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Landesarbeitsgericht Düsseldorf Urteil, 20. Apr. 2015 - 9 Sa 151/15

ECLI:

ECLI:DE:LAGD:2015:0420.9SA151.15.00

bei uns veröffentlicht am

20.04.2015

Landesarbeitsgericht Düsseldorf Urteil, 20. Apr. 2015 - 9 Sa 151/15

ra.de-Urteilsbesprechung zu Landesarbeitsgericht Düsseldorf Urteil, 20. Apr. 2015 - 9 Sa 151/15

Rechtsgebiete

Anlegerrecht

Handels- und Gesellschaftsrecht

Immobilienrecht

andere

Wirtschaftsrecht

Gericht

Tenor

1.Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Duisburg vom 20.11.2014, Az.: 1 Ca 1871/14 abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen.

2.Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

3.Die Revision wird zugelassen.

T a t b e s t a n d :

Die Parteien streiten über Schadensersatzansprüche.

Die Beklagte betreibt eine medizinische Einrichtung. Dort werden Patienten einerseits stationär behandelt (Krankenhaus), andererseits wird eine ambulante Versorgung angeboten (im Folgenden auch: Medizinische Versorgungseinrichtung, MVZ).

Der Kläger ist seit dem 15.06.2011 beschäftigt. Die Einzelheiten regeln zwei Arbeitsverträge vom 15.06.2011. Nach dem ersten Vertrag (Bl. 29 - 36 GA) ist er zum einen als angestellter Facharzt für Nuklearmedizin mit einer Arbeitszeit von 32 Stunden pro Woche in der Betreuung der Patienten im MVZ tätig. In diesem Vertrag heißt es auszugsweise:

" § 6 Bezüge

1. Als Vergütung für seine Tätigkeit erhält Herr L. eine feste jährliche Vergütung in Höhe von

165.177 € brutto.

…

2.Die Parteien vereinbaren die Zahlung einer tätigkeitsbezogenen Zusatzvergütung gemäß einer zwischen den Parteien abzuschließenden Nebenabrede zu diesem Anstellungsvertrag. ...

§ 11 Nebentätigkeit

…

Der Arbeitgeberin ist bekannt, dass Herr L. mit der Katholischen Kliniken P. GmbH über einen Honorarvertrag in selbständiger ärztlicher Tätigkeit verbunden ist. Diese Tätigkeit ist Herrn L. als selbständige ärztliche Tätigkeit als Nebentätigkeit gestattet. …"

Zu diesem Vertrag existiert eine "Nebenabrede zum Vertrag als angestellter Facharzt" (Bl. 42 ff. GA). Darin heißt es auszugsweise:

"§ 1 Beteiligung an Erlösen von Privatpatienten u. a.

1.Der Facharzt erhält für die durch ihn behandelten privat versicherten oder selbstzahlenden Patienten des MVZ einen Anteil von 45% der mit diesen Patienten erzielten Bruttoliquidationserlösen als zusätzliche Vergütung…"

Nach dem zweiten Vertrag (Bl. 37 - 46 GA) ist er im Krankenhausbereich mit einer Arbeitszeit von 8 Stunden pro Woche als Oberarzt in der Klinik für Strahlenheilkunde und Nuklearmedizin angestellt. Zu diesem Arbeitsvertrag schlossen die Parteien am 15.06.2011 ebenfalls eine Nebenabrede (Bl. 44 ff. GA), in der es, soweit hier von Interesse, heißt:

"§ 1 Liquidationsrecht

1.Der Arzt erhält das Liquidationsrecht für die gesondert berechenbaren wahlärztlichen Leistungen vom durch ihn behandelten Patienten, sofern und soweit diese die Leistungen gewählt, mit dem Krankenhaus vereinbart und in Anspruch genommen haben.

2.Der Arzt erstattet für die Übertragung des vorstehenden Liquidationsrechtes die dem Krankenhaus entstehenden Kosten …"

Dem Kläger sind für die Erbringung von nuklearmedizinischen Leistungen zwei Mitarbeiterinnen zugeordnet. Eine dieser beiden Mitarbeiterinnen ist seit Beginn des Jahres 2014 durchgehend arbeitsunfähig erkrankt. Die andere Mitarbeiterin befand sich am 04.07.2014 auf einer Weiterbildung und hatte sodann im Zeitraum vom 07.07.2014 bis zum 25.07.2014 Urlaub. Trotz mehrerer Aufforderungen des Klägers stellte die Beklagte für diesen Zeitraum kein Ersatzpersonal. Der Kläger behandelte im Bereich der Nuklearmedizin vom 04.07.2014 bis zum 25.07.2014 keine Patienten.

Mit seiner am 10.09.2014 beim Arbeitsgericht eingereichten und der Beklagten am 16.09.2014 zugestellten Klage begehrt der Kläger die Zahlung von Schadensersatz.

Der Kläger hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, die Beklagte schulde ihm die entgangene Vergütung aus Privatliquidationen für den Zeitraum 04.07.2014 bis zum 25.07.2014. Sie habe ihm für diesen Zeitraum das erforderliche nichtärztliche Personal nicht zur Verfügung gestellt, obwohl ihr bereits seit Anfang 2014 der krankheitsbedingte Ausfall einer der ihm zuarbeitenden Kräfte bekannt gewesen sei. Ohne das nichtärztliche Personal sei es ihm aber nicht möglich, den Betrieb im Bereich Nuklearmedizin aufrechtzuerhalten. Die Ansprüche berechnete er auf Grundlage der von ihm in der Vergangenheit erzielten Einkünfte aus den jeweiligen Nebenabreden. Insoweit erzielte er im Zeitraum Juli 2013 bis Juni 2014 unstreitig folgende Einkünfte aus Privatliquidationen für die von ihm im Bereich Nuklearmedizin behandelten Patienten:

- Stationäre Patienten im Klinikum E. 9.227,94 €

- ambulante Patienten im MVZ42.101,27 €

- Patienten des Kath. Klinikums P. 2.921,80 €

Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag von 3.574,73 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.09.2014 zu zahlen.

Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs lägen nicht vor. Der Anspruch scheide schon deshalb aus, weil es sich bei dem im Bereich des Krankenhausbetriebes bestehenden Liquidationsrechtes nicht um einen Vergütungsbestandteil handele. Die Ausübung des Liquidationsrechts gehöre nicht zu den Dienstaufgaben des Klägers, sondern stelle eine Nebentätigkeit dar. Seine Beteiligung an den ambulanten Erlösen durch Privatpatienten im Bereich des MVZ bilde nur eine Umsatz- bzw. Ergebnisbeteiligung. Sie, die Beklagte, müsse weder Umsatz noch das Ergebnis fördern, sondern könne diesen Bereich auch einstellen. Zudem habe der Kläger in diesem Zeitraum keine Arbeitsleistung erbracht, so dass eine Vergütung ausscheide. Ein Schadensersatzanspruch wegen der Nichtbehandlung von Patienten des Katholischen Klinikums P. scheide ohnehin aus, weil sie bislang keine Kenntnis davon gehabt habe, dass der Kläger in ihren Räumlichkeiten und mit ihren Gerätschaften Patienten des Katholischen Klinikums P. behandele. Die Schließung des Bereichs Nuklearmedizin sei auch nicht erforderlich gewesen. Der Kläger habe ohne nichtärztliches Personal tätig werden können. Sie habe dem Kläger auch kein konkretes Personal oder Sachmittel zugesagt. Aufgrund ihrer Personalsituation sei es nicht möglich gewesen, dem Kläger Ersatzpersonal zur Verfügung zu stellen.

Das Arbeitsgericht Duisburg hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Die Beklagte schulde Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 Satz 1, 283 Satz 1 BGB für die Liquidationen/Beteiligungen, die ihm dadurch entgangen sind, dass er im Zeitraum 04.07.2014 bis 25.07.2014 stationäre Patienten der Beklagten bzw. ambulante Patienten im MVZ aufgrund des vollständigen Ausfalls des nichtärztlichen Personals nicht habe behandeln können. Insoweit habe die Beklagte ihre vertragliche Nebenpflicht verletzt, weil dem Kläger vertraglich das Recht zur Privatliquidation eingeräumt worden sei. Sie habe insoweit die Verpflichtung übernommen, ihm die personellen und sächlichen Mittel zur Verfügung zu stellen, die dieser zur Behandlung der Patienten benötigte. Diese Pflicht habe die Beklagte verletzt, indem sie trotz der langfristigen Abwesenheit einer der beiden dem Kläger zuarbeitenden Hilfskräfte die andere vom 04.07.2014 bis 25.07.2014 freigestellt habe. Ohne eine Mitarbeiterin habe der Kläger seine Arbeiten im MVZ nicht erbringen können. Denn als Arzt sei er auf Mitarbeiter, die Hilfstätigkeiten bzw. unterstützende Arbeiten leisteten, angewiesen. Die Pflichtverletzung habe die Beklagte durch ihr Organisationsverschulden auch zu vertreten. Schließlich habe sie seit Anfang 2014 gewusst, dass nur noch eine Hilfskraft vorhanden sei. Den absehbaren Ausfall der zweiten Hilfskraft hätte sie kompensieren müssen oder die Freistellung nicht gewähren dürfen. Dass sie ihre Geschäftsstrategie möglicherweise hätte ändern können, entlaste sie nicht, weil es dazu nicht gekommen sei. Die Höhe des Schadensersatzanspruchs ergebe sich aus den Höhe der jährlichen Einnahme im stationären und ambulanten Bereich (51.329,21 € / 12 / 4,33 / 5), woraus sich ein Tageswert von 197,57 €, also 3.161,16 € (16 Arbeitstagen) ergebe. Der Anspruch bestünde hingegen nur bis zum 25.07.2014, weil die Abteilung danach wieder besetzt gewesen sei. Ebenso wenig umfasse der Anspruch die entgangenen Liquidationen der vom Kläger behandelten Patienten des Katholischen Krankenhauses P.. Hier fehle es an einer Pflichtverletzung, weil die Beklagte nicht verpflichtet sei, diese Einnahmequelle zu gewährleisten.

Gegen das ihr am 06.01.2015 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am 02.02.2015 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 06.03.2015 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Beklagte verfolgt mit der Berufung ihr ursprüngliches Ziel der Klageabweisung weiter. Sie meint, das Arbeitsgericht differenziere rechtsfehlerhaft nicht zwischen den beiden in den Verträgen enthaltenen Nebenabreden. Die Nebenabrede zum Vertrag als Oberarzt sei eine Nebenabrede im Sinne von § 5 des Oberarztvertrages über eine Nebentätigkeit. Insoweit werde der Arzt als Selbständiger gegenüber dem Patienten tätig. Demgegenüber stelle die Nebenabrede zum Anstellungsvertrag "MVZ" eine reine Beteiligungsvergütung an den Einnahmen der Beklagten aus der Behandlung von privat Versicherten oder selbst zahlenden Patienten dar. Der Behandlungsvertrag bestünde in diesem Fall zwischen Beklagter und Patient. Aus dieser Differenzierung folge, dass der Kläger von vornherein bei seiner Tätigkeit für Dritte, bei denen er selbst der Vertragspartner sei, keinen Schadensersatz beanspruchen könne, weil die Beklagte diese Nebentätigkeiten nicht fördern müsse. Ein Vergütungsbestandteil bilde das Liquidationsrecht nämlich nur dann, wenn es Inhalt der Dienstaufgabe sei. Nur für den Fall der "echten" Dienstaufgabe wären Ersatzansprüche denkbar. So läge die Vereinbarung hier aber nicht. Denn im Vertrag als Oberarzt sei die Ausübung des Liquidationsrechtes nicht bei den Dienstaufgaben genannt. In gleicher Weise seien auch § 2 Ziffer 3 und § 2 Ziffer 6 zu sehen sowie § 2 Ziffer 5. Regelmäßig werde mit einem Chefarzt auch nur die tarifvertragliche Vergütung als Grundgehalt vereinbart und die Möglichkeit eingeräumt, seine Vergütung durch das Liquidationsrecht aufzustocken. Der Kläger erhalte hier aber bereits 237% der tariflichen Vergütung eines Oberarztes als Grundgehalt, so dass es des Liquidationsrechtes als Inhalt der Arbeitsaufgabe gar nicht bedürfe. Sie, die Beklagte, habe zudem keine Pflichten aus der Nebenabrede zum Oberarztvertrag verletzt. In diesem Vertrag habe sie keine Verpflichtung übernommen, dem Kläger Personal oder Geräte zur Verfügung zu stellen. Insoweit ergebe sich aus § 2 Ziffer 6 dieses Vertrages, dass es für die Inanspruchnahme von Personal der ausdrücklichen Erlaubnis der Beklagten bedürfe. Auch die weiteren gesetzlichen Regelung, etwa in § 17 Abs. 1 KHEntgG, sprächen gegen diese Pflicht. Denn danach stünden Wahlleistungen unter dem Vorbehalt der Nichtbeeinträchtigung des allgemeinen Krankenhausbetriebes. Der Kläger selbst müsse also zunächst dafür sorgen, dass der Krankenhausbetrieb aufrecht erhalten werde. Selbst wenn man eine Pflicht annehmen wollte, habe sie, die Beklagte, diese jedenfalls nicht schuldhaft verletzt. Eine Mitarbeiterin sei seit dem Frühjahr 2014 erkrankt und die Dauer der Erkrankung sei nicht absehbar gewesen. Die weitere Hilfskraft habe Anspruch auf ihren tariflichen Urlaub. Insoweit habe sie abwägen müssen, ob sie die berechtigten Urlaubsansprüche der Hilfskraft erfülle, wozu sie sich dann entschieden habe. Hierbei habe sie auch nicht ihre Organisationsplicht verletzt. Zunächst habe sie für den Zeitraum von drei Wochen keine versierte Fachkraft finden können. Dies sei auch dem Kläger selbst nicht gelungen. Auch eine interne Umverteilung sei nicht möglich gewesen. Denn die ihm dann zugewiesene Hilfskraft hätte für andere Zwecke nicht zur Verfügung gestanden. Zudem sei für eine Umverteilung auch keine qualifizierte Fachkraft vorhanden gewesen. Auch bestünde keine generell niedrige Personaldecke. Zudem habe der Kläger vom 04.07.2014 - 25.07.2014 durchaus ärztlich tätig werden können. Gegenteiliges habe der Kläger, der beweisbelastet sei, auch nicht dargelegt. Soweit es um die Nebenabrede zum Arbeitsvertrag als angestellter Arzt im MVZ gehe, schieden Ersatzansprüche aus, weil es sich lediglich um eine Beteiligung des Klägers an den Einkünften der Beklagten handele. Eigene Einnahmen generiere der Kläger hier nicht. Insoweit aber liege es in ihrem Ermessen, welche Einnahmen sie generieren wolle und könne ihre betrieblichen Abläufe selbst gestalten. Deshalb könne sie, ohne Verpflichtung zum Schadensersatz entscheiden, einer Mitarbeiterin Urlaub zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichtes Duisburg vom 20.11.2014, Az.: 1 Ca 1871/14 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt in erster Linie das angefochtene Urteil und macht unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens ergänzend geltend: Zu Recht habe das Arbeitsgericht die Beklagte zum Schadensersatz verurteilt. Die streitgegenständlichen Vergütungsansprüche stünden im Gegenseitigkeitsverhältnis. Darauf seien die Vertragswerke zugeschnitten. Zudem lasse die Beklagte unberücksichtigt, dass er, der Kläger, seinen Vertragsarztsitz in das MVZ eingebracht habe. Die langfristige Erwerbschance sei Vertragsgrundlage, so dass die Beklagte durch ihre Maßnahmen seine Verdienstmöglichkeiten nicht reduzieren könne. Die Beklagte hafte auch für den gesamten Verdienstausfall, da die Beklagte die Ressourcen nicht zur Verfügung gestellt habe, was sie auch zu vertreten habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf die in beiden Instanzen zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere unter Beachtung der Vorgaben der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit § 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist auch begründet. Denn dem Kläger stehen gegen die Beklagte für den Zeitraum vom 04.07.2014 -bis zum 25.07.2014 keine weitergehenden Zahlungsansprüche zu. Insbesondere liegen aus Sicht der Kammer die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nicht vor. Auch wenn eine generelle Pflicht der Beklagten bestehen sollte, dem Kläger die Mittel zur Verfügung zu stellen, die er zur Behandlung seiner Patienten benötigt, wird allein durch die Erfüllung eines berechtigten Urlaubswunsches eines Mitarbeiters kein Schadensersatzanspruch ausgelöst. Dies selbst dann, wenn dieser dazu führt, dass aufgrund des krankheitsbedingten längerfristigen Ausfalls eines weiteren Mitarbeiters vorübergehend keine ärztliche Tätigkeit durchgeführt werden kann.

Im Einzelnen:

A.Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von 3.161,16 € für den Zeitraum vom 04.07.2014 bis zum 25.07.2014 gem. § 280 BGB wegen der Verletzung arbeitsvertraglicher Nebenabreden.

1.Als Anspruchsgrundlage wegen der behaupteten Pflichtverletzung kommt nach Auffassung der Kammer sowohl hinsichtlich des Arbeitsvertrages als Oberarzt als auch hinsichtlich des Arbeitsvertrages als angestellter Facharzt nur § 280 Abs. 1 BGB in Betracht.

Der Kläger hat zwei separate Arbeitsverträge mit Nebenabreden unterzeichnet, deren Verletzung er geltend macht, die - je nach Pflichteninhalt - hinsichtlich der Anspruchsgrundlage unterschiedlich behandelt werden könnten.

a)Hinsichtlich des dem Kläger eingeräumten eigenen Liquidationsrechtes aus dem Oberarztvertrag greift unmittelbar § 280 Abs. 1 BGB. Insbesondere findet die Schadensersatzkette über §§ 611, 283, 275, 280 BGB keine Anwendung. Denn das dem Kläger in diesem Vertrag eingeräumte Liquidationsrecht steht nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis.

Zuzugeben ist dem Kläger, dass ihm im Oberarztvertrag vom 15.06.2011 neben der tariflichen Vergütung eine Nebentätigkeit gestattet ist. Hierüber haben die Parteien eine gesonderte Vereinbarung "Nebenabrede zum Vertrag als Oberarzt" abgeschlossen. Danach erhielt der Kläger das Liquidationsrecht für die gesondert berechenbaren wahlärztlichen Leistungen für die von ihm behandelten Patienten. Die Abrechnung erfolgt durch das Krankenhaus.

aa)Bei der Frage der Anspruchsgrundlage für Pflichtverletzungen aus dem Oberarztvertrag scheidet eine unmittelbare Anwendung von § 615 Satz 1 BGB ohnehin aus. Allerdings kommt eine Haftung aus dem Gesichtspunkt der Unmöglichkeit in Betracht, wenn es sich bei dem Liquidationsrecht um eine echte Gegenleistungspflicht handelt (vgl. BAG v. 15.09.2011 - 8 AZR 846/09, NZA 2012, 377).

§ 615 Satz 1 BGB gewährt keinen eigenständigen Anspruch, sondern hält den ursprünglichen Erfüllungsanspruch aufrecht. Der Arbeitnehmer ist dann so zu vergüten, als ob er gearbeitet hätte. Bestünde jedoch die Naturalvergütung darin, dem Arbeitnehmer Erwerbschancen zur Verfügung zu stellen, hier also dem Kläger Tätigkeiten mit eigener Liquidationsmöglichkeit zu eröffnen, kann diese Verpflichtung nicht mehr erfüllt werden, weil die Beklagte aufgrund Unmöglichkeit von dieser Leistungspflicht nach § 275 Abs. 1 BGB frei geworden ist. Die Beklagte als Krankenhausträger müsste dann dem Arzt die personellen und sächlichen Mittel zur Verfügung stellen, die dieser zur Behandlung der Wahlleistungspatienten benötigte. Diese Dauerverpflichtung hätte dann arbeitstäglich bestanden und würde eine derartige zeitliche Bindung aufweisen, dass ein Fixgeschäft vorläge, dh. die Erwerbschance bestünde für den Arbeitnehmer auf der Zeitachse nur einmalig. Wäre die Zeit verstrichen, könnte die Nutzung nicht nachgeholt werden (BAG v. 15.09.2011 - 8 AZR 846/09, NZA 2012, 377; so auch zum Dienstfahrzeug: BAG v. 16.11.1995 - 8 AZR 240/95, EzA BGB § 249 Nr. 21; BAG v. 19.12.2006 - 9 AZR 294/06, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17).

Bei Unmöglichkeit i.S.d. § 275 Abs. 1 BGB gibt § 615 Satz 1 BGB keine Rechtsgrundlage für Wertersatz (BAG v. 15.09.2011 - 8 AZR 846/09, NZA 2012, 377; BAG v. 19.05.2010 - 5 AZR 253/09, EzA BGB 2002 § 310 Nr. 10; BAG v. 19.12.2006 - 9 AZR 294/06). Zwar regelt § 615 BGB wegen des Fixschuldcharakters der Arbeitsleistung auch die Fälle der Annahmeunmöglichkeit, trifft aber keine Regelungen zu den Rechtsfolgen, wenn die Gegenleistung ihrerseits Fixschuldcharakter hat und unmöglich geworden ist. Insoweit bleibt es bei den allgemeinen Regelungen, §§ 275 ff. BGB. § 283 BGB gewährt dem Gläubiger, dem die Befugnis zur naturalen Verwirklichung seines Anspruchs gemäß § 275 BGB entzogen worden ist, Schadensersatz statt der Leistung, wenn der Schuldner den Eintritt des zur Unmöglichkeit führenden Umstandes zu vertreten hat. Insofern setzt sich die Anspruchsberechtigung des Gläubigers in einer nunmehr auf Geld gerichteten Berechtigung fort (vgl. MünchKommBGB/Ernst § 283 BGB Rn. 1). § 283 BGB verweist hinsichtlich der Anspruchsvoraussetzungen auf § 280 Abs. 1 BGB (BAG v. 15.09.2011 - 8 AZR 846/09, NZA 2012, 377).

Soweit das dem Kläger eingeräumte Liquidationsrecht keine Gegenleistung für die arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit wäre, ergäbe sich der Schadensersatzanspruch des Klägers direkt aus § 280 Abs. 1 BGB (BAG v. 15.09.2011 - 8 AZR 846/09, NZA 2012, 377 mit Hinweis auf Wern in Arbeitsrecht im Krankenhaus 2. Aufl. Teil 5 B Rn. 30), da die Einräumung des Liquidationsrechts im ambulanten Bereich dann arbeitsvertragliche Nebenpflicht der Beklagten gewesen wäre.

bb)In einer vergleichbaren Ausgangskonstellation hat das BAG zwar erwogen, dass das eingeräumte Liquidationsrecht eine Erwerbsmöglichkeit darstellen könne, die das Krankenhaus dem Arzt als Gegenleistung für seine Arbeit nach § 611 Abs. 1 BGB schulde. Dahinter stand aber der Gedanke, dass die bloße tarifliche Vergütung ohne zusätzliche Einnahmemöglichkeiten aus einem Liquidationsrecht im Regelfall keine angemessene Honorierung des Chefarztes darstelle (BAG v. 15.09.2011 - 8 AZR 846/09, NZA 2012, 377; BAG v. 09.01.1980 - 5 AZR 71/78, AP BGB § 611 Arzt-Krankenhaus-Vertrag Nr. 6). Auch steuerrechtlich könnten sich die Einnahmen aus dem Liquidationsrecht für wahlärztliche Leistungen als Arbeitslohn darstellen (BFH v. 05.10.2005 - VI R 152/01 - NZA-RR 2006, 368). Mit dem Liquidationsrecht solle dem Arzt dann keine zusätzlichen Einnahmen verschafft werden, sondern im Sinne einer Naturalvergütung sollen eine Erwerbschance und die hierzu erforderlichen Rahmenbedingungen gewährt werden, dh. die Verschaffung von Verdienstmöglichkeiten stellte sich dann regelmäßig als im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Vergütungsform für die vom Arzt zu erbringende Hauptleistung dar (vgl. Wern Die arbeitsrechtliche Stellung des leitenden Krankenhausarztes 2005 S. 194 f).

Ob ein solcher Regelfall, bei dem dem Liquidationsrecht des Arztes Gegenleistungscharakter zukommt, im Einzelfall tatsächlich vorliegt, ist jedoch immer eine Frage der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung (BAG v. 22.03.2001 - 8 AZR 536/00, EzBAT BAT § 8 Schadensersatzpflicht des Arbeitgebers Nr. 31).

cc)Die Auslegung der Vereinbarung zeigt aber, dass es hier eben nicht darum ging, dem Liquidationsrecht des Klägers im Bereich der stationären Leistungen Gegenleistungscharakter zukommen zu lassen.

(1)Grundsätzlich sind Verträge gemäß § 157 BGB so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Dabei ist nach § 133 BGB der wirkliche Wille des Erklärenden zu erforschen und nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften. Bei der Auslegung sind alle tatsächlichen Begleitumstände der Erklärung zu berücksichtigen, die für die Frage von Bedeutung sein können, welchen Willen der Erklärende bei seiner Erklärung gehabt hat und wie die Erklärung von ihrem Empfänger zu verstehen war (BAG v. 02.07.2009 - 3 AZR 501/07, DB 2009, 1939; BAG v. 17.01.2008 - 2 AZR 902/06, NZA 2008, 872; BAG v. 13.12.2006 - 10 AZR 787/05, NZA 2007, 408; BAG v. 20.09.2006 - 10 AZR 770/05, AP Nr. 41 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag). Die Auslegung hat trotz des in § 133 BGB enthaltenen Verbotes der Buchstabeninterpretation vom Wortlaut auszugehen. Maßgebend ist im Zweifel der allgemeine Sprachgebrauch. Nach der Ermittlung des Wortsinns sind in einem zweiten Schritt die Begleitumstände heranzuziehen, insbesondere die Entstehungsgeschichte sowie die Äußerungen der Parteien sowie Interessenlage und Zweck. Geboten ist eine nach beiden Seiten interessengerechte Auslegung. Im Zweifel ist der Auslegung der Vorzug zu geben, die zu einem vernünftigen, widerspruchsfreien und den Interessen beider Vertragspartner gerecht werdenden Ergebnis führt (BAG v. 02.07.2009 - 3 AZR 501/07, DB 2009, 1939; BAG v. 13.11.2007 - 3 AZR 636/06, AP Nr. 50 zu § 1 BetrAVG; BGH v. 13.07.2007 - IV ZR 330/05, NJW 2007, 2320; Palandt-Heinrichs, § 133 BGB Rdnr.14 ff; MüKo/Bussche, § 133 Rz. 60).

Bei der Auslegung allgemeiner Geschäftsbedingungen werden diese Grundsätze modifiziert.

Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist der Wortlaut eines Formularvertrags nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele gelten (BAG v. 18.01.2012 - 10 AZR 667/10, BB 2012, 2012; BAG v. 06.05.2009 - 10 AZR 390/08 - Juris; BAG v. 10.12.2008 - 10 AZR 1/08, AP Nr. 40 zu § 307 BGB; BAG v. 30.07.2008 - 10 AZR 606/07, NZA 2008, 1173; BAG v. 24.10.2007 - 10 AZR 825/06, AP Nr. 32 zu § 307 BGB; BGH v. 21.09.2005 - VIII ZR 284/04, DB 2005, 2575; BGH v. 19.01.2005 - XII ZR 107/01, BGHZ 162, 39; BGH v. 14.07.2004 - VIII ZR 339/03, NJW 2004, 2961).

(2)Die Auslegung auf dieser Grundlage zeigt, dass dem Liquidationsrecht im stationären Bereich kein Gegenleistungscharakter zukommt. Dabei handelt es sich bei der Nebenabrede allerdings offenbar um ein einseitig vorformuliertes Standard-Vertragswerk. Der Kläger hat auch nicht behauptet, dass er Einfluss auf die Formulierung gehabt hätte.

Zunächst ist das Liquidationsrecht auch hier nur in einer Nebenvereinbarung geregelt. Diese Nebenvereinbarung betrifft die 20%ige Tätigkeit des Klägers als Oberarzt. Hierbei ist insbesondere zu beachten, dass schon aus dem Vertrag als angestellter Facharzt, der zeitgleich mit dem Oberarztvertrag abgeschlossen worden ist, eine angemessene Honorierung erfolgte und auch bei diesem Vertrag eine "Beteiligung" vereinbart worden ist. Ebenfalls ist zu beachten, dass die Beklagte im ersten Fall die Leistungen selbst abrechnen sollte. In dieser Gemengelage wird deutlich, dass dem Kläger mit dem Liquidationsrecht nur nochmals zusätzliche Einnahmen verschafft werden sollten. Denn er war für eine angemessene Honorierung nicht auf diesen Liquidationsanteil angewiesen, was bereits die Höhe der tatsächlich aus diesem Liquidationsbestandteil erzielten Vergütung zeigt. So hat der Kläger von Juli 2013 bis Juni 2014 aus dieser Vergütungsabrede gerade einmal 9.227,94 € Honorareinnahmen erzielt, also 709,84 € monatlich. Dieser Betrag kann die Honorierung angesichts des üppigen fixen Vergütungsanteils aus dem zeitgleich abgeschlossenen Arbeitsvertrag über die Tätigkeit im MVZ nicht entscheidend beeinflussen. Es geht erkennbar nicht um effektive Vergütung der Hauptleistung, sondern ersichtlich darum, den "Status" des Klägers im betrieblichen Gefüge durch das ihm eingeräumte Liquidationsrecht zu erhöhen. Im Übrigen haben die Parteien in § 6 Ziffer des Arbeitsvertrages als Oberarzt vereinbart, dass der Kläger bei Dienstunfähigkeit infolge Krankheit oder andere unverschuldete Gründe nur seine Vergütung nach § 6 Ziffer 1 erhalten soll. Das Liquidationsrecht der Nebenabrede ist nicht erfasst. Auch diese Regelung zeigt nachhaltig, dass es nicht um Vergütung im Gegenseitigkeitsverhältnis ging.

b)Für den Vertrag als angestellter Facharzt und der damit verbundenen Nebenabrede kommt nach Auffassung der Kammer ebenfalls kein Anspruch aus § 615 BGB, sondern nur aus § 280 Abs. 1 BGB in Betracht. Denn es handelt sich bei der Beteiligung an Erlösen der Privatpatienten nach § 1 der Nebenabrede um eine echte "Umsatzbeteiligung", die neben der vereinbarten Vergütung fällig wird.

aa)Durch die Beteiligung an den Erlösen von Privatpatienten in § 1 der Nebenabrede zum Vertrag als angestellter Facharzt hat die Beklagte dem Kläger eine zusätzliche Vergütung zum Grundgehalt eingeräumt. Da der Umsatz als Berechnungsgrundlage für die zusätzliche Vergütung herangezogen wird, handelt es sich letztlich um eine Mischform zwischen Tantieme und Provision. Eine zusätzlich gewährte prozentuale Umsatzbeteiligung ist eine leistungsbezogene Entlohnungsform, die zunächst und entscheidend davon abhängt, in welchem Maße dem Kläger im MVZ Privatpatienten zugeführt wurden (vgl. auch BAG v. 12.01.1973 - 3 AZR 211/72, juris). Es handelt sich in diesem Fall aber um einen Teil des Entgeltes für die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung. Denn diese wird zusätzlich honoriert. Zwar betrifft dies nur einen Teil des Umsatzes, i.e. den mit Privatpatienten. Gleichwohl ist aber Ausgangsunkt der Vergütung die eigentliche Arbeitsaufgabe. Denn bei dieser wird nicht danach differenziert, wen der Kläger behandelt, es erfolgt lediglich für einen Teil der Patienten der Beklagten eine weitere Vergütung. Die Höhe des Gesamtentgelts des Klägers sollte davon abhängen, in welchem Maße er Behandlungen bei Privatpatienten durchführt (vgl. auch BAG v. 08.09.1998 - 9 AZR 223/97, juris). Damit hat diese Vergütung Gegenleistungscharakter.

bb)Auch wenn die Pflicht zur Vergütung aus dieser Nebenabrede im Gegenseitigkeitsverhältnis steht, scheidet ein Anspruch aus § 615 BGB aus, weil im konkreten Zeitraum die Situation des Annahmeverzugs nicht gegeben war. Auch ein Fall der Unmöglichkeit nach § 275 BGB lag nicht vor (vgl. zur Abgrenzung Annahmeverzug und Unmöglichkeit etwa ErfK/Preis, § 615 BGB Rz. 4 ff). Vielmehr ist die vom Kläger behauptete Pflichtverletzung ausschließlich unter dem Gesichtspunkt des § 280 Abs. 1 BGB relevant.

Annahmeverzug ist ein Fall der Leistungsverzögerung und setzt Nachholbarkeit der Leistung voraus. Annahmeverzug und Unmöglichkeit schließen sich dabei gegenseitig aus. Dabei versteht das BAG unter Annahmeverzug zutreffend das Unterbleiben der Arbeitsleistung, das durch die vom Arbeitgeber verweigerte Annahme der angebotenen Arbeitsleistung entsteht (vgl. BAG v. 15.09.2011 - 8 AZR 846/09, NZA 2012, 377).

Annahmeverzug scheidet hier also schon deshalb aus, weil sich der Kläger im fraglichen Zeitraum an seinem Arbeitsplatz befunden und tatsächlich Tätigkeiten verrichtete. Insbesondere führte er vorbereitende Arbeiten für künftige Behandlungen durch und koordinierte Termine. Der Kläger konnte im relevanten Zeitraum also durchaus Tätigkeiten aus seinem breiten Tätigkeitsspektrum durchführen, für die er aus seiner Sicht seine Mitarbeiter nicht benötigte. Dies hat der Kläger auch selbst dadurch zu erkennen gegeben, dass er in dieser Situation nicht "zu Hause geblieben" ist. Ausgehend von der behaupteten Pflichtverletzung, die Beklagte habe ihm durch die Nichtzurverfügungstellung einer Ersatzkraft ihm die Behandlung von Privatpatienten "unmöglich" gemacht, geht es - anders als im Fall des BAG vom 15.09.2011 (8 AZR 846/09, NZA 2012, 377) - nicht um die Unmöglichkeit der "Privatliquidation" als eigenes, selbständiges Recht, sondern um die Verletzung einer ihr aus dem Arbeitsvertrag obliegenden Nebenpflicht zur Erfüllung der dem Kläger obliegenden ärztlichen Behandlung. Die Pflicht, dem Kläger Personal zur Erfüllung seiner arbeitsvertraglichen Pflichten zur Verfügung zu stellen, wäre eine Nebenpflicht aus dem Arbeitsvertrag, deren Verletzung Schadensersatzansprüche nach sich ziehen könnte. Erst wenn dem Kläger keinerlei Tätigkeiten durch das Verhalten der Beklagten möglich gewesen wäre, läge ein Fall der Unmöglichkeit vor. So liegt der Fall hier aber nach den eigenen Behauptungen des Klägers nicht, der eben im gesamten Zeitraum nach seinem Vorbringen im Termin vor der erkennenden Kammer mit anderen Arbeiten beschäftigt gewesen sein will.

2.Indes liegen die Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 BGB nicht vor.

a)Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, kann der Gläubiger Ersatz des hieraus entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat, § 280 Abs. 1 BGB. Im Rahmen des § 280 Abs. 1 BGB begründet die vom Schuldner zu vertretende Pflichtverletzung für den Gläubiger einen Schadensersatzanspruch, der sich auf alle unmittelbaren oder mittelbaren Nachteile des schädigenden Verhaltens erstreckt.

aa)Zentrale Kategorie dieses Ersatzanspruchs ist der Begriff der Pflichtverletzung. Dabei sind als Pflichtverletzung drei Kategorien anerkannt, die Verletzung einer vertraglichen oder gesetzlichen Leistungspflicht, die Schlechterfüllung sowie die Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten (vgl. dazu nur Palandt/Heinrichs, § 280 Rdnr. 12; ErfK/Preis, § 611 BGB Rz. 260). Jeder Vertragspartei erwachsen aus einem Schuldverhältnis nicht nur Leistungs-, sondern auch Verhaltenspflichten zur Rücksichtnahme und zum Schutz der Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils, § 241 Abs. 2 BGB.

Die Darlegungs- und Beweislast für den Schadensersatzanspruch trägt der Kläger. Denn jede Partei trägt die Behauptungs- und Beweislast dafür, dass der Tatbestand der ihr günstigen Rechtsnorm erfüllt ist. Wer eine Rechtsfolge für sich in Anspruch nimmt, hat die rechtsbegründenden und rechtserhaltenden Tatsachen zu behaupten und zu beweisen, der Gegner die rechtsverhindernden, rechtsvernichtenden und rechtshemmenden (BAG v. 20.11.2003 - 8 AZR 580/02, NZA 2004, 489; Thomas/Putzo, vor § 284 Rz. 23; Zöller/Vollkommer, vor § 284 Rz. 15 ff). Der Arbeitnehmer, der Schadensersatzansprüche gegen seinen Arbeitgeber geltend macht, trägt damit für das Vorliegen der behaupteten Pflichtverletzungen die Darlegungs- und Beweislast. Er hat im Rechtsstreit die einzelnen Handlungen oder Maßnahmen, aus denen er die angeblichen Pflichtverletzungen herleitet, konkret unter Angabe deren zeitlicher Lage zu bezeichnen. Nur dadurch werden die Tatsachengerichte in die Lage versetzt, zu überprüfen, ob die behaupteten Vorgänge zu einer Rechtsbeeinträchtigung des Arbeitgebers geführt haben, um dann gegebenenfalls über jeden behaupteten Vorgang Beweis zu erheben (vgl. allgemein zur Beweislast: BAG v. 24.04.2008 - 8 AZR 347/07, NZA 2009, 38; BAG v. 13.03.2008 - 2 AZR 88/07, DB 2009, 68; BAG v. 25.10.2007 - 8 AZR 593/06, NZA 2008, 223; BAG v. 16.05.2007 - 8 AZR 709/06, NZA 2007, 1154).

bb)Nach § 280 BGB tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB ordnet die Beweislast für das Vertretenmüssen dem pflichtverletzenden Schuldner zu. Insoweit gilt dann eine Beweislastverteilung nach Gefahrenbereichen. Was der Schuldner zu vertreten hat, regeln die §§ 276 bis 278 BGB. Danach hat der Schuldner für eigenes Verschulden und das seiner Erfüllungsgehilfen und gesetzlichen Vertreter einzustehen. Nach § 276 Abs. 2 BGB handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. Das Verschulden und die einzelnen Arten des Verschuldens, insb. auch der Begriff der Fahrlässigkeit sind Rechtsbegriffe. Die Feststellung ihrer Voraussetzungen liegt im Wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet (vgl. BAG v. 27.01.2011 - 8 AZR 280/09, juris).

cc)Gemäß § 254 Abs. 1 BGB sind die Verpflichtung zum Schadensersatz sowie der Umfang des Ersatzes insbesondere davon abhängig, inwieweit der Schaden vorwiegend vom Schädiger oder vom Geschädigten verursacht worden ist. Etwaiges Mitverschulden ist von Amts wegen zu berücksichtigen. Ein Mitverschulden des Geschädigten bei der Schadensentstehung liegt vor, wenn der Geschädigte für seine Rechtsgüter eine vermeidbare Gefahrenquelle geschaffen, eine vorhandene Gefahrenquelle nicht abgestellt bzw. daraufhin überwacht hat, ob sie sich konkretisiert, oder wenn er Hinweise auf das Vorhandensein einer Gefahr nicht beachtet hat. Erforderlich ist, dass der Geschädigte die Sorgfalt außer Acht gelassen hat, die ein verständiger Mensch im eigenen Interesse aufwendet, um sich vor Schaden zu bewahren (BGH v. 1.12.2005 - I ZR 31/04, juris; MüKo-Oetker, § 254 BGB Rz. 29 m.w.N.).

b)Diese Voraussetzungen des Ersatzanspruchs liegen aus Sicht der Kammer nicht vor. Selbst wenn unterstellt wird, dass der Kläger ohne seine beiden ihm zugeordneten Mitarbeiter tatsächlich keine unmittelbare Behandlung am Patienten durchführen konnte, scheidet eine Haftung aus. Denn aus Sicht der Kammer fehlt es schon an einer Pflichtverletzung. Jedenfalls aber an einem Verschulden.

aa)Aus Sicht der Kammer fehlt es hinsichtlich der Erfüllung beider vertraglicher von der Beklagten übernommener Pflichten an einer Pflichtverletzung.

Der Kläger verfügt in seinem Arbeitsbereich regelmäßig über zwei Mitarbeiter, die unterstützende Tätigkeiten leisten. Nach seinem eigenen Sachvortrag ist es bei der Anwesenheit eines Mitarbeiters möglich, die ärztlichen Leistungen in vollem Umfang zu erbringen. Zuzugeben ist dem Kläger auch, dass eine der beiden ihm zugeordneten Kräfte seit Anfang des Jahres 2014 arbeitsunfähig erkrankt ist. Unterstellt, dass er mindestens einen Mitarbeiter benötigt, um seine originären ärztlichen Aufgaben zu erfüllen, kommt es bei der Abwesenheit dieses zweiten Mitarbeiters zu tatsächlichen Ausfällen bei der Betreuung der Patienten. Der Kläger könnte dann die ihm obliegenden originären ärztlichen Aufgaben mit den Apparaten der Nuklearmedizin nicht durchführen.

Auch wenn der Kläger mindestens eine Mitarbeiterin zur Ausführung der unmittelbaren ärztlichen Aufgaben benötigt, die dann aufgrund der Umsatzbeteiligung vergütungswirksam sind, liegt keine Pflichtverletzung vor, wenn die Beklagte dem Kläger für den Zeitraum der vorübergehenden urlaubsbedingten Abwesenheit eines Mitarbeiters keine Ersatzkraft stellt. Denn der Arbeitgeber macht dem Arbeitnehmer hier nicht auf Dauer die Erzielung des weiteren Verdienstes unmöglich (vgl. dazu BAG v. 11.08.1998 - 9 AZR 410/97, juris).

Wie gesehen erwachsen jeder Vertragspartei aus einem Schuldverhältnis nicht nur Leistungs-, sondern auch Verhaltenspflichten zur Rücksichtnahme und zum Schutz der Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils. Auch wenn die Beklagte grundsätzlich die Pflicht hat, dem Kläger die Behandlung von bestimmten Patienten zur Erzielung einer weiteren Vergütung möglich zu machen, besteht diese Pflicht von vornherein nur im Umfang der betrieblichen Organisation (vgl. dazu auch BAG v. 03.05.2006 - 10 AZR 310/05, NZA-RR 2006, 582 Rz.42). Soweit ein Zusammenwirken von Arbeitnehmern für einen bestimmten Erfolg erforderlich ist, kommen Schadensersatzansprüche von vornherein nicht in Betracht für die Zeiten, in denen diese Mitarbeiter aufgrund zwingender arbeitsrechtlicher Regelungen nicht zur Erbringung der Arbeitsleistung zur Verfügung stehen. Eine Pflicht, während Urlaubszeiten eine Ersatzkraft zu stellen, nur damit dem Arbeitnehmer Tätigkeiten ermöglicht werden, die zusätzliche Einnahmen generieren, besteht nicht. Insoweit sind die Mitwirkungspflichten des Arbeitgebers aus Sicht der Kammer während üblicher Abwesenheitszeiten anderer Mitarbeiter eingeschränkt. Insoweit scheidet nach Auffassung der Kammer eine Pflichtverletzung aus, wenn der Kläger für einen begrenzten Zeitraum nur deshalb einen Teil seiner Arbeitsaufgaben nicht erfüllen kann, weil die ihm zugeordneten Mitarbeiter entweder arbeitsunfähig erkrankt sind, oder aber den ihnen zustehenden Jahresurlaub nehmen. Denn die Erfüllung berechtigter Urlaubsansprüche kann nicht zu einem Schadensersatzanspruch anderer Mitarbeiter führen, mag die Erfüllung dieser Ansprüche bei dem betroffenen anderen Mitarbeiter auch zu einer geringeren Vergütung führen, wenn er in diesem Zeitraum aufgrund der Abwesenheit eines anderen Mitarbeiters bestimmte vergütungsrelevante Arbeiten nicht ausführen kann. Der Arbeitgeber ist in dieser Situation insbesondere nicht verpflichtet, eine Ersatzkraft zu stellen, nur um dem Arbeitnehmer die Tätigkeiten zu ermöglichen, die eine zusätzliche Vergütungspflicht auslösen.

Dies gilt auch dann, wenn der Urlaub mit der Arbeitsunfähigkeit eines weiteren Mitarbeiters kollidiert. Etwas anders kann allenfalls gelten, wenn der Arbeitgeber den Betrieb so organisiert hat, dass durch den Urlaub stets eine Personalunterdeckung eintritt. So liegt der Fall hier aber nicht, weil grundsätzlich zwei Arbeitnehmer im Bereich des Klägers tätig sind, die sich gegenseitig vertreten können. Erkrankt dieser weitere Mitarbeiter, führt dies auch bei Kollision mit einem Urlaubsanspruch nicht zu einem Ersatzanspruch. Etwas anders kann allenfalls dann gelten, wenn der Arbeitgeber zwar berechtigte Urlaubsansprüche erfüllt, es aber im Hinblick auf den erkrankten Mitarbeiter offensichtlich ist, dass dieser nicht mehr an den Arbeitsplatz zurückkehren kann. Entscheidend ist aus Sicht der Kammer insoweit eine negative Prognose, die sich an der Rechtsprechung des BAG zu lang an dauernden Erkrankungen zu orientieren hat. Deshalb kann der Arbeitgeber allenfalls dann verpflichtet werden, eine Ersatzkraft zu stellen, wenn der Arbeitgeber weiß, dass der erkrankte Arbeitnehmer auf Dauer arbeitsunfähig sein wird. So liegt der Fall hier aber nicht, weil diese positive Kenntnis nicht besteht. Etwas anderes kann bei fehlender positiver Kenntnis nur dann gelten, wenn die Wiederherstellung der Arbeitskraft des Arbeitnehmers völlig ungewiss ist und in absehbarer Zeit mit einer anderen positiven Entwicklung nicht gerechnet werden kann. Hiervon kann aber erst dann ausgegangen werden, wenn der betroffene Mitarbeiter bereits 24 Monaten arbeitsunfähig erkrankt gewesen ist (vgl. nur BAG v. 12.07.2007 - 2 AZR 716/06, NZA 2008, 173). Auch diese Voraussetzung liegt indes nicht vor. Denn bei der erkrankten Mitarbeiterin war zum Zeitpunkt des Urlaubs der anderen Mitarbeiterin noch nicht absehbar, dass mit einer Rückkehr in den nächsten 24 Monaten nicht gerechnet werden konnte.

Da der Arbeitgeber weder den Urlaub verweigern musste, noch eine Ersatzkraft einstellen musste, fehlt es bereits an einer Pflichtverletzung.

bb)Jedenfalls fehlte es aus den unter aa) dargestellten Grundätzen an einem Verschulden der Beklagten.

Aus einem Schuldverhältnis erwachsen einer Vertragspartei wie gesehen u.a. Leistungs-, und Verhaltenspflichten zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Vertragsteils. Jedem Arbeitsverhältnis wohnt die Nebenpflicht des Arbeitgebers inne, die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitnehmers so zu wahren, wie dies unter Berücksichtigung der Interessen und Belange beider Vertragspartner sowie der anderen Arbeitnehmer nach Treu und Glauben verlangt werden kann. Diese Rücksichtnahmepflicht des Arbeitgebers auf die Rechte und Rechtsgüter der Arbeitnehmer gilt für alle schutzwürdigen Interessen, so auch für Vermögensinteressen (vgl. BAG v. 27.01.2011 - 8 AZR 280/09, juris; BAG v. 11.03.2008 - 3 AZR 358/06, juris). Dabei kann im Rahmen der Prüfung des Vertretenmüssens auch ein Organisationsverschulden relevant sein, also dass die Beklagte ihren Betrieb nicht so organsiert hat, bei Ausfällen für Vertretung zu sorgen (vgl. allg. zum Organisationsverschulden beim Vertretenmüssen: BAG v. 27.01.2011 - 8 AZR 280/09, juris; BAG v. 14.01.2009 - 3 AZR 71/07, juris). Entscheidend wäre, dass die Beklagte insoweit selbst oder durch ihre Erfüllungsgehilfen (§ 278 BGB) zumindest fahrlässig gehandelt hätte. Dabei ist zu beachten, dass Vorsatz ein "Wissens"- und ein "Wollenselement" enthält. Der Handelnde muss die Umstände, auf die sich der Vorsatz beziehen muss, gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben (BAG v. 20.06.2013 - 8 AZR 471/12, juris). Fahrlässig handelt demgegenüber derjenige, der die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außeracht lässt, § 276 Abs. 2 BGB. Dies setzt Vorhersehbarkeit und Vermeidbarkeit des pflichtwidrigen Erfolges voraus. Die "Erforderlichkeit" wird dabei konkretisiert durch den jeweiligen Verkehrskreis.

Hier liegen indes weder Vorsatz noch Fahrlässigkeit vor.

Der Arbeitgeber ist nach der gesetzlichen Lage dazu verpflichtet, einem Arbeitnehmer den ihm zustehenden Erholungsurlaub zu erteilen. Dass die Beklagte hier berechtigte Urlaubsansprüche erfüllte, ist nicht streitig. Die Erteilung eines berechtigten Urlaubsanspruchs an sich aber kann regelmäßig keinen Schadensersatzanspruch im Verhältnis zu einem anderen Arbeitnehmer auslösen. Etwas anderes kann allenfalls gelten, wenn der Arbeitgeber den Betrieb so organisiert hat, dass durch den Urlaub stets eine Personalunterdeckung eintritt, die dazu führt, dass die von der Beklagten übernommenen Pflichten nicht erfüllt werden können. So liegt der Fall hier aber nicht, weil grundsätzlich zwei Arbeitnehmer im Bereich des Klägers tätig sind, die sich gegenseitig vertreten können. Damit hat die Beklagte den Betrieb grundsätzlich so organisiert, dass die Erbringung der vollständigen Arbeitsleistung möglich bleibt, wenn der Arbeitgeber berechtigte Freistellungsansprüche erfüllt.

Auch wenn der Urlaub mit einer Erkrankung des weiteren Mitarbeiters zusammentrifft, scheidet ein Verschulden des Arbeitgebers aus. Denn der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, in einem derartigen Fall eine Ersatzkraft zu stellen, wenn sich der Arbeitgeber dazu entscheidet, den berechtigten Urlaubsanspruch des Mitarbeiters zu erfüllen. Allenfalls dann, wenn es ihm ohne weiteres möglich wäre, eine Ersatzkraft zu finden und diese auch einzustellen, wäre es denkbar, auch in einem derartigen Fall ein Handeln des Arbeitgebers zu fordern. So liegt der Fall aber auch nach den Darlegungen des Klägers nicht. Es handelt sich bei der Nuklearmedizin um einen speziellen Bereich, in dem Ersatzkräfte nicht ohne weiteres zu rekrutieren sind, wie auch der Kläger einräumt. Die Kammer ist auch nicht der Auffassung, dass insoweit stets eine Personalreserve vorgehalten werden müsste. Denn es obliegt der Organisationshoheit des Arbeitgebers, wie er seinen Betrieb organisiert. Er muss nicht für jeden Bereich eine Personalreserve vorhalten, solange er durch sein Organisationskonzept einen geregelten Ablauf ermöglicht. Dies aber ist der Fall, wenn sich im vom Kläger betreuten Bereich zwei Mitarbeiter vertreten. Dass nun eine der Kräfte krankheitsbedingt ausgeschieden ist, kann ein Verschulden auch dann nicht begründen, wenn eine Kraft länger arbeitsunfähig ausfällt und vorhersehbar ist, dass der anderen Hilfskraft im Laufe des Jahres der Jahresurlaub erteilt werden muss. Denn solange der Arbeitgeber mit der Rückkehr des erkranken Arbeitnehmers rechnen muss, ist es ihm nicht zumutbar, insoweit unmittelbar eine Ersatzkraft einzustellen, die er dann mit der Rückkehr der erkrankten Mitarbeiterin wieder entlassen müsste. Hierzu könnte der Arbeitgeber nur dann verpflichtet sein, wenn er auf sicherer Prognosegrundlage weiß, dass der erkrankte Mitarbeiter nicht mehr an den Arbeitsplatz zurückkehren wird. So liegt der Fall hier aber nicht, weil diese positive Kenntnis eben - noch - nicht besteht.

c)Für diese Sichtweise spricht auch die Parallele zum Annahmeverzug und zur Unmöglichkeit sowie der Betriebsrisikolehre (vgl. dazu ErfK/Preis, § 615 BGB Rz. 120 ff). Es geht hier nicht darum, dass der Arbeitgeber den Mitarbeiter nicht beschäftigen möchte bzw. objektive Tatbestände vorliegen, in denen der Arbeitgeber das Risiko für den Ausfall - eines Teils der Arbeitsleistung - trägt. Denn einerseits darf nicht übersehen werden, dass die Arbeitsleistung eben nicht in Gänze ausgefallen ist. Der Kläger war tätig und hat offenbar vorbereitende ärztliche Tätigkeiten durchgeführt, die er ohne seine ihm zugeordneten Hilfskräfte durchführen konnte. Der Arbeitnehmer ist also auch in vollem Umfang durch den Arbeitgeber vergütet worden. Es geht deshalb nur um den Teil der Vergütung, den er nicht erzielen konnte, weil er - wie er behauptet - dazu der Hilfskräfte bedurfte. Dabei wäre auch ein Großteil dieser Tätigkeiten durch die gezahlte fixe Vergütung abgegolten worden, die er von der Beklagten erhalten hat. Auch hier geht es deshalb nur um den Teil, der zusätzlich für die Behandlung einer bestimmten Patientengruppe angefallen wäre. Wenn diese nicht behandelt werden kann, weil wegen Urlaub und Krankheit kein Patient behandelt werden kann, dann gehört dieser Gesichtspunkt nicht zu den Fällen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt. Denn der Arbeitgeber muss dem Arbeitnehmer nicht an jedem Tag die Behandlung von Patienten ermöglichen, für die er ein zusätzliche Vergütung verdienen kann, wenn es im relevanten Zeitraum auch andere Arbeiten gibt, mit denen der Arbeitnehmer beschäftigt werden kann. Dies gilt jedenfalls in den Zeiten, in denen die zur Generierung der weiteren Einnahmen erforderlichen Mitarbeiter im Urlaub oder erkrankt sind und die Abwesenheit - wie hier - noch keine Dimension erreicht hat, die die Einstellung einer Ersatzkraft erfordert.

B.Mangels entsprechender Hauptansprüche scheidet auch der geltend gemachte Zinsanspruch aus.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 525, 91 ZPO. Danach hat die in vollem Umfang unterliegende Partei die gesamten Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

III.

Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision an das Bundesarbeitsgericht liegen vor. Die Kammer ist der Auffassung, dass dem Rechtsstreit grundsätzliche Bedeutung zukommt. Denn die Frage, ob die Erfüllung berechtigter Urlaubsansprüche im Verhältnis zu einem anderen Arbeitnehmer Schadensersatzansprüche auslösen kann, bedarf aus Sicht der erkennenden Kammer der Klärung. Damit besteht der Revisionsgrund des § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei

R E V I S I O N

eingelegt werden.

Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Bundesarbeitsgericht

Hugo-Preuß-Platz 1

99084 Erfurt

Fax: 0361-2636 2000

100

eingelegt werden.

101

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

102

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

103

1.Rechtsanwälte,

104

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

105

3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

106

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

107

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

108

Bezüglich der Möglichkeit elektronischer Einlegung der Revision wird auf die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom 09.03.2006 (BGBl. I Seite 519) verwiesen.

109

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

110

Dr. UlrichSageBartsch

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BGB

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben,

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. (2) Schadensersatz weg

(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist.

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt. (2) Die Berufung kann nur eingelegt werden, a) wenn sie in dem Urtei

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen. (2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. (2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadenser

(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. (2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen. (2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Re

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwen

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Krankenhausentgeltgesetz - KHEntgG | § 17 Wahlleistungen

(1) Neben den Entgelten für die voll- und teilstationäre Behandlung dürfen andere als die allgemeinen Krankenhausleistungen als Wahlleistungen gesondert berechnet werden, wenn die allgemeinen Krankenhausleistungen durch die Wahlleistungen nicht beeinträchtigt werden und die gesonderte Berechnung mit dem Krankenhaus vereinbart ist. Diagnostische und therapeutische Leistungen dürfen als Wahlleistungen nur gesondert berechnet werden, wenn die Voraussetzungen des Satzes 1 vorliegen und die Leistungen von einem Arzt oder bei psychotherapeutischen Leistungen von einer Psychotherapeutin oder einem Psychotherapeuten, von einer Psychologischen Psychotherapeutin oder einem Psychologischen Psychotherapeuten oder von einer Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeutin oder einem Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten erbracht werden. Die Entgelte für Wahlleistungen dürfen in keinem unangemessenen Verhältnis zu den Leistungen stehen. Die Deutsche Krankenhausgesellschaft und der Verband der privaten Krankenversicherung können Empfehlungen zur Bemessung der Entgelte für nichtärztliche Wahlleistungen abgeben. Verlangt ein Krankenhaus ein unangemessen hohes Entgelt für nichtärztliche Wahlleistungen, kann der Verband der privaten Krankenversicherung die Herabsetzung auf eine angemessene Höhe verlangen; gegen die Ablehnung einer Herabsetzung ist der Zivilrechtsweg gegeben.

(2) Wahlleistungen sind vor der Erbringung schriftlich zu vereinbaren; der Patient ist vor Abschluss der Vereinbarung schriftlich über die Entgelte der Wahlleistungen und deren Inhalt im Einzelnen zu unterrichten. Abweichend von Satz 1 können Wahlleistungen vor der Erbringung auch in Textform vereinbart werden, wenn der Patient zuvor in geeigneter Weise in Textform über die Entgelte der Wahlleistung und deren Inhalt im Einzelnen informiert wird. Die Art der Wahlleistungen ist der zuständigen Landesbehörde zusammen mit dem Genehmigungsantrag nach § 14 mitzuteilen.

(3) Eine Vereinbarung über wahlärztliche Leistungen erstreckt sich auf alle an der Behandlung des Patienten beteiligten angestellten oder beamteten Ärzte des Krankenhauses, soweit diese zur gesonderten Berechnung ihrer Leistungen im Rahmen der vollstationären und teilstationären sowie einer vor- und nachstationären Behandlung (§ 115a des Fünften Buches Sozialgesetzbuch) berechtigt sind, einschließlich der von diesen Ärzten veranlassten Leistungen von Ärzten und ärztlich geleiteten Einrichtungen außerhalb des Krankenhauses; darauf ist in der Vereinbarung hinzuweisen. Ein zur gesonderten Berechnung wahlärztlicher Leistungen berechtigter Arzt des Krankenhauses kann eine Abrechnungsstelle mit der Abrechnung der Vergütung für die wahlärztlichen Leistungen beauftragen oder die Abrechnung dem Krankenhausträger überlassen. Der Arzt oder eine von ihm beauftragte Abrechnungsstelle ist verpflichtet, dem Krankenhaus umgehend die zur Ermittlung der nach § 19 Abs. 2 zu erstattenden Kosten jeweils erforderlichen Unterlagen einschließlich einer Auflistung aller erbrachten Leistungen vollständig zur Verfügung zu stellen. Der Arzt ist verpflichtet, dem Krankenhaus die Möglichkeit einzuräumen, die Rechnungslegung zu überprüfen. Wird die Abrechnung vom Krankenhaus durchgeführt, leitet dieses die Vergütung nach Abzug der anteiligen Verwaltungskosten und der nach § 19 Abs. 2 zu erstattenden Kosten an den berechtigten Arzt weiter. Personenbezogene Daten dürfen an eine beauftragte Abrechnungsstelle außerhalb des Krankenhauses nur mit Einwilligung der betroffenen Person übermittelt werden. Für die Berechnung wahlärztlicher Leistungen finden die Vorschriften der Gebührenordnung für Ärzte oder der Gebührenordnung für Zahnärzte entsprechende Anwendung, soweit sich die Anwendung nicht bereits aus diesen Gebührenordnungen ergibt.

(4) Eine Vereinbarung über gesondert berechenbare Unterkunft darf nicht von einer Vereinbarung über sonstige Wahlleistungen abhängig gemacht werden.

(5) Bei Krankenhäusern, für die die Bundespflegesatzverordnung gilt, müssen die Wahlleistungsentgelte mindestens die dafür nach § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4, 5 und 7 der Bundespflegesatzverordnung in der am 31. Dezember 2012 geltenden Fassung abzuziehenden Kosten decken.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 66 Einlegung der Berufung, Terminbestimmung

(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Berufung muß innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung beantwortet werden. Mit der Zustellung der Berufungsbegründung ist der Berufungsbeklagte auf die Frist für die Berufungsbeantwortung hinzuweisen. Die Fristen zur Begründung der Berufung und zur Berufungsbeantwortung können vom Vorsitzenden einmal auf Antrag verlängert werden, wenn nach seiner freien Überzeugung der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn die Partei erhebliche Gründe darlegt.

(2) Die Bestimmung des Termins zur mündlichen Verhandlung muss unverzüglich erfolgen. § 522 Abs. 1 der Zivilprozessordnung bleibt unberührt; die Verwerfung der Berufung ohne mündliche Verhandlung ergeht durch Beschluss des Vorsitzenden. § 522 Abs. 2 und 3 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 520 Berufungsbegründung

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.

(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.

(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:

1.: die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);
2.: die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt;
3.: die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
4.: die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.

(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:

1.: die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt;
2.: eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 611 Vertragstypische Pflichten beim Dienstvertrag

(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 283 Schadensersatz statt der Leistung bei Ausschluss der Leistungspflicht

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 275 Ausschluss der Leistungspflicht

(1) Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist.

(2) Der Schuldner kann die Leistung verweigern, soweit diese einen Aufwand erfordert, der unter Beachtung des Inhalts des Schuldverhältnisses und der Gebote von Treu und Glauben in einem groben Missverhältnis zu dem Leistungsinteresse des Gläubigers steht. Bei der Bestimmung der dem Schuldner zuzumutenden Anstrengungen ist auch zu berücksichtigen, ob der Schuldner das Leistungshindernis zu vertreten hat.

(3) Der Schuldner kann die Leistung ferner verweigern, wenn er die Leistung persönlich zu erbringen hat und sie ihm unter Abwägung des seiner Leistung entgegenstehenden Hindernisses mit dem Leistungsinteresse des Gläubigers nicht zugemutet werden kann.

(4) Die Rechte des Gläubigers bestimmen sich nach den §§ 280, 283 bis 285, 311a und 326.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 615 Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko

Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend in den Fällen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 15. Sept. 2011 - 8 AZR 846/09

Tenor

: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 4. Juni 2009 - 16 Sa 1557/08 - teilweise aufgehoben, soweit es die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 27. August 2008 - 4 Ca 2588/07 - bezüglich eines weitergehenden Vergütungsanspruchs von 3.197,82 Euro (Weihnachtszuwendung), eines weitergehenden Schadensersatzanspruchs von 27.072,46 Euro und eines Zinsanspruchs vor dem 27. Dezember 2007 zurückgewiesen hat.

: Die weitergehende Berufung und Revision des Klägers sowie die Berufung und die Revision der Beklagten werden zurückgewiesen.

: Das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 4. Juni 2009 - 16 Sa 1557/08 - und, unter teilweiser Abänderung auf die Berufung des Klägers, das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 27. August 2008 - 4 Ca 2588/07 - werden zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:

: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 46.276,77 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz

: aus 1.022,89 Euro seit dem 1. Juni 2004,

: aus 6.464,84 Euro seit dem 1. Juli 2004,

: aus 6.464,84 Euro seit dem 1. August 2004,

: aus 6.464,84 Euro seit dem 1. September 2004,

: aus 6.464,84 Euro seit dem 1. Oktober 2004,

: aus 6.464,84 Euro seit dem 1. November 2004,

: aus 6.464,84 Euro seit dem 1. Dezember 2004,

: aus 6.464,84 Euro seit dem 1. Januar 2005 zu zahlen.

: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 139.362,96 Euro als Schadensersatz nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz

: aus 369,25 Euro seit dem 1. Juni 2004,

: aus 19.464,10 Euro seit dem 1. Juli 2004,

: aus 19.464,10 Euro seit dem 1. August 2004,

: aus 19.464,10 Euro seit dem 1. September 2004,

: aus 19.464,10 Euro seit dem 1. Oktober 2004,

: aus 19.464,10 Euro seit dem 1. November 2004,

: aus 19.464,10 Euro seit dem 1. Dezember 2004,

: aus 19.464,10 Euro seit dem 1. Januar 2005 zu zahlen.

: Es wird festgestellt, dass dem Kläger aus der Zeit bis zum 31. Dezember 2004 noch nicht gewährte 35 Urlaubstage und 1 AZV-Tag zustehen.

: Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der dem Kläger dadurch entsteht, dass die Beiträge zur Nordrheinischen Ärzteversorgung für den Zeitraum vom 27. Mai 2004 bis zum 31. Dezember 2004 von der Beklagten verspätet nachentrichtet werden und der Kläger dadurch schlechter steht, als wenn die Beiträge im laufenden Arbeitsverhältnis in der Zeit vom 27. Mai 2004 bis zum 31. Dezember 2004 eingezahlt worden wären.

: Die weitergehende Klage - ausgenommen ein weitergehender Vergütungsanspruch von 3.197,82 Euro (Weihnachtszuwendung) - wird abgewiesen.

: Soweit das Landesarbeitsgericht Hamm die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 27. August 2008 - 4 Ca 2588/07 - auf Zahlung einer weiteren Vergütung (Weihnachtszuwendung) in Höhe von 3.197,82 Euro zurückgewiesen hat, wird der Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die gesamten Kosten des Revisionsverfahrens - zurückverwiesen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten im Wesentlichen über Zahlungsansprüche des Klägers für das Jahr 2004, die dieser geltend macht, nachdem eine ihm ausgesprochene außerordentliche Kündigung rechtskräftig für unwirksam erklärt worden ist.

2: Der Kläger war seit 1. Oktober 1976 leitender Arzt der Anästhesieabteilung des Mhospitals in G, dessen Trägerin die Beklagte ist.

3: Nach § 3 des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 16. September 1976 war der Kläger verpflichtet, nach dem jeweils neuesten Stand gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnisse die stationäre Behandlung aller Patienten seiner Abteilung einschl. der Gutachten und Beobachtungsfälle durchzuführen sowie die stationären Patienten der anderen Abteilungen zu untersuchen und mitzubehandeln, soweit sein Fachgebiet berührt wird und er zur Konsiliartätigkeit hinzugezogen wird.

4

: Der die sog. Nebentätigkeiten regelnde § 5 des Arbeitsvertrages lautet auszugsweise:

	„Der Arzt ist berechtigt, oder auch auf Wunsch des Krankenhauses verpflichtet, über den Rahmen seiner Haupttätigkeit iSd. § 3 im Krankenhaus folgende Nebentätigkeiten auszuüben:
	Ambulanz (ggf. berufsgenossenschaftliches Durchgangsarztverfahren), Sprechstundenpraxis und Konsiliar- und Gutachtertätigkeit, soweit Zeugnisse und Gutachten von anderer Seite als vom Krankenhaus angefordert werden.
	...
	Durch die gestattete Nebentätigkeit darf die einwandfreie ärztliche Versorgung der stationären Kranken nicht beeinträchtigt werden.
	Die nach Abs. (1) erteilte Erlaubnis zur Ausübung von Nebentätigkeiten kann jederzeit vom Krankenhausträger widerrufen oder eingeschränkt werden, wenn hierfür besondere Gründe vorliegen. Sie liegen insbesondere dann vor, wenn durch die Ausübung der Nebentätigkeit die dienstliche Haupttätigkeit (§ 3) oder der allgemeine Dienstbetrieb beeinträchtigt werden.
	Widerruft der Krankenhausträger die Nebentätigkeit oder schränkt er diese ein, so ist er nicht verpflichtet, dem leitenden Abteilungsarzt eine Entschädigung für die diesem daraus entstehenden finanziellen oder sonstigen Nachteile zu gewähren.“

5: Dem Kläger war nach § 4 des Arbeitsvertrages das Recht eingeräumt worden, die medizinisch-technischen und pflegerischen Einrichtungen des Krankenhauses zu benutzen und nachgeordnete Ärzte in Anspruch zu nehmen. Dafür hatte er nach § 8 Arbeitsvertrag die Pflicht, die dabei entstehenden Sach- und Personalkosten zu erstatten. In einer Zusatzvereinbarung haben die Parteien bestimmt, dass der Kläger einen bestimmten Prozentsatz des Bruttoerlöses seiner gesamten liquidationsberechtigten Tätigkeit an das Krankenhaus abführt. Dieser Prozentsatz betrug zuletzt 13,6 %.

6

: §§ 6 und 7 des Arbeitsvertrages, die Vergütung und Liquidationsrecht regeln, lauten auszugsweise:

	„§ 6
	1.	Der Arzt erhält ein Gehalt nach Vergütungsgruppe 1 der AVR.
	2.	...
	f)	Soweit eine Versicherung in der gesetzlichen Rentenversicherung nach den Absätzen a-d nicht möglich ist, verpflichtet sich der Arzt, sich neben der Pflichtversicherung bei der Ärztekammer/-versorgung im satzungsmäßigen Rahmen freiwillig zum jeweiligen Höchstbetrag höherzuversichern oder aber eine entsprechende Lebensversicherung abzuschließen.
	g)	Das Krankenhaus beteiligt sich an den monatlichen Beiträgen zu den o.a. Versicherungen (auch wenn es sich nur um die Versicherung bei der Ärztekammer/-versorgung - Pflichtversicherung/freiwillige Höherversicherung - und ggf. noch um einen Lebensversicherungsvertrag handelt) mit jeweils 50%, höchstens jedoch zweimal bis zur Höhe des jeweiligen Arbeitgeberanteils zur gesetzlichen Rentenversicherung. Die gleichhohe Beteiligung des Arztes an den verschiedenen Beiträgen wird vorausgesetzt. Die jeweiligen Beitragsanteile des Arztes werden von seinen monatlichen Dienstbezügen einbehalten und vom Krankenhaus an den zuständigen Versicherungsträger abgeführt.
	3.	Der Arzt erhält das Liquidationsrecht gemäß § 7 Abs. 1 und 2.
	§ 7
	1.	Der Arzt ist berechtigt, für die von ihm oder unter seiner Verantwortung bei der stationären Behandlung erbrachten ärztlichen Leistungen als gesondert berechenbare ärztliche Leistung im Sinne der jeweils gesetzlichen Bestimmungen gegenüber Patienten zu liquidieren, die eine persönliche Behandlung durch ihn wünschen und dies mit dem Krankenhaus vereinbart haben. Durch die Erbringung dieser gesondert berechenbaren ärztlichen Leistungen darf die ärztliche Versorgung iSd. § 3 dieses Vertrages aller Patienten seiner Fachabteilung nicht beeinträchtigt werden.
		Die gesondert berechenbaren ärztlichen Leistungen, die im Bezug auf die möglichen Patienten des Krankenhauses höchstens 10 % betragen sollen, werden im Hinblick auf die geringe Zahl der möglichen Patienten der Fachabteilung Anästhesie auf höchstens 20 % festgesetzt.
	2.	Der Arzt ist berechtigt, im Zusammenhang mit den Nebentätigkeiten nach § 5 für die rein ärztlichen Leistungen zu liquidieren.
	3.	Die Liquidation gem. Abs. 1 und 2 werden vom Arzt ausgestellt und eingezogen. Der Bruttoliquidationserlös ist dem Krankenhaus durch Einreichen von aufgelisteten Rechnungsdurchschriften bzw. Abrechnungsunterlagen der Kassenärztlichen Vereinigung oder sonstigen Kostenträgern nach Abschluss eines jeden Kalendervierteljahres nachzuweisen, und zwar unter Einhaltung einer Frist von möglichst 3 Wochen.
	4.	Bei der Ausübung des Liquidationsrechts gem. Abs. 1 und 2 hat der Arzt auf die wirtschaftlichen Verhältnisse des Patienten und den gemeinnützigen Charakter des Krankenhauses Rücksicht zu nehmen. Diesen Grundsatz hat der Arzt auch bei Beteiligung anderer leitender Ärzte in Absprache mit ihnen zu berücksichtigen.
	5.	Der Arzt ist jedoch verpflichtet, auf Veranlassung des Krankenhausträgers Mitarbeiter des Krankenhauses unentgeltlich zu behandeln.“

7: Der jährliche Urlaubsanspruch des Klägers betrug nach § 10 Arbeitsvertrag fünf Wochen. Das Urlaubsjahr sollte das Kalenderjahr sein, wobei der Urlaub des Klägers wie bei anderen Chefärzten bis zum Ablauf des übernächsten Kalenderjahres übertragen werden konnte. Seine Urlaubsvertretung bei der Nebentätigkeit und im liquidationsberechtigten stationären Tätigkeitsbereich hatte der Kläger selbst im Einvernehmen mit dem Krankenhausträger zu regeln, die Kosten der Vertretung bei diesen Tätigkeiten hatte er zu tragen. Im Fall der Dienstunfähigkeit des Klägers sollte er sein Gehalt für die Dauer von sechs Wochen fortgezahlt erhalten, das Liquidationsrecht nach § 7 Arbeitsvertrag sollte ihm dagegen bis zu 26 Wochen im Fall der Dienstunfähigkeit zustehen(§ 10 Abs. 4 und 5 Arbeitsvertrag).

8: Nach einer Dienstvereinbarung sollte die gegenüber der Regelarbeitszeit gem. AVR von 38,5 Stunden pro Woche vereinbarte Mehrarbeit bei einer arbeitsvertraglichen 40-Stunden-Woche durch sog. AZV-Tage ausgeglichen werden, wovon jährlich im Grundsatz acht AZV-Tage zur Verfügung standen, die auf Antrag gewährt wurden.

9: Der Kläger hatte ab dem vierten Quartal 2001 eine Privatärztliche Verrechnungsstelle (PVS) mit der Abrechnung gegenüber den Patienten beauftragt, soweit er diesbezüglich liquidationsberechtigt war. Gegenüber der Beklagten rechnete der Kläger das vereinbarte Nutzungsentgelt selbst ab. Dabei waren die Angaben des Klägers gegenüber der Beklagten für das vierte Quartal 2002 sowie für die ersten beiden Quartale 2003 fehlerhaft. Dies veranlasste die Beklagte zu eigenen Ermittlungen. Von 303 Patienten des Jahres 2001, die von der Beklagten angeschrieben worden waren, antworteten 157 bis 14. Mai 2004. Ein Vergleich ergab, dass der Kläger Bruttoliquidationen iHv. 16.069,42 Euro nicht angegeben hatte, woraus sich ein um 2.185,44 Euro geringeres Nutzungsentgelt ergab, das der Kläger an die Beklagte abzuführen hatte. Unter dem 26. Mai 2004 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum Kläger außerordentlich fristlos. Dabei erhob sie wie bei einer später zum 31. Dezember 2004 ausgesprochenen Kündigung sowie fünf weiteren bis Februar 2005 ausgesprochenen außerordentlichen Kündigungen den Vorwurf wissentlicher und absichtlicher Falschangaben bei der Abrechnung der Nutzungsentgelte. Mit rechtskräftigem Urteil vom 29. März 2007 entschied das Landesarbeitsgericht Hamm, dass keine dieser Kündigungen das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien beendet hatte (- 16 Sa 435/06 -).

10

: Unter Berücksichtigung des vom Kläger gezahlten Nutzungsentgelts ergeben sich für die Jahre 1996 bis 2004 folgende Nettoliquidationsbeträge:

	1996	201.006,38 Euro
	1997	137.911,34 Euro
	1998	66.882,73 Euro
	1999	282.324,43 Euro
	2000	142.590,08 Euro
	2001	192.127,92 Euro
	2002	189.626,70 Euro
	2003	562.235,71 Euro
	2004	106.084,17 Euro

11: Dies ergibt bei dem von den Parteien verwendeten Divisor von 8,5 durchschnittliche jährliche Nettoliquidationseinkünfte iHv. 221.269,35 Euro. Aus Privatambulanz nahm der Kläger 2003 11.415,67 Euro und aus ambulanter kassenärztlicher Tätigkeit 5.664,74 Euro ein. Schließlich erhielt der Kläger für eine von ihm für die Universität E ausgeführte Lehrtätigkeit 290,50 Euro für das Jahr 2003. Ausweislich der Abrechnung für Dezember 2003 belief sich die monatliche Vergütung des Klägers in diesem Monat auf 6.459,96 Euro brutto. Im November 2003 zahlte die Beklagte an den Kläger eine Weihnachtszuwendung iHv. 4.629,61 Euro brutto.

12

: Unter dem 18. November 2004 beantragte der Kläger schriftlich Urlaub:

	„…
	Betrifft: 1. Urlaub 2004
	…
	Ausweislich meiner Gehaltsmitteilung für Februar 2004 (Anlage 1) steht mir noch ein Resturl. 04 = 035,00 Tage/Stand 11.02.04 und ein Rest-AZV 04 von 1,00 Tagen, insgesamt also 36 Tage zu.
	Zurückgerechnet vom 31.12.2004 und bei Wertung von Heiligabend und Silvester als je ½ Arbeitstag ergibt sich für 2004 noch ein Urlaubsanspruch vom 25.11.2004 bis 31.12.2004. Einen entsprechend ausgefüllten Urlaubsantrag habe ich beigefügt (Anlage 2).
	Ich bitte,
	-	meinen Urlaubsantrag im Mengengerüst zu überprüfen,
	-	evtl. erforderliche Zu- oder Abschläge (wenn ich schon 2004 Urlaub aus dem Kontingent 2004 beantragt haben sollte) korrigierend nachzuberechnen
	-	mir den Urlaub rückzählend ab 31.12.2004 zu bestätigen und zu gewähren und auch
	-	die Überweisung des Urlaubsgelds nicht zu vergessen.
	...“

13: Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte schulde ihm für die Zeit vom 27. Mai 2004 bis zum 31. Dezember 2004 aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges eine Vergütung iHv. 392.719,38 Euro. Es seien je 214/360 der Jahresvergütung iHv. 83.228,28 Euro, der stationären Wahlarzteinnahmen auf der Basis des Jahres 2003 iHv. 560.050,27 Euro, der Privatambulanzeinnahmen 2003 iHv. 11.415,67 Euro und der ambulanten kassenärztlichen Tätigkeit 2003 von 5.664,74 Euro geschuldet. Neben 25 Urlaubstagen aus 2004 stünden dem Kläger weiter für 2003 noch 60 Urlaubstage zu. Ebenso vier weitere AZV-Tage neben dem in der Gehaltsmitteilung für Dezember 2003 genannten einen AZV-Tag. Nach einer Auskunft der nordrheinischen Ärzteversorgung vom 7. August 2008 erleide er einen Versorgungsschaden durch die verspätete Zahlung von Beiträgen zur nordrheinischen Ärzteversorgung.

14

: Der Kläger hat beantragt

	1.	die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 392.719,38 Euro brutto nebst Jahreszinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 7.340,55 Euro seit dem 1. Juni 2004, aus weiteren 55.054,12 Euro seit dem 1. Juli 2004, aus weiteren 55.054,12 Euro seit dem 1. August 2004, aus weiteren 55.054,12 Euro seit dem 1. September 2004, aus weiteren 55.054,12 Euro seit dem 1. Oktober 2004, aus weiteren 55.054,12 Euro seit dem 1. November 2004, aus weiteren 55.054,12 Euro seit dem 1. Dezember 2004 und aus weiteren 55.054,12 Euro seit dem 1. Januar 2005 zu zahlen,
	2.	festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger für die Zeit bis zum 31. Dezember 2004 Urlaub von 85 Tagen auf der Basis einer 5-Tage-Woche und zusätzlich 5 AZV-Tage zu gewähren,
	3.	festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den Steuerschaden einschließlich der Steuerberaterkosten zu ersetzen, der dem Kläger dadurch entsteht, dass er wegen der verspäteten Vergütungszahlung der Beklagten, welche den Zeitraum vom 27. Mai 2004 bis zum 31. Dezember 2004 betreffen, höhere Steuern zahlen muss, als wenn der Kläger vom 27. Mai 2004 bis zum 31. Dezember 2004 hätte weiterarbeiten und seine Vergütungen in dieser Zeit hätte vereinnahmen können,
	4.	festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der dem Kläger dadurch entsteht, dass die Beiträge zur nordrheinischen Ärzteversorgung für den Zeitraum vom 27. Mai 2004 bis zum 31. Dezember 2004 verspätet nachentrichtet werden und der Kläger dadurch schlechter steht, als wenn die Beiträge im laufenden Arbeitsverhältnis in der Zeit vom 27. Mai 2004 bis zum 31. Dezember 2004 eingezahlt worden wären.

15: Ihren Klageabweisungsantrag hat die Beklagte vor allem damit begründet, dass der Kläger die Berechnung seiner Annahmeverzugsansprüche nicht auf das ungewöhnliche Jahr 2003 stützen könne. Die Liquidationseinnahmen aus ambulanter Tätigkeit stünden dem Kläger nicht als Annahmeverzugslohn zu, da es sich dabei nicht um Vergütung handle. Schadensersatzansprüche scheiterten mangels eines Verschuldens der Beklagten, die Urlaubsansprüche seien verfallen, Ansprüche auf weitere AZV-Tage oder auf Schadensersatz wegen der Lehrtätigkeit bestünden nicht.

16: Das Arbeitsgericht hat dem Kläger eine Vergütungsforderung iHv. insgesamt 46.276,77 Euro brutto, einen Annahmeverzugsanspruch aus ambulanter Nebentätigkeit iHv. 9.981,06 Euro zugesprochen und festgestellt, dass der Kläger für 2004 noch 35 Urlaubstage sowie einen AZV-Tag zu beanspruchen hat. Danach hat es eine Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz festgestellt, soweit durch die verspätete Beitragsentrichtung zur nordrheinischen Ärzteversorgung Schäden entstehen.

17: Mit der Berufung hat der Kläger - bei reduzierter Berechnungsbasis - noch einen weiteren Zahlungsanspruch von 155.048,25 Euro brutto verfolgt, außerdem hat er Schadensersatz für vom Arbeitsgericht nicht anerkannte Urlaubstage und AZV-Tage iHv. 47.973,22 Euro brutto geltend gemacht. Neben dem Grundgehalt müsse ihm noch entsprechend der Weihnachtszuwendung 2003 ein weiterer Betrag iHv. 3.197,82 Euro gezahlt werden. Diesbezüglich hat die Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben und im Übrigen ihre Berufung insoweit beschränkt, als sie zur Zahlung eines Betrages von 9.981,06 Euro brutto wegen entgangener Einnahmen aus ambulanter Tätigkeit des Klägers verurteilt wurde und ihre Schadensersatzpflicht bezüglich des Versorgungsschadens festgestellt wurde.

18

: Das Landesarbeitsgericht hat die Beklagte verurteilt, an den Kläger weitere 102.309,44 Euro als Schadensersatz für entgangene Liquidationseinnahmen zu zahlen und im Übrigen die weitergehenden Berufungen beider Parteien zurückgewiesen. Die Parteien verfolgen mit ihren vom Senat zugelassenen Revisionen ihre Prozessziele im Umfang des zweiten Rechtszugs weiter.

Entscheidungsgründe

19: Die Revision des Klägers ist teilweise begründet.

20: A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Hinsichtlich der Grundvergütung könne der Kläger seine Ansprüche auf Annahmeverzug stützen, wobei das Arbeitsgericht diese in der Höhe richtig berechnet habe. Ein etwaiger Anspruch des Klägers auf Weihnachtszuwendung sei verjährt. Die Abgeltung weiterer Urlaubsansprüche komme nicht in Betracht, da der Urlaubsanspruch verfallen sei. Auch Schadensersatz stehe dem Kläger insoweit nicht zu, da er die Beklagte nur hinsichtlich der im Schreiben vom 18. November 2004 genannten Urlaubszeiten in Verzug gesetzt habe. Die AZV-Tage seien grundsätzlich nicht abzugelten. Schadensersatz wegen entgangener Einkünfte aus der Lehrtätigkeit habe der Kläger zumindest gegenüber der Beklagten nicht schlüssig begründet. Soweit es um die entgangenen Liquidationseinnahmen gehe, beruhe der Anspruch des Klägers auf Schadensersatz. Die Beklagte habe dem Kläger pflichtwidrig ein Liquidationsrecht nicht eingeräumt und habe dies auch zu vertreten, da sie bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt auf die Wirksamkeit der von ihr ausgesprochenen Kündigung nicht hätte vertrauen dürfen. Der Fehler des Klägers bei der Meldung von Zahlungseingängen habe allein die außerordentliche Kündigung nicht rechtfertigen können. Für ein vorsätzliches Handeln des Klägers hätten keine ausreichenden Anhaltspunkte vorgelegen. Die Schadenshöhe sei nach § 287 ZPO, § 252 BGB zu schätzen, wobei Grundlage der Referenzzeitraum von 1996 bis Mitte 2004 sei. Der sich hieraus ergebende Betrag von 129.376,06 Euro sei jedoch wegen einem dem Kläger anzulastenden Mitverschulden um 20 % zu kürzen, was ebenso hinsichtlich der entgangenen Einnahmen aus der Ambulanztätigkeit gelte.

21: B. Die teilweise begründete Revision des Klägers führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und, soweit das Landesarbeitsgericht hinsichtlich des Verzugslohns eine weitergehende Verurteilung der Beklagten abgelehnt hat, zur Zurückverweisung. Im Übrigen sind die weitergehende Revision des Klägers und die Revision der Beklagten unbegründet.

22: I. Zu Recht ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, dass dem Kläger kein höherer regelmäßiger Annahmeverzugslohnanspruch als monatlich 6.464,84 Euro zusteht. Nach § 615 Satz 1 BGB hat die Beklagte als Arbeitgeberin für die Zeit vom 27. Mai bis 31. Dezember 2004 die vereinbarte Vergütung fortzuzahlen, soweit sie mit der Annahme der Dienste in Verzug geraten ist. Dafür bedurfte es keines tatsächlichen (§ 294 BGB) oder wörtlichen Angebots (§ 295 BGB) des Klägers. Denn nach § 296 Satz 1 BGB ist ein solches Angebot überflüssig, wenn die Beklagte zur Erbringung der Arbeitsleistung eine Mitwirkungshandlung vorzunehmen hatte, die kalendermäßig bestimmt war. Der Beklagten als Arbeitgeberin oblag es, dem Kläger für jeden Tag einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen und den Arbeitseinsatz des Klägers fortlaufend zu planen und durch Weisungen zu konkretisieren (BAG 19. Januar 1999 - 9 AZR 679/97 - BAGE 90, 329 = AP BGB § 615 Nr. 79 = EzA BGB § 615 Nr. 93). Vorliegend hat jedoch die Beklagte die Arbeitsleistung des Klägers aufgrund ihrer Kündigung zurückgewiesen, die sich im Nachhinein als rechtsunwirksam herausgestellt hat. Damit hat sie ihre Mitwirkungshandlung nicht erbracht, so dass ein Angebot des Klägers gem. § 296 BGB überflüssig war(BAG 9. August 1984 - 2 AZR 374/83 - BAGE 46, 234 = AP BGB § 615 Nr. 34 = EzA BGB § 615 Nr. 43; 21. März 1985 - 2 AZR 201/84 - AP BGB § 615 Nr. 35 = EzA BGB § 615 Nr. 44).

23: Für eine höhere Vergütung als die vom Landesarbeitsgericht ausgeurteilten monatlichen 6.464,84 Euro, die die Beklagte ihrerseits mit einer Berufung nicht angegriffen hatte, hat der Kläger nichts vorgetragen. Die von ihm in Bezug genommene Entgeltabrechnung für Dezember 2003 weist einen monatlichen Betrag iHv. 6.459,96 Euro aus.

24: II. Zu Unrecht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, einem weiteren Annahmeverzugsanspruch auf Zahlung der anteiligen Weihnachtszuwendung 2004 iHv. 3.197,82 Euro stehe die Einrede der Verjährung entgegen.

25: 1. Nach Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB unterliegt der Anspruch auf Zahlung einer Weihnachtszuwendung 2004 der regelmäßigen dreijährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB nF. Dabei ist unerheblich, dass der Anspruch auf Zahlung einer Weihnachtszuwendung 2004 bei Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 1. Januar 2002 noch nicht entstanden war. Art. 229 § 6 EGBGB ist auch auf solche Ansprüche anzuwenden, die nach dem Stichtag aus einem nach altem Recht zu beurteilenden Schuldverhältnis entstehen(BGH 19. Januar 2005 - VIII ZR 114/04 - BGHZ 162, 30; Palandt/Ellenberger 71. Aufl. Art. 229 § 6 EGBGB Rn. 2 jeweils mwN). Das neue Verjährungsrecht ist nach der Grundregel des Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB auch auf vor dem 1. Januar 2002 entstandene Ansprüche anzuwenden. Dies muss erst recht für Ansprüche gelten, die auf vor diesem Stichtag bestehenden Schuldverhältnissen beruhen, aber erst nach dem 1. Januar 2002 entstanden sind.

26: 2. Für die Weihnachtszuwendung 2004 begann die Verjährungsfrist am 1. Januar 2005 zu laufen, da die Beklagte die Weihnachtszuwendung mit dem Novemberentgelt abgerechnet und ausgezahlt hatte, die Weihnachtszuwendung 2004 mithin spätestens zum 1. Dezember 2004 fällig wurde. Mit der Klageerhebung am 27. Dezember 2007 wurde die Verjährung auch eines Anspruchs auf Weihnachtszuwendung 2004 gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Die Klage war der Beklagten am 27. Dezember 2007 in nicht verjährter Zeit zugestellt worden. Der Streitgegenstand war hinreichend iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO bestimmt und erfasste auch die Weihnachtszuwendung 2004.

27: a) Nach dem für den Zivil- und Arbeitsgerichtsprozess geltenden zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff wird der Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens durch den Klageantrag und den Klagegrund, also den zugrunde liegenden Lebenssachverhalt, bestimmt (BAG 2. Oktober 2007 - 1 ABR 79/06 - EzA ZPO 2002 § 559 Nr. 1; BGH 11. Dezember 1986 - IX ZR 165/85 - mwN, NJW-RR 1987, 683). Dazu sind alle Tatsachen zu rechnen, die bei einer natürlichen, vom Standpunkt der Parteien ausgehenden, den Sachverhalt seinem Wesen nach erfassenden Betrachtungsweise zu dem zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören, den der Kläger zur Stützung seines Rechtsschutzbegehrens dem Gericht unterbreitet hat (BAG 15. Juli 2008 - 3 AZR 172/07 - AP ZPO § 253 Nr. 48).

28: b) Zur Begründung seiner Vergütungsansprüche hat der Kläger ausgeführt, die Beklagte müsse den Betrag ersetzen, den er bei einer Weiterarbeit vom 27. Mai bis zum 31. Dezember 2004 erzielt hätte. Die Vergütung setze sich aus dem Grundgehalt nach VergGr. 1 der AVR und dem Liquidationsrecht zusammen. Für den Teilbetrag „Jahresgehalt“ hat der Kläger ausdrücklich auf die Gehaltsmitteilung der Beklagten für Dezember 2003 Bezug genommen, aus der sich für das Jahr 2003 ein Gesamtarbeitgeberbrutto iHv. 83.228,28 Euro ergab. Dadurch wurde ausreichend deutlich, dass der Kläger sämtliche Zahlungen, die die Beklagte 2003 geleistet hatte, auch für das Jahr 2004 begehrt. Mit dem Hinweis in der Berufungsinstanz, zum fortzuzahlenden Entgelt gehöre auch anteilig die Weihnachtszuwendung, die 2003 insgesamt 4.629,61 Euro betragen habe, hat der Kläger keinen neuen Lebenssachverhalt geschildert, sondern nur ein bisher fehlendes Begründungselement zu seiner Gesamtforderung 2004 nachgetragen. Solche fehlenden Begründungselemente können auch noch während des Rechtsstreits vorgetragen werden, selbst wenn der Anspruch ohne die Unterbrechungswirkung bereits verjährt gewesen wäre (BGH 27. Februar 2003 - VII ZR 48/01 - mwN, NJW-RR 2003, 784). Die Hemmung der Verjährung tritt für alle Ansprüche in Höhe der gesamten Klageforderung ein, wenn wie hier Teilbeträge verschiedener Ansprüche eingeklagt wurden, ohne klarzustellen, welcher Klagebetrag auf welchen Anspruch entfällt. Der Kläger hat durch seinen Berufungsschriftsatz vom 8. Dezember 2008 klargestellt, dass der auf die Weihnachtszuwendung entfallende Teilbetrag der Forderung 3.197,82 Euro beträgt und es sich im Übrigen um die monatliche und für Mai 2004 zeitanteilige Grundvergütung handele.

29: c) Ob der Kläger einen Anspruch auf eine teilweise Weihnachtszuwendung in eingeklagter Höhe nach § 615 Satz 1 BGB hat, kann anhand der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entschieden werden. Es kann dem bisherigen Sachvortrag des Klägers nicht entnommen werden, dass er ohne Annahmeverzug der Beklagten von dieser eine Weihnachtsgratifikation erhalten hätte, was Voraussetzung für einen Anspruch nach § 615 Satz 1 BGB ist(BAG 18. Januar 1963 - 5 AZR 200/62 - BAGE 14, 31 = AP BGB § 615 Nr. 22 = EzA BGB § 615 Nr. 5). Andererseits ist die Beklagte dem Anspruch allein mit einer Verjährungseinrede entgegengetreten. Nachdem das Landesarbeitsgericht seine Entscheidung jedoch nicht auf die Verjährung des Anspruchs auf Weihnachtszuwendung stützen durfte, hat es nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO den Kläger auf Lücken in seinem Sachvortrag hinzuweisen und sodann der Beklagten Gelegenheit zu geben, zu diesem Vorbringen ihrerseits Stellung zu nehmen.

30: III. Der Anspruch des Klägers auf Ersatz der ihm entgangenen Einnahmen aus stationären wahlärztlichen Leistungen und aus ambulanter Tätigkeit für die Zeit vom 27. Mai 2004 bis zum 31. Dezember 2004 beläuft sich auf der Basis des vereinbarten Divisors 214/366 auf 139.362,96 Euro, davon 129.376,06 Euro von entgangenen Einnahmen für stationäre und 9.986,90 Euro für ambulante Leistungen.

31: 1. Der Kläger hat Anspruch auf Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 Satz 1, § 283 Satz 1 BGB, weil es der Beklagten unmöglich geworden ist, ihm die Erwerbschance „Liquidationsrecht“ einzuräumen und sie diese Unmöglichkeit zu vertreten hat.

32: a) In § 5 des Arbeitsvertrages haben die Parteien geregelt, dass die Tätigkeit des Klägers insbesondere im ambulanten Bereich „Nebentätigkeit“ ist, die die einwandfreie ärztliche Versorgung im stationären Bereich nicht beeinträchtigen darf, andernfalls die Beklagte zum Widerruf der erteilten Nebentätigkeits-Erlaubnis berechtigt sein sollte. Damit stellte das Liquidationsrecht des Klägers im ambulanten Bereich keine Gegenleistung für die arbeitsvertraglich nach § 3 geschuldete Haupttätigkeit des Klägers im stationären Bereich dar. Insoweit stand das Liquidationsrecht nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis, so dass der Kläger seine Ersatzansprüche nicht auf § 615 Satz 1 BGB stützen kann.

33: b) Dagegen spricht vorliegend viel dafür, dass das dem Kläger für den stationären, wahlärztlichen Bereich arbeitsvertraglich eingeräumte Liquidationsrecht eine Erwerbsmöglichkeit darstellt, welche die Beklagte dem Kläger als Gegenleistung für seine Arbeit nach § 611 Abs. 1 BGB schuldete.

34: aa) Im Regelfall stellt die bloße tarifliche Vergütung ohne zusätzliche Einnahmemöglichkeiten aus einem Liquidationsrecht keine angemessene Honorierung des Chefarztes dar (BAG 9. Januar 1980 - 5 AZR 71/78 - BAGE 32, 249 = AP BGB § 611 Arzt-Krankenhaus-Vertrag Nr. 6). Auch steuerrechtlich können sich die Einnahmen aus dem Liquidationsrecht für wahlärztliche Leistungen als Arbeitslohn darstellen (BFH 5. Oktober 2005 - VI R 152/01 - NZA-RR 2006, 368). Mit dem Liquidationsrecht sollen dem Arzt keine zusätzlichen Einnahmen verschafft werden, sondern im Sinne einer Naturalvergütung sollen eine Erwerbschance und die hierzu erforderlichen Rahmenbedingungen gewährt werden, dh. die Verschaffung von Verdienstmöglichkeiten stellt sich regelmäßig als im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Vergütungsform für die vom Arzt zu erbringende Hauptleistung dar (vgl. Wern Die arbeitsrechtliche Stellung des leitenden Krankenhausarztes 2005 S. 194 f.; ErfK/Preis 12. Aufl. § 611 BGB Rn. 518). Ob ein solcher Regelfall, bei dem dem Liquidationsrecht des Arztes Gegenleistungscharakter zukommt, im Einzelfall tatsächlich vorliegt, ist jedoch immer eine Frage der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung (BAG 22. März 2001 - 8 AZR 536/00 - EzBAT BAT § 8 Schadensersatzpflicht des Arbeitgebers Nr. 31).

35: bb) Die Vorinstanzen haben dem Liquidationsrecht des Klägers im Bereich der stationären Leistungen Gegenleistungscharakter zukommen lassen und dabei insbesondere auf § 6 Abs. 3 des Arbeitsvertrages verwiesen, demzufolge zur Vergütung des Klägers auch sein Liquidationsrecht nach § 7 Abs. 1 und Abs. 2 des Arbeitsvertrages gehörte. Diese Auslegung ist selbst für den Fall, dass die Parteien vorliegend einen Formulararbeitsvertrag benutzt haben, dessen Auslegung revisionsrechtlich ohne Einschränkung überprüft werden kann (BAG 10. Dezember 2008 - 4 AZR 798/07 -; 30. August 2000 - 4 AZR 581/99 - BAGE 95, 296 = AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 12 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 13), rechtsfehlerfrei und nicht zu beanstanden. In § 10 Abs. 5 des Arbeitsvertrages haben die Parteien vereinbart, dass der Kläger bei Dienstunfähigkeit infolge Krankheit oder Unfall das Liquidationsrecht nach § 7 Arbeitsvertrag „auf die Dauer von 26 Wochen“ behalten sollte. Durch diese Ausnahme vom Grundsatz „ohne Arbeit keine Gegenleistung“ haben die Parteien gerade den Gegenleistungscharakter des Liquidationsrechts betont.

36: cc) Ungeachtet des Gegenleistungscharakters des Liquidationsrechts für den stationären Bereich kann der Kläger jedoch - wie bei seinem Liquidationsrecht für den ambulanten Bereich - die entgangene Vergütung aus den Liquidationseinnahmen nicht nach § 615 Satz 1 BGB verlangen. Soweit der Senat in ähnlichen Fällen eine gegenteilige Auffassung zugrunde gelegt hat (BAG 22. März 2001 - 8 AZR 536/00 - EzBAT BAT § 8 Schadensersatzpflicht des Arbeitgebers Nr. 31) wird hieran nicht festgehalten.

37: § 615 Satz 1 BGB gewährt keinen eigenständigen Anspruch, sondern hält den ursprünglichen Erfüllungsanspruch aufrecht(BAG 5. September 2002 - 8 AZR 702/01 - AP BGB § 280 nF Nr. 1 = EzA BGB § 615 Nr. 109). Der Arbeitnehmer ist dann so zu vergüten, als ob er gearbeitet hätte. Besteht jedoch die Naturalvergütung darin, dem Arbeitnehmer Erwerbschancen zur Verfügung zu stellen, hier also dem Kläger Tätigkeiten mit eigener Liquidationsmöglichkeit zu eröffnen, so kann diese Verpflichtung nicht mehr erfüllt werden, weil die Beklagte aufgrund Unmöglichkeit von dieser Leistungspflicht nach § 275 Abs. 1 BGB frei geworden ist. Die Beklagte als Krankenhausträger musste dem Arzt die personellen und sächlichen Mittel zur Verfügung stellen, die dieser zur Behandlung der Wahlleistungspatienten benötigte. Diese Dauerverpflichtung der Beklagten bestand arbeitstäglich und weist eine derartige zeitliche Bindung auf, dass ein Fixgeschäft vorliegt, dh. die Erwerbschance besteht für den Arbeitnehmer auf der Zeitachse nur einmalig. Ist die Zeit verstrichen, kann die Nutzung nicht nachgeholt werden (vgl. zur Pflicht, ein Dienstfahrzeug zur Verfügung zu stellen BAG 16. November 1995 - 8 AZR 240/95 - BAGE 81, 294 = AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 4 = EzA BGB § 249 Nr. 21; 19. Dezember 2006 - 9 AZR 294/06 - AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17; Palandt/Grüneberg 71. Aufl. § 271 Rn. 17). Bei Unmöglichkeit iSd. § 275 Abs. 1 BGB gibt § 615 Satz 1 BGB keine Rechtsgrundlage für Wertersatz(BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - AP BGB § 310 Nr. 13 = EzA BGB 2002 § 310 Nr. 10; 19. Dezember 2006 - 9 AZR 294/06 - aaO; 27. Mai 1999 - 8 AZR 415/98 - BAGE 91, 379 = AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 12; Bamberger/Roth/Fuchs 3. Aufl. § 615 BGB Rn. 30; MünchArbR/Boewer 3. Aufl. § 69 Rn. 36). Zwar regelt § 615 BGB wegen des Fixschuldcharakters der Arbeitsleistung auch die Fälle der Annahmeunmöglichkeit(ErfK/Preis 12. Aufl. § 615 BGB Rn. 7), trifft aber keine Regelungen zu den Rechtsfolgen, wenn die Gegenleistung ihrerseits Fixschuldcharakter hat und unmöglich geworden ist. Insoweit bleibt es bei den allgemeinen Regelungen, §§ 275 ff. BGB.

38: c) § 283 BGB gewährt dem Gläubiger, dem die Befugnis zur naturalen Verwirklichung seines Anspruchs gemäß § 275 BGB entzogen worden ist, Schadensersatz statt der Leistung, wenn der Schuldner den Eintritt des zur Unmöglichkeit führenden Umstandes zu vertreten hat. Insofern setzt sich die Anspruchsberechtigung des Gläubigers in einer nunmehr auf Geld gerichteten Berechtigung fort (vgl. MünchKommBGB/Ernst 5. Aufl. § 283 BGB Rn. 1). § 283 BGB verweist hinsichtlich der Anspruchsvoraussetzungen auf § 280 Abs. 1 BGB.

39: Soweit das dem Kläger eingeräumte Liquidationsrecht keine Gegenleistung für die arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit ist (ambulanter Bereich), so ergibt sich der Schadensersatzanspruch des Klägers direkt aus § 280 Abs. 1 BGB(vgl. Wern in Arbeitsrecht im Krankenhaus 2. Aufl. Teil 5 B Rn. 30), da die Einräumung des Liquidationsrechts im ambulanten Bereich arbeitsvertragliche Nebenpflicht der Beklagten war. Die Beklagte hat dem Kläger die entsprechende Nebentätigkeit im Arbeitsvertrag genehmigt und ihm das Liquidationsrecht auch insoweit eingeräumt.

40: d) Die Beklagte hat ihre Pflicht iSd. § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB verletzt, weil sie den Kläger durch Zeitablauf um seinen naturalen Erfüllungsanspruch - Einräumung des Liquidationsrechts - gebracht hat. Dies gilt auch hinsichtlich des Liquidationsrechts im ambulanten Bereich. Zwar ist in § 5 Abs. 6 des Arbeitsvertrages insoweit ein Widerrufsrecht der Nebentätigkeitsgenehmigung vorgesehen. Dass die Beklagte vor Kündigungsausspruch davon Gebrauch gemacht hätte, ist nicht vorgetragen worden. Danach bestand die Verpflichtung zur Einräumung des Liquidationsrechts auch nach Ausspruch der Kündigung weiter.

41: e) Diese Pflichtverletzung hat die Beklagte auch zu vertreten.

42: aa) Was der Schuldner zu vertreten hat, regeln die §§ 276 bis 278 BGB. Danach hat der Schuldner für eigenes Verschulden und das seiner Erfüllungsgehilfen und gesetzlichen Vertreter einzustehen. Nach § 276 Abs. 2 BGB handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. Das ist zB dann der Fall, wenn der Arbeitgeber bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen können, dass die Kündigung unwirksam ist (vgl. BAG 17. Juli 2003 - 8 AZR 486/02 - AP BGB § 611 Haftung des Arbeitgebers Nr. 27; 20. Juni 2002 - 8 AZR 488/01 - EzA BGB § 611 Arbeitgeberhaftung Nr. 11; 13. Juni 2002 - 2 AZR 391/01 - BAGE 101, 328 = AP BGB § 615 Nr. 97 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 55), also ein Verstoß gegen die objektive Sorgfaltspflicht besteht (vgl. BAG 17. Februar 1994 - 8 AZR 275/92 - BAGE 76, 32 = AP BGB § 286 Nr. 2 = EzA BGB § 285 Nr. 1). Diese Voraussetzung liegt nicht vor, wenn der Ausspruch der Kündigung auf einem vertretbaren Rechtsstandpunkt beruht. Ist die Rechtslage nicht eindeutig, handelt der kündigende Arbeitgeber solange nicht fahrlässig, wie er auf die Wirksamkeit der Kündigung vertrauen durfte. Entscheidend ist, ob er unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung mit vertretbaren Gründen zu der Annahme gelangen durfte, die Kündigung werde sich als rechtsbeständig erweisen (vgl. BAG 13. Juni 2002 - 2 AZR 391/01 - aaO; 22. März 2001 - 8 AZR 536/00 - EzBAT BAT § 8 Schadensersatzpflicht des Arbeitgebers Nr. 31). Beruht die Ungewissheit über die Schuld auf rechtlichen Zweifeln des Schuldners (Rechtsirrtum), zB über die Wirksamkeit einer Kündigung, so muss dies im Grundsatz als möglicher Entschuldigungsgrund berücksichtigt werden können. Der Rechtsirrtum ist entschuldbar, wenn die Rechtslage objektiv zweifelhaft ist und der Schuldner sie sorgfältig geprüft hat. Im Falle einer Kündigung ist nicht erforderlich, dass sich diese als rechtsbeständig erweist. Der Arbeitgeber darf seine Interessen mit den gesetzlich gebotenen Mitteln verfolgen, sofern er nach vollständiger Würdigung des Sachverhalts die Kündigung für vertretbar halten durfte. Der Ausspruch einer Kündigung erfordert eine komplexe Abwägungsentscheidung des Arbeitgebers. Es ist nicht in jedem Fall leicht abzuschätzen, inwieweit das Arbeitsgericht und die weiteren gerichtlichen Instanzen der eigenen Abwägung folgen werden. Ist die Rechtslage nicht eindeutig und beruht der Ausspruch der Kündigung auf einem vertretbaren Rechtsstandpunkt, handelt der kündigende Arbeitgeber solange nicht fahrlässig, wie er auf die Wirksamkeit seiner Kündigung vertrauen darf (vgl. BAG 17. Juli 2003 - 8 AZR 486/02 - aaO; 13. Juni 2002 - 2 AZR 391/01 - aaO; 22. März 2001 - 8 AZR 536/00 - aaO). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass sie die Verunmöglichung der Ausübung des Liquidationsrechts nicht zu vertreten hat, trägt die Beklagte als Arbeitgeber, da sie die Kündigungen ausgesprochen hat. Sie hatte darzulegen und zu beweisen, dass aus ihrer Sicht Kündigungsgründe vorlagen, die einen sorgfältig abwägenden Arbeitgeber zur Kündigung veranlassen konnten, so dass sie auf die Wirksamkeit der Kündigung vertrauen durfte (vgl. BAG 13. Juni 2002 - 2 AZR 391/01 - aaO; 23. September 1999 - 8 AZR 791/98 -).

43: bb) Das Verschulden und die einzelnen Arten des Verschuldens, insb. auch der Begriff der Fahrlässigkeit sind Rechtsbegriffe. Die Feststellung ihrer Voraussetzungen liegt im Wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet, wobei dem Tatrichter ein erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht. Das Revisionsgericht kann nur prüfen, ob der Tatrichter von den richtigen rechtlichen Beurteilungsmaßstäben ausgegangen ist, die wesentlichen Umstände des Einzelfalles berücksichtigt sowie Denkgesetze, Erfahrungssätze und Verfahrensvorschriften verletzt hat (vgl. BAG 17. Juli 2003 - 8 AZR 486/02 - mwN, AP BGB § 611 Haftung des Arbeitgebers Nr. 27). Eine Aufhebung des Berufungsurteils darf nur erfolgen, wenn eine Überschreitung des Beurteilungsspielraums durch den Tatsachenrichter festzustellen ist (vgl. BAG 19. Februar 2009 - 8 AZR 188/08 - AP SGB VII § 105 Nr. 4 = EzA SGB VII § 105 Nr. 5; 18. Januar 2007 - 8 AZR 250/06 - AP BGB § 254 Nr. 15 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerhaftung Nr. 2; 4. Mai 2006 - 8 AZR 311/05 - mwN, NZA 2006, 1428). Dagegen genügt es für eine Aufhebung des landesarbeitsgerichtlichen Urteils beispielsweise nicht, dass im Streitfall auch eine andere Beurteilung als die des Landesarbeitsgerichts möglich ist und dass das Revisionsgericht, hätte es die Beurteilung des Verschuldensgrades selbst vorzunehmen, zu dem Ergebnis gekommen wäre, es liege ein anderer Verschuldensgrad als der vom Berufungsgericht angenommene vor (vgl. BAG 18. Januar 2007 - 8 AZR 250/06 - aaO).

44: cc) Nach diesem eingeschränkten Überprüfungsmaßstab ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht erkannt hat, die Beklagte habe nicht auf die Wirksamkeit der von ihr ausgesprochenen Kündigung vertrauen dürfen.

45: Um einem Arbeitgeber die Entscheidung zu ermöglichen, ob ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht, beginnt die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sobald er eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis vom Kündigungssachverhalt hat. Solange der Kündigungsberechtigte die zur Aufklärung des Sachverhalts nach pflichtgemäßem Ermessen notwendig erscheinenden Maßnahmen durchführt, kann die Ausschlussfrist nicht anlaufen (vgl. BAG 17. März 2005 - 2 AZR 245/04 - mwN, AP BGB § 626 Ausschlussfrist Nr. 46 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 9). Verhaltensbedingte Gründe bilden nur dann einen wichtigen Grund, wenn der Gekündigte nicht nur objektiv, sondern auch rechtswidrig und schuldhaft, dh. vorwerfbar seine Pflichten aus dem Arbeitsvertrag verletzt hat (vgl. BAG 14. Februar 1996 - 2 AZR 274/95 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 26 = EzA BGB § 626 nF Nr. 160; ErfK/Müller-Glöge 12. Aufl. § 626 BGB Rn. 23; KR-Fischermeier 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 139 jeweils mwN). Deshalb darf der Arbeitgeber seinen Kündigungsentschluss bspw. vom Fortgang eines Strafermittlungs- bzw. Strafverfahrens abhängig machen (vgl. BAG 27. Januar 2011 - 2 AZR 825/09 - EzA BGB 2002 § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 10; 14. Februar 1996 - 2 AZR 274/95 - aaO). Ob der Arbeitgeber diese Möglichkeit nutzt, ob er den Arbeitnehmer anhört, um ggf. auch zu prüfen, ob der Verdacht einer schweren Pflichtverletzung durch den Arbeitnehmer vorliegt, der nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung bilden kann (vgl. BAG 28. November 2007 - 5 AZR 952/06 - EzA BGB 2002 § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 4; 5. April 2001 - 2 AZR 217/00 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 34 = EzA BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 10), oder sonstige Ermittlungen anstellt, obliegt der Prüfung durch den Arbeitgeber. Spricht der Arbeitgeber eine Tatkündigung wegen eines vorsätzlichen Verhaltens des Arbeitnehmers aus, so beruht der Ausspruch der Kündigung nur dann auf einem vertretbaren Rechtsstandpunkt, wenn der Arbeitgeber Umstände vortragen kann, die neben dem objektiven Tatbestand der Pflichtverletzung auch den Vorsatzvorwurf begründen können. Daher konnte das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerfrei zu der Einschätzung gelangen, Umstände, die den Vorwurf eines vorsätzlichen Verhaltens begründen, lägen nicht vor bzw. seien von der Beklagten nicht hinreichend dargelegt. Die Beklagte hat im Prozess keine Umstände - über den objektiven Tatbestand der nicht vollständigen Abrechnung zu einem bestimmten Zeitpunkt hinaus - vorgetragen, aus denen sich ergibt, dass sie berechtigterweise von einem vorsätzlichen Verhalten des Klägers ausgehen durfte. Nicht erkennbar ist, dass die Beklagte Ermittlungen angestellt hat, um ein vorsätzliches Verhalten des Klägers nachzuweisen.

46: 2. Inhalt und Umfang der Haftung ergeben sich aus den §§ 249 ff. BGB.

47: a) Nach § 249 Abs. 1 BGB hat derjenige, der zum Schadensersatz verpflichtet ist, den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre(Naturalrestitution). Soweit die Herstellung nicht möglich - wie aufgrund seines Fixschuldcharakters bei Einräumung eines Liquidationsrechts - oder zur Entschädigung des Gläubigers nicht genügend ist, hat der Ersatzverpflichtete den Gläubiger in Geld zu entschädigen, § 251 Abs. 1 BGB. Ausgangspunkt für die Beurteilung ob bzw. inwieweit ein zu ersetzender Schaden eingetreten ist, ist die Differenzhypothese. Ein Vermögensschaden ist gegeben, wenn der tatsächliche Wert des Vermögens des Geschädigten geringer ist als der Wert, den das Vermögen ohne das die Ersatzpflicht begründende Ereignis haben würde (vgl. BAG 5. März 1985 - 1 AZR 468/83 - BAGE 48, 160 ; ErfK/Preis 12. Aufl. § 619a BGB Rn. 69; Palandt/Grüneberg 71. Aufl. Vorb. v. § 249 BGB Rn. 10). Der Schadensersatzanspruch erstreckt sich auf alle durch das schädigende Verhalten adäquat verursachten unmittelbaren und mittelbaren Vermögensnachteile. Auszunehmen sind lediglich Schadensfolgen, die jenseits des Schutzzwecks der verletzten Vertragspflicht liegen (vgl. BAG 22. März 2001 - 8 AZR 536/00 - EzBAT BAT § 8 Schadensersatzpflicht des Arbeitgebers Nr. 31). Der Kläger ist daher so zu stellen, wie er stünde, hätte die Beklagte ihm nicht die Ausübung des Liquidationsrechts unmöglich gemacht.

48: b) Eine vom Tatrichter gemäß § 287 Abs. 1 ZPO nach freiem Ermessen vorzunehmende Schadensschätzung unterliegt nur der beschränkten Nachprüfung durch das Revisionsgericht dahin, ob der Tatrichter Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Betracht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat(vgl. BGH 9. November 2010 - VI ZR 300/08 - mwN, NJW 2011, 1146; 5. Oktober 2010 - VI ZR 186/08 - NJW 2011, 1148; Zöller/Greger ZPO 29. Aufl. § 287 ZPO Rn. 8).

49: c) Derartige Fehler zu Lasten des Klägers liegen in revisionsrechtlich zu beanstandender Art und Weise nicht vor. Das Landesarbeitsgericht hat den im Zeitraum 27. Mai bis 31. Dezember 2004 entgangenen Gewinn zutreffend mit 129.376,06 Euro im stationären Bereich und im ambulanten Bereich mit 9.986,90 Euro ermittelt.

50: Dass sich das Landesarbeitsgericht gehindert sah, den Schadensumfang auf der Basis von Liquidationseinnahmen von drei Oberärzten im Umfang von 300.000,00 Euro nach der abstrakten Methode zu schätzen, ist nicht zu beanstanden. Denn zutreffend hat das Landesarbeitsgericht darauf hingewiesen, dass Liquidationseinnahmen in dieser Höhe nach dem eigenen Vortrag des Klägers zu keinem Zeitpunkt erzielt worden sind. In den Jahren 2005 bis 2007 haben die Oberärzte zwar unstreitig deutlich über 300.000,00 Euro an Bruttoliquidationseinnahmen erzielt. Damit ist schon ein Gewinn in dieser Höhe nicht wahrscheinlich. Auch hat sich das Landesarbeitsgericht weiter ohne Rechtsfehler daran gehindert gesehen, eine der weiteren Durchschnittsberechnungen des Klägers als Schätzgrundlage zugrunde zu legen. Soweit der Kläger für die Zeit vom 1. Januar bis zum 31. März 2004 eine Zahl von 266 Behandlungen angeführt hat, konnte das Berufungsgericht dies seiner Schadensschätzung nicht zugrunde legen, weil es keine Kenntnis von den diesbezüglichen Einnahmen im betreffenden Zeitraum hatte. Im Übrigen können die tatsächlichen Einnahmen von drei Oberärzten in den Jahren 2005 bis 2007 schon deswegen keine Grundlage einer Schadensschätzung sein, weil sie nicht ein Nachfolger des Klägers, sondern drei Ärzte erzielt haben. Dies lässt Honorareinnahmen des Klägers in gleicher Höhe nicht als wahrscheinlich erscheinen.

51: Dass das Landesarbeitsgericht die unstreitig in der Vergangenheit tatsächlich erzielten Nettoliquidationserlöse von 1996 bis 2004 seiner Schätzung zugrunde gelegt hat, ist nicht zu beanstanden. Aus dem bisher erzielten Gewinn kann im Rahmen von Geschäftsbeziehungen auf einen infolge der Zerstörung dieser Geschäftsbeziehungen entgangenen Gewinn geschlossen werden (BGH 6. Februar 2001 - VI ZR 339/99 - mwN, NJW 2001, 1640). Auch der zugrunde gelegte Zeitraum ist nicht zu beanstanden, da es allgemeine Regeln darüber, welcher Zeitraum vor dem Entzug der Erwerbsmöglichkeit als Grundlage der Prognose für die künftige Geschäftsentwicklung heranzuziehen ist, nicht gibt. Vielmehr ist es dem Tatsachengericht im Rahmen des § 287 ZPO überlassen, den nach den jeweiligen Umständen des Falles erforderlichen Prüfungsrahmen zu bestimmen. Mit der Darlegung der unstreitigen Liquidationserlöse von 1996 bis 2004 hat die Beklagte nachvollziehbar niedrigere durchschnittliche Einnahmen dargelegt, als sie sich aus den verschiedenen Durchschnittsberechnungen des Klägers ergeben. Demgegenüber hat die Revision keine Umstände aufgezeigt, nach denen es geboten gewesen wäre, zur Ermittlung der entgangenen Liquidationseinnahmen einen kürzeren Zeitraum vor der Kündigung des Arbeitsverhältnisses zugrunde zu legen. Der Kläger hat keine Umstände dafür angegeben, weshalb einer der von ihm vorgeschlagenen kürzeren Prognosezeiträume eine größere Richtigkeitsgewähr bietet. Vielmehr kreisen die Durchschnittsberechnungen des Klägers um das Jahr 2003, obwohl zu keinem Zeitpunkt in der Vergangenheit ähnlich hohe Einnahmen erzielt worden sind. Zudem hat die Beklagte aufgezeigt, dass Einnahmen wie im Jahr 2003 zukünftig nicht wahrscheinlich sind. Auch weisen die Einnahmen seit 1996 keine kontinuierlich steigende Tendenz auf, so dass für die Zukunft nicht von einer solchen Entwicklung ausgegangen werden müsste. Der Kläger erzielte 1996 die dritthöchsten, 1999 die zweithöchsten und 1998 die niedrigsten Einnahmen. Es ist nicht zu erkennen, dass ein kürzerer Zeitraum wie der vom Landesarbeitsgericht zugrunde gelegte zu einem plausibleren Ergebnis führen könnte. Im Übrigen hat das Landesarbeitsgericht das Jahr 2003 nicht unberücksichtigt gelassen, sondern vielmehr in seine Durchschnittsberechnung einbezogen.

52: d) Gegenüber der Sachverhaltsermittlung durch das Landesarbeitsgericht hat der Kläger mit der Revision keine zulässige Aufklärungsrüge erhoben.

53: aa) Wird eine Verletzung der dem Landesarbeitsgericht obliegenden Aufklärungspflicht (§ 139 ZPO) gerügt, reicht es nicht aus, pauschal auf die Verletzung der Aufklärungspflicht hinzuweisen. Es muss vielmehr im Einzelnen vorgetragen werden, welchen konkreten Hinweis das Landesarbeitsgericht dem Revisionskläger aufgrund welcher Tatsachen hätte erteilen müssen, und welche weiteren erheblichen Tatsachen der Revisionskläger dann in der Berufungsinstanz vorgebracht hätte (vgl. BAG 27. August 1986 - 4 AZR 591/85 - mwN, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 71). Nur so kann das Revisionsgericht feststellen, ob die gerügte Verletzung möglicherweise für das Urteil kausal war (vgl. BAG 6. Januar 2004 - 9 AZR 680/02 - BAGE 109, 145 = AP ArbGG 1979 § 74 Nr. 11 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 1; 5. Juli 1979 - 3 AZR 197/78 - BAGE 32, 56 = AP BGB § 242 Ruhegehalt - Unterstützungskassen Nr. 9 = EzA BGB § 242 Ruhegeld Nr. 78). Über die Rüge nach § 139 ZPO muss der Sachvortrag der Partei schlüssig gemacht werden(vgl. BAG 18. Februar 1998 - 4 AZR 363/96 - BAGE 88, 81 = AP TVG § 1 Kündigung Nr. 3 = EzA TVG § 1 Fristlose Kündigung Nr. 4; Hauck/Helml/Biebl 4. Aufl. § 74 ArbGG Rn. 20).

54: bb) Der Kläger hat nicht angegeben, aufgrund welcher Tatsachen noch ein weitergehender Aufklärungsbedarf bestanden haben soll. Sein pauschaler Vortrag gegen die „Nichtberücksichtigung des Jahres 2003“ ist wie ausgeführt weder verständlich noch hat der Kläger in der Revision angegeben, weshalb ein kürzerer Prognosezeitraum geeigneter ist, die entgangenen Einnahmen wirklichkeitsnäher abzubilden.

55: e) Zwar hat sich hinsichtlich der entgangenen Einnahmen aus ambulanter Tätigkeit der Kläger wiederum auf die Zahlen aus dem Jahr 2003 gestützt (11.415,67 Euro Privatambulanz und 5.664,74 Euro ambulante kassenärztliche Tätigkeit). Die Beklagte hat jedoch die Aussagekraft dieser Zahlen für eine Zukunftsprognose nicht in Zweifel gezogen. Es ist daher revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht eine Schätzung nach § 287 ZPO auf dieser Basis vorgenommen und einen Schaden iHv. 9.986,90 Euro errechnet hat.

56: 3. Entgangene Mehreinnahmen iHv. 290,50 Euro hat das Landesarbeitsgericht zu Recht nicht nach § 615 Satz 1 BGB zugesprochen. Schon nach dem Vorbringen des Klägers bestanden insoweit keine vertraglichen Beziehungen zur Beklagten, sondern zur Universität E oder dem Land Nordrhein-Westfalen. Insoweit hat der Kläger keine Vergütungsansprüche gegen die Beklagte. Für einen diesbezüglichen Schadensersatzanspruch des Klägers fehlt es an einem nachvollziehbaren Vortrag, dass die behauptete Lehrtätigkeit für die Universität E und die Vereinnahmung einer entsprechenden Vergütung dem gewöhnlichen Lauf der Dinge entsprochen hätte und dass dadurch überhaupt der Schaden durch die Kündigung und das ausgesprochene Hausverbot eingetreten ist. Der Kläger hat ferner nicht dargelegt, dass er in Erfüllung einer vertraglichen Verpflichtung für die Universität E auch im Jahr 2004 tätig geworden wäre. Infolge dessen konnten die Berufungsrichter nicht davon ausgehen, dass der Kläger insoweit auch 2004 wahrscheinlich Einnahmen iHv. 290,50 Euro erzielt hätte.

57: 4. Dagegen ist das Landesarbeitsgericht zu einer Minderung des Schadensersatzanspruches wegen eines Mitverschuldens des Klägers nach § 254 BGB nicht ohne Rechtsfehler gelangt.

58: a) Nach § 254 BGB ist der Geschädigte für einen Schaden insoweit mit verantwortlich, als er bei dessen Entstehung in zurechenbarer Weise mitgewirkt hat. Im Rahmen von § 254 BGB geht es dabei nicht um eine rechtswidrige Verletzung einer gegenüber einem anderen oder gegenüber der Allgemeinheit bestehenden Rechtspflicht, sondern um einen Verstoß gegen Gebote der eigenen Interessenwahrnehmung, der Verletzung einer sich selbst gegenüber bestehenden „Obliegenheit“(BGH 18. April 1997 - V ZR 28/96 - BGHZ 135, 235; Palandt/Grüneberg 71. Aufl. § 254 Rn. 1). Wer diejenige Sorgfalt außer Acht lässt, die nach Lage der Sache erforderlich erscheint, um sich selbst vor Schaden zu bewahren, muss die Kürzung oder den Verlust seiner Ansprüche hinnehmen, weil es unbillig erscheint, den Ersatz des vollen erlittenen Schadens trotz eigener Mitverantwortung zu fordern (BGH 14. März 1961 - VI ZR 189/59 - BGHZ 34, 355). Allerdings müssen die nicht beachteten Sorgfaltsanforderungen von Schädiger und Geschädigtem in die gleiche Richtung weisen, dh. zueinander kongruent sein. Die vom Geschädigten übertretene Sorgfaltsanforderung muss darauf zielen, einen Schaden wie den eingetretenen zu verhindern (MünchKommBGB/Oetker 5. Aufl. § 254 BGB Rn. 33).

59: b) Danach ist die Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger habe in Bezug auf die ihm obliegenden Verpflichtungen gegenüber der Beklagten nicht die nötige Sorgfalt aufgewandt und deshalb die außerordentliche Kündigung verursacht, nicht tragfähig. Die Sorgfaltsanforderung, die der Kläger nicht erfüllt hat, verhielt sich nicht kongruent zu den Sorgfaltspflichten der Beklagten. So wie ein Arzt, der einen Kunstfehler begeht, den Patienten nicht darauf verweisen kann, dieser habe seine Behandlungsbedürftigkeit herbeigeführt (BGH 21. September 1971 - VI ZR 122/70 - NJW 1972, 334), kann der Arbeitgeber, der unsorgfältig eine sich als unwirksam herausstellende Kündigung ausgesprochen hat, den Arbeitnehmer nicht darauf verweisen, er habe mit seinem Verhalten erst die Kündigung notwendig gemacht. Was dem einen Vertragspartner kein Recht gibt, sich vom Vertrag zu lösen, kann dem anderen nicht nach § 254 BGB vorgeworfen werden(Staudinger/Schiemann [2005] § 254 BGB Rn. 36 mwN). Die Pflicht des Klägers zur rechtzeitigen und vollständigen Abrechnung der Liquidationseinnahmen bestand nicht, um die Beklagte vor dem Ausspruch einer unwirksamen Kündigung zu bewahren. Die Beklagte hat über den Kündigungsausspruch autonom entschieden. Ein Mitverschulden des Klägers ist insoweit nicht zu berücksichtigen.

60: IV. Die Revision des Klägers ist unbegründet, soweit er mit ihr als Abgeltung oder Schadensersatz für 30 nicht genommene Urlaubstage der Jahre 2002 und 2003 und vier AZV-Tage des Jahres 2004 weitere 47.973,22 Euro begehrt. Die für das Jahr 2004 noch bestehenden Urlaubs- und AZV-Tage hat bereits das Arbeitsgericht rechtskräftig festgestellt.

61: 1. Der Kläger konnte vor Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz vom Feststellungs- zum Zahlungsantrag übergehen. Dies stellt eine nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässige Klageänderung dar. Eine Änderung des Klagegrundes liegt nicht vor (Zöller/Greger 29. Aufl. § 264 ZPO Rn. 3b; BAG 22. November 2005 - 1 AZR 458/04 - AP BetrVG 1974 § 112 Nr. 176 = EzA BetrVG 2001 § 112 Nr. 15; BGH 12. Mai 1992 - VI ZR 118/91 - NJW 1992, 2296).

62: 2. Ein Abgeltungsanspruch ergibt sich nicht aus § 7 Abs. 4 BUrlG. Zwar wandelt sich der noch nicht erfüllte Urlaubsanspruch mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses in einen Abgeltungsanspruch um, ohne dass es weiterer Handlungen des Arbeitnehmers oder des Arbeitgebers bedarf (BAG 19. August 2003 - 9 AZR 619/02 - mwN, AP BUrlG § 7 Nr. 29 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 11). Dieser mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses als reiner Geldanspruch entstehende Anspruch (BAG 4. Mai 2010 - 9 AZR 183/09 - EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 17) bezieht sich nur auf Urlaubsansprüche, die bei Ende des Arbeitsverhältnisses bestanden und nicht schon verfallen waren.

63: a) Nach § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG verfiel der gesetzliche Mindesturlaub des Klägers aus 2002 spätestens mit dem 31. März 2003, der des Jahres 2003 spätestens mit dem 31. März 2004. Es kann dahinstehen, ob hinsichtlich des gesetzlichen Mindesturlaubs sowie des vertraglichen Mehrurlaubs des Klägers die betriebliche Übung, die das Landesarbeitsgericht bei der Beklagten festgestellt hat, dass nämlich der Urlaub von Chefärzten bis zum Ende des übernächsten Kalenderjahres übertragen werden kann, wirksam war. Denn selbst in diesem Fall wäre der Urlaub des Jahres 2002 am 31. Dezember 2004, der des Jahres 2003 am 31. Dezember 2005, mithin vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses, verfallen gewesen.

64: b) Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte mit Schreiben vom 26. Mai 2004 zwar außerordentlich, jedoch unwirksam kündigte. Nach der Rechtsprechung des Neunten Senats kann ein Arbeitnehmer, der eine Arbeitgeberkündigung erhält, den Urlaubswunsch nach § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG äußern. Der Arbeitgeber kann ihn vorsorglich von der Arbeitspflicht in diesem Umfang befreien, um die Kumulation von Annahmeverzugs- und Urlaubsabgeltungsansprüchen zu verhindern (BAG 21. September 1999 - 9 AZR 705/98 - BAGE 92, 299; 17. Januar 1995 - 9 AZR 664/93 - BAGE 79, 92 = AP BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 66 = EzA BUrlG § 7 Nr. 98; AnwK-ArbR/Düwell 2. Aufl. Bd. 2 § 7 BUrlG Rn. 37). Auch der unwirksam gekündigte Arbeitnehmer kann daher seinen Urlaubsanspruch verwirklichen, so dass es bei der gesetzlichen Konzeption der befristeten Übertragung nach § 7 Abs. 3 BUrlG oder einer vertraglich verlängerten Übertragungsmöglichkeit verbleibt. Dies hat der Kläger im Übrigen selbst so gesehen, als er im November 2004 für das gekündigte Arbeitsverhältnis Urlaub beantragte.

65: c) Hinsichtlich der AZV-Tage 2004 ist kein Vortrag des Klägers ersichtlich, dass solche AZV-Tage überhaupt entstanden sind. Ebenso wenig ist eine gesetzliche, vertragliche oder sonstige Anspruchsgrundlage für die Abgeltung etwaiger weiterer AZV-Tage ersichtlich oder vom Kläger vorgetragen worden.

66: 3. Auch unter dem Gesichtspunkt des Schuldnerverzuges schuldet die Beklagte keinen Geldersatz für die 30 Tage nicht genommenen Urlaub der Jahre 2002 und 2003. Gewährt der Arbeitgeber einen rechtzeitig verlangten Urlaub nicht und verfällt der Urlaub sodann aufgrund seiner Befristung, so wandelt sich der Urlaubsanspruch in einen Schadensersatzanspruch um, welcher nicht der gesetzlichen Befristung des § 7 Abs. 3 BUrlG unterliegt(BAG 11. April 2006 - 9 AZR 523/05 - AP BUrlG § 7 Übertragung Nr. 28 = EzA BUrlG § 7 Nr. 116). Ein Schadensersatz nach § 275 Abs. 1, Abs. 4, § 280 Abs. 1, § 283 Abs. 1 Satz 1, § 249 Abs. 1 BGB in Form der Naturalrestitution kann nicht mehr geleistet werden. Wenn das Arbeitsverhältnis beendet ist, so ist der Arbeitnehmer nach § 251 Abs. 1 BGB in Geld zu entschädigen(BAG 11. April 2006 - 9 AZR 523/05 - aaO; 26. Juni 1986 - 8 AZR 75/83 - BAGE 52, 254 = AP SchwbG § 44 Nr. 5 = EzA SchwbG § 44 Nr. 5). Jedoch setzt der Verzug nach § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB voraus, dass der Arbeitnehmer den Arbeitgeber rechtzeitig, aber erfolglos um Freistellung gebeten hat. Hat der Arbeitnehmer keine Urlaubswünsche angemeldet, so ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer anzuhören oder seine Urlaubswünsche zu erfragen, um den Urlaubszeitraum von sich aus zu bestimmen (BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 23, BAGE 130, 119 = AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 15; ErfK/Gallner 12. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 11).

67: a) In der Erhebung der Kündigungsschutzklage nach der außerordentlichen Kündigung vom 26. Mai 2004 ist ohne besondere Anhaltspunkte nicht die Geltendmachung von Urlaubs- oder Urlaubsabgeltungsansprüchen zu sehen (BAG 21. September 1999 - 9 AZR 705/98 - BAGE 92, 299 = AP BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 77 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 6).

68: b) Konkret hat der Kläger mit Schreiben vom 18. November 2004 Urlaub im Umfang von 35 Tagen sowie einen AZV-Tag für die Zeit vom 25. November 2004 bis 31. Dezember 2004 beantragt. Zwar hat das Landesarbeitsgericht - was die Revision zu Recht rügt - den unstreitigen Inhalt des Schreibens des Klägers vom 18. November 2004 nicht vollständig verwertet und sich mit der vom Kläger verwendeten Formulierung „im Mengengerüst“ nicht auseinandergesetzt. Da aber das Berufungsgericht die für eine Auslegung durch den Senat erforderlichen Feststellungen getroffen hat und weitere Feststellungen nicht mehr in Betracht kommen, kann der Senat den Urlaubsantrag des Klägers selbst auslegen (BAG 13. Dezember 2006 - 10 AZR 787/05 - mwN, AP ZPO § 278 Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 779 Nr. 3). Mit dem Schreiben vom 18. November 2004, das hat das Berufungsgericht im Ergebnis richtig erkannt, hat der Kläger wie schon in der Überschrift deutlich wird, nur den Resturlaub 2004 verlangt, wonach sich nach seiner Berechnung ein Urlaubsanspruch vom 25. November 2004 bis 31. Dezember 2004 ergab. Wenn der Kläger sodann bittet, seinen Urlaubsantrag „im Mengengerüst“ zu überprüfen, gegebenenfalls korrigierend nachzuberechnen und den Urlaub rückzählend ab dem 31. Dezember 2004 zu bestätigen und zu gewähren, beziehen sich diese Formulierungen aus der Sicht des Erklärungsempfängers, also der Beklagten, ersichtlich nur auf den verlangten Urlaub 2004. „Mein Urlaubsantrag“, also der Antrag des Klägers auf Urlaub 2004, sollte im Mengengerüst überprüft werden. Dadurch wurde kein Mehr an Urlaubsansprüchen behauptet, geltend gemacht oder auch nur angedeutet. Für die Beklagte war als Inhalt des Schreibens nur das Urlaubsverlangen für das Jahr 2004 erkennbar.

69: V. Soweit die Beklagte sich mit ihrer Revision gegen die Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht hinsichtlich der Versorgungsschäden in der Nordrheinischen Ärzteversorgung wendet, ist die Revision der Beklagten unbegründet. Die Beklagte ist nach § 280 Abs. 1, Abs. 2 iVm. §§ 286, 287 Satz 1 BGB verpflichtet, dem Kläger die Nachteile in der Nordrheinischen Ärzteversorgung zu ersetzen, die ihm durch die verzögerte Beitragszahlung entstehen. Die Beklagte befindet sich mit der Abführung dieser Beiträge in Verzug, zu der sie sich nach § 2 Buchst. g des Arbeitsvertrages gegenüber dem Kläger verpflichtet hatte. Mit dieser kalendermäßig, nämlich monatlich, bestehenden Verpflichtung ist die Beklagte in Verzug geraten, ohne dass es einer Mahnung des Klägers bedurfte. Die Beklagte, die nicht auf die Wirksamkeit ihrer Kündigung vertrauen durfte, hat diese Pflichtverletzung nach § 286 Abs. 4, § 276 Abs. 1, Abs. 2 BGB zu vertreten. Ein Mitverschulden des Klägers nach § 254 BGB kommt wiederum nicht in Betracht.

70: VI. Die Revision des Klägers ist begründet, soweit sie sich gegen die Verzinsung des Schadensersatzanspruchs erst ab Rechtshängigkeit der Klage wendet. Der Kläger hat Anspruch auf eine anteilige monatliche Verzinsung. Dies ergibt sich aus den §§ 290, 288 BGB. Ist der Schuldner zum Ersatz des Wertes eines Gegenstandes verpflichtet, der während des Verzugs untergegangen ist oder aus einem während des Verzugs eingetretenen Grund nicht herausgegeben werden kann, so kann der Gläubiger zumindest die Ersetzung des Betrags ab dem Zeitpunkt verlangen, welcher der Bestimmung des Wertes zugrunde gelegt wird, § 290 Satz 1 BGB. Bei Schadensersatzansprüchen nach § 280 Abs. 1 BGB ist der maßgebliche Zeitpunkt der des Untergangs des geschuldeten Gegenstandes(Staudinger/Löwisch/Feldmann [2009] § 290 BGB Rn. 2). Die Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger die Erwerbsmöglichkeiten im stationären und ambulanten Bereich einzuräumen, bestand täglich. Im Hinblick auf den Fixschuldcharakter dieser Verpflichtung trat sofort mit dem Ende jedes Arbeitstages Unmöglichkeit ein. Damit kann der Kläger jedenfalls eine monatliche Verzinsung des Wertersatzanspruchs fordern. Im Übrigen bestimmt sich die Höhe der zu verzinsenden Forderungen nach den Nebenanträgen des Klägers (§ 308 Abs. 1 Satz 2 ZPO).

71

: C. Das Landesarbeitsgericht wird auch über die Kosten des Rechtsstreits zu entscheiden haben.

	Hauck		Böck		Breinlinger
		Wankel		Bloesinger

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 615 Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 275 Ausschluss der Leistungspflicht

(1) Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist.

(4) Die Rechte des Gläubigers bestimmen sich nach den §§ 280, 283 bis 285, 311a und 326.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 15. Sept. 2011 - 8 AZR 846/09

Tenor

: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 4. Juni 2009 - 16 Sa 1557/08 - teilweise aufgehoben, soweit es die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 27. August 2008 - 4 Ca 2588/07 - bezüglich eines weitergehenden Vergütungsanspruchs von 3.197,82 Euro (Weihnachtszuwendung), eines weitergehenden Schadensersatzanspruchs von 27.072,46 Euro und eines Zinsanspruchs vor dem 27. Dezember 2007 zurückgewiesen hat.

: Die weitergehende Berufung und Revision des Klägers sowie die Berufung und die Revision der Beklagten werden zurückgewiesen.

: Das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 4. Juni 2009 - 16 Sa 1557/08 - und, unter teilweiser Abänderung auf die Berufung des Klägers, das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 27. August 2008 - 4 Ca 2588/07 - werden zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:

: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 46.276,77 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz

: aus 1.022,89 Euro seit dem 1. Juni 2004,

: aus 6.464,84 Euro seit dem 1. Juli 2004,

: aus 6.464,84 Euro seit dem 1. August 2004,

: aus 6.464,84 Euro seit dem 1. September 2004,

: aus 6.464,84 Euro seit dem 1. Oktober 2004,

: aus 6.464,84 Euro seit dem 1. November 2004,

: aus 6.464,84 Euro seit dem 1. Dezember 2004,

: aus 6.464,84 Euro seit dem 1. Januar 2005 zu zahlen.

: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 139.362,96 Euro als Schadensersatz nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz

: aus 369,25 Euro seit dem 1. Juni 2004,

: aus 19.464,10 Euro seit dem 1. Juli 2004,

: aus 19.464,10 Euro seit dem 1. August 2004,

: aus 19.464,10 Euro seit dem 1. September 2004,

: aus 19.464,10 Euro seit dem 1. Oktober 2004,

: aus 19.464,10 Euro seit dem 1. November 2004,

: aus 19.464,10 Euro seit dem 1. Dezember 2004,

: aus 19.464,10 Euro seit dem 1. Januar 2005 zu zahlen.

: Es wird festgestellt, dass dem Kläger aus der Zeit bis zum 31. Dezember 2004 noch nicht gewährte 35 Urlaubstage und 1 AZV-Tag zustehen.

: Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der dem Kläger dadurch entsteht, dass die Beiträge zur Nordrheinischen Ärzteversorgung für den Zeitraum vom 27. Mai 2004 bis zum 31. Dezember 2004 von der Beklagten verspätet nachentrichtet werden und der Kläger dadurch schlechter steht, als wenn die Beiträge im laufenden Arbeitsverhältnis in der Zeit vom 27. Mai 2004 bis zum 31. Dezember 2004 eingezahlt worden wären.

: Die weitergehende Klage - ausgenommen ein weitergehender Vergütungsanspruch von 3.197,82 Euro (Weihnachtszuwendung) - wird abgewiesen.

: Soweit das Landesarbeitsgericht Hamm die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 27. August 2008 - 4 Ca 2588/07 - auf Zahlung einer weiteren Vergütung (Weihnachtszuwendung) in Höhe von 3.197,82 Euro zurückgewiesen hat, wird der Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die gesamten Kosten des Revisionsverfahrens - zurückverwiesen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten im Wesentlichen über Zahlungsansprüche des Klägers für das Jahr 2004, die dieser geltend macht, nachdem eine ihm ausgesprochene außerordentliche Kündigung rechtskräftig für unwirksam erklärt worden ist.

2: Der Kläger war seit 1. Oktober 1976 leitender Arzt der Anästhesieabteilung des Mhospitals in G, dessen Trägerin die Beklagte ist.

3: Nach § 3 des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 16. September 1976 war der Kläger verpflichtet, nach dem jeweils neuesten Stand gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnisse die stationäre Behandlung aller Patienten seiner Abteilung einschl. der Gutachten und Beobachtungsfälle durchzuführen sowie die stationären Patienten der anderen Abteilungen zu untersuchen und mitzubehandeln, soweit sein Fachgebiet berührt wird und er zur Konsiliartätigkeit hinzugezogen wird.

4

: Der die sog. Nebentätigkeiten regelnde § 5 des Arbeitsvertrages lautet auszugsweise:

	„Der Arzt ist berechtigt, oder auch auf Wunsch des Krankenhauses verpflichtet, über den Rahmen seiner Haupttätigkeit iSd. § 3 im Krankenhaus folgende Nebentätigkeiten auszuüben:
	Ambulanz (ggf. berufsgenossenschaftliches Durchgangsarztverfahren), Sprechstundenpraxis und Konsiliar- und Gutachtertätigkeit, soweit Zeugnisse und Gutachten von anderer Seite als vom Krankenhaus angefordert werden.
	...
	Durch die gestattete Nebentätigkeit darf die einwandfreie ärztliche Versorgung der stationären Kranken nicht beeinträchtigt werden.
	Die nach Abs. (1) erteilte Erlaubnis zur Ausübung von Nebentätigkeiten kann jederzeit vom Krankenhausträger widerrufen oder eingeschränkt werden, wenn hierfür besondere Gründe vorliegen. Sie liegen insbesondere dann vor, wenn durch die Ausübung der Nebentätigkeit die dienstliche Haupttätigkeit (§ 3) oder der allgemeine Dienstbetrieb beeinträchtigt werden.
	Widerruft der Krankenhausträger die Nebentätigkeit oder schränkt er diese ein, so ist er nicht verpflichtet, dem leitenden Abteilungsarzt eine Entschädigung für die diesem daraus entstehenden finanziellen oder sonstigen Nachteile zu gewähren.“

5: Dem Kläger war nach § 4 des Arbeitsvertrages das Recht eingeräumt worden, die medizinisch-technischen und pflegerischen Einrichtungen des Krankenhauses zu benutzen und nachgeordnete Ärzte in Anspruch zu nehmen. Dafür hatte er nach § 8 Arbeitsvertrag die Pflicht, die dabei entstehenden Sach- und Personalkosten zu erstatten. In einer Zusatzvereinbarung haben die Parteien bestimmt, dass der Kläger einen bestimmten Prozentsatz des Bruttoerlöses seiner gesamten liquidationsberechtigten Tätigkeit an das Krankenhaus abführt. Dieser Prozentsatz betrug zuletzt 13,6 %.

6

: §§ 6 und 7 des Arbeitsvertrages, die Vergütung und Liquidationsrecht regeln, lauten auszugsweise:

	„§ 6
	1.	Der Arzt erhält ein Gehalt nach Vergütungsgruppe 1 der AVR.
	2.	...
	f)	Soweit eine Versicherung in der gesetzlichen Rentenversicherung nach den Absätzen a-d nicht möglich ist, verpflichtet sich der Arzt, sich neben der Pflichtversicherung bei der Ärztekammer/-versorgung im satzungsmäßigen Rahmen freiwillig zum jeweiligen Höchstbetrag höherzuversichern oder aber eine entsprechende Lebensversicherung abzuschließen.
	g)	Das Krankenhaus beteiligt sich an den monatlichen Beiträgen zu den o.a. Versicherungen (auch wenn es sich nur um die Versicherung bei der Ärztekammer/-versorgung - Pflichtversicherung/freiwillige Höherversicherung - und ggf. noch um einen Lebensversicherungsvertrag handelt) mit jeweils 50%, höchstens jedoch zweimal bis zur Höhe des jeweiligen Arbeitgeberanteils zur gesetzlichen Rentenversicherung. Die gleichhohe Beteiligung des Arztes an den verschiedenen Beiträgen wird vorausgesetzt. Die jeweiligen Beitragsanteile des Arztes werden von seinen monatlichen Dienstbezügen einbehalten und vom Krankenhaus an den zuständigen Versicherungsträger abgeführt.
	3.	Der Arzt erhält das Liquidationsrecht gemäß § 7 Abs. 1 und 2.
	§ 7
	1.	Der Arzt ist berechtigt, für die von ihm oder unter seiner Verantwortung bei der stationären Behandlung erbrachten ärztlichen Leistungen als gesondert berechenbare ärztliche Leistung im Sinne der jeweils gesetzlichen Bestimmungen gegenüber Patienten zu liquidieren, die eine persönliche Behandlung durch ihn wünschen und dies mit dem Krankenhaus vereinbart haben. Durch die Erbringung dieser gesondert berechenbaren ärztlichen Leistungen darf die ärztliche Versorgung iSd. § 3 dieses Vertrages aller Patienten seiner Fachabteilung nicht beeinträchtigt werden.
		Die gesondert berechenbaren ärztlichen Leistungen, die im Bezug auf die möglichen Patienten des Krankenhauses höchstens 10 % betragen sollen, werden im Hinblick auf die geringe Zahl der möglichen Patienten der Fachabteilung Anästhesie auf höchstens 20 % festgesetzt.
	2.	Der Arzt ist berechtigt, im Zusammenhang mit den Nebentätigkeiten nach § 5 für die rein ärztlichen Leistungen zu liquidieren.
	3.	Die Liquidation gem. Abs. 1 und 2 werden vom Arzt ausgestellt und eingezogen. Der Bruttoliquidationserlös ist dem Krankenhaus durch Einreichen von aufgelisteten Rechnungsdurchschriften bzw. Abrechnungsunterlagen der Kassenärztlichen Vereinigung oder sonstigen Kostenträgern nach Abschluss eines jeden Kalendervierteljahres nachzuweisen, und zwar unter Einhaltung einer Frist von möglichst 3 Wochen.
	4.	Bei der Ausübung des Liquidationsrechts gem. Abs. 1 und 2 hat der Arzt auf die wirtschaftlichen Verhältnisse des Patienten und den gemeinnützigen Charakter des Krankenhauses Rücksicht zu nehmen. Diesen Grundsatz hat der Arzt auch bei Beteiligung anderer leitender Ärzte in Absprache mit ihnen zu berücksichtigen.
	5.	Der Arzt ist jedoch verpflichtet, auf Veranlassung des Krankenhausträgers Mitarbeiter des Krankenhauses unentgeltlich zu behandeln.“

7: Der jährliche Urlaubsanspruch des Klägers betrug nach § 10 Arbeitsvertrag fünf Wochen. Das Urlaubsjahr sollte das Kalenderjahr sein, wobei der Urlaub des Klägers wie bei anderen Chefärzten bis zum Ablauf des übernächsten Kalenderjahres übertragen werden konnte. Seine Urlaubsvertretung bei der Nebentätigkeit und im liquidationsberechtigten stationären Tätigkeitsbereich hatte der Kläger selbst im Einvernehmen mit dem Krankenhausträger zu regeln, die Kosten der Vertretung bei diesen Tätigkeiten hatte er zu tragen. Im Fall der Dienstunfähigkeit des Klägers sollte er sein Gehalt für die Dauer von sechs Wochen fortgezahlt erhalten, das Liquidationsrecht nach § 7 Arbeitsvertrag sollte ihm dagegen bis zu 26 Wochen im Fall der Dienstunfähigkeit zustehen(§ 10 Abs. 4 und 5 Arbeitsvertrag).

8: Nach einer Dienstvereinbarung sollte die gegenüber der Regelarbeitszeit gem. AVR von 38,5 Stunden pro Woche vereinbarte Mehrarbeit bei einer arbeitsvertraglichen 40-Stunden-Woche durch sog. AZV-Tage ausgeglichen werden, wovon jährlich im Grundsatz acht AZV-Tage zur Verfügung standen, die auf Antrag gewährt wurden.

9: Der Kläger hatte ab dem vierten Quartal 2001 eine Privatärztliche Verrechnungsstelle (PVS) mit der Abrechnung gegenüber den Patienten beauftragt, soweit er diesbezüglich liquidationsberechtigt war. Gegenüber der Beklagten rechnete der Kläger das vereinbarte Nutzungsentgelt selbst ab. Dabei waren die Angaben des Klägers gegenüber der Beklagten für das vierte Quartal 2002 sowie für die ersten beiden Quartale 2003 fehlerhaft. Dies veranlasste die Beklagte zu eigenen Ermittlungen. Von 303 Patienten des Jahres 2001, die von der Beklagten angeschrieben worden waren, antworteten 157 bis 14. Mai 2004. Ein Vergleich ergab, dass der Kläger Bruttoliquidationen iHv. 16.069,42 Euro nicht angegeben hatte, woraus sich ein um 2.185,44 Euro geringeres Nutzungsentgelt ergab, das der Kläger an die Beklagte abzuführen hatte. Unter dem 26. Mai 2004 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum Kläger außerordentlich fristlos. Dabei erhob sie wie bei einer später zum 31. Dezember 2004 ausgesprochenen Kündigung sowie fünf weiteren bis Februar 2005 ausgesprochenen außerordentlichen Kündigungen den Vorwurf wissentlicher und absichtlicher Falschangaben bei der Abrechnung der Nutzungsentgelte. Mit rechtskräftigem Urteil vom 29. März 2007 entschied das Landesarbeitsgericht Hamm, dass keine dieser Kündigungen das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien beendet hatte (- 16 Sa 435/06 -).

10

: Unter Berücksichtigung des vom Kläger gezahlten Nutzungsentgelts ergeben sich für die Jahre 1996 bis 2004 folgende Nettoliquidationsbeträge:

	1996	201.006,38 Euro
	1997	137.911,34 Euro
	1998	66.882,73 Euro
	1999	282.324,43 Euro
	2000	142.590,08 Euro
	2001	192.127,92 Euro
	2002	189.626,70 Euro
	2003	562.235,71 Euro
	2004	106.084,17 Euro

11: Dies ergibt bei dem von den Parteien verwendeten Divisor von 8,5 durchschnittliche jährliche Nettoliquidationseinkünfte iHv. 221.269,35 Euro. Aus Privatambulanz nahm der Kläger 2003 11.415,67 Euro und aus ambulanter kassenärztlicher Tätigkeit 5.664,74 Euro ein. Schließlich erhielt der Kläger für eine von ihm für die Universität E ausgeführte Lehrtätigkeit 290,50 Euro für das Jahr 2003. Ausweislich der Abrechnung für Dezember 2003 belief sich die monatliche Vergütung des Klägers in diesem Monat auf 6.459,96 Euro brutto. Im November 2003 zahlte die Beklagte an den Kläger eine Weihnachtszuwendung iHv. 4.629,61 Euro brutto.

12

: Unter dem 18. November 2004 beantragte der Kläger schriftlich Urlaub:

	„…
	Betrifft: 1. Urlaub 2004
	…
	Ausweislich meiner Gehaltsmitteilung für Februar 2004 (Anlage 1) steht mir noch ein Resturl. 04 = 035,00 Tage/Stand 11.02.04 und ein Rest-AZV 04 von 1,00 Tagen, insgesamt also 36 Tage zu.
	Zurückgerechnet vom 31.12.2004 und bei Wertung von Heiligabend und Silvester als je ½ Arbeitstag ergibt sich für 2004 noch ein Urlaubsanspruch vom 25.11.2004 bis 31.12.2004. Einen entsprechend ausgefüllten Urlaubsantrag habe ich beigefügt (Anlage 2).
	Ich bitte,
	-	meinen Urlaubsantrag im Mengengerüst zu überprüfen,
	-	evtl. erforderliche Zu- oder Abschläge (wenn ich schon 2004 Urlaub aus dem Kontingent 2004 beantragt haben sollte) korrigierend nachzuberechnen
	-	mir den Urlaub rückzählend ab 31.12.2004 zu bestätigen und zu gewähren und auch
	-	die Überweisung des Urlaubsgelds nicht zu vergessen.
	...“

13: Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte schulde ihm für die Zeit vom 27. Mai 2004 bis zum 31. Dezember 2004 aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges eine Vergütung iHv. 392.719,38 Euro. Es seien je 214/360 der Jahresvergütung iHv. 83.228,28 Euro, der stationären Wahlarzteinnahmen auf der Basis des Jahres 2003 iHv. 560.050,27 Euro, der Privatambulanzeinnahmen 2003 iHv. 11.415,67 Euro und der ambulanten kassenärztlichen Tätigkeit 2003 von 5.664,74 Euro geschuldet. Neben 25 Urlaubstagen aus 2004 stünden dem Kläger weiter für 2003 noch 60 Urlaubstage zu. Ebenso vier weitere AZV-Tage neben dem in der Gehaltsmitteilung für Dezember 2003 genannten einen AZV-Tag. Nach einer Auskunft der nordrheinischen Ärzteversorgung vom 7. August 2008 erleide er einen Versorgungsschaden durch die verspätete Zahlung von Beiträgen zur nordrheinischen Ärzteversorgung.

14

: Der Kläger hat beantragt

	1.	die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 392.719,38 Euro brutto nebst Jahreszinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 7.340,55 Euro seit dem 1. Juni 2004, aus weiteren 55.054,12 Euro seit dem 1. Juli 2004, aus weiteren 55.054,12 Euro seit dem 1. August 2004, aus weiteren 55.054,12 Euro seit dem 1. September 2004, aus weiteren 55.054,12 Euro seit dem 1. Oktober 2004, aus weiteren 55.054,12 Euro seit dem 1. November 2004, aus weiteren 55.054,12 Euro seit dem 1. Dezember 2004 und aus weiteren 55.054,12 Euro seit dem 1. Januar 2005 zu zahlen,
	2.	festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger für die Zeit bis zum 31. Dezember 2004 Urlaub von 85 Tagen auf der Basis einer 5-Tage-Woche und zusätzlich 5 AZV-Tage zu gewähren,
	3.	festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den Steuerschaden einschließlich der Steuerberaterkosten zu ersetzen, der dem Kläger dadurch entsteht, dass er wegen der verspäteten Vergütungszahlung der Beklagten, welche den Zeitraum vom 27. Mai 2004 bis zum 31. Dezember 2004 betreffen, höhere Steuern zahlen muss, als wenn der Kläger vom 27. Mai 2004 bis zum 31. Dezember 2004 hätte weiterarbeiten und seine Vergütungen in dieser Zeit hätte vereinnahmen können,
	4.	festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der dem Kläger dadurch entsteht, dass die Beiträge zur nordrheinischen Ärzteversorgung für den Zeitraum vom 27. Mai 2004 bis zum 31. Dezember 2004 verspätet nachentrichtet werden und der Kläger dadurch schlechter steht, als wenn die Beiträge im laufenden Arbeitsverhältnis in der Zeit vom 27. Mai 2004 bis zum 31. Dezember 2004 eingezahlt worden wären.

15: Ihren Klageabweisungsantrag hat die Beklagte vor allem damit begründet, dass der Kläger die Berechnung seiner Annahmeverzugsansprüche nicht auf das ungewöhnliche Jahr 2003 stützen könne. Die Liquidationseinnahmen aus ambulanter Tätigkeit stünden dem Kläger nicht als Annahmeverzugslohn zu, da es sich dabei nicht um Vergütung handle. Schadensersatzansprüche scheiterten mangels eines Verschuldens der Beklagten, die Urlaubsansprüche seien verfallen, Ansprüche auf weitere AZV-Tage oder auf Schadensersatz wegen der Lehrtätigkeit bestünden nicht.

16: Das Arbeitsgericht hat dem Kläger eine Vergütungsforderung iHv. insgesamt 46.276,77 Euro brutto, einen Annahmeverzugsanspruch aus ambulanter Nebentätigkeit iHv. 9.981,06 Euro zugesprochen und festgestellt, dass der Kläger für 2004 noch 35 Urlaubstage sowie einen AZV-Tag zu beanspruchen hat. Danach hat es eine Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz festgestellt, soweit durch die verspätete Beitragsentrichtung zur nordrheinischen Ärzteversorgung Schäden entstehen.

17: Mit der Berufung hat der Kläger - bei reduzierter Berechnungsbasis - noch einen weiteren Zahlungsanspruch von 155.048,25 Euro brutto verfolgt, außerdem hat er Schadensersatz für vom Arbeitsgericht nicht anerkannte Urlaubstage und AZV-Tage iHv. 47.973,22 Euro brutto geltend gemacht. Neben dem Grundgehalt müsse ihm noch entsprechend der Weihnachtszuwendung 2003 ein weiterer Betrag iHv. 3.197,82 Euro gezahlt werden. Diesbezüglich hat die Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben und im Übrigen ihre Berufung insoweit beschränkt, als sie zur Zahlung eines Betrages von 9.981,06 Euro brutto wegen entgangener Einnahmen aus ambulanter Tätigkeit des Klägers verurteilt wurde und ihre Schadensersatzpflicht bezüglich des Versorgungsschadens festgestellt wurde.

18

: Das Landesarbeitsgericht hat die Beklagte verurteilt, an den Kläger weitere 102.309,44 Euro als Schadensersatz für entgangene Liquidationseinnahmen zu zahlen und im Übrigen die weitergehenden Berufungen beider Parteien zurückgewiesen. Die Parteien verfolgen mit ihren vom Senat zugelassenen Revisionen ihre Prozessziele im Umfang des zweiten Rechtszugs weiter.

Entscheidungsgründe

19: Die Revision des Klägers ist teilweise begründet.

20: A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Hinsichtlich der Grundvergütung könne der Kläger seine Ansprüche auf Annahmeverzug stützen, wobei das Arbeitsgericht diese in der Höhe richtig berechnet habe. Ein etwaiger Anspruch des Klägers auf Weihnachtszuwendung sei verjährt. Die Abgeltung weiterer Urlaubsansprüche komme nicht in Betracht, da der Urlaubsanspruch verfallen sei. Auch Schadensersatz stehe dem Kläger insoweit nicht zu, da er die Beklagte nur hinsichtlich der im Schreiben vom 18. November 2004 genannten Urlaubszeiten in Verzug gesetzt habe. Die AZV-Tage seien grundsätzlich nicht abzugelten. Schadensersatz wegen entgangener Einkünfte aus der Lehrtätigkeit habe der Kläger zumindest gegenüber der Beklagten nicht schlüssig begründet. Soweit es um die entgangenen Liquidationseinnahmen gehe, beruhe der Anspruch des Klägers auf Schadensersatz. Die Beklagte habe dem Kläger pflichtwidrig ein Liquidationsrecht nicht eingeräumt und habe dies auch zu vertreten, da sie bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt auf die Wirksamkeit der von ihr ausgesprochenen Kündigung nicht hätte vertrauen dürfen. Der Fehler des Klägers bei der Meldung von Zahlungseingängen habe allein die außerordentliche Kündigung nicht rechtfertigen können. Für ein vorsätzliches Handeln des Klägers hätten keine ausreichenden Anhaltspunkte vorgelegen. Die Schadenshöhe sei nach § 287 ZPO, § 252 BGB zu schätzen, wobei Grundlage der Referenzzeitraum von 1996 bis Mitte 2004 sei. Der sich hieraus ergebende Betrag von 129.376,06 Euro sei jedoch wegen einem dem Kläger anzulastenden Mitverschulden um 20 % zu kürzen, was ebenso hinsichtlich der entgangenen Einnahmen aus der Ambulanztätigkeit gelte.

21: B. Die teilweise begründete Revision des Klägers führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und, soweit das Landesarbeitsgericht hinsichtlich des Verzugslohns eine weitergehende Verurteilung der Beklagten abgelehnt hat, zur Zurückverweisung. Im Übrigen sind die weitergehende Revision des Klägers und die Revision der Beklagten unbegründet.

22: I. Zu Recht ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, dass dem Kläger kein höherer regelmäßiger Annahmeverzugslohnanspruch als monatlich 6.464,84 Euro zusteht. Nach § 615 Satz 1 BGB hat die Beklagte als Arbeitgeberin für die Zeit vom 27. Mai bis 31. Dezember 2004 die vereinbarte Vergütung fortzuzahlen, soweit sie mit der Annahme der Dienste in Verzug geraten ist. Dafür bedurfte es keines tatsächlichen (§ 294 BGB) oder wörtlichen Angebots (§ 295 BGB) des Klägers. Denn nach § 296 Satz 1 BGB ist ein solches Angebot überflüssig, wenn die Beklagte zur Erbringung der Arbeitsleistung eine Mitwirkungshandlung vorzunehmen hatte, die kalendermäßig bestimmt war. Der Beklagten als Arbeitgeberin oblag es, dem Kläger für jeden Tag einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen und den Arbeitseinsatz des Klägers fortlaufend zu planen und durch Weisungen zu konkretisieren (BAG 19. Januar 1999 - 9 AZR 679/97 - BAGE 90, 329 = AP BGB § 615 Nr. 79 = EzA BGB § 615 Nr. 93). Vorliegend hat jedoch die Beklagte die Arbeitsleistung des Klägers aufgrund ihrer Kündigung zurückgewiesen, die sich im Nachhinein als rechtsunwirksam herausgestellt hat. Damit hat sie ihre Mitwirkungshandlung nicht erbracht, so dass ein Angebot des Klägers gem. § 296 BGB überflüssig war(BAG 9. August 1984 - 2 AZR 374/83 - BAGE 46, 234 = AP BGB § 615 Nr. 34 = EzA BGB § 615 Nr. 43; 21. März 1985 - 2 AZR 201/84 - AP BGB § 615 Nr. 35 = EzA BGB § 615 Nr. 44).

23: Für eine höhere Vergütung als die vom Landesarbeitsgericht ausgeurteilten monatlichen 6.464,84 Euro, die die Beklagte ihrerseits mit einer Berufung nicht angegriffen hatte, hat der Kläger nichts vorgetragen. Die von ihm in Bezug genommene Entgeltabrechnung für Dezember 2003 weist einen monatlichen Betrag iHv. 6.459,96 Euro aus.

24: II. Zu Unrecht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, einem weiteren Annahmeverzugsanspruch auf Zahlung der anteiligen Weihnachtszuwendung 2004 iHv. 3.197,82 Euro stehe die Einrede der Verjährung entgegen.

25: 1. Nach Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB unterliegt der Anspruch auf Zahlung einer Weihnachtszuwendung 2004 der regelmäßigen dreijährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB nF. Dabei ist unerheblich, dass der Anspruch auf Zahlung einer Weihnachtszuwendung 2004 bei Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 1. Januar 2002 noch nicht entstanden war. Art. 229 § 6 EGBGB ist auch auf solche Ansprüche anzuwenden, die nach dem Stichtag aus einem nach altem Recht zu beurteilenden Schuldverhältnis entstehen(BGH 19. Januar 2005 - VIII ZR 114/04 - BGHZ 162, 30; Palandt/Ellenberger 71. Aufl. Art. 229 § 6 EGBGB Rn. 2 jeweils mwN). Das neue Verjährungsrecht ist nach der Grundregel des Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB auch auf vor dem 1. Januar 2002 entstandene Ansprüche anzuwenden. Dies muss erst recht für Ansprüche gelten, die auf vor diesem Stichtag bestehenden Schuldverhältnissen beruhen, aber erst nach dem 1. Januar 2002 entstanden sind.

26: 2. Für die Weihnachtszuwendung 2004 begann die Verjährungsfrist am 1. Januar 2005 zu laufen, da die Beklagte die Weihnachtszuwendung mit dem Novemberentgelt abgerechnet und ausgezahlt hatte, die Weihnachtszuwendung 2004 mithin spätestens zum 1. Dezember 2004 fällig wurde. Mit der Klageerhebung am 27. Dezember 2007 wurde die Verjährung auch eines Anspruchs auf Weihnachtszuwendung 2004 gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Die Klage war der Beklagten am 27. Dezember 2007 in nicht verjährter Zeit zugestellt worden. Der Streitgegenstand war hinreichend iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO bestimmt und erfasste auch die Weihnachtszuwendung 2004.

27: a) Nach dem für den Zivil- und Arbeitsgerichtsprozess geltenden zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff wird der Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens durch den Klageantrag und den Klagegrund, also den zugrunde liegenden Lebenssachverhalt, bestimmt (BAG 2. Oktober 2007 - 1 ABR 79/06 - EzA ZPO 2002 § 559 Nr. 1; BGH 11. Dezember 1986 - IX ZR 165/85 - mwN, NJW-RR 1987, 683). Dazu sind alle Tatsachen zu rechnen, die bei einer natürlichen, vom Standpunkt der Parteien ausgehenden, den Sachverhalt seinem Wesen nach erfassenden Betrachtungsweise zu dem zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören, den der Kläger zur Stützung seines Rechtsschutzbegehrens dem Gericht unterbreitet hat (BAG 15. Juli 2008 - 3 AZR 172/07 - AP ZPO § 253 Nr. 48).

28: b) Zur Begründung seiner Vergütungsansprüche hat der Kläger ausgeführt, die Beklagte müsse den Betrag ersetzen, den er bei einer Weiterarbeit vom 27. Mai bis zum 31. Dezember 2004 erzielt hätte. Die Vergütung setze sich aus dem Grundgehalt nach VergGr. 1 der AVR und dem Liquidationsrecht zusammen. Für den Teilbetrag „Jahresgehalt“ hat der Kläger ausdrücklich auf die Gehaltsmitteilung der Beklagten für Dezember 2003 Bezug genommen, aus der sich für das Jahr 2003 ein Gesamtarbeitgeberbrutto iHv. 83.228,28 Euro ergab. Dadurch wurde ausreichend deutlich, dass der Kläger sämtliche Zahlungen, die die Beklagte 2003 geleistet hatte, auch für das Jahr 2004 begehrt. Mit dem Hinweis in der Berufungsinstanz, zum fortzuzahlenden Entgelt gehöre auch anteilig die Weihnachtszuwendung, die 2003 insgesamt 4.629,61 Euro betragen habe, hat der Kläger keinen neuen Lebenssachverhalt geschildert, sondern nur ein bisher fehlendes Begründungselement zu seiner Gesamtforderung 2004 nachgetragen. Solche fehlenden Begründungselemente können auch noch während des Rechtsstreits vorgetragen werden, selbst wenn der Anspruch ohne die Unterbrechungswirkung bereits verjährt gewesen wäre (BGH 27. Februar 2003 - VII ZR 48/01 - mwN, NJW-RR 2003, 784). Die Hemmung der Verjährung tritt für alle Ansprüche in Höhe der gesamten Klageforderung ein, wenn wie hier Teilbeträge verschiedener Ansprüche eingeklagt wurden, ohne klarzustellen, welcher Klagebetrag auf welchen Anspruch entfällt. Der Kläger hat durch seinen Berufungsschriftsatz vom 8. Dezember 2008 klargestellt, dass der auf die Weihnachtszuwendung entfallende Teilbetrag der Forderung 3.197,82 Euro beträgt und es sich im Übrigen um die monatliche und für Mai 2004 zeitanteilige Grundvergütung handele.

29: c) Ob der Kläger einen Anspruch auf eine teilweise Weihnachtszuwendung in eingeklagter Höhe nach § 615 Satz 1 BGB hat, kann anhand der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entschieden werden. Es kann dem bisherigen Sachvortrag des Klägers nicht entnommen werden, dass er ohne Annahmeverzug der Beklagten von dieser eine Weihnachtsgratifikation erhalten hätte, was Voraussetzung für einen Anspruch nach § 615 Satz 1 BGB ist(BAG 18. Januar 1963 - 5 AZR 200/62 - BAGE 14, 31 = AP BGB § 615 Nr. 22 = EzA BGB § 615 Nr. 5). Andererseits ist die Beklagte dem Anspruch allein mit einer Verjährungseinrede entgegengetreten. Nachdem das Landesarbeitsgericht seine Entscheidung jedoch nicht auf die Verjährung des Anspruchs auf Weihnachtszuwendung stützen durfte, hat es nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO den Kläger auf Lücken in seinem Sachvortrag hinzuweisen und sodann der Beklagten Gelegenheit zu geben, zu diesem Vorbringen ihrerseits Stellung zu nehmen.

30: III. Der Anspruch des Klägers auf Ersatz der ihm entgangenen Einnahmen aus stationären wahlärztlichen Leistungen und aus ambulanter Tätigkeit für die Zeit vom 27. Mai 2004 bis zum 31. Dezember 2004 beläuft sich auf der Basis des vereinbarten Divisors 214/366 auf 139.362,96 Euro, davon 129.376,06 Euro von entgangenen Einnahmen für stationäre und 9.986,90 Euro für ambulante Leistungen.

31: 1. Der Kläger hat Anspruch auf Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 Satz 1, § 283 Satz 1 BGB, weil es der Beklagten unmöglich geworden ist, ihm die Erwerbschance „Liquidationsrecht“ einzuräumen und sie diese Unmöglichkeit zu vertreten hat.

32: a) In § 5 des Arbeitsvertrages haben die Parteien geregelt, dass die Tätigkeit des Klägers insbesondere im ambulanten Bereich „Nebentätigkeit“ ist, die die einwandfreie ärztliche Versorgung im stationären Bereich nicht beeinträchtigen darf, andernfalls die Beklagte zum Widerruf der erteilten Nebentätigkeits-Erlaubnis berechtigt sein sollte. Damit stellte das Liquidationsrecht des Klägers im ambulanten Bereich keine Gegenleistung für die arbeitsvertraglich nach § 3 geschuldete Haupttätigkeit des Klägers im stationären Bereich dar. Insoweit stand das Liquidationsrecht nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis, so dass der Kläger seine Ersatzansprüche nicht auf § 615 Satz 1 BGB stützen kann.

33: b) Dagegen spricht vorliegend viel dafür, dass das dem Kläger für den stationären, wahlärztlichen Bereich arbeitsvertraglich eingeräumte Liquidationsrecht eine Erwerbsmöglichkeit darstellt, welche die Beklagte dem Kläger als Gegenleistung für seine Arbeit nach § 611 Abs. 1 BGB schuldete.

34: aa) Im Regelfall stellt die bloße tarifliche Vergütung ohne zusätzliche Einnahmemöglichkeiten aus einem Liquidationsrecht keine angemessene Honorierung des Chefarztes dar (BAG 9. Januar 1980 - 5 AZR 71/78 - BAGE 32, 249 = AP BGB § 611 Arzt-Krankenhaus-Vertrag Nr. 6). Auch steuerrechtlich können sich die Einnahmen aus dem Liquidationsrecht für wahlärztliche Leistungen als Arbeitslohn darstellen (BFH 5. Oktober 2005 - VI R 152/01 - NZA-RR 2006, 368). Mit dem Liquidationsrecht sollen dem Arzt keine zusätzlichen Einnahmen verschafft werden, sondern im Sinne einer Naturalvergütung sollen eine Erwerbschance und die hierzu erforderlichen Rahmenbedingungen gewährt werden, dh. die Verschaffung von Verdienstmöglichkeiten stellt sich regelmäßig als im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Vergütungsform für die vom Arzt zu erbringende Hauptleistung dar (vgl. Wern Die arbeitsrechtliche Stellung des leitenden Krankenhausarztes 2005 S. 194 f.; ErfK/Preis 12. Aufl. § 611 BGB Rn. 518). Ob ein solcher Regelfall, bei dem dem Liquidationsrecht des Arztes Gegenleistungscharakter zukommt, im Einzelfall tatsächlich vorliegt, ist jedoch immer eine Frage der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung (BAG 22. März 2001 - 8 AZR 536/00 - EzBAT BAT § 8 Schadensersatzpflicht des Arbeitgebers Nr. 31).

35: bb) Die Vorinstanzen haben dem Liquidationsrecht des Klägers im Bereich der stationären Leistungen Gegenleistungscharakter zukommen lassen und dabei insbesondere auf § 6 Abs. 3 des Arbeitsvertrages verwiesen, demzufolge zur Vergütung des Klägers auch sein Liquidationsrecht nach § 7 Abs. 1 und Abs. 2 des Arbeitsvertrages gehörte. Diese Auslegung ist selbst für den Fall, dass die Parteien vorliegend einen Formulararbeitsvertrag benutzt haben, dessen Auslegung revisionsrechtlich ohne Einschränkung überprüft werden kann (BAG 10. Dezember 2008 - 4 AZR 798/07 -; 30. August 2000 - 4 AZR 581/99 - BAGE 95, 296 = AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 12 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 13), rechtsfehlerfrei und nicht zu beanstanden. In § 10 Abs. 5 des Arbeitsvertrages haben die Parteien vereinbart, dass der Kläger bei Dienstunfähigkeit infolge Krankheit oder Unfall das Liquidationsrecht nach § 7 Arbeitsvertrag „auf die Dauer von 26 Wochen“ behalten sollte. Durch diese Ausnahme vom Grundsatz „ohne Arbeit keine Gegenleistung“ haben die Parteien gerade den Gegenleistungscharakter des Liquidationsrechts betont.

36: cc) Ungeachtet des Gegenleistungscharakters des Liquidationsrechts für den stationären Bereich kann der Kläger jedoch - wie bei seinem Liquidationsrecht für den ambulanten Bereich - die entgangene Vergütung aus den Liquidationseinnahmen nicht nach § 615 Satz 1 BGB verlangen. Soweit der Senat in ähnlichen Fällen eine gegenteilige Auffassung zugrunde gelegt hat (BAG 22. März 2001 - 8 AZR 536/00 - EzBAT BAT § 8 Schadensersatzpflicht des Arbeitgebers Nr. 31) wird hieran nicht festgehalten.

37: § 615 Satz 1 BGB gewährt keinen eigenständigen Anspruch, sondern hält den ursprünglichen Erfüllungsanspruch aufrecht(BAG 5. September 2002 - 8 AZR 702/01 - AP BGB § 280 nF Nr. 1 = EzA BGB § 615 Nr. 109). Der Arbeitnehmer ist dann so zu vergüten, als ob er gearbeitet hätte. Besteht jedoch die Naturalvergütung darin, dem Arbeitnehmer Erwerbschancen zur Verfügung zu stellen, hier also dem Kläger Tätigkeiten mit eigener Liquidationsmöglichkeit zu eröffnen, so kann diese Verpflichtung nicht mehr erfüllt werden, weil die Beklagte aufgrund Unmöglichkeit von dieser Leistungspflicht nach § 275 Abs. 1 BGB frei geworden ist. Die Beklagte als Krankenhausträger musste dem Arzt die personellen und sächlichen Mittel zur Verfügung stellen, die dieser zur Behandlung der Wahlleistungspatienten benötigte. Diese Dauerverpflichtung der Beklagten bestand arbeitstäglich und weist eine derartige zeitliche Bindung auf, dass ein Fixgeschäft vorliegt, dh. die Erwerbschance besteht für den Arbeitnehmer auf der Zeitachse nur einmalig. Ist die Zeit verstrichen, kann die Nutzung nicht nachgeholt werden (vgl. zur Pflicht, ein Dienstfahrzeug zur Verfügung zu stellen BAG 16. November 1995 - 8 AZR 240/95 - BAGE 81, 294 = AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 4 = EzA BGB § 249 Nr. 21; 19. Dezember 2006 - 9 AZR 294/06 - AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17; Palandt/Grüneberg 71. Aufl. § 271 Rn. 17). Bei Unmöglichkeit iSd. § 275 Abs. 1 BGB gibt § 615 Satz 1 BGB keine Rechtsgrundlage für Wertersatz(BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - AP BGB § 310 Nr. 13 = EzA BGB 2002 § 310 Nr. 10; 19. Dezember 2006 - 9 AZR 294/06 - aaO; 27. Mai 1999 - 8 AZR 415/98 - BAGE 91, 379 = AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 12; Bamberger/Roth/Fuchs 3. Aufl. § 615 BGB Rn. 30; MünchArbR/Boewer 3. Aufl. § 69 Rn. 36). Zwar regelt § 615 BGB wegen des Fixschuldcharakters der Arbeitsleistung auch die Fälle der Annahmeunmöglichkeit(ErfK/Preis 12. Aufl. § 615 BGB Rn. 7), trifft aber keine Regelungen zu den Rechtsfolgen, wenn die Gegenleistung ihrerseits Fixschuldcharakter hat und unmöglich geworden ist. Insoweit bleibt es bei den allgemeinen Regelungen, §§ 275 ff. BGB.

38: c) § 283 BGB gewährt dem Gläubiger, dem die Befugnis zur naturalen Verwirklichung seines Anspruchs gemäß § 275 BGB entzogen worden ist, Schadensersatz statt der Leistung, wenn der Schuldner den Eintritt des zur Unmöglichkeit führenden Umstandes zu vertreten hat. Insofern setzt sich die Anspruchsberechtigung des Gläubigers in einer nunmehr auf Geld gerichteten Berechtigung fort (vgl. MünchKommBGB/Ernst 5. Aufl. § 283 BGB Rn. 1). § 283 BGB verweist hinsichtlich der Anspruchsvoraussetzungen auf § 280 Abs. 1 BGB.

39: Soweit das dem Kläger eingeräumte Liquidationsrecht keine Gegenleistung für die arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit ist (ambulanter Bereich), so ergibt sich der Schadensersatzanspruch des Klägers direkt aus § 280 Abs. 1 BGB(vgl. Wern in Arbeitsrecht im Krankenhaus 2. Aufl. Teil 5 B Rn. 30), da die Einräumung des Liquidationsrechts im ambulanten Bereich arbeitsvertragliche Nebenpflicht der Beklagten war. Die Beklagte hat dem Kläger die entsprechende Nebentätigkeit im Arbeitsvertrag genehmigt und ihm das Liquidationsrecht auch insoweit eingeräumt.

40: d) Die Beklagte hat ihre Pflicht iSd. § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB verletzt, weil sie den Kläger durch Zeitablauf um seinen naturalen Erfüllungsanspruch - Einräumung des Liquidationsrechts - gebracht hat. Dies gilt auch hinsichtlich des Liquidationsrechts im ambulanten Bereich. Zwar ist in § 5 Abs. 6 des Arbeitsvertrages insoweit ein Widerrufsrecht der Nebentätigkeitsgenehmigung vorgesehen. Dass die Beklagte vor Kündigungsausspruch davon Gebrauch gemacht hätte, ist nicht vorgetragen worden. Danach bestand die Verpflichtung zur Einräumung des Liquidationsrechts auch nach Ausspruch der Kündigung weiter.

41: e) Diese Pflichtverletzung hat die Beklagte auch zu vertreten.

42: aa) Was der Schuldner zu vertreten hat, regeln die §§ 276 bis 278 BGB. Danach hat der Schuldner für eigenes Verschulden und das seiner Erfüllungsgehilfen und gesetzlichen Vertreter einzustehen. Nach § 276 Abs. 2 BGB handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. Das ist zB dann der Fall, wenn der Arbeitgeber bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen können, dass die Kündigung unwirksam ist (vgl. BAG 17. Juli 2003 - 8 AZR 486/02 - AP BGB § 611 Haftung des Arbeitgebers Nr. 27; 20. Juni 2002 - 8 AZR 488/01 - EzA BGB § 611 Arbeitgeberhaftung Nr. 11; 13. Juni 2002 - 2 AZR 391/01 - BAGE 101, 328 = AP BGB § 615 Nr. 97 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 55), also ein Verstoß gegen die objektive Sorgfaltspflicht besteht (vgl. BAG 17. Februar 1994 - 8 AZR 275/92 - BAGE 76, 32 = AP BGB § 286 Nr. 2 = EzA BGB § 285 Nr. 1). Diese Voraussetzung liegt nicht vor, wenn der Ausspruch der Kündigung auf einem vertretbaren Rechtsstandpunkt beruht. Ist die Rechtslage nicht eindeutig, handelt der kündigende Arbeitgeber solange nicht fahrlässig, wie er auf die Wirksamkeit der Kündigung vertrauen durfte. Entscheidend ist, ob er unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung mit vertretbaren Gründen zu der Annahme gelangen durfte, die Kündigung werde sich als rechtsbeständig erweisen (vgl. BAG 13. Juni 2002 - 2 AZR 391/01 - aaO; 22. März 2001 - 8 AZR 536/00 - EzBAT BAT § 8 Schadensersatzpflicht des Arbeitgebers Nr. 31). Beruht die Ungewissheit über die Schuld auf rechtlichen Zweifeln des Schuldners (Rechtsirrtum), zB über die Wirksamkeit einer Kündigung, so muss dies im Grundsatz als möglicher Entschuldigungsgrund berücksichtigt werden können. Der Rechtsirrtum ist entschuldbar, wenn die Rechtslage objektiv zweifelhaft ist und der Schuldner sie sorgfältig geprüft hat. Im Falle einer Kündigung ist nicht erforderlich, dass sich diese als rechtsbeständig erweist. Der Arbeitgeber darf seine Interessen mit den gesetzlich gebotenen Mitteln verfolgen, sofern er nach vollständiger Würdigung des Sachverhalts die Kündigung für vertretbar halten durfte. Der Ausspruch einer Kündigung erfordert eine komplexe Abwägungsentscheidung des Arbeitgebers. Es ist nicht in jedem Fall leicht abzuschätzen, inwieweit das Arbeitsgericht und die weiteren gerichtlichen Instanzen der eigenen Abwägung folgen werden. Ist die Rechtslage nicht eindeutig und beruht der Ausspruch der Kündigung auf einem vertretbaren Rechtsstandpunkt, handelt der kündigende Arbeitgeber solange nicht fahrlässig, wie er auf die Wirksamkeit seiner Kündigung vertrauen darf (vgl. BAG 17. Juli 2003 - 8 AZR 486/02 - aaO; 13. Juni 2002 - 2 AZR 391/01 - aaO; 22. März 2001 - 8 AZR 536/00 - aaO). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass sie die Verunmöglichung der Ausübung des Liquidationsrechts nicht zu vertreten hat, trägt die Beklagte als Arbeitgeber, da sie die Kündigungen ausgesprochen hat. Sie hatte darzulegen und zu beweisen, dass aus ihrer Sicht Kündigungsgründe vorlagen, die einen sorgfältig abwägenden Arbeitgeber zur Kündigung veranlassen konnten, so dass sie auf die Wirksamkeit der Kündigung vertrauen durfte (vgl. BAG 13. Juni 2002 - 2 AZR 391/01 - aaO; 23. September 1999 - 8 AZR 791/98 -).

43: bb) Das Verschulden und die einzelnen Arten des Verschuldens, insb. auch der Begriff der Fahrlässigkeit sind Rechtsbegriffe. Die Feststellung ihrer Voraussetzungen liegt im Wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet, wobei dem Tatrichter ein erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht. Das Revisionsgericht kann nur prüfen, ob der Tatrichter von den richtigen rechtlichen Beurteilungsmaßstäben ausgegangen ist, die wesentlichen Umstände des Einzelfalles berücksichtigt sowie Denkgesetze, Erfahrungssätze und Verfahrensvorschriften verletzt hat (vgl. BAG 17. Juli 2003 - 8 AZR 486/02 - mwN, AP BGB § 611 Haftung des Arbeitgebers Nr. 27). Eine Aufhebung des Berufungsurteils darf nur erfolgen, wenn eine Überschreitung des Beurteilungsspielraums durch den Tatsachenrichter festzustellen ist (vgl. BAG 19. Februar 2009 - 8 AZR 188/08 - AP SGB VII § 105 Nr. 4 = EzA SGB VII § 105 Nr. 5; 18. Januar 2007 - 8 AZR 250/06 - AP BGB § 254 Nr. 15 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerhaftung Nr. 2; 4. Mai 2006 - 8 AZR 311/05 - mwN, NZA 2006, 1428). Dagegen genügt es für eine Aufhebung des landesarbeitsgerichtlichen Urteils beispielsweise nicht, dass im Streitfall auch eine andere Beurteilung als die des Landesarbeitsgerichts möglich ist und dass das Revisionsgericht, hätte es die Beurteilung des Verschuldensgrades selbst vorzunehmen, zu dem Ergebnis gekommen wäre, es liege ein anderer Verschuldensgrad als der vom Berufungsgericht angenommene vor (vgl. BAG 18. Januar 2007 - 8 AZR 250/06 - aaO).

44: cc) Nach diesem eingeschränkten Überprüfungsmaßstab ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht erkannt hat, die Beklagte habe nicht auf die Wirksamkeit der von ihr ausgesprochenen Kündigung vertrauen dürfen.

45: Um einem Arbeitgeber die Entscheidung zu ermöglichen, ob ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht, beginnt die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sobald er eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis vom Kündigungssachverhalt hat. Solange der Kündigungsberechtigte die zur Aufklärung des Sachverhalts nach pflichtgemäßem Ermessen notwendig erscheinenden Maßnahmen durchführt, kann die Ausschlussfrist nicht anlaufen (vgl. BAG 17. März 2005 - 2 AZR 245/04 - mwN, AP BGB § 626 Ausschlussfrist Nr. 46 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 9). Verhaltensbedingte Gründe bilden nur dann einen wichtigen Grund, wenn der Gekündigte nicht nur objektiv, sondern auch rechtswidrig und schuldhaft, dh. vorwerfbar seine Pflichten aus dem Arbeitsvertrag verletzt hat (vgl. BAG 14. Februar 1996 - 2 AZR 274/95 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 26 = EzA BGB § 626 nF Nr. 160; ErfK/Müller-Glöge 12. Aufl. § 626 BGB Rn. 23; KR-Fischermeier 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 139 jeweils mwN). Deshalb darf der Arbeitgeber seinen Kündigungsentschluss bspw. vom Fortgang eines Strafermittlungs- bzw. Strafverfahrens abhängig machen (vgl. BAG 27. Januar 2011 - 2 AZR 825/09 - EzA BGB 2002 § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 10; 14. Februar 1996 - 2 AZR 274/95 - aaO). Ob der Arbeitgeber diese Möglichkeit nutzt, ob er den Arbeitnehmer anhört, um ggf. auch zu prüfen, ob der Verdacht einer schweren Pflichtverletzung durch den Arbeitnehmer vorliegt, der nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung bilden kann (vgl. BAG 28. November 2007 - 5 AZR 952/06 - EzA BGB 2002 § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 4; 5. April 2001 - 2 AZR 217/00 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 34 = EzA BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 10), oder sonstige Ermittlungen anstellt, obliegt der Prüfung durch den Arbeitgeber. Spricht der Arbeitgeber eine Tatkündigung wegen eines vorsätzlichen Verhaltens des Arbeitnehmers aus, so beruht der Ausspruch der Kündigung nur dann auf einem vertretbaren Rechtsstandpunkt, wenn der Arbeitgeber Umstände vortragen kann, die neben dem objektiven Tatbestand der Pflichtverletzung auch den Vorsatzvorwurf begründen können. Daher konnte das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerfrei zu der Einschätzung gelangen, Umstände, die den Vorwurf eines vorsätzlichen Verhaltens begründen, lägen nicht vor bzw. seien von der Beklagten nicht hinreichend dargelegt. Die Beklagte hat im Prozess keine Umstände - über den objektiven Tatbestand der nicht vollständigen Abrechnung zu einem bestimmten Zeitpunkt hinaus - vorgetragen, aus denen sich ergibt, dass sie berechtigterweise von einem vorsätzlichen Verhalten des Klägers ausgehen durfte. Nicht erkennbar ist, dass die Beklagte Ermittlungen angestellt hat, um ein vorsätzliches Verhalten des Klägers nachzuweisen.

46: 2. Inhalt und Umfang der Haftung ergeben sich aus den §§ 249 ff. BGB.

47: a) Nach § 249 Abs. 1 BGB hat derjenige, der zum Schadensersatz verpflichtet ist, den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre(Naturalrestitution). Soweit die Herstellung nicht möglich - wie aufgrund seines Fixschuldcharakters bei Einräumung eines Liquidationsrechts - oder zur Entschädigung des Gläubigers nicht genügend ist, hat der Ersatzverpflichtete den Gläubiger in Geld zu entschädigen, § 251 Abs. 1 BGB. Ausgangspunkt für die Beurteilung ob bzw. inwieweit ein zu ersetzender Schaden eingetreten ist, ist die Differenzhypothese. Ein Vermögensschaden ist gegeben, wenn der tatsächliche Wert des Vermögens des Geschädigten geringer ist als der Wert, den das Vermögen ohne das die Ersatzpflicht begründende Ereignis haben würde (vgl. BAG 5. März 1985 - 1 AZR 468/83 - BAGE 48, 160 ; ErfK/Preis 12. Aufl. § 619a BGB Rn. 69; Palandt/Grüneberg 71. Aufl. Vorb. v. § 249 BGB Rn. 10). Der Schadensersatzanspruch erstreckt sich auf alle durch das schädigende Verhalten adäquat verursachten unmittelbaren und mittelbaren Vermögensnachteile. Auszunehmen sind lediglich Schadensfolgen, die jenseits des Schutzzwecks der verletzten Vertragspflicht liegen (vgl. BAG 22. März 2001 - 8 AZR 536/00 - EzBAT BAT § 8 Schadensersatzpflicht des Arbeitgebers Nr. 31). Der Kläger ist daher so zu stellen, wie er stünde, hätte die Beklagte ihm nicht die Ausübung des Liquidationsrechts unmöglich gemacht.

48: b) Eine vom Tatrichter gemäß § 287 Abs. 1 ZPO nach freiem Ermessen vorzunehmende Schadensschätzung unterliegt nur der beschränkten Nachprüfung durch das Revisionsgericht dahin, ob der Tatrichter Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Betracht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat(vgl. BGH 9. November 2010 - VI ZR 300/08 - mwN, NJW 2011, 1146; 5. Oktober 2010 - VI ZR 186/08 - NJW 2011, 1148; Zöller/Greger ZPO 29. Aufl. § 287 ZPO Rn. 8).

49: c) Derartige Fehler zu Lasten des Klägers liegen in revisionsrechtlich zu beanstandender Art und Weise nicht vor. Das Landesarbeitsgericht hat den im Zeitraum 27. Mai bis 31. Dezember 2004 entgangenen Gewinn zutreffend mit 129.376,06 Euro im stationären Bereich und im ambulanten Bereich mit 9.986,90 Euro ermittelt.

50: Dass sich das Landesarbeitsgericht gehindert sah, den Schadensumfang auf der Basis von Liquidationseinnahmen von drei Oberärzten im Umfang von 300.000,00 Euro nach der abstrakten Methode zu schätzen, ist nicht zu beanstanden. Denn zutreffend hat das Landesarbeitsgericht darauf hingewiesen, dass Liquidationseinnahmen in dieser Höhe nach dem eigenen Vortrag des Klägers zu keinem Zeitpunkt erzielt worden sind. In den Jahren 2005 bis 2007 haben die Oberärzte zwar unstreitig deutlich über 300.000,00 Euro an Bruttoliquidationseinnahmen erzielt. Damit ist schon ein Gewinn in dieser Höhe nicht wahrscheinlich. Auch hat sich das Landesarbeitsgericht weiter ohne Rechtsfehler daran gehindert gesehen, eine der weiteren Durchschnittsberechnungen des Klägers als Schätzgrundlage zugrunde zu legen. Soweit der Kläger für die Zeit vom 1. Januar bis zum 31. März 2004 eine Zahl von 266 Behandlungen angeführt hat, konnte das Berufungsgericht dies seiner Schadensschätzung nicht zugrunde legen, weil es keine Kenntnis von den diesbezüglichen Einnahmen im betreffenden Zeitraum hatte. Im Übrigen können die tatsächlichen Einnahmen von drei Oberärzten in den Jahren 2005 bis 2007 schon deswegen keine Grundlage einer Schadensschätzung sein, weil sie nicht ein Nachfolger des Klägers, sondern drei Ärzte erzielt haben. Dies lässt Honorareinnahmen des Klägers in gleicher Höhe nicht als wahrscheinlich erscheinen.

51: Dass das Landesarbeitsgericht die unstreitig in der Vergangenheit tatsächlich erzielten Nettoliquidationserlöse von 1996 bis 2004 seiner Schätzung zugrunde gelegt hat, ist nicht zu beanstanden. Aus dem bisher erzielten Gewinn kann im Rahmen von Geschäftsbeziehungen auf einen infolge der Zerstörung dieser Geschäftsbeziehungen entgangenen Gewinn geschlossen werden (BGH 6. Februar 2001 - VI ZR 339/99 - mwN, NJW 2001, 1640). Auch der zugrunde gelegte Zeitraum ist nicht zu beanstanden, da es allgemeine Regeln darüber, welcher Zeitraum vor dem Entzug der Erwerbsmöglichkeit als Grundlage der Prognose für die künftige Geschäftsentwicklung heranzuziehen ist, nicht gibt. Vielmehr ist es dem Tatsachengericht im Rahmen des § 287 ZPO überlassen, den nach den jeweiligen Umständen des Falles erforderlichen Prüfungsrahmen zu bestimmen. Mit der Darlegung der unstreitigen Liquidationserlöse von 1996 bis 2004 hat die Beklagte nachvollziehbar niedrigere durchschnittliche Einnahmen dargelegt, als sie sich aus den verschiedenen Durchschnittsberechnungen des Klägers ergeben. Demgegenüber hat die Revision keine Umstände aufgezeigt, nach denen es geboten gewesen wäre, zur Ermittlung der entgangenen Liquidationseinnahmen einen kürzeren Zeitraum vor der Kündigung des Arbeitsverhältnisses zugrunde zu legen. Der Kläger hat keine Umstände dafür angegeben, weshalb einer der von ihm vorgeschlagenen kürzeren Prognosezeiträume eine größere Richtigkeitsgewähr bietet. Vielmehr kreisen die Durchschnittsberechnungen des Klägers um das Jahr 2003, obwohl zu keinem Zeitpunkt in der Vergangenheit ähnlich hohe Einnahmen erzielt worden sind. Zudem hat die Beklagte aufgezeigt, dass Einnahmen wie im Jahr 2003 zukünftig nicht wahrscheinlich sind. Auch weisen die Einnahmen seit 1996 keine kontinuierlich steigende Tendenz auf, so dass für die Zukunft nicht von einer solchen Entwicklung ausgegangen werden müsste. Der Kläger erzielte 1996 die dritthöchsten, 1999 die zweithöchsten und 1998 die niedrigsten Einnahmen. Es ist nicht zu erkennen, dass ein kürzerer Zeitraum wie der vom Landesarbeitsgericht zugrunde gelegte zu einem plausibleren Ergebnis führen könnte. Im Übrigen hat das Landesarbeitsgericht das Jahr 2003 nicht unberücksichtigt gelassen, sondern vielmehr in seine Durchschnittsberechnung einbezogen.

52: d) Gegenüber der Sachverhaltsermittlung durch das Landesarbeitsgericht hat der Kläger mit der Revision keine zulässige Aufklärungsrüge erhoben.

53: aa) Wird eine Verletzung der dem Landesarbeitsgericht obliegenden Aufklärungspflicht (§ 139 ZPO) gerügt, reicht es nicht aus, pauschal auf die Verletzung der Aufklärungspflicht hinzuweisen. Es muss vielmehr im Einzelnen vorgetragen werden, welchen konkreten Hinweis das Landesarbeitsgericht dem Revisionskläger aufgrund welcher Tatsachen hätte erteilen müssen, und welche weiteren erheblichen Tatsachen der Revisionskläger dann in der Berufungsinstanz vorgebracht hätte (vgl. BAG 27. August 1986 - 4 AZR 591/85 - mwN, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 71). Nur so kann das Revisionsgericht feststellen, ob die gerügte Verletzung möglicherweise für das Urteil kausal war (vgl. BAG 6. Januar 2004 - 9 AZR 680/02 - BAGE 109, 145 = AP ArbGG 1979 § 74 Nr. 11 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 1; 5. Juli 1979 - 3 AZR 197/78 - BAGE 32, 56 = AP BGB § 242 Ruhegehalt - Unterstützungskassen Nr. 9 = EzA BGB § 242 Ruhegeld Nr. 78). Über die Rüge nach § 139 ZPO muss der Sachvortrag der Partei schlüssig gemacht werden(vgl. BAG 18. Februar 1998 - 4 AZR 363/96 - BAGE 88, 81 = AP TVG § 1 Kündigung Nr. 3 = EzA TVG § 1 Fristlose Kündigung Nr. 4; Hauck/Helml/Biebl 4. Aufl. § 74 ArbGG Rn. 20).

54: bb) Der Kläger hat nicht angegeben, aufgrund welcher Tatsachen noch ein weitergehender Aufklärungsbedarf bestanden haben soll. Sein pauschaler Vortrag gegen die „Nichtberücksichtigung des Jahres 2003“ ist wie ausgeführt weder verständlich noch hat der Kläger in der Revision angegeben, weshalb ein kürzerer Prognosezeitraum geeigneter ist, die entgangenen Einnahmen wirklichkeitsnäher abzubilden.

55: e) Zwar hat sich hinsichtlich der entgangenen Einnahmen aus ambulanter Tätigkeit der Kläger wiederum auf die Zahlen aus dem Jahr 2003 gestützt (11.415,67 Euro Privatambulanz und 5.664,74 Euro ambulante kassenärztliche Tätigkeit). Die Beklagte hat jedoch die Aussagekraft dieser Zahlen für eine Zukunftsprognose nicht in Zweifel gezogen. Es ist daher revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht eine Schätzung nach § 287 ZPO auf dieser Basis vorgenommen und einen Schaden iHv. 9.986,90 Euro errechnet hat.

56: 3. Entgangene Mehreinnahmen iHv. 290,50 Euro hat das Landesarbeitsgericht zu Recht nicht nach § 615 Satz 1 BGB zugesprochen. Schon nach dem Vorbringen des Klägers bestanden insoweit keine vertraglichen Beziehungen zur Beklagten, sondern zur Universität E oder dem Land Nordrhein-Westfalen. Insoweit hat der Kläger keine Vergütungsansprüche gegen die Beklagte. Für einen diesbezüglichen Schadensersatzanspruch des Klägers fehlt es an einem nachvollziehbaren Vortrag, dass die behauptete Lehrtätigkeit für die Universität E und die Vereinnahmung einer entsprechenden Vergütung dem gewöhnlichen Lauf der Dinge entsprochen hätte und dass dadurch überhaupt der Schaden durch die Kündigung und das ausgesprochene Hausverbot eingetreten ist. Der Kläger hat ferner nicht dargelegt, dass er in Erfüllung einer vertraglichen Verpflichtung für die Universität E auch im Jahr 2004 tätig geworden wäre. Infolge dessen konnten die Berufungsrichter nicht davon ausgehen, dass der Kläger insoweit auch 2004 wahrscheinlich Einnahmen iHv. 290,50 Euro erzielt hätte.

57: 4. Dagegen ist das Landesarbeitsgericht zu einer Minderung des Schadensersatzanspruches wegen eines Mitverschuldens des Klägers nach § 254 BGB nicht ohne Rechtsfehler gelangt.

58: a) Nach § 254 BGB ist der Geschädigte für einen Schaden insoweit mit verantwortlich, als er bei dessen Entstehung in zurechenbarer Weise mitgewirkt hat. Im Rahmen von § 254 BGB geht es dabei nicht um eine rechtswidrige Verletzung einer gegenüber einem anderen oder gegenüber der Allgemeinheit bestehenden Rechtspflicht, sondern um einen Verstoß gegen Gebote der eigenen Interessenwahrnehmung, der Verletzung einer sich selbst gegenüber bestehenden „Obliegenheit“(BGH 18. April 1997 - V ZR 28/96 - BGHZ 135, 235; Palandt/Grüneberg 71. Aufl. § 254 Rn. 1). Wer diejenige Sorgfalt außer Acht lässt, die nach Lage der Sache erforderlich erscheint, um sich selbst vor Schaden zu bewahren, muss die Kürzung oder den Verlust seiner Ansprüche hinnehmen, weil es unbillig erscheint, den Ersatz des vollen erlittenen Schadens trotz eigener Mitverantwortung zu fordern (BGH 14. März 1961 - VI ZR 189/59 - BGHZ 34, 355). Allerdings müssen die nicht beachteten Sorgfaltsanforderungen von Schädiger und Geschädigtem in die gleiche Richtung weisen, dh. zueinander kongruent sein. Die vom Geschädigten übertretene Sorgfaltsanforderung muss darauf zielen, einen Schaden wie den eingetretenen zu verhindern (MünchKommBGB/Oetker 5. Aufl. § 254 BGB Rn. 33).

59: b) Danach ist die Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger habe in Bezug auf die ihm obliegenden Verpflichtungen gegenüber der Beklagten nicht die nötige Sorgfalt aufgewandt und deshalb die außerordentliche Kündigung verursacht, nicht tragfähig. Die Sorgfaltsanforderung, die der Kläger nicht erfüllt hat, verhielt sich nicht kongruent zu den Sorgfaltspflichten der Beklagten. So wie ein Arzt, der einen Kunstfehler begeht, den Patienten nicht darauf verweisen kann, dieser habe seine Behandlungsbedürftigkeit herbeigeführt (BGH 21. September 1971 - VI ZR 122/70 - NJW 1972, 334), kann der Arbeitgeber, der unsorgfältig eine sich als unwirksam herausstellende Kündigung ausgesprochen hat, den Arbeitnehmer nicht darauf verweisen, er habe mit seinem Verhalten erst die Kündigung notwendig gemacht. Was dem einen Vertragspartner kein Recht gibt, sich vom Vertrag zu lösen, kann dem anderen nicht nach § 254 BGB vorgeworfen werden(Staudinger/Schiemann [2005] § 254 BGB Rn. 36 mwN). Die Pflicht des Klägers zur rechtzeitigen und vollständigen Abrechnung der Liquidationseinnahmen bestand nicht, um die Beklagte vor dem Ausspruch einer unwirksamen Kündigung zu bewahren. Die Beklagte hat über den Kündigungsausspruch autonom entschieden. Ein Mitverschulden des Klägers ist insoweit nicht zu berücksichtigen.

60: IV. Die Revision des Klägers ist unbegründet, soweit er mit ihr als Abgeltung oder Schadensersatz für 30 nicht genommene Urlaubstage der Jahre 2002 und 2003 und vier AZV-Tage des Jahres 2004 weitere 47.973,22 Euro begehrt. Die für das Jahr 2004 noch bestehenden Urlaubs- und AZV-Tage hat bereits das Arbeitsgericht rechtskräftig festgestellt.

61: 1. Der Kläger konnte vor Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz vom Feststellungs- zum Zahlungsantrag übergehen. Dies stellt eine nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässige Klageänderung dar. Eine Änderung des Klagegrundes liegt nicht vor (Zöller/Greger 29. Aufl. § 264 ZPO Rn. 3b; BAG 22. November 2005 - 1 AZR 458/04 - AP BetrVG 1974 § 112 Nr. 176 = EzA BetrVG 2001 § 112 Nr. 15; BGH 12. Mai 1992 - VI ZR 118/91 - NJW 1992, 2296).

62: 2. Ein Abgeltungsanspruch ergibt sich nicht aus § 7 Abs. 4 BUrlG. Zwar wandelt sich der noch nicht erfüllte Urlaubsanspruch mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses in einen Abgeltungsanspruch um, ohne dass es weiterer Handlungen des Arbeitnehmers oder des Arbeitgebers bedarf (BAG 19. August 2003 - 9 AZR 619/02 - mwN, AP BUrlG § 7 Nr. 29 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 11). Dieser mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses als reiner Geldanspruch entstehende Anspruch (BAG 4. Mai 2010 - 9 AZR 183/09 - EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 17) bezieht sich nur auf Urlaubsansprüche, die bei Ende des Arbeitsverhältnisses bestanden und nicht schon verfallen waren.

63: a) Nach § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG verfiel der gesetzliche Mindesturlaub des Klägers aus 2002 spätestens mit dem 31. März 2003, der des Jahres 2003 spätestens mit dem 31. März 2004. Es kann dahinstehen, ob hinsichtlich des gesetzlichen Mindesturlaubs sowie des vertraglichen Mehrurlaubs des Klägers die betriebliche Übung, die das Landesarbeitsgericht bei der Beklagten festgestellt hat, dass nämlich der Urlaub von Chefärzten bis zum Ende des übernächsten Kalenderjahres übertragen werden kann, wirksam war. Denn selbst in diesem Fall wäre der Urlaub des Jahres 2002 am 31. Dezember 2004, der des Jahres 2003 am 31. Dezember 2005, mithin vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses, verfallen gewesen.

64: b) Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte mit Schreiben vom 26. Mai 2004 zwar außerordentlich, jedoch unwirksam kündigte. Nach der Rechtsprechung des Neunten Senats kann ein Arbeitnehmer, der eine Arbeitgeberkündigung erhält, den Urlaubswunsch nach § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG äußern. Der Arbeitgeber kann ihn vorsorglich von der Arbeitspflicht in diesem Umfang befreien, um die Kumulation von Annahmeverzugs- und Urlaubsabgeltungsansprüchen zu verhindern (BAG 21. September 1999 - 9 AZR 705/98 - BAGE 92, 299; 17. Januar 1995 - 9 AZR 664/93 - BAGE 79, 92 = AP BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 66 = EzA BUrlG § 7 Nr. 98; AnwK-ArbR/Düwell 2. Aufl. Bd. 2 § 7 BUrlG Rn. 37). Auch der unwirksam gekündigte Arbeitnehmer kann daher seinen Urlaubsanspruch verwirklichen, so dass es bei der gesetzlichen Konzeption der befristeten Übertragung nach § 7 Abs. 3 BUrlG oder einer vertraglich verlängerten Übertragungsmöglichkeit verbleibt. Dies hat der Kläger im Übrigen selbst so gesehen, als er im November 2004 für das gekündigte Arbeitsverhältnis Urlaub beantragte.

65: c) Hinsichtlich der AZV-Tage 2004 ist kein Vortrag des Klägers ersichtlich, dass solche AZV-Tage überhaupt entstanden sind. Ebenso wenig ist eine gesetzliche, vertragliche oder sonstige Anspruchsgrundlage für die Abgeltung etwaiger weiterer AZV-Tage ersichtlich oder vom Kläger vorgetragen worden.

66: 3. Auch unter dem Gesichtspunkt des Schuldnerverzuges schuldet die Beklagte keinen Geldersatz für die 30 Tage nicht genommenen Urlaub der Jahre 2002 und 2003. Gewährt der Arbeitgeber einen rechtzeitig verlangten Urlaub nicht und verfällt der Urlaub sodann aufgrund seiner Befristung, so wandelt sich der Urlaubsanspruch in einen Schadensersatzanspruch um, welcher nicht der gesetzlichen Befristung des § 7 Abs. 3 BUrlG unterliegt(BAG 11. April 2006 - 9 AZR 523/05 - AP BUrlG § 7 Übertragung Nr. 28 = EzA BUrlG § 7 Nr. 116). Ein Schadensersatz nach § 275 Abs. 1, Abs. 4, § 280 Abs. 1, § 283 Abs. 1 Satz 1, § 249 Abs. 1 BGB in Form der Naturalrestitution kann nicht mehr geleistet werden. Wenn das Arbeitsverhältnis beendet ist, so ist der Arbeitnehmer nach § 251 Abs. 1 BGB in Geld zu entschädigen(BAG 11. April 2006 - 9 AZR 523/05 - aaO; 26. Juni 1986 - 8 AZR 75/83 - BAGE 52, 254 = AP SchwbG § 44 Nr. 5 = EzA SchwbG § 44 Nr. 5). Jedoch setzt der Verzug nach § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB voraus, dass der Arbeitnehmer den Arbeitgeber rechtzeitig, aber erfolglos um Freistellung gebeten hat. Hat der Arbeitnehmer keine Urlaubswünsche angemeldet, so ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer anzuhören oder seine Urlaubswünsche zu erfragen, um den Urlaubszeitraum von sich aus zu bestimmen (BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 23, BAGE 130, 119 = AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 15; ErfK/Gallner 12. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 11).

67: a) In der Erhebung der Kündigungsschutzklage nach der außerordentlichen Kündigung vom 26. Mai 2004 ist ohne besondere Anhaltspunkte nicht die Geltendmachung von Urlaubs- oder Urlaubsabgeltungsansprüchen zu sehen (BAG 21. September 1999 - 9 AZR 705/98 - BAGE 92, 299 = AP BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 77 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 6).

68: b) Konkret hat der Kläger mit Schreiben vom 18. November 2004 Urlaub im Umfang von 35 Tagen sowie einen AZV-Tag für die Zeit vom 25. November 2004 bis 31. Dezember 2004 beantragt. Zwar hat das Landesarbeitsgericht - was die Revision zu Recht rügt - den unstreitigen Inhalt des Schreibens des Klägers vom 18. November 2004 nicht vollständig verwertet und sich mit der vom Kläger verwendeten Formulierung „im Mengengerüst“ nicht auseinandergesetzt. Da aber das Berufungsgericht die für eine Auslegung durch den Senat erforderlichen Feststellungen getroffen hat und weitere Feststellungen nicht mehr in Betracht kommen, kann der Senat den Urlaubsantrag des Klägers selbst auslegen (BAG 13. Dezember 2006 - 10 AZR 787/05 - mwN, AP ZPO § 278 Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 779 Nr. 3). Mit dem Schreiben vom 18. November 2004, das hat das Berufungsgericht im Ergebnis richtig erkannt, hat der Kläger wie schon in der Überschrift deutlich wird, nur den Resturlaub 2004 verlangt, wonach sich nach seiner Berechnung ein Urlaubsanspruch vom 25. November 2004 bis 31. Dezember 2004 ergab. Wenn der Kläger sodann bittet, seinen Urlaubsantrag „im Mengengerüst“ zu überprüfen, gegebenenfalls korrigierend nachzuberechnen und den Urlaub rückzählend ab dem 31. Dezember 2004 zu bestätigen und zu gewähren, beziehen sich diese Formulierungen aus der Sicht des Erklärungsempfängers, also der Beklagten, ersichtlich nur auf den verlangten Urlaub 2004. „Mein Urlaubsantrag“, also der Antrag des Klägers auf Urlaub 2004, sollte im Mengengerüst überprüft werden. Dadurch wurde kein Mehr an Urlaubsansprüchen behauptet, geltend gemacht oder auch nur angedeutet. Für die Beklagte war als Inhalt des Schreibens nur das Urlaubsverlangen für das Jahr 2004 erkennbar.

69: V. Soweit die Beklagte sich mit ihrer Revision gegen die Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht hinsichtlich der Versorgungsschäden in der Nordrheinischen Ärzteversorgung wendet, ist die Revision der Beklagten unbegründet. Die Beklagte ist nach § 280 Abs. 1, Abs. 2 iVm. §§ 286, 287 Satz 1 BGB verpflichtet, dem Kläger die Nachteile in der Nordrheinischen Ärzteversorgung zu ersetzen, die ihm durch die verzögerte Beitragszahlung entstehen. Die Beklagte befindet sich mit der Abführung dieser Beiträge in Verzug, zu der sie sich nach § 2 Buchst. g des Arbeitsvertrages gegenüber dem Kläger verpflichtet hatte. Mit dieser kalendermäßig, nämlich monatlich, bestehenden Verpflichtung ist die Beklagte in Verzug geraten, ohne dass es einer Mahnung des Klägers bedurfte. Die Beklagte, die nicht auf die Wirksamkeit ihrer Kündigung vertrauen durfte, hat diese Pflichtverletzung nach § 286 Abs. 4, § 276 Abs. 1, Abs. 2 BGB zu vertreten. Ein Mitverschulden des Klägers nach § 254 BGB kommt wiederum nicht in Betracht.

70: VI. Die Revision des Klägers ist begründet, soweit sie sich gegen die Verzinsung des Schadensersatzanspruchs erst ab Rechtshängigkeit der Klage wendet. Der Kläger hat Anspruch auf eine anteilige monatliche Verzinsung. Dies ergibt sich aus den §§ 290, 288 BGB. Ist der Schuldner zum Ersatz des Wertes eines Gegenstandes verpflichtet, der während des Verzugs untergegangen ist oder aus einem während des Verzugs eingetretenen Grund nicht herausgegeben werden kann, so kann der Gläubiger zumindest die Ersetzung des Betrags ab dem Zeitpunkt verlangen, welcher der Bestimmung des Wertes zugrunde gelegt wird, § 290 Satz 1 BGB. Bei Schadensersatzansprüchen nach § 280 Abs. 1 BGB ist der maßgebliche Zeitpunkt der des Untergangs des geschuldeten Gegenstandes(Staudinger/Löwisch/Feldmann [2009] § 290 BGB Rn. 2). Die Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger die Erwerbsmöglichkeiten im stationären und ambulanten Bereich einzuräumen, bestand täglich. Im Hinblick auf den Fixschuldcharakter dieser Verpflichtung trat sofort mit dem Ende jedes Arbeitstages Unmöglichkeit ein. Damit kann der Kläger jedenfalls eine monatliche Verzinsung des Wertersatzanspruchs fordern. Im Übrigen bestimmt sich die Höhe der zu verzinsenden Forderungen nach den Nebenanträgen des Klägers (§ 308 Abs. 1 Satz 2 ZPO).

71

: C. Das Landesarbeitsgericht wird auch über die Kosten des Rechtsstreits zu entscheiden haben.

	Hauck		Böck		Breinlinger
		Wankel		Bloesinger

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 249 Art und Umfang des Schadensersatzes

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 307 Inhaltskontrolle

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.: mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.: wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 275 Ausschluss der Leistungspflicht

(1) Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist.

(4) Die Rechte des Gläubigers bestimmen sich nach den §§ 280, 283 bis 285, 311a und 326.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 615 Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko

Bundesarbeitsgericht Urteil, 15. Sept. 2011 - 8 AZR 846/09

Tenor

: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 4. Juni 2009 - 16 Sa 1557/08 - teilweise aufgehoben, soweit es die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 27. August 2008 - 4 Ca 2588/07 - bezüglich eines weitergehenden Vergütungsanspruchs von 3.197,82 Euro (Weihnachtszuwendung), eines weitergehenden Schadensersatzanspruchs von 27.072,46 Euro und eines Zinsanspruchs vor dem 27. Dezember 2007 zurückgewiesen hat.

: Die weitergehende Berufung und Revision des Klägers sowie die Berufung und die Revision der Beklagten werden zurückgewiesen.

: Das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 4. Juni 2009 - 16 Sa 1557/08 - und, unter teilweiser Abänderung auf die Berufung des Klägers, das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 27. August 2008 - 4 Ca 2588/07 - werden zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:

: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 46.276,77 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz

: aus 1.022,89 Euro seit dem 1. Juni 2004,

: aus 6.464,84 Euro seit dem 1. Juli 2004,

: aus 6.464,84 Euro seit dem 1. August 2004,

: aus 6.464,84 Euro seit dem 1. September 2004,

: aus 6.464,84 Euro seit dem 1. Oktober 2004,

: aus 6.464,84 Euro seit dem 1. November 2004,

: aus 6.464,84 Euro seit dem 1. Dezember 2004,

: aus 6.464,84 Euro seit dem 1. Januar 2005 zu zahlen.

: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 139.362,96 Euro als Schadensersatz nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz

: aus 369,25 Euro seit dem 1. Juni 2004,

: aus 19.464,10 Euro seit dem 1. Juli 2004,

: aus 19.464,10 Euro seit dem 1. August 2004,

: aus 19.464,10 Euro seit dem 1. September 2004,

: aus 19.464,10 Euro seit dem 1. Oktober 2004,

: aus 19.464,10 Euro seit dem 1. November 2004,

: aus 19.464,10 Euro seit dem 1. Dezember 2004,

: aus 19.464,10 Euro seit dem 1. Januar 2005 zu zahlen.

: Es wird festgestellt, dass dem Kläger aus der Zeit bis zum 31. Dezember 2004 noch nicht gewährte 35 Urlaubstage und 1 AZV-Tag zustehen.

: Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der dem Kläger dadurch entsteht, dass die Beiträge zur Nordrheinischen Ärzteversorgung für den Zeitraum vom 27. Mai 2004 bis zum 31. Dezember 2004 von der Beklagten verspätet nachentrichtet werden und der Kläger dadurch schlechter steht, als wenn die Beiträge im laufenden Arbeitsverhältnis in der Zeit vom 27. Mai 2004 bis zum 31. Dezember 2004 eingezahlt worden wären.

: Die weitergehende Klage - ausgenommen ein weitergehender Vergütungsanspruch von 3.197,82 Euro (Weihnachtszuwendung) - wird abgewiesen.

: Soweit das Landesarbeitsgericht Hamm die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 27. August 2008 - 4 Ca 2588/07 - auf Zahlung einer weiteren Vergütung (Weihnachtszuwendung) in Höhe von 3.197,82 Euro zurückgewiesen hat, wird der Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die gesamten Kosten des Revisionsverfahrens - zurückverwiesen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten im Wesentlichen über Zahlungsansprüche des Klägers für das Jahr 2004, die dieser geltend macht, nachdem eine ihm ausgesprochene außerordentliche Kündigung rechtskräftig für unwirksam erklärt worden ist.

2: Der Kläger war seit 1. Oktober 1976 leitender Arzt der Anästhesieabteilung des Mhospitals in G, dessen Trägerin die Beklagte ist.

3: Nach § 3 des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 16. September 1976 war der Kläger verpflichtet, nach dem jeweils neuesten Stand gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnisse die stationäre Behandlung aller Patienten seiner Abteilung einschl. der Gutachten und Beobachtungsfälle durchzuführen sowie die stationären Patienten der anderen Abteilungen zu untersuchen und mitzubehandeln, soweit sein Fachgebiet berührt wird und er zur Konsiliartätigkeit hinzugezogen wird.

4

: Der die sog. Nebentätigkeiten regelnde § 5 des Arbeitsvertrages lautet auszugsweise:

	„Der Arzt ist berechtigt, oder auch auf Wunsch des Krankenhauses verpflichtet, über den Rahmen seiner Haupttätigkeit iSd. § 3 im Krankenhaus folgende Nebentätigkeiten auszuüben:
	Ambulanz (ggf. berufsgenossenschaftliches Durchgangsarztverfahren), Sprechstundenpraxis und Konsiliar- und Gutachtertätigkeit, soweit Zeugnisse und Gutachten von anderer Seite als vom Krankenhaus angefordert werden.
	...
	Durch die gestattete Nebentätigkeit darf die einwandfreie ärztliche Versorgung der stationären Kranken nicht beeinträchtigt werden.
	Die nach Abs. (1) erteilte Erlaubnis zur Ausübung von Nebentätigkeiten kann jederzeit vom Krankenhausträger widerrufen oder eingeschränkt werden, wenn hierfür besondere Gründe vorliegen. Sie liegen insbesondere dann vor, wenn durch die Ausübung der Nebentätigkeit die dienstliche Haupttätigkeit (§ 3) oder der allgemeine Dienstbetrieb beeinträchtigt werden.
	Widerruft der Krankenhausträger die Nebentätigkeit oder schränkt er diese ein, so ist er nicht verpflichtet, dem leitenden Abteilungsarzt eine Entschädigung für die diesem daraus entstehenden finanziellen oder sonstigen Nachteile zu gewähren.“

5: Dem Kläger war nach § 4 des Arbeitsvertrages das Recht eingeräumt worden, die medizinisch-technischen und pflegerischen Einrichtungen des Krankenhauses zu benutzen und nachgeordnete Ärzte in Anspruch zu nehmen. Dafür hatte er nach § 8 Arbeitsvertrag die Pflicht, die dabei entstehenden Sach- und Personalkosten zu erstatten. In einer Zusatzvereinbarung haben die Parteien bestimmt, dass der Kläger einen bestimmten Prozentsatz des Bruttoerlöses seiner gesamten liquidationsberechtigten Tätigkeit an das Krankenhaus abführt. Dieser Prozentsatz betrug zuletzt 13,6 %.

6

: §§ 6 und 7 des Arbeitsvertrages, die Vergütung und Liquidationsrecht regeln, lauten auszugsweise:

	„§ 6
	1.	Der Arzt erhält ein Gehalt nach Vergütungsgruppe 1 der AVR.
	2.	...
	f)	Soweit eine Versicherung in der gesetzlichen Rentenversicherung nach den Absätzen a-d nicht möglich ist, verpflichtet sich der Arzt, sich neben der Pflichtversicherung bei der Ärztekammer/-versorgung im satzungsmäßigen Rahmen freiwillig zum jeweiligen Höchstbetrag höherzuversichern oder aber eine entsprechende Lebensversicherung abzuschließen.
	g)	Das Krankenhaus beteiligt sich an den monatlichen Beiträgen zu den o.a. Versicherungen (auch wenn es sich nur um die Versicherung bei der Ärztekammer/-versorgung - Pflichtversicherung/freiwillige Höherversicherung - und ggf. noch um einen Lebensversicherungsvertrag handelt) mit jeweils 50%, höchstens jedoch zweimal bis zur Höhe des jeweiligen Arbeitgeberanteils zur gesetzlichen Rentenversicherung. Die gleichhohe Beteiligung des Arztes an den verschiedenen Beiträgen wird vorausgesetzt. Die jeweiligen Beitragsanteile des Arztes werden von seinen monatlichen Dienstbezügen einbehalten und vom Krankenhaus an den zuständigen Versicherungsträger abgeführt.
	3.	Der Arzt erhält das Liquidationsrecht gemäß § 7 Abs. 1 und 2.
	§ 7
	1.	Der Arzt ist berechtigt, für die von ihm oder unter seiner Verantwortung bei der stationären Behandlung erbrachten ärztlichen Leistungen als gesondert berechenbare ärztliche Leistung im Sinne der jeweils gesetzlichen Bestimmungen gegenüber Patienten zu liquidieren, die eine persönliche Behandlung durch ihn wünschen und dies mit dem Krankenhaus vereinbart haben. Durch die Erbringung dieser gesondert berechenbaren ärztlichen Leistungen darf die ärztliche Versorgung iSd. § 3 dieses Vertrages aller Patienten seiner Fachabteilung nicht beeinträchtigt werden.
		Die gesondert berechenbaren ärztlichen Leistungen, die im Bezug auf die möglichen Patienten des Krankenhauses höchstens 10 % betragen sollen, werden im Hinblick auf die geringe Zahl der möglichen Patienten der Fachabteilung Anästhesie auf höchstens 20 % festgesetzt.
	2.	Der Arzt ist berechtigt, im Zusammenhang mit den Nebentätigkeiten nach § 5 für die rein ärztlichen Leistungen zu liquidieren.
	3.	Die Liquidation gem. Abs. 1 und 2 werden vom Arzt ausgestellt und eingezogen. Der Bruttoliquidationserlös ist dem Krankenhaus durch Einreichen von aufgelisteten Rechnungsdurchschriften bzw. Abrechnungsunterlagen der Kassenärztlichen Vereinigung oder sonstigen Kostenträgern nach Abschluss eines jeden Kalendervierteljahres nachzuweisen, und zwar unter Einhaltung einer Frist von möglichst 3 Wochen.
	4.	Bei der Ausübung des Liquidationsrechts gem. Abs. 1 und 2 hat der Arzt auf die wirtschaftlichen Verhältnisse des Patienten und den gemeinnützigen Charakter des Krankenhauses Rücksicht zu nehmen. Diesen Grundsatz hat der Arzt auch bei Beteiligung anderer leitender Ärzte in Absprache mit ihnen zu berücksichtigen.
	5.	Der Arzt ist jedoch verpflichtet, auf Veranlassung des Krankenhausträgers Mitarbeiter des Krankenhauses unentgeltlich zu behandeln.“

7: Der jährliche Urlaubsanspruch des Klägers betrug nach § 10 Arbeitsvertrag fünf Wochen. Das Urlaubsjahr sollte das Kalenderjahr sein, wobei der Urlaub des Klägers wie bei anderen Chefärzten bis zum Ablauf des übernächsten Kalenderjahres übertragen werden konnte. Seine Urlaubsvertretung bei der Nebentätigkeit und im liquidationsberechtigten stationären Tätigkeitsbereich hatte der Kläger selbst im Einvernehmen mit dem Krankenhausträger zu regeln, die Kosten der Vertretung bei diesen Tätigkeiten hatte er zu tragen. Im Fall der Dienstunfähigkeit des Klägers sollte er sein Gehalt für die Dauer von sechs Wochen fortgezahlt erhalten, das Liquidationsrecht nach § 7 Arbeitsvertrag sollte ihm dagegen bis zu 26 Wochen im Fall der Dienstunfähigkeit zustehen(§ 10 Abs. 4 und 5 Arbeitsvertrag).

8: Nach einer Dienstvereinbarung sollte die gegenüber der Regelarbeitszeit gem. AVR von 38,5 Stunden pro Woche vereinbarte Mehrarbeit bei einer arbeitsvertraglichen 40-Stunden-Woche durch sog. AZV-Tage ausgeglichen werden, wovon jährlich im Grundsatz acht AZV-Tage zur Verfügung standen, die auf Antrag gewährt wurden.

9: Der Kläger hatte ab dem vierten Quartal 2001 eine Privatärztliche Verrechnungsstelle (PVS) mit der Abrechnung gegenüber den Patienten beauftragt, soweit er diesbezüglich liquidationsberechtigt war. Gegenüber der Beklagten rechnete der Kläger das vereinbarte Nutzungsentgelt selbst ab. Dabei waren die Angaben des Klägers gegenüber der Beklagten für das vierte Quartal 2002 sowie für die ersten beiden Quartale 2003 fehlerhaft. Dies veranlasste die Beklagte zu eigenen Ermittlungen. Von 303 Patienten des Jahres 2001, die von der Beklagten angeschrieben worden waren, antworteten 157 bis 14. Mai 2004. Ein Vergleich ergab, dass der Kläger Bruttoliquidationen iHv. 16.069,42 Euro nicht angegeben hatte, woraus sich ein um 2.185,44 Euro geringeres Nutzungsentgelt ergab, das der Kläger an die Beklagte abzuführen hatte. Unter dem 26. Mai 2004 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum Kläger außerordentlich fristlos. Dabei erhob sie wie bei einer später zum 31. Dezember 2004 ausgesprochenen Kündigung sowie fünf weiteren bis Februar 2005 ausgesprochenen außerordentlichen Kündigungen den Vorwurf wissentlicher und absichtlicher Falschangaben bei der Abrechnung der Nutzungsentgelte. Mit rechtskräftigem Urteil vom 29. März 2007 entschied das Landesarbeitsgericht Hamm, dass keine dieser Kündigungen das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien beendet hatte (- 16 Sa 435/06 -).

10

: Unter Berücksichtigung des vom Kläger gezahlten Nutzungsentgelts ergeben sich für die Jahre 1996 bis 2004 folgende Nettoliquidationsbeträge:

	1996	201.006,38 Euro
	1997	137.911,34 Euro
	1998	66.882,73 Euro
	1999	282.324,43 Euro
	2000	142.590,08 Euro
	2001	192.127,92 Euro
	2002	189.626,70 Euro
	2003	562.235,71 Euro
	2004	106.084,17 Euro

11: Dies ergibt bei dem von den Parteien verwendeten Divisor von 8,5 durchschnittliche jährliche Nettoliquidationseinkünfte iHv. 221.269,35 Euro. Aus Privatambulanz nahm der Kläger 2003 11.415,67 Euro und aus ambulanter kassenärztlicher Tätigkeit 5.664,74 Euro ein. Schließlich erhielt der Kläger für eine von ihm für die Universität E ausgeführte Lehrtätigkeit 290,50 Euro für das Jahr 2003. Ausweislich der Abrechnung für Dezember 2003 belief sich die monatliche Vergütung des Klägers in diesem Monat auf 6.459,96 Euro brutto. Im November 2003 zahlte die Beklagte an den Kläger eine Weihnachtszuwendung iHv. 4.629,61 Euro brutto.

12

: Unter dem 18. November 2004 beantragte der Kläger schriftlich Urlaub:

	„…
	Betrifft: 1. Urlaub 2004
	…
	Ausweislich meiner Gehaltsmitteilung für Februar 2004 (Anlage 1) steht mir noch ein Resturl. 04 = 035,00 Tage/Stand 11.02.04 und ein Rest-AZV 04 von 1,00 Tagen, insgesamt also 36 Tage zu.
	Zurückgerechnet vom 31.12.2004 und bei Wertung von Heiligabend und Silvester als je ½ Arbeitstag ergibt sich für 2004 noch ein Urlaubsanspruch vom 25.11.2004 bis 31.12.2004. Einen entsprechend ausgefüllten Urlaubsantrag habe ich beigefügt (Anlage 2).
	Ich bitte,
	-	meinen Urlaubsantrag im Mengengerüst zu überprüfen,
	-	evtl. erforderliche Zu- oder Abschläge (wenn ich schon 2004 Urlaub aus dem Kontingent 2004 beantragt haben sollte) korrigierend nachzuberechnen
	-	mir den Urlaub rückzählend ab 31.12.2004 zu bestätigen und zu gewähren und auch
	-	die Überweisung des Urlaubsgelds nicht zu vergessen.
	...“

13: Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte schulde ihm für die Zeit vom 27. Mai 2004 bis zum 31. Dezember 2004 aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges eine Vergütung iHv. 392.719,38 Euro. Es seien je 214/360 der Jahresvergütung iHv. 83.228,28 Euro, der stationären Wahlarzteinnahmen auf der Basis des Jahres 2003 iHv. 560.050,27 Euro, der Privatambulanzeinnahmen 2003 iHv. 11.415,67 Euro und der ambulanten kassenärztlichen Tätigkeit 2003 von 5.664,74 Euro geschuldet. Neben 25 Urlaubstagen aus 2004 stünden dem Kläger weiter für 2003 noch 60 Urlaubstage zu. Ebenso vier weitere AZV-Tage neben dem in der Gehaltsmitteilung für Dezember 2003 genannten einen AZV-Tag. Nach einer Auskunft der nordrheinischen Ärzteversorgung vom 7. August 2008 erleide er einen Versorgungsschaden durch die verspätete Zahlung von Beiträgen zur nordrheinischen Ärzteversorgung.

14

: Der Kläger hat beantragt

	1.	die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 392.719,38 Euro brutto nebst Jahreszinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 7.340,55 Euro seit dem 1. Juni 2004, aus weiteren 55.054,12 Euro seit dem 1. Juli 2004, aus weiteren 55.054,12 Euro seit dem 1. August 2004, aus weiteren 55.054,12 Euro seit dem 1. September 2004, aus weiteren 55.054,12 Euro seit dem 1. Oktober 2004, aus weiteren 55.054,12 Euro seit dem 1. November 2004, aus weiteren 55.054,12 Euro seit dem 1. Dezember 2004 und aus weiteren 55.054,12 Euro seit dem 1. Januar 2005 zu zahlen,
	2.	festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger für die Zeit bis zum 31. Dezember 2004 Urlaub von 85 Tagen auf der Basis einer 5-Tage-Woche und zusätzlich 5 AZV-Tage zu gewähren,
	3.	festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den Steuerschaden einschließlich der Steuerberaterkosten zu ersetzen, der dem Kläger dadurch entsteht, dass er wegen der verspäteten Vergütungszahlung der Beklagten, welche den Zeitraum vom 27. Mai 2004 bis zum 31. Dezember 2004 betreffen, höhere Steuern zahlen muss, als wenn der Kläger vom 27. Mai 2004 bis zum 31. Dezember 2004 hätte weiterarbeiten und seine Vergütungen in dieser Zeit hätte vereinnahmen können,
	4.	festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der dem Kläger dadurch entsteht, dass die Beiträge zur nordrheinischen Ärzteversorgung für den Zeitraum vom 27. Mai 2004 bis zum 31. Dezember 2004 verspätet nachentrichtet werden und der Kläger dadurch schlechter steht, als wenn die Beiträge im laufenden Arbeitsverhältnis in der Zeit vom 27. Mai 2004 bis zum 31. Dezember 2004 eingezahlt worden wären.

15: Ihren Klageabweisungsantrag hat die Beklagte vor allem damit begründet, dass der Kläger die Berechnung seiner Annahmeverzugsansprüche nicht auf das ungewöhnliche Jahr 2003 stützen könne. Die Liquidationseinnahmen aus ambulanter Tätigkeit stünden dem Kläger nicht als Annahmeverzugslohn zu, da es sich dabei nicht um Vergütung handle. Schadensersatzansprüche scheiterten mangels eines Verschuldens der Beklagten, die Urlaubsansprüche seien verfallen, Ansprüche auf weitere AZV-Tage oder auf Schadensersatz wegen der Lehrtätigkeit bestünden nicht.

16: Das Arbeitsgericht hat dem Kläger eine Vergütungsforderung iHv. insgesamt 46.276,77 Euro brutto, einen Annahmeverzugsanspruch aus ambulanter Nebentätigkeit iHv. 9.981,06 Euro zugesprochen und festgestellt, dass der Kläger für 2004 noch 35 Urlaubstage sowie einen AZV-Tag zu beanspruchen hat. Danach hat es eine Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz festgestellt, soweit durch die verspätete Beitragsentrichtung zur nordrheinischen Ärzteversorgung Schäden entstehen.

17: Mit der Berufung hat der Kläger - bei reduzierter Berechnungsbasis - noch einen weiteren Zahlungsanspruch von 155.048,25 Euro brutto verfolgt, außerdem hat er Schadensersatz für vom Arbeitsgericht nicht anerkannte Urlaubstage und AZV-Tage iHv. 47.973,22 Euro brutto geltend gemacht. Neben dem Grundgehalt müsse ihm noch entsprechend der Weihnachtszuwendung 2003 ein weiterer Betrag iHv. 3.197,82 Euro gezahlt werden. Diesbezüglich hat die Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben und im Übrigen ihre Berufung insoweit beschränkt, als sie zur Zahlung eines Betrages von 9.981,06 Euro brutto wegen entgangener Einnahmen aus ambulanter Tätigkeit des Klägers verurteilt wurde und ihre Schadensersatzpflicht bezüglich des Versorgungsschadens festgestellt wurde.

18

: Das Landesarbeitsgericht hat die Beklagte verurteilt, an den Kläger weitere 102.309,44 Euro als Schadensersatz für entgangene Liquidationseinnahmen zu zahlen und im Übrigen die weitergehenden Berufungen beider Parteien zurückgewiesen. Die Parteien verfolgen mit ihren vom Senat zugelassenen Revisionen ihre Prozessziele im Umfang des zweiten Rechtszugs weiter.

Entscheidungsgründe

19: Die Revision des Klägers ist teilweise begründet.

20: A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Hinsichtlich der Grundvergütung könne der Kläger seine Ansprüche auf Annahmeverzug stützen, wobei das Arbeitsgericht diese in der Höhe richtig berechnet habe. Ein etwaiger Anspruch des Klägers auf Weihnachtszuwendung sei verjährt. Die Abgeltung weiterer Urlaubsansprüche komme nicht in Betracht, da der Urlaubsanspruch verfallen sei. Auch Schadensersatz stehe dem Kläger insoweit nicht zu, da er die Beklagte nur hinsichtlich der im Schreiben vom 18. November 2004 genannten Urlaubszeiten in Verzug gesetzt habe. Die AZV-Tage seien grundsätzlich nicht abzugelten. Schadensersatz wegen entgangener Einkünfte aus der Lehrtätigkeit habe der Kläger zumindest gegenüber der Beklagten nicht schlüssig begründet. Soweit es um die entgangenen Liquidationseinnahmen gehe, beruhe der Anspruch des Klägers auf Schadensersatz. Die Beklagte habe dem Kläger pflichtwidrig ein Liquidationsrecht nicht eingeräumt und habe dies auch zu vertreten, da sie bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt auf die Wirksamkeit der von ihr ausgesprochenen Kündigung nicht hätte vertrauen dürfen. Der Fehler des Klägers bei der Meldung von Zahlungseingängen habe allein die außerordentliche Kündigung nicht rechtfertigen können. Für ein vorsätzliches Handeln des Klägers hätten keine ausreichenden Anhaltspunkte vorgelegen. Die Schadenshöhe sei nach § 287 ZPO, § 252 BGB zu schätzen, wobei Grundlage der Referenzzeitraum von 1996 bis Mitte 2004 sei. Der sich hieraus ergebende Betrag von 129.376,06 Euro sei jedoch wegen einem dem Kläger anzulastenden Mitverschulden um 20 % zu kürzen, was ebenso hinsichtlich der entgangenen Einnahmen aus der Ambulanztätigkeit gelte.

21: B. Die teilweise begründete Revision des Klägers führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und, soweit das Landesarbeitsgericht hinsichtlich des Verzugslohns eine weitergehende Verurteilung der Beklagten abgelehnt hat, zur Zurückverweisung. Im Übrigen sind die weitergehende Revision des Klägers und die Revision der Beklagten unbegründet.

22: I. Zu Recht ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, dass dem Kläger kein höherer regelmäßiger Annahmeverzugslohnanspruch als monatlich 6.464,84 Euro zusteht. Nach § 615 Satz 1 BGB hat die Beklagte als Arbeitgeberin für die Zeit vom 27. Mai bis 31. Dezember 2004 die vereinbarte Vergütung fortzuzahlen, soweit sie mit der Annahme der Dienste in Verzug geraten ist. Dafür bedurfte es keines tatsächlichen (§ 294 BGB) oder wörtlichen Angebots (§ 295 BGB) des Klägers. Denn nach § 296 Satz 1 BGB ist ein solches Angebot überflüssig, wenn die Beklagte zur Erbringung der Arbeitsleistung eine Mitwirkungshandlung vorzunehmen hatte, die kalendermäßig bestimmt war. Der Beklagten als Arbeitgeberin oblag es, dem Kläger für jeden Tag einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen und den Arbeitseinsatz des Klägers fortlaufend zu planen und durch Weisungen zu konkretisieren (BAG 19. Januar 1999 - 9 AZR 679/97 - BAGE 90, 329 = AP BGB § 615 Nr. 79 = EzA BGB § 615 Nr. 93). Vorliegend hat jedoch die Beklagte die Arbeitsleistung des Klägers aufgrund ihrer Kündigung zurückgewiesen, die sich im Nachhinein als rechtsunwirksam herausgestellt hat. Damit hat sie ihre Mitwirkungshandlung nicht erbracht, so dass ein Angebot des Klägers gem. § 296 BGB überflüssig war(BAG 9. August 1984 - 2 AZR 374/83 - BAGE 46, 234 = AP BGB § 615 Nr. 34 = EzA BGB § 615 Nr. 43; 21. März 1985 - 2 AZR 201/84 - AP BGB § 615 Nr. 35 = EzA BGB § 615 Nr. 44).

23: Für eine höhere Vergütung als die vom Landesarbeitsgericht ausgeurteilten monatlichen 6.464,84 Euro, die die Beklagte ihrerseits mit einer Berufung nicht angegriffen hatte, hat der Kläger nichts vorgetragen. Die von ihm in Bezug genommene Entgeltabrechnung für Dezember 2003 weist einen monatlichen Betrag iHv. 6.459,96 Euro aus.

24: II. Zu Unrecht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, einem weiteren Annahmeverzugsanspruch auf Zahlung der anteiligen Weihnachtszuwendung 2004 iHv. 3.197,82 Euro stehe die Einrede der Verjährung entgegen.

25: 1. Nach Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB unterliegt der Anspruch auf Zahlung einer Weihnachtszuwendung 2004 der regelmäßigen dreijährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB nF. Dabei ist unerheblich, dass der Anspruch auf Zahlung einer Weihnachtszuwendung 2004 bei Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 1. Januar 2002 noch nicht entstanden war. Art. 229 § 6 EGBGB ist auch auf solche Ansprüche anzuwenden, die nach dem Stichtag aus einem nach altem Recht zu beurteilenden Schuldverhältnis entstehen(BGH 19. Januar 2005 - VIII ZR 114/04 - BGHZ 162, 30; Palandt/Ellenberger 71. Aufl. Art. 229 § 6 EGBGB Rn. 2 jeweils mwN). Das neue Verjährungsrecht ist nach der Grundregel des Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB auch auf vor dem 1. Januar 2002 entstandene Ansprüche anzuwenden. Dies muss erst recht für Ansprüche gelten, die auf vor diesem Stichtag bestehenden Schuldverhältnissen beruhen, aber erst nach dem 1. Januar 2002 entstanden sind.

26: 2. Für die Weihnachtszuwendung 2004 begann die Verjährungsfrist am 1. Januar 2005 zu laufen, da die Beklagte die Weihnachtszuwendung mit dem Novemberentgelt abgerechnet und ausgezahlt hatte, die Weihnachtszuwendung 2004 mithin spätestens zum 1. Dezember 2004 fällig wurde. Mit der Klageerhebung am 27. Dezember 2007 wurde die Verjährung auch eines Anspruchs auf Weihnachtszuwendung 2004 gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Die Klage war der Beklagten am 27. Dezember 2007 in nicht verjährter Zeit zugestellt worden. Der Streitgegenstand war hinreichend iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO bestimmt und erfasste auch die Weihnachtszuwendung 2004.

27: a) Nach dem für den Zivil- und Arbeitsgerichtsprozess geltenden zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff wird der Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens durch den Klageantrag und den Klagegrund, also den zugrunde liegenden Lebenssachverhalt, bestimmt (BAG 2. Oktober 2007 - 1 ABR 79/06 - EzA ZPO 2002 § 559 Nr. 1; BGH 11. Dezember 1986 - IX ZR 165/85 - mwN, NJW-RR 1987, 683). Dazu sind alle Tatsachen zu rechnen, die bei einer natürlichen, vom Standpunkt der Parteien ausgehenden, den Sachverhalt seinem Wesen nach erfassenden Betrachtungsweise zu dem zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören, den der Kläger zur Stützung seines Rechtsschutzbegehrens dem Gericht unterbreitet hat (BAG 15. Juli 2008 - 3 AZR 172/07 - AP ZPO § 253 Nr. 48).

28: b) Zur Begründung seiner Vergütungsansprüche hat der Kläger ausgeführt, die Beklagte müsse den Betrag ersetzen, den er bei einer Weiterarbeit vom 27. Mai bis zum 31. Dezember 2004 erzielt hätte. Die Vergütung setze sich aus dem Grundgehalt nach VergGr. 1 der AVR und dem Liquidationsrecht zusammen. Für den Teilbetrag „Jahresgehalt“ hat der Kläger ausdrücklich auf die Gehaltsmitteilung der Beklagten für Dezember 2003 Bezug genommen, aus der sich für das Jahr 2003 ein Gesamtarbeitgeberbrutto iHv. 83.228,28 Euro ergab. Dadurch wurde ausreichend deutlich, dass der Kläger sämtliche Zahlungen, die die Beklagte 2003 geleistet hatte, auch für das Jahr 2004 begehrt. Mit dem Hinweis in der Berufungsinstanz, zum fortzuzahlenden Entgelt gehöre auch anteilig die Weihnachtszuwendung, die 2003 insgesamt 4.629,61 Euro betragen habe, hat der Kläger keinen neuen Lebenssachverhalt geschildert, sondern nur ein bisher fehlendes Begründungselement zu seiner Gesamtforderung 2004 nachgetragen. Solche fehlenden Begründungselemente können auch noch während des Rechtsstreits vorgetragen werden, selbst wenn der Anspruch ohne die Unterbrechungswirkung bereits verjährt gewesen wäre (BGH 27. Februar 2003 - VII ZR 48/01 - mwN, NJW-RR 2003, 784). Die Hemmung der Verjährung tritt für alle Ansprüche in Höhe der gesamten Klageforderung ein, wenn wie hier Teilbeträge verschiedener Ansprüche eingeklagt wurden, ohne klarzustellen, welcher Klagebetrag auf welchen Anspruch entfällt. Der Kläger hat durch seinen Berufungsschriftsatz vom 8. Dezember 2008 klargestellt, dass der auf die Weihnachtszuwendung entfallende Teilbetrag der Forderung 3.197,82 Euro beträgt und es sich im Übrigen um die monatliche und für Mai 2004 zeitanteilige Grundvergütung handele.

29: c) Ob der Kläger einen Anspruch auf eine teilweise Weihnachtszuwendung in eingeklagter Höhe nach § 615 Satz 1 BGB hat, kann anhand der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entschieden werden. Es kann dem bisherigen Sachvortrag des Klägers nicht entnommen werden, dass er ohne Annahmeverzug der Beklagten von dieser eine Weihnachtsgratifikation erhalten hätte, was Voraussetzung für einen Anspruch nach § 615 Satz 1 BGB ist(BAG 18. Januar 1963 - 5 AZR 200/62 - BAGE 14, 31 = AP BGB § 615 Nr. 22 = EzA BGB § 615 Nr. 5). Andererseits ist die Beklagte dem Anspruch allein mit einer Verjährungseinrede entgegengetreten. Nachdem das Landesarbeitsgericht seine Entscheidung jedoch nicht auf die Verjährung des Anspruchs auf Weihnachtszuwendung stützen durfte, hat es nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO den Kläger auf Lücken in seinem Sachvortrag hinzuweisen und sodann der Beklagten Gelegenheit zu geben, zu diesem Vorbringen ihrerseits Stellung zu nehmen.

30: III. Der Anspruch des Klägers auf Ersatz der ihm entgangenen Einnahmen aus stationären wahlärztlichen Leistungen und aus ambulanter Tätigkeit für die Zeit vom 27. Mai 2004 bis zum 31. Dezember 2004 beläuft sich auf der Basis des vereinbarten Divisors 214/366 auf 139.362,96 Euro, davon 129.376,06 Euro von entgangenen Einnahmen für stationäre und 9.986,90 Euro für ambulante Leistungen.

31: 1. Der Kläger hat Anspruch auf Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 Satz 1, § 283 Satz 1 BGB, weil es der Beklagten unmöglich geworden ist, ihm die Erwerbschance „Liquidationsrecht“ einzuräumen und sie diese Unmöglichkeit zu vertreten hat.

32: a) In § 5 des Arbeitsvertrages haben die Parteien geregelt, dass die Tätigkeit des Klägers insbesondere im ambulanten Bereich „Nebentätigkeit“ ist, die die einwandfreie ärztliche Versorgung im stationären Bereich nicht beeinträchtigen darf, andernfalls die Beklagte zum Widerruf der erteilten Nebentätigkeits-Erlaubnis berechtigt sein sollte. Damit stellte das Liquidationsrecht des Klägers im ambulanten Bereich keine Gegenleistung für die arbeitsvertraglich nach § 3 geschuldete Haupttätigkeit des Klägers im stationären Bereich dar. Insoweit stand das Liquidationsrecht nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis, so dass der Kläger seine Ersatzansprüche nicht auf § 615 Satz 1 BGB stützen kann.

33: b) Dagegen spricht vorliegend viel dafür, dass das dem Kläger für den stationären, wahlärztlichen Bereich arbeitsvertraglich eingeräumte Liquidationsrecht eine Erwerbsmöglichkeit darstellt, welche die Beklagte dem Kläger als Gegenleistung für seine Arbeit nach § 611 Abs. 1 BGB schuldete.

34: aa) Im Regelfall stellt die bloße tarifliche Vergütung ohne zusätzliche Einnahmemöglichkeiten aus einem Liquidationsrecht keine angemessene Honorierung des Chefarztes dar (BAG 9. Januar 1980 - 5 AZR 71/78 - BAGE 32, 249 = AP BGB § 611 Arzt-Krankenhaus-Vertrag Nr. 6). Auch steuerrechtlich können sich die Einnahmen aus dem Liquidationsrecht für wahlärztliche Leistungen als Arbeitslohn darstellen (BFH 5. Oktober 2005 - VI R 152/01 - NZA-RR 2006, 368). Mit dem Liquidationsrecht sollen dem Arzt keine zusätzlichen Einnahmen verschafft werden, sondern im Sinne einer Naturalvergütung sollen eine Erwerbschance und die hierzu erforderlichen Rahmenbedingungen gewährt werden, dh. die Verschaffung von Verdienstmöglichkeiten stellt sich regelmäßig als im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Vergütungsform für die vom Arzt zu erbringende Hauptleistung dar (vgl. Wern Die arbeitsrechtliche Stellung des leitenden Krankenhausarztes 2005 S. 194 f.; ErfK/Preis 12. Aufl. § 611 BGB Rn. 518). Ob ein solcher Regelfall, bei dem dem Liquidationsrecht des Arztes Gegenleistungscharakter zukommt, im Einzelfall tatsächlich vorliegt, ist jedoch immer eine Frage der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung (BAG 22. März 2001 - 8 AZR 536/00 - EzBAT BAT § 8 Schadensersatzpflicht des Arbeitgebers Nr. 31).

35: bb) Die Vorinstanzen haben dem Liquidationsrecht des Klägers im Bereich der stationären Leistungen Gegenleistungscharakter zukommen lassen und dabei insbesondere auf § 6 Abs. 3 des Arbeitsvertrages verwiesen, demzufolge zur Vergütung des Klägers auch sein Liquidationsrecht nach § 7 Abs. 1 und Abs. 2 des Arbeitsvertrages gehörte. Diese Auslegung ist selbst für den Fall, dass die Parteien vorliegend einen Formulararbeitsvertrag benutzt haben, dessen Auslegung revisionsrechtlich ohne Einschränkung überprüft werden kann (BAG 10. Dezember 2008 - 4 AZR 798/07 -; 30. August 2000 - 4 AZR 581/99 - BAGE 95, 296 = AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 12 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 13), rechtsfehlerfrei und nicht zu beanstanden. In § 10 Abs. 5 des Arbeitsvertrages haben die Parteien vereinbart, dass der Kläger bei Dienstunfähigkeit infolge Krankheit oder Unfall das Liquidationsrecht nach § 7 Arbeitsvertrag „auf die Dauer von 26 Wochen“ behalten sollte. Durch diese Ausnahme vom Grundsatz „ohne Arbeit keine Gegenleistung“ haben die Parteien gerade den Gegenleistungscharakter des Liquidationsrechts betont.

36: cc) Ungeachtet des Gegenleistungscharakters des Liquidationsrechts für den stationären Bereich kann der Kläger jedoch - wie bei seinem Liquidationsrecht für den ambulanten Bereich - die entgangene Vergütung aus den Liquidationseinnahmen nicht nach § 615 Satz 1 BGB verlangen. Soweit der Senat in ähnlichen Fällen eine gegenteilige Auffassung zugrunde gelegt hat (BAG 22. März 2001 - 8 AZR 536/00 - EzBAT BAT § 8 Schadensersatzpflicht des Arbeitgebers Nr. 31) wird hieran nicht festgehalten.

37: § 615 Satz 1 BGB gewährt keinen eigenständigen Anspruch, sondern hält den ursprünglichen Erfüllungsanspruch aufrecht(BAG 5. September 2002 - 8 AZR 702/01 - AP BGB § 280 nF Nr. 1 = EzA BGB § 615 Nr. 109). Der Arbeitnehmer ist dann so zu vergüten, als ob er gearbeitet hätte. Besteht jedoch die Naturalvergütung darin, dem Arbeitnehmer Erwerbschancen zur Verfügung zu stellen, hier also dem Kläger Tätigkeiten mit eigener Liquidationsmöglichkeit zu eröffnen, so kann diese Verpflichtung nicht mehr erfüllt werden, weil die Beklagte aufgrund Unmöglichkeit von dieser Leistungspflicht nach § 275 Abs. 1 BGB frei geworden ist. Die Beklagte als Krankenhausträger musste dem Arzt die personellen und sächlichen Mittel zur Verfügung stellen, die dieser zur Behandlung der Wahlleistungspatienten benötigte. Diese Dauerverpflichtung der Beklagten bestand arbeitstäglich und weist eine derartige zeitliche Bindung auf, dass ein Fixgeschäft vorliegt, dh. die Erwerbschance besteht für den Arbeitnehmer auf der Zeitachse nur einmalig. Ist die Zeit verstrichen, kann die Nutzung nicht nachgeholt werden (vgl. zur Pflicht, ein Dienstfahrzeug zur Verfügung zu stellen BAG 16. November 1995 - 8 AZR 240/95 - BAGE 81, 294 = AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 4 = EzA BGB § 249 Nr. 21; 19. Dezember 2006 - 9 AZR 294/06 - AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17; Palandt/Grüneberg 71. Aufl. § 271 Rn. 17). Bei Unmöglichkeit iSd. § 275 Abs. 1 BGB gibt § 615 Satz 1 BGB keine Rechtsgrundlage für Wertersatz(BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - AP BGB § 310 Nr. 13 = EzA BGB 2002 § 310 Nr. 10; 19. Dezember 2006 - 9 AZR 294/06 - aaO; 27. Mai 1999 - 8 AZR 415/98 - BAGE 91, 379 = AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 12; Bamberger/Roth/Fuchs 3. Aufl. § 615 BGB Rn. 30; MünchArbR/Boewer 3. Aufl. § 69 Rn. 36). Zwar regelt § 615 BGB wegen des Fixschuldcharakters der Arbeitsleistung auch die Fälle der Annahmeunmöglichkeit(ErfK/Preis 12. Aufl. § 615 BGB Rn. 7), trifft aber keine Regelungen zu den Rechtsfolgen, wenn die Gegenleistung ihrerseits Fixschuldcharakter hat und unmöglich geworden ist. Insoweit bleibt es bei den allgemeinen Regelungen, §§ 275 ff. BGB.

38: c) § 283 BGB gewährt dem Gläubiger, dem die Befugnis zur naturalen Verwirklichung seines Anspruchs gemäß § 275 BGB entzogen worden ist, Schadensersatz statt der Leistung, wenn der Schuldner den Eintritt des zur Unmöglichkeit führenden Umstandes zu vertreten hat. Insofern setzt sich die Anspruchsberechtigung des Gläubigers in einer nunmehr auf Geld gerichteten Berechtigung fort (vgl. MünchKommBGB/Ernst 5. Aufl. § 283 BGB Rn. 1). § 283 BGB verweist hinsichtlich der Anspruchsvoraussetzungen auf § 280 Abs. 1 BGB.

39: Soweit das dem Kläger eingeräumte Liquidationsrecht keine Gegenleistung für die arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit ist (ambulanter Bereich), so ergibt sich der Schadensersatzanspruch des Klägers direkt aus § 280 Abs. 1 BGB(vgl. Wern in Arbeitsrecht im Krankenhaus 2. Aufl. Teil 5 B Rn. 30), da die Einräumung des Liquidationsrechts im ambulanten Bereich arbeitsvertragliche Nebenpflicht der Beklagten war. Die Beklagte hat dem Kläger die entsprechende Nebentätigkeit im Arbeitsvertrag genehmigt und ihm das Liquidationsrecht auch insoweit eingeräumt.

40: d) Die Beklagte hat ihre Pflicht iSd. § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB verletzt, weil sie den Kläger durch Zeitablauf um seinen naturalen Erfüllungsanspruch - Einräumung des Liquidationsrechts - gebracht hat. Dies gilt auch hinsichtlich des Liquidationsrechts im ambulanten Bereich. Zwar ist in § 5 Abs. 6 des Arbeitsvertrages insoweit ein Widerrufsrecht der Nebentätigkeitsgenehmigung vorgesehen. Dass die Beklagte vor Kündigungsausspruch davon Gebrauch gemacht hätte, ist nicht vorgetragen worden. Danach bestand die Verpflichtung zur Einräumung des Liquidationsrechts auch nach Ausspruch der Kündigung weiter.

41: e) Diese Pflichtverletzung hat die Beklagte auch zu vertreten.

42: aa) Was der Schuldner zu vertreten hat, regeln die §§ 276 bis 278 BGB. Danach hat der Schuldner für eigenes Verschulden und das seiner Erfüllungsgehilfen und gesetzlichen Vertreter einzustehen. Nach § 276 Abs. 2 BGB handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. Das ist zB dann der Fall, wenn der Arbeitgeber bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen können, dass die Kündigung unwirksam ist (vgl. BAG 17. Juli 2003 - 8 AZR 486/02 - AP BGB § 611 Haftung des Arbeitgebers Nr. 27; 20. Juni 2002 - 8 AZR 488/01 - EzA BGB § 611 Arbeitgeberhaftung Nr. 11; 13. Juni 2002 - 2 AZR 391/01 - BAGE 101, 328 = AP BGB § 615 Nr. 97 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 55), also ein Verstoß gegen die objektive Sorgfaltspflicht besteht (vgl. BAG 17. Februar 1994 - 8 AZR 275/92 - BAGE 76, 32 = AP BGB § 286 Nr. 2 = EzA BGB § 285 Nr. 1). Diese Voraussetzung liegt nicht vor, wenn der Ausspruch der Kündigung auf einem vertretbaren Rechtsstandpunkt beruht. Ist die Rechtslage nicht eindeutig, handelt der kündigende Arbeitgeber solange nicht fahrlässig, wie er auf die Wirksamkeit der Kündigung vertrauen durfte. Entscheidend ist, ob er unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung mit vertretbaren Gründen zu der Annahme gelangen durfte, die Kündigung werde sich als rechtsbeständig erweisen (vgl. BAG 13. Juni 2002 - 2 AZR 391/01 - aaO; 22. März 2001 - 8 AZR 536/00 - EzBAT BAT § 8 Schadensersatzpflicht des Arbeitgebers Nr. 31). Beruht die Ungewissheit über die Schuld auf rechtlichen Zweifeln des Schuldners (Rechtsirrtum), zB über die Wirksamkeit einer Kündigung, so muss dies im Grundsatz als möglicher Entschuldigungsgrund berücksichtigt werden können. Der Rechtsirrtum ist entschuldbar, wenn die Rechtslage objektiv zweifelhaft ist und der Schuldner sie sorgfältig geprüft hat. Im Falle einer Kündigung ist nicht erforderlich, dass sich diese als rechtsbeständig erweist. Der Arbeitgeber darf seine Interessen mit den gesetzlich gebotenen Mitteln verfolgen, sofern er nach vollständiger Würdigung des Sachverhalts die Kündigung für vertretbar halten durfte. Der Ausspruch einer Kündigung erfordert eine komplexe Abwägungsentscheidung des Arbeitgebers. Es ist nicht in jedem Fall leicht abzuschätzen, inwieweit das Arbeitsgericht und die weiteren gerichtlichen Instanzen der eigenen Abwägung folgen werden. Ist die Rechtslage nicht eindeutig und beruht der Ausspruch der Kündigung auf einem vertretbaren Rechtsstandpunkt, handelt der kündigende Arbeitgeber solange nicht fahrlässig, wie er auf die Wirksamkeit seiner Kündigung vertrauen darf (vgl. BAG 17. Juli 2003 - 8 AZR 486/02 - aaO; 13. Juni 2002 - 2 AZR 391/01 - aaO; 22. März 2001 - 8 AZR 536/00 - aaO). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass sie die Verunmöglichung der Ausübung des Liquidationsrechts nicht zu vertreten hat, trägt die Beklagte als Arbeitgeber, da sie die Kündigungen ausgesprochen hat. Sie hatte darzulegen und zu beweisen, dass aus ihrer Sicht Kündigungsgründe vorlagen, die einen sorgfältig abwägenden Arbeitgeber zur Kündigung veranlassen konnten, so dass sie auf die Wirksamkeit der Kündigung vertrauen durfte (vgl. BAG 13. Juni 2002 - 2 AZR 391/01 - aaO; 23. September 1999 - 8 AZR 791/98 -).

43: bb) Das Verschulden und die einzelnen Arten des Verschuldens, insb. auch der Begriff der Fahrlässigkeit sind Rechtsbegriffe. Die Feststellung ihrer Voraussetzungen liegt im Wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet, wobei dem Tatrichter ein erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht. Das Revisionsgericht kann nur prüfen, ob der Tatrichter von den richtigen rechtlichen Beurteilungsmaßstäben ausgegangen ist, die wesentlichen Umstände des Einzelfalles berücksichtigt sowie Denkgesetze, Erfahrungssätze und Verfahrensvorschriften verletzt hat (vgl. BAG 17. Juli 2003 - 8 AZR 486/02 - mwN, AP BGB § 611 Haftung des Arbeitgebers Nr. 27). Eine Aufhebung des Berufungsurteils darf nur erfolgen, wenn eine Überschreitung des Beurteilungsspielraums durch den Tatsachenrichter festzustellen ist (vgl. BAG 19. Februar 2009 - 8 AZR 188/08 - AP SGB VII § 105 Nr. 4 = EzA SGB VII § 105 Nr. 5; 18. Januar 2007 - 8 AZR 250/06 - AP BGB § 254 Nr. 15 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerhaftung Nr. 2; 4. Mai 2006 - 8 AZR 311/05 - mwN, NZA 2006, 1428). Dagegen genügt es für eine Aufhebung des landesarbeitsgerichtlichen Urteils beispielsweise nicht, dass im Streitfall auch eine andere Beurteilung als die des Landesarbeitsgerichts möglich ist und dass das Revisionsgericht, hätte es die Beurteilung des Verschuldensgrades selbst vorzunehmen, zu dem Ergebnis gekommen wäre, es liege ein anderer Verschuldensgrad als der vom Berufungsgericht angenommene vor (vgl. BAG 18. Januar 2007 - 8 AZR 250/06 - aaO).

44: cc) Nach diesem eingeschränkten Überprüfungsmaßstab ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht erkannt hat, die Beklagte habe nicht auf die Wirksamkeit der von ihr ausgesprochenen Kündigung vertrauen dürfen.

45: Um einem Arbeitgeber die Entscheidung zu ermöglichen, ob ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht, beginnt die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sobald er eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis vom Kündigungssachverhalt hat. Solange der Kündigungsberechtigte die zur Aufklärung des Sachverhalts nach pflichtgemäßem Ermessen notwendig erscheinenden Maßnahmen durchführt, kann die Ausschlussfrist nicht anlaufen (vgl. BAG 17. März 2005 - 2 AZR 245/04 - mwN, AP BGB § 626 Ausschlussfrist Nr. 46 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 9). Verhaltensbedingte Gründe bilden nur dann einen wichtigen Grund, wenn der Gekündigte nicht nur objektiv, sondern auch rechtswidrig und schuldhaft, dh. vorwerfbar seine Pflichten aus dem Arbeitsvertrag verletzt hat (vgl. BAG 14. Februar 1996 - 2 AZR 274/95 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 26 = EzA BGB § 626 nF Nr. 160; ErfK/Müller-Glöge 12. Aufl. § 626 BGB Rn. 23; KR-Fischermeier 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 139 jeweils mwN). Deshalb darf der Arbeitgeber seinen Kündigungsentschluss bspw. vom Fortgang eines Strafermittlungs- bzw. Strafverfahrens abhängig machen (vgl. BAG 27. Januar 2011 - 2 AZR 825/09 - EzA BGB 2002 § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 10; 14. Februar 1996 - 2 AZR 274/95 - aaO). Ob der Arbeitgeber diese Möglichkeit nutzt, ob er den Arbeitnehmer anhört, um ggf. auch zu prüfen, ob der Verdacht einer schweren Pflichtverletzung durch den Arbeitnehmer vorliegt, der nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung bilden kann (vgl. BAG 28. November 2007 - 5 AZR 952/06 - EzA BGB 2002 § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 4; 5. April 2001 - 2 AZR 217/00 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 34 = EzA BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 10), oder sonstige Ermittlungen anstellt, obliegt der Prüfung durch den Arbeitgeber. Spricht der Arbeitgeber eine Tatkündigung wegen eines vorsätzlichen Verhaltens des Arbeitnehmers aus, so beruht der Ausspruch der Kündigung nur dann auf einem vertretbaren Rechtsstandpunkt, wenn der Arbeitgeber Umstände vortragen kann, die neben dem objektiven Tatbestand der Pflichtverletzung auch den Vorsatzvorwurf begründen können. Daher konnte das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerfrei zu der Einschätzung gelangen, Umstände, die den Vorwurf eines vorsätzlichen Verhaltens begründen, lägen nicht vor bzw. seien von der Beklagten nicht hinreichend dargelegt. Die Beklagte hat im Prozess keine Umstände - über den objektiven Tatbestand der nicht vollständigen Abrechnung zu einem bestimmten Zeitpunkt hinaus - vorgetragen, aus denen sich ergibt, dass sie berechtigterweise von einem vorsätzlichen Verhalten des Klägers ausgehen durfte. Nicht erkennbar ist, dass die Beklagte Ermittlungen angestellt hat, um ein vorsätzliches Verhalten des Klägers nachzuweisen.

46: 2. Inhalt und Umfang der Haftung ergeben sich aus den §§ 249 ff. BGB.

47: a) Nach § 249 Abs. 1 BGB hat derjenige, der zum Schadensersatz verpflichtet ist, den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre(Naturalrestitution). Soweit die Herstellung nicht möglich - wie aufgrund seines Fixschuldcharakters bei Einräumung eines Liquidationsrechts - oder zur Entschädigung des Gläubigers nicht genügend ist, hat der Ersatzverpflichtete den Gläubiger in Geld zu entschädigen, § 251 Abs. 1 BGB. Ausgangspunkt für die Beurteilung ob bzw. inwieweit ein zu ersetzender Schaden eingetreten ist, ist die Differenzhypothese. Ein Vermögensschaden ist gegeben, wenn der tatsächliche Wert des Vermögens des Geschädigten geringer ist als der Wert, den das Vermögen ohne das die Ersatzpflicht begründende Ereignis haben würde (vgl. BAG 5. März 1985 - 1 AZR 468/83 - BAGE 48, 160 ; ErfK/Preis 12. Aufl. § 619a BGB Rn. 69; Palandt/Grüneberg 71. Aufl. Vorb. v. § 249 BGB Rn. 10). Der Schadensersatzanspruch erstreckt sich auf alle durch das schädigende Verhalten adäquat verursachten unmittelbaren und mittelbaren Vermögensnachteile. Auszunehmen sind lediglich Schadensfolgen, die jenseits des Schutzzwecks der verletzten Vertragspflicht liegen (vgl. BAG 22. März 2001 - 8 AZR 536/00 - EzBAT BAT § 8 Schadensersatzpflicht des Arbeitgebers Nr. 31). Der Kläger ist daher so zu stellen, wie er stünde, hätte die Beklagte ihm nicht die Ausübung des Liquidationsrechts unmöglich gemacht.

48: b) Eine vom Tatrichter gemäß § 287 Abs. 1 ZPO nach freiem Ermessen vorzunehmende Schadensschätzung unterliegt nur der beschränkten Nachprüfung durch das Revisionsgericht dahin, ob der Tatrichter Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Betracht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat(vgl. BGH 9. November 2010 - VI ZR 300/08 - mwN, NJW 2011, 1146; 5. Oktober 2010 - VI ZR 186/08 - NJW 2011, 1148; Zöller/Greger ZPO 29. Aufl. § 287 ZPO Rn. 8).

49: c) Derartige Fehler zu Lasten des Klägers liegen in revisionsrechtlich zu beanstandender Art und Weise nicht vor. Das Landesarbeitsgericht hat den im Zeitraum 27. Mai bis 31. Dezember 2004 entgangenen Gewinn zutreffend mit 129.376,06 Euro im stationären Bereich und im ambulanten Bereich mit 9.986,90 Euro ermittelt.

50: Dass sich das Landesarbeitsgericht gehindert sah, den Schadensumfang auf der Basis von Liquidationseinnahmen von drei Oberärzten im Umfang von 300.000,00 Euro nach der abstrakten Methode zu schätzen, ist nicht zu beanstanden. Denn zutreffend hat das Landesarbeitsgericht darauf hingewiesen, dass Liquidationseinnahmen in dieser Höhe nach dem eigenen Vortrag des Klägers zu keinem Zeitpunkt erzielt worden sind. In den Jahren 2005 bis 2007 haben die Oberärzte zwar unstreitig deutlich über 300.000,00 Euro an Bruttoliquidationseinnahmen erzielt. Damit ist schon ein Gewinn in dieser Höhe nicht wahrscheinlich. Auch hat sich das Landesarbeitsgericht weiter ohne Rechtsfehler daran gehindert gesehen, eine der weiteren Durchschnittsberechnungen des Klägers als Schätzgrundlage zugrunde zu legen. Soweit der Kläger für die Zeit vom 1. Januar bis zum 31. März 2004 eine Zahl von 266 Behandlungen angeführt hat, konnte das Berufungsgericht dies seiner Schadensschätzung nicht zugrunde legen, weil es keine Kenntnis von den diesbezüglichen Einnahmen im betreffenden Zeitraum hatte. Im Übrigen können die tatsächlichen Einnahmen von drei Oberärzten in den Jahren 2005 bis 2007 schon deswegen keine Grundlage einer Schadensschätzung sein, weil sie nicht ein Nachfolger des Klägers, sondern drei Ärzte erzielt haben. Dies lässt Honorareinnahmen des Klägers in gleicher Höhe nicht als wahrscheinlich erscheinen.

51: Dass das Landesarbeitsgericht die unstreitig in der Vergangenheit tatsächlich erzielten Nettoliquidationserlöse von 1996 bis 2004 seiner Schätzung zugrunde gelegt hat, ist nicht zu beanstanden. Aus dem bisher erzielten Gewinn kann im Rahmen von Geschäftsbeziehungen auf einen infolge der Zerstörung dieser Geschäftsbeziehungen entgangenen Gewinn geschlossen werden (BGH 6. Februar 2001 - VI ZR 339/99 - mwN, NJW 2001, 1640). Auch der zugrunde gelegte Zeitraum ist nicht zu beanstanden, da es allgemeine Regeln darüber, welcher Zeitraum vor dem Entzug der Erwerbsmöglichkeit als Grundlage der Prognose für die künftige Geschäftsentwicklung heranzuziehen ist, nicht gibt. Vielmehr ist es dem Tatsachengericht im Rahmen des § 287 ZPO überlassen, den nach den jeweiligen Umständen des Falles erforderlichen Prüfungsrahmen zu bestimmen. Mit der Darlegung der unstreitigen Liquidationserlöse von 1996 bis 2004 hat die Beklagte nachvollziehbar niedrigere durchschnittliche Einnahmen dargelegt, als sie sich aus den verschiedenen Durchschnittsberechnungen des Klägers ergeben. Demgegenüber hat die Revision keine Umstände aufgezeigt, nach denen es geboten gewesen wäre, zur Ermittlung der entgangenen Liquidationseinnahmen einen kürzeren Zeitraum vor der Kündigung des Arbeitsverhältnisses zugrunde zu legen. Der Kläger hat keine Umstände dafür angegeben, weshalb einer der von ihm vorgeschlagenen kürzeren Prognosezeiträume eine größere Richtigkeitsgewähr bietet. Vielmehr kreisen die Durchschnittsberechnungen des Klägers um das Jahr 2003, obwohl zu keinem Zeitpunkt in der Vergangenheit ähnlich hohe Einnahmen erzielt worden sind. Zudem hat die Beklagte aufgezeigt, dass Einnahmen wie im Jahr 2003 zukünftig nicht wahrscheinlich sind. Auch weisen die Einnahmen seit 1996 keine kontinuierlich steigende Tendenz auf, so dass für die Zukunft nicht von einer solchen Entwicklung ausgegangen werden müsste. Der Kläger erzielte 1996 die dritthöchsten, 1999 die zweithöchsten und 1998 die niedrigsten Einnahmen. Es ist nicht zu erkennen, dass ein kürzerer Zeitraum wie der vom Landesarbeitsgericht zugrunde gelegte zu einem plausibleren Ergebnis führen könnte. Im Übrigen hat das Landesarbeitsgericht das Jahr 2003 nicht unberücksichtigt gelassen, sondern vielmehr in seine Durchschnittsberechnung einbezogen.

52: d) Gegenüber der Sachverhaltsermittlung durch das Landesarbeitsgericht hat der Kläger mit der Revision keine zulässige Aufklärungsrüge erhoben.

53: aa) Wird eine Verletzung der dem Landesarbeitsgericht obliegenden Aufklärungspflicht (§ 139 ZPO) gerügt, reicht es nicht aus, pauschal auf die Verletzung der Aufklärungspflicht hinzuweisen. Es muss vielmehr im Einzelnen vorgetragen werden, welchen konkreten Hinweis das Landesarbeitsgericht dem Revisionskläger aufgrund welcher Tatsachen hätte erteilen müssen, und welche weiteren erheblichen Tatsachen der Revisionskläger dann in der Berufungsinstanz vorgebracht hätte (vgl. BAG 27. August 1986 - 4 AZR 591/85 - mwN, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 71). Nur so kann das Revisionsgericht feststellen, ob die gerügte Verletzung möglicherweise für das Urteil kausal war (vgl. BAG 6. Januar 2004 - 9 AZR 680/02 - BAGE 109, 145 = AP ArbGG 1979 § 74 Nr. 11 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 1; 5. Juli 1979 - 3 AZR 197/78 - BAGE 32, 56 = AP BGB § 242 Ruhegehalt - Unterstützungskassen Nr. 9 = EzA BGB § 242 Ruhegeld Nr. 78). Über die Rüge nach § 139 ZPO muss der Sachvortrag der Partei schlüssig gemacht werden(vgl. BAG 18. Februar 1998 - 4 AZR 363/96 - BAGE 88, 81 = AP TVG § 1 Kündigung Nr. 3 = EzA TVG § 1 Fristlose Kündigung Nr. 4; Hauck/Helml/Biebl 4. Aufl. § 74 ArbGG Rn. 20).

54: bb) Der Kläger hat nicht angegeben, aufgrund welcher Tatsachen noch ein weitergehender Aufklärungsbedarf bestanden haben soll. Sein pauschaler Vortrag gegen die „Nichtberücksichtigung des Jahres 2003“ ist wie ausgeführt weder verständlich noch hat der Kläger in der Revision angegeben, weshalb ein kürzerer Prognosezeitraum geeigneter ist, die entgangenen Einnahmen wirklichkeitsnäher abzubilden.

55: e) Zwar hat sich hinsichtlich der entgangenen Einnahmen aus ambulanter Tätigkeit der Kläger wiederum auf die Zahlen aus dem Jahr 2003 gestützt (11.415,67 Euro Privatambulanz und 5.664,74 Euro ambulante kassenärztliche Tätigkeit). Die Beklagte hat jedoch die Aussagekraft dieser Zahlen für eine Zukunftsprognose nicht in Zweifel gezogen. Es ist daher revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht eine Schätzung nach § 287 ZPO auf dieser Basis vorgenommen und einen Schaden iHv. 9.986,90 Euro errechnet hat.

56: 3. Entgangene Mehreinnahmen iHv. 290,50 Euro hat das Landesarbeitsgericht zu Recht nicht nach § 615 Satz 1 BGB zugesprochen. Schon nach dem Vorbringen des Klägers bestanden insoweit keine vertraglichen Beziehungen zur Beklagten, sondern zur Universität E oder dem Land Nordrhein-Westfalen. Insoweit hat der Kläger keine Vergütungsansprüche gegen die Beklagte. Für einen diesbezüglichen Schadensersatzanspruch des Klägers fehlt es an einem nachvollziehbaren Vortrag, dass die behauptete Lehrtätigkeit für die Universität E und die Vereinnahmung einer entsprechenden Vergütung dem gewöhnlichen Lauf der Dinge entsprochen hätte und dass dadurch überhaupt der Schaden durch die Kündigung und das ausgesprochene Hausverbot eingetreten ist. Der Kläger hat ferner nicht dargelegt, dass er in Erfüllung einer vertraglichen Verpflichtung für die Universität E auch im Jahr 2004 tätig geworden wäre. Infolge dessen konnten die Berufungsrichter nicht davon ausgehen, dass der Kläger insoweit auch 2004 wahrscheinlich Einnahmen iHv. 290,50 Euro erzielt hätte.

57: 4. Dagegen ist das Landesarbeitsgericht zu einer Minderung des Schadensersatzanspruches wegen eines Mitverschuldens des Klägers nach § 254 BGB nicht ohne Rechtsfehler gelangt.

58: a) Nach § 254 BGB ist der Geschädigte für einen Schaden insoweit mit verantwortlich, als er bei dessen Entstehung in zurechenbarer Weise mitgewirkt hat. Im Rahmen von § 254 BGB geht es dabei nicht um eine rechtswidrige Verletzung einer gegenüber einem anderen oder gegenüber der Allgemeinheit bestehenden Rechtspflicht, sondern um einen Verstoß gegen Gebote der eigenen Interessenwahrnehmung, der Verletzung einer sich selbst gegenüber bestehenden „Obliegenheit“(BGH 18. April 1997 - V ZR 28/96 - BGHZ 135, 235; Palandt/Grüneberg 71. Aufl. § 254 Rn. 1). Wer diejenige Sorgfalt außer Acht lässt, die nach Lage der Sache erforderlich erscheint, um sich selbst vor Schaden zu bewahren, muss die Kürzung oder den Verlust seiner Ansprüche hinnehmen, weil es unbillig erscheint, den Ersatz des vollen erlittenen Schadens trotz eigener Mitverantwortung zu fordern (BGH 14. März 1961 - VI ZR 189/59 - BGHZ 34, 355). Allerdings müssen die nicht beachteten Sorgfaltsanforderungen von Schädiger und Geschädigtem in die gleiche Richtung weisen, dh. zueinander kongruent sein. Die vom Geschädigten übertretene Sorgfaltsanforderung muss darauf zielen, einen Schaden wie den eingetretenen zu verhindern (MünchKommBGB/Oetker 5. Aufl. § 254 BGB Rn. 33).

59: b) Danach ist die Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger habe in Bezug auf die ihm obliegenden Verpflichtungen gegenüber der Beklagten nicht die nötige Sorgfalt aufgewandt und deshalb die außerordentliche Kündigung verursacht, nicht tragfähig. Die Sorgfaltsanforderung, die der Kläger nicht erfüllt hat, verhielt sich nicht kongruent zu den Sorgfaltspflichten der Beklagten. So wie ein Arzt, der einen Kunstfehler begeht, den Patienten nicht darauf verweisen kann, dieser habe seine Behandlungsbedürftigkeit herbeigeführt (BGH 21. September 1971 - VI ZR 122/70 - NJW 1972, 334), kann der Arbeitgeber, der unsorgfältig eine sich als unwirksam herausstellende Kündigung ausgesprochen hat, den Arbeitnehmer nicht darauf verweisen, er habe mit seinem Verhalten erst die Kündigung notwendig gemacht. Was dem einen Vertragspartner kein Recht gibt, sich vom Vertrag zu lösen, kann dem anderen nicht nach § 254 BGB vorgeworfen werden(Staudinger/Schiemann [2005] § 254 BGB Rn. 36 mwN). Die Pflicht des Klägers zur rechtzeitigen und vollständigen Abrechnung der Liquidationseinnahmen bestand nicht, um die Beklagte vor dem Ausspruch einer unwirksamen Kündigung zu bewahren. Die Beklagte hat über den Kündigungsausspruch autonom entschieden. Ein Mitverschulden des Klägers ist insoweit nicht zu berücksichtigen.

60: IV. Die Revision des Klägers ist unbegründet, soweit er mit ihr als Abgeltung oder Schadensersatz für 30 nicht genommene Urlaubstage der Jahre 2002 und 2003 und vier AZV-Tage des Jahres 2004 weitere 47.973,22 Euro begehrt. Die für das Jahr 2004 noch bestehenden Urlaubs- und AZV-Tage hat bereits das Arbeitsgericht rechtskräftig festgestellt.

61: 1. Der Kläger konnte vor Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz vom Feststellungs- zum Zahlungsantrag übergehen. Dies stellt eine nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässige Klageänderung dar. Eine Änderung des Klagegrundes liegt nicht vor (Zöller/Greger 29. Aufl. § 264 ZPO Rn. 3b; BAG 22. November 2005 - 1 AZR 458/04 - AP BetrVG 1974 § 112 Nr. 176 = EzA BetrVG 2001 § 112 Nr. 15; BGH 12. Mai 1992 - VI ZR 118/91 - NJW 1992, 2296).

62: 2. Ein Abgeltungsanspruch ergibt sich nicht aus § 7 Abs. 4 BUrlG. Zwar wandelt sich der noch nicht erfüllte Urlaubsanspruch mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses in einen Abgeltungsanspruch um, ohne dass es weiterer Handlungen des Arbeitnehmers oder des Arbeitgebers bedarf (BAG 19. August 2003 - 9 AZR 619/02 - mwN, AP BUrlG § 7 Nr. 29 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 11). Dieser mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses als reiner Geldanspruch entstehende Anspruch (BAG 4. Mai 2010 - 9 AZR 183/09 - EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 17) bezieht sich nur auf Urlaubsansprüche, die bei Ende des Arbeitsverhältnisses bestanden und nicht schon verfallen waren.

63: a) Nach § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG verfiel der gesetzliche Mindesturlaub des Klägers aus 2002 spätestens mit dem 31. März 2003, der des Jahres 2003 spätestens mit dem 31. März 2004. Es kann dahinstehen, ob hinsichtlich des gesetzlichen Mindesturlaubs sowie des vertraglichen Mehrurlaubs des Klägers die betriebliche Übung, die das Landesarbeitsgericht bei der Beklagten festgestellt hat, dass nämlich der Urlaub von Chefärzten bis zum Ende des übernächsten Kalenderjahres übertragen werden kann, wirksam war. Denn selbst in diesem Fall wäre der Urlaub des Jahres 2002 am 31. Dezember 2004, der des Jahres 2003 am 31. Dezember 2005, mithin vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses, verfallen gewesen.

64: b) Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte mit Schreiben vom 26. Mai 2004 zwar außerordentlich, jedoch unwirksam kündigte. Nach der Rechtsprechung des Neunten Senats kann ein Arbeitnehmer, der eine Arbeitgeberkündigung erhält, den Urlaubswunsch nach § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG äußern. Der Arbeitgeber kann ihn vorsorglich von der Arbeitspflicht in diesem Umfang befreien, um die Kumulation von Annahmeverzugs- und Urlaubsabgeltungsansprüchen zu verhindern (BAG 21. September 1999 - 9 AZR 705/98 - BAGE 92, 299; 17. Januar 1995 - 9 AZR 664/93 - BAGE 79, 92 = AP BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 66 = EzA BUrlG § 7 Nr. 98; AnwK-ArbR/Düwell 2. Aufl. Bd. 2 § 7 BUrlG Rn. 37). Auch der unwirksam gekündigte Arbeitnehmer kann daher seinen Urlaubsanspruch verwirklichen, so dass es bei der gesetzlichen Konzeption der befristeten Übertragung nach § 7 Abs. 3 BUrlG oder einer vertraglich verlängerten Übertragungsmöglichkeit verbleibt. Dies hat der Kläger im Übrigen selbst so gesehen, als er im November 2004 für das gekündigte Arbeitsverhältnis Urlaub beantragte.

65: c) Hinsichtlich der AZV-Tage 2004 ist kein Vortrag des Klägers ersichtlich, dass solche AZV-Tage überhaupt entstanden sind. Ebenso wenig ist eine gesetzliche, vertragliche oder sonstige Anspruchsgrundlage für die Abgeltung etwaiger weiterer AZV-Tage ersichtlich oder vom Kläger vorgetragen worden.

66: 3. Auch unter dem Gesichtspunkt des Schuldnerverzuges schuldet die Beklagte keinen Geldersatz für die 30 Tage nicht genommenen Urlaub der Jahre 2002 und 2003. Gewährt der Arbeitgeber einen rechtzeitig verlangten Urlaub nicht und verfällt der Urlaub sodann aufgrund seiner Befristung, so wandelt sich der Urlaubsanspruch in einen Schadensersatzanspruch um, welcher nicht der gesetzlichen Befristung des § 7 Abs. 3 BUrlG unterliegt(BAG 11. April 2006 - 9 AZR 523/05 - AP BUrlG § 7 Übertragung Nr. 28 = EzA BUrlG § 7 Nr. 116). Ein Schadensersatz nach § 275 Abs. 1, Abs. 4, § 280 Abs. 1, § 283 Abs. 1 Satz 1, § 249 Abs. 1 BGB in Form der Naturalrestitution kann nicht mehr geleistet werden. Wenn das Arbeitsverhältnis beendet ist, so ist der Arbeitnehmer nach § 251 Abs. 1 BGB in Geld zu entschädigen(BAG 11. April 2006 - 9 AZR 523/05 - aaO; 26. Juni 1986 - 8 AZR 75/83 - BAGE 52, 254 = AP SchwbG § 44 Nr. 5 = EzA SchwbG § 44 Nr. 5). Jedoch setzt der Verzug nach § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB voraus, dass der Arbeitnehmer den Arbeitgeber rechtzeitig, aber erfolglos um Freistellung gebeten hat. Hat der Arbeitnehmer keine Urlaubswünsche angemeldet, so ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer anzuhören oder seine Urlaubswünsche zu erfragen, um den Urlaubszeitraum von sich aus zu bestimmen (BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 23, BAGE 130, 119 = AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 15; ErfK/Gallner 12. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 11).

67: a) In der Erhebung der Kündigungsschutzklage nach der außerordentlichen Kündigung vom 26. Mai 2004 ist ohne besondere Anhaltspunkte nicht die Geltendmachung von Urlaubs- oder Urlaubsabgeltungsansprüchen zu sehen (BAG 21. September 1999 - 9 AZR 705/98 - BAGE 92, 299 = AP BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 77 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 6).

68: b) Konkret hat der Kläger mit Schreiben vom 18. November 2004 Urlaub im Umfang von 35 Tagen sowie einen AZV-Tag für die Zeit vom 25. November 2004 bis 31. Dezember 2004 beantragt. Zwar hat das Landesarbeitsgericht - was die Revision zu Recht rügt - den unstreitigen Inhalt des Schreibens des Klägers vom 18. November 2004 nicht vollständig verwertet und sich mit der vom Kläger verwendeten Formulierung „im Mengengerüst“ nicht auseinandergesetzt. Da aber das Berufungsgericht die für eine Auslegung durch den Senat erforderlichen Feststellungen getroffen hat und weitere Feststellungen nicht mehr in Betracht kommen, kann der Senat den Urlaubsantrag des Klägers selbst auslegen (BAG 13. Dezember 2006 - 10 AZR 787/05 - mwN, AP ZPO § 278 Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 779 Nr. 3). Mit dem Schreiben vom 18. November 2004, das hat das Berufungsgericht im Ergebnis richtig erkannt, hat der Kläger wie schon in der Überschrift deutlich wird, nur den Resturlaub 2004 verlangt, wonach sich nach seiner Berechnung ein Urlaubsanspruch vom 25. November 2004 bis 31. Dezember 2004 ergab. Wenn der Kläger sodann bittet, seinen Urlaubsantrag „im Mengengerüst“ zu überprüfen, gegebenenfalls korrigierend nachzuberechnen und den Urlaub rückzählend ab dem 31. Dezember 2004 zu bestätigen und zu gewähren, beziehen sich diese Formulierungen aus der Sicht des Erklärungsempfängers, also der Beklagten, ersichtlich nur auf den verlangten Urlaub 2004. „Mein Urlaubsantrag“, also der Antrag des Klägers auf Urlaub 2004, sollte im Mengengerüst überprüft werden. Dadurch wurde kein Mehr an Urlaubsansprüchen behauptet, geltend gemacht oder auch nur angedeutet. Für die Beklagte war als Inhalt des Schreibens nur das Urlaubsverlangen für das Jahr 2004 erkennbar.

69: V. Soweit die Beklagte sich mit ihrer Revision gegen die Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht hinsichtlich der Versorgungsschäden in der Nordrheinischen Ärzteversorgung wendet, ist die Revision der Beklagten unbegründet. Die Beklagte ist nach § 280 Abs. 1, Abs. 2 iVm. §§ 286, 287 Satz 1 BGB verpflichtet, dem Kläger die Nachteile in der Nordrheinischen Ärzteversorgung zu ersetzen, die ihm durch die verzögerte Beitragszahlung entstehen. Die Beklagte befindet sich mit der Abführung dieser Beiträge in Verzug, zu der sie sich nach § 2 Buchst. g des Arbeitsvertrages gegenüber dem Kläger verpflichtet hatte. Mit dieser kalendermäßig, nämlich monatlich, bestehenden Verpflichtung ist die Beklagte in Verzug geraten, ohne dass es einer Mahnung des Klägers bedurfte. Die Beklagte, die nicht auf die Wirksamkeit ihrer Kündigung vertrauen durfte, hat diese Pflichtverletzung nach § 286 Abs. 4, § 276 Abs. 1, Abs. 2 BGB zu vertreten. Ein Mitverschulden des Klägers nach § 254 BGB kommt wiederum nicht in Betracht.

70: VI. Die Revision des Klägers ist begründet, soweit sie sich gegen die Verzinsung des Schadensersatzanspruchs erst ab Rechtshängigkeit der Klage wendet. Der Kläger hat Anspruch auf eine anteilige monatliche Verzinsung. Dies ergibt sich aus den §§ 290, 288 BGB. Ist der Schuldner zum Ersatz des Wertes eines Gegenstandes verpflichtet, der während des Verzugs untergegangen ist oder aus einem während des Verzugs eingetretenen Grund nicht herausgegeben werden kann, so kann der Gläubiger zumindest die Ersetzung des Betrags ab dem Zeitpunkt verlangen, welcher der Bestimmung des Wertes zugrunde gelegt wird, § 290 Satz 1 BGB. Bei Schadensersatzansprüchen nach § 280 Abs. 1 BGB ist der maßgebliche Zeitpunkt der des Untergangs des geschuldeten Gegenstandes(Staudinger/Löwisch/Feldmann [2009] § 290 BGB Rn. 2). Die Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger die Erwerbsmöglichkeiten im stationären und ambulanten Bereich einzuräumen, bestand täglich. Im Hinblick auf den Fixschuldcharakter dieser Verpflichtung trat sofort mit dem Ende jedes Arbeitstages Unmöglichkeit ein. Damit kann der Kläger jedenfalls eine monatliche Verzinsung des Wertersatzanspruchs fordern. Im Übrigen bestimmt sich die Höhe der zu verzinsenden Forderungen nach den Nebenanträgen des Klägers (§ 308 Abs. 1 Satz 2 ZPO).

71

: C. Das Landesarbeitsgericht wird auch über die Kosten des Rechtsstreits zu entscheiden haben.

	Hauck		Böck		Breinlinger
		Wankel		Bloesinger

Bundesarbeitsgericht Urteil, 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09

Tenor

: 1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 11. September 2008 - 14/6 Sa 665/08 - aufgehoben, soweit die Berufung des Klägers zurückgewiesen wurde.

: 2. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Marburg vom 31. Januar 2008 - 3 Ca 149/05 - teilweise abgeändert:

: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 23.696,86 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 11.848,43 Euro brutto seit dem 1. Juni 2005 und aus weiteren 11.848,43 Euro brutto seit dem 1. Juli 2005 zu zahlen.

: 3. Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten noch über Annahmeverzugsansprüche.

2: Der Kläger, ein promovierter Chemiker, war auf der Grundlage des Anstellungsvertrags vom 9./30. April 2004 ab 1. Juni 2004 Fremdgeschäftsführer der Beklagten. Sein Jahresgehalt betrug 135.000,00 Euro und war in zwölf gleichen Raten am Ende eines jeden Monats zu zahlen. Die Beklagte war verpflichtet, dem Kläger einen Dienstwagen der gehobenen Mittelklasse auch zur privaten Nutzung zur Verfügung zu stellen. Steuerlich wurde der damit verbundene geldwerte Vorteil mit 598,00 Euro brutto monatlich bewertet.

3

: Unter der Überschrift „Verfallsfristen“ regelten die Parteien in § 13 des Anstellungsvertrags:

	„(1)	Alle Ansprüche aus diesem Dienstvertrag und solche, die mit dem Dienstvertrag in Verbindung stehen, verfallen, wenn sie nicht innerhalb von drei Monaten nach Fälligkeit gegenüber der anderen Vertragspartei schriftlich geltend gemacht worden sind.
	(2)	Lehnt die andere Vertragspartei den Anspruch ab oder erklärt sie sich nicht innerhalb von vier Wochen nach der Geltendmachung des Anspruchs, so verfällt dieser, wenn er nicht innerhalb von drei Monaten nach der Ablehnung oder dem Fristablauf gerichtlich geltend gemacht wird.“

4: In § 14 Abs. 4 des Anstellungsvertrags vereinbarten die Parteien die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen.

5: Die Beklagte kündigte das Dienstverhältnis mit Schreiben vom 28. April 2005 außerordentlich. Mit Schreiben vom selben Tag forderte der Kläger die Erfüllung seines Vertrags und bat um die schriftliche Bestätigung seiner Freistellung. Ab 23. Juli 2005 bezog der Kläger Arbeitslosengeld.

6: Mit der beim Arbeitsgericht am 10. Mai 2005 eingereichten Klage hat der Kläger die Unwirksamkeit der Kündigung und zugleich unter Bezugnahme auf § 13 des Anstellungsvertrags sämtliche Vergütungsansprüche dem Grunde nach geltend gemacht. Beginnend mit Schriftsatz vom 27. Februar 2006 hat er mehrfach die Klage um Zahlungsanträge erweitert.

7

: Der Kläger hat, soweit für die Revision noch von Interesse, beantragt,

	die Beklagte zu verurteilen, an ihn 11.848,43 Euro brutto nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juni 2005 zu zahlen,
	an ihn 11.848,43 Euro brutto nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2005 zu zahlen,
	an ihn weitere 11.848,43 Euro brutto nebst fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. August 2005 abzüglich 560,79 Euro zu zahlen,
	an ihn weitere 11.848,43 Euro brutto nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 1. September 2005 abzüglich 1.869,30 Euro zu zahlen,
	an ihn weitere 11.848,43 Euro brutto nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 1. Oktober 2005 abzüglich 1.869,30 Euro zu zahlen,
	an ihn weitere 11.848,43 Euro brutto nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 1. November 2005 abzüglich 1.869,30 Euro zu zahlen,
	an ihn weitere 11.848,43 Euro brutto nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2007 abzüglich 1.869,30 Euro zu zahlen,
	an ihn weitere 11.848,43 Euro brutto nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 1. Februar 2007 abzüglich 1.869,30 Euro zu zahlen.

8: Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, die Ansprüche seien verfallen.

9: Das Hessische Landesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 13. Dezember 2007 rechtskräftig festgestellt, dass das Anstellungsverhältnis des Klägers nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 29. April 2005 aufgelöst wurde, sondern bis zum 31. Mai 2007 fortbestand.

10

: Das Arbeitsgericht hat die Klage hinsichtlich der noch anhängigen Zahlungsansprüche abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat insoweit die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe

11: Die Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils(§ 562 Abs. 1 ZPO),soweit die Berufung des Klägers zurückgewiesen wurde. Bezüglich der Ansprüche für die Monate Mai und Juni 2005 ist die Klage begründet. Hinsichtlich der Zeiträume Juli bis Oktober 2005 sowie Dezember 2006 und Januar 2007 führt die Revision zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung (§ 563 Abs. 1 ZPO). Insoweit ist der Rechtsstreit nicht zur Entscheidung reif.

12: I. Die Ansprüche auf Zahlung der monatlichen Vergütungen sowie auf Ersatz des Schadens wegen der unterbliebenen Überlassung des Dienstwagens auch zur privaten Nutzung für die Monate Mai 2005 bis Oktober 2005 sowie Dezember 2006 und Januar 2007 abzüglich des erhaltenen Arbeitslosengelds sind entstanden.

13: 1. Die Beklagte schuldet für die fraglichen Monate Zahlung der monatlichen Vergütung iHv. 11.250,00 Euro brutto gem. § 611 iVm. § 615 Satz 1 BGB. Das Dienstverhältnis der Parteien endete erst am 31. Mai 2007. Der Kläger forderte die Beklagte mit Schreiben vom 28. April 2005 zur Erfüllung seines Vertrags entsprechend den Vereinbarungen auf und bat um die schriftliche Bestätigung seiner Freistellung. Hierin lag ein wörtliches Angebot der Dienstleistung gem. § 295 BGB(vgl. BGH 28. Oktober 1996 - II ZR 14/96 - zu II der Gründe, NJW-RR 1997, 537; 9. Oktober 2000 - II ZR 75/99 - zu 1 der Gründe, AP BGB § 615 Nr. 88 = EzA BGB § 615 Nr. 100 ), welches der Kläger durch die Einreichung der Kündigungsschutzklage am 10. Mai 2005 und die gleichzeitige Geltendmachung seiner Zahlungsansprüche bestätigte. Die Beklagte nahm die Dienste des Klägers nach dem 28. April 2005 nicht mehr in Anspruch.

14: 2. Der Kläger kann für die betreffenden Monate wegen des Entzugs der privaten Nutzung des Dienstfahrzeugs Schadensersatz statt der Leistung gem. § 283 Satz 1, § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB iHv. 598,00 Euro brutto monatlich verlangen. Die Beklagte war aufgrund des Geschäftsführer-Anstellungsvertrags verpflichtet, dem Kläger einen Dienstwagen mit privater Nutzungsberechtigung zur Verfügung zu stellen. Diese Verpflichtung hatte Entgeltcharakter(vgl. BAG 19. Dezember 2006 - 9 AZR 294/06 - Rn. 15, AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17; 5. September 2002 - 8 AZR 702/01 - zu II 3 der Gründe, AP BGB § 280 nF Nr. 1 = EzA BGB § 615 Nr. 109; 2. Dezember 1999 - 8 AZR 849/98 - zu II 1 a der Gründe; 27. Mai 1999 - 8 AZR 415/98 - zu I der Gründe, BAGE 91, 379). Die Leistung wurde infolge des vertragswidrigen Entzugs des Dienstwagens wegen Zeitablaufs unmöglich, § 275 Abs. 1 BGB. Deshalb steht dem Kläger nach § 283 BGB Schadensersatz statt der Leistung zu. Die Höhe des Schadensersatzanspruchs bemisst sich nach der steuerlichen Bewertung der privaten Nutzungsmöglichkeit mit monatlich 1 % des Listenpreises des Kraftfahrzeugs im Zeitpunkt der Erstzulassung (vgl. BAG 27. Mai 1999 - 8 AZR 415/98 - zu III 2 der Gründe, BAGE 91, 379; 2. Dezember 1999 - 8 AZR 849/98 - zu II 3 der Gründe; 19. Dezember 2006 - 9 AZR 294/06 - Rn. 43, AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17).

15: 3. Von den monatlichen Bruttovergütungen ist das vom Kläger bezogene Arbeitslosengeld abzuziehen, weil insoweit der Anspruch des Klägers gem. § 115 Abs. 1 SGB X auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangen ist. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts bezog der Kläger im Juli 2005 Arbeitslosengeld iHv. 560,79 Euro und in den Monaten August 2005 bis Oktober 2005 sowie Dezember 2006 und Januar 2007 jeweils 1.869,30 Euro.

16: 4. Die Vergütungen für Mai und Juni 2005 sind gem. § 288 Abs. 1, § 286 BGB zu verzinsen. Für die Folgemonate hat der Kläger Anspruch auf Verzinsung der gesamten Bruttovergütung nur bis zum Zeitpunkt des Eingangs des Arbeitslosengelds beim Kläger, danach kann er Zinsen lediglich auf den um das Arbeitslosengeld verminderten Betrag verlangen(vgl. BAG 13. Juni 2002 - 2 AZR 391/01 - BAGE 101, 328, 340; Senat 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - Rn. 15 f., BAGE 126, 198). Die zur Bestimmung des Zinsanspruchs notwendigen Tatsachen hat das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt. Dies ist nachzuholen. Für die Monate Mai und Juni 2005 besteht hingegen Entscheidungsreife, weil der Kläger für diesen Zeitraum kein Arbeitslosengeld bezog.

17: II. Die Klageansprüche sind nicht gem. § 13 des Anstellungsvertrags verfallen. Der Kläger hat beide Stufen der Ausschlussfrist mit der Erhebung der Feststellungsklage gewahrt.

18: 1. Der Kläger hat jedenfalls mit der am 20. Mai 2005 erhobenen Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung alle hiervon abhängigen Ansprüche wirksam schriftlich geltend gemacht. Die Beklagte musste erkennen, dass der Kläger nicht nur den Bestand des Dienstverhältnisses, sondern auch die durch die Kündigung bedrohten regelmäßig fällig werdenden Einzelansprüche sichern wollte(vgl. Senat 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - Rn. 22, BAGE 126, 198; 28. November 2007 - 5 AZR 992/06 - Rn. 19, AP BGB § 307 Nr. 33 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 30; 26. April 2006 - 5 AZR 403/05 - Rn. 15, BAGE 118, 60).

19: 2. Mit der Erhebung der Klage hat der Kläger die Ansprüche zugleich auch iSv. § 13 Abs. 2 des Anstellungsvertrags „gerichtlich geltend gemacht“. Die Klausel unterliegt den Auslegungsregeln für Allgemeine Geschäftsbedingungen. Danach reicht für die gerichtliche Geltendmachung die Erhebung einer Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit einer Kündigung aus, um das Erlöschen der vom Ausgang dieses Rechtsstreits abhängigen Ansprüche zu verhindern.

20: a) § 13 des Vertrags enthält Allgemeine Geschäftsbedingungen. Die Beklagte hat den Anstellungsvertrag vorformuliert, dem Kläger in dieser Form angeboten und damit im Rechtssinne gestellt. Die zwischen den Parteien streitige Frage, ob es sich bei den Regelungen des Vertrags um für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen handelte(§ 305 Abs. 1 BGB), bedarf keiner Entscheidung, denn der Vertrag stellt einen Verbrauchervertrag iSv. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB dar. Nach dem Vorbringen der Parteien konnte der Kläger auf den Inhalt der in § 13 des Vertrags enthaltenen Klausel auch keinen Einfluss nehmen(§ 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB).

21: aa) Der Kläger hat bei Abschluss seines Anstellungsvertrags als Verbraucher iSv. § 13 BGB gehandelt.

22: (1) Nach § 13 BGB ist Verbraucher jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann.

23: (2) Weder der Abschluss des Anstellungsvertrags noch die Geschäftsführung einer GmbH stellt eine gewerbliche oder selbständige Tätigkeit dar. Die Geschäftsführung einer GmbH ist keine selbständige, sondern eine angestellte berufliche Tätigkeit(Hümmerich NZA 2006, 709, 710; Schmitt-Rolfes FS Hromadka S. 393, 396; Däubler/Dorndorf/Bonin/Deinert/Däubler AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht 2. Aufl. Einl. Rn. 47; vgl. zu Verbraucherkreditgeschäften: BGH 24. Juli 2007 - XI ZR 208/06 - Rn. 17, NJW-RR 2007, 1673; 15. Juli 2004 - III ZR 315/03 - zu II 2 b aa der Gründe, NJW 2004, 3039; 5. Juni 1996 - VIII ZR 151/95 - zu II 1 c bb der Gründe, BGHZ 133, 71). Maßgeblich für die Einordnung einer beruflichen Tätigkeit als selbständig ist neben der weitgehenden Freiheit von Weisungen, dass die Tätigkeit im eigenen Namen, auf eigene Rechnung und im eigenen Verantwortungsbereich ausgeübt wird, so dass das wirtschaftliche Risiko der Tätigkeit unmittelbar selbst getragen wird. Der Geschäftsführer einer GmbH übt aber seine Tätigkeit im Namen und auf Rechnung der Gesellschaft aus. Überdies unterliegt er im Innenverhältnis den Weisungen der Gesellschafter. Wenn demgemäß die Geschäftsführung einer GmbH keine selbständige Tätigkeit iSd. § 13 BGB darstellt, so gilt dies erst recht für den Abschluss des Anstellungsvertrags, jedenfalls dann, wenn - wie hier - der Geschäftsführer nicht zugleich als Gesellschafter über zumindest eine Sperrminorität verfügt und Leitungsmacht über die Gesellschaft ausüben kann(vgl. Hümmerich NZA 2006, 709, 710 ff.; Schmitt-Rolfes FS Hromadka S. 393, 396).

24: bb) Der Kläger konnte auf die in § 13 des Anstellungsvertrags enthaltenen Klauseln keinen Einfluss nehmen(§ 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB). Die Beklagte hat ihre dem Kläger gegenüber gezeigte Bereitschaft zur Abänderung dieser Klauseln nicht nachvollziehbar dargelegt.

25: (1) Die Möglichkeit der Einflussnahme setzt voraus, dass der Verwender den gesetzesfremden Kerngehalt seiner AGB ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verwendungsgegner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung seiner Interessen einräumt. Das Merkmal des „Einflussnehmens“ in § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB entspricht dem „Aushandeln“ in § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB(Senat 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu VII 2 der Gründe, BAGE 115, 19; ErfK/Preis 10. Aufl. §§ 305 bis 310 BGB Rn. 24). In aller Regel schlägt sich eine Bereitschaft zum Aushandeln zwar in Änderungen des vorformulierten Textes nieder. Bleibt es nach gründlicher Erörterung bei dem vorformulierten Text, weil der Betroffene nunmehr von der sachlichen Notwendigkeit überzeugt ist, so kann der Vertrag als das Ergebnis eines Aushandelns gewertet werden. Voraussetzung dafür ist aber, dass sich der Verwender deutlich und ernsthaft zu gewünschten Änderungen der zu treffenden Vereinbarung bereit erklärt und dass dies dem Verwendungsgegner bei Abschluss des Vertrags bewusst war ( Senat 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu VI 1 und VII 2 der Gründe, aaO; BGH 3. April 1998 - V ZR 6/97 - zu II 2 b der Gründe, NJW 1998, 2600 ; 3. November 1999 - VIII ZR 269/98 - zu II 2 b aa der Gründe mwN, BGHZ 143, 103 ).

26: (2) Die Möglichkeit der Einflussnahme muss sich auf die konkrete Klausel beziehen. Vorformulierte Bedingungen in einem Vertragswerk, die nicht ausgehandelt wurden, bleiben kontrollfähige Allgemeine Geschäftsbedingungen. Das folgt aus der Verwendung des Wortes „soweit“ in § 305 Abs. 1 Satz 3 und § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB(BGH 17. Mai 1982 - VII ZR 316/81 - zu 1 b der Gründe, BGHZ 84, 109; 28. Mai 1984 - III ZR 231/82 - WM 1984, 1174; 12. Juni 1985 - IVa ZR 261/83 - BB 1986, 21, 22; Däubler/Dorndorf/Bonin/Deinert/Dorndorf/Deinert § 305 BGB Rn. 25 mwN; Stoffels AGB-Recht 2. Aufl. § 6 Rn. 149).

27: (3) Ist die Möglichkeit der Einflussnahme streitig, muss der Verwender nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungslast den Vortrag des Verwendungsgegners, er habe keine Einflussmöglichkeit gehabt, qualifiziert bestreiten, indem er konkret darlegt, wie er Klauseln zur Disposition gestellt hat und aus welchen Umständen darauf geschlossen werden kann, der Verwendungsgegner habe die Klauseln freiwillig akzeptiert(vgl. Senat 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu VII 2 der Gründe, BAGE 115, 19).

28: (4) Gemessen daran hat die Beklagte nicht hinreichend vorgetragen. Der Kläger hat behauptet, zu keinem Zeitpunkt seien Verhandlungen geführt worden, in denen die Beklagte den Kernbereich gerade des § 13 des Anstellungsvertrags inhaltlich ernsthaft zur Disposition gestellt und dem Kläger Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen eingeräumt habe. Hierauf hat die Beklagte lediglich erwidert, der Kläger habe aufgrund langwieriger Verhandlungen die Möglichkeit besessen, auf sämtliche Vertragsbestandteile Einfluss zu nehmen, auch soweit es Nebenpunkte des Vertrags betreffe. Das bloße Führen von Verhandlungen und deren Dauer dokumentieren jedoch nicht, dass der gesetzesfremde Kern der Klausel ernsthaft zur Disposition gestellt wurde. Es genügt nämlich nicht, dass der Vertragsinhalt erläutert oder erörtert wird. Dementsprechend hätte es der Beklagten oblegen, konkret darzulegen, aus welchen Gründen sich für den Kläger erkennbar ihre Bereitschaft ergab, gerade die Regelung der „Verfallsfristen“ zur Disposition zu stellen. Dass der Kläger auf die Vergütung und die Laufzeit des Vertrags Einfluss genommen hat, lässt für sich genommen noch keinen Rückschluss auf die Möglichkeit der Einflussnahme auf andere Klauseln zu, zumal die veränderten Punkte nicht von Rechtsvorschriften abwichen, sondern die Hauptpflichten der Parteien betrafen.

29: 3. § 13 Abs. 2 des Anstellungsvertrags ist dahin auszulegen, dass mit der Erhebung einer Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit einer Kündigung zugleich auch die hiervon abhängigen Zahlungsansprüche „gerichtlich geltend gemacht“ werden.

30: a) Vorformulierte Vertragsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind(vgl. BAG 18. November 2009 - 4 AZR 514/08 - AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 70 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 43; 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 13 ff., BAGE 124, 259; Senat 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - Rn. 23, BAGE 126, 198; 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - Rn. 39, BAGE 115, 372). Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis ist auch der von den Vertragsparteien verfolgte typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Regelungszweck (BAG 18. April 2007 - 4 AZR 653/05 - Rn. 36, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 54; 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 14, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40 ).

31: b) Nach diesen Grundsätzen hat der Senat bereits zu einer zweistufigen Ausschlussfrist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Arbeitsvertrags entschieden, dass die Erhebung einer Kündigungsschutzklage genüge, um das Erlöschen der vom Ausgang des Kündigungsrechtsstreits abhängigen Annahmeverzugsansprüche des Arbeitnehmers zu verhindern(Senat 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - BAGE 126, 198). Aus Sicht eines Durchschnittsarbeitnehmers verlange das in einer einzelvertraglichen Ausschlussfrist in der zweiten Stufe enthaltene Erfordernis des „Einklagens“ von Annahmeverzugsansprüchen, die von einem Kündigungsschutzprozess abhängen, nicht mehr als die Erhebung der Kündigungsschutzklage selbst. Dieses Erfordernis verdeutliche dem Arbeitnehmer nach allgemeinem Sprachgebrauch nur eine prozessuale Auseinandersetzung über den Anspruch. Er müsse eine entsprechende Klausel nicht so verstehen, dass sie dem Arbeitnehmer abverlange, in Unkenntnis vom Ergebnis eines Kündigungsschutzverfahrens unter Inkaufnahme eines unnötigen Kostenrisikos eine bezifferte Leistungsklage binnen einer bestimmten Frist jeweils nach Fälligkeit der Annahmeverzugsansprüche und etwaiger anderer Ansprüche erheben zu müssen. Von einem nicht rechtskundigen Arbeitnehmer könne nicht erwartet werden, dass er den prozessualen Begriff des Streitgegenstands und dessen Bedeutung kenne (Senat 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - Rn. 27, aaO; vgl. auch BAG 12. Dezember 2006 - 1 AZR 96/06 - Rn. 31 f., BAGE 120, 308 zur Unbilligkeit einer zweistufigen Ausschlussfrist in einer Betriebsvereinbarung). Diese Auslegung werde auch dem Zweck einer Ausschlussfristenklausel gerecht, denn schon mit der Erhebung einer Kündigungsschutzklage kann sich der Anspruchsgegner auf die vom Ausgang des Kündigungsschutzverfahrens abhängigen Forderungen einstellen, Beweise sichern und vorsorglich Rücklagen bilden. Etwaige, ggf. auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu zweistufigen Ausschlussfristen in Tarifverträgen zurückgehende Auslegungszweifel (vgl. hierzu Senat 26. April 2006 - 5 AZR 403/05 - BAGE 118, 60) gingen nach der Unklarheitenregel (§ 305c Abs. 2 iVm. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB) zu Lasten des Verwenders (vgl. Senat 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - Rn. 29, aaO.). Diese Ausführungen treffen erst recht auf eine Klausel zu, nach der nicht ein „Einklagen“ gefordert ist, sondern eine „gerichtliche Geltendmachung“ genügt.

32

: c) Für das in vorformulierten Vertragsbedingungen eines Fremdgeschäftsführer-Anstellungsvertrags geregelte Erfordernis der gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen gilt das Gleiche. Auch ein Geschäftsführer, der über nicht mehr als rechtliche Grundkenntnisse verfügt, kann und muss eine entsprechende Klausel nicht als einen Hinweis auf das Erfordernis einer bezifferten Leistungsklage verstehen. Zwar entspricht es der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu tariflichen Verfallklauseln, die eine gerichtliche Geltendmachung erfordern, dass die Erhebung der Kündigungsschutzklage nicht zur Wahrung der zweiten Stufe einer Ausschlussfrist ausreiche (vgl. Senat 26. April 2006 - 5 AZR 403/05 - Rn. 16 mwN, BAGE 118, 60). Doch bedarf es zum Verständnis dieser Rechtsprechung vertiefter arbeitsrechtlicher und prozessualer Kenntnisse, die typischerweise bei einem Geschäftsführer nicht vorausgesetzt werden können. Im Übrigen würden etwaige Auslegungszweifel beim Anstellungsvertrag eines Geschäftsführers ebenso wie bei einer entsprechenden arbeitsvertraglichen Klausel nach der Unklarheitenregel (§ 305c Abs. 2 iVm. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB) zu Lasten des Verwenders gehen.

Müller-Glöge

Laux

Biebl

Rolf Steinmann

Ilgenfritz-Donné

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 310 Anwendungsbereich

(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.

(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.

(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßgaben Anwendung:

1.: Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden;
2.: § 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 46b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte;
3.: bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.

(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 615 Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 283 Schadensersatz statt der Leistung bei Ausschluss der Leistungspflicht

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 275 Ausschluss der Leistungspflicht

(1) Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist.

(4) Die Rechte des Gläubigers bestimmen sich nach den §§ 280, 283 bis 285, 311a und 326.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 283 Schadensersatz statt der Leistung bei Ausschluss der Leistungspflicht

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 15. Sept. 2011 - 8 AZR 846/09

Tenor

: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 4. Juni 2009 - 16 Sa 1557/08 - teilweise aufgehoben, soweit es die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 27. August 2008 - 4 Ca 2588/07 - bezüglich eines weitergehenden Vergütungsanspruchs von 3.197,82 Euro (Weihnachtszuwendung), eines weitergehenden Schadensersatzanspruchs von 27.072,46 Euro und eines Zinsanspruchs vor dem 27. Dezember 2007 zurückgewiesen hat.

: Die weitergehende Berufung und Revision des Klägers sowie die Berufung und die Revision der Beklagten werden zurückgewiesen.

: Das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 4. Juni 2009 - 16 Sa 1557/08 - und, unter teilweiser Abänderung auf die Berufung des Klägers, das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 27. August 2008 - 4 Ca 2588/07 - werden zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:

: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 46.276,77 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz

: aus 1.022,89 Euro seit dem 1. Juni 2004,

: aus 6.464,84 Euro seit dem 1. Juli 2004,

: aus 6.464,84 Euro seit dem 1. August 2004,

: aus 6.464,84 Euro seit dem 1. September 2004,

: aus 6.464,84 Euro seit dem 1. Oktober 2004,

: aus 6.464,84 Euro seit dem 1. November 2004,

: aus 6.464,84 Euro seit dem 1. Dezember 2004,

: aus 6.464,84 Euro seit dem 1. Januar 2005 zu zahlen.

: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 139.362,96 Euro als Schadensersatz nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz

: aus 369,25 Euro seit dem 1. Juni 2004,

: aus 19.464,10 Euro seit dem 1. Juli 2004,

: aus 19.464,10 Euro seit dem 1. August 2004,

: aus 19.464,10 Euro seit dem 1. September 2004,

: aus 19.464,10 Euro seit dem 1. Oktober 2004,

: aus 19.464,10 Euro seit dem 1. November 2004,

: aus 19.464,10 Euro seit dem 1. Dezember 2004,

: aus 19.464,10 Euro seit dem 1. Januar 2005 zu zahlen.

: Es wird festgestellt, dass dem Kläger aus der Zeit bis zum 31. Dezember 2004 noch nicht gewährte 35 Urlaubstage und 1 AZV-Tag zustehen.

: Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der dem Kläger dadurch entsteht, dass die Beiträge zur Nordrheinischen Ärzteversorgung für den Zeitraum vom 27. Mai 2004 bis zum 31. Dezember 2004 von der Beklagten verspätet nachentrichtet werden und der Kläger dadurch schlechter steht, als wenn die Beiträge im laufenden Arbeitsverhältnis in der Zeit vom 27. Mai 2004 bis zum 31. Dezember 2004 eingezahlt worden wären.

: Die weitergehende Klage - ausgenommen ein weitergehender Vergütungsanspruch von 3.197,82 Euro (Weihnachtszuwendung) - wird abgewiesen.

: Soweit das Landesarbeitsgericht Hamm die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 27. August 2008 - 4 Ca 2588/07 - auf Zahlung einer weiteren Vergütung (Weihnachtszuwendung) in Höhe von 3.197,82 Euro zurückgewiesen hat, wird der Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die gesamten Kosten des Revisionsverfahrens - zurückverwiesen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten im Wesentlichen über Zahlungsansprüche des Klägers für das Jahr 2004, die dieser geltend macht, nachdem eine ihm ausgesprochene außerordentliche Kündigung rechtskräftig für unwirksam erklärt worden ist.

2: Der Kläger war seit 1. Oktober 1976 leitender Arzt der Anästhesieabteilung des Mhospitals in G, dessen Trägerin die Beklagte ist.

3: Nach § 3 des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 16. September 1976 war der Kläger verpflichtet, nach dem jeweils neuesten Stand gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnisse die stationäre Behandlung aller Patienten seiner Abteilung einschl. der Gutachten und Beobachtungsfälle durchzuführen sowie die stationären Patienten der anderen Abteilungen zu untersuchen und mitzubehandeln, soweit sein Fachgebiet berührt wird und er zur Konsiliartätigkeit hinzugezogen wird.

4

: Der die sog. Nebentätigkeiten regelnde § 5 des Arbeitsvertrages lautet auszugsweise:

	„Der Arzt ist berechtigt, oder auch auf Wunsch des Krankenhauses verpflichtet, über den Rahmen seiner Haupttätigkeit iSd. § 3 im Krankenhaus folgende Nebentätigkeiten auszuüben:
	Ambulanz (ggf. berufsgenossenschaftliches Durchgangsarztverfahren), Sprechstundenpraxis und Konsiliar- und Gutachtertätigkeit, soweit Zeugnisse und Gutachten von anderer Seite als vom Krankenhaus angefordert werden.
	...
	Durch die gestattete Nebentätigkeit darf die einwandfreie ärztliche Versorgung der stationären Kranken nicht beeinträchtigt werden.
	Die nach Abs. (1) erteilte Erlaubnis zur Ausübung von Nebentätigkeiten kann jederzeit vom Krankenhausträger widerrufen oder eingeschränkt werden, wenn hierfür besondere Gründe vorliegen. Sie liegen insbesondere dann vor, wenn durch die Ausübung der Nebentätigkeit die dienstliche Haupttätigkeit (§ 3) oder der allgemeine Dienstbetrieb beeinträchtigt werden.
	Widerruft der Krankenhausträger die Nebentätigkeit oder schränkt er diese ein, so ist er nicht verpflichtet, dem leitenden Abteilungsarzt eine Entschädigung für die diesem daraus entstehenden finanziellen oder sonstigen Nachteile zu gewähren.“

5: Dem Kläger war nach § 4 des Arbeitsvertrages das Recht eingeräumt worden, die medizinisch-technischen und pflegerischen Einrichtungen des Krankenhauses zu benutzen und nachgeordnete Ärzte in Anspruch zu nehmen. Dafür hatte er nach § 8 Arbeitsvertrag die Pflicht, die dabei entstehenden Sach- und Personalkosten zu erstatten. In einer Zusatzvereinbarung haben die Parteien bestimmt, dass der Kläger einen bestimmten Prozentsatz des Bruttoerlöses seiner gesamten liquidationsberechtigten Tätigkeit an das Krankenhaus abführt. Dieser Prozentsatz betrug zuletzt 13,6 %.

6

: §§ 6 und 7 des Arbeitsvertrages, die Vergütung und Liquidationsrecht regeln, lauten auszugsweise:

	„§ 6
	1.	Der Arzt erhält ein Gehalt nach Vergütungsgruppe 1 der AVR.
	2.	...
	f)	Soweit eine Versicherung in der gesetzlichen Rentenversicherung nach den Absätzen a-d nicht möglich ist, verpflichtet sich der Arzt, sich neben der Pflichtversicherung bei der Ärztekammer/-versorgung im satzungsmäßigen Rahmen freiwillig zum jeweiligen Höchstbetrag höherzuversichern oder aber eine entsprechende Lebensversicherung abzuschließen.
	g)	Das Krankenhaus beteiligt sich an den monatlichen Beiträgen zu den o.a. Versicherungen (auch wenn es sich nur um die Versicherung bei der Ärztekammer/-versorgung - Pflichtversicherung/freiwillige Höherversicherung - und ggf. noch um einen Lebensversicherungsvertrag handelt) mit jeweils 50%, höchstens jedoch zweimal bis zur Höhe des jeweiligen Arbeitgeberanteils zur gesetzlichen Rentenversicherung. Die gleichhohe Beteiligung des Arztes an den verschiedenen Beiträgen wird vorausgesetzt. Die jeweiligen Beitragsanteile des Arztes werden von seinen monatlichen Dienstbezügen einbehalten und vom Krankenhaus an den zuständigen Versicherungsträger abgeführt.
	3.	Der Arzt erhält das Liquidationsrecht gemäß § 7 Abs. 1 und 2.
	§ 7
	1.	Der Arzt ist berechtigt, für die von ihm oder unter seiner Verantwortung bei der stationären Behandlung erbrachten ärztlichen Leistungen als gesondert berechenbare ärztliche Leistung im Sinne der jeweils gesetzlichen Bestimmungen gegenüber Patienten zu liquidieren, die eine persönliche Behandlung durch ihn wünschen und dies mit dem Krankenhaus vereinbart haben. Durch die Erbringung dieser gesondert berechenbaren ärztlichen Leistungen darf die ärztliche Versorgung iSd. § 3 dieses Vertrages aller Patienten seiner Fachabteilung nicht beeinträchtigt werden.
		Die gesondert berechenbaren ärztlichen Leistungen, die im Bezug auf die möglichen Patienten des Krankenhauses höchstens 10 % betragen sollen, werden im Hinblick auf die geringe Zahl der möglichen Patienten der Fachabteilung Anästhesie auf höchstens 20 % festgesetzt.
	2.	Der Arzt ist berechtigt, im Zusammenhang mit den Nebentätigkeiten nach § 5 für die rein ärztlichen Leistungen zu liquidieren.
	3.	Die Liquidation gem. Abs. 1 und 2 werden vom Arzt ausgestellt und eingezogen. Der Bruttoliquidationserlös ist dem Krankenhaus durch Einreichen von aufgelisteten Rechnungsdurchschriften bzw. Abrechnungsunterlagen der Kassenärztlichen Vereinigung oder sonstigen Kostenträgern nach Abschluss eines jeden Kalendervierteljahres nachzuweisen, und zwar unter Einhaltung einer Frist von möglichst 3 Wochen.
	4.	Bei der Ausübung des Liquidationsrechts gem. Abs. 1 und 2 hat der Arzt auf die wirtschaftlichen Verhältnisse des Patienten und den gemeinnützigen Charakter des Krankenhauses Rücksicht zu nehmen. Diesen Grundsatz hat der Arzt auch bei Beteiligung anderer leitender Ärzte in Absprache mit ihnen zu berücksichtigen.
	5.	Der Arzt ist jedoch verpflichtet, auf Veranlassung des Krankenhausträgers Mitarbeiter des Krankenhauses unentgeltlich zu behandeln.“

7: Der jährliche Urlaubsanspruch des Klägers betrug nach § 10 Arbeitsvertrag fünf Wochen. Das Urlaubsjahr sollte das Kalenderjahr sein, wobei der Urlaub des Klägers wie bei anderen Chefärzten bis zum Ablauf des übernächsten Kalenderjahres übertragen werden konnte. Seine Urlaubsvertretung bei der Nebentätigkeit und im liquidationsberechtigten stationären Tätigkeitsbereich hatte der Kläger selbst im Einvernehmen mit dem Krankenhausträger zu regeln, die Kosten der Vertretung bei diesen Tätigkeiten hatte er zu tragen. Im Fall der Dienstunfähigkeit des Klägers sollte er sein Gehalt für die Dauer von sechs Wochen fortgezahlt erhalten, das Liquidationsrecht nach § 7 Arbeitsvertrag sollte ihm dagegen bis zu 26 Wochen im Fall der Dienstunfähigkeit zustehen(§ 10 Abs. 4 und 5 Arbeitsvertrag).

8: Nach einer Dienstvereinbarung sollte die gegenüber der Regelarbeitszeit gem. AVR von 38,5 Stunden pro Woche vereinbarte Mehrarbeit bei einer arbeitsvertraglichen 40-Stunden-Woche durch sog. AZV-Tage ausgeglichen werden, wovon jährlich im Grundsatz acht AZV-Tage zur Verfügung standen, die auf Antrag gewährt wurden.

9: Der Kläger hatte ab dem vierten Quartal 2001 eine Privatärztliche Verrechnungsstelle (PVS) mit der Abrechnung gegenüber den Patienten beauftragt, soweit er diesbezüglich liquidationsberechtigt war. Gegenüber der Beklagten rechnete der Kläger das vereinbarte Nutzungsentgelt selbst ab. Dabei waren die Angaben des Klägers gegenüber der Beklagten für das vierte Quartal 2002 sowie für die ersten beiden Quartale 2003 fehlerhaft. Dies veranlasste die Beklagte zu eigenen Ermittlungen. Von 303 Patienten des Jahres 2001, die von der Beklagten angeschrieben worden waren, antworteten 157 bis 14. Mai 2004. Ein Vergleich ergab, dass der Kläger Bruttoliquidationen iHv. 16.069,42 Euro nicht angegeben hatte, woraus sich ein um 2.185,44 Euro geringeres Nutzungsentgelt ergab, das der Kläger an die Beklagte abzuführen hatte. Unter dem 26. Mai 2004 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum Kläger außerordentlich fristlos. Dabei erhob sie wie bei einer später zum 31. Dezember 2004 ausgesprochenen Kündigung sowie fünf weiteren bis Februar 2005 ausgesprochenen außerordentlichen Kündigungen den Vorwurf wissentlicher und absichtlicher Falschangaben bei der Abrechnung der Nutzungsentgelte. Mit rechtskräftigem Urteil vom 29. März 2007 entschied das Landesarbeitsgericht Hamm, dass keine dieser Kündigungen das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien beendet hatte (- 16 Sa 435/06 -).

10

: Unter Berücksichtigung des vom Kläger gezahlten Nutzungsentgelts ergeben sich für die Jahre 1996 bis 2004 folgende Nettoliquidationsbeträge:

	1996	201.006,38 Euro
	1997	137.911,34 Euro
	1998	66.882,73 Euro
	1999	282.324,43 Euro
	2000	142.590,08 Euro
	2001	192.127,92 Euro
	2002	189.626,70 Euro
	2003	562.235,71 Euro
	2004	106.084,17 Euro

11: Dies ergibt bei dem von den Parteien verwendeten Divisor von 8,5 durchschnittliche jährliche Nettoliquidationseinkünfte iHv. 221.269,35 Euro. Aus Privatambulanz nahm der Kläger 2003 11.415,67 Euro und aus ambulanter kassenärztlicher Tätigkeit 5.664,74 Euro ein. Schließlich erhielt der Kläger für eine von ihm für die Universität E ausgeführte Lehrtätigkeit 290,50 Euro für das Jahr 2003. Ausweislich der Abrechnung für Dezember 2003 belief sich die monatliche Vergütung des Klägers in diesem Monat auf 6.459,96 Euro brutto. Im November 2003 zahlte die Beklagte an den Kläger eine Weihnachtszuwendung iHv. 4.629,61 Euro brutto.

12

: Unter dem 18. November 2004 beantragte der Kläger schriftlich Urlaub:

	„…
	Betrifft: 1. Urlaub 2004
	…
	Ausweislich meiner Gehaltsmitteilung für Februar 2004 (Anlage 1) steht mir noch ein Resturl. 04 = 035,00 Tage/Stand 11.02.04 und ein Rest-AZV 04 von 1,00 Tagen, insgesamt also 36 Tage zu.
	Zurückgerechnet vom 31.12.2004 und bei Wertung von Heiligabend und Silvester als je ½ Arbeitstag ergibt sich für 2004 noch ein Urlaubsanspruch vom 25.11.2004 bis 31.12.2004. Einen entsprechend ausgefüllten Urlaubsantrag habe ich beigefügt (Anlage 2).
	Ich bitte,
	-	meinen Urlaubsantrag im Mengengerüst zu überprüfen,
	-	evtl. erforderliche Zu- oder Abschläge (wenn ich schon 2004 Urlaub aus dem Kontingent 2004 beantragt haben sollte) korrigierend nachzuberechnen
	-	mir den Urlaub rückzählend ab 31.12.2004 zu bestätigen und zu gewähren und auch
	-	die Überweisung des Urlaubsgelds nicht zu vergessen.
	...“

13: Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte schulde ihm für die Zeit vom 27. Mai 2004 bis zum 31. Dezember 2004 aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges eine Vergütung iHv. 392.719,38 Euro. Es seien je 214/360 der Jahresvergütung iHv. 83.228,28 Euro, der stationären Wahlarzteinnahmen auf der Basis des Jahres 2003 iHv. 560.050,27 Euro, der Privatambulanzeinnahmen 2003 iHv. 11.415,67 Euro und der ambulanten kassenärztlichen Tätigkeit 2003 von 5.664,74 Euro geschuldet. Neben 25 Urlaubstagen aus 2004 stünden dem Kläger weiter für 2003 noch 60 Urlaubstage zu. Ebenso vier weitere AZV-Tage neben dem in der Gehaltsmitteilung für Dezember 2003 genannten einen AZV-Tag. Nach einer Auskunft der nordrheinischen Ärzteversorgung vom 7. August 2008 erleide er einen Versorgungsschaden durch die verspätete Zahlung von Beiträgen zur nordrheinischen Ärzteversorgung.

14

: Der Kläger hat beantragt

	1.	die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 392.719,38 Euro brutto nebst Jahreszinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 7.340,55 Euro seit dem 1. Juni 2004, aus weiteren 55.054,12 Euro seit dem 1. Juli 2004, aus weiteren 55.054,12 Euro seit dem 1. August 2004, aus weiteren 55.054,12 Euro seit dem 1. September 2004, aus weiteren 55.054,12 Euro seit dem 1. Oktober 2004, aus weiteren 55.054,12 Euro seit dem 1. November 2004, aus weiteren 55.054,12 Euro seit dem 1. Dezember 2004 und aus weiteren 55.054,12 Euro seit dem 1. Januar 2005 zu zahlen,
	2.	festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger für die Zeit bis zum 31. Dezember 2004 Urlaub von 85 Tagen auf der Basis einer 5-Tage-Woche und zusätzlich 5 AZV-Tage zu gewähren,
	3.	festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den Steuerschaden einschließlich der Steuerberaterkosten zu ersetzen, der dem Kläger dadurch entsteht, dass er wegen der verspäteten Vergütungszahlung der Beklagten, welche den Zeitraum vom 27. Mai 2004 bis zum 31. Dezember 2004 betreffen, höhere Steuern zahlen muss, als wenn der Kläger vom 27. Mai 2004 bis zum 31. Dezember 2004 hätte weiterarbeiten und seine Vergütungen in dieser Zeit hätte vereinnahmen können,
	4.	festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der dem Kläger dadurch entsteht, dass die Beiträge zur nordrheinischen Ärzteversorgung für den Zeitraum vom 27. Mai 2004 bis zum 31. Dezember 2004 verspätet nachentrichtet werden und der Kläger dadurch schlechter steht, als wenn die Beiträge im laufenden Arbeitsverhältnis in der Zeit vom 27. Mai 2004 bis zum 31. Dezember 2004 eingezahlt worden wären.

15: Ihren Klageabweisungsantrag hat die Beklagte vor allem damit begründet, dass der Kläger die Berechnung seiner Annahmeverzugsansprüche nicht auf das ungewöhnliche Jahr 2003 stützen könne. Die Liquidationseinnahmen aus ambulanter Tätigkeit stünden dem Kläger nicht als Annahmeverzugslohn zu, da es sich dabei nicht um Vergütung handle. Schadensersatzansprüche scheiterten mangels eines Verschuldens der Beklagten, die Urlaubsansprüche seien verfallen, Ansprüche auf weitere AZV-Tage oder auf Schadensersatz wegen der Lehrtätigkeit bestünden nicht.

16: Das Arbeitsgericht hat dem Kläger eine Vergütungsforderung iHv. insgesamt 46.276,77 Euro brutto, einen Annahmeverzugsanspruch aus ambulanter Nebentätigkeit iHv. 9.981,06 Euro zugesprochen und festgestellt, dass der Kläger für 2004 noch 35 Urlaubstage sowie einen AZV-Tag zu beanspruchen hat. Danach hat es eine Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz festgestellt, soweit durch die verspätete Beitragsentrichtung zur nordrheinischen Ärzteversorgung Schäden entstehen.

17: Mit der Berufung hat der Kläger - bei reduzierter Berechnungsbasis - noch einen weiteren Zahlungsanspruch von 155.048,25 Euro brutto verfolgt, außerdem hat er Schadensersatz für vom Arbeitsgericht nicht anerkannte Urlaubstage und AZV-Tage iHv. 47.973,22 Euro brutto geltend gemacht. Neben dem Grundgehalt müsse ihm noch entsprechend der Weihnachtszuwendung 2003 ein weiterer Betrag iHv. 3.197,82 Euro gezahlt werden. Diesbezüglich hat die Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben und im Übrigen ihre Berufung insoweit beschränkt, als sie zur Zahlung eines Betrages von 9.981,06 Euro brutto wegen entgangener Einnahmen aus ambulanter Tätigkeit des Klägers verurteilt wurde und ihre Schadensersatzpflicht bezüglich des Versorgungsschadens festgestellt wurde.

18

: Das Landesarbeitsgericht hat die Beklagte verurteilt, an den Kläger weitere 102.309,44 Euro als Schadensersatz für entgangene Liquidationseinnahmen zu zahlen und im Übrigen die weitergehenden Berufungen beider Parteien zurückgewiesen. Die Parteien verfolgen mit ihren vom Senat zugelassenen Revisionen ihre Prozessziele im Umfang des zweiten Rechtszugs weiter.

Entscheidungsgründe

19: Die Revision des Klägers ist teilweise begründet.

20: A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Hinsichtlich der Grundvergütung könne der Kläger seine Ansprüche auf Annahmeverzug stützen, wobei das Arbeitsgericht diese in der Höhe richtig berechnet habe. Ein etwaiger Anspruch des Klägers auf Weihnachtszuwendung sei verjährt. Die Abgeltung weiterer Urlaubsansprüche komme nicht in Betracht, da der Urlaubsanspruch verfallen sei. Auch Schadensersatz stehe dem Kläger insoweit nicht zu, da er die Beklagte nur hinsichtlich der im Schreiben vom 18. November 2004 genannten Urlaubszeiten in Verzug gesetzt habe. Die AZV-Tage seien grundsätzlich nicht abzugelten. Schadensersatz wegen entgangener Einkünfte aus der Lehrtätigkeit habe der Kläger zumindest gegenüber der Beklagten nicht schlüssig begründet. Soweit es um die entgangenen Liquidationseinnahmen gehe, beruhe der Anspruch des Klägers auf Schadensersatz. Die Beklagte habe dem Kläger pflichtwidrig ein Liquidationsrecht nicht eingeräumt und habe dies auch zu vertreten, da sie bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt auf die Wirksamkeit der von ihr ausgesprochenen Kündigung nicht hätte vertrauen dürfen. Der Fehler des Klägers bei der Meldung von Zahlungseingängen habe allein die außerordentliche Kündigung nicht rechtfertigen können. Für ein vorsätzliches Handeln des Klägers hätten keine ausreichenden Anhaltspunkte vorgelegen. Die Schadenshöhe sei nach § 287 ZPO, § 252 BGB zu schätzen, wobei Grundlage der Referenzzeitraum von 1996 bis Mitte 2004 sei. Der sich hieraus ergebende Betrag von 129.376,06 Euro sei jedoch wegen einem dem Kläger anzulastenden Mitverschulden um 20 % zu kürzen, was ebenso hinsichtlich der entgangenen Einnahmen aus der Ambulanztätigkeit gelte.

21: B. Die teilweise begründete Revision des Klägers führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und, soweit das Landesarbeitsgericht hinsichtlich des Verzugslohns eine weitergehende Verurteilung der Beklagten abgelehnt hat, zur Zurückverweisung. Im Übrigen sind die weitergehende Revision des Klägers und die Revision der Beklagten unbegründet.

22: I. Zu Recht ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, dass dem Kläger kein höherer regelmäßiger Annahmeverzugslohnanspruch als monatlich 6.464,84 Euro zusteht. Nach § 615 Satz 1 BGB hat die Beklagte als Arbeitgeberin für die Zeit vom 27. Mai bis 31. Dezember 2004 die vereinbarte Vergütung fortzuzahlen, soweit sie mit der Annahme der Dienste in Verzug geraten ist. Dafür bedurfte es keines tatsächlichen (§ 294 BGB) oder wörtlichen Angebots (§ 295 BGB) des Klägers. Denn nach § 296 Satz 1 BGB ist ein solches Angebot überflüssig, wenn die Beklagte zur Erbringung der Arbeitsleistung eine Mitwirkungshandlung vorzunehmen hatte, die kalendermäßig bestimmt war. Der Beklagten als Arbeitgeberin oblag es, dem Kläger für jeden Tag einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen und den Arbeitseinsatz des Klägers fortlaufend zu planen und durch Weisungen zu konkretisieren (BAG 19. Januar 1999 - 9 AZR 679/97 - BAGE 90, 329 = AP BGB § 615 Nr. 79 = EzA BGB § 615 Nr. 93). Vorliegend hat jedoch die Beklagte die Arbeitsleistung des Klägers aufgrund ihrer Kündigung zurückgewiesen, die sich im Nachhinein als rechtsunwirksam herausgestellt hat. Damit hat sie ihre Mitwirkungshandlung nicht erbracht, so dass ein Angebot des Klägers gem. § 296 BGB überflüssig war(BAG 9. August 1984 - 2 AZR 374/83 - BAGE 46, 234 = AP BGB § 615 Nr. 34 = EzA BGB § 615 Nr. 43; 21. März 1985 - 2 AZR 201/84 - AP BGB § 615 Nr. 35 = EzA BGB § 615 Nr. 44).

23: Für eine höhere Vergütung als die vom Landesarbeitsgericht ausgeurteilten monatlichen 6.464,84 Euro, die die Beklagte ihrerseits mit einer Berufung nicht angegriffen hatte, hat der Kläger nichts vorgetragen. Die von ihm in Bezug genommene Entgeltabrechnung für Dezember 2003 weist einen monatlichen Betrag iHv. 6.459,96 Euro aus.

24: II. Zu Unrecht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, einem weiteren Annahmeverzugsanspruch auf Zahlung der anteiligen Weihnachtszuwendung 2004 iHv. 3.197,82 Euro stehe die Einrede der Verjährung entgegen.

25: 1. Nach Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB unterliegt der Anspruch auf Zahlung einer Weihnachtszuwendung 2004 der regelmäßigen dreijährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB nF. Dabei ist unerheblich, dass der Anspruch auf Zahlung einer Weihnachtszuwendung 2004 bei Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 1. Januar 2002 noch nicht entstanden war. Art. 229 § 6 EGBGB ist auch auf solche Ansprüche anzuwenden, die nach dem Stichtag aus einem nach altem Recht zu beurteilenden Schuldverhältnis entstehen(BGH 19. Januar 2005 - VIII ZR 114/04 - BGHZ 162, 30; Palandt/Ellenberger 71. Aufl. Art. 229 § 6 EGBGB Rn. 2 jeweils mwN). Das neue Verjährungsrecht ist nach der Grundregel des Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB auch auf vor dem 1. Januar 2002 entstandene Ansprüche anzuwenden. Dies muss erst recht für Ansprüche gelten, die auf vor diesem Stichtag bestehenden Schuldverhältnissen beruhen, aber erst nach dem 1. Januar 2002 entstanden sind.

26: 2. Für die Weihnachtszuwendung 2004 begann die Verjährungsfrist am 1. Januar 2005 zu laufen, da die Beklagte die Weihnachtszuwendung mit dem Novemberentgelt abgerechnet und ausgezahlt hatte, die Weihnachtszuwendung 2004 mithin spätestens zum 1. Dezember 2004 fällig wurde. Mit der Klageerhebung am 27. Dezember 2007 wurde die Verjährung auch eines Anspruchs auf Weihnachtszuwendung 2004 gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Die Klage war der Beklagten am 27. Dezember 2007 in nicht verjährter Zeit zugestellt worden. Der Streitgegenstand war hinreichend iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO bestimmt und erfasste auch die Weihnachtszuwendung 2004.

27: a) Nach dem für den Zivil- und Arbeitsgerichtsprozess geltenden zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff wird der Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens durch den Klageantrag und den Klagegrund, also den zugrunde liegenden Lebenssachverhalt, bestimmt (BAG 2. Oktober 2007 - 1 ABR 79/06 - EzA ZPO 2002 § 559 Nr. 1; BGH 11. Dezember 1986 - IX ZR 165/85 - mwN, NJW-RR 1987, 683). Dazu sind alle Tatsachen zu rechnen, die bei einer natürlichen, vom Standpunkt der Parteien ausgehenden, den Sachverhalt seinem Wesen nach erfassenden Betrachtungsweise zu dem zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören, den der Kläger zur Stützung seines Rechtsschutzbegehrens dem Gericht unterbreitet hat (BAG 15. Juli 2008 - 3 AZR 172/07 - AP ZPO § 253 Nr. 48).

28: b) Zur Begründung seiner Vergütungsansprüche hat der Kläger ausgeführt, die Beklagte müsse den Betrag ersetzen, den er bei einer Weiterarbeit vom 27. Mai bis zum 31. Dezember 2004 erzielt hätte. Die Vergütung setze sich aus dem Grundgehalt nach VergGr. 1 der AVR und dem Liquidationsrecht zusammen. Für den Teilbetrag „Jahresgehalt“ hat der Kläger ausdrücklich auf die Gehaltsmitteilung der Beklagten für Dezember 2003 Bezug genommen, aus der sich für das Jahr 2003 ein Gesamtarbeitgeberbrutto iHv. 83.228,28 Euro ergab. Dadurch wurde ausreichend deutlich, dass der Kläger sämtliche Zahlungen, die die Beklagte 2003 geleistet hatte, auch für das Jahr 2004 begehrt. Mit dem Hinweis in der Berufungsinstanz, zum fortzuzahlenden Entgelt gehöre auch anteilig die Weihnachtszuwendung, die 2003 insgesamt 4.629,61 Euro betragen habe, hat der Kläger keinen neuen Lebenssachverhalt geschildert, sondern nur ein bisher fehlendes Begründungselement zu seiner Gesamtforderung 2004 nachgetragen. Solche fehlenden Begründungselemente können auch noch während des Rechtsstreits vorgetragen werden, selbst wenn der Anspruch ohne die Unterbrechungswirkung bereits verjährt gewesen wäre (BGH 27. Februar 2003 - VII ZR 48/01 - mwN, NJW-RR 2003, 784). Die Hemmung der Verjährung tritt für alle Ansprüche in Höhe der gesamten Klageforderung ein, wenn wie hier Teilbeträge verschiedener Ansprüche eingeklagt wurden, ohne klarzustellen, welcher Klagebetrag auf welchen Anspruch entfällt. Der Kläger hat durch seinen Berufungsschriftsatz vom 8. Dezember 2008 klargestellt, dass der auf die Weihnachtszuwendung entfallende Teilbetrag der Forderung 3.197,82 Euro beträgt und es sich im Übrigen um die monatliche und für Mai 2004 zeitanteilige Grundvergütung handele.

29: c) Ob der Kläger einen Anspruch auf eine teilweise Weihnachtszuwendung in eingeklagter Höhe nach § 615 Satz 1 BGB hat, kann anhand der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entschieden werden. Es kann dem bisherigen Sachvortrag des Klägers nicht entnommen werden, dass er ohne Annahmeverzug der Beklagten von dieser eine Weihnachtsgratifikation erhalten hätte, was Voraussetzung für einen Anspruch nach § 615 Satz 1 BGB ist(BAG 18. Januar 1963 - 5 AZR 200/62 - BAGE 14, 31 = AP BGB § 615 Nr. 22 = EzA BGB § 615 Nr. 5). Andererseits ist die Beklagte dem Anspruch allein mit einer Verjährungseinrede entgegengetreten. Nachdem das Landesarbeitsgericht seine Entscheidung jedoch nicht auf die Verjährung des Anspruchs auf Weihnachtszuwendung stützen durfte, hat es nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO den Kläger auf Lücken in seinem Sachvortrag hinzuweisen und sodann der Beklagten Gelegenheit zu geben, zu diesem Vorbringen ihrerseits Stellung zu nehmen.

30: III. Der Anspruch des Klägers auf Ersatz der ihm entgangenen Einnahmen aus stationären wahlärztlichen Leistungen und aus ambulanter Tätigkeit für die Zeit vom 27. Mai 2004 bis zum 31. Dezember 2004 beläuft sich auf der Basis des vereinbarten Divisors 214/366 auf 139.362,96 Euro, davon 129.376,06 Euro von entgangenen Einnahmen für stationäre und 9.986,90 Euro für ambulante Leistungen.

31: 1. Der Kläger hat Anspruch auf Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 Satz 1, § 283 Satz 1 BGB, weil es der Beklagten unmöglich geworden ist, ihm die Erwerbschance „Liquidationsrecht“ einzuräumen und sie diese Unmöglichkeit zu vertreten hat.

32: a) In § 5 des Arbeitsvertrages haben die Parteien geregelt, dass die Tätigkeit des Klägers insbesondere im ambulanten Bereich „Nebentätigkeit“ ist, die die einwandfreie ärztliche Versorgung im stationären Bereich nicht beeinträchtigen darf, andernfalls die Beklagte zum Widerruf der erteilten Nebentätigkeits-Erlaubnis berechtigt sein sollte. Damit stellte das Liquidationsrecht des Klägers im ambulanten Bereich keine Gegenleistung für die arbeitsvertraglich nach § 3 geschuldete Haupttätigkeit des Klägers im stationären Bereich dar. Insoweit stand das Liquidationsrecht nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis, so dass der Kläger seine Ersatzansprüche nicht auf § 615 Satz 1 BGB stützen kann.

33: b) Dagegen spricht vorliegend viel dafür, dass das dem Kläger für den stationären, wahlärztlichen Bereich arbeitsvertraglich eingeräumte Liquidationsrecht eine Erwerbsmöglichkeit darstellt, welche die Beklagte dem Kläger als Gegenleistung für seine Arbeit nach § 611 Abs. 1 BGB schuldete.

34: aa) Im Regelfall stellt die bloße tarifliche Vergütung ohne zusätzliche Einnahmemöglichkeiten aus einem Liquidationsrecht keine angemessene Honorierung des Chefarztes dar (BAG 9. Januar 1980 - 5 AZR 71/78 - BAGE 32, 249 = AP BGB § 611 Arzt-Krankenhaus-Vertrag Nr. 6). Auch steuerrechtlich können sich die Einnahmen aus dem Liquidationsrecht für wahlärztliche Leistungen als Arbeitslohn darstellen (BFH 5. Oktober 2005 - VI R 152/01 - NZA-RR 2006, 368). Mit dem Liquidationsrecht sollen dem Arzt keine zusätzlichen Einnahmen verschafft werden, sondern im Sinne einer Naturalvergütung sollen eine Erwerbschance und die hierzu erforderlichen Rahmenbedingungen gewährt werden, dh. die Verschaffung von Verdienstmöglichkeiten stellt sich regelmäßig als im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Vergütungsform für die vom Arzt zu erbringende Hauptleistung dar (vgl. Wern Die arbeitsrechtliche Stellung des leitenden Krankenhausarztes 2005 S. 194 f.; ErfK/Preis 12. Aufl. § 611 BGB Rn. 518). Ob ein solcher Regelfall, bei dem dem Liquidationsrecht des Arztes Gegenleistungscharakter zukommt, im Einzelfall tatsächlich vorliegt, ist jedoch immer eine Frage der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung (BAG 22. März 2001 - 8 AZR 536/00 - EzBAT BAT § 8 Schadensersatzpflicht des Arbeitgebers Nr. 31).

35: bb) Die Vorinstanzen haben dem Liquidationsrecht des Klägers im Bereich der stationären Leistungen Gegenleistungscharakter zukommen lassen und dabei insbesondere auf § 6 Abs. 3 des Arbeitsvertrages verwiesen, demzufolge zur Vergütung des Klägers auch sein Liquidationsrecht nach § 7 Abs. 1 und Abs. 2 des Arbeitsvertrages gehörte. Diese Auslegung ist selbst für den Fall, dass die Parteien vorliegend einen Formulararbeitsvertrag benutzt haben, dessen Auslegung revisionsrechtlich ohne Einschränkung überprüft werden kann (BAG 10. Dezember 2008 - 4 AZR 798/07 -; 30. August 2000 - 4 AZR 581/99 - BAGE 95, 296 = AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 12 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 13), rechtsfehlerfrei und nicht zu beanstanden. In § 10 Abs. 5 des Arbeitsvertrages haben die Parteien vereinbart, dass der Kläger bei Dienstunfähigkeit infolge Krankheit oder Unfall das Liquidationsrecht nach § 7 Arbeitsvertrag „auf die Dauer von 26 Wochen“ behalten sollte. Durch diese Ausnahme vom Grundsatz „ohne Arbeit keine Gegenleistung“ haben die Parteien gerade den Gegenleistungscharakter des Liquidationsrechts betont.

36: cc) Ungeachtet des Gegenleistungscharakters des Liquidationsrechts für den stationären Bereich kann der Kläger jedoch - wie bei seinem Liquidationsrecht für den ambulanten Bereich - die entgangene Vergütung aus den Liquidationseinnahmen nicht nach § 615 Satz 1 BGB verlangen. Soweit der Senat in ähnlichen Fällen eine gegenteilige Auffassung zugrunde gelegt hat (BAG 22. März 2001 - 8 AZR 536/00 - EzBAT BAT § 8 Schadensersatzpflicht des Arbeitgebers Nr. 31) wird hieran nicht festgehalten.

37: § 615 Satz 1 BGB gewährt keinen eigenständigen Anspruch, sondern hält den ursprünglichen Erfüllungsanspruch aufrecht(BAG 5. September 2002 - 8 AZR 702/01 - AP BGB § 280 nF Nr. 1 = EzA BGB § 615 Nr. 109). Der Arbeitnehmer ist dann so zu vergüten, als ob er gearbeitet hätte. Besteht jedoch die Naturalvergütung darin, dem Arbeitnehmer Erwerbschancen zur Verfügung zu stellen, hier also dem Kläger Tätigkeiten mit eigener Liquidationsmöglichkeit zu eröffnen, so kann diese Verpflichtung nicht mehr erfüllt werden, weil die Beklagte aufgrund Unmöglichkeit von dieser Leistungspflicht nach § 275 Abs. 1 BGB frei geworden ist. Die Beklagte als Krankenhausträger musste dem Arzt die personellen und sächlichen Mittel zur Verfügung stellen, die dieser zur Behandlung der Wahlleistungspatienten benötigte. Diese Dauerverpflichtung der Beklagten bestand arbeitstäglich und weist eine derartige zeitliche Bindung auf, dass ein Fixgeschäft vorliegt, dh. die Erwerbschance besteht für den Arbeitnehmer auf der Zeitachse nur einmalig. Ist die Zeit verstrichen, kann die Nutzung nicht nachgeholt werden (vgl. zur Pflicht, ein Dienstfahrzeug zur Verfügung zu stellen BAG 16. November 1995 - 8 AZR 240/95 - BAGE 81, 294 = AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 4 = EzA BGB § 249 Nr. 21; 19. Dezember 2006 - 9 AZR 294/06 - AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17; Palandt/Grüneberg 71. Aufl. § 271 Rn. 17). Bei Unmöglichkeit iSd. § 275 Abs. 1 BGB gibt § 615 Satz 1 BGB keine Rechtsgrundlage für Wertersatz(BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - AP BGB § 310 Nr. 13 = EzA BGB 2002 § 310 Nr. 10; 19. Dezember 2006 - 9 AZR 294/06 - aaO; 27. Mai 1999 - 8 AZR 415/98 - BAGE 91, 379 = AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 12; Bamberger/Roth/Fuchs 3. Aufl. § 615 BGB Rn. 30; MünchArbR/Boewer 3. Aufl. § 69 Rn. 36). Zwar regelt § 615 BGB wegen des Fixschuldcharakters der Arbeitsleistung auch die Fälle der Annahmeunmöglichkeit(ErfK/Preis 12. Aufl. § 615 BGB Rn. 7), trifft aber keine Regelungen zu den Rechtsfolgen, wenn die Gegenleistung ihrerseits Fixschuldcharakter hat und unmöglich geworden ist. Insoweit bleibt es bei den allgemeinen Regelungen, §§ 275 ff. BGB.

38: c) § 283 BGB gewährt dem Gläubiger, dem die Befugnis zur naturalen Verwirklichung seines Anspruchs gemäß § 275 BGB entzogen worden ist, Schadensersatz statt der Leistung, wenn der Schuldner den Eintritt des zur Unmöglichkeit führenden Umstandes zu vertreten hat. Insofern setzt sich die Anspruchsberechtigung des Gläubigers in einer nunmehr auf Geld gerichteten Berechtigung fort (vgl. MünchKommBGB/Ernst 5. Aufl. § 283 BGB Rn. 1). § 283 BGB verweist hinsichtlich der Anspruchsvoraussetzungen auf § 280 Abs. 1 BGB.

39: Soweit das dem Kläger eingeräumte Liquidationsrecht keine Gegenleistung für die arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit ist (ambulanter Bereich), so ergibt sich der Schadensersatzanspruch des Klägers direkt aus § 280 Abs. 1 BGB(vgl. Wern in Arbeitsrecht im Krankenhaus 2. Aufl. Teil 5 B Rn. 30), da die Einräumung des Liquidationsrechts im ambulanten Bereich arbeitsvertragliche Nebenpflicht der Beklagten war. Die Beklagte hat dem Kläger die entsprechende Nebentätigkeit im Arbeitsvertrag genehmigt und ihm das Liquidationsrecht auch insoweit eingeräumt.

40: d) Die Beklagte hat ihre Pflicht iSd. § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB verletzt, weil sie den Kläger durch Zeitablauf um seinen naturalen Erfüllungsanspruch - Einräumung des Liquidationsrechts - gebracht hat. Dies gilt auch hinsichtlich des Liquidationsrechts im ambulanten Bereich. Zwar ist in § 5 Abs. 6 des Arbeitsvertrages insoweit ein Widerrufsrecht der Nebentätigkeitsgenehmigung vorgesehen. Dass die Beklagte vor Kündigungsausspruch davon Gebrauch gemacht hätte, ist nicht vorgetragen worden. Danach bestand die Verpflichtung zur Einräumung des Liquidationsrechts auch nach Ausspruch der Kündigung weiter.

41: e) Diese Pflichtverletzung hat die Beklagte auch zu vertreten.

42: aa) Was der Schuldner zu vertreten hat, regeln die §§ 276 bis 278 BGB. Danach hat der Schuldner für eigenes Verschulden und das seiner Erfüllungsgehilfen und gesetzlichen Vertreter einzustehen. Nach § 276 Abs. 2 BGB handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. Das ist zB dann der Fall, wenn der Arbeitgeber bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen können, dass die Kündigung unwirksam ist (vgl. BAG 17. Juli 2003 - 8 AZR 486/02 - AP BGB § 611 Haftung des Arbeitgebers Nr. 27; 20. Juni 2002 - 8 AZR 488/01 - EzA BGB § 611 Arbeitgeberhaftung Nr. 11; 13. Juni 2002 - 2 AZR 391/01 - BAGE 101, 328 = AP BGB § 615 Nr. 97 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 55), also ein Verstoß gegen die objektive Sorgfaltspflicht besteht (vgl. BAG 17. Februar 1994 - 8 AZR 275/92 - BAGE 76, 32 = AP BGB § 286 Nr. 2 = EzA BGB § 285 Nr. 1). Diese Voraussetzung liegt nicht vor, wenn der Ausspruch der Kündigung auf einem vertretbaren Rechtsstandpunkt beruht. Ist die Rechtslage nicht eindeutig, handelt der kündigende Arbeitgeber solange nicht fahrlässig, wie er auf die Wirksamkeit der Kündigung vertrauen durfte. Entscheidend ist, ob er unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung mit vertretbaren Gründen zu der Annahme gelangen durfte, die Kündigung werde sich als rechtsbeständig erweisen (vgl. BAG 13. Juni 2002 - 2 AZR 391/01 - aaO; 22. März 2001 - 8 AZR 536/00 - EzBAT BAT § 8 Schadensersatzpflicht des Arbeitgebers Nr. 31). Beruht die Ungewissheit über die Schuld auf rechtlichen Zweifeln des Schuldners (Rechtsirrtum), zB über die Wirksamkeit einer Kündigung, so muss dies im Grundsatz als möglicher Entschuldigungsgrund berücksichtigt werden können. Der Rechtsirrtum ist entschuldbar, wenn die Rechtslage objektiv zweifelhaft ist und der Schuldner sie sorgfältig geprüft hat. Im Falle einer Kündigung ist nicht erforderlich, dass sich diese als rechtsbeständig erweist. Der Arbeitgeber darf seine Interessen mit den gesetzlich gebotenen Mitteln verfolgen, sofern er nach vollständiger Würdigung des Sachverhalts die Kündigung für vertretbar halten durfte. Der Ausspruch einer Kündigung erfordert eine komplexe Abwägungsentscheidung des Arbeitgebers. Es ist nicht in jedem Fall leicht abzuschätzen, inwieweit das Arbeitsgericht und die weiteren gerichtlichen Instanzen der eigenen Abwägung folgen werden. Ist die Rechtslage nicht eindeutig und beruht der Ausspruch der Kündigung auf einem vertretbaren Rechtsstandpunkt, handelt der kündigende Arbeitgeber solange nicht fahrlässig, wie er auf die Wirksamkeit seiner Kündigung vertrauen darf (vgl. BAG 17. Juli 2003 - 8 AZR 486/02 - aaO; 13. Juni 2002 - 2 AZR 391/01 - aaO; 22. März 2001 - 8 AZR 536/00 - aaO). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass sie die Verunmöglichung der Ausübung des Liquidationsrechts nicht zu vertreten hat, trägt die Beklagte als Arbeitgeber, da sie die Kündigungen ausgesprochen hat. Sie hatte darzulegen und zu beweisen, dass aus ihrer Sicht Kündigungsgründe vorlagen, die einen sorgfältig abwägenden Arbeitgeber zur Kündigung veranlassen konnten, so dass sie auf die Wirksamkeit der Kündigung vertrauen durfte (vgl. BAG 13. Juni 2002 - 2 AZR 391/01 - aaO; 23. September 1999 - 8 AZR 791/98 -).

43: bb) Das Verschulden und die einzelnen Arten des Verschuldens, insb. auch der Begriff der Fahrlässigkeit sind Rechtsbegriffe. Die Feststellung ihrer Voraussetzungen liegt im Wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet, wobei dem Tatrichter ein erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht. Das Revisionsgericht kann nur prüfen, ob der Tatrichter von den richtigen rechtlichen Beurteilungsmaßstäben ausgegangen ist, die wesentlichen Umstände des Einzelfalles berücksichtigt sowie Denkgesetze, Erfahrungssätze und Verfahrensvorschriften verletzt hat (vgl. BAG 17. Juli 2003 - 8 AZR 486/02 - mwN, AP BGB § 611 Haftung des Arbeitgebers Nr. 27). Eine Aufhebung des Berufungsurteils darf nur erfolgen, wenn eine Überschreitung des Beurteilungsspielraums durch den Tatsachenrichter festzustellen ist (vgl. BAG 19. Februar 2009 - 8 AZR 188/08 - AP SGB VII § 105 Nr. 4 = EzA SGB VII § 105 Nr. 5; 18. Januar 2007 - 8 AZR 250/06 - AP BGB § 254 Nr. 15 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerhaftung Nr. 2; 4. Mai 2006 - 8 AZR 311/05 - mwN, NZA 2006, 1428). Dagegen genügt es für eine Aufhebung des landesarbeitsgerichtlichen Urteils beispielsweise nicht, dass im Streitfall auch eine andere Beurteilung als die des Landesarbeitsgerichts möglich ist und dass das Revisionsgericht, hätte es die Beurteilung des Verschuldensgrades selbst vorzunehmen, zu dem Ergebnis gekommen wäre, es liege ein anderer Verschuldensgrad als der vom Berufungsgericht angenommene vor (vgl. BAG 18. Januar 2007 - 8 AZR 250/06 - aaO).

44: cc) Nach diesem eingeschränkten Überprüfungsmaßstab ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht erkannt hat, die Beklagte habe nicht auf die Wirksamkeit der von ihr ausgesprochenen Kündigung vertrauen dürfen.

45: Um einem Arbeitgeber die Entscheidung zu ermöglichen, ob ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht, beginnt die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sobald er eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis vom Kündigungssachverhalt hat. Solange der Kündigungsberechtigte die zur Aufklärung des Sachverhalts nach pflichtgemäßem Ermessen notwendig erscheinenden Maßnahmen durchführt, kann die Ausschlussfrist nicht anlaufen (vgl. BAG 17. März 2005 - 2 AZR 245/04 - mwN, AP BGB § 626 Ausschlussfrist Nr. 46 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 9). Verhaltensbedingte Gründe bilden nur dann einen wichtigen Grund, wenn der Gekündigte nicht nur objektiv, sondern auch rechtswidrig und schuldhaft, dh. vorwerfbar seine Pflichten aus dem Arbeitsvertrag verletzt hat (vgl. BAG 14. Februar 1996 - 2 AZR 274/95 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 26 = EzA BGB § 626 nF Nr. 160; ErfK/Müller-Glöge 12. Aufl. § 626 BGB Rn. 23; KR-Fischermeier 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 139 jeweils mwN). Deshalb darf der Arbeitgeber seinen Kündigungsentschluss bspw. vom Fortgang eines Strafermittlungs- bzw. Strafverfahrens abhängig machen (vgl. BAG 27. Januar 2011 - 2 AZR 825/09 - EzA BGB 2002 § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 10; 14. Februar 1996 - 2 AZR 274/95 - aaO). Ob der Arbeitgeber diese Möglichkeit nutzt, ob er den Arbeitnehmer anhört, um ggf. auch zu prüfen, ob der Verdacht einer schweren Pflichtverletzung durch den Arbeitnehmer vorliegt, der nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung bilden kann (vgl. BAG 28. November 2007 - 5 AZR 952/06 - EzA BGB 2002 § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 4; 5. April 2001 - 2 AZR 217/00 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 34 = EzA BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 10), oder sonstige Ermittlungen anstellt, obliegt der Prüfung durch den Arbeitgeber. Spricht der Arbeitgeber eine Tatkündigung wegen eines vorsätzlichen Verhaltens des Arbeitnehmers aus, so beruht der Ausspruch der Kündigung nur dann auf einem vertretbaren Rechtsstandpunkt, wenn der Arbeitgeber Umstände vortragen kann, die neben dem objektiven Tatbestand der Pflichtverletzung auch den Vorsatzvorwurf begründen können. Daher konnte das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerfrei zu der Einschätzung gelangen, Umstände, die den Vorwurf eines vorsätzlichen Verhaltens begründen, lägen nicht vor bzw. seien von der Beklagten nicht hinreichend dargelegt. Die Beklagte hat im Prozess keine Umstände - über den objektiven Tatbestand der nicht vollständigen Abrechnung zu einem bestimmten Zeitpunkt hinaus - vorgetragen, aus denen sich ergibt, dass sie berechtigterweise von einem vorsätzlichen Verhalten des Klägers ausgehen durfte. Nicht erkennbar ist, dass die Beklagte Ermittlungen angestellt hat, um ein vorsätzliches Verhalten des Klägers nachzuweisen.

46: 2. Inhalt und Umfang der Haftung ergeben sich aus den §§ 249 ff. BGB.

47: a) Nach § 249 Abs. 1 BGB hat derjenige, der zum Schadensersatz verpflichtet ist, den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre(Naturalrestitution). Soweit die Herstellung nicht möglich - wie aufgrund seines Fixschuldcharakters bei Einräumung eines Liquidationsrechts - oder zur Entschädigung des Gläubigers nicht genügend ist, hat der Ersatzverpflichtete den Gläubiger in Geld zu entschädigen, § 251 Abs. 1 BGB. Ausgangspunkt für die Beurteilung ob bzw. inwieweit ein zu ersetzender Schaden eingetreten ist, ist die Differenzhypothese. Ein Vermögensschaden ist gegeben, wenn der tatsächliche Wert des Vermögens des Geschädigten geringer ist als der Wert, den das Vermögen ohne das die Ersatzpflicht begründende Ereignis haben würde (vgl. BAG 5. März 1985 - 1 AZR 468/83 - BAGE 48, 160 ; ErfK/Preis 12. Aufl. § 619a BGB Rn. 69; Palandt/Grüneberg 71. Aufl. Vorb. v. § 249 BGB Rn. 10). Der Schadensersatzanspruch erstreckt sich auf alle durch das schädigende Verhalten adäquat verursachten unmittelbaren und mittelbaren Vermögensnachteile. Auszunehmen sind lediglich Schadensfolgen, die jenseits des Schutzzwecks der verletzten Vertragspflicht liegen (vgl. BAG 22. März 2001 - 8 AZR 536/00 - EzBAT BAT § 8 Schadensersatzpflicht des Arbeitgebers Nr. 31). Der Kläger ist daher so zu stellen, wie er stünde, hätte die Beklagte ihm nicht die Ausübung des Liquidationsrechts unmöglich gemacht.

48: b) Eine vom Tatrichter gemäß § 287 Abs. 1 ZPO nach freiem Ermessen vorzunehmende Schadensschätzung unterliegt nur der beschränkten Nachprüfung durch das Revisionsgericht dahin, ob der Tatrichter Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Betracht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat(vgl. BGH 9. November 2010 - VI ZR 300/08 - mwN, NJW 2011, 1146; 5. Oktober 2010 - VI ZR 186/08 - NJW 2011, 1148; Zöller/Greger ZPO 29. Aufl. § 287 ZPO Rn. 8).

49: c) Derartige Fehler zu Lasten des Klägers liegen in revisionsrechtlich zu beanstandender Art und Weise nicht vor. Das Landesarbeitsgericht hat den im Zeitraum 27. Mai bis 31. Dezember 2004 entgangenen Gewinn zutreffend mit 129.376,06 Euro im stationären Bereich und im ambulanten Bereich mit 9.986,90 Euro ermittelt.

50: Dass sich das Landesarbeitsgericht gehindert sah, den Schadensumfang auf der Basis von Liquidationseinnahmen von drei Oberärzten im Umfang von 300.000,00 Euro nach der abstrakten Methode zu schätzen, ist nicht zu beanstanden. Denn zutreffend hat das Landesarbeitsgericht darauf hingewiesen, dass Liquidationseinnahmen in dieser Höhe nach dem eigenen Vortrag des Klägers zu keinem Zeitpunkt erzielt worden sind. In den Jahren 2005 bis 2007 haben die Oberärzte zwar unstreitig deutlich über 300.000,00 Euro an Bruttoliquidationseinnahmen erzielt. Damit ist schon ein Gewinn in dieser Höhe nicht wahrscheinlich. Auch hat sich das Landesarbeitsgericht weiter ohne Rechtsfehler daran gehindert gesehen, eine der weiteren Durchschnittsberechnungen des Klägers als Schätzgrundlage zugrunde zu legen. Soweit der Kläger für die Zeit vom 1. Januar bis zum 31. März 2004 eine Zahl von 266 Behandlungen angeführt hat, konnte das Berufungsgericht dies seiner Schadensschätzung nicht zugrunde legen, weil es keine Kenntnis von den diesbezüglichen Einnahmen im betreffenden Zeitraum hatte. Im Übrigen können die tatsächlichen Einnahmen von drei Oberärzten in den Jahren 2005 bis 2007 schon deswegen keine Grundlage einer Schadensschätzung sein, weil sie nicht ein Nachfolger des Klägers, sondern drei Ärzte erzielt haben. Dies lässt Honorareinnahmen des Klägers in gleicher Höhe nicht als wahrscheinlich erscheinen.

51: Dass das Landesarbeitsgericht die unstreitig in der Vergangenheit tatsächlich erzielten Nettoliquidationserlöse von 1996 bis 2004 seiner Schätzung zugrunde gelegt hat, ist nicht zu beanstanden. Aus dem bisher erzielten Gewinn kann im Rahmen von Geschäftsbeziehungen auf einen infolge der Zerstörung dieser Geschäftsbeziehungen entgangenen Gewinn geschlossen werden (BGH 6. Februar 2001 - VI ZR 339/99 - mwN, NJW 2001, 1640). Auch der zugrunde gelegte Zeitraum ist nicht zu beanstanden, da es allgemeine Regeln darüber, welcher Zeitraum vor dem Entzug der Erwerbsmöglichkeit als Grundlage der Prognose für die künftige Geschäftsentwicklung heranzuziehen ist, nicht gibt. Vielmehr ist es dem Tatsachengericht im Rahmen des § 287 ZPO überlassen, den nach den jeweiligen Umständen des Falles erforderlichen Prüfungsrahmen zu bestimmen. Mit der Darlegung der unstreitigen Liquidationserlöse von 1996 bis 2004 hat die Beklagte nachvollziehbar niedrigere durchschnittliche Einnahmen dargelegt, als sie sich aus den verschiedenen Durchschnittsberechnungen des Klägers ergeben. Demgegenüber hat die Revision keine Umstände aufgezeigt, nach denen es geboten gewesen wäre, zur Ermittlung der entgangenen Liquidationseinnahmen einen kürzeren Zeitraum vor der Kündigung des Arbeitsverhältnisses zugrunde zu legen. Der Kläger hat keine Umstände dafür angegeben, weshalb einer der von ihm vorgeschlagenen kürzeren Prognosezeiträume eine größere Richtigkeitsgewähr bietet. Vielmehr kreisen die Durchschnittsberechnungen des Klägers um das Jahr 2003, obwohl zu keinem Zeitpunkt in der Vergangenheit ähnlich hohe Einnahmen erzielt worden sind. Zudem hat die Beklagte aufgezeigt, dass Einnahmen wie im Jahr 2003 zukünftig nicht wahrscheinlich sind. Auch weisen die Einnahmen seit 1996 keine kontinuierlich steigende Tendenz auf, so dass für die Zukunft nicht von einer solchen Entwicklung ausgegangen werden müsste. Der Kläger erzielte 1996 die dritthöchsten, 1999 die zweithöchsten und 1998 die niedrigsten Einnahmen. Es ist nicht zu erkennen, dass ein kürzerer Zeitraum wie der vom Landesarbeitsgericht zugrunde gelegte zu einem plausibleren Ergebnis führen könnte. Im Übrigen hat das Landesarbeitsgericht das Jahr 2003 nicht unberücksichtigt gelassen, sondern vielmehr in seine Durchschnittsberechnung einbezogen.

52: d) Gegenüber der Sachverhaltsermittlung durch das Landesarbeitsgericht hat der Kläger mit der Revision keine zulässige Aufklärungsrüge erhoben.

53: aa) Wird eine Verletzung der dem Landesarbeitsgericht obliegenden Aufklärungspflicht (§ 139 ZPO) gerügt, reicht es nicht aus, pauschal auf die Verletzung der Aufklärungspflicht hinzuweisen. Es muss vielmehr im Einzelnen vorgetragen werden, welchen konkreten Hinweis das Landesarbeitsgericht dem Revisionskläger aufgrund welcher Tatsachen hätte erteilen müssen, und welche weiteren erheblichen Tatsachen der Revisionskläger dann in der Berufungsinstanz vorgebracht hätte (vgl. BAG 27. August 1986 - 4 AZR 591/85 - mwN, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 71). Nur so kann das Revisionsgericht feststellen, ob die gerügte Verletzung möglicherweise für das Urteil kausal war (vgl. BAG 6. Januar 2004 - 9 AZR 680/02 - BAGE 109, 145 = AP ArbGG 1979 § 74 Nr. 11 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 1; 5. Juli 1979 - 3 AZR 197/78 - BAGE 32, 56 = AP BGB § 242 Ruhegehalt - Unterstützungskassen Nr. 9 = EzA BGB § 242 Ruhegeld Nr. 78). Über die Rüge nach § 139 ZPO muss der Sachvortrag der Partei schlüssig gemacht werden(vgl. BAG 18. Februar 1998 - 4 AZR 363/96 - BAGE 88, 81 = AP TVG § 1 Kündigung Nr. 3 = EzA TVG § 1 Fristlose Kündigung Nr. 4; Hauck/Helml/Biebl 4. Aufl. § 74 ArbGG Rn. 20).

54: bb) Der Kläger hat nicht angegeben, aufgrund welcher Tatsachen noch ein weitergehender Aufklärungsbedarf bestanden haben soll. Sein pauschaler Vortrag gegen die „Nichtberücksichtigung des Jahres 2003“ ist wie ausgeführt weder verständlich noch hat der Kläger in der Revision angegeben, weshalb ein kürzerer Prognosezeitraum geeigneter ist, die entgangenen Einnahmen wirklichkeitsnäher abzubilden.

55: e) Zwar hat sich hinsichtlich der entgangenen Einnahmen aus ambulanter Tätigkeit der Kläger wiederum auf die Zahlen aus dem Jahr 2003 gestützt (11.415,67 Euro Privatambulanz und 5.664,74 Euro ambulante kassenärztliche Tätigkeit). Die Beklagte hat jedoch die Aussagekraft dieser Zahlen für eine Zukunftsprognose nicht in Zweifel gezogen. Es ist daher revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht eine Schätzung nach § 287 ZPO auf dieser Basis vorgenommen und einen Schaden iHv. 9.986,90 Euro errechnet hat.

56: 3. Entgangene Mehreinnahmen iHv. 290,50 Euro hat das Landesarbeitsgericht zu Recht nicht nach § 615 Satz 1 BGB zugesprochen. Schon nach dem Vorbringen des Klägers bestanden insoweit keine vertraglichen Beziehungen zur Beklagten, sondern zur Universität E oder dem Land Nordrhein-Westfalen. Insoweit hat der Kläger keine Vergütungsansprüche gegen die Beklagte. Für einen diesbezüglichen Schadensersatzanspruch des Klägers fehlt es an einem nachvollziehbaren Vortrag, dass die behauptete Lehrtätigkeit für die Universität E und die Vereinnahmung einer entsprechenden Vergütung dem gewöhnlichen Lauf der Dinge entsprochen hätte und dass dadurch überhaupt der Schaden durch die Kündigung und das ausgesprochene Hausverbot eingetreten ist. Der Kläger hat ferner nicht dargelegt, dass er in Erfüllung einer vertraglichen Verpflichtung für die Universität E auch im Jahr 2004 tätig geworden wäre. Infolge dessen konnten die Berufungsrichter nicht davon ausgehen, dass der Kläger insoweit auch 2004 wahrscheinlich Einnahmen iHv. 290,50 Euro erzielt hätte.

57: 4. Dagegen ist das Landesarbeitsgericht zu einer Minderung des Schadensersatzanspruches wegen eines Mitverschuldens des Klägers nach § 254 BGB nicht ohne Rechtsfehler gelangt.

58: a) Nach § 254 BGB ist der Geschädigte für einen Schaden insoweit mit verantwortlich, als er bei dessen Entstehung in zurechenbarer Weise mitgewirkt hat. Im Rahmen von § 254 BGB geht es dabei nicht um eine rechtswidrige Verletzung einer gegenüber einem anderen oder gegenüber der Allgemeinheit bestehenden Rechtspflicht, sondern um einen Verstoß gegen Gebote der eigenen Interessenwahrnehmung, der Verletzung einer sich selbst gegenüber bestehenden „Obliegenheit“(BGH 18. April 1997 - V ZR 28/96 - BGHZ 135, 235; Palandt/Grüneberg 71. Aufl. § 254 Rn. 1). Wer diejenige Sorgfalt außer Acht lässt, die nach Lage der Sache erforderlich erscheint, um sich selbst vor Schaden zu bewahren, muss die Kürzung oder den Verlust seiner Ansprüche hinnehmen, weil es unbillig erscheint, den Ersatz des vollen erlittenen Schadens trotz eigener Mitverantwortung zu fordern (BGH 14. März 1961 - VI ZR 189/59 - BGHZ 34, 355). Allerdings müssen die nicht beachteten Sorgfaltsanforderungen von Schädiger und Geschädigtem in die gleiche Richtung weisen, dh. zueinander kongruent sein. Die vom Geschädigten übertretene Sorgfaltsanforderung muss darauf zielen, einen Schaden wie den eingetretenen zu verhindern (MünchKommBGB/Oetker 5. Aufl. § 254 BGB Rn. 33).

59: b) Danach ist die Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger habe in Bezug auf die ihm obliegenden Verpflichtungen gegenüber der Beklagten nicht die nötige Sorgfalt aufgewandt und deshalb die außerordentliche Kündigung verursacht, nicht tragfähig. Die Sorgfaltsanforderung, die der Kläger nicht erfüllt hat, verhielt sich nicht kongruent zu den Sorgfaltspflichten der Beklagten. So wie ein Arzt, der einen Kunstfehler begeht, den Patienten nicht darauf verweisen kann, dieser habe seine Behandlungsbedürftigkeit herbeigeführt (BGH 21. September 1971 - VI ZR 122/70 - NJW 1972, 334), kann der Arbeitgeber, der unsorgfältig eine sich als unwirksam herausstellende Kündigung ausgesprochen hat, den Arbeitnehmer nicht darauf verweisen, er habe mit seinem Verhalten erst die Kündigung notwendig gemacht. Was dem einen Vertragspartner kein Recht gibt, sich vom Vertrag zu lösen, kann dem anderen nicht nach § 254 BGB vorgeworfen werden(Staudinger/Schiemann [2005] § 254 BGB Rn. 36 mwN). Die Pflicht des Klägers zur rechtzeitigen und vollständigen Abrechnung der Liquidationseinnahmen bestand nicht, um die Beklagte vor dem Ausspruch einer unwirksamen Kündigung zu bewahren. Die Beklagte hat über den Kündigungsausspruch autonom entschieden. Ein Mitverschulden des Klägers ist insoweit nicht zu berücksichtigen.

60: IV. Die Revision des Klägers ist unbegründet, soweit er mit ihr als Abgeltung oder Schadensersatz für 30 nicht genommene Urlaubstage der Jahre 2002 und 2003 und vier AZV-Tage des Jahres 2004 weitere 47.973,22 Euro begehrt. Die für das Jahr 2004 noch bestehenden Urlaubs- und AZV-Tage hat bereits das Arbeitsgericht rechtskräftig festgestellt.

61: 1. Der Kläger konnte vor Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz vom Feststellungs- zum Zahlungsantrag übergehen. Dies stellt eine nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässige Klageänderung dar. Eine Änderung des Klagegrundes liegt nicht vor (Zöller/Greger 29. Aufl. § 264 ZPO Rn. 3b; BAG 22. November 2005 - 1 AZR 458/04 - AP BetrVG 1974 § 112 Nr. 176 = EzA BetrVG 2001 § 112 Nr. 15; BGH 12. Mai 1992 - VI ZR 118/91 - NJW 1992, 2296).

62: 2. Ein Abgeltungsanspruch ergibt sich nicht aus § 7 Abs. 4 BUrlG. Zwar wandelt sich der noch nicht erfüllte Urlaubsanspruch mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses in einen Abgeltungsanspruch um, ohne dass es weiterer Handlungen des Arbeitnehmers oder des Arbeitgebers bedarf (BAG 19. August 2003 - 9 AZR 619/02 - mwN, AP BUrlG § 7 Nr. 29 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 11). Dieser mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses als reiner Geldanspruch entstehende Anspruch (BAG 4. Mai 2010 - 9 AZR 183/09 - EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 17) bezieht sich nur auf Urlaubsansprüche, die bei Ende des Arbeitsverhältnisses bestanden und nicht schon verfallen waren.

63: a) Nach § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG verfiel der gesetzliche Mindesturlaub des Klägers aus 2002 spätestens mit dem 31. März 2003, der des Jahres 2003 spätestens mit dem 31. März 2004. Es kann dahinstehen, ob hinsichtlich des gesetzlichen Mindesturlaubs sowie des vertraglichen Mehrurlaubs des Klägers die betriebliche Übung, die das Landesarbeitsgericht bei der Beklagten festgestellt hat, dass nämlich der Urlaub von Chefärzten bis zum Ende des übernächsten Kalenderjahres übertragen werden kann, wirksam war. Denn selbst in diesem Fall wäre der Urlaub des Jahres 2002 am 31. Dezember 2004, der des Jahres 2003 am 31. Dezember 2005, mithin vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses, verfallen gewesen.

64: b) Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte mit Schreiben vom 26. Mai 2004 zwar außerordentlich, jedoch unwirksam kündigte. Nach der Rechtsprechung des Neunten Senats kann ein Arbeitnehmer, der eine Arbeitgeberkündigung erhält, den Urlaubswunsch nach § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG äußern. Der Arbeitgeber kann ihn vorsorglich von der Arbeitspflicht in diesem Umfang befreien, um die Kumulation von Annahmeverzugs- und Urlaubsabgeltungsansprüchen zu verhindern (BAG 21. September 1999 - 9 AZR 705/98 - BAGE 92, 299; 17. Januar 1995 - 9 AZR 664/93 - BAGE 79, 92 = AP BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 66 = EzA BUrlG § 7 Nr. 98; AnwK-ArbR/Düwell 2. Aufl. Bd. 2 § 7 BUrlG Rn. 37). Auch der unwirksam gekündigte Arbeitnehmer kann daher seinen Urlaubsanspruch verwirklichen, so dass es bei der gesetzlichen Konzeption der befristeten Übertragung nach § 7 Abs. 3 BUrlG oder einer vertraglich verlängerten Übertragungsmöglichkeit verbleibt. Dies hat der Kläger im Übrigen selbst so gesehen, als er im November 2004 für das gekündigte Arbeitsverhältnis Urlaub beantragte.

65: c) Hinsichtlich der AZV-Tage 2004 ist kein Vortrag des Klägers ersichtlich, dass solche AZV-Tage überhaupt entstanden sind. Ebenso wenig ist eine gesetzliche, vertragliche oder sonstige Anspruchsgrundlage für die Abgeltung etwaiger weiterer AZV-Tage ersichtlich oder vom Kläger vorgetragen worden.

66: 3. Auch unter dem Gesichtspunkt des Schuldnerverzuges schuldet die Beklagte keinen Geldersatz für die 30 Tage nicht genommenen Urlaub der Jahre 2002 und 2003. Gewährt der Arbeitgeber einen rechtzeitig verlangten Urlaub nicht und verfällt der Urlaub sodann aufgrund seiner Befristung, so wandelt sich der Urlaubsanspruch in einen Schadensersatzanspruch um, welcher nicht der gesetzlichen Befristung des § 7 Abs. 3 BUrlG unterliegt(BAG 11. April 2006 - 9 AZR 523/05 - AP BUrlG § 7 Übertragung Nr. 28 = EzA BUrlG § 7 Nr. 116). Ein Schadensersatz nach § 275 Abs. 1, Abs. 4, § 280 Abs. 1, § 283 Abs. 1 Satz 1, § 249 Abs. 1 BGB in Form der Naturalrestitution kann nicht mehr geleistet werden. Wenn das Arbeitsverhältnis beendet ist, so ist der Arbeitnehmer nach § 251 Abs. 1 BGB in Geld zu entschädigen(BAG 11. April 2006 - 9 AZR 523/05 - aaO; 26. Juni 1986 - 8 AZR 75/83 - BAGE 52, 254 = AP SchwbG § 44 Nr. 5 = EzA SchwbG § 44 Nr. 5). Jedoch setzt der Verzug nach § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB voraus, dass der Arbeitnehmer den Arbeitgeber rechtzeitig, aber erfolglos um Freistellung gebeten hat. Hat der Arbeitnehmer keine Urlaubswünsche angemeldet, so ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer anzuhören oder seine Urlaubswünsche zu erfragen, um den Urlaubszeitraum von sich aus zu bestimmen (BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 23, BAGE 130, 119 = AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 15; ErfK/Gallner 12. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 11).

67: a) In der Erhebung der Kündigungsschutzklage nach der außerordentlichen Kündigung vom 26. Mai 2004 ist ohne besondere Anhaltspunkte nicht die Geltendmachung von Urlaubs- oder Urlaubsabgeltungsansprüchen zu sehen (BAG 21. September 1999 - 9 AZR 705/98 - BAGE 92, 299 = AP BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 77 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 6).

68: b) Konkret hat der Kläger mit Schreiben vom 18. November 2004 Urlaub im Umfang von 35 Tagen sowie einen AZV-Tag für die Zeit vom 25. November 2004 bis 31. Dezember 2004 beantragt. Zwar hat das Landesarbeitsgericht - was die Revision zu Recht rügt - den unstreitigen Inhalt des Schreibens des Klägers vom 18. November 2004 nicht vollständig verwertet und sich mit der vom Kläger verwendeten Formulierung „im Mengengerüst“ nicht auseinandergesetzt. Da aber das Berufungsgericht die für eine Auslegung durch den Senat erforderlichen Feststellungen getroffen hat und weitere Feststellungen nicht mehr in Betracht kommen, kann der Senat den Urlaubsantrag des Klägers selbst auslegen (BAG 13. Dezember 2006 - 10 AZR 787/05 - mwN, AP ZPO § 278 Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 779 Nr. 3). Mit dem Schreiben vom 18. November 2004, das hat das Berufungsgericht im Ergebnis richtig erkannt, hat der Kläger wie schon in der Überschrift deutlich wird, nur den Resturlaub 2004 verlangt, wonach sich nach seiner Berechnung ein Urlaubsanspruch vom 25. November 2004 bis 31. Dezember 2004 ergab. Wenn der Kläger sodann bittet, seinen Urlaubsantrag „im Mengengerüst“ zu überprüfen, gegebenenfalls korrigierend nachzuberechnen und den Urlaub rückzählend ab dem 31. Dezember 2004 zu bestätigen und zu gewähren, beziehen sich diese Formulierungen aus der Sicht des Erklärungsempfängers, also der Beklagten, ersichtlich nur auf den verlangten Urlaub 2004. „Mein Urlaubsantrag“, also der Antrag des Klägers auf Urlaub 2004, sollte im Mengengerüst überprüft werden. Dadurch wurde kein Mehr an Urlaubsansprüchen behauptet, geltend gemacht oder auch nur angedeutet. Für die Beklagte war als Inhalt des Schreibens nur das Urlaubsverlangen für das Jahr 2004 erkennbar.

69: V. Soweit die Beklagte sich mit ihrer Revision gegen die Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht hinsichtlich der Versorgungsschäden in der Nordrheinischen Ärzteversorgung wendet, ist die Revision der Beklagten unbegründet. Die Beklagte ist nach § 280 Abs. 1, Abs. 2 iVm. §§ 286, 287 Satz 1 BGB verpflichtet, dem Kläger die Nachteile in der Nordrheinischen Ärzteversorgung zu ersetzen, die ihm durch die verzögerte Beitragszahlung entstehen. Die Beklagte befindet sich mit der Abführung dieser Beiträge in Verzug, zu der sie sich nach § 2 Buchst. g des Arbeitsvertrages gegenüber dem Kläger verpflichtet hatte. Mit dieser kalendermäßig, nämlich monatlich, bestehenden Verpflichtung ist die Beklagte in Verzug geraten, ohne dass es einer Mahnung des Klägers bedurfte. Die Beklagte, die nicht auf die Wirksamkeit ihrer Kündigung vertrauen durfte, hat diese Pflichtverletzung nach § 286 Abs. 4, § 276 Abs. 1, Abs. 2 BGB zu vertreten. Ein Mitverschulden des Klägers nach § 254 BGB kommt wiederum nicht in Betracht.

70: VI. Die Revision des Klägers ist begründet, soweit sie sich gegen die Verzinsung des Schadensersatzanspruchs erst ab Rechtshängigkeit der Klage wendet. Der Kläger hat Anspruch auf eine anteilige monatliche Verzinsung. Dies ergibt sich aus den §§ 290, 288 BGB. Ist der Schuldner zum Ersatz des Wertes eines Gegenstandes verpflichtet, der während des Verzugs untergegangen ist oder aus einem während des Verzugs eingetretenen Grund nicht herausgegeben werden kann, so kann der Gläubiger zumindest die Ersetzung des Betrags ab dem Zeitpunkt verlangen, welcher der Bestimmung des Wertes zugrunde gelegt wird, § 290 Satz 1 BGB. Bei Schadensersatzansprüchen nach § 280 Abs. 1 BGB ist der maßgebliche Zeitpunkt der des Untergangs des geschuldeten Gegenstandes(Staudinger/Löwisch/Feldmann [2009] § 290 BGB Rn. 2). Die Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger die Erwerbsmöglichkeiten im stationären und ambulanten Bereich einzuräumen, bestand täglich. Im Hinblick auf den Fixschuldcharakter dieser Verpflichtung trat sofort mit dem Ende jedes Arbeitstages Unmöglichkeit ein. Damit kann der Kläger jedenfalls eine monatliche Verzinsung des Wertersatzanspruchs fordern. Im Übrigen bestimmt sich die Höhe der zu verzinsenden Forderungen nach den Nebenanträgen des Klägers (§ 308 Abs. 1 Satz 2 ZPO).

71

: C. Das Landesarbeitsgericht wird auch über die Kosten des Rechtsstreits zu entscheiden haben.

	Hauck		Böck		Breinlinger
		Wankel		Bloesinger

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 15. Sept. 2011 - 8 AZR 846/09

Tenor

: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 4. Juni 2009 - 16 Sa 1557/08 - teilweise aufgehoben, soweit es die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 27. August 2008 - 4 Ca 2588/07 - bezüglich eines weitergehenden Vergütungsanspruchs von 3.197,82 Euro (Weihnachtszuwendung), eines weitergehenden Schadensersatzanspruchs von 27.072,46 Euro und eines Zinsanspruchs vor dem 27. Dezember 2007 zurückgewiesen hat.

: Die weitergehende Berufung und Revision des Klägers sowie die Berufung und die Revision der Beklagten werden zurückgewiesen.

: Das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 4. Juni 2009 - 16 Sa 1557/08 - und, unter teilweiser Abänderung auf die Berufung des Klägers, das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 27. August 2008 - 4 Ca 2588/07 - werden zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:

: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 46.276,77 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz

: aus 1.022,89 Euro seit dem 1. Juni 2004,

: aus 6.464,84 Euro seit dem 1. Juli 2004,

: aus 6.464,84 Euro seit dem 1. August 2004,

: aus 6.464,84 Euro seit dem 1. September 2004,

: aus 6.464,84 Euro seit dem 1. Oktober 2004,

: aus 6.464,84 Euro seit dem 1. November 2004,

: aus 6.464,84 Euro seit dem 1. Dezember 2004,

: aus 6.464,84 Euro seit dem 1. Januar 2005 zu zahlen.

: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 139.362,96 Euro als Schadensersatz nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz

: aus 369,25 Euro seit dem 1. Juni 2004,

: aus 19.464,10 Euro seit dem 1. Juli 2004,

: aus 19.464,10 Euro seit dem 1. August 2004,

: aus 19.464,10 Euro seit dem 1. September 2004,

: aus 19.464,10 Euro seit dem 1. Oktober 2004,

: aus 19.464,10 Euro seit dem 1. November 2004,

: aus 19.464,10 Euro seit dem 1. Dezember 2004,

: aus 19.464,10 Euro seit dem 1. Januar 2005 zu zahlen.

: Es wird festgestellt, dass dem Kläger aus der Zeit bis zum 31. Dezember 2004 noch nicht gewährte 35 Urlaubstage und 1 AZV-Tag zustehen.

: Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der dem Kläger dadurch entsteht, dass die Beiträge zur Nordrheinischen Ärzteversorgung für den Zeitraum vom 27. Mai 2004 bis zum 31. Dezember 2004 von der Beklagten verspätet nachentrichtet werden und der Kläger dadurch schlechter steht, als wenn die Beiträge im laufenden Arbeitsverhältnis in der Zeit vom 27. Mai 2004 bis zum 31. Dezember 2004 eingezahlt worden wären.

: Die weitergehende Klage - ausgenommen ein weitergehender Vergütungsanspruch von 3.197,82 Euro (Weihnachtszuwendung) - wird abgewiesen.

: Soweit das Landesarbeitsgericht Hamm die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 27. August 2008 - 4 Ca 2588/07 - auf Zahlung einer weiteren Vergütung (Weihnachtszuwendung) in Höhe von 3.197,82 Euro zurückgewiesen hat, wird der Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die gesamten Kosten des Revisionsverfahrens - zurückverwiesen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten im Wesentlichen über Zahlungsansprüche des Klägers für das Jahr 2004, die dieser geltend macht, nachdem eine ihm ausgesprochene außerordentliche Kündigung rechtskräftig für unwirksam erklärt worden ist.

2: Der Kläger war seit 1. Oktober 1976 leitender Arzt der Anästhesieabteilung des Mhospitals in G, dessen Trägerin die Beklagte ist.

3: Nach § 3 des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 16. September 1976 war der Kläger verpflichtet, nach dem jeweils neuesten Stand gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnisse die stationäre Behandlung aller Patienten seiner Abteilung einschl. der Gutachten und Beobachtungsfälle durchzuführen sowie die stationären Patienten der anderen Abteilungen zu untersuchen und mitzubehandeln, soweit sein Fachgebiet berührt wird und er zur Konsiliartätigkeit hinzugezogen wird.

4

: Der die sog. Nebentätigkeiten regelnde § 5 des Arbeitsvertrages lautet auszugsweise:

	„Der Arzt ist berechtigt, oder auch auf Wunsch des Krankenhauses verpflichtet, über den Rahmen seiner Haupttätigkeit iSd. § 3 im Krankenhaus folgende Nebentätigkeiten auszuüben:
	Ambulanz (ggf. berufsgenossenschaftliches Durchgangsarztverfahren), Sprechstundenpraxis und Konsiliar- und Gutachtertätigkeit, soweit Zeugnisse und Gutachten von anderer Seite als vom Krankenhaus angefordert werden.
	...
	Durch die gestattete Nebentätigkeit darf die einwandfreie ärztliche Versorgung der stationären Kranken nicht beeinträchtigt werden.
	Die nach Abs. (1) erteilte Erlaubnis zur Ausübung von Nebentätigkeiten kann jederzeit vom Krankenhausträger widerrufen oder eingeschränkt werden, wenn hierfür besondere Gründe vorliegen. Sie liegen insbesondere dann vor, wenn durch die Ausübung der Nebentätigkeit die dienstliche Haupttätigkeit (§ 3) oder der allgemeine Dienstbetrieb beeinträchtigt werden.
	Widerruft der Krankenhausträger die Nebentätigkeit oder schränkt er diese ein, so ist er nicht verpflichtet, dem leitenden Abteilungsarzt eine Entschädigung für die diesem daraus entstehenden finanziellen oder sonstigen Nachteile zu gewähren.“

5: Dem Kläger war nach § 4 des Arbeitsvertrages das Recht eingeräumt worden, die medizinisch-technischen und pflegerischen Einrichtungen des Krankenhauses zu benutzen und nachgeordnete Ärzte in Anspruch zu nehmen. Dafür hatte er nach § 8 Arbeitsvertrag die Pflicht, die dabei entstehenden Sach- und Personalkosten zu erstatten. In einer Zusatzvereinbarung haben die Parteien bestimmt, dass der Kläger einen bestimmten Prozentsatz des Bruttoerlöses seiner gesamten liquidationsberechtigten Tätigkeit an das Krankenhaus abführt. Dieser Prozentsatz betrug zuletzt 13,6 %.

6

: §§ 6 und 7 des Arbeitsvertrages, die Vergütung und Liquidationsrecht regeln, lauten auszugsweise:

	„§ 6
	1.	Der Arzt erhält ein Gehalt nach Vergütungsgruppe 1 der AVR.
	2.	...
	f)	Soweit eine Versicherung in der gesetzlichen Rentenversicherung nach den Absätzen a-d nicht möglich ist, verpflichtet sich der Arzt, sich neben der Pflichtversicherung bei der Ärztekammer/-versorgung im satzungsmäßigen Rahmen freiwillig zum jeweiligen Höchstbetrag höherzuversichern oder aber eine entsprechende Lebensversicherung abzuschließen.
	g)	Das Krankenhaus beteiligt sich an den monatlichen Beiträgen zu den o.a. Versicherungen (auch wenn es sich nur um die Versicherung bei der Ärztekammer/-versorgung - Pflichtversicherung/freiwillige Höherversicherung - und ggf. noch um einen Lebensversicherungsvertrag handelt) mit jeweils 50%, höchstens jedoch zweimal bis zur Höhe des jeweiligen Arbeitgeberanteils zur gesetzlichen Rentenversicherung. Die gleichhohe Beteiligung des Arztes an den verschiedenen Beiträgen wird vorausgesetzt. Die jeweiligen Beitragsanteile des Arztes werden von seinen monatlichen Dienstbezügen einbehalten und vom Krankenhaus an den zuständigen Versicherungsträger abgeführt.
	3.	Der Arzt erhält das Liquidationsrecht gemäß § 7 Abs. 1 und 2.
	§ 7
	1.	Der Arzt ist berechtigt, für die von ihm oder unter seiner Verantwortung bei der stationären Behandlung erbrachten ärztlichen Leistungen als gesondert berechenbare ärztliche Leistung im Sinne der jeweils gesetzlichen Bestimmungen gegenüber Patienten zu liquidieren, die eine persönliche Behandlung durch ihn wünschen und dies mit dem Krankenhaus vereinbart haben. Durch die Erbringung dieser gesondert berechenbaren ärztlichen Leistungen darf die ärztliche Versorgung iSd. § 3 dieses Vertrages aller Patienten seiner Fachabteilung nicht beeinträchtigt werden.
		Die gesondert berechenbaren ärztlichen Leistungen, die im Bezug auf die möglichen Patienten des Krankenhauses höchstens 10 % betragen sollen, werden im Hinblick auf die geringe Zahl der möglichen Patienten der Fachabteilung Anästhesie auf höchstens 20 % festgesetzt.
	2.	Der Arzt ist berechtigt, im Zusammenhang mit den Nebentätigkeiten nach § 5 für die rein ärztlichen Leistungen zu liquidieren.
	3.	Die Liquidation gem. Abs. 1 und 2 werden vom Arzt ausgestellt und eingezogen. Der Bruttoliquidationserlös ist dem Krankenhaus durch Einreichen von aufgelisteten Rechnungsdurchschriften bzw. Abrechnungsunterlagen der Kassenärztlichen Vereinigung oder sonstigen Kostenträgern nach Abschluss eines jeden Kalendervierteljahres nachzuweisen, und zwar unter Einhaltung einer Frist von möglichst 3 Wochen.
	4.	Bei der Ausübung des Liquidationsrechts gem. Abs. 1 und 2 hat der Arzt auf die wirtschaftlichen Verhältnisse des Patienten und den gemeinnützigen Charakter des Krankenhauses Rücksicht zu nehmen. Diesen Grundsatz hat der Arzt auch bei Beteiligung anderer leitender Ärzte in Absprache mit ihnen zu berücksichtigen.
	5.	Der Arzt ist jedoch verpflichtet, auf Veranlassung des Krankenhausträgers Mitarbeiter des Krankenhauses unentgeltlich zu behandeln.“

7: Der jährliche Urlaubsanspruch des Klägers betrug nach § 10 Arbeitsvertrag fünf Wochen. Das Urlaubsjahr sollte das Kalenderjahr sein, wobei der Urlaub des Klägers wie bei anderen Chefärzten bis zum Ablauf des übernächsten Kalenderjahres übertragen werden konnte. Seine Urlaubsvertretung bei der Nebentätigkeit und im liquidationsberechtigten stationären Tätigkeitsbereich hatte der Kläger selbst im Einvernehmen mit dem Krankenhausträger zu regeln, die Kosten der Vertretung bei diesen Tätigkeiten hatte er zu tragen. Im Fall der Dienstunfähigkeit des Klägers sollte er sein Gehalt für die Dauer von sechs Wochen fortgezahlt erhalten, das Liquidationsrecht nach § 7 Arbeitsvertrag sollte ihm dagegen bis zu 26 Wochen im Fall der Dienstunfähigkeit zustehen(§ 10 Abs. 4 und 5 Arbeitsvertrag).

8: Nach einer Dienstvereinbarung sollte die gegenüber der Regelarbeitszeit gem. AVR von 38,5 Stunden pro Woche vereinbarte Mehrarbeit bei einer arbeitsvertraglichen 40-Stunden-Woche durch sog. AZV-Tage ausgeglichen werden, wovon jährlich im Grundsatz acht AZV-Tage zur Verfügung standen, die auf Antrag gewährt wurden.

9: Der Kläger hatte ab dem vierten Quartal 2001 eine Privatärztliche Verrechnungsstelle (PVS) mit der Abrechnung gegenüber den Patienten beauftragt, soweit er diesbezüglich liquidationsberechtigt war. Gegenüber der Beklagten rechnete der Kläger das vereinbarte Nutzungsentgelt selbst ab. Dabei waren die Angaben des Klägers gegenüber der Beklagten für das vierte Quartal 2002 sowie für die ersten beiden Quartale 2003 fehlerhaft. Dies veranlasste die Beklagte zu eigenen Ermittlungen. Von 303 Patienten des Jahres 2001, die von der Beklagten angeschrieben worden waren, antworteten 157 bis 14. Mai 2004. Ein Vergleich ergab, dass der Kläger Bruttoliquidationen iHv. 16.069,42 Euro nicht angegeben hatte, woraus sich ein um 2.185,44 Euro geringeres Nutzungsentgelt ergab, das der Kläger an die Beklagte abzuführen hatte. Unter dem 26. Mai 2004 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum Kläger außerordentlich fristlos. Dabei erhob sie wie bei einer später zum 31. Dezember 2004 ausgesprochenen Kündigung sowie fünf weiteren bis Februar 2005 ausgesprochenen außerordentlichen Kündigungen den Vorwurf wissentlicher und absichtlicher Falschangaben bei der Abrechnung der Nutzungsentgelte. Mit rechtskräftigem Urteil vom 29. März 2007 entschied das Landesarbeitsgericht Hamm, dass keine dieser Kündigungen das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien beendet hatte (- 16 Sa 435/06 -).

10

: Unter Berücksichtigung des vom Kläger gezahlten Nutzungsentgelts ergeben sich für die Jahre 1996 bis 2004 folgende Nettoliquidationsbeträge:

	1996	201.006,38 Euro
	1997	137.911,34 Euro
	1998	66.882,73 Euro
	1999	282.324,43 Euro
	2000	142.590,08 Euro
	2001	192.127,92 Euro
	2002	189.626,70 Euro
	2003	562.235,71 Euro
	2004	106.084,17 Euro

11: Dies ergibt bei dem von den Parteien verwendeten Divisor von 8,5 durchschnittliche jährliche Nettoliquidationseinkünfte iHv. 221.269,35 Euro. Aus Privatambulanz nahm der Kläger 2003 11.415,67 Euro und aus ambulanter kassenärztlicher Tätigkeit 5.664,74 Euro ein. Schließlich erhielt der Kläger für eine von ihm für die Universität E ausgeführte Lehrtätigkeit 290,50 Euro für das Jahr 2003. Ausweislich der Abrechnung für Dezember 2003 belief sich die monatliche Vergütung des Klägers in diesem Monat auf 6.459,96 Euro brutto. Im November 2003 zahlte die Beklagte an den Kläger eine Weihnachtszuwendung iHv. 4.629,61 Euro brutto.

12

: Unter dem 18. November 2004 beantragte der Kläger schriftlich Urlaub:

	„…
	Betrifft: 1. Urlaub 2004
	…
	Ausweislich meiner Gehaltsmitteilung für Februar 2004 (Anlage 1) steht mir noch ein Resturl. 04 = 035,00 Tage/Stand 11.02.04 und ein Rest-AZV 04 von 1,00 Tagen, insgesamt also 36 Tage zu.
	Zurückgerechnet vom 31.12.2004 und bei Wertung von Heiligabend und Silvester als je ½ Arbeitstag ergibt sich für 2004 noch ein Urlaubsanspruch vom 25.11.2004 bis 31.12.2004. Einen entsprechend ausgefüllten Urlaubsantrag habe ich beigefügt (Anlage 2).
	Ich bitte,
	-	meinen Urlaubsantrag im Mengengerüst zu überprüfen,
	-	evtl. erforderliche Zu- oder Abschläge (wenn ich schon 2004 Urlaub aus dem Kontingent 2004 beantragt haben sollte) korrigierend nachzuberechnen
	-	mir den Urlaub rückzählend ab 31.12.2004 zu bestätigen und zu gewähren und auch
	-	die Überweisung des Urlaubsgelds nicht zu vergessen.
	...“

13: Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte schulde ihm für die Zeit vom 27. Mai 2004 bis zum 31. Dezember 2004 aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges eine Vergütung iHv. 392.719,38 Euro. Es seien je 214/360 der Jahresvergütung iHv. 83.228,28 Euro, der stationären Wahlarzteinnahmen auf der Basis des Jahres 2003 iHv. 560.050,27 Euro, der Privatambulanzeinnahmen 2003 iHv. 11.415,67 Euro und der ambulanten kassenärztlichen Tätigkeit 2003 von 5.664,74 Euro geschuldet. Neben 25 Urlaubstagen aus 2004 stünden dem Kläger weiter für 2003 noch 60 Urlaubstage zu. Ebenso vier weitere AZV-Tage neben dem in der Gehaltsmitteilung für Dezember 2003 genannten einen AZV-Tag. Nach einer Auskunft der nordrheinischen Ärzteversorgung vom 7. August 2008 erleide er einen Versorgungsschaden durch die verspätete Zahlung von Beiträgen zur nordrheinischen Ärzteversorgung.

14

: Der Kläger hat beantragt

	1.	die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 392.719,38 Euro brutto nebst Jahreszinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 7.340,55 Euro seit dem 1. Juni 2004, aus weiteren 55.054,12 Euro seit dem 1. Juli 2004, aus weiteren 55.054,12 Euro seit dem 1. August 2004, aus weiteren 55.054,12 Euro seit dem 1. September 2004, aus weiteren 55.054,12 Euro seit dem 1. Oktober 2004, aus weiteren 55.054,12 Euro seit dem 1. November 2004, aus weiteren 55.054,12 Euro seit dem 1. Dezember 2004 und aus weiteren 55.054,12 Euro seit dem 1. Januar 2005 zu zahlen,
	2.	festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger für die Zeit bis zum 31. Dezember 2004 Urlaub von 85 Tagen auf der Basis einer 5-Tage-Woche und zusätzlich 5 AZV-Tage zu gewähren,
	3.	festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den Steuerschaden einschließlich der Steuerberaterkosten zu ersetzen, der dem Kläger dadurch entsteht, dass er wegen der verspäteten Vergütungszahlung der Beklagten, welche den Zeitraum vom 27. Mai 2004 bis zum 31. Dezember 2004 betreffen, höhere Steuern zahlen muss, als wenn der Kläger vom 27. Mai 2004 bis zum 31. Dezember 2004 hätte weiterarbeiten und seine Vergütungen in dieser Zeit hätte vereinnahmen können,
	4.	festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der dem Kläger dadurch entsteht, dass die Beiträge zur nordrheinischen Ärzteversorgung für den Zeitraum vom 27. Mai 2004 bis zum 31. Dezember 2004 verspätet nachentrichtet werden und der Kläger dadurch schlechter steht, als wenn die Beiträge im laufenden Arbeitsverhältnis in der Zeit vom 27. Mai 2004 bis zum 31. Dezember 2004 eingezahlt worden wären.

15: Ihren Klageabweisungsantrag hat die Beklagte vor allem damit begründet, dass der Kläger die Berechnung seiner Annahmeverzugsansprüche nicht auf das ungewöhnliche Jahr 2003 stützen könne. Die Liquidationseinnahmen aus ambulanter Tätigkeit stünden dem Kläger nicht als Annahmeverzugslohn zu, da es sich dabei nicht um Vergütung handle. Schadensersatzansprüche scheiterten mangels eines Verschuldens der Beklagten, die Urlaubsansprüche seien verfallen, Ansprüche auf weitere AZV-Tage oder auf Schadensersatz wegen der Lehrtätigkeit bestünden nicht.

16: Das Arbeitsgericht hat dem Kläger eine Vergütungsforderung iHv. insgesamt 46.276,77 Euro brutto, einen Annahmeverzugsanspruch aus ambulanter Nebentätigkeit iHv. 9.981,06 Euro zugesprochen und festgestellt, dass der Kläger für 2004 noch 35 Urlaubstage sowie einen AZV-Tag zu beanspruchen hat. Danach hat es eine Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz festgestellt, soweit durch die verspätete Beitragsentrichtung zur nordrheinischen Ärzteversorgung Schäden entstehen.

17: Mit der Berufung hat der Kläger - bei reduzierter Berechnungsbasis - noch einen weiteren Zahlungsanspruch von 155.048,25 Euro brutto verfolgt, außerdem hat er Schadensersatz für vom Arbeitsgericht nicht anerkannte Urlaubstage und AZV-Tage iHv. 47.973,22 Euro brutto geltend gemacht. Neben dem Grundgehalt müsse ihm noch entsprechend der Weihnachtszuwendung 2003 ein weiterer Betrag iHv. 3.197,82 Euro gezahlt werden. Diesbezüglich hat die Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben und im Übrigen ihre Berufung insoweit beschränkt, als sie zur Zahlung eines Betrages von 9.981,06 Euro brutto wegen entgangener Einnahmen aus ambulanter Tätigkeit des Klägers verurteilt wurde und ihre Schadensersatzpflicht bezüglich des Versorgungsschadens festgestellt wurde.

18

: Das Landesarbeitsgericht hat die Beklagte verurteilt, an den Kläger weitere 102.309,44 Euro als Schadensersatz für entgangene Liquidationseinnahmen zu zahlen und im Übrigen die weitergehenden Berufungen beider Parteien zurückgewiesen. Die Parteien verfolgen mit ihren vom Senat zugelassenen Revisionen ihre Prozessziele im Umfang des zweiten Rechtszugs weiter.

Entscheidungsgründe

19: Die Revision des Klägers ist teilweise begründet.

20: A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Hinsichtlich der Grundvergütung könne der Kläger seine Ansprüche auf Annahmeverzug stützen, wobei das Arbeitsgericht diese in der Höhe richtig berechnet habe. Ein etwaiger Anspruch des Klägers auf Weihnachtszuwendung sei verjährt. Die Abgeltung weiterer Urlaubsansprüche komme nicht in Betracht, da der Urlaubsanspruch verfallen sei. Auch Schadensersatz stehe dem Kläger insoweit nicht zu, da er die Beklagte nur hinsichtlich der im Schreiben vom 18. November 2004 genannten Urlaubszeiten in Verzug gesetzt habe. Die AZV-Tage seien grundsätzlich nicht abzugelten. Schadensersatz wegen entgangener Einkünfte aus der Lehrtätigkeit habe der Kläger zumindest gegenüber der Beklagten nicht schlüssig begründet. Soweit es um die entgangenen Liquidationseinnahmen gehe, beruhe der Anspruch des Klägers auf Schadensersatz. Die Beklagte habe dem Kläger pflichtwidrig ein Liquidationsrecht nicht eingeräumt und habe dies auch zu vertreten, da sie bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt auf die Wirksamkeit der von ihr ausgesprochenen Kündigung nicht hätte vertrauen dürfen. Der Fehler des Klägers bei der Meldung von Zahlungseingängen habe allein die außerordentliche Kündigung nicht rechtfertigen können. Für ein vorsätzliches Handeln des Klägers hätten keine ausreichenden Anhaltspunkte vorgelegen. Die Schadenshöhe sei nach § 287 ZPO, § 252 BGB zu schätzen, wobei Grundlage der Referenzzeitraum von 1996 bis Mitte 2004 sei. Der sich hieraus ergebende Betrag von 129.376,06 Euro sei jedoch wegen einem dem Kläger anzulastenden Mitverschulden um 20 % zu kürzen, was ebenso hinsichtlich der entgangenen Einnahmen aus der Ambulanztätigkeit gelte.

21: B. Die teilweise begründete Revision des Klägers führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und, soweit das Landesarbeitsgericht hinsichtlich des Verzugslohns eine weitergehende Verurteilung der Beklagten abgelehnt hat, zur Zurückverweisung. Im Übrigen sind die weitergehende Revision des Klägers und die Revision der Beklagten unbegründet.

22: I. Zu Recht ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, dass dem Kläger kein höherer regelmäßiger Annahmeverzugslohnanspruch als monatlich 6.464,84 Euro zusteht. Nach § 615 Satz 1 BGB hat die Beklagte als Arbeitgeberin für die Zeit vom 27. Mai bis 31. Dezember 2004 die vereinbarte Vergütung fortzuzahlen, soweit sie mit der Annahme der Dienste in Verzug geraten ist. Dafür bedurfte es keines tatsächlichen (§ 294 BGB) oder wörtlichen Angebots (§ 295 BGB) des Klägers. Denn nach § 296 Satz 1 BGB ist ein solches Angebot überflüssig, wenn die Beklagte zur Erbringung der Arbeitsleistung eine Mitwirkungshandlung vorzunehmen hatte, die kalendermäßig bestimmt war. Der Beklagten als Arbeitgeberin oblag es, dem Kläger für jeden Tag einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen und den Arbeitseinsatz des Klägers fortlaufend zu planen und durch Weisungen zu konkretisieren (BAG 19. Januar 1999 - 9 AZR 679/97 - BAGE 90, 329 = AP BGB § 615 Nr. 79 = EzA BGB § 615 Nr. 93). Vorliegend hat jedoch die Beklagte die Arbeitsleistung des Klägers aufgrund ihrer Kündigung zurückgewiesen, die sich im Nachhinein als rechtsunwirksam herausgestellt hat. Damit hat sie ihre Mitwirkungshandlung nicht erbracht, so dass ein Angebot des Klägers gem. § 296 BGB überflüssig war(BAG 9. August 1984 - 2 AZR 374/83 - BAGE 46, 234 = AP BGB § 615 Nr. 34 = EzA BGB § 615 Nr. 43; 21. März 1985 - 2 AZR 201/84 - AP BGB § 615 Nr. 35 = EzA BGB § 615 Nr. 44).

23: Für eine höhere Vergütung als die vom Landesarbeitsgericht ausgeurteilten monatlichen 6.464,84 Euro, die die Beklagte ihrerseits mit einer Berufung nicht angegriffen hatte, hat der Kläger nichts vorgetragen. Die von ihm in Bezug genommene Entgeltabrechnung für Dezember 2003 weist einen monatlichen Betrag iHv. 6.459,96 Euro aus.

24: II. Zu Unrecht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, einem weiteren Annahmeverzugsanspruch auf Zahlung der anteiligen Weihnachtszuwendung 2004 iHv. 3.197,82 Euro stehe die Einrede der Verjährung entgegen.

25: 1. Nach Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB unterliegt der Anspruch auf Zahlung einer Weihnachtszuwendung 2004 der regelmäßigen dreijährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB nF. Dabei ist unerheblich, dass der Anspruch auf Zahlung einer Weihnachtszuwendung 2004 bei Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 1. Januar 2002 noch nicht entstanden war. Art. 229 § 6 EGBGB ist auch auf solche Ansprüche anzuwenden, die nach dem Stichtag aus einem nach altem Recht zu beurteilenden Schuldverhältnis entstehen(BGH 19. Januar 2005 - VIII ZR 114/04 - BGHZ 162, 30; Palandt/Ellenberger 71. Aufl. Art. 229 § 6 EGBGB Rn. 2 jeweils mwN). Das neue Verjährungsrecht ist nach der Grundregel des Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB auch auf vor dem 1. Januar 2002 entstandene Ansprüche anzuwenden. Dies muss erst recht für Ansprüche gelten, die auf vor diesem Stichtag bestehenden Schuldverhältnissen beruhen, aber erst nach dem 1. Januar 2002 entstanden sind.

26: 2. Für die Weihnachtszuwendung 2004 begann die Verjährungsfrist am 1. Januar 2005 zu laufen, da die Beklagte die Weihnachtszuwendung mit dem Novemberentgelt abgerechnet und ausgezahlt hatte, die Weihnachtszuwendung 2004 mithin spätestens zum 1. Dezember 2004 fällig wurde. Mit der Klageerhebung am 27. Dezember 2007 wurde die Verjährung auch eines Anspruchs auf Weihnachtszuwendung 2004 gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Die Klage war der Beklagten am 27. Dezember 2007 in nicht verjährter Zeit zugestellt worden. Der Streitgegenstand war hinreichend iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO bestimmt und erfasste auch die Weihnachtszuwendung 2004.

27: a) Nach dem für den Zivil- und Arbeitsgerichtsprozess geltenden zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff wird der Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens durch den Klageantrag und den Klagegrund, also den zugrunde liegenden Lebenssachverhalt, bestimmt (BAG 2. Oktober 2007 - 1 ABR 79/06 - EzA ZPO 2002 § 559 Nr. 1; BGH 11. Dezember 1986 - IX ZR 165/85 - mwN, NJW-RR 1987, 683). Dazu sind alle Tatsachen zu rechnen, die bei einer natürlichen, vom Standpunkt der Parteien ausgehenden, den Sachverhalt seinem Wesen nach erfassenden Betrachtungsweise zu dem zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören, den der Kläger zur Stützung seines Rechtsschutzbegehrens dem Gericht unterbreitet hat (BAG 15. Juli 2008 - 3 AZR 172/07 - AP ZPO § 253 Nr. 48).

28: b) Zur Begründung seiner Vergütungsansprüche hat der Kläger ausgeführt, die Beklagte müsse den Betrag ersetzen, den er bei einer Weiterarbeit vom 27. Mai bis zum 31. Dezember 2004 erzielt hätte. Die Vergütung setze sich aus dem Grundgehalt nach VergGr. 1 der AVR und dem Liquidationsrecht zusammen. Für den Teilbetrag „Jahresgehalt“ hat der Kläger ausdrücklich auf die Gehaltsmitteilung der Beklagten für Dezember 2003 Bezug genommen, aus der sich für das Jahr 2003 ein Gesamtarbeitgeberbrutto iHv. 83.228,28 Euro ergab. Dadurch wurde ausreichend deutlich, dass der Kläger sämtliche Zahlungen, die die Beklagte 2003 geleistet hatte, auch für das Jahr 2004 begehrt. Mit dem Hinweis in der Berufungsinstanz, zum fortzuzahlenden Entgelt gehöre auch anteilig die Weihnachtszuwendung, die 2003 insgesamt 4.629,61 Euro betragen habe, hat der Kläger keinen neuen Lebenssachverhalt geschildert, sondern nur ein bisher fehlendes Begründungselement zu seiner Gesamtforderung 2004 nachgetragen. Solche fehlenden Begründungselemente können auch noch während des Rechtsstreits vorgetragen werden, selbst wenn der Anspruch ohne die Unterbrechungswirkung bereits verjährt gewesen wäre (BGH 27. Februar 2003 - VII ZR 48/01 - mwN, NJW-RR 2003, 784). Die Hemmung der Verjährung tritt für alle Ansprüche in Höhe der gesamten Klageforderung ein, wenn wie hier Teilbeträge verschiedener Ansprüche eingeklagt wurden, ohne klarzustellen, welcher Klagebetrag auf welchen Anspruch entfällt. Der Kläger hat durch seinen Berufungsschriftsatz vom 8. Dezember 2008 klargestellt, dass der auf die Weihnachtszuwendung entfallende Teilbetrag der Forderung 3.197,82 Euro beträgt und es sich im Übrigen um die monatliche und für Mai 2004 zeitanteilige Grundvergütung handele.

29: c) Ob der Kläger einen Anspruch auf eine teilweise Weihnachtszuwendung in eingeklagter Höhe nach § 615 Satz 1 BGB hat, kann anhand der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entschieden werden. Es kann dem bisherigen Sachvortrag des Klägers nicht entnommen werden, dass er ohne Annahmeverzug der Beklagten von dieser eine Weihnachtsgratifikation erhalten hätte, was Voraussetzung für einen Anspruch nach § 615 Satz 1 BGB ist(BAG 18. Januar 1963 - 5 AZR 200/62 - BAGE 14, 31 = AP BGB § 615 Nr. 22 = EzA BGB § 615 Nr. 5). Andererseits ist die Beklagte dem Anspruch allein mit einer Verjährungseinrede entgegengetreten. Nachdem das Landesarbeitsgericht seine Entscheidung jedoch nicht auf die Verjährung des Anspruchs auf Weihnachtszuwendung stützen durfte, hat es nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO den Kläger auf Lücken in seinem Sachvortrag hinzuweisen und sodann der Beklagten Gelegenheit zu geben, zu diesem Vorbringen ihrerseits Stellung zu nehmen.

30: III. Der Anspruch des Klägers auf Ersatz der ihm entgangenen Einnahmen aus stationären wahlärztlichen Leistungen und aus ambulanter Tätigkeit für die Zeit vom 27. Mai 2004 bis zum 31. Dezember 2004 beläuft sich auf der Basis des vereinbarten Divisors 214/366 auf 139.362,96 Euro, davon 129.376,06 Euro von entgangenen Einnahmen für stationäre und 9.986,90 Euro für ambulante Leistungen.

31: 1. Der Kläger hat Anspruch auf Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 Satz 1, § 283 Satz 1 BGB, weil es der Beklagten unmöglich geworden ist, ihm die Erwerbschance „Liquidationsrecht“ einzuräumen und sie diese Unmöglichkeit zu vertreten hat.

32: a) In § 5 des Arbeitsvertrages haben die Parteien geregelt, dass die Tätigkeit des Klägers insbesondere im ambulanten Bereich „Nebentätigkeit“ ist, die die einwandfreie ärztliche Versorgung im stationären Bereich nicht beeinträchtigen darf, andernfalls die Beklagte zum Widerruf der erteilten Nebentätigkeits-Erlaubnis berechtigt sein sollte. Damit stellte das Liquidationsrecht des Klägers im ambulanten Bereich keine Gegenleistung für die arbeitsvertraglich nach § 3 geschuldete Haupttätigkeit des Klägers im stationären Bereich dar. Insoweit stand das Liquidationsrecht nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis, so dass der Kläger seine Ersatzansprüche nicht auf § 615 Satz 1 BGB stützen kann.

33: b) Dagegen spricht vorliegend viel dafür, dass das dem Kläger für den stationären, wahlärztlichen Bereich arbeitsvertraglich eingeräumte Liquidationsrecht eine Erwerbsmöglichkeit darstellt, welche die Beklagte dem Kläger als Gegenleistung für seine Arbeit nach § 611 Abs. 1 BGB schuldete.

34: aa) Im Regelfall stellt die bloße tarifliche Vergütung ohne zusätzliche Einnahmemöglichkeiten aus einem Liquidationsrecht keine angemessene Honorierung des Chefarztes dar (BAG 9. Januar 1980 - 5 AZR 71/78 - BAGE 32, 249 = AP BGB § 611 Arzt-Krankenhaus-Vertrag Nr. 6). Auch steuerrechtlich können sich die Einnahmen aus dem Liquidationsrecht für wahlärztliche Leistungen als Arbeitslohn darstellen (BFH 5. Oktober 2005 - VI R 152/01 - NZA-RR 2006, 368). Mit dem Liquidationsrecht sollen dem Arzt keine zusätzlichen Einnahmen verschafft werden, sondern im Sinne einer Naturalvergütung sollen eine Erwerbschance und die hierzu erforderlichen Rahmenbedingungen gewährt werden, dh. die Verschaffung von Verdienstmöglichkeiten stellt sich regelmäßig als im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Vergütungsform für die vom Arzt zu erbringende Hauptleistung dar (vgl. Wern Die arbeitsrechtliche Stellung des leitenden Krankenhausarztes 2005 S. 194 f.; ErfK/Preis 12. Aufl. § 611 BGB Rn. 518). Ob ein solcher Regelfall, bei dem dem Liquidationsrecht des Arztes Gegenleistungscharakter zukommt, im Einzelfall tatsächlich vorliegt, ist jedoch immer eine Frage der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung (BAG 22. März 2001 - 8 AZR 536/00 - EzBAT BAT § 8 Schadensersatzpflicht des Arbeitgebers Nr. 31).

35: bb) Die Vorinstanzen haben dem Liquidationsrecht des Klägers im Bereich der stationären Leistungen Gegenleistungscharakter zukommen lassen und dabei insbesondere auf § 6 Abs. 3 des Arbeitsvertrages verwiesen, demzufolge zur Vergütung des Klägers auch sein Liquidationsrecht nach § 7 Abs. 1 und Abs. 2 des Arbeitsvertrages gehörte. Diese Auslegung ist selbst für den Fall, dass die Parteien vorliegend einen Formulararbeitsvertrag benutzt haben, dessen Auslegung revisionsrechtlich ohne Einschränkung überprüft werden kann (BAG 10. Dezember 2008 - 4 AZR 798/07 -; 30. August 2000 - 4 AZR 581/99 - BAGE 95, 296 = AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 12 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 13), rechtsfehlerfrei und nicht zu beanstanden. In § 10 Abs. 5 des Arbeitsvertrages haben die Parteien vereinbart, dass der Kläger bei Dienstunfähigkeit infolge Krankheit oder Unfall das Liquidationsrecht nach § 7 Arbeitsvertrag „auf die Dauer von 26 Wochen“ behalten sollte. Durch diese Ausnahme vom Grundsatz „ohne Arbeit keine Gegenleistung“ haben die Parteien gerade den Gegenleistungscharakter des Liquidationsrechts betont.

36: cc) Ungeachtet des Gegenleistungscharakters des Liquidationsrechts für den stationären Bereich kann der Kläger jedoch - wie bei seinem Liquidationsrecht für den ambulanten Bereich - die entgangene Vergütung aus den Liquidationseinnahmen nicht nach § 615 Satz 1 BGB verlangen. Soweit der Senat in ähnlichen Fällen eine gegenteilige Auffassung zugrunde gelegt hat (BAG 22. März 2001 - 8 AZR 536/00 - EzBAT BAT § 8 Schadensersatzpflicht des Arbeitgebers Nr. 31) wird hieran nicht festgehalten.

37: § 615 Satz 1 BGB gewährt keinen eigenständigen Anspruch, sondern hält den ursprünglichen Erfüllungsanspruch aufrecht(BAG 5. September 2002 - 8 AZR 702/01 - AP BGB § 280 nF Nr. 1 = EzA BGB § 615 Nr. 109). Der Arbeitnehmer ist dann so zu vergüten, als ob er gearbeitet hätte. Besteht jedoch die Naturalvergütung darin, dem Arbeitnehmer Erwerbschancen zur Verfügung zu stellen, hier also dem Kläger Tätigkeiten mit eigener Liquidationsmöglichkeit zu eröffnen, so kann diese Verpflichtung nicht mehr erfüllt werden, weil die Beklagte aufgrund Unmöglichkeit von dieser Leistungspflicht nach § 275 Abs. 1 BGB frei geworden ist. Die Beklagte als Krankenhausträger musste dem Arzt die personellen und sächlichen Mittel zur Verfügung stellen, die dieser zur Behandlung der Wahlleistungspatienten benötigte. Diese Dauerverpflichtung der Beklagten bestand arbeitstäglich und weist eine derartige zeitliche Bindung auf, dass ein Fixgeschäft vorliegt, dh. die Erwerbschance besteht für den Arbeitnehmer auf der Zeitachse nur einmalig. Ist die Zeit verstrichen, kann die Nutzung nicht nachgeholt werden (vgl. zur Pflicht, ein Dienstfahrzeug zur Verfügung zu stellen BAG 16. November 1995 - 8 AZR 240/95 - BAGE 81, 294 = AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 4 = EzA BGB § 249 Nr. 21; 19. Dezember 2006 - 9 AZR 294/06 - AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17; Palandt/Grüneberg 71. Aufl. § 271 Rn. 17). Bei Unmöglichkeit iSd. § 275 Abs. 1 BGB gibt § 615 Satz 1 BGB keine Rechtsgrundlage für Wertersatz(BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - AP BGB § 310 Nr. 13 = EzA BGB 2002 § 310 Nr. 10; 19. Dezember 2006 - 9 AZR 294/06 - aaO; 27. Mai 1999 - 8 AZR 415/98 - BAGE 91, 379 = AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 12; Bamberger/Roth/Fuchs 3. Aufl. § 615 BGB Rn. 30; MünchArbR/Boewer 3. Aufl. § 69 Rn. 36). Zwar regelt § 615 BGB wegen des Fixschuldcharakters der Arbeitsleistung auch die Fälle der Annahmeunmöglichkeit(ErfK/Preis 12. Aufl. § 615 BGB Rn. 7), trifft aber keine Regelungen zu den Rechtsfolgen, wenn die Gegenleistung ihrerseits Fixschuldcharakter hat und unmöglich geworden ist. Insoweit bleibt es bei den allgemeinen Regelungen, §§ 275 ff. BGB.

38: c) § 283 BGB gewährt dem Gläubiger, dem die Befugnis zur naturalen Verwirklichung seines Anspruchs gemäß § 275 BGB entzogen worden ist, Schadensersatz statt der Leistung, wenn der Schuldner den Eintritt des zur Unmöglichkeit führenden Umstandes zu vertreten hat. Insofern setzt sich die Anspruchsberechtigung des Gläubigers in einer nunmehr auf Geld gerichteten Berechtigung fort (vgl. MünchKommBGB/Ernst 5. Aufl. § 283 BGB Rn. 1). § 283 BGB verweist hinsichtlich der Anspruchsvoraussetzungen auf § 280 Abs. 1 BGB.

39: Soweit das dem Kläger eingeräumte Liquidationsrecht keine Gegenleistung für die arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit ist (ambulanter Bereich), so ergibt sich der Schadensersatzanspruch des Klägers direkt aus § 280 Abs. 1 BGB(vgl. Wern in Arbeitsrecht im Krankenhaus 2. Aufl. Teil 5 B Rn. 30), da die Einräumung des Liquidationsrechts im ambulanten Bereich arbeitsvertragliche Nebenpflicht der Beklagten war. Die Beklagte hat dem Kläger die entsprechende Nebentätigkeit im Arbeitsvertrag genehmigt und ihm das Liquidationsrecht auch insoweit eingeräumt.

40: d) Die Beklagte hat ihre Pflicht iSd. § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB verletzt, weil sie den Kläger durch Zeitablauf um seinen naturalen Erfüllungsanspruch - Einräumung des Liquidationsrechts - gebracht hat. Dies gilt auch hinsichtlich des Liquidationsrechts im ambulanten Bereich. Zwar ist in § 5 Abs. 6 des Arbeitsvertrages insoweit ein Widerrufsrecht der Nebentätigkeitsgenehmigung vorgesehen. Dass die Beklagte vor Kündigungsausspruch davon Gebrauch gemacht hätte, ist nicht vorgetragen worden. Danach bestand die Verpflichtung zur Einräumung des Liquidationsrechts auch nach Ausspruch der Kündigung weiter.

41: e) Diese Pflichtverletzung hat die Beklagte auch zu vertreten.

42: aa) Was der Schuldner zu vertreten hat, regeln die §§ 276 bis 278 BGB. Danach hat der Schuldner für eigenes Verschulden und das seiner Erfüllungsgehilfen und gesetzlichen Vertreter einzustehen. Nach § 276 Abs. 2 BGB handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. Das ist zB dann der Fall, wenn der Arbeitgeber bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen können, dass die Kündigung unwirksam ist (vgl. BAG 17. Juli 2003 - 8 AZR 486/02 - AP BGB § 611 Haftung des Arbeitgebers Nr. 27; 20. Juni 2002 - 8 AZR 488/01 - EzA BGB § 611 Arbeitgeberhaftung Nr. 11; 13. Juni 2002 - 2 AZR 391/01 - BAGE 101, 328 = AP BGB § 615 Nr. 97 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 55), also ein Verstoß gegen die objektive Sorgfaltspflicht besteht (vgl. BAG 17. Februar 1994 - 8 AZR 275/92 - BAGE 76, 32 = AP BGB § 286 Nr. 2 = EzA BGB § 285 Nr. 1). Diese Voraussetzung liegt nicht vor, wenn der Ausspruch der Kündigung auf einem vertretbaren Rechtsstandpunkt beruht. Ist die Rechtslage nicht eindeutig, handelt der kündigende Arbeitgeber solange nicht fahrlässig, wie er auf die Wirksamkeit der Kündigung vertrauen durfte. Entscheidend ist, ob er unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung mit vertretbaren Gründen zu der Annahme gelangen durfte, die Kündigung werde sich als rechtsbeständig erweisen (vgl. BAG 13. Juni 2002 - 2 AZR 391/01 - aaO; 22. März 2001 - 8 AZR 536/00 - EzBAT BAT § 8 Schadensersatzpflicht des Arbeitgebers Nr. 31). Beruht die Ungewissheit über die Schuld auf rechtlichen Zweifeln des Schuldners (Rechtsirrtum), zB über die Wirksamkeit einer Kündigung, so muss dies im Grundsatz als möglicher Entschuldigungsgrund berücksichtigt werden können. Der Rechtsirrtum ist entschuldbar, wenn die Rechtslage objektiv zweifelhaft ist und der Schuldner sie sorgfältig geprüft hat. Im Falle einer Kündigung ist nicht erforderlich, dass sich diese als rechtsbeständig erweist. Der Arbeitgeber darf seine Interessen mit den gesetzlich gebotenen Mitteln verfolgen, sofern er nach vollständiger Würdigung des Sachverhalts die Kündigung für vertretbar halten durfte. Der Ausspruch einer Kündigung erfordert eine komplexe Abwägungsentscheidung des Arbeitgebers. Es ist nicht in jedem Fall leicht abzuschätzen, inwieweit das Arbeitsgericht und die weiteren gerichtlichen Instanzen der eigenen Abwägung folgen werden. Ist die Rechtslage nicht eindeutig und beruht der Ausspruch der Kündigung auf einem vertretbaren Rechtsstandpunkt, handelt der kündigende Arbeitgeber solange nicht fahrlässig, wie er auf die Wirksamkeit seiner Kündigung vertrauen darf (vgl. BAG 17. Juli 2003 - 8 AZR 486/02 - aaO; 13. Juni 2002 - 2 AZR 391/01 - aaO; 22. März 2001 - 8 AZR 536/00 - aaO). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass sie die Verunmöglichung der Ausübung des Liquidationsrechts nicht zu vertreten hat, trägt die Beklagte als Arbeitgeber, da sie die Kündigungen ausgesprochen hat. Sie hatte darzulegen und zu beweisen, dass aus ihrer Sicht Kündigungsgründe vorlagen, die einen sorgfältig abwägenden Arbeitgeber zur Kündigung veranlassen konnten, so dass sie auf die Wirksamkeit der Kündigung vertrauen durfte (vgl. BAG 13. Juni 2002 - 2 AZR 391/01 - aaO; 23. September 1999 - 8 AZR 791/98 -).

43: bb) Das Verschulden und die einzelnen Arten des Verschuldens, insb. auch der Begriff der Fahrlässigkeit sind Rechtsbegriffe. Die Feststellung ihrer Voraussetzungen liegt im Wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet, wobei dem Tatrichter ein erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht. Das Revisionsgericht kann nur prüfen, ob der Tatrichter von den richtigen rechtlichen Beurteilungsmaßstäben ausgegangen ist, die wesentlichen Umstände des Einzelfalles berücksichtigt sowie Denkgesetze, Erfahrungssätze und Verfahrensvorschriften verletzt hat (vgl. BAG 17. Juli 2003 - 8 AZR 486/02 - mwN, AP BGB § 611 Haftung des Arbeitgebers Nr. 27). Eine Aufhebung des Berufungsurteils darf nur erfolgen, wenn eine Überschreitung des Beurteilungsspielraums durch den Tatsachenrichter festzustellen ist (vgl. BAG 19. Februar 2009 - 8 AZR 188/08 - AP SGB VII § 105 Nr. 4 = EzA SGB VII § 105 Nr. 5; 18. Januar 2007 - 8 AZR 250/06 - AP BGB § 254 Nr. 15 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerhaftung Nr. 2; 4. Mai 2006 - 8 AZR 311/05 - mwN, NZA 2006, 1428). Dagegen genügt es für eine Aufhebung des landesarbeitsgerichtlichen Urteils beispielsweise nicht, dass im Streitfall auch eine andere Beurteilung als die des Landesarbeitsgerichts möglich ist und dass das Revisionsgericht, hätte es die Beurteilung des Verschuldensgrades selbst vorzunehmen, zu dem Ergebnis gekommen wäre, es liege ein anderer Verschuldensgrad als der vom Berufungsgericht angenommene vor (vgl. BAG 18. Januar 2007 - 8 AZR 250/06 - aaO).

44: cc) Nach diesem eingeschränkten Überprüfungsmaßstab ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht erkannt hat, die Beklagte habe nicht auf die Wirksamkeit der von ihr ausgesprochenen Kündigung vertrauen dürfen.

45: Um einem Arbeitgeber die Entscheidung zu ermöglichen, ob ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht, beginnt die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sobald er eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis vom Kündigungssachverhalt hat. Solange der Kündigungsberechtigte die zur Aufklärung des Sachverhalts nach pflichtgemäßem Ermessen notwendig erscheinenden Maßnahmen durchführt, kann die Ausschlussfrist nicht anlaufen (vgl. BAG 17. März 2005 - 2 AZR 245/04 - mwN, AP BGB § 626 Ausschlussfrist Nr. 46 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 9). Verhaltensbedingte Gründe bilden nur dann einen wichtigen Grund, wenn der Gekündigte nicht nur objektiv, sondern auch rechtswidrig und schuldhaft, dh. vorwerfbar seine Pflichten aus dem Arbeitsvertrag verletzt hat (vgl. BAG 14. Februar 1996 - 2 AZR 274/95 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 26 = EzA BGB § 626 nF Nr. 160; ErfK/Müller-Glöge 12. Aufl. § 626 BGB Rn. 23; KR-Fischermeier 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 139 jeweils mwN). Deshalb darf der Arbeitgeber seinen Kündigungsentschluss bspw. vom Fortgang eines Strafermittlungs- bzw. Strafverfahrens abhängig machen (vgl. BAG 27. Januar 2011 - 2 AZR 825/09 - EzA BGB 2002 § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 10; 14. Februar 1996 - 2 AZR 274/95 - aaO). Ob der Arbeitgeber diese Möglichkeit nutzt, ob er den Arbeitnehmer anhört, um ggf. auch zu prüfen, ob der Verdacht einer schweren Pflichtverletzung durch den Arbeitnehmer vorliegt, der nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung bilden kann (vgl. BAG 28. November 2007 - 5 AZR 952/06 - EzA BGB 2002 § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 4; 5. April 2001 - 2 AZR 217/00 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 34 = EzA BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 10), oder sonstige Ermittlungen anstellt, obliegt der Prüfung durch den Arbeitgeber. Spricht der Arbeitgeber eine Tatkündigung wegen eines vorsätzlichen Verhaltens des Arbeitnehmers aus, so beruht der Ausspruch der Kündigung nur dann auf einem vertretbaren Rechtsstandpunkt, wenn der Arbeitgeber Umstände vortragen kann, die neben dem objektiven Tatbestand der Pflichtverletzung auch den Vorsatzvorwurf begründen können. Daher konnte das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerfrei zu der Einschätzung gelangen, Umstände, die den Vorwurf eines vorsätzlichen Verhaltens begründen, lägen nicht vor bzw. seien von der Beklagten nicht hinreichend dargelegt. Die Beklagte hat im Prozess keine Umstände - über den objektiven Tatbestand der nicht vollständigen Abrechnung zu einem bestimmten Zeitpunkt hinaus - vorgetragen, aus denen sich ergibt, dass sie berechtigterweise von einem vorsätzlichen Verhalten des Klägers ausgehen durfte. Nicht erkennbar ist, dass die Beklagte Ermittlungen angestellt hat, um ein vorsätzliches Verhalten des Klägers nachzuweisen.

46: 2. Inhalt und Umfang der Haftung ergeben sich aus den §§ 249 ff. BGB.

47: a) Nach § 249 Abs. 1 BGB hat derjenige, der zum Schadensersatz verpflichtet ist, den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre(Naturalrestitution). Soweit die Herstellung nicht möglich - wie aufgrund seines Fixschuldcharakters bei Einräumung eines Liquidationsrechts - oder zur Entschädigung des Gläubigers nicht genügend ist, hat der Ersatzverpflichtete den Gläubiger in Geld zu entschädigen, § 251 Abs. 1 BGB. Ausgangspunkt für die Beurteilung ob bzw. inwieweit ein zu ersetzender Schaden eingetreten ist, ist die Differenzhypothese. Ein Vermögensschaden ist gegeben, wenn der tatsächliche Wert des Vermögens des Geschädigten geringer ist als der Wert, den das Vermögen ohne das die Ersatzpflicht begründende Ereignis haben würde (vgl. BAG 5. März 1985 - 1 AZR 468/83 - BAGE 48, 160 ; ErfK/Preis 12. Aufl. § 619a BGB Rn. 69; Palandt/Grüneberg 71. Aufl. Vorb. v. § 249 BGB Rn. 10). Der Schadensersatzanspruch erstreckt sich auf alle durch das schädigende Verhalten adäquat verursachten unmittelbaren und mittelbaren Vermögensnachteile. Auszunehmen sind lediglich Schadensfolgen, die jenseits des Schutzzwecks der verletzten Vertragspflicht liegen (vgl. BAG 22. März 2001 - 8 AZR 536/00 - EzBAT BAT § 8 Schadensersatzpflicht des Arbeitgebers Nr. 31). Der Kläger ist daher so zu stellen, wie er stünde, hätte die Beklagte ihm nicht die Ausübung des Liquidationsrechts unmöglich gemacht.

48: b) Eine vom Tatrichter gemäß § 287 Abs. 1 ZPO nach freiem Ermessen vorzunehmende Schadensschätzung unterliegt nur der beschränkten Nachprüfung durch das Revisionsgericht dahin, ob der Tatrichter Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Betracht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat(vgl. BGH 9. November 2010 - VI ZR 300/08 - mwN, NJW 2011, 1146; 5. Oktober 2010 - VI ZR 186/08 - NJW 2011, 1148; Zöller/Greger ZPO 29. Aufl. § 287 ZPO Rn. 8).

49: c) Derartige Fehler zu Lasten des Klägers liegen in revisionsrechtlich zu beanstandender Art und Weise nicht vor. Das Landesarbeitsgericht hat den im Zeitraum 27. Mai bis 31. Dezember 2004 entgangenen Gewinn zutreffend mit 129.376,06 Euro im stationären Bereich und im ambulanten Bereich mit 9.986,90 Euro ermittelt.

50: Dass sich das Landesarbeitsgericht gehindert sah, den Schadensumfang auf der Basis von Liquidationseinnahmen von drei Oberärzten im Umfang von 300.000,00 Euro nach der abstrakten Methode zu schätzen, ist nicht zu beanstanden. Denn zutreffend hat das Landesarbeitsgericht darauf hingewiesen, dass Liquidationseinnahmen in dieser Höhe nach dem eigenen Vortrag des Klägers zu keinem Zeitpunkt erzielt worden sind. In den Jahren 2005 bis 2007 haben die Oberärzte zwar unstreitig deutlich über 300.000,00 Euro an Bruttoliquidationseinnahmen erzielt. Damit ist schon ein Gewinn in dieser Höhe nicht wahrscheinlich. Auch hat sich das Landesarbeitsgericht weiter ohne Rechtsfehler daran gehindert gesehen, eine der weiteren Durchschnittsberechnungen des Klägers als Schätzgrundlage zugrunde zu legen. Soweit der Kläger für die Zeit vom 1. Januar bis zum 31. März 2004 eine Zahl von 266 Behandlungen angeführt hat, konnte das Berufungsgericht dies seiner Schadensschätzung nicht zugrunde legen, weil es keine Kenntnis von den diesbezüglichen Einnahmen im betreffenden Zeitraum hatte. Im Übrigen können die tatsächlichen Einnahmen von drei Oberärzten in den Jahren 2005 bis 2007 schon deswegen keine Grundlage einer Schadensschätzung sein, weil sie nicht ein Nachfolger des Klägers, sondern drei Ärzte erzielt haben. Dies lässt Honorareinnahmen des Klägers in gleicher Höhe nicht als wahrscheinlich erscheinen.

51: Dass das Landesarbeitsgericht die unstreitig in der Vergangenheit tatsächlich erzielten Nettoliquidationserlöse von 1996 bis 2004 seiner Schätzung zugrunde gelegt hat, ist nicht zu beanstanden. Aus dem bisher erzielten Gewinn kann im Rahmen von Geschäftsbeziehungen auf einen infolge der Zerstörung dieser Geschäftsbeziehungen entgangenen Gewinn geschlossen werden (BGH 6. Februar 2001 - VI ZR 339/99 - mwN, NJW 2001, 1640). Auch der zugrunde gelegte Zeitraum ist nicht zu beanstanden, da es allgemeine Regeln darüber, welcher Zeitraum vor dem Entzug der Erwerbsmöglichkeit als Grundlage der Prognose für die künftige Geschäftsentwicklung heranzuziehen ist, nicht gibt. Vielmehr ist es dem Tatsachengericht im Rahmen des § 287 ZPO überlassen, den nach den jeweiligen Umständen des Falles erforderlichen Prüfungsrahmen zu bestimmen. Mit der Darlegung der unstreitigen Liquidationserlöse von 1996 bis 2004 hat die Beklagte nachvollziehbar niedrigere durchschnittliche Einnahmen dargelegt, als sie sich aus den verschiedenen Durchschnittsberechnungen des Klägers ergeben. Demgegenüber hat die Revision keine Umstände aufgezeigt, nach denen es geboten gewesen wäre, zur Ermittlung der entgangenen Liquidationseinnahmen einen kürzeren Zeitraum vor der Kündigung des Arbeitsverhältnisses zugrunde zu legen. Der Kläger hat keine Umstände dafür angegeben, weshalb einer der von ihm vorgeschlagenen kürzeren Prognosezeiträume eine größere Richtigkeitsgewähr bietet. Vielmehr kreisen die Durchschnittsberechnungen des Klägers um das Jahr 2003, obwohl zu keinem Zeitpunkt in der Vergangenheit ähnlich hohe Einnahmen erzielt worden sind. Zudem hat die Beklagte aufgezeigt, dass Einnahmen wie im Jahr 2003 zukünftig nicht wahrscheinlich sind. Auch weisen die Einnahmen seit 1996 keine kontinuierlich steigende Tendenz auf, so dass für die Zukunft nicht von einer solchen Entwicklung ausgegangen werden müsste. Der Kläger erzielte 1996 die dritthöchsten, 1999 die zweithöchsten und 1998 die niedrigsten Einnahmen. Es ist nicht zu erkennen, dass ein kürzerer Zeitraum wie der vom Landesarbeitsgericht zugrunde gelegte zu einem plausibleren Ergebnis führen könnte. Im Übrigen hat das Landesarbeitsgericht das Jahr 2003 nicht unberücksichtigt gelassen, sondern vielmehr in seine Durchschnittsberechnung einbezogen.

52: d) Gegenüber der Sachverhaltsermittlung durch das Landesarbeitsgericht hat der Kläger mit der Revision keine zulässige Aufklärungsrüge erhoben.

53: aa) Wird eine Verletzung der dem Landesarbeitsgericht obliegenden Aufklärungspflicht (§ 139 ZPO) gerügt, reicht es nicht aus, pauschal auf die Verletzung der Aufklärungspflicht hinzuweisen. Es muss vielmehr im Einzelnen vorgetragen werden, welchen konkreten Hinweis das Landesarbeitsgericht dem Revisionskläger aufgrund welcher Tatsachen hätte erteilen müssen, und welche weiteren erheblichen Tatsachen der Revisionskläger dann in der Berufungsinstanz vorgebracht hätte (vgl. BAG 27. August 1986 - 4 AZR 591/85 - mwN, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 71). Nur so kann das Revisionsgericht feststellen, ob die gerügte Verletzung möglicherweise für das Urteil kausal war (vgl. BAG 6. Januar 2004 - 9 AZR 680/02 - BAGE 109, 145 = AP ArbGG 1979 § 74 Nr. 11 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 1; 5. Juli 1979 - 3 AZR 197/78 - BAGE 32, 56 = AP BGB § 242 Ruhegehalt - Unterstützungskassen Nr. 9 = EzA BGB § 242 Ruhegeld Nr. 78). Über die Rüge nach § 139 ZPO muss der Sachvortrag der Partei schlüssig gemacht werden(vgl. BAG 18. Februar 1998 - 4 AZR 363/96 - BAGE 88, 81 = AP TVG § 1 Kündigung Nr. 3 = EzA TVG § 1 Fristlose Kündigung Nr. 4; Hauck/Helml/Biebl 4. Aufl. § 74 ArbGG Rn. 20).

54: bb) Der Kläger hat nicht angegeben, aufgrund welcher Tatsachen noch ein weitergehender Aufklärungsbedarf bestanden haben soll. Sein pauschaler Vortrag gegen die „Nichtberücksichtigung des Jahres 2003“ ist wie ausgeführt weder verständlich noch hat der Kläger in der Revision angegeben, weshalb ein kürzerer Prognosezeitraum geeigneter ist, die entgangenen Einnahmen wirklichkeitsnäher abzubilden.

55: e) Zwar hat sich hinsichtlich der entgangenen Einnahmen aus ambulanter Tätigkeit der Kläger wiederum auf die Zahlen aus dem Jahr 2003 gestützt (11.415,67 Euro Privatambulanz und 5.664,74 Euro ambulante kassenärztliche Tätigkeit). Die Beklagte hat jedoch die Aussagekraft dieser Zahlen für eine Zukunftsprognose nicht in Zweifel gezogen. Es ist daher revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht eine Schätzung nach § 287 ZPO auf dieser Basis vorgenommen und einen Schaden iHv. 9.986,90 Euro errechnet hat.

56: 3. Entgangene Mehreinnahmen iHv. 290,50 Euro hat das Landesarbeitsgericht zu Recht nicht nach § 615 Satz 1 BGB zugesprochen. Schon nach dem Vorbringen des Klägers bestanden insoweit keine vertraglichen Beziehungen zur Beklagten, sondern zur Universität E oder dem Land Nordrhein-Westfalen. Insoweit hat der Kläger keine Vergütungsansprüche gegen die Beklagte. Für einen diesbezüglichen Schadensersatzanspruch des Klägers fehlt es an einem nachvollziehbaren Vortrag, dass die behauptete Lehrtätigkeit für die Universität E und die Vereinnahmung einer entsprechenden Vergütung dem gewöhnlichen Lauf der Dinge entsprochen hätte und dass dadurch überhaupt der Schaden durch die Kündigung und das ausgesprochene Hausverbot eingetreten ist. Der Kläger hat ferner nicht dargelegt, dass er in Erfüllung einer vertraglichen Verpflichtung für die Universität E auch im Jahr 2004 tätig geworden wäre. Infolge dessen konnten die Berufungsrichter nicht davon ausgehen, dass der Kläger insoweit auch 2004 wahrscheinlich Einnahmen iHv. 290,50 Euro erzielt hätte.

57: 4. Dagegen ist das Landesarbeitsgericht zu einer Minderung des Schadensersatzanspruches wegen eines Mitverschuldens des Klägers nach § 254 BGB nicht ohne Rechtsfehler gelangt.

58: a) Nach § 254 BGB ist der Geschädigte für einen Schaden insoweit mit verantwortlich, als er bei dessen Entstehung in zurechenbarer Weise mitgewirkt hat. Im Rahmen von § 254 BGB geht es dabei nicht um eine rechtswidrige Verletzung einer gegenüber einem anderen oder gegenüber der Allgemeinheit bestehenden Rechtspflicht, sondern um einen Verstoß gegen Gebote der eigenen Interessenwahrnehmung, der Verletzung einer sich selbst gegenüber bestehenden „Obliegenheit“(BGH 18. April 1997 - V ZR 28/96 - BGHZ 135, 235; Palandt/Grüneberg 71. Aufl. § 254 Rn. 1). Wer diejenige Sorgfalt außer Acht lässt, die nach Lage der Sache erforderlich erscheint, um sich selbst vor Schaden zu bewahren, muss die Kürzung oder den Verlust seiner Ansprüche hinnehmen, weil es unbillig erscheint, den Ersatz des vollen erlittenen Schadens trotz eigener Mitverantwortung zu fordern (BGH 14. März 1961 - VI ZR 189/59 - BGHZ 34, 355). Allerdings müssen die nicht beachteten Sorgfaltsanforderungen von Schädiger und Geschädigtem in die gleiche Richtung weisen, dh. zueinander kongruent sein. Die vom Geschädigten übertretene Sorgfaltsanforderung muss darauf zielen, einen Schaden wie den eingetretenen zu verhindern (MünchKommBGB/Oetker 5. Aufl. § 254 BGB Rn. 33).

59: b) Danach ist die Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger habe in Bezug auf die ihm obliegenden Verpflichtungen gegenüber der Beklagten nicht die nötige Sorgfalt aufgewandt und deshalb die außerordentliche Kündigung verursacht, nicht tragfähig. Die Sorgfaltsanforderung, die der Kläger nicht erfüllt hat, verhielt sich nicht kongruent zu den Sorgfaltspflichten der Beklagten. So wie ein Arzt, der einen Kunstfehler begeht, den Patienten nicht darauf verweisen kann, dieser habe seine Behandlungsbedürftigkeit herbeigeführt (BGH 21. September 1971 - VI ZR 122/70 - NJW 1972, 334), kann der Arbeitgeber, der unsorgfältig eine sich als unwirksam herausstellende Kündigung ausgesprochen hat, den Arbeitnehmer nicht darauf verweisen, er habe mit seinem Verhalten erst die Kündigung notwendig gemacht. Was dem einen Vertragspartner kein Recht gibt, sich vom Vertrag zu lösen, kann dem anderen nicht nach § 254 BGB vorgeworfen werden(Staudinger/Schiemann [2005] § 254 BGB Rn. 36 mwN). Die Pflicht des Klägers zur rechtzeitigen und vollständigen Abrechnung der Liquidationseinnahmen bestand nicht, um die Beklagte vor dem Ausspruch einer unwirksamen Kündigung zu bewahren. Die Beklagte hat über den Kündigungsausspruch autonom entschieden. Ein Mitverschulden des Klägers ist insoweit nicht zu berücksichtigen.

60: IV. Die Revision des Klägers ist unbegründet, soweit er mit ihr als Abgeltung oder Schadensersatz für 30 nicht genommene Urlaubstage der Jahre 2002 und 2003 und vier AZV-Tage des Jahres 2004 weitere 47.973,22 Euro begehrt. Die für das Jahr 2004 noch bestehenden Urlaubs- und AZV-Tage hat bereits das Arbeitsgericht rechtskräftig festgestellt.

61: 1. Der Kläger konnte vor Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz vom Feststellungs- zum Zahlungsantrag übergehen. Dies stellt eine nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässige Klageänderung dar. Eine Änderung des Klagegrundes liegt nicht vor (Zöller/Greger 29. Aufl. § 264 ZPO Rn. 3b; BAG 22. November 2005 - 1 AZR 458/04 - AP BetrVG 1974 § 112 Nr. 176 = EzA BetrVG 2001 § 112 Nr. 15; BGH 12. Mai 1992 - VI ZR 118/91 - NJW 1992, 2296).

62: 2. Ein Abgeltungsanspruch ergibt sich nicht aus § 7 Abs. 4 BUrlG. Zwar wandelt sich der noch nicht erfüllte Urlaubsanspruch mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses in einen Abgeltungsanspruch um, ohne dass es weiterer Handlungen des Arbeitnehmers oder des Arbeitgebers bedarf (BAG 19. August 2003 - 9 AZR 619/02 - mwN, AP BUrlG § 7 Nr. 29 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 11). Dieser mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses als reiner Geldanspruch entstehende Anspruch (BAG 4. Mai 2010 - 9 AZR 183/09 - EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 17) bezieht sich nur auf Urlaubsansprüche, die bei Ende des Arbeitsverhältnisses bestanden und nicht schon verfallen waren.

63: a) Nach § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG verfiel der gesetzliche Mindesturlaub des Klägers aus 2002 spätestens mit dem 31. März 2003, der des Jahres 2003 spätestens mit dem 31. März 2004. Es kann dahinstehen, ob hinsichtlich des gesetzlichen Mindesturlaubs sowie des vertraglichen Mehrurlaubs des Klägers die betriebliche Übung, die das Landesarbeitsgericht bei der Beklagten festgestellt hat, dass nämlich der Urlaub von Chefärzten bis zum Ende des übernächsten Kalenderjahres übertragen werden kann, wirksam war. Denn selbst in diesem Fall wäre der Urlaub des Jahres 2002 am 31. Dezember 2004, der des Jahres 2003 am 31. Dezember 2005, mithin vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses, verfallen gewesen.

64: b) Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte mit Schreiben vom 26. Mai 2004 zwar außerordentlich, jedoch unwirksam kündigte. Nach der Rechtsprechung des Neunten Senats kann ein Arbeitnehmer, der eine Arbeitgeberkündigung erhält, den Urlaubswunsch nach § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG äußern. Der Arbeitgeber kann ihn vorsorglich von der Arbeitspflicht in diesem Umfang befreien, um die Kumulation von Annahmeverzugs- und Urlaubsabgeltungsansprüchen zu verhindern (BAG 21. September 1999 - 9 AZR 705/98 - BAGE 92, 299; 17. Januar 1995 - 9 AZR 664/93 - BAGE 79, 92 = AP BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 66 = EzA BUrlG § 7 Nr. 98; AnwK-ArbR/Düwell 2. Aufl. Bd. 2 § 7 BUrlG Rn. 37). Auch der unwirksam gekündigte Arbeitnehmer kann daher seinen Urlaubsanspruch verwirklichen, so dass es bei der gesetzlichen Konzeption der befristeten Übertragung nach § 7 Abs. 3 BUrlG oder einer vertraglich verlängerten Übertragungsmöglichkeit verbleibt. Dies hat der Kläger im Übrigen selbst so gesehen, als er im November 2004 für das gekündigte Arbeitsverhältnis Urlaub beantragte.

65: c) Hinsichtlich der AZV-Tage 2004 ist kein Vortrag des Klägers ersichtlich, dass solche AZV-Tage überhaupt entstanden sind. Ebenso wenig ist eine gesetzliche, vertragliche oder sonstige Anspruchsgrundlage für die Abgeltung etwaiger weiterer AZV-Tage ersichtlich oder vom Kläger vorgetragen worden.

66: 3. Auch unter dem Gesichtspunkt des Schuldnerverzuges schuldet die Beklagte keinen Geldersatz für die 30 Tage nicht genommenen Urlaub der Jahre 2002 und 2003. Gewährt der Arbeitgeber einen rechtzeitig verlangten Urlaub nicht und verfällt der Urlaub sodann aufgrund seiner Befristung, so wandelt sich der Urlaubsanspruch in einen Schadensersatzanspruch um, welcher nicht der gesetzlichen Befristung des § 7 Abs. 3 BUrlG unterliegt(BAG 11. April 2006 - 9 AZR 523/05 - AP BUrlG § 7 Übertragung Nr. 28 = EzA BUrlG § 7 Nr. 116). Ein Schadensersatz nach § 275 Abs. 1, Abs. 4,