12

Tenor

: 1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 30. November 2011 - 11 Sa 668/11 - wird zurückgewiesen.

: 2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten über die Zahlung eines Leistungsbonus für das Jahr 2008.

2

: Die Beklagte entstand Mitte 2009 aus dem Zusammenschluss der H Bank AG und der D AG. Sie gehört zur H-Group (H-Gruppe). Diese besteht aus der H Holding AG, der Beklagten, der DE BANK plc, Dublin (Irland) sowie deren Tochtergesellschaften. Der Kläger war für die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin H Bank AG als „Property Analyst“ auf der Grundlage des Dienstvertrags vom 5. August 2003 tätig. Der Dienstvertrag enthält auszugsweise nachstehende Regelungen:

		„II.
	1. Vergütung
	Der Mitarbeiter erhält ein jährliches Gesamtgehalt, das sich aus Grundgehalt, Leistungsbonus und Sonderzahlung zusammensetzt. Die genaue Höhe des Grundgehalts ergibt sich aus dem Begleitschreiben zu diesem Vertrag.
	…
	2. Leistungsbonus
	Darüber hinaus erhält der Mitarbeiter einen Leistungsbonus. Dieser richtet sich nach der individuellen Zielerreichung, dem Teamverhalten sowie dem Erfolg der Bank. Er wird jedes Jahr für das abgelaufene Jahr festgesetzt. Der Leistungsbonus wird jeweils mit dem Maigehalt eines Jahres für das zurückliegende Kalenderjahr gezahlt.
	Etwaige Ansprüche auf Zulagen oder Mehrarbeitsvergütung sind mit dem Gehalt abgegolten.
	…
	IV.
	…
	6. Betriebsvereinbarungen
	Für das Dienstverhältnis gelten die Arbeitsordnung und die gültigen Betriebsvereinbarungen der H Bank AG in den jeweils gültigen Fassungen.“

3

: Das in II 1 des Dienstvertrags in Bezug genommene Begleitschreiben hat auszugsweise nachstehenden Inhalt:

	„Ab diesem Zeitpunkt setzt sich Ihr Gehalt aus verschiedenen Bestandteilen zusammen:
	Grundgehalt
	Ihr jährliches Grundgehalt beträgt EUR 73.200,00 brutto. Es wird in 12 monatlichen Teilbeträgen von EUR 6.100,00 brutto ausgezahlt.
	Sonderzahlung
	Zusätzlich mit dem Dezembergehalt erhalten Sie eine Sonderzahlung in Höhe von einem Monatsgehalt.
	Leistungsbonus
	Durch Ihre Leistung beeinflussen Sie auch die Höhe Ihres Gehalts.
	Ihr Leistungsbonus kann zwischen 0 - 200 % Ihres Basiswertes betragen, der zur Zeit bei EUR 16.600,00 brutto liegt.
	…
	Gesamtgehalt
	Je nach Höhe Ihres Leistungsbonus wird Ihr Gesamtgehalt deshalb zwischen EUR 79.300,00 brutto und EUR 112.500,00 brutto liegen.“

4

: Bei Vertragsschluss bestand eine Betriebsvereinbarung „Flexibles Vergütungssystem“ vom 5. September 2001 zwischen der H Bank AG und deren Gesamtbetriebsrat (nachfolgend: BV 2001), die sich über den Leistungsbonus wie folgt verhält:

	„…
	III.	Der Leistungsbonus
		Die Leistung des Mitarbeiters wird auch über den Leistungsbonus honoriert. Sie wird auf der Basis der individuellen Leistung und des Teamverhaltens bewertet. Dabei spiegelt sich die Leistung maßgeblich in der Zielerreichung wider. Einflussfaktoren wie Marktsituation, Organisation, Team, Führungskraft und persönliche Voraussetzungen sind darüber hinaus zu berücksichtigen.
		…
		Für die Höhe des Leistungsbonus ist neben der Leistung und dem Teamverhalten auch der Erfolg des Unternehmens in dem jeweiligen Geschäftsjahr maßgeblich. Seitens der Bank wird angestrebt, das für das jeweilige Geschäftsjahr zur Verfügung stehende Leistungsbonusbudget rechtzeitig vor Beginn der Mitarbeitergespräche bekannt zu geben. Der Leistungsbonus bemisst sich jeweils aus einem fixierten Basiswert. Sofern die Ziele nicht erreicht wurden, beträgt er zwischen 0 und unter 75 % des Basiswertes. Sofern die Ziele erreicht wurden, hat der Mitarbeiter Anspruch auf einen Bonus in Höhe von mindestens 75 % des Basiswertes (Regelbandbreite 75 % bis unter 150 %). Sofern die Ziele deutlich übertroffen wurden, hat er einen Anspruch auf mindestens 150 % des Basiswertes (Regelbandbreite 150 % bis 200 %).
		Die Festlegung der Bonushöhe innerhalb der dargestellten Bandbreiten liegt in der Verantwortung der unmittelbaren Führungskraft.
		…
		Der Leistungsbonus wird jeweils für die Leistung des vorangegangenen Kalenderjahres neu festgelegt und im ersten halben Jahr des laufenden Jahres ausgezahlt.
	…“

5

: Die BV 2001 wurde durch die „Betriebsvereinbarung zur flexiblen Vergütung und zum Mitarbeitergespräch“ vom 13. Oktober 2005 ersetzt (nachfolgend: BV 2005). Diese regelt ua. Folgendes:

„B.	Flexible Vergütung
I.	Die zwei Vergütungskomponenten
Die Mitarbeiter erhalten ein Festgehalt und einen (Leistungs-)Bonus (im Folgenden Bonus genannt).
II.	Die Vergütung der einzelnen Mitarbeitergruppen
…
2.	Außertariflich vergütete Mitarbeiter
Das Festgehalt außertariflich vergüteter Mitarbeiter besteht ebenfalls aus 12 Monatsgehältern und einer Sonderzahlung in Höhe eines Monatsgehalts. Die Sonderzahlung wird jeweils zusammen mit dem Dezembergehalt ausgezahlt.
Der Basiswert des Bonus wird dem Mitarbeiter jeweils einzelvertraglich zugesagt. Der Anteil am Gesamtjahresgehalt richtet sich insbesondere nach der Funktion und dem Verantwortungsbereich des Mitarbeiters.
Bei unterjährigem Eintreten oder Ausscheiden werden Sonderzahlung und Bonus zeitanteilig vergütet. …
C.	Mitarbeitergespräch
…
II.	Führen des Mitarbeitergesprächs
Das Mitarbeitergespräch wird grundsätzlich von der unmittelbar zuständigen Führungskraft mit allen Mitarbeitern mindestens einmal pro Jahr geführt. Das Führen des Mitarbeitergesprächs ist Voraussetzung für die Auszahlung des Bonus. …
IV.	Zielerreichung/Gesamtbewertung
Hier wird die Leistung des Mitarbeiters insgesamt beurteilt. Hierbei sind alle Ergebnisse, nicht nur die individuellen fachlichen Arbeitsziele (Punkt 1), sondern auch die Ziele zu persönlichen Kompetenzen (Punkt 2) und sonstige Ergebnisse zu berücksichtigen.
Kriterien hierbei sind die Güte der geleisteten Arbeit insgesamt (Arbeitsqualität) sowie der Umfang, bezogen auf den jeweils definierten Zeitraum (Arbeitsquantität). ...
Die Stufen der Gesamtbewertung sind:
Stufe			Ziele	Bewertung (Besprechung mit dem Mitarbeiter)
1			nicht/nur bedingt erfüllt	Ziele sind nicht bzw. größtenteils nicht erreicht
2			zufrieden stellend erfüllt	Ziele sind weitestgehend erreicht
3			voll erfüllt/leicht übertroffen	Ziele sind erreicht bzw. leicht übertroffen
4			weit übertroffen	Ziele sind in hohem Ausmaß übertroffen

V.		Festlegung der individuellen Höhe des Bonus
Die Höhe des individuellen Bonus hängt zum einen von der Höhe des jährlichen Bonustopfes ab. Dieser wird wiederum grundsätzlich vom Gesamtbankerfolg bestimmt.
Darüber hinaus honoriert der Bonus auch die Zielerreichung des Mitarbeiters. Die konkrete Höhe des individuellen Bonus ist damit - neben der Abhängigkeit vom Erfolg der Bank - auch abhängig von der durch die Führungskraft im Mitarbeitergespräch durchgeführten Gesamtbewertung.
Die Festlegung der genauen Höhe des Bonus erfolgt in einem separaten Prozess. Die jeweilige Höhe des Bonus ist gekoppelt an die Gesamtbewertung der Leistung. Daher gilt, dass Mitarbeiter, deren Leistung z. B. mit ‚weit übertroffen’ bewertet wurde, grundsätzlich einen prozentual höheren Bonus (bezogen auf den individuellen Basiswert) bekommen müssen als Mitarbeiter mit der Bewertung ‚voll erfüllt/leicht übertroffen’ usw. (sog. relative Kopplung). Innerhalb derselben Bewertungsstufe kann die Bonushöhe differieren.
Die unmittelbar zuständige Führungskraft ist verantwortlich für die Vergabe des Bonus. HHR stellt die Einhaltung der relativen Kopplung sicher. Dazu werden den Führungskräften rechtzeitig die jeweilige Höhe des jährlichen Bonustopfes sowie die entsprechenden Umsetzungsrichtlinien mitgeteilt. Aus Gründen der Transparenz werden wichtige Bestandteile dieser Umsetzungsrichtlinien mit dem Gesamtbetriebsrat vorab besprochen. Die relative Kopplung beinhaltet die jährlich entsprechend der Höhe des Bonustopfs sich ergebenden Bandbreiten (bezogen auf die Gesamtbank). Dabei ist zu beachten, dass sich obere und untere Grenze der (auf die Gesamtbank bezogenen) Bandbreiten aus bereichsspezifischen Gründen überlappen können. Mit der relativen Kopplung geht einher, dass der Bonus erst bestimmt und ausgezahlt werden kann, nachdem das Mitarbeitergespräch geführt worden ist.“

6: Der Kläger erhielt für das nach Abschluss des Dienstvertrags vom 5. August 2003 verbleibende Restgeschäftsjahr 2003 einen Bonus iHv. 13.280,00 Euro brutto und für die nachfolgenden Geschäftsjahre 2004 bis 2007 Boni von 23.000,00 Euro brutto bis 60.000,00 Euro brutto. Die Leistungen des Klägers in den Geschäftsjahren 2006 und 2007 wurden mit „more than meets expectations“ beurteilt. Für das Geschäftsjahr 2008 wurde mit dem Kläger kein Mitarbeitergespräch zur Leistungsbeurteilung geführt.

7: Die H Bank AG geriet im Zusammenhang mit der weltweiten Bankenkrise in eine finanzielle Schieflage. Sie wies im Geschäftsjahr 2008 einen Jahresfehlbetrag iHv. 2,824 Mrd. Euro und die H-Gruppe insgesamt einen Fehlbetrag iHv. 5,461 Mrd. Euro aus. Eine Insolvenz wurde nur durch staatliche Unterstützungszahlungen und Garantien in Milliardenhöhe abgewendet. Die H-Gruppe erhielt in den Jahren 2008 und 2009 kurz- und mittelfristige Liquiditätshilfen iHv. insgesamt 102 Mrd. Euro, davon 87 Mrd. Euro durch Garantien der Bundesrepublik Deutschland. Zum 31. Dezember 2008 betrug das Volumen der von der H Bank AG selbst in Anspruch genommenen Liquiditätshilfen 6,37 Mrd. Euro.

8: Die H Bank AG zahlte bis September 2008 ausscheidenden Mitarbeitern anteilige Boni. Mit E-Mail vom 29. September 2008 wies die Leiterin der Personalabteilung an, bei Eigenkündigungen ab sofort keine Bonuszahlungen mehr zuzusagen. Am 12. März 2009 teilte der Vorstand der Bank in einem Mitarbeiterbrief mit, für das Geschäftsjahr 2008 werde keine diskretionäre variable Vergütung gezahlt.

9: Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe für das Geschäftsjahr 2008 ein Leistungsbonus zu. Nach Dienstvertrag und BV 2005 seien individuelle Leistung und Bankerfolg gleichwertige Bemessungskriterien; die völlige Nichtberücksichtigung der persönlichen Leistung des Klägers sei vertragswidrig und widerspreche billigem Ermessen. Der Gleichbehandlungsgrundsatz sei verletzt, weil ausgeschiedene Mitarbeiter zunächst noch einen Bonus erhalten hätten. Schließlich sei die Beklagte schadensersatzpflichtig wegen der für das Geschäftsjahr 2008 unterbliebenen Zielvereinbarung.

10

: Der Kläger hat zuletzt die Zahlung eines Bonus in Höhe des im Begleitschreiben zum Dienstvertrag vom 5. August 2003 mitgeteilten Basiswerts begehrt und beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 16.600,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Juni 2009 zu zahlen.

11: Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Wegen der Milliardenverluste habe sie ermessensfehlerfrei für das Jahr 2008 keinen Bonustopf zur Verfügung gestellt.

12

: Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben, das Landesarbeitsgericht hat sie abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe

13: Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Dem Kläger steht aus keinem Rechtsgrund ein Leistungsbonus für das Jahr 2008 zu.

14: I. Der Kläger hat keinen Anspruch aus II 2 des Dienstvertrags vom 5. August 2003 iVm. § 315 Abs. 1 BGB.

15: 1. Nach II 2 des Dienstvertrags erhält der Kläger einen Leistungsbonus, der sich nach der individuellen Zielerreichung, dem Teamverhalten sowie dem Erfolg der Bank richtet und der jährlich für das abgelaufene Jahr festgesetzt wird.

16: 2. Dieser Anspruch ist auf Bestimmung der Leistung nach billigem Ermessen gemäß § 315 Abs. 1 BGB gerichtet. Dies beinhaltet die Möglichkeit, nicht nur bei kumulativer Nichterreichung aller Ziele, sondern - im Ausnahmefall - auch bei Nichterreichung eines Teils der Ziele keinen Leistungsbonus zu zahlen.

17: a) Der Dienstvertrag vom 5. August 2003 enthält Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 ff. BGB. Dies steht zwischen den Parteien nicht im Streit.

18: b) Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch das Berufungsgericht unterliegt der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung (st. Rspr., zB BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 15, BAGE 136, 294). Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der jeweiligen Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele gelten (st. Rspr., zB BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 19).

19: c) Nach II 2 des Dienstvertrags „erhält“ der Mitarbeiter einen Leistungsbonus. Grundsätzlich besteht damit ein Anspruch, dieser ist der Höhe nach aber nicht bestimmt. Vereinbart sind die Kriterien für die Bemessung des Bonus, diese sind inhaltlich aber weder konkretisiert, noch ist ihr Verhältnis zueinander festgelegt. Dies verdeutlicht das im Dienstvertrag in Bezug genommene Begleitschreiben; danach kann der Leistungsbonus zwischen 0 % und 200 % des Basiswerts betragen. Ein (Mindest-)Bonus bei Teilerreichung von Zielen ist vertraglich nicht festgelegt. Für einen verständigen Vertragspartner folgt daraus, dass der Verwender sich ein Leistungsbestimmungsrecht sowohl in Bezug auf die Höhe des Anspruchs als auch in Bezug auf die Gewichtung der Kriterien vorbehalten und die Festlegung des jeweiligen Bonus nach billigem Ermessen zu erfolgen hat.

20: d) Die Ausübung des billigen Ermessens ist durch vertraglich festgelegte Vorgaben bestimmt. Nach II 2 des Dienstvertrags hat sich der Leistungsbonus nach den Bemessungskriterien „zu richten“, nach dem Begleitschreiben soll der Kläger durch seine Leistung die Höhe seines Gehalts „beeinflussen“ können. An diese Vorgaben ist die Beklagte gebunden; sind Voraussetzungen für eine zusätzliche Vergütung vertraglich festgelegt, kann sich der Arbeitgeber davon nicht mehr einseitig durch anderweitige Leistungsbestimmung befreien (vgl. zu einer konkreten Zielvereinbarung: BAG 17. Oktober 2012 - 10 AZR 620/11 - Rn. 22). Nach dem Dienstvertrag entspricht die Leistungsbestimmung regelmäßig nur dann billigem Ermessen, wenn vereinbarte und erreichte persönliche Ziele ihren angemessenen Ausdruck in dem festgelegten Leistungsbonus finden. Eine Leistungsbestimmung auf „Null“ kann nur dann billigem Ermessen entsprechen, wenn für eine vom Regelfall abweichende Gewichtung vereinbarter Kriterien besonders wichtige Gründe sprechen.

21: 3. Mit diesem Inhalt hält II 2 des Dienstvertrags einer Inhaltskontrolle nach § 307 ff. BGB stand.

22: a) Die Regelung verstößt nicht gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB).

23: aa) Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich eine unangemessene Benachteiligung daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Das Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein. Danach müssen die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen (BAG 1. September 2010 - 5 AZR 517/09 - Rn. 14, BAGE 135, 250). Sinn des Transparenzgebots ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot liegt deshalb nicht schon dann vor, wenn der Arbeitnehmer keine oder nur eine erschwerte Möglichkeit hat, die betreffende Regelung zu verstehen. Erst in der Gefahr, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders wegen unklar abgefasster Allgemeiner Vertragsbedingungen seine Rechte nicht wahrnimmt, liegt eine unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB(st. Rspr., zB BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 206/10 - Rn. 29, BAGE 138, 80).

24: bb) Diese Gefahr besteht nicht. Der Dienstvertrag bestimmt eindeutig, dass nach billigem Ermessen über den Leistungsbonus zu entscheiden ist und welche Faktoren in seine Bemessung einfließen. Dass sich die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin die Bestimmung der Leistung vorbehalten hat, macht die Vereinbarung nicht unklar. Der Kläger hat einen Anspruch auf Ausübung des billigen Ermessens, den er gerichtlich durchsetzen kann (§ 315 Abs. 3 BGB).

25: b) II 2 des Dienstvertrags enthält keinen unzulässigen Änderungsvorbehalt iSv. § 308 Nr. 4 BGB.

26: aa) Gemäß § 308 Nr. 4 BGB ist die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist. Einseitige Leistungsbestimmungsrechte nach § 315 ff. BGB fallen aber nicht unter § 308 Nr. 4 BGB, wenn sie darauf beschränkt sind, dem Verwender die erstmalige Festlegung seiner Leistung zu ermöglichen(BAG 29. August 2012 - 10 AZR 385/11 - Rn. 32; BGH 17. Februar 2004 - XI ZR 140/03 - zu II 2 b aa der Gründe, BGHZ 158, 149).

27: bb) So ist es hier. Der Anspruch ist auf Festlegung des Leistungsbonus nach billigem Ermessen unter Beachtung vertraglich vereinbarter Vorgaben gerichtet. Ein Recht zur Änderung bereits zugesagter Leistungen ist nicht vereinbart.

28: c) II 2 des Dienstvertrags enthält keine unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 BGB.

29: aa) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, besonderer Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. Die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten sind gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB angemessen zu berücksichtigen(BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 33; 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 39 f.; 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 33 f., BAGE 118, 22). Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.

30: bb) Die Beklagte hat sich zur Zahlung eines Leistungsbonus nach billigem Ermessen verpflichtet und nicht das Recht vorbehalten, Vergütungschancen zu entziehen. Es ist zwar möglich, dass sich das Verhältnis zwischen festen und variablen Bezügen zugunsten der Festbezüge verschiebt, wenn der variable Teil aufgrund schlechter individueller Leistung und/oder schlechter wirtschaftlicher Situation niedrig festgesetzt wird. Auch in diesem Fall ist die Beklagte aber verpflichtet, den Leistungsbonus nach billigem Ermessen festzusetzen, und unterliegt die Leistungsbestimmung der vollen gerichtlichen Kontrolle (st. Rspr., zB BAG 12. Oktober 2011 - 10 AZR 746/10 - Rn. 46).

31: cc) Die vertragliche Regelung weicht nicht vom Gesetz ab, § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB. Das Gesetz sieht die vertragliche Einräumung einseitiger Leistungsbestimmungsrechte vor (§ 315 BGB). Es geht davon aus, dass dies einem rechtlichen Bedürfnis des Wirtschaftslebens entsprechen kann und deshalb nicht von vornherein unangemessen ist. § 315 BGB ordnet ausdrücklich an, dass die Bestimmung mangels abweichender Vereinbarung nach billigem Ermessen zu geschehen hat, dass der Gläubiger die Entscheidung des Schuldners gerichtlich überprüfen und sie gegebenenfalls durch Urteil ersetzen lassen kann. Damit sind gegenüber einer Gefährdung des Gläubigers Vorkehrungen getroffen (BAG 17. Oktober 2012 - 10 AZR 620/11 - Rn. 43). Hinzu kommt, dass das einseitige Leistungsbestimmungsrecht nur einen Teil der vereinbarten Vergütung betrifft. Das in monatlichen Teilbeträgen auszukehrende Grundgehalt und eine weitere Sonderzahlung in Höhe eines Monatsgehalts sind im Dienstvertrag fest vereinbart. Der Kernbereich des Austauschverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung wird damit durch die Leistungsbestimmung nach § 315 BGB nicht berührt.

32: 4. Der Anspruch des Klägers auf Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen ist erloschen (§ 362 BGB). Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hat den Leistungsbonus für das Jahr 2008 ermessensfehlerfrei auf „Null“ festgesetzt und damit den Anspruch des Klägers erfüllt. Die getroffene Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen (§ 315 Abs. 1 und Abs. 3 BGB).

33: a) Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (vgl. BAG 12. Oktober 2011 - 10 AZR 746/10 - Rn. 26; 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 31, BAGE 135, 239; 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 40; 23. September 2004 - 6 AZR 567/03 - zu IV 2 a der Gründe, BAGE 112, 80). Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat (vgl. BAG 10. Mai 2005 - 9 AZR 294/04 - zu B II 3 b aa der Gründe). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Leistungsbestimmung der Billigkeit entspricht, hat der Bestimmungsberechtigte zu tragen (vgl. BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 182/09 - Rn. 90; BGH 5. Juli 2005 - X ZR 60/04 - zu II 2 c aa der Gründe mwN, BGHZ 163, 321). Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 315 Abs. 1 BGB verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb des Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen (vgl. BAG 13. Juni 2012 - 10 AZR 296/11 - Rn. 28; BGH 18. Oktober 2007 - III ZR 277/06 - Rn. 20, BGHZ 174, 48).

34: b) Ob die Entscheidung der Billigkeit entspricht, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle, § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB(vgl. BAG 23. Januar 2007 - 9 AZR 624/06 - Rn. 29). Diese Sachentscheidung ist wegen der zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls vorrangig den Tatsachengerichten vorbehalten (BAG 10. Mai 2005 - 9 AZR 294/04 - zu B IV 1 der Gründe; zur Kontroverse über den Umfang der revisionsrechtlichen Überprüfung: GMP/Müller-Glöge 7. Aufl. § 73 Rn. 10).

35: c) Diesen Maßgaben wird die von der Rechtsvorgängerin der Beklagten vorgenommene Leistungsbestimmung für den Leistungsbonus für das Jahr 2008 gerecht.

36: aa) Die Leistungsbestimmung war über die Vorgaben des Dienstvertrags hinaus an die Regelungen der BV 2005 gebunden. Vorgaben für die Ausübung des billigen Ermessens iSv. § 315 BGB können sich aus vertraglichen(vgl. BAG 29. August 2012 - 10 AZR 385/11 - Rn. 21) oder aus kollektivrechtlichen Vereinbarungen ergeben, vorliegend aus der BV 2005. Die vorher geltende BV 2001 ist durch die BV 2005 abgelöst worden und hat im Streitzeitraum keine Rechtswirkungen mehr entfaltet (sog. Ablösungsprinzip; st. Rspr., vgl. BAG 18. September 2012 - 3 AZR 431/10 - Rn. 34; 29. Oktober 2002 - 1 AZR 573/01 - zu I 2 a der Gründe mwN, BAGE 103, 187). Die BV 2005 begründet keinen Anspruch auf Zahlung eines bestimmten Leistungsbonus, sie bestimmt aber das Verfahren zur Festlegung der individuellen Höhe eines Leistungsbonus auf der Grundlage eines im Arbeitsvertrag zugesagten Basiswerts. Nach C V Abs. 1 der BV 2005 hängt die Höhe des individuellen Bonus von der Höhe des jährlichen Bonustopfs ab, der vom Gesamtbankerfolg bestimmt wird. Auch nach der BV 2005 können deshalb die Kriterien zur Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen gewichtet werden und besteht kein unbedingter Anspruch bei Teilerreichung von Zielen.

37: bb) Die Leistungsbestimmung der Rechtsvorgängerin der Beklagten entspricht den vertraglichen Vorgaben des Dienstvertrags und den kollektivrechtlichen Vorgaben der BV 2005, selbst wenn trotz Nichtvereinbarung von Zielen für das Jahr 2008 zugunsten des Klägers davon ausgegangen wird, dass er wie in den Vorjahren Leistungen mit einer Bewertung „more than meets expectations“ erbracht hat. Die Festsetzung des Leistungsbonus auf „Null“ trotz Erreichung vereinbarter persönlicher Ziele könnte bei einem negativen Ergebnis der Bank im Rahmen „normaler“ Schwankungsbreiten zwar billigem Ermessen iSv. § 315 Abs. 1 BGB widersprechen; für das Geschäftsjahr 2008 haben aber besonders gewichtige, außergewöhnliche Umstände vorgelegen, die ausnahmsweise die Festsetzung des Leistungsbonus auf „Null“ gerechtfertigt haben. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hat im Geschäftsjahr 2008 einen Jahresfehlbetrag iHv. 2,824 Mrd. Euro, die H-Gruppe sogar einen solchen iHv. 5,461 Mrd. Euro ausgewiesen. Die H-Gruppe ist nur durch Liquiditätshilfen in den Jahren 2008 bis 2009 iHv. 102 Mrd. Euro gerettet worden; allein das Volumen der von der Rechtsvorgängerin der Beklagten selbst in Anspruch genommenen Liquiditätshilfen betrug zum 31. Dezember 2008 6,37 Mrd. Euro. Dies zeigt, dass sich im Geschäftsjahr 2008 nicht die im Dienstvertrag vorausgesetzten und vom Arbeitgeber gegebenenfalls selbst zu tragenden Risiken einer „normalen“ negativen Geschäftsentwicklung verwirklicht haben. Ohne staatliche Liquiditätshilfen wäre über das Vermögen der Rechtsvorgängerin der Beklagten das Insolvenzverfahren eröffnet worden und hätten Vergütungsansprüche nur im Rahmen der Insolvenzordnung realisiert werden können. Die Rettung von Banken diente zudem nicht der Sicherung von Vergütungsansprüchen ihrer Arbeitnehmer, sondern ausschließlich dem öffentlichen Interesse an der Abwehr schwerer Gefahren für die Volkswirtschaft (vgl. BAG 29. August 2012 - 10 AZR 385/11 - Rn. 50). Es bestand deshalb eine Ausnahmesituation, die es auch unter Berücksichtigung unterstellter guter Leistungen des Klägers nicht unangemessen erscheinen lässt, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten den Leistungsbonus auf „Null“ festgesetzt hat.

38: II. Der Kläger hat keinen Anspruch wegen der Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes, obwohl an Mitarbeiter, die im Geschäftsjahr 2008 ausgeschieden sind, bis Anfang September anteilige Boni ausgekehrt wurden.

39: 1. Der Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet dem Arbeitgeber, seine Arbeitnehmer oder Gruppen von Arbeitnehmern, die sich in vergleichbarer Lage befinden, bei Anwendung einer selbst gesetzten Regel gleich zu behandeln. Er verbietet nicht nur die willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer innerhalb einer Gruppe, sondern auch eine sachfremde Gruppenbildung. Trotz des Vorrangs der Vertragsfreiheit ist der Gleichbehandlungsgrundsatz auch bei der Zahlung der Arbeitsvergütung anwendbar, wenn diese durch eine betriebliche Einheitsregelung generell angehoben wird oder der Arbeitgeber die Leistung nach einem erkennbaren und generalisierenden Prinzip gewährt, indem er Voraussetzungen oder Zwecke festlegt(st. Rspr., vgl. BAG 13. April 2011 - 10 AZR 88/10 - Rn. 12, BAGE 137, 339; 17. März 2010 - 5 AZR 168/09 - Rn. 14). Die Begünstigung einzelner Arbeitnehmer erlaubt aber noch nicht den Schluss, diese bildeten eine Gruppe. Eine Gruppenbildung liegt erst dann vor, wenn die Besserstellung nach bestimmten Kriterien vorgenommen wird, die bei allen Begünstigten vorliegen (BAG 16. Februar 2012 - 8 AZR 242/11 - Rn. 79).

40: 2. Die Voraussetzungen eines Anspruchs wegen der Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes sind nicht dargelegt. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts sind Zahlungen an ausscheidende Mitarbeiter, die nach B II 2 Abs. 3 der BV 2005 dem Grunde nach auch vorgesehen sind, durch Anweisung der Personalleiterin mit E-Mail vom 29. September 2008 zu dem Zeitpunkt eingestellt worden, in dem die Krise erkennbar wurde. Bei der Entscheidung über einen Anspruch des Klägers und der anderen nicht ausgeschiedenen Mitarbeiter stellte sich die wirtschaftliche Situation grundlegend anders dar; die Besserstellung der ausscheidenden Mitarbeiter beruhte ausschließlich auf der zum Zeitpunkt des Ausscheidens fehlenden Absehbarkeit der späteren desaströsen Lage und damit auf einer anderen Tatsachengrundlage. Eine sachfremde Gruppenbildung liegt danach nicht vor.

41: 3. Unerheblich ist, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten bei der Entscheidung über einen Bonus aufgrund der Staatshilfen wieder zahlungsfähig war. An der maßgeblichen wirtschaftlichen Lage der H-Gruppe hat sich dadurch nichts geändert.

42: III. Der Kläger hat keinen Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1, Abs. 3, §§ 283, 252 BGB iVm. II 2 des Dienstvertrags, obwohl mit ihm für das Jahr 2008 keine Ziele vereinbart worden sind. Zwar ist der Arbeitgeber bei nicht abgeschlossener Zielvereinbarung nach Ablauf der Zielperiode gemäß § 280 Abs. 1, Abs. 3 iVm. § 283 Satz 1, § 252 BGB grundsätzlich verpflichtet, dem Arbeitnehmer wegen der entgangenen Vergütung Schadensersatz zu leisten(BAG 12. Dezember 2007 - 10 AZR 97/07 - BAGE 125, 147; 10. Dezember 2008 - 10 AZR 889/07 -). Jedoch ist dem Kläger durch Nichtabschluss einer Zielvereinbarung kein Schaden entstanden, weil nach den vorstehenden Erwägungen auch bei unterstellter Zielvereinbarung und Erreichung aller festgelegten Ziele die Festsetzung des Leistungsbonus auf „Null“ billigem Ermessen entsprochen hat.

43

: IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

	Mikosch		W. Reinfelder		Mestwerdt
		Thiel		Kiel

Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 05. März 2015 - 8 Sa 1461/14

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 23.09.2014 – 2 Ca 749/14 – teilweise abgeändert.

Es wird festgestellt, dass die als Versetzung bezeichnete Personalmaßnahme vom 12.11.2012 betreffend die Zuordnung des Klägers zum Mitarbeiterentwicklungscenter (M.E.C.) unwirksam ist.

Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Die Revision wird zugelassen.

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten vor dem Hintergrund der gesetzlich zum 31.12.2018 vorgesehenen vollständigen Beendigung des subventionierten Steinkohlenbergbaus in Deutschland im Rahmen einer Feststellungsklage um die Rechtswirksamkeit einer als Versetzung bezeichneten Zuordnung des Klägers zu einem auf tariflicher Grundlage errichteten „Mitarbeiterentwicklungscenter (M.E.C.)“ sowie über die Verpflichtung des Klägers, an Beratungsgesprächen zwecks externer Vermittlung teilzunehmen.

Die Beklagte führte im Jahr 2012 drei Steinkohlebergwerke, das Bergwerk X, das Bergwerk B und das Bergwerk Q C. Die T J GmbH, ein Tochterunternehmen der Beklagten, betreibt darüber hinaus das Bergwerk J. Für alle Standorte sind Betriebsräte gewählt, ferner ist ein Gesamtbetriebsrat gebildet.

Der 1974 geborene Kläger ist seit dem 01.08.1990 bei der Beklagten beschäftigt. Sein Einsatz erfolgt im Bergwerk B. Für das Arbeitsverhältnis gelten kraft beiderseitiger Verbandsangehörigkeit und einzelvertraglicher Bezugnahme die zwischen der IG BCE und dem Gesamtverband Steinkohle e.V. für den deutschen Steinkohlenbergbau abgeschlossenen Tarifverträge. Das durchschnittliche Monatseinkommen des Klägers beträgt seinen Angaben folgend 3.164,76 € brutto.

Mit seiner am 13.03.2014 bei Gericht eingegangenen Feststellungsklage wendet sich der Kläger zunächst gegen eine per Schreiben vom 12.11.2012 mit Wirkung zum 01.01.2013 vorgenommene „Versetzung“ zum Mitarbeiterentwicklungscenter (M.E.C.), welches die Beklagte in den Servicebereich Belegschaft (Betrieb C) organisatorisch eingebunden hat. Angesichts einer unter dem 10.12.2012 unter Aufrechterhaltung der Zuordnung zum M.E.C. erklärten (Rück-) Abordnung an seinen bisherigen Arbeitsplatz blieben Arbeitsort und Arbeitsbereich des Klägers bislang unverändert.

Die angegriffene Personalmaßnahme stützt die Beklagte auf das Regelwerk des zwischen dem Gesamtverband Steinkohle e.V. und Gewerkschaft IG BCE vereinbarten „Tarifvertrag Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau“ vom 29.02.2012 und einen damit korrespondierenden, zu Umsetzungszwecken zwischen der Beklagten, den örtlichen Betriebsräten und den Gesamtbetriebsrat am 06.03.2012 vereinbarten Gesamtinteressenausgleich nebst Anlage (Bl. 195 ff d. A.), wobei wegen der Einzelheiten auf diese Regelwerke Bezug genommen wird.

Der – zum 01.04.2012 in Kraft getretene – Tarifvertrag sieht zur sozialverträglichen Abwicklung des Steinkohlenbergbaus für die Gruppe der Arbeitnehmer, die – wie der Kläger – die Voraussetzungen für den Bezug von Anpassungsgeld (APG) nicht erfüllen können, unter anderem das Recht der Beklagten zur Versetzung in das neu geschaffene M.E.C. vor. Nach dem weiteren Inhalt der tariflichen Regelung trifft die in das M.E.C. versetzten Arbeitnehmer die Verpflichtung zur Teilnahme an Qualifizierungsmaßnahmen. Ferner kann von den betroffenen Beschäftigten verlangt werden, sich auf zumutbare Arbeitsplätze innerhalb und außerhalb des Konzerns vermitteln zu lassen oder im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung (auch) für Drittunternehmen tätig zu werden. Die Verletzung von danach begründeten Mitwirkungspflichten ist nach Ziffer 5.7 des Tarifvertrages sanktionsbewehrt.

Der Kläger ist der Auffassung, dass es für die getroffene Personalmaßnahme an einer ausreichenden Rechtsgrundlage fehle. Das arbeitsvertraglich eröffnete Versetzungsrecht erlaube allein den Einsatz im Rahmen der vertraglichen Aufgabenstellung als Produktionsmitarbeiter im Bergbau. Demgegenüber diene die Zuordnung zum M.E.C. der vorgesehenen Abwicklung des Steinkohlenbergbaus bis zum Jahre 2018 mit nicht vom Direktionsrecht umfassten Maßnahmen bis hin zur Verpflichtung, aktiv an der – ggf. vorzeitigen – Auflösung des eigenen Arbeitsverhältnisses mitwirken zu müssen. Der genannte Tarifvertrag stelle keine wirksame Rechtsgrundlage für die angegriffene „Versetzung“ dar. Die im Tarifvertrag vorgesehene Regelung, welche der Beklagten die Befugnis einräume, die nicht APG-berechtigten Beschäftigten zum M.E.C. zu versetzen mit der Folge, dass hierdurch eine grundlegende Änderung der vertraglichen Pflichten eintrete, verstoße gegen die zwingenden Regeln des Kündigungsschutzgesetzes.

Anders als nach der Regelung des § 2 KSchG, bei welcher es dem Arbeitnehmer überlassen bleibe, ob er eine ihm angetragene Änderung der Vertragsbedingungen akzeptieren wolle oder nicht, werde ihm hier einseitig eine grundlegende Neuregelung aufgezwungen. Ebenso fehle es nach dem Maßstab des KSchG an einem dringenden betrieblichen Erfordernis, da am Einsatzort Zeche B jedenfalls derzeit noch ausreichender Beschäftigungsbedarf bestehe, was aus der vorläufigen Abordnung folge. Erst Recht scheide nach den Regeln des KSchG ein aufgezwungener Arbeitgeberwechsel aus. Außerdem stelle die im Tarifvertrag vorgesehene Regelung, nach welcher allein die Gruppe der Nicht-APG-Berechtigten in das M.E.C. versetzt werden könne, hingegen die APG-Berechtigten bis zur Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen beschäftigt blieben, eine unzulässige mittelbare Altersdiskriminierung dar.

Soweit die Beklagte ihn mit Schreiben vom 17.01.2014 (Bl. 11 d. A.) aufgefordert habe, an einem Beratungsgespräch mit dem zuständigen Personal- und Stellenvermittler des Servicebereichs Belegschaft, C, teilzunehmen, gehe es erkennbar um Maßnahmen des M.E. C. zur Einleitung einer externen Vermittlung.

Daran mitzuwirken könne ihm weder nach den unwirksamen Tarifbestimmungen noch auf sonstiger Rechtsgrundlage aufgegeben werden.

Demgegenüber hat die Beklagte geltend gemacht, dass allein die organisatorische Zuordnung des Klägers zum M.E.C. nicht zu einer aktuellen Veränderung seiner Rechtsstellung führe, zumal dieser zeitgleich auf seinen früheren Arbeitsplatz auf der Zeche B abgeordnet worden sei. Dementsprechend seien schon die prozessualen Anforderungen an einen zulässigen Feststellungsantrag i. S. d. § 256 ZPO nicht erfüllt. Weder gehe es dem Kläger um die Feststellung eines Rechtsverhältnisses oder einzelner diesbezüglicher Rechte und Pflichten, noch sei das prozessual geforderte „Interesse an alsbaldiger Feststellung“ gegeben. Ob sie, die Beklagte, überhaupt von den tariflich eingeräumten Möglichkeiten – z. B. zur Arbeitnehmerüberlassung – Gebrauch machen werde, sei gegenwärtig nicht absehbar. Damit sei das Klagebegehren im Kern darauf gerichtet, ein – zumal überflüssiges – Rechtsgutachten zu erlangen.

In der Sache verteidigt die Beklagte die tarifliche Regelung unter Hinweis auf die Notwendigkeit, die durch gesetzgeberische Entscheidung bestimmte Schließung des Steinkohlenbergbaus einerseits sozialverträglich zu gestalten, andererseits aber eine geordnete Kohleförderung bis zum Jahre 2018 zu gewährleisten. Diese Ziele seien nicht zu realisieren, wenn jeweils mit der sukzessive vorgesehenen Schließung einzelner Bergwerke die dort beschäftigte Belegschaften betriebsbedingt komplett entlassen werden müssten. Die mit dem Antrag zu 3. angesprochene Beratung erfolge in Umsetzung der in Tarifvertrag und Gesamtbetriebsvereinbarung vorgesehenen Maßnahmen zur Abwendung drohender Arbeitslosigkeit.

Der Kläger hat beantragt,

16
1. festzustellen, dass die von der Beklagten als Versetzung bezeichnete Personalmaßnahme vom 12.11.2012 mit der er in das Mitarbeiterentwicklungscentrum (M.E.C), organisatorisch in den Servicebereich Belegschaft – Betrieb C, Abteilung BB P2 – Personalsteuerung, eingebunden, „versetzt“ wurde, unwirksam ist;

18
2. hilfsweise festzustellen, dass aufgrund Punkt 5.3 des Tarifvertrages zur Gestaltung sozialverträglicher Personalmaßnahmen anlässlich der Beendigung des deutschen Steinkohlebergbaus zum 31.12.2018 (TV Beendigung deutscher Steinkohlebergbau) keine Änderung der Arbeitsbedingungen herbei geführt werden kann und damit auch die Rechtsfolge der Ziff. 5.7 des Tarifvertrages nicht zur Anwendung kommen können;

20
3. festzustellen, dass er nicht verpflichtet ist, an einem von der Beklagten organisierten Beratungsgespräch mit dem Personal- und Stellenvermittler teilzunehmen, soweit es um unternehmensexterne Vermittlung geht.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat nach dem Klageantrag zu 3. erkannt, den Hauptantrag zu 1. als unbegründet und den Hilfsantrag zu 2. als unzulässig abgewiesen. Wegen der dortigen ausführlichen rechtlichen Erwägungen wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.

Gegen dieses jeweils am 09.10.2014 zugestellte Urteil haben beide Parteien rechtzeitig Berufung eingelegt und diese jeweils fristgerecht begründet.

Der Kläger verfolgt hinsichtlich der Frage einer wirksamen „Versetzung“ das Haupt- und Hilfsbegehren unter weiterer Vertiefung seiner rechtlichen Erwägungen erster Instanz weiter und verteidigt im Übrigen die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Das Arbeitsgericht habe zwar zutreffend die Zulässigkeit des Hauptantrags zu 1. angenommen, bei der Prüfung der Begründetheit aber unzutreffend zwischen der Versetzung als solcher und den damit untrennbar verbundenen Rechtsfolgen differenziert. Die Versetzung sei entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts gerade nicht losgelöst von den damit verbundenen Rechtsfolgen als bloße Zuordnungsmaßnahme zu verstehen. Sie könne vielmehr nur dann als rechtmäßig angesehen werden, wenn die durch sie herbeigeführten Änderungen des Arbeitsverhältnisses ihrerseits rechtmäßig seien, woran es wegen der tariflich eröffneten Möglichkeiten zum einseitigen Eingriff in Kernbereiche des Arbeitsverhältnisses – etwa durch die Verpflichtung zur Tätigkeit im Rahmen von Arbeitnehmerüberlassung oder zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei Arbeitgeberwechsel – erkennbar fehle. Die Tarifvertragsparteien hätten durch die Vereinbarung solche Pflichten begründender Normen ihre Regelungskompetenz deutlich überschritten.

Der Kläger beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 23.09.2014 – 2 Ca 749/14 – teilweise abzuändern und

1.28
festzustellen, dass die als Versetzung bezeichnete Personalmaßnahme der Beklagten vom 12.11.2012, mit der er in das Mitarbeiter-Entwicklungs-Center (M.E.C.) der Beklagten „versetzt“ worden ist, unwirksam ist,

2.30
hilfsweise, für den Fall des Unterliegens mit Antrag zu Ziffer 1, festzustellen, dass aufgrund des als Versetzung bezeichneten Schreibens der Beklagten vom 12.11.2012 nicht die in Ziffer 5.3 des Tarifvertrages zur Gestaltung sozialverträglicher Personalmaßnahmen anlässlich der Beendigung des deutschen Steinkohlenbergbaus zum 31.12.2018 (TV Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau) geregelten Rechte der Beklagten und Pflichten begründet werden.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Sie beantragt ferner,

das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 23.09.2014 – 2 Ca 749/14 – teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Unter Bezugnahme auf und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens vertritt die Beklagte weiterhin die Auffassung, dass der Hauptantrag zu 1. unzulässig sei. Nicht jede Maßnahme sei der Rechtskontrolle im Rahmen der Feststellungsklage zugänglich. Vorliegend habe man im Rahmen der bloßen Zuordnung zu einer innerbetrieblichen Organisationseinheit weder die tatsächlichen Arbeitsumstände des Klägers noch den Inhalt der vertraglichen Rechtsbeziehung im Übrigen verändert. Die konkrete weitere Entwicklung des klägerischen Arbeitsverhältnisses unter dem Einfluss des TV Beendigung deutscher Steinkohlenbergbau sei derzeit gar nicht absehbar. Das Feststellungsbegehren laufe deshalb auf eine abstrakte Normenkontrolle des Tarifvertrages hinaus, womit sich ein Feststellungsinteresse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO nicht begründen lasse. In der Sache sei mit den insoweit zutreffenden Erwägungen des Arbeitsgerichts davon auszugehen, dass die streitgegenständliche Maßnahme in Umsetzung wirksamer tarifvertraglicher und betriebsverfassungsrechtlicher Verpflichtungen erfolgt sei und sich diese konkret weder als willkürlich, altersdiskriminierend oder aus sonstigen Gründen rechts- oder gesetzeswidrig darstelle.

Hinsichtlich des Hilfsantrags sei von einer Unzulässigkeit der Berufung auszugehen, da in der Berufungsbegründung die gebotene Auseinandersetzung mit den Erwägungen des Gerichts erster Instanz nicht hinreichend erfolgt sei.

Entgegen der Auffassung des Klägers und der rechtlichen Würdigung des Arbeitsgerichts sei dieser aus Ziffer 5.3.1 des Tarifvertrages zur Teilnahme an Beratungsgesprächen verpflichtet. Diesen Gesprächen komme allein informativer und beratender Charakter zu, eine Verpflichtung zur Teilnahme an Vermittlungsmaßnahmen werde insoweit nicht begründet. Selbst bei Unwirksamkeit der Tarifbestimmungen bestehe eine Verpflichtung zur Teilnahme an Personalgesprächen des fraglichen Gegenstands aus § 106 GewO. Danach müsse sich der Arbeitnehmer im Rahmen seiner Arbeitspflicht auch solchen Personalgesprächen stellen, deren Gegenstand die künftige Entwicklung des Arbeitsverhältnisses sei. Diese gelte vorliegend verstärkt durch Fürsorgegesichtspunkte umso mehr, als der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit konkret absehbar sei und entsprechend Vorsorge betrieben werden solle.

Wegen des Sach- und Streitstands im Übrigen wird ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, deren Inhalt Gegenstand der Verhandlung vor der Berufungskammer am 05.03.2015 war, sowie auf die tatbestandlichen Feststellungen des Arbeitsgerichts Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Berufung des Klägers ist statthaft, zulässig und begründet. Sie führt unter Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils vom 23.09.2014 zu der antragsgemäßen Feststellung, dass die als „Versetzung“ bezeichnete Personalmaßnahme der Beklagten vom 12.11.2012 rechtsunwirksam ist, womit der Hilfsantrag in 2. Instanz nicht zur Entscheidung anfällt. Die Berufung der Beklagten ist unbegründet.

Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die für die Entscheidung des Rechtsstreits im Kontext der „Versetzung“ maßgeblichen Rechtsfragen bereits Gegenstand der den Parteien bekannten und zwischenzeitlich in die Revision gelangten Entscheidungen des LAG Düsseldorf vom 22.10.2013 – 16 Sa 622/13 u. a. – (BAG 10 AZR 922/13 u. a.) waren und ferner die 10. Kammer des LAG Hamm durch Urteile vom 28.02.2014 – 10 Sa 1394/13 u. a. – wie die erkennende Kammer selbst unter Zulassung der Revision im selben Sinne entschieden hat (8 Sa 73/14 u. a.), beschränkt sich die Kammer bei der Abfassung der Urteilsgründe auf die Darstellung der die Entscheidung tragenden Gesichtspunkte und nimmt im Übrigen gem. § 69 Abs. 3 ArbGG auf die soeben zitierten, ausführlich und überzeugend begründeten Entscheidungen der anderen Spruchkörper Bezug.

II.

Entgegen der Auffassung der Beklagten bestehen gegen die Zulässigkeit des Hauptantrags zu 1. keine durchgreifenden Bedenken.

1. Dabei kann für die Frage der Zulässigkeit der Klage offenbleiben, ob es sich bei der als Versetzung bezeichneten Maßnahme um eine Versetzung im arbeitsrechtlichen und / oder betriebsverfassungsrechtliche Sinne oder – was nach Auffassung der Kammer näherliegt – um eine auf tariflicher Grundlage getroffene Maßnahme sui generis zur Umgestaltung des Arbeitsvertrages handelt. Für die Zulässigkeit der Klage entscheidend ist der Umstand, dass der Kläger die Klärung eines Rechtsverhältnisses i. S. d. § 256 Abs. 1 ZPO begehrt. Dies ist vorliegend – nicht anders als im Falle des Streits um die Reichweite des Direktionsrechts oder der Wirksamkeit einer Versetzung in individualrechtlicher oder betriebsverfassungs-rechtlicher Hinsicht – der Fall, weil der Kläger sich gegen eine (angeblich) mit der der angegriffenen Personalmaßnahme unmittelbar verbundene Änderung seiner Rechtstellung wendet, durch welche ihm zusätzliche und sanktionsbewehrte Pflichten auferlegt werden.

2. Anders als bei einer Versetzung im arbeitsrechtlichen Sinne, welche darauf zielt, die tatsächlichen Arbeitsbedingungen – z. B. Inhalt oder Ort der Tätigkeit – im Rahmen der arbeitsvertraglichen Regelung durch Ausübung des Weisungsrechts zu ändern, wird dem Kläger mit der Zuordnung zum M.E.C. keine nach Inhalt oder Arbeitsort geänderte Arbeitsaufgabe zugewiesen. Im Gegenteil folgt aus der praktisch zeitgleichen Abordnung zum 02.01.2013, dass der Kläger seine reguläre Arbeitsleistung weiterhin auf der Zeche B erbringen soll, während im M.E.C. gar keine Arbeitsaufgabe – erst recht keine vertragsgerechte – vorhanden ist.

Die im Tarifvertrag in Ziff. 5.2 vorgesehene Regelung, nach welcher Arbeitnehmer ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des Tarifvertrages in das M.E.C. versetzt werden können, dient damit der Aktualisierung der unter Ziff. 5.3 TV genannten Mitwirkungspflichten des Arbeitnehmers und soll so eine Änderung seiner Rechtstellung bewirken.

Da die Maßnahme keinem anderen Zweck als der Umgestaltung des Arbeitsverhältnisses im vorbezeichneten Sinne dient – Beschäftigungsmöglichkeiten nach Maßgabe des bestehenden Arbeitsvertrages sind im M.E.C. gar nicht vorhanden – scheidet zugleich eine gedankliche Trennung zwischen „Versetzung“ im Sinne eines bloßen Organisationsaktes und den Auswirkungen auf die rechtliche Stellung des Arbeitnehmers von vornherein aus.

Einziger Sinn und Gehalt der getroffenen Personalmaßnahme ist die Veränderung der arbeitsvertraglichen Rechtsstellung des Arbeitnehmers. Dieser soll – im Gegenzuge zum tariflich temporär gewährten besonderen Kündigungsschutz und dem Anspruch auf Qualifizierung – eine Ausweitung seiner Vertragspflichten erfahren.

3. Zugleich ergibt sich aus den vorstehenden Ausführungen, dass es sich bei der als Versetzung bezeichneten Maßnahme nicht um einen rein internen Organisationsakt ohne jede rechtliche Außenwirkung handelt, wie dies etwa bei einer den Arbeitnehmern mitgeteilten Änderung ihrer Personalnummer der Fall sein mag. Hiermit ist die Zuordnung des Arbeitnehmers zu einer bestimmten Abteilung oder Organisationseinheit nicht vergleichbar, wie das Beispiel des Betriebsteilübergangs zeigt. Im Übrigen macht schon der Inhalt des Versetzungsschreibens vom 12.11.2012 mit der Bezugnahme auf den genannten Tarifvertrag, dem Hinweis auf die Aufgabe des M.E.C. und auf „Ihre Rechte und Pflichten innerhalb des M.E.C.“ überdeutlich, dass es mit der Versetzungsmaßnahme darum geht, jetzt – beginnend mit der „Versetzung“ – die tariflichen Regelungen umzusetzen.

4. Auf dieser Grundlage steht dem Kläger auch das in § 256 Abs. 1 ZPO geforderte „Interesse an alsbaldiger Feststellung“ zu. Schon durch den Akt der „Versetzung“ ist die tariflich vorgesehene Ausweitung der arbeitsvertraglichen Pflichten „aktiviert“ worden, bereits hierdurch – und nicht erst, wenn sich die Beklagte entschließt, von den tariflich begründeten erweiterten Arbeitgeberrechten Gebrauch zu machen – drohen dem Kläger konkrete Nachteile, ohne dass die theoretische Möglichkeit, einstweiligen Rechtsschutz zu erlangen, einen ausreichenden Schutz bietet.

III.

In der Sache erweist sich das mit dem Hauptantrag zu 1. verfolgte Feststellungs-begehren als begründet.

Die tariflich vorgesehene normative Umgestaltung des auf den Austausch von Arbeit und Vergütung gerichteten Arbeitsverhältnisses durch Begründung weitreichender Pflichten zur Mitwirkung des Arbeitnehmers an Maßnahmen zur Änderung oder Beendigung des Arbeitsverhältnisses, insbesondere soweit sich der Arbeitnehmer im Wege der Arbeitnehmerüberlassung verleihen lassen oder sich zu einem externen Arbeitgeber vermitteln lassen muss, ist mit den Regeln des Kündigungsschutzgesetzes unvereinbar. Sie überschreitet den Gestaltungsspielraum der Tarifparteien und ist damit unwirksam gem. § 134 BGB.

1. Die nach Art. 9 Abs. 3 GG begründete Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien findet ihre Grenze in entgegenstehendem Gesetzesrecht (BAG 25.02.1998 - 7 AZR 641/96 – NZA 1998, 715 f.; BAG vom 31.07.2002, - 7 AZR 140/01 – NZA 2002, 1155 ff.). In Fragen des Bestandsschutzes von Arbeitsverhältnissen ist aus verfassungsrechtlichen Gründen ein Mindestschutz der Arbeitnehmer unverzichtbar. Dieser aus Artikel 12 Abs. 2 GG und Artikel 2 Abs. 1 GG folgenden Schutzpflicht hat der Bundesgesetzgeber durch die Normen des Kündigungsschutzgesetzes, insbesondere denen des Ersten Abschnitts KSchG, Allgemeiner Kündigungsschutz, Rechnung getragen. Dementsprechend muss eine tarifvertragliche Gestaltung des Direktionsrechts mit den Wertungen des Kündigungsschutzgesetzes, insbesondere mit den Wertungen der §§ 1, 2 KSchG, in Einklang stehen (LAG Köln 03.05.2006 – 7 (5) Sa 1584/05 – juris; LAG Brandenburg 30.06.2005 – 9 Sa 79/05 – BB 2005, 2017 ff.). Tarifliche Bestimmungen die dazu führen, dass dem Arbeitnehmer der in seinem Arbeitsverhältnis bestehende Kündigungsschutz entzogen wird, ohne dass die Voraussetzungen für eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach §§ 1, 2 KSchG gegeben sind, sind wegen Verstoßes gegen kündigungsschutzrechtliche Grundsätze in der Regel unwirksam (LAG Düsseldorf 21.12.2006 - 13 Sa 863/05 - juris; LAG Brandenburg 30.06.2005 - 9 Sa 79/05 – BB 2005, 2017 ff.).

2. Den Wertungen des Kündigungsschutzgesetzes entspricht der Tarifvertrag nicht. Nach Ziffer 5.3.3 TV sind die in das M.E.C. versetzten Arbeitnehmer verpflichtet, sich auf einen Arbeitsplatz eines externen Arbeitgebers vermitteln zu lassen. Nach der Tarifsystematik endet mit der Begründung eines neuen Arbeitsverhältnisses bei einem externen Arbeitgeber das mit der Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis. Nur in den in Ziffer 5.6 vorgesehenen Ausnahmefällen besteht ein Rückkehrrecht zur Beklagten. Damit soll das bestehende Arbeitsverhältnis zu beendet werden, ohne dass in der Person des Klägers die Voraussetzungen für eine Beendigungs- oder Änderungskündigung gegeben sind.

Gleiches gilt für die Verpflichtung des Arbeitnehmers gem. Ziffer 5.3.4 TV, sich an einen externen Arbeitgeber verleihen zu lassen. Bei dem Einsatz als Leiharbeitnehmer verliert der betroffene Arbeitnehmer zwar nicht seinen Vertragsarbeitgeber. Allerdings wird er dem Direktionsrecht eines anderen Arbeitgebers unterstellt. Die Ausübung des Direktionsrechts stellt jedoch eine der wesentlichsten Ausprägungen der Arbeitgeberstellung dar. Für den Arbeitnehmer, dessen arbeitsvertraglich geregelte Rechte und Pflichten darauf gerichtet sind, seine Tätigkeiten für das Unternehmen des Vertragsarbeitgebers zu verrichten, stellt die Erweiterung des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts dahingehend, dass fortan auch die Zuweisung von unternehmensexterner Leiharbeit möglich sein soll, einen Eingriff in den Grundbestand seiner Rechte dar (LAG Düsseldorf 22.10.2013 – 16 Sa 622/13 – juris; LAG Düsseldorf 21.12.2006 - 13 Sa 863/05 - juris; LAG Köln 03.05.2006 - 7 (5) Sa 1584/05 - juris; LAG Brandenburg 30.06.2005 - 9 Sa 79/05 – BB 2005, 2017 ff.).

3. Eine andere Beurteilung rechtfertigt sich auch nicht aus der Sondersituation, in der sich die Beklagte aufgrund der Beendigung des deutschen Steinkohlenbergbaus befindet. Die Beklagte muss in einem relativ kurzen Zeitraum einen erheblichen Personalabbau betreiben, anderseits soll bis zur endgültigen Schließung eine ordnungsgemäße Produktion gewährleistet werden. Es ist anerkennenswert, dass die Beklagte sich dabei darum bemüht, ihre Beschäftigten möglichst frühzeitig für einen Einsatz bei anderen Unternehmen zu qualifizieren. Soweit dies im Einvernehmen mit dem betroffenen Arbeitnehmer geschieht, stellt dies eine sinnvolle und rechtlich nicht zu beanstandende Regelung dar. Gleichwohl steht den Tarifparteien nicht, auch nicht unter Berücksichtigung der besonderen Rahmenbedingungen, die Kompetenz zur Legalisierung von Eingriffen in das Arbeitsverhältnis zu, welche dem Arbeitnehmer den durch das KSchG gewährleisteten Schutz nehmen bzw. abweichend von § 2 KSchG hinter dem dort normierten Schutzstandart zurückbleiben.

4. Erweist sich danach die im Tarifvertrag vorgesehene Umgestaltung des Arbeitsverhältnisses durch Auferlegung von Mitwirkungspflichten als unwirksam, so lässt sich dieser Mangel auch nicht dadurch beseitigen, dass nur ein Teil des Tarifvertrages von der Unwirksamkeitsfolge erfasst wird. Wie ohne weiteres ersichtlich ist, enthält der Tarifvertrag nicht nur den Arbeitnehmer belastende Regelungen, insbesondere die Pflicht, an Maßnahmen zur Qualifizierung teilzunehmen.

Vielmehr stehen den Pflichten auch entsprechende Ansprüche des Arbeitnehmers und insbesondere die Gewährung von Sonderkündigungsschutz durch Ausschluss betriebsbedingter Kündigungen bis zum Jahre 2018 gegenüber. Eine Teilunwirksamkeit und Aufrechterhaltung des Tarifvertrages im Übrigen würde folglich dazu führen, dass den tariflichen Rechten der Arbeitnehmer ein Weniger an Pflichten gegenüber stünde, als dies vom gemeinsamen Willen der Tarifparteien umfasst war. Ohne die Möglichkeit, die Gruppe der nicht mehr benötigten und nicht APG-berechtigten Arbeitnehmer auszuleihen und an andere Unternehmen zu vermitteln, führt die zugesagte Unkündbarkeit zu einer erheblichen wirtschaftlichen Mehrbelastung. Unter diesen Umständen scheidet aber die Möglichkeit aus, den Tarifvertrag als Teilregelung aufrechtzuerhalten. Vielmehr ist von der Unwirksamkeit des Tarifvertrages im Ganzen auszugehen.

IV.

Bei Unwirksamkeit des Tarifvertrages im Ganzen scheidet eine auf dessen Ziffer 5.3.1 gestützte Verpflichtung des Klägers zur Teilnahme an Beratungsgesprächen zwecks externer Vermittlung denknotwendig aus (ebenso: LAG Hamm, Urteil vom 02.12.2014 – 7 Sa 863/14 – juris).

Eine Teilnahmepflicht ergibt sich, bezogen auf den konkreten Gesprächsgegenstand „externe Vermittlung“, allein dieser ist mit dem Klageantrag zu 3. angesprochen, auch nicht aus § 106 GewO. Wenngleich sich der Arbeitnehmer im Regelfall – während der Arbeitszeit im Rahmen der Arbeitspflicht – auf Verlangen des Arbeitgebers Personalgesprächen zu stellen hat, die nicht nur Fragen zu konkreten Arbeitsaufgaben, sondern auch grundsätzliche Fragen des Arbeitsverhältnisses betreffen können (LAG Hamm, Urteil vom 23.05.2001 – 14 Sa 497/01), besteht diese Verpflichtung darüber hinaus nicht uneingeschränkt. Die hier im Einzelfall angegebene Thematik Vermittlung (Gespräch mit dem Personal- und Stellenvermittler) steht nämlich erkennbar im Kontext mit den – in der Sache verständlichen – Ansinnen der Beklagten, zumindest auch in deren Interesse eine Beschäftigungsmöglichkeit bei einem anderen Arbeitgeber unter Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu suchen. Ein Gesprächsthema dieses konkreten Inhalts betrifft jedoch nicht grundsätzliche Fragen des bestehenden Arbeitsverhältnisses, sondern die Möglichkeit der Begründung eines neuen Arbeitsverhältnisses mit Dritten. Damit liegt hier ein Gesprächsgegenstand außerhalb des durch den Arbeitsvertrag bestimmten Pflichtenkreises vor, der jederzeit als Angebot formuliert, nicht aber als Verpflichtung eingefordert werden kann.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die in der Sache vollständig unterlegene Beklagte zu tragen, §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1 ZPO.

VI.

Die Kammer hat die Revision gegen das Urteil gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen.

Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern Urteil, 14. Sept. 2011 - 3 Sa 43/11

Tenor

: 1. Die Berufung des beklagten Vereins gegen das Urteil des Arbeitsgerichtes Neubrandenburg vom 22.12.2010 – 2 Ca 225/10 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

: 2. Die Revision gegen diese Entscheidung wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten um den Bestand eines Arbeitsverhältnisses.

2: Die 56-jährige Klägerin ist bei dem beklagten Verein seit dem 01.03.1996 als „Fachkraft in der Sozialpsychiatrie“ mit einer monatlichen Bruttovergütung von zuletzt zirka 1.960,00 Euro beschäftigt. Die Klägerin ist mit einem Grad der Behinderung von 50 schwerbehindert.

3: Mit Schreiben vom 21.01.2010 beantragte der beklagte Verein die Zustimmung zur außerordentlichen sowie zur vorsorglichen ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin bei dem Integrationsamt. Mit Schreiben vom 05.02.2010 wies das Integrationsamt den beklagten Verein auf die Fiktionswirkung hinsichtlich der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung gemäß § 91 Abs. 3 Satz 2 SGB IX in Ermangelung einer diesbezüglichen Entscheidung hin. Mit Schreiben vom 25.03.2010 erteilte das Integrationsamt die Zustimmung zur vorsorglichen ordentlichen Kündigung.

4: Mit Schreiben vom 08.02.2010 – der Klägerin zugegangen am 10.02.2010 – kündigte der beklagte Verein das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin fristlos und hilfsweise ordentlich.

5: Mit Schreiben vom 25.02.2010 – der Klägerin zugegangen am 26.02.2010 – kündigte der beklagte Verein das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin erneut ordentlich unter Hinweis auf betriebsbedingte Gründe.

6: Gegen die Entscheidungen des Integrationsamtes legte die Klägerin jeweils Widerspruch ein. Mit Widerspruchsbescheid vom 18.11.2010 (Aktenzeichen W 24-10) versagte der Widerspruchsausschuss beim Integrationsamt Mecklenburg-Vorpommern – rechtskräftig – die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung. Mit Widerspruchsbescheid vom 18.11.2010 (Aktenzeichen W 17-10) versagte der Widerspruchsausschuss beim Integrationsamt Mecklenburg-Vorpommern ebenfalls die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung. Gegen die zuletzt genannte Entscheidung des Widerspruchsausschusses hat der beklagte Verein Klage vor dem Verwaltungsgericht Greifswald – Aktenzeichen 5 A 1522/10- erhoben.

7: Gegen die ihr gegenüber ausgesprochenen Kündigungen wendet sich die Klägerin mit ihrer am 03.03.2010 bei dem Arbeitsgericht Neubrandenburg eingegangenen Kündigungsschutzklage.

8: Die Klägerin hat beantragt,

9: festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 08.02.2010 – zugegangen am 10.02.2010 – und auch nicht durch die ordentliche Kündigung vom 25.02.2010 – zugegangen am 26.02.2010 – weder fristlos noch ordentlich beendet worden ist, sondern über den 10.02.2010 fortbesteht.

10: Der beklagte Verein hat beantragt,

11: die Klage abzuweisen.

12: Mit Urteil vom 22.12.2010 hat das Arbeitsgericht Neubrandenburg der Kündigungsschutzklage vollumfänglich stattgegeben und ausgeführt, hinsichtlich der vorsorglich erklärten ordentlichen Kündigung vom 08.02.2010 fehle es im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung an der erforderlichen Zustimmung des Integrationsamtes. Dies treffe auch für die ordentliche Kündigung vom 25.02.2010 zu. Diesbezüglich sei durch die einseitige „Rücknahme“ der Kündigung durch den beklagten Verein kündigungsrechtlich keine Gestaltung erfolgt. Das Rechtsschutzinteresse der Klägerin bleibe mithin bestehen.

13: Die außerordentliche Kündigung vom 08.02.2010 habe das Arbeitsverhältnis in Ermangelung eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB ebenfalls nicht rechtswirksam beendet. Angesichts der atmosphärischen Störungen könne der Klägerin nicht vorgeworfen werden, die Teilnahme an Personalgesprächen ohne Anwesenheit einer Vertrauensperson abgelehnt zu haben. Eine beharrliche Arbeitsverweigerung sei ebenfalls nicht zu erkennen. Ebenso sei die unterbliebene Abarbeitung der Arbeitsaufträge bis zum 13.01.2010 für sich genommen nicht geeignet, um darauf eine fristlose Kündigung im Sinne des § 626 BGB stützen zu können.

14: Gegen diese Entscheidung richtet sich die am 10.02.2011 bei dem Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern eingegangene Berufung des beklagten Vereins. Die Zustellung des in vollständiger Form abgesetzten Urteils des Arbeitsgerichtes Neubrandenburg an den beklagten Verein datiert auf den 17.03.2011. Die Berufungsbegründung ist sodann bei dem Landesarbeitsgericht am 11.05.2011 eingegangen.

15: Der beklagte Verein vertritt auch in der Berufungsinstanz die Auffassung, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin auf der Grundlage der fristlosen Kündigung vom 08.02.2010 rechtswirksam beendet zu haben. Die Klägerin habe am 13.01.2010 die Einrichtung vor Ablauf der Öffnungszeit verlassen. Nach dem gescheiterten Personalgespräch am 14.01.2010 habe die Klägerin die Arbeit nicht wieder aufgenommen und sich somit wiederholt eine Arbeitsverweigerung zu Schulden kommen lassen.

16: Am 14.01.2010 zunächst gegen zirka 13:00 Uhr und sodann gegen zirka 15:00 Uhr habe sie arbeitsvertragswidrig die Teilnahme an Personalgesprächen verweigert. Die Klägerin habe keinen Anspruch darauf, weitere Personen zu Personalgesprächen mitzubringen. Vielmehr sei die Klägerin auf entsprechende Anweisung des Arbeitgebers verpflichtet, alleine an entsprechenden Personalgesprächen mitzuwirken. Auch sei der Arbeitgeber nicht verpflichtet, dem Arbeitnehmer vorher die Themen der Besprechung mitzuteilen.

17: Die Klägerin sei am 14.01.2010 gegen zirka 15:00 Uhr zu dem angewiesenen Personalgespräch mit der ihr unterstellten Mitarbeiterin Frau R. – soweit unstreitig – erschienen und habe damit arbeitsvertragswidrig die Ursache dafür gesetzt, dass die Mitarbeiterin R. ihrer arbeitsvertraglichen Verpflichtung nicht nachgekommen sei.

18: Zudem seien am 13.01.2010 Schlechtleistungen durch die Klägerin in der Weise festgestellt worden, dass diese den Aufgabenstellungen vom 04.01.2010 nicht nachgekommen sei. Die geforderten Weiterbildungsnachweise seien nicht vorgelegt worden. Die vom Kommunalen Sozialverband geforderte Dokumentation zum Beschwerdemanagement sei nicht angefertigt worden. Dies gelte ebenfalls für die am 04.01.2010 geforderte Desinfektionsdokumentation. Die Wochen-, Monats- und Jahresplanung habe am 13.01.2010 trotz der Anforderung vom 04.01.2010 nicht vorgelegen.

19: Aufgrund der – unstreitigen – Rücknahme der ordentlichen Kündigung vom 25.02.2010 in der Güteverhandlung vom 23.04.2010 habe die Notwendigkeit bestanden, die Erledigung des Rechtsstreites festzustellen, nicht aber die Stattgabe der Kündigungsschutzklage erfolgen dürfen.

20: Ob hinsichtlich der vorsorglichen fristgemäßen Kündigung vom 08.02.2010 die Zustimmung des Integrationsamtes zu einer fristlosen Kündigung zugleich auch die Zustimmung zu einer vorsorglichen fristgemäßen Kündigung (als milderes Mittel) beinhalte, sei eine Rechtsfrage, die zur Entscheidung gestellt werde.

21: Der beklagte Verein beantragt,

22: die Klage in Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichtes Neubrandenburg vom 22.12.2010 – Aktenzeichen 2 Ca 225/10 – abzuweisen.

23: Die Klägerin beantragt,

24: die Berufung des beklagten Vereins kostenpflichtig zurückzuweisen.

25: Die Klägerin bestreitet, der Arbeit am 13.01.2010 und am 14.01.2010 pflichtwidrig ferngeblieben zu sein. Sie sei als – insoweit unstreitig – Leiterin der Einrichtung für die Erstellung der Dienstpläne verantwortlich. Nach dem Dienstplan für den 13.01.2010 sei für sie ein Arbeitsende für 15:00 Uhr vorgesehen gewesen. Die Vertretung sei mit den Kolleginnen Frau M. und Frau K. abgesprochen gewesen. Eine Arbeitsverweigerung am 14.01.2010 sei nicht nachvollziehbar, da nach dem von dem beklagten Verein selbst kurzfristig geänderten Dienstplan die Arbeitszeit der Klägerin vor 15:00 Uhr geendet habe.

26: Angesichts der wiederholten Vorwürfe gegen ihre Person habe von ihr nicht erwartet werden können, ohne Hinzuziehung einer Vertrauensperson an Personalgesprächen unbekannten Inhalts teilzunehmen.

27: Die an sie gestellten Arbeitsaufforderungen vom 04.01.2010 habe sie im wesentlichen erfüllt. Selbst wenn man hier jedoch dem Vortrag des beklagten Vereins folgen wolle, so wäre ihr eine Bearbeitung im Rahmen der – insoweit unstreitig – gesetzten Nachfrist bis zum 15.01.2010 gar nicht möglich gewesen, da der beklagte Verein der Klägerin – insoweit ebenfalls unstreitig – den ihr zur Verfügung stehenden PC am 14.01.2010 entzogen habe.

28: Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

29: Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht Neubrandenburg hat der Klage im Ergebnis zutreffend stattgegeben.

: I.

30: Die Berufung des beklagten Vereins ist zulässig.

31: Dem steht die Berufungseinlegung vor Zustellung des in vollständiger Form abgesetzten Urteils in Anwendung des § 66 Abs. 1 Satz 2 ArbGG nicht entgegen. Die Berufungsbegründungsfrist beginnt sodann mit Zustellung des in vollständiger Form abgesetzten Urteils (BAG vom 28.02.2008, NZA 2008, Seite 660), und ist damit vorliegend von dem beklagten Verein eingehalten worden.

: II.

32: Die Berufung ist jedoch nicht begründet.

: 1.

33: Die Entscheidung des Arbeitsgerichtes Neubrandenburg ist hinsichtlich der fristgemäßen Kündigung vom 25.02.2010 rechtlich nicht zu beanstanden.

34: Entgegen der Auffassung des beklagten Vereins bleibt das Rechtsschutzinteresse eines Arbeitnehmers an dem Kündigungsschutzantrag nach § 4 KSchG im Falle einer einseitigen Rücknahme der Kündigung durch den Arbeitgeber bestehen, da die Gestaltungswirkung einer Kündigung als empfangsbedürftige Willenserklärung nach Zugang nicht mehr beseitigt und damit rechtswirksam nicht zurückgenommen werden kann (BAG vom 19.08.1982, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 9).

: 2.

35: Die vorsorgliche ordentliche Kündigung vom 08.02.2010 ist in Ermangelung der erforderlichen Zustimmung des Integrationsamtes rechtsunwirksam (§ 85 SGB IX).

36: Mit Widerspruchsbescheid vom 18.11.2010 hat der Widerspruchsausschuss bei dem Integrationsamt Mecklenburg-Vorpommern (Aktenzeichen W 24/10) die Zustimmung zur vorsorglichen ordentlichen Kündigung vom 08.02.2010 versagt. Dagegen ist eine Klage durch den beklagten Verein bei dem Verwaltungsgericht nicht erhoben worden, so dass der benannte Widerspruchsbescheid damit in Rechtskraft erwachsen ist.

: 3.

37: Die fristlose Kündigung vom 08.02.2010 hat das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ebenfalls nicht rechtswirksam beendet.

38: Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung nicht zugemutet werden kann.

39: Dies setzt in einem ersten Schritt voraus, dass die festgestellte Pflichtverletzung bzw. die gegebenen Pflichtverletzungen „an sich“ geeignet sein müssen, um darauf – ohne weitere Betrachtung des Einzelfalles – eine fristlose Kündigung im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB stützen zu können (BAG vom 26.03.2009 – 2 AZR 953/07 – juris). Sodann ist unter Zugrundelegung des Verhältnismäßigkeitsprinzips (Ultima-Ratio-Prinzip) zu berücksichtigen, dass eine außerordentliche Kündigung nur dann rechtswirksam ausgesprochen werden kann, wenn alle anderen, nach den jeweiligen Umständen des konkreten Falles möglichen und angemessenen milderen Mittel, die geeignet sind, dass in der bisherigen Form nicht mehr tragbare Arbeitsverhältnis fortzusetzen, erschöpft sind (BAG vom 12.07.2007, NZA 2008, Seite 173). Schließlich setzt eine außerordentliche Kündigung eine umfassende Interessenabwägung voraus. Dabei sind alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Die außerordentliche Kündigung ist demnach nur wirksam, wenn die Interessen des Kündigenden gegenüber denen der anderen Partei überwiegen (BAG vom 06.11.2008 – 2 AZR 701/07 – juris).

40: Unter Berücksichtigung der vorstehenden Voraussetzungen erweist sich die fristlose Kündigung vom 08.02.2010 als rechtsunwirksam.

: a)

41: Um überprüfen zu können, welche von dem beklagten Verein vorgetragenen Sachverhalte im vorgenannten Sinne „an sich“ als Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB geeignet sind, ist zu ermitteln, welche konkreten Pflichtverletzungen zu Lasten der Klägerin unter Berücksichtigung des Vortrages der Parteien vorliegend feststellbar sind.

: aa)

42: Danach kann der Klägerin eine Arbeitsverweigerung weder für den 13.01.2010 noch für den 14.01.2010 unterstellt werden. Zwar behauptet der beklagte Verein, die Klägerin habe an beiden Tagen die Arbeitsleistung vor dem Ende ihrer persönlichen Arbeitszeit verweigert. Jedoch ist die Klägerin dem substantiiert mit ihrem Vortrag entgegengetreten, dass sie den Arbeitsplatz jeweils nach den sich aus den Dienstplänen für sie ergebenden Arbeitszeitbeendigungszeitpunkten verlassen habe. Dem ist der beklagte Verein substantiell nicht entgegengetreten. Auch fehlt es insoweit an jedweden Beweisantritten durch den darlegungs- und beweispflichtigen beklagten Verein, was im Ergebnis zu seinen Lasten geht.

43: Denn insoweit ist anerkannt, dass die von dem Gekündigten gemachten Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe vom Kündigenden im Rahmen einer gestuften Darlegungslast zu widerlegen sind. Wenn der Gekündigte – wie hier – die tatsächlichen Grundlagen der Rechtfertigung substantiiert dargelegt hat, muss der Kündigende darauf substantiiert erwidern und notwendigenfalls Beweis führen, wobei es ausreicht, die von dem Arbeitnehmer behaupteten Tatsachen zu widerlegen (zutreffend BAG vom 18.09.2008 – 2 AZR 1039/06 – juris).

44: Dem beklagten Verein wäre es vorliegend auch ohne weiteres möglich gewesen, durch eigene Erkenntnis sowie durch Befragung z. B. der Mitarbeiterinnen Frau M. und Frau K. zu dem dienstplanmäßigen Einsatz der Klägerin für den 13.01.2010 und den 14.01.2010 vorzutragen und entsprechend Beweis anzutreten. Dies gilt umso mehr, als nach dem unstreitigen Vortrag beider Parteien bei dem beklagten Verein ganz offensichtlich mit Dienstplänen gearbeitet worden ist.

45: Auch eines richterlichen Hinweisen nach § 139 ZPO bedurfte es insoweit nicht. Denn zum einen hat die Klägerin schriftsätzlich wiederholt auf den insoweit unzureichenden Vortrag des beklagten Vereins hingewiesen. Zum anderen ist der beklagte Verein trotz der entsprechenden Hinweise der Kammer auf die entsprechende Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes bei seiner Rechtsauffassung verblieben, für die Widerlegung von Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründen nicht darlegungs- und beweispflichtig zu sein.

: bb)

46: Die zweimalige Ablehnung der Klägerin am 14.01.2010 zur alleinigen Teilnahme an den jeweils vom beklagten Verein angesetzten Personalgesprächen stellt unter Berücksichtigung aller in Betracht kommenden Umstände unter Berücksichtigung des Sach- und Streitstandes keine Pflichtverletzung dar.

47: Zwar ist dem beklagten Verein zuzugeben, dass ein Arbeitnehmer selbstverständlich verpflichtet ist, an Personalgesprächen teilzunehmen. Ob ein solches Gespräch in jedem Fall das Recht für einen Arbeitnehmer zur Hinzuziehung einer Vertrauensperson begründet, kann vorliegend dahinstehen. Ein solches Recht ist aber jedenfalls dann gegeben, wenn der Arbeitnehmer – wie hier – aufgrund erheblicher Vorwürfe in der Vergangenheit und tiefgreifenden Störungen in der Arbeitsatmosphäre damit rechnen und befürchten muss, dass derartige Personalgespräche mit erheblicher Wahrscheinlichkeit auch die Frage der Beendigung des Arbeitsverhältnissen zum Gegenstand haben. Dies gilt umso mehr, wenn – wie hier – die Besprechungsinhalte vom Arbeitgeber dem Arbeitnehmer nicht bekannt gegeben werden (Arbeitsgericht Münster vom 06.07.1988, DB 1988, Seite 1756; LAG Rheinland-Pfalz vom 18.09.1996, NZA 1997, Seite 826).

48: Unter Berücksichtigung der vorgenannten Umstände war die Klägerin demnach zur alleinigen Teilnahme an den angesetzten Personalgesprächen ohne Hinzuziehung einer Vertrauensperson arbeitsvertraglich nicht verpflichtet.

: cc)

49: Als arbeitsvertragliche Pflichtverletzung durch die Klägerin ist der Umstand zu werten, dass sie am 14.01.2010 gegen zirka 15:00 Uhr die ihr unterstellte Mitarbeiterin Frau R. zu der angesetzten externen Personalbesprechung mitgenommen hat. Dabei kommt es entgegen der Ansicht der Klägerin nicht darauf an, ob Frau R. sie freiwillig begleitet hat. Die Klägerin als Vorgesetzte der Frau R. hätte andere Möglichkeiten gehabt, eine andere Person ihres Vertrauens hinzuziehen. Es ist keine Berechtigung der Klägerin ersichtlich, als unmittelbare Vorgesetzte die Unterbrechung der Arbeitsleistung durch Frau R. zum Zwecke der Verfolgung eigener Interessen in Kauf zu nehmen.

50: Dieser verhaltensbedingte Vorwurf ist nach Auffassung der Kammer auch „an sich“ geeignet, einen Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB darstellen zu können. Denn auch aus Sicht eines verständigen Arbeitgebers stellt es eine Pflichtverletzung von nicht unerheblicher Tragweite dar, wenn ein Mitarbeiter in gehobener Position einen wiederum unterstellten Mitarbeiter zum Zweck der Verfolgung persönlicher Interessen in Kenntnis des Umstandes in Anspruch nimmt, dass dieser in dem in Betracht kommenden Zeitraum zur Erbringung der Arbeitsleistung verpflichtet ist.

: dd)

51: Gleiches gilt für den Umstand, dass die Klägerin nach dem unstreitigen Vortrag der Parteien die ihr am 04.01.2010 übertragenen Arbeitsaufgaben nicht auftragsgemäß bis zum 13.01.2010 erledigt hat. Zwar ist es durchaus zweifelhaft, ob dieser Vorgang allein für sich genommen „an sich“ einen Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB darstellen kann. Darauf kommt es vorliegend jedoch nicht an. Denn jedenfalls ist dieser Umstand in der Gesamtschau gemeinsam mit der unter cc) festgestellten Pflichtverletzung als Kündigungsgrund „an sich“ geeignet.

: b)

52: Die festgestellten Pflichtverletzungen der Klägerin reichen in Anwendung des Verhältnismäßigkeitsprinzips (Ultima-Ratio-Prinzip) nicht aus, um damit die fristlose Kündigung vom 08.02.2011 rechtfertigen zu können.

53: Eine außerordentliche Kündigung ist nur dann zulässig, wenn alle anderen nach den jeweiligen Umständen des konkreten Falles möglichen und angemessenen milderen Mittel, die geeignet sind, das in der bisherigen Form nicht mehr tragbare Arbeitsverhältnis fortzusetzen erschöpft sind. Insbesondere kommt eine außerordentliche Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB nur dann in Betracht, wenn die Kündigung selbst zu der vorliegenden Störung des Arbeitsverhältnisses in einem angemessenen Verhältnis steht, es sich mithin um die unausweichlich letzte Maßnahme für den Kündigungsberechtigten handelt (BAG vom 19.04.2007, NZA-RR 2007, Seite 571).

54: Den genannten Voraussetzungen hält die hier im Streit befindliche außerordentliche Kündigung vom 08.02.2010 nicht stand.

55: Bei der Bewertung der Tragweite der oben unter II. 3. a) cc) festgestellten Pflichtverletzung kann nach Ansicht der Kammer nicht unberücksichtigt bleiben, dass sich die Klägerin spätestens angesichts der Vorgänge am 14.01.2010 um die Wegnahme ihres PC durch den beklagten Verein bezüglich des für 15:00 Uhr anberaumten Personalgespräches in einer erheblichen Drucksituation befunden haben muss. Vor diesem Hintergrund ist die festgestellte Pflichtverletzung in Form der Duldung der unterbliebenen Arbeitsleistung durch die ihr unterstellte Mitarbeiterin Frau R. nicht auf eine leichtfertige Pflichtverletzung oder gar eine Schädigungsabsicht der Klägerin zu Lasten des beklagten Vereins zurückzuführen, sondern ist vordergründig als Maßnahme zum Zwecke des Selbstschutzes zu bewerten. Dieser Umstand ändert zwar nichts an der Tatsache der Pflichtverletzung selbst. Jedoch wiegt die Verfehlung zur Überzeugung der Kammer bei Weitem nicht so schwer, als dem beklagten Verein als milderes Mittel nicht jedenfalls das Zuwarten der Kündigungsfrist im Rahmen einer ordentlichen Kündigung zumutbar gewesen wäre.

56: Gleiches gilt für die von dem beklagten Verein behaupteten Schlechtleistungen [II. 3. a) dd)] bereits deshalb, weil dieser ausweislich des Protokolls zur Besprechung vom 13.01.2010 (Blatt 35 Rückseite, Band I d. A.) eine weitere Frist zur Bearbeitung bis zum 15.01.2010 setzte. Denn damit hat der beklagte Verein deutlich gemacht, dass jedenfalls ausschließlich aus Gründen der behaupteten Schlechtleistungen weder eine außerordentliche noch eine ordentliche Kündigung erfolgen sollte.

57: Mithin wäre es dem beklagten Verein auch bei der Gesamtbetrachtung der unter II. 1. a) cc) und dd) festgestellten Fehlverhalten der Klägerin zumutbar gewesen, darauf – wenn überhaupt – mit einer fristgemäßen Kündigung als milderes Mittel angemessen zu reagieren.

: 4.

58: Ob die außerordentliche Kündigung vom 08.02.2010 auch vor dem Hintergrund der nicht rechtskräftigen und die Zustimmung zur Kündigung ablehnenden Entscheidung des Widerspruchsausschusses als rechtsunwirksam zu qualifizieren ist (vgl. insoweit LAG Köln vom 11.10.2002, 11 Sa 431/03, juris), kann vorliegend aus den vorgenannten Gründen dahinstehen.

59: Nach alledem ist wie erkannt zu entscheiden.

: III.

60: Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

61: Gründe für die Zulassung der Revision (§ 72 Abs. 2 ArbGG) sind nicht ersichtlich.

Bundesarbeitsgericht Beschluss, 20. Apr. 2010 - 1 ABR 85/08

Tenor

: Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Köln vom 11. Juni 2008 - 3 TaBV 16/08 - wird zurückgewiesen.

Gründe

1: A. Die Beteiligten streiten über das Recht von Arbeitnehmern, zu einem Gespräch über eine Tätigkeitsbeschreibung ein Betriebsratsmitglied hinzuzuziehen.

2: Die Arbeitgeberin wendet die Tarifverträge der Metall- und Elektroindustrie des Landes Nordrhein-Westfalen an. Zum 1. Januar 2008 führte sie in ihrem Betrieb das Entgeltrahmenabkommen für die Metall- und Elektroindustrie NRW(ERA) ein. Zur Vorbereitung der nach § 3 Nr. 2 ERA-Einführungstarifvertrag NRW vom 18. Dezember 2003 erforderlichen Neubewertung der betrieblichen Aufgaben beauftragte sie eine Unternehmensberatung mit der Erstellung von Tätigkeitsbeschreibungen. In einem Rundschreiben vom 18. September 2007 und auf einer am 10. Oktober 2007 durchgeführten Betriebsversammlung kündigte der Geschäftsführer der Arbeitgeberin eine Erörterung der Tätigkeitsbeschreibungen mit den Arbeitnehmern an, um gegebenenfalls gemeinsame Anpassungen vorzunehmen. Den Wunsch einzelner Arbeitnehmer, dieses Gespräch in Anwesenheit eines Betriebsratsmitglieds zu führen, lehnte die Arbeitgeberin ab. Sie stellte die Arbeitnehmer vor die Alternative, das Gespräch entweder ohne ein Betriebsratsmitglied oder gar nicht zu führen.

3

: Der Betriebsrat hat das vorliegende Beschlussverfahren eingeleitet und zuletzt beantragt,

	1.	der Arbeitgeberin aufzugeben, es künftig zu unterlassen, den Mitarbeiter/innen die Hinzuziehung eines Betriebsratsmitglieds zu Gesprächen über die Beschreibung ihrer Tätigkeit, die als Grundlage für eine Ein- bzw. Umgruppierung dienen soll, zu verweigern, wenn die Mitarbeiter die Hinzuziehung wünschen,
	2.	der Arbeitgeberin für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen eine Entscheidung entsprechend dem Antrag zu 1., ein Ordnungsgeld, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gesetzt wird, anzudrohen,
		hilfsweise
	3.	festzustellen, dass die Arbeitgeberin nicht berechtigt ist, den Mitarbeiter/innen die Hinzuziehung eines Betriebsratsmitglieds zu Gesprächen über die Beschreibung ihrer Tätigkeit, die als Grundlage für eine Ein- bzw. Umgruppierung dienen soll, zu verweigern, wenn die Mitarbeiter/innen die Hinzuziehung wünschen.

4: Die Arbeitgeberin hat beantragt, die Anträge abzuweisen.

5: Das Arbeitsgericht hat den Hauptanträgen stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat sie abgewiesen und dem Feststellungsantrag entsprochen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt die Arbeitgeberin ihren Abweisungsantrag hinsichtlich des Hilfsantrags weiter.

6: B. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat dem allein noch anhängigen Feststellungsantrag des Betriebsrats zu Recht entsprochen. Der Anspruch der Arbeitnehmer auf Hinzuziehung eines Betriebsratsmitglieds zu Gesprächen über den Inhalt von Tätigkeitsbeschreibungen folgt aus § 82 Abs. 2 Satz 2 BetrVG iVm. § 82 Abs. 2 Satz 1 1. Alt. BetrVG.

7: I. Der Antrag ist zulässig.

8: 1. Der Antrag ist dahingehend auszulegen, dass der Betriebsrat die Verpflichtung der Arbeitgeberin feststellen lassen möchte, dass die Arbeitnehmer berechtigt sind, zu einem Gespräch mit dem Arbeitgeber über den Inhalt von Tätigkeitsbeschreibungen ein Betriebsratsmitglied hinzuzuziehen. Mit diesem Inhalt ist der Antrag hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

9: 2. Der Betriebsrat besitzt die erforderliche Antragsbefugnis. Er ist befugt, die streitige, sich aus § 82 Abs. 2 Satz 2 BetrVG ergebende Rechtsposition der Arbeitnehmer im Verhältnis zur Arbeitgeberin feststellen zu lassen.

10: a) Die Antragsbefugnis ist im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren Sachentscheidungsvoraussetzung. Ihr Vorliegen ist noch im Rechtsbeschwerdeverfahren von Amts wegen zu prüfen. Das Erfordernis dient dazu, Popularanträge auszuschließen. Die Arbeitsgerichte sollen nicht zur Verfolgung fremder Rechte angerufen werden. Voraussetzung der Antragsbefugnis im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren ist grundsätzlich, dass der Antragsteller eigene betriebsverfassungsrechtliche Rechte behauptet. Dem Betriebsrat fehlt daher die Antragsbefugnis in der Regel, wenn er ausschließlich Rechte der Arbeitnehmer reklamiert(BAG 30. September 2008 - 1 ABR 54/07 - Rn. 20 f., AP BetrVG 1972 § 80 Nr. 71 = EzA BetrVG 2001 § 80 Nr. 10).

11: b) Nach der Senatsrechtsprechung stellt der sich aus § 82 Abs. 2 Satz 2 BetrVG ergebende Anspruch der Arbeitnehmer auf Hinzuziehung eines Betriebsratsmitglieds, auf den sich der Betriebsrat für sein Begehren beruft, für den Arbeitgeber eine Verpflichtung aus dem Betriebsverfassungsgesetz dar, bei deren grober Verletzung der Betriebsrat nach § 23 Abs. 3 Satz 1 BetrVG vorgehen kann. Diesen Anspruch des einzelnen Arbeitnehmers kann der Betriebsrat aufgrund seiner Prozessstandschaft nach § 23 Abs. 3 Satz 1 BetrVG gegenüber dem Arbeitgeber gerichtlich feststellen lassen(16. November 2004 - 1 ABR 53/03 - zu B I 2 a der Gründe, BAGE 112, 341).

12: 3. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse liegt vor. Die Arbeitgeberin bestreitet ihre Verpflichtung, bei Gesprächen über den Inhalt von Tätigkeitsbeschreibungen auf Wunsch der Arbeitnehmer die Hinzuziehung eines Betriebsratsmitglieds zu gestatten. Es handelt sich um einen Konflikt, der auch nach der Einführung des ERA jederzeit erneut auftreten kann.

13: II. Der Antrag ist begründet. Die Arbeitnehmer sind berechtigt, zu einem Gespräch mit dem Arbeitgeber über den Inhalt von Tätigkeitsbeschreibungen ein Betriebsratsmitglied hinzuzuziehen.

14: 1. Der Antrag ist nicht schon deshalb begründet, weil ein Arbeitnehmer unabhängig von dem beabsichtigten Gesprächsgegenstand berechtigt wäre, ein Betriebsratsmitglied zu Gesprächen mit dem Arbeitgeber hinzuzuziehen. Dies ist nicht der Fall. Ein genereller Anspruch des Arbeitnehmers darauf, bei jedem mit dem Arbeitgeber geführten Gespräch ein Betriebsratsmitglied hinzuzuziehen, folgt aus dem Betriebsverfassungsgesetz nicht. Vielmehr regeln § 81 Abs. 4 Satz 3, § 82 Abs. 2 Satz 2, § 83 Abs. 1 Satz 2 und § 84 Abs. 1 Satz 2 BetrVG das Recht des Arbeitnehmers auf Hinzuziehung eines Betriebsratsmitglieds jeweils bezogen auf bestimmte Gegenstände und Anlässe. Aus diesem gesetzlichen Zusammenhang folgt im Umkehrschluss, dass der einzelne Arbeitnehmer keinen betriebsverfassungsrechtlichen Anspruch darauf hat, zu den von diesen Vorschriften nicht erfassten Personalgesprächen ein Mitglied des Betriebsrats hinzuzuziehen(BAG 16. November 2004 - 1 ABR 53/03 - zu B II 2 a der Gründe, BAGE 112, 341).

15: 2. Die Arbeitnehmer sind nach § 82 Abs. 2 Satz 2 BetrVG berechtigt, ein von der Arbeitgeberin initiiertes Gespräch über den Inhalt von Tätigkeitsbeschreibungen in Anwesenheit eines Betriebsratsmitglieds zu führen. Dieser Gesprächsgegenstand betrifft die Berechnung des Arbeitsentgelts iSd. § 82 Abs. 2 Satz 1 1. Alt. BetrVG, jedenfalls soweit die Tätigkeitsbeschreibung Grundlage der Entgeltfindung ist.

16: a) Nach § 82 Abs. 2 Satz 1 BetrVG kann der Arbeitnehmer verlangen, dass ihm der Arbeitgeber die Berechnung und Zusammensetzung seines Arbeitsentgelts erläutert und dass mit ihm die Beurteilung seiner Leistungen sowie die Möglichkeiten seiner beruflichen Entwicklung im Betrieb erörtert werden. Der Arbeitnehmer kann zu diesen Gesprächen ein Mitglied des Betriebsrats hinzuziehen(§ 82 Abs. 2 Satz 2 BetrVG). Zwar regelt die Vorschrift nur den Fall, dass die Initiative zu dem Gespräch über die dort genannten Gegenstände auf Verlangen des Arbeitnehmers erfolgt. Nach der Senatsrechtsprechung kommt es jedoch für den Anspruch auf Hinzuziehung eines Betriebsratsmitglieds zu Gesprächen nach § 82 Abs. 2 Satz 1 BetrVG nicht darauf an, wer den Anlass für das Gespräch gegeben oder dieses verlangt hat. Das Recht des Arbeitnehmers auf Teilnahme eines Betriebsratsmitglieds wird daher nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Arbeitgeber die Erörterung mit dem Arbeitnehmer sucht (16. November 2004 - 1 ABR 53/03 - zu B II 2 b aa der Gründe, BAGE 112, 341). Für den Anspruch nach § 82 Abs. 2 Satz 2 BetrVG genügt es, wenn die Gesprächsgegenstände zumindest teilweise identisch mit den in § 82 Abs. 2 Satz 1 BetrVG genannten Themen sind(BAG 24. April 1979 - 6 AZR 69/77 - zu II 2 der Gründe, AP BetrVG 1972 § 82 Nr. 1 = EzA BetrVG 1972 § 82 Nr. 1).

17: b) Arbeitsentgelt iSd. § 82 Abs. 2 Satz 1 1. Alt. BetrVG ist die Vergütung, die der Arbeitnehmer aus Anlass des Arbeitsverhältnisses erhält oder zu beanspruchen hat. Deren Höhe hat der Arbeitgeber nach Maßgabe der getroffenen Vereinbarungen für den jeweiligen Zeitabschnitt zu berechnen, sofern die Vergütung im Arbeitsvertrag nicht betragsmäßig bestimmt ist. Dies gilt nicht nur für die leistungsbezogenen Vergütungsbestandteile, sondern gleichermaßen für die Grundvergütung des Arbeitnehmers. Die Pflicht zur Erläuterung des Arbeitsentgelts iSd. § 82 Abs. 2 Satz 1 1. Alt. BetrVG betrifft die für den Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers maßgeblichen rechtlichen und tatsächlichen Grundlagen. Dieser soll die Berechnung und Zusammensetzung seines Arbeitsentgelts, über dessen Höhe der Arbeitgeber nach § 108 Abs. 1 GewO eine Abrechnung in Textform zu erstellen hat, auch inhaltlich nachvollziehen können. Hat der Arbeitgeber seine Verpflichtung aus § 82 Abs. 2 Satz 1 1. Alt. BetrVG erfüllt, ist er grundsätzlich zu einer erneuten Erläuterung erst verpflichtet, wenn sich die tatsächlichen oder rechtlichen Umstände für den Vergütungsanspruch geändert haben.

18: c) Die Erläuterungspflicht aus § 82 Abs. 2 Satz 1 1. Alt. BetrVG betrifft auch den Inhalt von Tätigkeitsbeschreibungen, wenn sich die Vergütung des Arbeitnehmers nach einer tätigkeitsbezogenen Vergütungsordnung bestimmt.

19: aa) Ist auf das Arbeitsverhältnis ein tarifliches Vergütungsschema anwendbar, richtet sich die Höhe des Arbeitsentgelts nach der Eingruppierung des Arbeitnehmers in diese Vergütungsordnung. Dieser hat aufgrund der Tarifautomatik regelmäßig einen Rechtsanspruch auf Zahlung der Vergütung der Vergütungsgruppe, deren Merkmale die von ihm auszuübende Tätigkeit entspricht. Dies sind die Tätigkeiten, die ihm entweder im Arbeitsvertrag oder aufgrund des Arbeitsvertrags vom Arbeitgeber im Wege des Direktionsrechts übertragen worden sind. Sind diese Aufgaben in einer Tätigkeitsbeschreibung enthalten, stellt diese regelmäßig die Ausübung des Direktionsrechts bei der Bestimmung der Art der geschuldeten Arbeitsleistung dar. Die Erläuterung iSd. § 82 Abs. 2 Satz 1 1. Alt. BetrVG umfasst die Darlegung der Gründe, die aus Sicht des Arbeitgebers zur Zuordnung der Tätigkeit des Arbeitnehmers zu einer bestimmten Vergütungsgruppe des tariflichen Entgeltschemas geführt haben. Zu den maßgeblichen Beurteilungsgrundlagen, die Gegenstand der Erläuterung des Arbeitgebers sein können, gehören die Aufgaben, die dem Arbeitnehmer aus Sicht des Arbeitgebers übertragen worden sind. Diese sind die tatsächliche Beurteilungsgrundlage für seine Eingruppierungsentscheidung.

20: bb) Für dieses Ergebnis spricht auch der Normzweck des § 82 Abs. 2 Satz 1 BetrVG.

21: Die Vorschrift verpflichtet die Arbeitsvertragsparteien zu einer Kommunikation über die in der Vorschrift bestimmten Gegenstände. Der Arbeitnehmer erhält die Möglichkeit, in einem direkten Gespräch mit dem Arbeitgeber für ihn wichtige Informationen zu erlangen sowie bereits im Vorfeld auf ihn betreffende Maßnahmen des Arbeitgebers Einfluss zu nehmen. Die nach § 82 Abs. 2 Satz 1 1. Alt. BetrVG gebotene Erläuterung der Berechnung und Zusammensetzung des Arbeitsentgelts dient der Befriedung in dem für die Arbeitsvertragsparteien besonders wichtigen Bereich der Vergütung. Der Arbeitnehmer ist nach der Erläuterung der vom Arbeitgeber getroffenen Zuordnungsentscheidung in der Lage, dessen Sichtweise nachzuvollziehen und sich mit ihr in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht auseinanderzusetzen. Die Vorschrift verpflichtet den Arbeitgeber zugleich, die Sichtweise des Arbeitnehmers zur Kenntnis zu nehmen und in zukünftige Entscheidungen einzubeziehen.

22: cc) Der Arbeitnehmer kann eine Erläuterung der Berechnung und Zusammensetzung des Arbeitsentgelts iSd. § 82 Abs. 2 Satz 1 1. Alt. BetrVG grundsätzlich erst verlangen, wenn der Arbeitgeber dessen Tätigkeit einer tariflichen Vergütungsgruppe zugeordnet hat. Vor diesem Zeitpunkt fehlt es an einer Eingruppierungsentscheidung des Arbeitgebers, deren Inhalt dem Arbeitnehmer erläutert werden könnte. Der Wortlaut und der Normzweck der Vorschrift schließen es aber nicht aus, dass der Arbeitnehmer eine Erläuterung über die auszuübende Tätigkeit bereits im Vorfeld einer anstehenden Eingruppierungsentscheidung verlangen kann. Bei der Festlegung der Tätigkeitsinhalte handelt es sich um einen eigenständigen Verfahrensabschnitt im Rahmen der Zuordnungsentscheidung des Arbeitgebers. Ein Gespräch über eine vom Arbeitgeber erstellte Tätigkeitsbeschreibung ermöglicht es dem Arbeitnehmer, seine unterschiedliche Sichtweise über den Inhalt der ihm übertragenen Aufgaben vor deren Bewertung durch den Arbeitgeber geltend zu machen. Eine hierüber geführte Aussprache kann dazu beitragen, dass der Arbeitgeber die Zuordnungsentscheidung auf einer zutreffenden tatsächlichen Grundlage vornimmt.

23

: d) Danach betraf der von der Arbeitgeberin gegenüber ihren Arbeitnehmern geäußerte Gesprächswunsch über die von der Unternehmensberatung erstellten Tätigkeitsbeschreibungen die Berechnung des Arbeitsentgelts iSd. § 82 Abs. 2 Satz 1 1. Alt. BetrVG. Mit diesen wollte die Arbeitgeberin die Eingruppierungsentscheidungen vorbereiten, die sie im Zusammenhang mit der bevorstehenden Einführung des ERA treffen musste. Zu der Aussprache über die Tätigkeitsbeschreibungen durften die Arbeitnehmer daher nach § 82 Abs. 2 Satz 2 BetrVG ein Betriebsratsmitglied hinzuziehen.

	Schmidt		Linck		Koch
		Federlin		Brunner

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 81 Unterrichtungs- und Erörterungspflicht des Arbeitgebers

(1) Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmer über dessen Aufgabe und Verantwortung sowie über die Art seiner Tätigkeit und ihre Einordnung in den Arbeitsablauf des Betriebs zu unterrichten. Er hat den Arbeitnehmer vor Beginn der Beschäftigung über die Unfall- und Gesundheitsgefahren, denen dieser bei der Beschäftigung ausgesetzt ist, sowie über die Maßnahmen und Einrichtungen zur Abwendung dieser Gefahren und die nach § 10 Abs. 2 des Arbeitsschutzgesetzes getroffenen Maßnahmen zu belehren.

(2) Über Veränderungen in seinem Arbeitsbereich ist der Arbeitnehmer rechtzeitig zu unterrichten. Absatz 1 gilt entsprechend.

(3) In Betrieben, in denen kein Betriebsrat besteht, hat der Arbeitgeber die Arbeitnehmer zu allen Maßnahmen zu hören, die Auswirkungen auf Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer haben können.

(4) Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmer über die aufgrund einer Planung von technischen Anlagen, von Arbeitsverfahren und Arbeitsabläufen oder der Arbeitsplätze vorgesehenen Maßnahmen und ihre Auswirkungen auf seinen Arbeitsplatz, die Arbeitsumgebung sowie auf Inhalt und Art seiner Tätigkeit zu unterrichten. Sobald feststeht, dass sich die Tätigkeit des Arbeitnehmers ändern wird und seine beruflichen Kenntnisse und Fähigkeiten zur Erfüllung seiner Aufgaben nicht ausreichen, hat der Arbeitgeber mit dem Arbeitnehmer zu erörtern, wie dessen berufliche Kenntnisse und Fähigkeiten im Rahmen der betrieblichen Möglichkeiten den künftigen Anforderungen angepasst werden können. Der Arbeitnehmer kann bei der Erörterung ein Mitglied des Betriebsrats hinzuziehen.

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen

1.

in Betrieben des privaten Rechts

a): die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes verstößt,
b): der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann

2.

in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts

a): die Kündigung gegen eine Richtlinie über die personelle Auswahl bei Kündigungen verstößt,
b): der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann

Bundesarbeitsgericht Urteil, 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09

Tenor

: 1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 24. Februar 2009 - 7 Sa 2017/08 - aufgehoben.

: 2. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 21. August 2008 - 2 Ca 3632/08 - abgeändert:

: Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die fristlose Kündigung, noch durch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung vom 22. Februar 2008 aufgelöst worden ist.

: 3. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung.

2: Die 1958 geborene Klägerin war seit April 1977 bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängerinnen als Verkäuferin mit Kassentätigkeit beschäftigt.

3: Die Beklagte ist ein überregional vertretenes Einzelhandelsunternehmen. In einigen ihrer Filialen, so auch in der Beschäftigungsfiliale der Klägerin, besteht die Möglichkeit, Leergut an einem Automaten gegen Ausstellung eines Leergutbons zurückzugeben. Wird ein solcher Bon an der Kasse eingelöst, ist er von der Kassiererin/dem Kassierer abzuzeichnen. Mitarbeiter der Filiale sind angewiesen, mitgebrachtes Leergut beim Betreten des Markts dem Filialleiter vorzuzeigen und einen am Automaten erstellten Leergutbon durch den Leiter gesondert abzeichnen zu lassen, bevor sie den Bon an der Kasse einlösen. Dort wird er wie ein Kundenbon ein weiteres Mal abgezeichnet. Diese Regelungen, die Manipulationen beim Umgang mit Leergut ausschließen sollen, sind der Klägerin bekannt.

4: Im Herbst 2007 beteiligte sich die Klägerin mit weiteren sieben von insgesamt 36 Beschäftigten ihrer Filiale an einem gewerkschaftlich getragenen Streik. Während die Streikbereitschaft anderer Arbeitnehmer mit der Zeit nachließ, nahm die Klägerin bis zuletzt an den Maßnahmen teil. Im Januar 2008 lud der Filialleiter Beschäftigte, die sich nicht am Arbeitskampf beteiligt hatten, zu einer Feier außer Hause ein. Aus diesem Grund wurde er später von der Beklagten abgemahnt und in eine andere Filiale versetzt.

5: Am 12. Januar 2008 fand eine Mitarbeiterin im Kassenbereich einer separaten Backtheke zwei nicht abgezeichnete Leergutbons im Wert von 0,48 Euro und 0,82 Euro. Sie trugen das Datum des Tages und waren im Abstand von ca. einer Dreiviertelstunde am Automaten erstellt worden. Die Mitarbeiterin legte die Bons dem Filialleiter vor. Dieser reichte sie an die Klägerin mit der Maßgabe weiter, sie im Kassenbüro aufzubewahren für den Fall, dass sich noch ein Kunde melden und Anspruch darauf erheben würde; andernfalls sollten sie als „Fehlbons“ verbucht werden. Die Klägerin legte die Bons auf eine - für alle Mitarbeiter zugängliche und einsehbare - Ablage im Kassenbüro.

6: Am 22. Januar 2008 kaufte die Klägerin in der Filiale außerhalb ihrer Arbeitszeit privat ein. An der Kasse überreichte sie ihrer Kollegin zwei nicht abgezeichnete Leergutbons. Laut Kassenjournal wurden diese mit Werten von 0,48 Euro und 0,82 Euro registriert. Beim Kassieren war auch die Kassenleiterin und Vorgesetzte der Klägerin anwesend.

7: Zur Klärung der Herkunft der eingereichten Bons führte die Beklagte mit der Klägerin ab dem 25. Januar 2008 insgesamt vier Gespräche, an denen - außer am ersten Gespräch - jeweils zwei Mitglieder des Betriebsrats teilnahmen. Sie hielt ihr vor, die eingelösten Bons seien nicht abgezeichnet gewesen und stimmten hinsichtlich Wert und Ausgabedatum mit den im Kassenbüro aufbewahrten Bons überein. Es bestehe der dringende Verdacht, dass sie - die Klägerin - die dort abgelegten „Kundenbons“ an sich genommen und zu ihrem Vorteil verwendet habe. Die Klägerin bestritt dies und erklärte, selbst wenn die Bons übereinstimmten, bestehe die Möglichkeit, dass ihr entsprechende Bons durch eine ihrer Töchter oder durch Dritte zugesteckt worden seien. Beispielsweise habe sie am 21. oder 22. Januar 2008 einer Arbeitskollegin ihre Geldbörse ausgehändigt mit der Bitte, diese in ihren Spind zu legen. Die Beklagte legte der Klägerin nahe, zur Untermauerung ihrer Behauptung eine eidesstattliche Erklärung einer Tochter beizubringen. Außerdem befragte sie die benannte Kollegin, die die Angaben der Klägerin bestritt. Beim letzten, am 15. Februar 2008 geführten Gespräch überreichte die Klägerin eine schriftliche Erklärung, mit der eine ihrer Töchter bestätigte, bei der Beklagten hin und wieder für ihre Mutter einzukaufen, dabei auch Leergut einzulösen und „Umgang“ mit der Geldbörse ihrer Mutter „pflegen zu dürfen“.

8: Mit Schreiben vom 18. Februar 2008 hörte die Beklagte den Betriebsrat zu einer beabsichtigten außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung, gestützt auf den Verdacht der Einlösung der Bons, an. Der Betriebsrat äußerte Bedenken gegen die fristlose Kündigung, einer ordentlichen Kündigung widersprach er und verwies auf die Möglichkeit einer gegen die Klägerin gerichteten Intrige.

9: Mit Schreiben vom 22. Februar 2008 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos, hilfsweise fristgemäß zum 30. September 2008.

10: Die Klägerin hat Kündigungsschutzklage erhoben. Sie hat behauptet, sie habe jedenfalls nicht bewusst Leergutbons eingelöst, die ihr nicht gehörten. Sollte es sich bei den registrierten Bons tatsächlich um die im Kassenbüro abgelegten Bons gehandelt haben, müsse auch die Möglichkeit eines Austauschs der Bons während des Kassiervorgangs in Betracht gezogen werden. Denkbares Motiv hierfür sei ihre Streikteilnahme, die ohnehin der wahre Grund für die Kündigung sei. Anders sei nicht zu erklären, weshalb ihre Kollegin und die Vorgesetzte sie - unstreitig - nicht bereits beim Kassieren oder unmittelbar anschließend auf die fehlende Abzeichnung der überreichten Leergutbons angesprochen hätten. Angesichts der streikbedingt aufgetretenen Spannungen unter den Filialmitarbeitern sei es lebensfremd anzunehmen, sie habe ausgerechnet bei einer Kollegin, mit der sie im Streit gestanden habe, und in Anwesenheit ihrer Vorgesetzten die im Kassenbüro verwahrten, nicht abgezeichneten Bons eingelöst. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, eine Verdachtskündigung sei wegen der in Art. 6 Abs. 2 EMRK verankerten Unschuldsvermutung ohnehin unzulässig. Das gelte in besonderem Maße, wenn sich der Verdacht auf die Entwendung einer nur geringwertigen Sache beziehe. Selbst bei nachgewiesener Tat sei in einem solchen Fall ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB nicht gegeben. Zumindest sei in ihrem Fall die Kündigung in Anbetracht der Einmaligkeit des Vorfalls und ihrer langen Betriebszugehörigkeit unangemessen, zumal der Beklagten kein Schaden entstanden sei.

11

: Die Klägerin hat beantragt

	1.	festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis weder durch die fristlose, noch durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 22. Februar 2008 aufgelöst worden ist;
	2.	die Beklagte zu verurteilen, sie entsprechend den arbeitsvertraglichen Bedingungen als Verkäuferin mit Kassentätigkeit zu beschäftigen.

12: Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat geltend gemacht, es bestehe der dringende Verdacht, dass die Klägerin die im Kassenbüro hinterlegten Leergutbons für sich verwendet habe. Dafür sprächen die in der Anhörung angeführten Tatsachen sowie der Umstand, dass diese Bons bei einer unmittelbar nach dem Einkauf der Klägerin durchgeführten Suche nicht mehr auffindbar gewesen seien. Es sei auch das mehrfach geänderte Verteidigungsvorbringen der Klägerin zu berücksichtigen, das sich in keinem Punkt als haltbar erwiesen habe. Damit sei das Vertrauen in die redliche Ausführung der Arbeitsaufgaben durch die Klägerin unwiederbringlich zerstört. Das Arbeitsverhältnis sei auch nicht unbelastet verlaufen. Sie habe die Klägerin im Jahr 2005 wegen ungebührlichen Verhaltens gegenüber einem Arbeitskollegen abgemahnt. Außerdem habe die Klägerin, wie ihr erst nachträglich bekannt geworden sei, am 22. November 2007 bei einem privaten Einkauf einen Sondercoupon aus einem Bonussystem eingelöst, obwohl die Einkaufssumme den dafür erforderlichen Betrag nicht erreicht habe. Derselbe Coupon sei dreimal „über die Kasse gezogen“ worden. Dadurch seien der Klägerin zu Unrecht Punkte im Wert von 3,00 Euro gutgeschrieben worden. Deren Behauptung, ihre Vorgesetzte habe sie zu einer derartigen Manipulation - vergeblich - verleiten wollen, sei nicht plausibel; die Vorgesetzte habe an dem betreffenden Tag - wie zuletzt unstreitig - nicht gearbeitet.

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: Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit ihrer durch das Bundesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe

14: Die Revision ist begründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Unrecht abgewiesen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist weder durch die außerordentliche noch durch die ordentliche Kündigung vom 22. Februar 2008 aufgelöst worden. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts war deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Einer Zurückverweisung bedurfte es nicht. Die Sache war nach dem festgestellten Sachverhältnis zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO).

15: A. Die außerordentliche Kündigung ist unwirksam. Es fehlt an einem wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB.

16: I. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Das Gesetz kennt folglich keine „absoluten“ Kündigungsgründe. Vielmehr ist jeder Einzelfall gesondert zu beurteilen. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (st. Rspr., Senat 26. März 2009 - 2 AZR 953/07 - Rn. 21 mwN, AP BGB § 626 Nr. 220; 27. April 2006 - 2 AZR 386/05 - Rn. 19, BAGE 118, 104).

17: II. Die Prüfung der Voraussetzungen des wichtigen Grundes ist in erster Linie Sache der Tatsacheninstanzen. Dennoch geht es um Rechtsanwendung, nicht um Tatsachenfeststellung. Die Würdigung des Berufungsgerichts wird in der Revisionsinstanz darauf hin überprüft, ob es den anzuwendenden Rechtsbegriff in seiner allgemeinen Bedeutung verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnormen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt und ob es alle vernünftigerweise in Betracht zu ziehenden Umstände widerspruchsfrei berücksichtigt hat (st. Rspr., Senat 27. November 2008 - 2 AZR 193/07 - Rn. 22, AP BGB § 626 Nr. 219; 6. September 2007 - 2 AZR 722/06 - Rn. 40, BAGE 124, 59).

18: III. Auch unter Beachtung eines in diesem Sinne eingeschränkten Maßstabs hält die Würdigung des Landesarbeitsgerichts einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand. Zwar liegt nach dem festgestellten Sachverhalt „an sich“ ein wichtiger Grund zur Kündigung vor. Das Landesarbeitsgericht hat jedoch bei der vorzunehmenden Einzelfallprüfung und Interessenabwägung nicht alle wesentlichen Gesichtspunkte einbezogen und zutreffend abgewogen.

19: 1. Entgegen der Auffassung der Revision ist die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts nicht deshalb zu beanstanden, weil dieses seiner rechtlichen Würdigung die fragliche Pflichtverletzung im Sinne einer erwiesenen Tat und nicht nur - wie die Beklagte selbst - einen entsprechenden Verdacht zugrunde gelegt hat.

20: a) Das Landesarbeitsgericht ist vom Fund zweier Leergutbons am 12. Januar 2008 und deren Aushändigung an die Klägerin durch den Marktleiter ausgegangen. Nach Beweisaufnahme hat es zudem für wahr erachtet, dass die Klägerin die beiden zunächst im Kassenbüro abgelegten Bons im Wert von 0,48 Euro und 0,82 Euro zu einem unbestimmten Zeitpunkt an sich nahm und am 22. Januar 2008 bei einem Einkauf zu ihren Gunsten einlöste; dadurch ermäßigte sich die Kaufsumme für sie um 1,30 Euro. Darin hat es ein vorsätzliches, pflichtwidriges Verhalten der Klägerin erblickt.

21: b) An die vom Landesarbeitsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen ist der Senat gemäß § 559 Abs. 2 ZPO gebunden. Die Klägerin hat - auch wenn sie vorsätzliches Fehlverhalten weiterhin in Abrede stellt - von Angriffen gegen die Beweiswürdigung des Landesarbeitsgerichts ausdrücklich abgesehen.

22: c) Einer Würdigung des Geschehens unter der Annahme, die Klägerin habe sich nachweislich pflichtwidrig verhalten, steht nicht entgegen, dass die Beklagte sich zur Rechtfertigung der Kündigung nur auf einen entsprechenden Verdacht berufen und den Betriebsrat auch nur zu einer Verdachtskündigung angehört hat.

23: aa) Das Landesarbeitsgericht hat auf diese Weise nicht etwa Vortrag berücksichtigt, den die Beklagte nicht gehalten hätte. Der Verdacht eines pflichtwidrigen Verhaltens stellt zwar gegenüber dem Tatvorwurf einen eigenständigen Kündigungsgrund dar (st. Rspr., Senat 23. Juni 2009 - 2 AZR 474/07 - Rn. 55 mwN, AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 47 = EzA BGB 2002 § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 8). Beide Gründe stehen jedoch nicht beziehungslos nebeneinander. Wird die Kündigung mit dem Verdacht pflichtwidrigen Verhaltens begründet, steht indessen zur Überzeugung des Gerichts die Pflichtwidrigkeit tatsächlich fest, lässt dies die materiell-rechtliche Wirksamkeit der Kündigung unberührt. Maßgebend ist allein der objektive Sachverhalt, wie er sich dem Gericht nach Parteivorbringen und ggf. Beweisaufnahme darstellt. Ergibt sich daraus nach tatrichterlicher Würdigung das Vorliegen einer Pflichtwidrigkeit, ist das Gericht nicht gehindert, dies seiner Entscheidung zugrunde zu legen. Es ist nicht erforderlich, dass der Arbeitgeber sich während des Prozesses darauf berufen hat, er stütze die Kündigung auch auf die erwiesene Tat (Senat 23. Juni 2009 - 2 AZR 474/07 - aaO mwN).

24: bb) Der Umstand, dass der Betriebsrat ausschließlich zu einer beabsichtigten Verdachtskündigung gehört wurde, steht dem nicht entgegen. Die gerichtliche Berücksichtigung des Geschehens als erwiesene Tat setzt voraus, dass dem Betriebsrat - ggf. im Rahmen zulässigen „Nachschiebens“ - diejenigen Umstände mitgeteilt worden sind, welche nicht nur den Tatverdacht, sondern zur Überzeugung des Gerichts auch den Tatvorwurf begründen (Senat 23. Juni 2009 - 2 AZR 474/07 - Rn. 59 mwN, AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 47 = EzA BGB 2002 § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 8). Bei dieser Sachlage ist dem Normzweck des § 102 Abs. 1 BetrVG auch durch eine Anhörung nur zur Verdachtskündigung genüge getan. Dem Betriebsrat wird dadurch nichts vorenthalten. Die Mitteilung des Arbeitgebers, einem Arbeitnehmer solle schon und allein wegen des Verdachts einer pflichtwidrigen Handlung gekündigt werden, gibt ihm sogar weit stärkeren Anlass für ein umfassendes Tätigwerden als eine Anhörung wegen einer als erwiesen behaupteten Tat (Senat 3. April 1986 - 2 AZR 324/85 - zu II 1 c cc der Gründe, AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 18 = EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 63; KR/Fischermeier 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 217). Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt. Das Landesarbeitsgericht hat seiner Entscheidung ausschließlich solche - aus seiner Sicht bewiesene - Tatsachen zugrunde gelegt, die Gegenstand der Betriebsratsanhörung waren.

25: 2. Der vom Landesarbeitsgericht festgestellte Sachverhalt ist „an sich“ als wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB geeignet. Zum Nachteil des Arbeitgebers begangene Eigentums- oder Vermögensdelikte, aber auch nicht strafbare, ähnlich schwerwiegende Handlungen unmittelbar gegen das Vermögen des Arbeitgebers kommen typischerweise - unabhängig vom Wert des Tatobjekts und der Höhe eines eingetretenen Schadens - als Grund für eine außerordentliche Kündigung in Betracht.

26: a) Begeht der Arbeitnehmer bei oder im Zusammenhang mit seiner Arbeit rechtswidrige und vorsätzliche - ggf. strafbare - Handlungen unmittelbar gegen das Vermögen seines Arbeitgebers, verletzt er zugleich in schwerwiegender Weise seine schuldrechtliche Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) und missbraucht das in ihn gesetzte Vertrauen. Ein solches Verhalten kann auch dann einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB darstellen, wenn die rechtswidrige Handlung Sachen von nur geringem Wert betrifft oder zu einem nur geringfügigen, möglicherweise zu gar keinem Schaden geführt hat(Senat 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 16, 17, AP BGB § 626 Nr. 210 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 20; 12. August 1999 - 2 AZR 923/98 - zu II 2 b aa der Gründe, BAGE 92, 184; 17. Mai 1984 - 2 AZR 3/83 - zu II 1 der Gründe, AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 14 = EzA BGB § 626 nF Nr. 90).

27: b) An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Die entgegenstehende Ansicht, die Pflichtverletzungen im Vermögensbereich bei Geringfügigkeit bereits aus dem Anwendungsbereich des § 626 Abs. 1 BGB herausnehmen will(so LAG Köln 30. September 1999 - 5 Sa 872/99 - zu 2 der Gründe, NZA-RR 2001, 83; LAG Hamburg 8. Juli 1998 - 4 Sa 38/97 - zu II 3 a aa der Gründe, NZA-RR 1999, 469; ArbG Reutlingen 4. Juni 1996 - 1 Ca 73/96 - RzK I 6 d Nr. 12; Däubler Das Arbeitsrecht 2 12. Aufl. Rn. 1128; eingeschränkt Gerhards BB 1996, 794, 796), überzeugt nicht. Ein Arbeitnehmer, der die Integrität von Eigentum und Vermögen seines Arbeitgebers vorsätzlich und rechtswidrig verletzt, zeigt ein Verhalten, das geeignet ist, die Zumutbarkeit seiner Weiterbeschäftigung in Frage zu stellen. Die durch ein solches Verhalten ausgelöste „Erschütterung“ der für die Vertragsbeziehung notwendigen Vertrauensgrundlage tritt unabhängig davon ein, welche konkreten wirtschaftlichen Schäden mit ihm verbunden sind. Aus diesem Grund ist die Festlegung einer nach dem Wert bestimmten Relevanzschwelle mit dem offen gestalteten Tatbestand des § 626 Abs. 1 BGB nicht zu vereinbaren. Sie würfe im Übrigen mannigfache Folgeprobleme auf - etwa das einer exakten Wertberechnung, das der Folgen mehrfacher, für sich betrachtet „irrelevanter“ Verstöße sowie das der Behandlung nur marginaler Grenzüberschreitungen - und vermöchte schon deshalb einem angemessenen Interessenausgleich schwerlich zu dienen.

28: c) Mit seiner Auffassung setzt sich der Senat nicht in Widerspruch zu der in § 248a StGB getroffenen Wertung. Nach dieser Bestimmung werden Diebstahl und Unterschlagung geringwertiger Sachen nur auf Antrag oder bei besonderem öffentlichem Interesse verfolgt. Der Vorschrift liegt eine Einschätzung des Gesetzgebers darüber zugrunde, ab welcher Grenze staatliche Sanktionen für Rechtsverstöße in diesem Bereich zwingend geboten sind. Ein solcher Ansatz ist dem Schuldrecht fremd. Hier geht es um störungsfreien Leistungsaustausch. Die Berechtigung einer verhaltensbedingten Kündigung ist nicht daran zu messen, ob diese - vergleichbar einer staatlichen Maßnahme - als Sanktion für den fraglichen Vertragsverstoß angemessen ist. Statt des Sanktions- gilt das Prognoseprinzip. Eine verhaltensbedingte Kündigung ist gerechtfertigt, wenn eine störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht, künftigen Pflichtverstößen demnach nur durch die Beendigung der Vertragsbeziehung begegnet werden kann (st. Rspr., Senat 26. November 2009 - 2 AZR 751/08 - Rn. 10, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 61 = EzA BGB 2002 § 611 Abmahnung Nr. 5; 23. Juni 2009 - 2 AZR 103/08 - Rn. 32, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 59 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 17).

29: d) Ebenso wenig besteht ein Wertungswiderspruch zwischen der Auffassung des Senats und der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Dieses erkennt zwar bei der disziplinarrechtlichen Beurteilung vergleichbarer Dienstvergehen eines Beamten die Geringwertigkeit der betroffenen Vermögensobjekte als Milderungsgrund an (BVerwG 13. Februar 2008 - 2 WD 9/07 - DÖV 2008, 1056; 24. November 1992 - 1 D 66/91 - zu 3 der Gründe, BVerwGE 93, 314; bei kassenverwaltender Tätigkeit: BVerwG 11. November 2003 - 1 D 5/03 - zu 4 b der Gründe). Dies geschieht jedoch vor dem Hintergrund einer abgestuften Reihe von disziplinarischen Reaktionsmöglichkeiten des Dienstherrn. Diese reichen von der Anordnung einer Geldbuße (§ 7 BDG) über die Kürzung von Dienstbezügen (§ 8 BDG) und die Zurückstufung (§ 9 BDG) bis zur Entfernung aus dem Dienst (§ 13 Abs. 2 BDG). Eine solche Reaktionsbreite kennt das Arbeitsrecht nicht. Der Arbeitgeber könnte auf die „Entfernung aus dem Dienst“ nicht zugunsten einer Kürzung der Vergütung verzichten. Wertungen, wie sie für das in der Regel auf Lebenszeit angelegte, durch besondere Treue- und Fürsorgepflichten geprägte Dienstverhältnis der Beamten und Soldaten getroffen werden, lassen sich deshalb auf eine privatrechtliche Leistungsbeziehung regelmäßig nicht übertragen (Keiser JR 2010, 55, 57 ff.; Reuter NZA 2009, 594, 595).

30: e) Das Landesarbeitsgericht hat das Verhalten der Klägerin als „Vermögensdelikt“ zulasten der Beklagten gewürdigt, hat aber offen gelassen, welchen straf- und/oder zivilrechtlichen Deliktstatbestand es als erfüllt ansieht. Das ist im Ergebnis unschädlich. Das Verhalten der Klägerin kommt auch dann als wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB in Betracht, wenn es - wie die Revision im Anschluss an Äußerungen in der Literatur (Hüpers Jura 2010, 52 ff.; Schlösser HRRS 2009, 509 ff.) meint - nicht strafbar sein sollte, jedenfalls nicht im Sinne eines Vermögensdelikts zum Nachteil der Beklagten. Für die kündigungsrechtliche Beurteilung ist weder die strafrechtliche noch die sachenrechtliche Bewertung maßgebend. Entscheidend ist der Verstoß gegen vertragliche Haupt- oder Nebenpflichten und der mit ihm verbundene Vertrauensbruch (Senat 19. April 2007 - 2 AZR 78/06 - Rn. 28, AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 77 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 8; 2. März 2006 - 2 AZR 53/05 - Rn. 29, AP BGB § 626 Krankheit Nr. 14 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 16; 21. April 2005 - 2 AZR 255/04 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 114, 264; Preis AuR 2010, 242 f.). Auch eine nicht strafbare, gleichwohl erhebliche Verletzung der sich aus dem Arbeitsverhältnis ergebenden Pflichten kann deshalb ein wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB sein. Das gilt insbesondere in Fällen, in denen die Pflichtverletzung mit einem vorsätzlichen Verstoß gegen eine den unmittelbaren Vermögensinteressen des Arbeitgebers dienende Weisung einhergeht (KR/Fischermeier 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 459).

31: f) Danach liegt eine erhebliche, die Schwelle zum wichtigen Grund überschreitende Pflichtverletzung vor. Die Klägerin hat sich mit dem Einlösen der Leergutbons gegenüber der Beklagten einen Vermögensvorteil verschafft, der ihr nicht zustand. Ihr Verhalten wiegt umso schwerer, als sie eine konkrete Anordnung des Marktleiters zum Umgang mit den Bons missachtet hat. Es kommt nicht darauf an, ob sie damit schon gegen ihre Hauptleistungspflichten als Kassiererin oder gegen ihre Pflicht zur Rücksichtnahme aus § 241 Abs. 2 BGB verstoßen hat. In jedem Fall gehört die Pflicht zur einschränkungslosen Wahrung der Vermögensinteressen der Beklagten zum Kernbereich ihrer Arbeitsaufgaben. Die Schwere der Pflichtverletzung hängt von einer exakten Zuordnung nicht ab. Die Vorgabe des Marktleiters, die Bons nach einer gewissen Zeit als „Fehlbons“ zu verbuchen, sollte sicherstellen, dass die Beklagte insoweit nicht mehr in Anspruch genommen würde. Ob damit den Interessen der Kunden ausreichend Rechnung getragen wurde, ist im Verhältnis der Parteien ohne Bedeutung. Die Klägerin jedenfalls durfte die Bons nicht zum eigenen Vorteil einlösen.

32: 3. Die fristlose Kündigung ist bei Beachtung aller Umstände des vorliegenden Falls und nach Abwägung der widerstreitenden Interessen gleichwohl nicht gerechtfertigt. Als Reaktion der Beklagten auf das Fehlverhalten der Klägerin hätte eine Abmahnung ausgereicht. Dies vermag der Senat selbst zu entscheiden.

33: a) Dem Berufungsgericht kommt bei der im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB vorzunehmenden Interessenabwägung zwar ein Beurteilungsspielraum zu(Senat 11. Dezember 2003 - 2 AZR 36/03 - zu II 1 f der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 179 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 5). Eine eigene Abwägung durch das Revisionsgericht ist aber möglich, wenn die des Berufungsgerichts fehlerhaft oder unvollständig ist und sämtliche relevanten Tatsachen feststehen (Senat 23. Juni 2009 - 2 AZR 103/08 - Rn. 36, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 59 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 17; 12. Januar 2006 - 2 AZR 179/05 - Rn. 61, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 54 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68). Ein solcher Fall liegt hier vor.

34: b) Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung - etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlusts und ihre wirtschaftlichen Folgen -, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf (Senat 28. Januar 2010 - 2 AZR 1008/08 - Rn. 26 mwN, DB 2010, 1709; 10. November 2005 - 2 AZR 623/04 - Rn. 38 mwN, AP BGB § 626 Nr. 196 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 11). Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (st. Rspr., Senat 19. April 2007 - 2 AZR 180/06 - Rn. 45, AP BGB § 174 Nr. 20 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 7). Als mildere Reaktionen sind insbesondere Abmahnung und ordentliche Kündigung anzusehen. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen - zu erreichen (KR/Fischermeier 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 251 mwN).

35: c) Die Notwendigkeit der Prüfung, ob eine fristgerechte Kündigung als Reaktion ausgereicht hätte, folgt schon aus dem Wortlaut des § 626 Abs. 1 BGB. Das Erfordernis weitergehend zu prüfen, ob nicht schon eine Abmahnung ausreichend gewesen wäre, folgt aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (die Kündigung als „ultima ratio“) und trägt zugleich dem Prognoseprinzip bei der verhaltensbedingten Kündigung Rechnung (Senat 19. April 2007 - 2 AZR 180/06 - Rn. 47 f., AP BGB § 174 Nr. 20 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 7; 12. Januar 2006 - 2 AZR 179/05 - Rn. 55 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 54 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68). Das Erfordernis gilt auch bei Störungen im Vertrauensbereich. Es ist nicht stets und von vorneherein ausgeschlossen, verlorenes Vertrauen durch künftige Vertragstreue zurückzugewinnen (Senat 4. Juni 1997 - 2 AZR 526/96 - zu II 1 b der Gründe, BAGE 86, 95).

36: aa) Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann (Schlachter NZA 2005, 433, 436). Die ordentliche wie die außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Sie dient der Objektivierung der negativen Prognose (Senat 23. Juni 2009 - 2 AZR 283/08 - Rn. 14 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Abmahnung Nr. 5 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 75; Staudinger/Preis <2002> § 626 BGB Rn. 109). Ist der Arbeitnehmer ordnungsgemäß abgemahnt worden und verletzt er dennoch seine arbeitsvertraglichen Pflichten erneut, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen (Senat 13. Dezember 2007 - 2 AZR 818/06 - Rn. 38, AP KSchG 1969 § 4 Nr. 64 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 82).

37: bb) Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist eine Kündigung nicht gerechtfertigt, wenn es mildere Mittel gibt, eine Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Dieser Aspekt hat durch die Regelung des § 314 Abs. 2 BGB iVm. § 323 Abs. 2 BGB eine gesetzgeberische Bestätigung erfahren(Senat 12. Januar 2006 - 2 AZR 179/05 - Rn. 56 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 54 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68). Einer Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes deshalb nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (vgl. Senat 23. Juni 2009 - 2 AZR 103/08 - Rn. 33, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 59 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 17; 19. April 2007 - 2 AZR 180/06 - Rn. 48 mwN, AP BGB § 174 Nr. 20 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 7).

38: cc) Diese Grundsätze gelten uneingeschränkt selbst bei Störungen des Vertrauensbereichs durch Straftaten gegen Vermögen oder Eigentum des Arbeitgebers (Senat 23. Juni 2009 - 2 AZR 103/08 - Rn. 33, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 59 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 17; 27. April 2006 - 2 AZR 415/05 - Rn. 19, AP BGB § 626 Nr. 203 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 17). Auch in diesem Bereich gibt es keine „absoluten“ Kündigungsgründe. Stets ist konkret zu prüfen, ob nicht objektiv die Prognose berechtigt ist, der Arbeitnehmer werde sich jedenfalls nach einer Abmahnung künftig wieder vertragstreu verhalten (vgl. auch Erman/Belling BGB 12. Aufl. § 626 Rn. 62; KR/Fischermeier 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 264; Preis AuR 2010, 242, 244; Reichel AuR 2004, 252; Schlachter NZA 2005, 433, 437).

39: d) Danach war eine Abmahnung hier nicht entbehrlich.

40: aa) Das Landesarbeitsgericht geht zunächst zutreffend davon aus, dass es einer Abmahnung nicht deshalb bedurfte, um bei der Klägerin die mögliche Annahme zu beseitigen, die Beklagte könnte mit der eigennützigen Verwendung der Bons einverstanden sein. Einer mutmaßlichen Einwilligung - die in anderen Fällen, etwa der Verwendung wertloser, als Abfall deklarierter Gegenstände zum Eigenverbrauch oder zur Weitergabe an Hilfsbedürftige oder dem Aufladen eines Mobiltelefons im Stromnetz des Arbeitgebers, naheliegend sein mag - stand im Streitfall die Weisung des Filialleiters entgegen, die keine Zweifel über den von der Beklagten gewünschten Umgang mit den Bons aufkommen ließ. Auf mögliche Unklarheiten in den allgemeinen Anweisungen der Beklagten zur Behandlung von Fundsachen und Fundgeld kommt es deshalb nicht an.

41: bb) Mit Recht hat das Landesarbeitsgericht zudem angenommen, das Verhalten der Klägerin stelle eine objektiv schwerwiegende, das Vertrauensverhältnis der Parteien erheblich belastende Pflichtverletzung dar.

42: (1) Mit der eigennützigen Verwendung der Leergutbons hat sich die Klägerin bewusst gegen die Anordnung des Filialleiters gestellt. Schon dies ist geeignet, das Vertrauen der Beklagten in die zuverlässige Erfüllung der ihr übertragenen Aufgaben als Kassiererin zu erschüttern. Erschwerend kommt hinzu, dass die Bons gerade ihr zur Verwahrung und ggf. Buchung als „Fehlbons“ übergeben worden waren. Das Fehlverhalten der Klägerin berührt damit den Kernbereich ihrer Arbeitsaufgaben. Sie war als Verkäuferin mit Kassentätigkeit beschäftigt. Als solche hat sie den weisungsgemäßen Umgang mit Leergutbons gleichermaßen sicher zu stellen wie den mit ihr anvertrautem Geld. Die Beklagte muss sich auf die Zuverlässigkeit und Ehrlichkeit einer mit Kassentätigkeiten betrauten Arbeitnehmerin in besonderem Maße verlassen dürfen. Sie muss davon ausgehen können, dass ihre Weisungen zum Umgang mit Sach- und Vermögenswerten unabhängig von deren Wert und den jeweiligen Eigentumsverhältnissen korrekt eingehalten werden. Als Einzelhandelsunternehmen ist die Beklagte besonders anfällig dafür, in der Summe hohe Einbußen durch eine Vielzahl für sich genommen geringfügiger Schädigungen zu erleiden. Verstößt eine Arbeitnehmerin, deren originäre Aufgabe es ist, Einnahmen zu sichern und zu verbuchen, vorsätzlich und zur persönlichen Bereicherung gegen eine Pflicht, die gerade dem Schutz des Eigentums und Vermögens des Arbeitgebers oder eines Kunden dient, liegt darin regelmäßig ein erheblicher, das Vertrauen in ihre Redlichkeit beeinträchtigender Vertragsverstoß.

43: (2) Der Einwand der Klägerin, ein Vertrauen auf Seiten der Beklagten bestehe ohnehin nicht, wie die in den Märkten praktizierte Videoüberwachung zeige, geht fehl. Jeder Arbeitnehmer hat die Pflicht, sich so zu verhalten, dass es um seinetwillen einer Kontrolle nicht bedürfte. Erweist sich ein zunächst unspezifisches, nicht auf konkrete Personen bezogenes, generelles „Misstrauen“ des Arbeitgebers schließlich im Hinblick auf einen bestimmten Mitarbeiter als berechtigt, wird erst und nur dadurch das Vertrauen in dessen Redlichkeit tatsächlich erschüttert.

44: cc) Auch wenn deshalb das Verhalten der Klägerin das Vertrauensverhältnis zur Beklagten erheblich belastet hat, so hat das Landesarbeitsgericht doch den für die Klägerin sprechenden Besonderheiten nicht hinreichend Rechnung getragen.

45: (1) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Klägerin habe nicht damit rechnen können, die Beklagte werde ihr Verhalten auch nur einmalig hinnehmen, ohne eine Kündigung auszusprechen. Die Klägerin habe ihre Pflichten als Kassiererin „auf das Schwerste“ verletzt. Mit dieser Würdigung ist es den Besonderheiten des Streitfalls nicht ausreichend gerecht geworden. Die Klägerin hat an der Kasse in unmittelbarer Anwesenheit ihrer Vorgesetzten bei einer nicht befreundeten Kollegin unabgezeichnete Leergutbons eingelöst. Dass sie mangels Abzeichnung nach den betrieblichen Regelungen keinen Anspruch auf eine Gutschrift hatte, war für die Kassenmitarbeiterin und die Vorgesetzte offenkundig und nicht zu übersehen. Das wusste auch die Klägerin, die deshalb aus ihrer Sicht unweigerlich würde Aufmerksamkeit erregen und Nachfragen auslösen müssen. Das zeigt, dass sie ihr Verhalten - fälschlich - als notfalls tolerabel oder jedenfalls korrigierbar eingeschätzt haben mag und sich eines gravierenden Unrechts offenbar nicht bewusst war. Für den Grad des Verschuldens und die Möglichkeit einer Wiederherstellung des Vertrauens macht es objektiv einen Unterschied, ob es sich bei einer Pflichtverletzung um ein Verhalten handelt, das insgesamt - wie etwa der vermeintlich unbeobachtete Griff in die Kasse - auf Heimlichkeit angelegt ist oder nicht.

46: (2) Das Landesarbeitsgericht hat die Einmaligkeit der Pflichtverletzung und die als beanstandungsfrei unterstellte Betriebszugehörigkeit der Klägerin von gut drei Jahrzehnten zwar erwähnt, ihnen aber kein ausreichendes Gewicht beigemessen.

47: (a) Für die Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung kann es von erheblicher Bedeutung sein, ob der Arbeitnehmer bereits geraume Zeit in einer Vertrauensstellung beschäftigt war, ohne vergleichbare Pflichtverletzungen begangen zu haben. Das gilt auch bei Pflichtverstößen im unmittelbaren Vermögensbereich (Senat 13. Dezember 1984 - 2 AZR 454/83 - zu III 3 a der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 81 = EzA BGB § 626 nF Nr. 94). Eine für lange Jahre ungestörte Vertrauensbeziehung zweier Vertragspartner wird nicht notwendig schon durch eine erstmalige Vertrauensenttäuschung vollständig und unwiederbringlich zerstört. Je länger eine Vertragsbeziehung ungestört bestanden hat, desto eher kann die Prognose berechtigt sein, dass der dadurch erarbeitete Vorrat an Vertrauen durch einen erstmaligen Vorfall nicht vollständig aufgezehrt wird. Dabei kommt es nicht auf die subjektive Befindlichkeit und Einschätzung des Arbeitgebers oder bestimmter für ihn handelnder Personen an. Entscheidend ist ein objektiver Maßstab. Maßgeblich ist nicht, ob der Arbeitgeber hinreichendes Vertrauen in den Arbeitnehmer tatsächlich noch hat. Maßgeblich ist, ob er es aus der Sicht eines objektiven Betrachters haben müsste. Im Arbeitsverhältnis geht es nicht um ein umfassendes wechselseitiges Vertrauen in die moralischen Qualitäten der je anderen Vertragspartei. Es geht allein um die von einem objektiven Standpunkt aus zu beantwortende Frage, ob mit einer korrekten Erfüllung der Vertragspflichten zu rechnen ist.

48: (b) Die Klägerin hat durch eine beanstandungsfreie Tätigkeit als Verkäuferin und Kassiererin über dreißig Jahre hinweg Loyalität zur Beklagten gezeigt.

49: (aa) Der Senat hatte davon auszugehen, dass diese Zeit ohne rechtlich relevante Beanstandungen verlaufen ist. Gegenstand einer der Klägerin erteilten Abmahnung war eine vor Kunden abgegebene, abfällige Äußerung gegenüber einem Arbeitskollegen. Dieses Verhalten steht mit dem Kündigungsvorwurf in keinerlei Zusammenhang; im Übrigen wurde die Abmahnung ein Jahr später aus der Personalakte entfernt. Schon aus tatsächlichen Gründen unbeachtlich ist das Geschehen im Zusammenhang mit der Einlösung eines Sondercoupons im November 2007. Die Klägerin hat im Einzelnen und plausibel dargelegt, weshalb ihr dabei im Ergebnis keine Bonuspunkte zugeschrieben worden seien, die ihr nicht zugestanden hätten. Dem ist die Beklagte nicht hinreichend substantiiert entgegengetreten.

50: (bb) Das in dieser Beschäftigungszeit von der Klägerin erworbene Maß an Vertrauen in die Korrektheit ihrer Aufgabenerfüllung und in die Achtung der Vermögensinteressen der Beklagten schlägt hoch zu Buche. Angesichts des Umstands, dass nach zehn Tagen Wartezeit mit einer Nachfrage der in Wahrheit berechtigten Kunden nach dem Verbleib von Leergutbons über Cent-Beträge aller Erfahrung nach nicht mehr zu rechnen war, und der wirtschaftlichen Geringfügigkeit eines der Beklagten entstandenen Nachteils ist es höher zu bewerten als deren Wunsch, nur eine solche Mitarbeiterin weiterzubeschäftigen, die in jeder Hinsicht und ausnahmslos ohne Fehl und Tadel ist. Dieser als solcher berechtigte Wunsch macht der Beklagten die Weiterbeschäftigung der Klägerin trotz ihres Pflichtenverstoßes mit Blick auf die bisherige Zusammenarbeit nicht unzumutbar. Objektiv ist das Vertrauen in die Zuverlässigkeit der Klägerin nicht derart erschüttert, dass dessen vollständige Wiederherstellung und ein künftig erneut störungsfreies Miteinander der Parteien nicht in Frage käme.

51: (3) Das prozessuale Verteidigungsvorbringen der Klägerin steht dieser Würdigung nicht entgegen.

52: (a) Die Wirksamkeit einer Kündigung ist grundsätzlich nach den objektiven Verhältnissen im Zeitpunkt ihres Zugangs zu beurteilen. Dieser Zeitpunkt ist im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB sowohl für die Prüfung des Kündigungsgrundes als auch für die Interessenabwägung maßgebend. Umstände, die erst danach entstanden sind, können die bereits erklärte Kündigung nicht rechtfertigen. Sie können allenfalls als Grundlage für eine weitere Kündigung oder einen Auflösungsantrag nach §§ 9, 10 KSchG dienen(Senat 28. Oktober 1971 - 2 AZR 15/71 - zu II 2 d der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 62 = EzA BGB § 626 nF Nr. 9; 15. Dezember 1955 - 2 AZR 228/54 - zu III der Gründe, BAGE 2, 245).

53: (b) Nachträglich eingetretene Umstände können nach der Rechtsprechung des Senats für die gerichtliche Beurteilung allerdings insoweit von Bedeutung sein, wie sie die Vorgänge, die zur Kündigung geführt haben, in einem neuen Licht erscheinen lassen (Senat 13. Oktober 1977 - 2 AZR 387/76 - zu III 3 d der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 1 = EzA BetrVG 1972 § 74 Nr. 3; 28. Oktober 1971 - 2 AZR 15/71 - zu II 2 d der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 62 = EzA BGB § 626 nF Nr. 9; 15. Dezember 1955 - 2 AZR 228/54 - zu III der Gründe, BAGE 2, 245). Dazu müssen zwischen den neuen Vorgängen und den alten Gründen so enge innere Beziehungen bestehen, dass jene nicht außer Acht gelassen werden können, ohne dass ein einheitlicher Lebensvorgang zerrissen würde (Senat 15. Dezember 1955 - 2 AZR 228/54 - aaO; ErfK/Müller-Glöge 10. Aufl. § 626 Rn. 54; KR/Fischermeier 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 177; SPV/Preis 10. Aufl. Rn. 551; vgl. auch Walker NZA 2009, 921, 922). Es darf aber nicht etwa eine ursprünglich unbegründete Kündigung durch die Berücksichtigung späteren Verhaltens rückwirkend zu einer begründeten werden (Senat 15. Dezember 1955 - 2 AZR 228/54 - aaO). Außerdem ist genau zu prüfen, welche konkreten Rückschlüsse auf den Kündigungsgrund späteres Verhalten wirklich erlaubt. Im Hinblick auf prozessuales Vorbringen (vgl. Senatsentscheidungen vom 24. November 2005 - 2 AZR 39/05 - AP BGB § 626 Nr. 197 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 12 und 3. Juli 2003 - 2 AZR 437/02 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 38 = EzA KSchG § 1 Verdachtskündigung Nr. 2)gilt nichts anderes.

54: (c) Danach kommt dem Prozessverhalten der Klägerin keine ihre Pflichtverletzung verstärkende Bedeutung zu. Es ist nicht geeignet, den Kündigungssachverhalt als solchen zu erhellen. Der besteht darin, dass die Klägerin unberechtigterweise ihr nicht gehörende Leergutbons zweier Kunden zum eigenen Vorteil eingelöst hat.

55: (aa) Dieser Vorgang erscheint insbesondere im Hinblick auf eine Wiederholungsgefahr nicht dadurch in einem anderen, für die Klägerin ungünstigeren Licht, dass diese zunächst die Identität der von ihr eingelösten und der im Kassenbüro aufbewahrten Bons bestritten hat. Das Gleiche gilt im Hinblick darauf, dass die Klägerin auch noch im Prozessverlauf die Möglichkeit bestimmter Geschehensabläufe ins Spiel gebracht hat, die erklären könnten, weshalb sie - wie sie stets behauptet hat - selbst bei Identität der Bons nicht wusste, dass sie ihr nicht gehörende Bons einlöste. Die von der Klägerin aufgezeigten Möglichkeiten einschließlich der einer gegen sie geführten Intrige mögen sich wegen der erforderlich gewordenen Befragungen der betroffenen Arbeitnehmer nachteilig auf den Betriebsfrieden ausgewirkt haben. Dies war aber nicht Kündigungsgrund. Unabhängig davon zielte das Verteidigungsvorbringen der Klägerin erkennbar nicht darauf, Dritte einer konkreten Pflichtverletzung zu bezichtigen. Der Kündigungsgrund wird auch nicht dadurch klarer, dass die Klägerin die Rechtsauffassung vertreten hat, erstmalige Vermögensdelikte zulasten des Arbeitgebers könnten bei geringem wirtschaftlichem Schaden eine außerordentliche Kündigung ohne vorausgegangene Abmahnung nicht rechtfertigen. Damit hat sie lediglich in einer rechtlich umstrittenen Frage einen für sie günstigen Standpunkt eingenommen. Daraus kann nicht abgeleitet werden, sie werde sich künftig bei Gelegenheit in gleicher Weise vertragswidrig verhalten.

56: (bb) Das Prozessverhalten der Klägerin mindert ebenso wenig das bei der Interessenabwägung zu berücksichtigende Maß des verbliebenen Vertrauens. Auch für dessen Ermittlung ist auf den Zeitpunkt des Kündigungszugangs abzustellen. Aus dieser Perspektive und im Hinblick auf den bis dahin verwirklichten Kündigungssachverhalt ist zu fragen, ob mit der Wiederherstellung des Vertrauens in eine künftig korrekte Vertragserfüllung gerechnet werden kann. In dieser Hinsicht ist das Verteidigungsvorbringen der Klägerin ohne Aussagekraft. Ihr wechselnder Vortrag und beharrliches Leugnen einer vorsätzlichen Pflichtwidrigkeit lassen keine Rückschlüsse auf ihre künftige Zuverlässigkeit als Kassiererin zu. Das gilt gleichermaßen für mögliche, während des Prozesses aufgestellte Behauptungen der Klägerin über eine ihr angeblich von der Kassenleiterin angetragene Manipulation im Zusammenhang mit der Einlösung von Sondercoupons im November 2007 und mögliche Äußerungen gegenüber Pressevertretern.

57: (cc) Anders als die Beklagte meint, wird dadurch nicht Verstößen gegen die prozessuale Wahrheitspflicht „Tür und Tor geöffnet“. Im Fall eines bewusst wahrheitswidrigen Vorbringens besteht die Möglichkeit, eine weitere Kündigung auszusprechen oder einen Auflösungsantrag nach §§ 9, 10 KSchG anzubringen. Dabei kann nicht jeder unzutreffende Parteivortrag als „Lüge“ bezeichnet werden. Die Wahrnehmung eines Geschehens ist generell nicht unbeeinflusst vom äußeren und inneren Standpunkt des Wahrnehmenden. Gleiches gilt für Erinnerung und Wiedergabe, zumal in einem von starker Polarität geprägten Verhältnis, wie es zwischen Prozessparteien häufig besteht. Wenn sich das Gericht nach den Regeln des Prozessrechts in §§ 138, 286 ZPO die - rechtlich bindende, aber um deswillen nicht der Gefahr des Irrtums enthobene - Überzeugung bildet, ein bestimmter Sachverhalt habe sich so und nicht anders zugetragen, ist damit die frühere, möglicherweise abweichende Darstellung einer Partei nicht zugleich als gezielte Irreführung des Gerichts oder der Gegenpartei ausgewiesen. Es bedarf vielmehr besonderer Anhaltspunkte, um einen solchen - schweren - Vorwurf zu begründen.

58: B. Die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung zum 30. September 2008 ist unwirksam. Auch dies vermag der Senat selbst zu entscheiden. Die Kündigung ist sozial ungerechtfertigt. Sie ist nicht durch Gründe im Verhalten der Klägerin iSv. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt. Sie ist auf denselben Lebenssachverhalt gestützt wie die außerordentliche Kündigung. Der Beklagten war es aus den dargelegten Gründen zuzumuten, auf das mildere Mittel der Abmahnung zurückzugreifen.

59

: C. Der Antrag auf Beschäftigung, der sich ersichtlich auf die Dauer des Kündigungsrechtsstreits beschränkte, kommt wegen der Beendigung des Verfahrens nicht mehr zum Tragen.

	Kreft		Schmitz-Scholemann			Berger
		Torsten Falke			Bartz

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 102 Mitbestimmung bei Kündigungen

(2) Hat der Betriebsrat gegen eine ordentliche Kündigung Bedenken, so hat er diese unter Angabe der Gründe dem Arbeitgeber spätestens innerhalb einer Woche schriftlich mitzuteilen. Äußert er sich innerhalb dieser Frist nicht, gilt seine Zustimmung zur Kündigung als erteilt. Hat der Betriebsrat gegen eine außerordentliche Kündigung Bedenken, so hat er diese unter Angabe der Gründe dem Arbeitgeber unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb von drei Tagen, schriftlich mitzuteilen. Der Betriebsrat soll, soweit dies erforderlich erscheint, vor seiner Stellungnahme den betroffenen Arbeitnehmer hören. § 99 Abs. 1 Satz 3 gilt entsprechend.

(3) Der Betriebsrat kann innerhalb der Frist des Absatzes 2 Satz 1 der ordentlichen Kündigung widersprechen, wenn

1.: der Arbeitgeber bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat,
2.: die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 verstößt,
3.: der zu kündigende Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz im selben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann,
4.: die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen möglich ist oder
5.: eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Vertragsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat.

(4) Kündigt der Arbeitgeber, obwohl der Betriebsrat nach Absatz 3 der Kündigung widersprochen hat, so hat er dem Arbeitnehmer mit der Kündigung eine Abschrift der Stellungnahme des Betriebsrats zuzuleiten.

(5) Hat der Betriebsrat einer ordentlichen Kündigung frist- und ordnungsgemäß widersprochen, und hat der Arbeitnehmer nach dem Kündigungsschutzgesetz Klage auf Feststellung erhoben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, so muss der Arbeitgeber auf Verlangen des Arbeitnehmers diesen nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits bei unveränderten Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigen. Auf Antrag des Arbeitgebers kann das Gericht ihn durch einstweilige Verfügung von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung nach Satz 1 entbinden, wenn

1.: die Klage des Arbeitnehmers keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet oder mutwillig erscheint oder
2.: die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers führen würde oder
3.: der Widerspruch des Betriebsrats offensichtlich unbegründet war.

(6) Arbeitgeber und Betriebsrat können vereinbaren, dass Kündigungen der Zustimmung des Betriebsrats bedürfen und dass bei Meinungsverschiedenheiten über die Berechtigung der Nichterteilung der Zustimmung die Einigungsstelle entscheidet.

(7) Die Vorschriften über die Beteiligung des Betriebsrats nach dem Kündigungsschutzgesetz bleiben unberührt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 138 Erklärungspflicht über Tatsachen; Wahrheitspflicht

(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.

(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.

(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.

(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 102 Mitbestimmung bei Kündigungen

(3) Der Betriebsrat kann innerhalb der Frist des Absatzes 2 Satz 1 der ordentlichen Kündigung widersprechen, wenn

1.: der Arbeitgeber bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat,
2.: die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 verstößt,
3.: der zu kündigende Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz im selben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann,
4.: die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen möglich ist oder
5.: eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Vertragsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat.

1.: die Klage des Arbeitnehmers keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet oder mutwillig erscheint oder
2.: die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers führen würde oder
3.: der Widerspruch des Betriebsrats offensichtlich unbegründet war.

(7) Die Vorschriften über die Beteiligung des Betriebsrats nach dem Kündigungsschutzgesetz bleiben unberührt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 622 Kündigungsfristen bei Arbeitsverhältnissen

(1) Das Arbeitsverhältnis eines Arbeiters oder eines Angestellten (Arbeitnehmers) kann mit einer Frist von vier Wochen zum Fünfzehnten oder zum Ende eines Kalendermonats gekündigt werden.

(2) Für eine Kündigung durch den Arbeitgeber beträgt die Kündigungsfrist, wenn das Arbeitsverhältnis in dem Betrieb oder Unternehmen

1.: zwei Jahre bestanden hat, einen Monat zum Ende eines Kalendermonats,
2.: fünf Jahre bestanden hat, zwei Monate zum Ende eines Kalendermonats,
3.: acht Jahre bestanden hat, drei Monate zum Ende eines Kalendermonats,
4.: zehn Jahre bestanden hat, vier Monate zum Ende eines Kalendermonats,
5.: zwölf Jahre bestanden hat, fünf Monate zum Ende eines Kalendermonats,
6.: 15 Jahre bestanden hat, sechs Monate zum Ende eines Kalendermonats,
7.: 20 Jahre bestanden hat, sieben Monate zum Ende eines Kalendermonats.

(3) Während einer vereinbarten Probezeit, längstens für die Dauer von sechs Monaten, kann das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden.

(4) Von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Regelungen können durch Tarifvertrag vereinbart werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrags gelten die abweichenden tarifvertraglichen Bestimmungen zwischen nicht tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern, wenn ihre Anwendung zwischen ihnen vereinbart ist.

(5) Einzelvertraglich kann eine kürzere als die in Absatz 1 genannte Kündigungsfrist nur vereinbart werden,

1.: wenn ein Arbeitnehmer zur vorübergehenden Aushilfe eingestellt ist; dies gilt nicht, wenn das Arbeitsverhältnis über die Zeit von drei Monaten hinaus fortgesetzt wird;
2.: wenn der Arbeitgeber in der Regel nicht mehr als 20 Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt und die Kündigungsfrist vier Wochen nicht unterschreitet.

Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen. Die einzelvertragliche Vereinbarung längerer als der in den Absätzen 1 bis 3 genannten Kündigungsfristen bleibt hiervon unberührt.

(6) Für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer darf keine längere Frist vereinbart werden als für die Kündigung durch den Arbeitgeber.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 626 Fristlose Kündigung aus wichtigem Grund

(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 72 Grundsatz

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat,
2.: das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder
3.: ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.

(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.

(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.

(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.

(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.