Landesarbeitsgericht Düsseldorf Urteil, 07. Okt. 2015 - 4 Sa 1288/14

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 20. August 2010 - 9 Sa 5/10 - wird insoweit als unzulässig verworfen, als der Kläger die Feststellung des Übergangs seines Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte begehrt (Antrag Ziff. 1), im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten darüber, ob das Arbeitsverhältnis des Klägers infolge eines Betriebsübergangs auf die Beklagte übergegangen bzw. mit dieser fortzusetzen ist und ob die Beklagte dem Kläger Arbeitsvergütung zahlen muss.

Seit 1. September 2006 stand der Kläger aufgrund eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 15. August 2006 in einem Arbeitsverhältnis zur A GmbH (künftig: A). Sein Bruttostundenlohn betrug zuletzt 6,92 Euro zuzüglich Nacht-, Sonntags- und Feiertagszuschläge. Außerdem hatten die Parteien am 1. Juli 2007 einen „Zusatzvertrag zum Arbeitsvertrag“ geschlossen, der sich auf die Tätigkeit als „Objektverantwortlicher“ bezog.

Ausweislich dieses Zusatzvertrages waren die „Aufgaben und Befugnisse des Objektverantwortlichen“ wie folgt geregelt:

Die Firma F, die in W und B Logistikzentren bzw. Lagerhallen unterhält, hatte mit A Überwachungsverträge für fünf Objekte geschlossen. Die A hatte den Objektschutz, Personenkontrollen, den Pfortendienst sowie Streifengänge durchzuführen. Für diese fünf Objekte setzte A insgesamt 28 Arbeitnehmer als Wachleute ein, von denen fünf als Objektverantwortliche beschäftigt wurden.

Der Kläger war zuletzt mit sechs Kollegen im Objekt „F I“ tätig.

Zur Durchführung von Personenkontrollen mittels sog. Scanner waren im Wachlokal PC, Drucker und Faxgerät vorhanden, derer sich A bediente.

Mit Schreiben vom 25. Februar 2009 kündigte A das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger aus betriebsbedingten Gründen „aufgrund der Aufgabe sämtlicher Bewachungsobjekte in W und Umgebung“ zum 31. März 2009. Der Kläger ging gegen diese Kündigung nicht gerichtlich vor.

Nach Beendigung der jeweiligen Überwachungsverträge zwischen A und der Firma F übernahm die Beklagte die Überwachung der entsprechenden Objekte. Im Zuge dessen bot sie Arbeitnehmern von A den Abschluss neuer Arbeitsverträge an, wobei streitig ist, ob allen Arbeitnehmern oder nur einigen solche Angebote unterbreitet wurden. Auch der Kläger erhielt vor dem 1. April 2009 ein entsprechendes Angebot, das einen Stundenlohn von 6,89 Euro brutto beinhaltete. Der Kläger lehnte dieses ab.

Die Beklagte verrichtete ihre Dienstleistungen seit dem 1. April 2009 - wie zuvor bereits A - im Schichtbetrieb mit unveränderter Schichtdauer. Zur Verwaltung und Dokumentation bedient sich die Beklagte im Wachlokal ua. des vorhandenen Kopierers und des Telefaxgerätes. Von den zuvor bei A beschäftigten 28 Arbeitnehmern sind nunmehr mindestens zehn bei der Beklagten tätig. Von diesen Arbeitnehmern war allein Frau Al zuvor Objektverantwortliche. Unter den von der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmern sind vier der insgesamt sieben von A im Objekt „F I“ tätigen Arbeitnehmer. Der ehemalige Objektverantwortliche für dieses Objekt wird von der Beklagten nicht beschäftigt.

Mit Schreiben vom 11. Mai 2009 ließ der Kläger die Beklagte durch seinen Prozessbevollmächtigten auffordern, das Arbeitsverhältnis „zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages bei der Firma A vom 15.08.2006 und des Zusatzvertrages vom 01.07.2007 [Beginn 01.09.2006] zu den dortigen Bedingungen ab dem 01.04.2009 fortzusetzen“, weil ein Betriebsübergang zwischen der Beklagten und A stattgefunden habe. Dies lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 14. Mai 2009 ab.

Der Kläger behauptet, der sukzessiven Übernahme der Bewachungstätigkeiten durch die Beklagte müsse eine Absprache zwischen A und der Beklagten zugrunde liegen, weil eine Neuausschreibung der Aufträge durch F nicht stattgefunden habe. Alle zuvor bei A beschäftigten Arbeitnehmer hätten Angebote von der Beklagten zu deutlich schlechteren Arbeitsbedingungen erhalten. Die Beklagte beschäftige jetzt 14 ehemalige A-Arbeitnehmer. Durch die von der Beklagten unterbreiteten schlechteren Arbeitsbedingungen habe sie verhindert, dass noch mehr Arbeitnehmer Arbeitsverträge mit ihr abgeschlossen hätten. Deshalb könne sich die Beklagte nicht darauf berufen, einen wesentlichen Teil des Personals von A nicht übernommen zu haben. Vielmehr müsse bei einem Betriebsübergang der Wille der Beklagten genügen, den wesentlichen Teil der Arbeitnehmer zu übernehmen. Jedenfalls liege ein Betriebsteilübergang vor, weil die Beklagte von den sieben im selben Objekt wie der Kläger tätigen Arbeitnehmern vier Arbeitnehmer beschäftige. Auch setze die Beklagte - wie zuvor A - PC, Drucker und Faxgeräte ein, was auch identitätsprägend sei.

Weiter meint der Kläger, die Beklagte sei ihm für den Zeitraum 1. April bis 31. Juli 2009 zur Zahlung von Arbeitsvergütung abzüglich des erhaltenen Arbeitslosengeldes verpflichtet.

Der Kläger hat vor dem Landesarbeitsgericht beantragt

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Sie behauptet, vertragliche Absprachen hätten allein zwischen ihr und der Firma F in der Weise bestanden, dass sie nach Auslaufen des A-Auftrages den Überwachungsauftrag erhalten habe. Die Vertragsbedingungen zwischen den einzelnen Arbeitnehmern und A seien ihr nicht bekannt gewesen. Überwiegend seien Personen eingestellt worden, die von sich aus zu ihr gekommen seien. Insgesamt beschäftige sie nur zehn ehemalige A-Mitarbeiter, also nach Zahl- und Sachkunde keinen wesentlichen Teil des früheren Personals von A. Der überwiegende Teil der Überwachungsarbeit werde mit Mitarbeitern verrichtet, welche nicht zuvor bei A beschäftigt gewesen seien. Die angewandte Arbeitsorganisation (Schichtbetrieb, Schichtdauer) werde durch die Firma F in den Auftragsunterlagen vorgegeben. Weitreichende Veränderungen seien dadurch eingetreten, dass die Beklagte umfangreiche optische Überwachungsanlagen in den jeweiligen Objekten verbaut habe, welche sie nun zur Überwachung einsetze. Auch habe sie die für ihre Tätigkeit erforderlichen PC´s neu angeschafft.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klageziel weiter und hat zuletzt beantragt

Die Beklagte hat einer möglicherweise vorliegenden Klageerweiterung in der Revisionsinstanz nicht zugestimmt und im Übrigen die Zurückweisung der Revision beantragt.

Die Revision des Klägers ist zum Teil unzulässig und im Übrigen unbegründet. Ihm stehen mangels Vorliegens eines Betriebsübergangs von A auf die Beklagte gegen diese keine Ansprüche zu.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine klageabweisende Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Der Feststellungsantrag könne deshalb keinen Erfolg haben, weil der Kläger die Kündigung seines vormaligen Arbeitgebers nicht angegriffen habe. Die Kündigung gelte gemäß § 7 KSchG als rechtswirksam, so dass ab 1. April 2009 kein Arbeitsverhältnis mehr bestehe. Auch der (ursprüngliche) Antrag Ziff. 2 habe keinen Erfolg, da der Kläger keinen Wiedereinstellungsanspruch habe. Ein solcher setze einen Betriebsübergang voraus, an dem es aber fehle. Keinen ausreichenden Sachvortrag habe der Kläger zur behaupteten Übernahme von Überwachungsverträgen von A durch die Beklagte gehalten. Zwar könne bei Betrieben, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankomme, ein Übergang einer wirtschaftlichen Einheit unter Wahrung ihrer Identität vorliegen, wenn nicht nur die betreffende Tätigkeit weitergeführt, sondern auch ein nach Zahl und Sachkunde wesentlicher Teil des Personals übernommen werde. Jedoch sei dazu auch auf die Struktur und Eigenart des Betriebs bzw. Betriebsteils abzustellen, um den nach Zahl und Sachkunde maßgeblichen Teil der Belegschaft zu bestimmen, der übernommen werden müsse, damit die wirtschaftliche Einheit als gewahrt anzusehen sei. Bei der vom Kläger behaupteten Weiterbeschäftigung von insgesamt 14 Arbeitnehmern, von denen nur eine Arbeitnehmerin Objektverantwortliche gewesen sei, fehle es an der Übernahme eines nach Zahl- und Sachkunde wesentlichen Teils der Belegschaft. Nur die Objektverantwortliche habe über spezielle Kenntnisse und Fertigkeiten verfügt. Die Aufgaben der nachgeordneten Wachkräfte seien nur einfache, schnell anlernbare Tätigkeiten gewesen. Selbst wenn es sich bei dem Objekt, in welchem der Kläger eingesetzt gewesen sei, um einen Betriebsteil gehandelt haben sollte, liege bei der Weiterbeschäftigung von vier von sieben Arbeitnehmern keine Übernahme eines nach Zahl- und Sachkunde wesentlichen Teils der Belegschaft vor, da der Objektverantwortliche dieses Objekts nicht übernommen worden sei. Darauf, ob die Beklagte zur Herbeiführung eines Betriebsübergangs die Gesamtheit der Arbeitnehmer habe übernehmen wollen, komme es nicht an, sondern darauf, ob ein solcher tatsächlich stattgefunden habe.

B. Die Revision des Klägers ist nur teilweise zulässig.

I. Die Revision ist gemäß § 72 Abs. 1 ArbGG statthaft, nachdem sie durch Beschluss des Senats vom 24. Februar 2011 zugelassen worden ist. Sie ist auch gemäß § 74 Abs. 1, § 72a Abs. 6 ArbGG fristgerecht eingelegt und begründet worden.

II. Die Revision des Klägers ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Zurückweisung der Berufung in Bezug auf seinen Feststellungsantrag (ursprünglicher Antrag Ziffer 1) richtet. Insoweit fehlt es an einer Revisionsbegründung.

1. Dieser vom Kläger in der Berufungsinstanz gestellte Feststellungsantrag ist als ein Antrag nach § 256 Abs. 1 ZPO, mit dem der Bestand eines Arbeitsverhältnisses des Klägers mit der Beklagten festgestellt werden soll, auszulegen. Zwar soll nach dem Wortlaut festgestellt werden, dass das mit A begründete Arbeitsverhältnis auf die Beklagte übergegangen ist. Jedoch geht es dem Kläger ausweislich der Klagebegründung nicht um die bloße Feststellung eines anspruchsbegründenden Elements, sondern um die Frage des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses. Daher ist der Antrag dahin gehend auszulegen, dass in erster Linie der Fortbestand des ursprünglich mit A bestehenden Arbeitsverhältnisses ab 1. April 2009 mit der Beklagten geklärt werden soll (vgl. BAG 31. Januar 2008 - 8 AZR 2/07 - AP BGB § 613a Nr. 339).

2. Nach § 72 Abs. 5 ArbGG, § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO muss die Revisionsbegründung die Angabe der Revisionsgründe enthalten. Hat das Revisionsgericht über mehrere selbständige Teilbegehren entschieden, hinsichtlich derer jeweils ein Teilurteil hätte ergehen dürfen, muss die Revision für jeden Teil des Klagebegehrens begründet werden. Fehlt es hinsichtlich eines Streitgegenstandes an einer Begründung, ist die Revision insoweit unzulässig. Ein einheitlicher Revisionsangriff genügt nur dann, wenn die Entscheidung über den nicht eigens behandelten Anspruch denknotwendig von der ordnungsgemäß angegriffenen Entscheidung über den anderen Anspruch abhängt (vgl. BAG 19. April 2005 - 9 AZR 184/04 - AP BErzGG § 15 Nr. 43 = EzA BErzGG § 15 Nr. 14).

3. Der Kläger setzt sich in seiner Revisionsbegründung mit dem Urteil des Landesarbeitsgerichts nur insoweit ausreichend auseinander, als dieses einen Wiedereinstellungsanspruch des Klägers verneint hat. Keine Ausführungen enthält die Revisionsbegründung jedoch zur Berufungszurückweisung in Bezug auf den Feststellungsantrag. Das Landesarbeitsgericht hat hierzu gesondert ausgeführt, dass die von der vormaligen Arbeitgeberin des Klägers (A) ausgesprochene Kündigung vom 25. Februar 2009 mangels Erhebung einer Kündigungsschutzklage nach § 7 KSchG von Anfang an als rechtswirksam gilt. Der Feststellungsantrag könne daher keinen Erfolg haben, weil das Arbeitsverhältnis zum 31. März 2009 geendet habe. Insoweit durfte eine Auseinandersetzung mit dem Berufungsurteil in der Revisionsbegründung nicht unterbleiben. Bei dem Feststellungsantrag handelte es sich nämlich um einen anderen Streitgegenstand als bei den übrigen Klageanträgen.

4. Die vom Kläger in der Revisionsverhandlung „hilfsweise“ und „vorsorglich“ gestellten Feststellungsanträge erweisen sich als unzulässig. Wurde bezüglich des Hauptantrags keine zulässige Revision eingelegt, so führt die Unzulässigkeit der Revision zur Unzulässigkeit von für den Fall der Erfolglosigkeit des Hauptantrags erstmals im Revisionsverfahren gestellten Hilfsanträgen.

III. Im Übrigen ist die Revision zulässig.

1. Der Klageantrag (ursprünglicher Antrag Ziff. 2), mit dem der Kläger dem Wortlaut nach die Verurteilung der Beklagten erstrebt hat, ihn zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 15. August 2006 und des Zusatzvertrages vom 1. Juli 2007 zwischen ihm und A seit dem 1. April 2009 zu beschäftigen und zu diesem Zeitpunkt bei der gesetzlichen Sozialversicherung anzumelden, bedarf der Auslegung.

Der Kläger hat geltend gemacht, sein Arbeitsverhältnis sei auf die Beklagte übergegangen bzw. die Beklagte müsse das mit A begründete Arbeitsverhältnis fortsetzen. Dazu hat der Kläger das Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 11. Mai 2009 vorgelegt, mit dem er ausdrücklich von der Beklagten verlangt hat, das Arbeitsverhältnis zu den Bedingungen der mit A getroffenen Vereinbarungen „fortzusetzen“. Sinn und Zweck des klägerischen Antrags ist es daher, sein Fortsetzungsverlangen, dh. sein im Schreiben vom 11. Mai 2009 niedergelegtes Angebot, klageweise durchzusetzen. Dafür spricht auch, dass der Kläger die Beschäftigung „seit dem 1. April 2009“ erstrebt, was schon naturgesetzlich nicht möglich ist. Daraus wird deutlich, dass es ihm letztlich um die Begründung eines Arbeitsverhältnisses ab diesem Zeitpunkt geht. Auch das zweite Element des Antrags - Anmeldung bei der gesetzlichen Sozialversicherung - spricht für diese Annahme. Damit bringt der Kläger zum Ausdruck, dass es nach seiner Vorstellung einer Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses bedarf. Der Antrag ist daher - entgegen seinem Wortlaut - nicht als Beschäftigungsantrag, sondern als Antrag zur Verurteilung der Beklagten zur Annahme seines Angebots auf Abschluss eines Arbeitsvertrages zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages mit A auszulegen. Im Übrigen hat der Kläger dies auch durch das „höchst hilfsweise“ Stellen eines entsprechenden Antrags in der Revisionsverhandlung klargestellt, nachdem er seinen ursprünglichen Antrag auf Beschäftigung und Anmeldung bei der gesetzlichen Sozialversicherung nicht mehr gestellt hatte.

2. Insoweit genügt die Revisionsbegründung den gesetzlichen Anforderungen (§ 72 Abs. 5 ArbGG, § 551 Abs. 3 ZPO), weil sich der Kläger mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts insoweit auseinandergesetzt hat, als dieses einen Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Wiedereinstellung deshalb verneint hatte, weil kein Betriebsübergang von A auf die Beklagte stattgefunden habe.

3. Das Bestehen der vom Kläger geltend gemachten Zahlungsansprüche hängt zwingend vom Erfolg seiner Klage auf Wiedereinstellung ab. Das Landesarbeitsgericht hat die Zahlungsklage wegen Fehlens eines solchen Wiedereinstellungsanspruches abgewiesen. Deshalb genügen die Ausführungen des Klägers in seiner Revisionsbegründung zur Fehlerhaftigkeit des Berufungsurteils bezüglich dessen Ausführungen zum Betriebsübergang und zum Wiedereinstellungsanspruch für eine ordnungsgemäße Begründung der Revision auch hinsichtlich der Leistungsklage.

C. Soweit die Revision des Klägers zulässig ist, ist sie nicht begründet.

Das Landesarbeitsgericht hat die Klage zu Recht vollumfänglich abgewiesen.

I. Der Klageantrag auf Abgabe einer Willenserklärung der Beklagten ist zulässig. Insbesondere ist er hinreichend iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO bestimmt. Im Wege der Auslegung des Antrags ergibt sich hinreichend der Inhalt des abzuschließenden Arbeitsvertrages. Für die Auslegung ist auch auf das Schreiben des klägerischen Prozessbevollmächtigten vom 11. Mai 2009 abzustellen. Aus diesem ergibt sich, dass der Vertrag zu den Bedingungen und Besitzständen zustande kommen soll, die gemäß Arbeitsvertrag vom 15. August 2006 und Zusatzvertrag vom 1. Juli 2007 in dem ab dem 1. September 2006 begründeten und zum 31. März 2009 beendeten Arbeitsverhältnis mit A gegolten haben. Aus dem Schreiben und dem „höchst hilfsweisen“ Antrag in der Revisionsverhandlung ergibt sich in für die Auslegung des Antrags relevanter Weise auch, dass der Kläger den Abschluss des Arbeitsvertrages rückwirkend zum Zeitpunkt des behaupteten Betriebsübergangs am 1. April 2009 begehrt.

II. Die Klage ist insoweit jedoch nicht begründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Abgabe einer auf den Abschluss eines Arbeitsvertrages gerichteten Willenserklärung durch die Beklagte. Die Voraussetzungen eines Wiedereinstellungsanspruches gegen die Beklagte liegen nicht vor.

1. Ein Wiedereinstellungsanspruch, der seine Grundlage in § 611 BGB iVm. § 242 BGB findet(vgl. BAG 25. Oktober 2007 - 8 AZR 989/06 - AP BGB § 613a Wiedereinstellung Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 80), setzt voraus, dass nach dem Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung sich während der Kündigungsfrist unvorhergesehen eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den gekündigten Arbeitnehmer ergibt (vgl. BAG 25. September 2008 - 8 AZR 607/07 - AP BGB § 613a Nr. 355 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 98). Entsteht die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit erst nach Ablauf der Kündigungsfrist, kommt nur ausnahmsweise ein Wiedereinstellungsanspruch in Betracht. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn der Betrieb oder Betriebsteil, dem der Arbeitnehmer zugeordnet war, gemäß § 613a BGB auf einen Betriebserwerber übergeht. Der Wiedereinstellungsanspruch richtet sich, wenn es während des Laufens der Kündigungsfrist zu einem Betriebsübergang kommt, gegen den Betriebserwerber. Gleiches gilt, wenn während des Laufs der Kündigungsfrist der Betriebsübergang zwar beschlossen, aber noch nicht vollzogen ist. In diesem Falle entsteht noch während des Bestandes des Arbeitsverhältnisses ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Wiedereinstellung, der ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs gemäß § 613a Abs. 1 BGB gegen den Erwerber gerichtet ist(vgl. BAG 25. September 2008 - 8 AZR 607/07 - aaO).

2. Ein Betriebsübergang auf die Beklagte hat nicht stattgefunden.

a) Ein Betriebsübergang iSv. § 613a BGB liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. Der Begriff wirtschaftliche Einheit bezieht sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit „Betrieb“ bei einem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Einzelfalles. Als Teilaspekte der Gesamtwürdigung zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang materieller Betriebsmittel wie beweglicher Güter und Gebäude, der Wert immaterieller Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen, der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen ergeben, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (st. Rspr., vgl. BAG 25. Juni 2009 - 8 AZR 258/08 - AP BGB § 613a Nr. 373 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 111).

In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Falle anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte. Hingegen stellt die bloße Fortführung der bisherigen betrieblichen Tätigkeit durch einen anderen (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge (st. Rspr., vgl. BAG 25. Juni 2009 - 8 AZR 258/08 - AP BGB § 613a Nr. 373 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 111). Der bloße Verlust eines Auftrages an einen Mitbewerber stellt daher für sich genommen keinen Übergang im Sinne der Betriebsübergangsrichtlinie dar (EuGH 11. März 1997 - C-13/95 - [Ayse Süzen] Slg. 1997, I-1259 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14 = EzA BGB § 613a Nr. 145; BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 - AP BGB § 613a Nr. 370 = EzA KSchG § 17 Nr. 20). In betriebsmittelgeprägten Betrieben kann ein Betriebsübergang auch ohne Übernahme von Personal vorliegen (vgl. EuGH 20. November 2003 - C-340/01 - [Carlito Abler] Slg. 2003, I-14023 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 34 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 13; vgl. auch BAG 23. September 2010 - 8 AZR 567/09 - AP BGB § 613a Nr. 389 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 120). Der Umstand, dass die von dem neuen Unternehmer übernommenen Betriebsmittel nicht seinem Vorgänger gehörten, sondern vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt wurden, schließt den Betriebsübergang nicht aus. Auch ist im Fall einer Auftragsneuvergabe die Überlassung der Betriebsmittel zur eigenwirtschaftlichen Nutzung keine notwendige Voraussetzung für die Feststellung eines Betriebsübergangs vom ursprünglichen Auftragnehmer auf den neuen Auftragnehmer (vgl. EuGH 15. Dezember 2005 - C-232/04 und C-233/04 - [Güney-Görres] Slg. 2005, I-11237 = AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 41; BAG 6. April 2006 - 8 AZR 222/04 - BAGE 117, 349 = AP BGB § 613a Nr. 299 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 49). Sächliche Betriebsmittel sind im Rahmen einer Auftragsneuvergabe wesentlich, wenn bei wertender Betrachtungsweise ihr Einsatz den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht (st. Rspr., vgl. BAG 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64). Kriterien hierfür können sein, dass die Betriebsmittel unverzichtbar zur auftragsgemäßen Verrichtung der Tätigkeiten sind (vgl. BAG 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - aaO), auf dem freien Markt nicht erhältlich sind oder ihr Gebrauch vom Auftraggeber zwingend vorgeschrieben ist (vgl. BAG 13. Juni 2006 - 8 AZR 271/05 - AP BGB § 613a Nr. 305 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 53).

Dem Übergang eines gesamten Betriebs steht der Übergang eines Betriebsteils gleich. Auch beim Erwerb eines Betriebsteils ist es erforderlich, dass die wirtschaftliche Einheit ihre Identität wahrt. Daher muss eine Teileinheit des Betriebs bereits beim früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteils gehabt haben (vgl. BAG 13. Oktober 2011 - 8 AZR 455/10 -).

Maßgebliches Kriterium für den Übergang ist die tatsächliche Weiterführung oder Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit durch den neuen Inhaber. Daher genügt die bloße Fortführungsmöglichkeit nicht; entscheidend ist die tatsächliche Fortführung (vgl. BAG 21. Februar 2008 - 8 AZR 77/07 - AP BGB § 613a Nr. 343).

b) Nach den allgemeinen zivilprozessualen Regeln trägt der Arbeitnehmer, der den Wiedereinstellungsanspruch geltend macht, die Darlegungs- und Beweislast für die anspruchbegründenden Tatsachen, zu denen auch das Vorliegen eines Betriebs- bzw. Betriebsteilübergangs gehört (vgl. BAG 25. September 2008 - 8 AZR 607/07 - AP BGB § 613a Nr. 355 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 98).

Unter Beachtung dieser Grundsätze hat das Landesarbeitsgericht das Vorliegen eines Betriebs- bzw. Betriebsteilübergangs auf die Beklagte zutreffend verneint. Die notwendigerweise vorzunehmende Gesamtwürdigung ergibt weder einen Übergang eines Betriebsteils von A auf die Beklagte noch den Übergang des ganzen Betriebs. Die Durchführung der Bewachung aller fünf Objekte der Firma F in W und Umgebung, einschließlich des Objekts „F I“, durch die Beklagte seit dem 1. April 2009 stellt eine bloße Auftragsnachfolge dar.

aa) Der Abschluss eines Bewachungsvertrages zwischen der Firma F und der Beklagten stellt selbst dann keinen Betriebs(teil-)übergang dar, wenn der der Beklagten erteilte Auftrag inhaltlich identisch zu dem zuvor A erteilten Auftrag sein sollte, was im Hinblick auf die von der Beklagten behaupteten und unbestritten gebliebenen umfangreichen Einbauten von optischen Überwachungseinrichtungen zweifelhaft sein könnte. Zwar kann auch die Übernahme von Kunden- und Lieferantenbeziehungen einen Betriebs- oder Betriebsteilübergang im Zusammenspiel mit weiteren Umständen begründen (vgl. BAG 14. August 2007 - 8 AZR 803/06 - AP BGB § 613a Nr. 326 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 75). Die bloße Auftragsnachfolge stellt aber weder einen Betriebsübergang iSv. § 613a BGB noch den Übergang einer wirtschaftlichen Einheit im Sinne der Betriebsübergangsrichtlinie 2001/23/EG dar(vgl. BAG 25. September 2008 - 8 AZR 607/07 - AP BGB § 613a Nr. 355 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 98).

Der Schutz der betroffenen Arbeitnehmer ist da geboten, wo die betriebliche Einheit fortbesteht. Die Neuvergabe eines Auftrages ist zunächst nur die Folge des Wettbewerbs auf einem freien Dienstleistungsmarkt. Der Übergang einer wirtschaftlichen Einheit setzt neben einer etwaigen Auftragsnachfolge die Feststellung zusätzlicher Umstände voraus, die in der Gesamtwürdigung die Annahme des Fortbestandes der wirtschaftlichen Einheit rechtfertigen. Eine Tätigkeit ist noch keine wirtschaftliche Einheit (vgl. BAG 14. August 2007 - 8 AZR 1043/06 - AP BGB § 613a Nr. 325 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 74). Dies gilt auch dann, wenn ein Dienstleistungsauftrag der für die Existenz des Betriebs unentbehrliche einzige Auftrag des Betriebs ist (vgl. BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 - AP BGB § 613a Nr. 370 = EzA KSchG § 17 Nr. 20). Der Übergang einer wirtschaftlichen Einheit setzt danach neben einer etwaigen Auftragsnachfolge die Feststellung zusätzlicher Umstände voraus, die in der Gesamtwürdigung die Annahme des Fortbestandes der wirtschaftlichen Einheit rechtfertigen. Allein der Umstand, dass die vom alten und neuen Auftragnehmer erbrachten Dienstleistungen ähnlich sind, erlaubt es nicht anzunehmen, der Übergang einer wirtschaftlichen Einheit liege vor (vgl. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 6; 10. Dezember 1998 - C-173/96 und C-247/96 - [Francisca Sánchez Hidalgo und Horst Ziemann] Slg. 1998, I-8237 = EzA BGB § 613a Nr. 172). Der Grad der Ähnlichkeit der erbrachten Dienstleistungen erlangt als Kriterium, welches für die Annahme eines Betriebsübergangs spricht allerdings dann Bedeutung, wenn die Art und Weise der Tätigkeit von den Auftragnehmern beeinflusst werden kann, also Ausdruck der von den Auftragnehmern geschaffenen Arbeitsorganisation ist und die durchgeführte Tätigkeit nicht maßgeblich auf den Vorgaben des Auftrages beruht, dh. sie sich im Wesentlichen als die aufgrund des Dienstleistungsvertrages geschuldete Tätigkeit darstellt (vgl. BAG 25. September 2008 - 8 AZR 607/07 - AP BGB § 613a Nr. 355 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 98).

Unbehelflich ist zunächst der Vortrag des Klägers, die Beklagte sei „in die Aufträge eingetreten, ohne jegliche Neuausschreibung“. Die Firma F konnte als privates Unternehmen jederzeit Bewachungsaufträge anhand der von ihr für maßgeblich erachteten Kriterien vergeben. Dass die Beklagte - ebenso wie die vorherige Auftragnehmerin A - im Schichtbetrieb mit gleicher Schichtdauer wie bei A dieselben Objekte der Firma F, insbesondere auch das Objekt „F I“, bewacht, kann ohne das Hinzutreten weiterer Umstände einen Betriebsübergang nicht begründen. Nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten beruht dies auf dem von der Firma F erteilten Auftrag, nicht aber auch einer eigenen Organisationsentscheidung der Beklagten. Daher kann letztlich dahinstehen, ob bzw. inwieweit eine erhebliche Änderung der Arbeitsorganisation dadurch eingetreten ist, dass die Beklagte nach ihrem Vortrag in größerem Umfang optische Überwachungsanlagen in den Objekten der Firma F verbaut hat und diese zur Erfüllung des Überwachungsauftrages einsetzt.

bb) Die Vergabe des Bewachungsauftrages bzw. der Bewachungsaufträge für das Objekt F „F I“ bzw. für alle fünf Objekte der Firma F im Raum W und B ging auch nicht mit dem Übergang einer wirtschaftlichen Einheit unter Wahrung ihrer Identität von A auf die Beklagte einher.

Das Vorbringen des Klägers lässt zunächst nicht den Schluss zu, dass die weiter genutzten materiellen Betriebsmittel (Wachlokal, PC, Drucker, Telefaxgeräte) identitätsprägend sind.

Zwar steht allein der Umstand, dass diese Betriebsmittel nicht der Vorgängerin - A - gehört hatten, sondern von der Firma F der Beklagten zur Verfügung gestellt wurden, der Annahme eines Betriebsübergangs nicht entgegen. Denn im Falle einer Auftragsneuvergabe ist die Überlassung der Betriebsmittel zur eigenwirtschaftlichen Nutzung keine notwendige Voraussetzung für die Feststellung eines Betriebsübergangs vom ursprünglichen Auftragnehmer auf den neuen Auftragnehmer (vgl. oben). Jedoch handelt es sich bei den von der Beklagten weiterhin genutzten sächlichen Betriebsmitteln nicht um wesentliche, die Identität der Einheit prägende Betriebsmittel.

Sächliche Betriebsmittel sind im Rahmen einer Auftragsneuvergabe dann wesentlich, wenn bei wertender Betrachtungsweise ihr Einsatz den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht und sie somit unverzichtbar zur auftragsgemäßen Verrichtung der Tätigkeiten sind (vgl. BAG 14. August 2007 - 8 AZR 1043/06 - AP BGB § 613a Nr. 325 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 74). Den Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs bilden sächliche Betriebsmittel aber nicht schon dann, wenn sie zur Erbringung der Dienstleistung erforderlich sind (vgl. BAG 25. September 2008 - 8 AZR 607/07 - AP BGB § 613a Nr. 355 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 98). Das Landesarbeitsgericht hat daher den weiterhin genutzten Betriebsmitteln zu Recht keine wesentliche Bedeutung beigemessen, da diese bloße Hilfsmittel zur Erbringung der eigentlichen Bewachungsleistungen sind. Die Nutzung eines Wachlokals mag im Hinblick auf die Bewachung der Objekte der Firma F im Schichtbetrieb notwendig sein, jedoch dient ein Wachlokal nicht unmittelbar der Sicherung und Bewachung des zu überwachenden Objekts. Das Wachlokal hat als Hilfsmittel allein dienende Funktion. Dies gilt auch für die im Wachlokal vorgehaltene Ausrüstung. Diese Geräte dienen als Hilfsmittel insbesondere der Dokumentation der eigentlichen Überwachungstätigkeit, prägen aber nicht deren Charakter. So werden die ein- bzw. ausfahrenden Fahrzeuge kontrolliert und anschließend wird mittels der Hilfsmittel eine Dokumentation erstellt. Die Wachleute laufen Streifen, kontrollieren die in die Objekte eintretenden bzw. die diese verlassenden Personen. Prägend für diese Tätigkeit ist dabei die Achtsamkeit der Wachleute an der Pforte, im Objekt bzw. auf Streifengängen und deren Bereitschaft bzw. Fähigkeit, im Bedarfsfalle einzugreifen. Aus dem Vortrag des Klägers ergibt sich im Übrigen auch nicht, dass außerhalb des reinen Pfortendienstes, dh. außerhalb des Wachlokals, überhaupt Hilfsmittel zum Einsatz kommen, die zuvor von A genutzt wurden und nunmehr auch von der Beklagten eingesetzt werden. Dies gilt insbesondere auch für die Streifengänge. Bei den vom Kläger als sächliche Betriebsmittel genannten Geräten handelt es sich allein um solche, die stationär im Wachlokal vorgehalten werden. Die Tätigkeit dort macht aber ohnehin nur einen Teil der im Rahmen des Auftrages zu verrichtenden Tätigkeiten aus. Nach dem vom Kläger unbestrittenen Vortrag sind optische Überwachungseinrichtungen - unabhängig davon, dass es sich hierbei auch um Hilfsmittel handelt - erst von der Beklagten im Objekt verbaut worden, dh., diese waren noch nicht zur Zeit der Auftragsdurchführung durch A vorhanden und wurden daher auch nicht vom Kläger und dessen Kollegen genutzt.

Auch wenn zugunsten des Klägers unterstellt wird, die Gesamtheit der von A im Objekt „F I“ eingesetzten Mitarbeiter habe eine identifizierbare wirtschaftliche und organisatorische Teileinheit, dh. einen Betriebsteil, gebildet und die Beklagte beschäftige jetzt insgesamt nicht nur zehn, sondern 14 zuvor von A eingesetzte Mitarbeiter, lässt sich eine Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit nicht feststellen.

Zwar kann in Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in solchen Fällen dann anzunehmen, wenn der neue Auftragnehmer nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, welches sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte (vgl. BAG 23. September 2010 - 8 AZR 567/09 - AP BGB § 613a Nr. 389 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 120). In Branchen, die durch einen objektbezogenen Personaleinsatz mit untergeordneter Bedeutung von sächlichen Betriebsmitteln geprägt sind, genügt dies, um die Identität der wirtschaftlichen Einheit fortzuführen. Von der Struktur des Betriebs oder Betriebsteils hängt es dann ab, welcher nach Zahl und Sachkunde zu bestimmende Teil der Belegschaft übernommen werden muss, um die Rechtsfolgen des § 613a BGB auszulösen. Werden Arbeitnehmer mit einer geringeren Qualifikation beschäftigt, muss eine größere Anzahl von ihnen weiterbeschäftigt werden, um auf einen Fortbestand der vom Konkurrenten geschaffenen Arbeitsorganisation schließen zu können, als wenn der Betrieb stärker durch Spezialwissen und Qualifikation der Arbeitnehmer geprägt ist. Dann kann neben anderen Kriterien ausreichen, dass wegen ihrer Sachkunde wesentliche Teile der Belegschaft übernommen werden (st. Rspr., vgl. BAG 25. September 2008 - 8 AZR 607/07 - AP BGB § 613a Nr. 355 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 98). Entscheidend ist, ob der weiterbeschäftigte Belegschaftsteil insbesondere aufgrund seiner Sachkunde, seiner Organisationsstruktur und nicht zuletzt auch seiner relativen Größe im Grundsatz funktionsfähig bleibt (vgl. Hartmann EuZA 2011, 329, 335).

Von diesen Grundsätzen ist auch das Landesarbeitsgericht ausgegangen und ohne Rechtsfehler zu dem Ergebnis gelangt, dass weder die Beschäftigung von vier der sieben zuvor im Objekt „F I“ von A eingesetzten Wachleuten noch die Beschäftigung von 14 von zuvor insgesamt 28 beschäftigten Arbeitnehmern auf die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit schließen lässt. Hierbei hat das Landesarbeitsgericht zutreffend maßgeblich darauf abgestellt, dass es sich bei der Tätigkeit der Wachleute um eine einfache, leicht erlernbare Tätigkeit handelt und der zuvor im Objekt „F I“ beschäftigte Objektverantwortliche nicht für die Beklagte tätig ist bzw. bezogen auf alle Objekte nur eine Arbeitnehmerin zuvor als Objektverantwortliche tätig war.

Die Frage, welchen Anteil der Belegschaft der neue Auftragnehmer beschäftigen muss, damit bei gering qualifizierten Tätigkeiten von der Übernahme eines nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils des Personals gesprochen werden kann, war bereits mehrfach Gegenstand von Entscheidungen des Senats. Dieser hat bei Reinigungsarbeiten die Beschäftigung von 60 % (vgl. BAG 24. Mai 2005 - 8 AZR 333/04 - EzA BGB 2002 § 613a Nr. 37) oder von zwei Dritteln von zuvor beim alten Auftragnehmer beschäftigten Reinigungskräften nicht als ausreichend angesehen, um eine Identitätswahrung anzunehmen (vgl. BAG 19. März 1998 - 8 AZR 737/96 - Rn. 24). Bei der Neuvergabe eines Bewachungsauftrages wurde die Schwelle zur Identitätswahrung bei einem Anteil von etwa 61 % (22 von 36) weiterbeschäftigten einfachen Wachleuten als nicht überschritten betrachtet (vgl. BAG 14. Mai 1998 - 8 AZR 418/96 - NZA 1999, 483). Bei einfachen Tätigkeiten im Rahmen eines Hol- und Bringdienstes reichte die Weiterbeschäftigung von 75 % der ehemaligen Beschäftigten nicht aus, um die Übernahme der Hauptbelegschaft und das Vorliegen eines Betriebsübergangs zu bejahen, zumal keine Bewahrung der früheren Arbeitsorganisation damit einherging (vgl. BAG 10. Dezember 1998 - 8 AZR 676/97 - AP BGB § 613a Nr. 187 = EzA BGB § 613a Nr. 174). Der Senat hat es bei Reinigungsarbeiten hingegen für eine Identitätswahrung genügen lassen, dass etwas über 85 % der früheren Arbeitnehmer in ihren angestammten Funktionen und die einzige Vorarbeiterin weiterbeschäftigt wurden (vgl. BAG 11. Dezember 1997 - 8 AZR 729/96 - BAGE 87, 303 = AP BGB § 613a Nr. 172 = EzA BGB § 613a Nr. 159). Dies zeigt, dass die Kriterien Zahl und Sachkunde des weiterbeschäftigten Personals nicht beziehungslos nebeneinanderstehen, sondern sich wechselseitig beeinflussen. Die Beschäftigung von vier von sieben, dh., von etwa 57 % der im Objekt „F I“ eingesetzten Wachleute, ist daher kein Anknüpfungspunkt, um von einer Identitätswahrung auszugehen. Die Tätigkeit der „einfachen“ Wachleute stellt nur geringe Qualifikationsanforderungen, die innerhalb einer kurzen Anlernzeit erworben werden können. Auch der Kläger behauptet nichts Gegenteiliges. Dass die Objektverantwortlichen angesichts ihrer Aufgaben - sie melden zum Beispiel Probleme dem Bereichsleiter und bereiten selbst Lösungsvorschläge vor, organisieren alle für die Aufgabenerfüllung notwendigen Meldungen oder melden Verstöße gegen Dienstanweisungen oder eigene Anweisungen an den Bereichsleiter - innerhalb der Belegschaft und der geschaffenen Organisationsstruktur wesentliches Erfahrungswissen repräsentieren, kann zugunsten des Klägers unterstellt werden. Gleichwohl liegt keine Identitätswahrung vor, weil kein Objektverantwortlicher von der Beklagten beschäftigt wird, der zuvor für das Objekt „F I“ verantwortlich war, also der nach Zahl und Sachkunde wesentliche Teil der Belegschaft bzgl. des Objekts gerade nicht weiterbesteht. A hatte zur Erfüllung der von der Firma F übertragenen Aufgaben eine Organisationsstruktur geschaffen, die für jedes Objekt einen Objektverantwortlichen mit besonderen Aufgaben vorsah. Bezogen auf das Objekt „F I“, hat sich die Beklagte durch die bloße Beschäftigung von vier Wachleuten jedoch diese betriebliche Organisation nicht zu eigen gemacht. Dh., die Beklagte profitiert nicht von der Weiternutzung einer von A geschaffenen Betriebsorganisation (vgl. auch Generalanwältin Trstenjak Schlussanträge 26. Oktober 2010 EuGH - C-463/09 - [CLECE] Rn. 68; Hartmann EuZA 2011, 329, 336 f.). Gleiches gilt auch, wenn alle fünf Objekte als Bezugsobjekt für die Frage des Betriebsteilübergangs gewählt werden. In diesem Fall arbeiten selbst nach dem Vortrag des Klägers nur 50 % (14 von 28) aller zuvor bei A Beschäftigen bei der Beklagten, wobei nur eine Objektverantwortliche, also 20 % der qualifizierteren Mitarbeiter nun ihre Tätigkeit bei der Beklagten verrichtet. Es kann angesichts dieser Zahlenverhältnisse nicht davon gesprochen werden, die Beklagte habe das identitätsprägende „Gerüst“ der Belegschaft deshalb übernommen. A hatte zur Bewachung von fünf Objekten eine Struktur geschaffen, die für jedes Objekt einen mit besonderen Aufgaben betreuten Objektverantwortlichen und insgesamt weitere 23 Wachleute vorsah. Diese Betriebsorganisation wird nicht weitergenutzt, wenn lediglich 14 Wachleute (50 % aller Arbeitnehmer) und nur eine einzige Objektverantwortliche (20 % des qualifizierten Personals) zur Überwachung derselben fünf Objekte durch den neuen Auftragnehmer beschäftigt werden. Die geschaffene Organisation des Bewachungsbetriebs für fünf Objekte lässt sich mit diesen Mitarbeitern nicht aufrechterhalten.

cc) Entgegen der Auffassung des Klägers führt auch nicht zu einem anderen Ergebnis, dass er und andere Arbeitnehmer von der Beklagten ein Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrages erhalten hatten, das sie nicht angenommen haben. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht diesen Umstand bei der Prüfung, ob ein Betriebsübergang vorliegt, nicht berücksichtigt.

Zwar hatte der Europäische Gerichtshof in seinem noch zur Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 ergangenen Urteil vom 14. April 1994 (- C-392/92 - [Christel Schmidt] Slg. 1994, I-1311 = AP BGB § 613a Nr. 106 = EzA BGB § 613a Nr. 114) einen Betriebsübergang in einem Fall angenommen, in dem die einzige Arbeitnehmerin vom neu beauftragten Unternehmen ein erfolgloses Angebot zur Weiterbeschäftigung erhalten hatte. Jedoch hat der EuGH, beginnend mit seinem Urteil vom 11. März 1997 (- C-13/95 - [Ayse Süzen] Slg. 1997, I-1259 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14 = EzA BGB § 613a Nr. 145), diese Rechtsprechung modifiziert. Der EuGH stellt bei einer Auftragsnachfolge nunmehr bei betriebsmittelarmen Betrieben auf die tatsächliche Übernahme eines nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils des Personals (vgl. Lorenz ZIP 1997, 531, 533), dh. auf die tatsächliche Identitätswahrung ab (vgl. zuletzt EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 6). Auch nach Art. 1 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001, welche an die Stelle der Richtlinie 77/187/EWG getreten ist, „gilt als Übergang im Sinne dieser Richtlinie der Übergang einer ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit“. Die Betriebsübergangsrichtlinie 2001/23/EG stellt damit selbst auf das Erfordernis einer Identitätswahrung ab (vgl. BAG 14. August 2007 - 8 AZR 1043/06 - AP BGB § 613a Nr. 325 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 74; Dreher in Bernsau/Dreher/Hauck Betriebsübergang 3. Aufl. § 613a BGB Rn. 90). Kommt es nicht zur Weiterbeschäftigung des für die Identitätswahrung relevanten Anteils der Arbeitnehmer, so nutzt der Auftragsnachfolger gerade nicht die vom alten Auftragnehmer in der personellen Verbundenheit geschaffene Organisationsstruktur (vgl. auch Generalanwältin Trstenjak Schlussanträge 26. Oktober 2010 EuGH - C-463/09 - [CLECE] Rn. 68; Hartmann EuZA 2011, 329, 336). Die Identitätswahrung ist dann gerade misslungen. Wird das Angebot, mit derselben Tätigkeit wie zuvor zum Nachfolger zu wechseln, von den Beschäftigten des Vorgängers - oder einer identitätswahrenden Anzahl von ihnen - abgelehnt, liegt kein Betriebsübergang vor (vgl. Schlachter FS Däubler S. 180, 186; Moll RdA 1999, 233, 238; Müller-Glöge NZA 1999, 449, 453: bloße Einstellungsangebote reichen nicht aus). Die fehlende Bereitschaft des relevanten Anteils der Beschäftigten, die Arbeitsbedingungen beim Nachfolger zu akzeptieren, bringt zwar somit auch die verbliebenen, gegebenenfalls selbst wechselbereiten Arbeitnehmer um die Chance eines Betriebsübergangs, jedoch ist dies gerade die Konsequenz des Erfordernisses der Identitätswahrung. Eine richterliche Kontrolle, die die Entscheidung der wechselunwilligen Belegschaftsmitglieder im Interesse ihrer Kollegen an das Vorliegen „sachlicher Gründe“ bindet, findet ebenso wenig statt (vgl. Schlachter FS Däubler aaO) wie eine richterliche Kontrolle der vom Nachfolger angebotenen Arbeitsbedingungen. Der Nachfolger bzw. der relevante Anteil der Beschäftigten haben es insoweit „in der Hand“, einen Betriebsübergang herbeizuführen oder nicht. Damit wird aber § 613a BGB nicht umgangen, sondern seine Voraussetzungen auf der Tatbestandsseite treten nicht ein. Ebenso wie es dem Übernehmer freisteht, ob er materielle und/oder immaterielle Betriebsmittel des Veräußerers übernimmt und damit einen Betriebsübergang auslöst, steht es dem Auftragsnachfolger frei, ob er die nach Zahl und Sachkunde für eine Identitätswahrung „kritische Masse“ der Belegschaft des früheren Auftragnehmers durch Abschluss von Arbeitsverträgen willentlich weiterbeschäftigt oder nicht (vgl. BAG 13. November 1997 - 8 AZR 295/95 - BAGE 87, 115 = AP BGB § 613a Nr. 169 = EzA BGB § 613a Nr. 154). Genauso ist es Sache der einzelnen Arbeitnehmer, ob sie mit dem Auftrags- oder Funktionsnachfolger Arbeitsverträge schließen. Weder § 613a BGB noch die Betriebsübergangsrichtlinie 2001/23/EG sehen eine von der Tatbestandsvoraussetzung der Identitätswahrung losgelöste, unbedingte Verpflichtung des Arbeitgebers zur Weiterbeschäftigung des bisherigen Personals vor. Vielmehr kann sich der neue Auftragnehmer gerade entscheiden, ob er unter Inkaufnahme der Rechtsfolgen des § 613a BGB eine mit dem Personal verknüpfte Betriebsorganisation weiternutzt und hieraus Vorteile zieht oder hierauf verzichtet(vgl. Generalanwältin Trstenjak Schlussanträge 26. Oktober 2010 EuGH - C-463/09 - [CLECE] Rn. 65).

Daher geht auch der Hinweis des Klägers auf die Entscheidung des Senats vom 19. März 2009 (- 8 AZR 722/07 - BAGE 130, 90 = AP BGB § 613a Nr. 369 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 108) fehl, wonach ein Erlassvertrag nach § 134 BGB nichtig ist, der abgeschlossen wird, um die zwingenden Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 BGB zu umgehen. § 613a BGB findet im Streitfalle schlicht keine Anwendung. Wird in Fällen, in denen es für einen Betriebsübergang auf die Übernahme des wesentlichen Teils der Belegschaft ankommt, die „kritische Masse“ nicht überschritten, so fehlt jeder Ansatzpunkt, der die Anwendung der weitreichenden Rechtsfolgen des § 613a BGB rechtfertigen könnte(vgl. ErfK/Preis 12. Aufl. § 613a BGB Rn. 39; Moll RdA 1999, 233, 238).

III. Mangels eines Wiedereinstellungsanspruches des Klägers und damit wegen des Nichtzustandekommens eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien besteht kein Anspruch des Klägers auf Zahlung des ihm entgangenen Entgelts im Zeitraum April bis Juli 2009, so dass auch seine Zahlungsklage unbegründet ist.

D. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt vom 20. Januar 2009 - 8 Sa 146/08 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten darüber, ob das Arbeitsverhältnis der Klägerin auf die Beklagte zu 2. (im Folgenden: Beklagte) wegen eines Betriebsteilüberganges übergegangen ist.

Auf der Grundlage eines Arbeitsvertrages vom 26. Juni 1997 war die Klägerin bei der D GmbH Ma (erstinstanzliche Beklagte zu 1., im Folgenden: D) ab dem 1. Juli 1997 beschäftigt. In § 1 des Arbeitsvertrages wird ihre Tätigkeit als „Mitarbeiterin in der Kleinpaketfertigung“ beschrieben und als Beschäftigungsort Ba genannt. Zugleich erklärte sich die Klägerin bereit, auch andere Aufgaben an anderen Orten auszuführen, soweit dies zumutbar ist. Es wurde eine vertragliche Arbeitszeit von 30 Wochenstunden vereinbart. Auch nach der Übernahme zusätzlicher Tätigkeiten für die D (im Zusammenhang mit Dienstleistungen für eine Firma „E“) ist die Klägerin ganz überwiegend und im Umfang der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung von 30 Wochenstunden in der Kleinpaketfertigung in Ba tätig geworden. Nur im Umfang von 20 bis 30 %, höchstens zu 1/3 ist sie am Ende auch an anderen Arbeitsorten und bei anderen Aufgaben eingesetzt worden.

Am Standort Ba unterhält die Beklagte ein Druckzentrum, in dem die Erzeugnisse der „Mediengruppe Ma“ hergestellt werden. Als Unternehmen des B-Konzerns ist die Beklagte Herausgeberin der Tageszeitung „V“ und verschiedener Anzeigenblätter. Die Beklagte ist Eigentümerin der Produktionsmittel am Standort Ba und steuert grundsätzlich auch die dort stattfindenden Herstellungsvorgänge. Sie bedient sich aber sowohl zur Produktionssteuerung als auch zur -herstellung verschiedener, konzernangehöriger und externer „Dienstleister“. So oblag die Koordination der Arbeitsabläufe, Produktionspläne und der produktionsbezogenen Anweisungen in Ba ua. der Firma I GmbH (I). Die Weiterverarbeitung der gedruckten Medien für die Auslieferung hat die Beklagte seit 1996/97 zum einen auf die S GmbH (S), wie I ein auf ihre Initiative gegründetes Unternehmen, zum anderen auf die D übertragen, deren Geschäftsführer zugleich Mitgeschäftsführer der S war.

Nach dem zwischen der Beklagten und der D geschlossenen Vertrag in der Fassung vom 29. März 1999 waren folgende Leistungen Vertragsgegenstand:

Nach Anlage C zu diesem Vertrag, der Preisliste, erhielt die D von der Beklagten für die Kleinpaket- und Postbeutelfertigung knapp 25.000,00 DM pro Monat, die weiteren Leistungen wurden entweder pro Stück, pro Arbeitsstunde oder auch pauschal vergütet. Nach Punkt g) der Preisliste wurde die Wartung, Pflege, Instandhaltung der Anlagen zur Kleinpaketfertigung - ursprünglich inklusive Drucker und Computer - mit 2.500,00 DM pro Monat zusätzlich vergütet.

Die Kleinpaketfertigung war Bestandteil des Weiterverarbeitungsprozesses. Dort wurde alles, was die Maschine verlässt, aber aufgrund von Sonderwünschen nicht maschinell vorbereitet und gepackt werden konnte, händisch in einem teilautomatisierten Prozess zusammengestellt und versandfertig gemacht. Dies konnte auch dadurch geschehen, dass bestimmte Chargen vorübergehend der maschinellen Verarbeitung entzogen, manuell weiterverarbeitet und dann wieder dem maschinellen Prozess der „Ferag“-Anlage zugeführt wurden. Maßgeblich für den Gesamtprozess war die Ferag-Anlage, die wiederum durch eine einheitliche SAP-Software der Beklagten gesteuert wurde. Die Beilageverschickung am sog. „Anleger“ wurde von einer wechselnden Anzahl sog. „Einleger“ wahrgenommen. In der angeschlossenen Kleinpaketfertigung wurden bereitgestellte verlagseigene und angelieferte verlagsfremde Objekte für die separate Zustellung entgegengenommen, in ein Regal gelegt, mit einem Packzettel versehen, mit Folie umschlossen und sodann für die jeweilige Tour geordnet. Dies geschah abhängig von den Vorgaben der Ferag-Anlage und dem SAP-System. Die Maschinen und Geräte zur Folienverpackung, Umreifung, Etikettierung, die IT-Hardware, die Kommissioniertische, Regale, Transportwagen und Transportbänder gehörten der Beklagten und wurden von den auftragnehmenden Firmen in Ba benutzt. Dergestalt war die D mit allen Arbeiten der Weiterverarbeitung und der angegliederten Kleinpaketfertigung befasst, soweit diese nicht von S verrichtet wurden.

Anfang Januar 2007 unterrichtete die Beklagte andere Vertragspartner darüber, dass sie unter Einhaltung der vereinbarten Kündigungsfrist den Vertrag mit D zum 31. März 2007 gekündigt habe und ab 1. April 2007 die bis dahin von D erbrachten Leistungen und Tätigkeiten „in Eigenregie“ durchführen werde. Die Beschäftigten der D hatten ab diesem Tag keinen Zutritt mehr auf das Betriebsgelände des Druckzentrums Ba. Bei der nahtlosen Fortsetzung der Produktion bediente sich die Beklagte einer Vielzahl von Arbeitnehmern des ebenfalls zur Mediengruppe Ma Verlag gehörenden Leiharbeitunternehmens P GmbH (P). Von diesen Leiharbeitnehmern waren zuvor ca. 30 bei D sowie „Linienführer“ bei S tätig gewesen. Auch die Klägerin hatte keinen Zutritt mehr zum Druckzentrum Ba und wurde seitens der D von der Arbeit freigestellt. Schließlich kündigte die D mit Schreiben vom 30. Juli 2007, der Klägerin zugegangen am 31. Juli 2007, das Arbeitsverhältnis zum 30. November 2007.

Mit Eingang beim Arbeitsgericht am 21. August 2007 hat die Klägerin Kündigungsschutzklage gegen die D erhoben und gegenüber der Beklagten geltend gemacht, ihr Arbeitsverhältnis sei auf sie wegen eines Betriebsteilübergangs am 1. April 2007 übergegangen.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Identität des Betriebsteils „Weiterverarbeitung“ werde bestimmt durch die Weiterverarbeitungsmaschine Ferag, deren Steuerung durch ein SAP-Programm, die Räumlichkeiten, sonstigen Maschinen und Geräte sowie den unveränderten Produktionsablauf. Dies alles sei unverändert geblieben. Gegen die Identität des Betriebsteils könne nicht angeführt werden, dass die Weiterverarbeitung zuvor von zwei Unternehmen (D und S) durchgeführt worden sei, nunmehr aber von der Beklagten in Eigenregie mit Hilfe von Leiharbeitnehmern ausgeführt werde. Neben der nach wie vor praktizierten einheitlichen Produktionsleitung im Druckzentrum Ba sei identitätsstiftend zudem die Weiterbeschäftigung des Personalstamms, wenn auch rechtstechnisch in der Form der Leiharbeit.

Den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte infolge eines Betriebsübergangs habe sie nicht verspätet geltend gemacht. Da sie kein Informationsschreiben nach § 613a Abs. 5 BGB erhalten habe, sei sie ohne Kenntnis von den Umständen, die den Betriebsübergang ausgemacht hätten, geblieben. Zudem habe sie wie D darauf gehofft, dass deren Auftrag seitens der Beklagten erneuert werde.

Die Klägerin hat beantragt

Die Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragt und dazu ausgeführt, in Ba habe die D schon keinen abgrenzbaren Betriebsteil unterhalten. Es habe an einer auf diesen Standort bezogenen Teilorganisation gefehlt. Sie habe auch nicht mit S einen Gemeinschaftsbetrieb geführt. Selbst wenn man dies anders sähe, sei ein etwaiger Betriebsteil nicht auf die Beklagte übergegangen, weil es an der wirtschaftlichen Identität der Einheit fehle. Die Weiterverarbeitung sei nunmehr andersartig betrieblich organisiert, denn an Stelle von zwei beauftragten Dienstleistungsunternehmen führe die Beklagte die Weiterverarbeitung selbst und unter einheitlicher Leitung durch. Dafür setze sie auch Leiharbeitnehmer ein. Die Klägerin habe wie die übrigen Arbeitnehmer der D nicht „mit“ der Weiterverarbeitungsmaschine Ferag gearbeitet, da dies die Tätigkeit der Linienführer, also von Arbeitnehmern der S gewesen sei. Die Klägerin habe betriebsmittelarme Dienstleistungen und Hilfstätigkeiten verrichtet. In diesem Zusammenhang habe die Beklagte kein Personal der D übernommen. Es seien ausschließlich Leiharbeitnehmer der Firma P eingesetzt worden. Soweit davon 30 Arbeitnehmer zuvor für D gearbeitet hätten, seien nur drei davon seitens der Beklagten in ihrer bisherigen Tätigkeit eingesetzt worden.

Darüber hinaus sei die gesamte Weiterverarbeitung, wie sie von D und S ausgeführt worden sei, zum 1. November 2007 auf ein Unternehmen „DS GmbH (DS)“ übergegangen, sämtliche dort beschäftigten Arbeitnehmer seien von diesem Unternehmen übernommen worden. Sodann habe die DS die Kleinpaketfertigung zum 1. Januar 2008, wiederum unter Übernahme aller dort Beschäftigten, an ein weiteres Unternehmen „MS“ übertragen.

Das Arbeitsgericht hat die Kündigung der D zum 30. November 2007 als durch dringende betriebliche Erfordernisse sozial gerechtfertigt angesehen und die Kündigungsschutzklage abgewiesen. Ebenso hat es die gegen die Beklagte gerichtete Feststellungsklage abgewiesen, da die Klägerin ihr Fortsetzungsverlangen nicht unverzüglich geltend gemacht habe. Auf die nur gegen letztere Entscheidung gerichtete Berufung der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht das erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert und dem gegen die Beklagte gerichteten Feststellungsantrag stattgegeben. Mit der zugelassenen Revision strebt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils an.

Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht.

A. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage - soweit sie im Berufungsverfahren noch Streitgegenstand war - mit folgender Begründung stattgegeben:

Am 1. April 2007 habe ein Teilbetriebsübergang von der D auf die Beklagte stattgefunden. An diesem Tag habe die Beklagte mit Ausnahme der von S betriebenen Linienführung und eines Teils der Logistik den Betriebsteil „Weiterverarbeitung“ von D übernommen. Die Aktivitäten von D im Druckzentrum Ba bildeten eine organisatorische Untergliederung ihres Gesamtbetriebs. Mit diesem Betriebsteil sei innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks der D ein Teilzweck verfolgt worden, nämlich die Mitwirkung im Produktionsprozess der von der Beklagten herausgegebenen Zeitungen gemäß Dienstleistungsvertrag. Der Annahme einer abgrenzbaren betrieblichen Einheit stehe nicht entgegen, dass die dort eingesetzten Arbeitnehmer sich zum Teil aus einem „Pool“ von Arbeitnehmern rekrutiert hätten, die auch anderweitig eingesetzt worden seien. Eine betriebliche Teileinheit iSd. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB erfordere nicht, dass die dort beschäftigten Arbeitnehmer nur in diesem Betriebsteil eingesetzt werden. Angesichts des komplexen Funktionszusammenhangs von Standort, Anlagen, Maschinen, Geräten, Produkten und softwaregesteuerten Abläufen komme dem Merkmal eines feststehenden Kreises von ausschließlich in Ba eingesetzten Mitarbeitern keine bestimmende Bedeutung zu. Der Betriebszweck des Betriebsteils habe nicht lediglich darin bestanden, „an“ den überlassenen Betriebsmitteln sekundäre Dienstleistungen zu erbringen, etwa einen Auftrag auszuführen oder eine Funktion auszuüben, sondern vielmehr „mit“ den überlassenen bzw. vorhandenen Maschinen im Rahmen ihrer primären Zweckbestimmung gleichgerichtet mit den weiteren im Druckzentrum tätigen Unternehmen am Produktionsprozess der Zeitungen mitzuwirken. Der Inhalt der Dienstleistungsverträge spreche gegen eine bloße Personalgestellung. Die konkret bezeichneten Dienstleistungen seien über Jahre hinweg gemäß der Leistungsbeschreibung „in alleiniger Verantwortung“ wahrzunehmen gewesen. Die Identität dieser betrieblichen Teileinheit sei durch die im Dienstleistungsvertrag festgelegte Einbettung in einen vorgegebenen komplexen Produktionsablauf mit vorhandener, stark durch materielle Betriebsmittel geprägter Infrastruktur zur Herstellung der Zeitungsprodukte bestimmt. Ohne die Ferag-Maschine und die Software des SAP-Programms seien die vertraglich geschuldeten Leistungen nicht zu erbringen gewesen. Zwingend sei ferner die notwendige räumliche Bindung an das Druckzentrum Ba gewesen und die Unterstellung unter die letztlich von der Beklagten verantworteten organisatorischen Vorgaben. Es handele sich also auch nicht um einen betriebsmittelarmen Betriebsteil. Die Kleinpaketfertigung habe mit den weiteren betrieblichen Tätigkeiten von D am Standort Ba eine Einheit dargestellt, was sich aus dem Dienstleistungsvertrag ergebe. All dies sei auf die Beklagte nahtlos übergegangen. Dass die Beklagte Führungspersonal der D nicht übernommen und ab dem 1. April 2007 Tätigkeiten durch Leiharbeitnehmer habe verrichten lassen, stehe der Annahme, die wirtschaftliche Einheit habe ihre Identität gewahrt, nicht entgegen. Insofern nutze die Beklagte die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren, wie sie sie selbst entwickelt habe, nunmehr weiter, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen. Der Übergang sei durch die Kündigung des Dienstleistungsauftrages gegenüber D und die Übernahme der Weiterverarbeitung in Eigenregie, also durch Rechtsgeschäft geschehen. Da das Arbeitsverhältnis seinen Schwerpunkt ganz überwiegend in Ba gehabt habe, wie sich aus der Beweisaufnahme ergebe, sei die Klägerin dem Betriebsteil D im Druckzentrum Ba zuzuordnen.

Das Klagebegehren sei nicht verwirkt. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sei nicht einschlägig. Denn es gehe vorliegend nicht um die Geltendmachung eines Fortsetzungsverlangens nach wirksamer Kündigung des Arbeitsverhältnisses, sondern um die Geltendmachung eines ungekündigt fortbestehenden Arbeitsverhältnisses, wenn auch aufgrund eines Betriebsübergangs nunmehr mit der Beklagten als einem anderen Arbeitgeber. Für die insoweit heranzuziehenden Grundsätze der Verwirkung fehle es an den tatbestandlichen Voraussetzungen. Zwar habe die Klägerin ihr Fortsetzungsverlangen erst nahezu fünf Monate nach der Übernahme der Weiterverarbeitung durch die Beklagte am 27. August 2007 (Klagezustellung) geltend gemacht. Es habe auch rechtliche Unsicherheit über den Übergang des Arbeitsverhältnisses im Wege der Betriebsnachfolge bestanden. Dafür sei aber die Beklagte selbst verantwortlich, so dass ihr Vertrauensschutzinteresse ein Interesse der Klägerin an der Fortsetzung eines ungekündigten Arbeitsverhältnisses nicht derart überwiege, dass der Beklagten die Erfüllung des Anspruchs, hier also die dauerhafte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, nicht zuzumuten wäre. Die Klägerin sei ganz wesentlich deshalb daran gehindert gewesen, das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses gegenüber der Beklagten geltend zu machen, weil diese es ihrerseits - und sei es in Verkennung der Rechtslage - verabsäumt habe, die Klägerin pflichtgemäß nach § 613a Abs. 5 BGB zu unterrichten.

Etwa nachfolgende Betriebsübergänge der Weiterverarbeitung zum 1. November 2007 und 1. Januar 2008 hätten keine Auswirkung auf die Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestehe. Da die Beklagte die Klägerin nach dem 1. April 2007 nicht im Betriebsteil „Weiterverarbeitung“ beschäftigt habe, sei sie diesem Betriebsteil nicht zuzuordnen und werde von diesbezüglichen späteren Betriebsübergängen nicht erfasst. Im Übrigen sei dieses Vorbringen der Beklagten verspätet, da es erstmals in der letzten mündlichen Verhandlung zweiter Instanz vorgetragen worden sei und Entschuldigungsgründe dafür nicht erkennbar seien.

B. Diese Begründung hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

I. Ohne Rechtsfehler hat das Landesarbeitsgericht einen Betriebsteilübergang festgestellt.

1. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht bejaht, dass der Bereich „Weiterverarbeitung/Kleinpaketfertigung“ einen im Druckzentrum Ba angesiedelten Teilbetrieb der früheren Betriebsinhaberin D darstellte.

a) Für die Abgrenzung von Betrieb und Betriebsteil ist eine Gesamtbetrachtung maßgeblich, bei der die wirtschaftliche Einheit und ihre Identität im Mittelpunkt steht (Senat 16. Mai 2002 - 8 AZR 319/01 - AP BGB § 613a Nr. 237 = EzA BGB § 613a Nr. 210; ErfK/Preis 11. Aufl. § 613a BGB Rn. 7; HWK/Willemsen 4. Aufl. § 613a BGB Rn. 32). Auch beim Erwerb eines Betriebsteils ist es erforderlich, dass die wirtschaftliche Einheit ihre Identität wahrt. Daher muss eine Teileinheit des Betriebs auch bereits beim früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteils gehabt haben (Senat 16. Februar 2006 - 8 AZR 204/05 - AP BGB § 613a Nr. 300 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 46 und - 8 AZR 211/05 - AP BGB § 613a Nr. 301 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 47). Schon beim bisherigen Betriebsinhaber muss also - in Anlehnung an § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BetrVG - eine selbständig abtrennbare organisatorische Einheit gegeben sein, mit der innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt wurde(Senat 26. August 1999 - 8 AZR 718/98 - AP BGB § 613a Nr. 196 = EzA BGB § 613a Nr. 185). Das Merkmal des Teilzwecks dient zur Abgrenzung der organisatorischen Einheit; im Teilbetrieb müssen aber nicht andersartige Zwecke als im übrigen Betrieb verfolgt werden. Ergibt die Gesamtbetrachtung eine identifizierbare wirtschaftliche und organisatorische Teileinheit, so muss diese beim Erwerber im Wesentlichen unverändert fortbestehen (Senat 24. August 2006 - 8 AZR 556/05 - AP BGB § 613a Nr. 315 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 59). Im Rahmen der Gesamtbetrachtung können wesentliche Änderungen in der Organisation, der Struktur und im Konzept einer Identitätswahrung entgegenstehen (Senat 4. Mai 2006 - 8 AZR 299/05 - BAGE 118, 168 = AP BGB § 613a Nr. 304 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 51; 6. April 2006 - 8 AZR 249/04 - BAGE 117, 361 = AP BGB § 613a Nr. 303 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 52). Allerdings muss der übertragene Unternehmens- oder Betriebsteil seine organisatorische Selbständigkeit beim Betriebserwerber nicht vollständig bewahren, es genügt, dass dieser die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehält und es ihm derart ermöglicht wird, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (EuGH 12. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] Slg. 2009, I-803).

b) Die Wertung des Landesarbeitsgerichts ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, in der Gesamtbetrachtung habe bereits bei D eine selbständig abtrennbare organisatorische Teileinheit „Weiterverarbeitung/Kleinpaketfertigung“ bestanden. Diese organisatorische Einheit war im Rahmen des betrieblichen Geschehens bei der D bereits tatsächlich abgetrennt, nicht nur „selbständig abtrennbar“. Mit ihr verfolgte die D den Teilzweck, die Tätigkeiten und Leistungen, wie im Vertrag mit der Beklagten zugesagt, zu erbringen. Gegen die Annahme eines Teilbetriebs spricht dabei nicht, dass die Organisation und der Betriebsablauf weitgehend von der Beklagten selbst vorgegeben waren. Auch zeigt gerade der zwischen der Beklagten und D geschlossene sog. „Dienstleistungsvertrag“, demzufolge der Auftragnehmer die Dienstleistungen in alleiniger Verantwortung zu erbringen hatte, dass der Bereich organisatorisch aus dem betrieblichen Gesamtgeschehen in Ba herauszutrennen war und auch herausgetrennt wurde. Dafür spricht ferner die weitere Behauptung der Beklagten, der Bereich sei zum 1. November 2007 und zum 1. Januar 2008 Gegenstand weiterer Betriebs- oder Betriebsteilübergänge gewesen. Ob die D diesen Bereich mit wechselndem Personal ohne feste Zuordnung ausgestattet hatte, ist nicht entscheidend. Im Hinblick auf die von der Beklagten selbst vorgegebene, feste Struktur und Einbindung des Bereichs in den Produktionsprozess Druckzentrum Ba (DZ) ist die konkrete Personalausstattung wie deren Führung durch eigene Vorgesetzte der D von zweitrangiger Bedeutung.

2. Diesen Betriebsteil hat die Beklagte mit dem 1. April 2007 - wieder - in Eigenregie übernommen.

a) Ein Betriebsübergang iSd. § 613a BGB setzt die Wahrung der Identität einer auf gewisse Dauer angelegten, hinreichend strukturierten und selbständigen wirtschaftlichen Einheit voraus. Die Wahrung der Identität kann sich aus dem Übergang sachlicher und immaterieller Betriebsmittel, aber auch aus dem Übergang von Personal, Führungskräften, der Übernahme von Arbeitsorganisation und Betriebsmethoden herleiten (Senat 26. Juni 1997 - 8 AZR 426/95 - BAGE 86, 148 = AP BGB § 613a Nr. 165 = EzA BGB § 613a Nr. 151; 12. November 1998 - 8 AZR 282/97 - BAGE 90, 163 = AP BGB § 613a Nr. 186 = EzA BGB § 613a Nr. 170; 22. Januar 1998 - 8 AZR 775/96 - AP BGB § 613a Nr. 174 = EzA BGB § 613a Nr. 162). Dabei kommt es auf eine Gesamtwürdigung aller Umstände an (Senat 2. Dezember 1999 - 8 AZR 796/98 - AP BGB § 613a Nr. 188 = EzA BGB § 613a Nr. 188). Es muss eine im Wesentlichen unveränderte Fortführung der bisher in dieser abgrenzbaren Einheit geleisteten Tätigkeit möglich sein (Senat 27. April 1995 - 8 AZR 197/94 - BAGE 80, 74 = AP BGB § 613a Nr. 128 = EzA BGB § 613a Nr. 126). Die bloße Möglichkeit allein, den Betrieb selbst unverändert fortführen zu können, reicht nicht für die Annahme eines Betriebsübergangs, vielmehr muss der Betrieb auch tatsächlich weitergeführt werden (Senat 13. Juli 2006 - 8 AZR 331/05 - AP BGB § 613a Nr. 313). Keine unveränderte Fortführung liegt vor, wenn der neue Betreiber eine andere Leistung erbringt, den Betriebszweck ändert oder ein anderes Konzept verfolgt (Senat 4. Mai 2006 - 8 AZR 299/05 - BAGE 118, 168 = AP BGB § 613a Nr. 304 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 51). Ebenso reicht eine bloße Funktionsnachfolge nicht aus, bei der nur die Tätigkeit ausgeübt oder die Funktion am Markt übernommen wird, ohne Übernahme der Betriebsmittel oder der Belegschaft (Senat 24. August 2006 - 8 AZR 317/05 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 152 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 60; EuGH 11. März 1997 - C-13/95 - [Ayse Süzen] Slg. 1997, I-1259).

b) Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist eine Gesamtabwägung vorzunehmen, bei der je nach Einzelfall folgende relevante Umstände in Betracht zu ziehen sind: die Art des Betriebs oder Unternehmens; der Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude, Maschinen und bewegliche Güter sowie deren Wert und Bedeutung; der Wert der übernommenen immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation; die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, also des nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils des Personals; der etwaige Übergang der Kundschaft und der Lieferantenbeziehungen; der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten; die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit (24. Januar 2002 - C-51/00 - Rn. 24, Slg. 2002, I-969; Senat 22. Mai 1997 - 8 AZR 101/96 - BAGE 86, 20 = AP BGB § 613a Nr. 154 = EzA BGB § 613a Nr. 149; 13. November 1997 - 8 AZR 295/95 - BAGE 87, 115 = AP BGB § 613a Nr. 169 = EzA BGB § 613a Nr. 154; 13. November 1997 - 8 AZR 375/96 - BAGE 87, 120 = AP BGB § 613a Nr. 170 = EzA BGB § 613a Nr. 156; 25. Mai 2000 - 8 AZR 416/99 - BAGE 95, 1 = AP BGB § 613a Nr. 209 = EzA BGB § 613a Nr. 190). In der Entscheidung vom 12. Februar 2009 (- C-466/07 - [Klarenberg] Slg. 2009, I-803) hat der Europäische Gerichtshof bestätigt, dass grundsätzlich die Organisation zu den Kriterien für die Bestimmung der Identität einer wirtschaftlichen Einheit gehört (EuGH 12. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] Rn. 44, aaO). Nach Art. 1 Abs. 1 Buchst. b RL 2001/23/EG wird die Identität einer wirtschaftlichen Einheit einerseits über das Merkmal der Organisation der übertragenen Einheit, andererseits über das Merkmal der Verfolgung ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit definiert (EuGH 12. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] Rn. 45, aaO). Es sei für einen Betriebsübergang nicht erforderlich, dass der Übernehmer die konkrete Organisation der verschiedenen übertragenen Produktionsfaktoren beibehalte, sondern, dass die funktionelle Verknüpfung der Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung der Produktionsfaktoren beibehalten werde. Diese erlaube nämlich bereits dem Erwerber, die Produktionsfaktoren in ihrer Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung zu nutzen, selbst wenn sie nach der Übertragung in eine neue, andere Organisationsstruktur eingegliedert werden, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (EuGH 12. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] Rn. 48, aaO; 14. April 1994 - C-392/92 - Slg. 1994, I-1311). Dies sieht der Senat nicht anders (22. Januar 2009 - 8 AZR 158/07 - AP BGB § 613a Nr. 367 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 107).

c) Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht als Ergebnis der Gesamtbetrachtung einen Betriebsteilübergang auf die Beklagte bejaht.

aa) Nach dem 1. April 2007 hat die Beklagte die betriebliche Organisation und den von ihr selbst schon zu Zeiten der D vorgegebenen Produktionsablauf unverändert gelassen.

bb) Soweit die Beklagte ab dem 1. April 2007 den Personalbedarf für diesen Bereich mit Leiharbeitnehmern von P abgedeckt hat, stellt dies schon deswegen keine wesentliche organisatorische Änderung dar, weil auch die D mit wechselnden Arbeitskräften und nicht mit einem festen Personalstamm der Aufgabenerledigung im Bereich Weiterverarbeitung/Kleinpaketfertigung nachgekommen ist. Nach den Gesamtvorgaben für den Produktionsprozess der Druckerzeugnisse in Ba war für diesen Bereich eine fest eingearbeitete Stammbelegschaft nicht nötig.

cc) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist es nicht entscheidend, wenn sie von D überhaupt keine Arbeitnehmer übernommen und von den Leiharbeitern der P lediglich drei so eingesetzt hat, wie sie schon zuvor bei der D tätig geworden waren. Auf den Übergang von Personal und Führungskräften kommt es entscheidend nur in sog. „betriebsmittelarmen“ Teilbetrieben an. Entgegen der von der Revision vertretenen Auffassung handelt es sich um einen solchen beim Bereich „Weiterverarbeitung/Kleinpaketfertigung“ nicht. Die vertraglich von D geschuldeten Leistungen waren nur im Zusammenhang mit der Ferag-Anlage und den nachgeordneten Maschinen, Gerätschaften und Räumlichkeiten, sämtlichst von der Beklagten gestellt, zu bewältigen, wie das Landesarbeitsgericht richtig gesehen hat. Dies kommt auch im Vertrag zwischen der Beklagten und der D zum Ausdruck, demzufolge die D jährlich Reparatur- und Wartungskosten für den zur Verfügung gestellten Maschinenpark bis zur Höhe von 20.500,00 DM netto zu übernehmen hatte. Im Gegenzug wurden der D für Wartung, Pflege und Instandhaltung „der Anlagen zur Kleinpaketfertigung“ monatlich 2.500,00 DM vergütet. Zu Recht hat auch das Landesarbeitsgericht verneint, es habe sich nur um Dienstleistungen „an“ den Anlagen und Maschinen gehandelt. Vertragszweck war die Erstellung eines veränderten Produkts durch die Weiterverarbeitung der gedruckten Zeitungen, nicht die Wartung und Pflege der Anlagen. Diese vertraglich geschuldeten Leistungen konnten von D nur „mit“ den Anlagen, also mit beträchtlichen Betriebsmitteln erbracht werden.

3. Rechtsfehlerfrei hat das Landesarbeitsgericht nach Beweisaufnahme schließlich erkannt, dass die Klägerin dem Teilbetrieb „Weiterverarbeitung Ba/Kleinpaketfertigung“ zuzuordnen ist. Soweit die Klägerin im Jahr vor dem Betriebsübergang bei D auch für andere Auftraggeber tätig wurde, geschah dies über den arbeitsvertraglich vereinbarten Arbeitsumfang von 30 Wochenstunden hinaus. Schwerpunkt ihrer Tätigkeit blieb jedoch immer Ba.

II. Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten die Fortführung des am 1. April 2007 von der D auf diese übergegangenen Arbeitsverhältnisses rechtzeitig geltend gemacht.

1. Für das Fortsetzungsverlangen eines Arbeitnehmers gegenüber dem Betriebserwerber gilt grundsätzlich die gleiche Frist wie für die Widerspruchserklärung.

a) Bereits zur früheren Rechtslage, also noch vor der Einfügung von § 613a Abs. 5 und Abs. 6 BGB, hat der Senat entschieden, dass der - damals auf der Rechtsprechung basierende - Widerspruch gegen den Übergang eines Arbeitsverhältnisses infolge des Betriebsübergangs bis zum Betriebsübergang jederzeit, danach nur noch unverzüglich erklärt werden kann mit einer an die §§ 4, 7 KSchG angelehnten Erklärungsfrist von drei Wochen(19. März 1998 - 8 AZR 139/97 - BAGE 88, 196 = AP BGB § 613a Nr. 177 = EzA BGB § 613a Nr. 163). Mit Urteil vom 12. November 1998 (- 8 AZR 265/97 - BAGE 90, 153 = AP KSchG 1969 § 1 Wiedereinstellung Nr. 5 = EzA BGB § 613a Nr. 171) hat der Senat für das Fortsetzungsverlangen den Gleichlauf mit der Frist für die Widerspruchserklärung festgelegt, nämlich unverzüglich nach Kenntniserlangung von den den Betriebsübergang ausmachenden Umständen mit einer Erklärungsfrist von höchstens drei Wochen.

b) In Fortführung der bisherigen Rechtsprechung, aber unter Berücksichtigung der neuen Gesetzeslage nach der Novellierung von § 613a BGB 2002 hat der Senat für den Wiedereinstellungsanspruch wie das Fortsetzungsverlangen eine Erklärungsfrist von einem Monat nach Kenntniserlangung von den den Betriebsübergang ausmachenden tatsächlichen Umständen festgelegt(25. Oktober 2007 - 8 AZR 989/06 - AP BGB § 613a Wiedereinstellung Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 80). Für den Fall eines auf einen rückwirkenden Abschluss eines Arbeitsvertrages gerichteten Fortsetzungsverlangens hat der Senat dies durch Urteil vom 21. August 2008 - 8 AZR 201/07 - bestätigt (AP BGB § 613a Nr. 353 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 95; kritisch dazu Bonanni/Niklas DB 2010, 1826, 1828: nach wie vor drei Wochen entsprechend § 4 KSchG wegen § 613a Abs. 4 BGB).

c) An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Zwar ist das Fortsetzungsverlangen - anders als der Widerspruch in § 613a Abs. 6 BGB und seine Verknüpfung mit der Information nach § 613a Abs. 5 BGB - nicht gesetzlich geregelt. Wird jedoch gegen die Informationspflicht nach § 613a Abs. 5 BGB dergestalt verstoßen, dass über einen erfolgenden oder bereits erfolgten Betriebsübergang überhaupt nicht unterrichtet wird, so kann auch für ein Fortsetzungsverlangen der betroffenen Arbeitnehmer eine Frist nicht zu laufen beginnen. Das Fortsetzungsverlangen der Klägerin war daher rechtzeitig.

2. Im Ergebnis zutreffend hat das Landesarbeitsgericht auch verneint, dass die Klägerin ihr Recht, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu verlangen, verwirkt habe.

a) Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB). Mit der Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist.

b) Auch das Fortsetzungsverlangen kann wegen Verwirkung ausgeschlossen sein. Der Gleichlauf der Frist für ein Fortsetzungsverlangen mit der Widerspruchsfrist schließt eine Anwendung der allgemeinen Verwirkungsgrundsätze nicht aus, weil jedes Recht nur unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben ausgeübt werden kann (Senat 22. April 2010 - 8 AZR 871/07 -; 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - mwN, BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64).

c) Hinsichtlich des Zeitmoments ist auf die konkreten Umstände des Einzelfalles abzustellen. Dabei ist davon auszugehen, dass bei schwierigen Sachverhalten die Rechte des Arbeitnehmers erst nach längerer Untätigkeit verwirken können. Weiter ist es erforderlich, die Länge des Zeitablaufs in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände, die eine Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen, sind, desto schneller kann ein Anspruch verwirken. Es müssen besondere Verhaltensweisen sowohl des Berechtigten als auch des Verpflichteten vorliegen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (Senat 22. April 2010 - 8 AZR 871/07 -; 24. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - AP BGB § 613a Nr. 347).

d) Vorliegend kann dahinstehen, ob ein nahezu fünf Monate seit dem Betriebsübergang gestelltes Fortsetzungsverlangen das Zeitmoment der Verwirkung erfüllt. Denn die Klägerin hat jedenfalls kein Umstandsmoment gesetzt, das ein Vertrauen der Beklagten darauf, die Klägerin werde die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit ihr nicht mehr verlangen, hätte begründen können. Die Klägerin hat insbesondere keine Disposition über den Bestand des Arbeitsverhältnisses getroffen und zweitinstanzlich ihre Kündigungsschutzklage erst dann nicht mehr weiterverfolgt, als der Fortsetzungsanspruch gegen die Beklagte bereits gleichzeitig mit der ursprünglichen Kündigungsschutzklage anhängig gemacht worden war. Soweit die Beklagte eine Verfahrensrüge erhoben hat, was die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zur Kenntnis der Klägerin von den Umständen, die einen Betriebsübergang ausmachen anbelangt, ist diese unbegründet. Die Beklagte hat ihre Informationspflicht nach § 613a Abs. 5 BGB verletzt; ob und wie weit die Klägerin von den Umständen des Betriebsübergangs in anderer Weise Kenntnis erlangt hat, ist rechtlich nicht erheblich.

III. Das Landesarbeitsgericht muss aber weiter klären, ob die gegen die Beklagte gerichtete Klage nicht teilweise abzuweisen ist, weil das Arbeitsverhältnis mittlerweile nach weiteren Betriebsübergängen zum 1. November 2007 und zum 1. Januar 2008 nicht mehr mit der Beklagten besteht.

1. Das Landesarbeitsgericht ist davon ausgegangen, weitere Betriebsübergänge seien schon deswegen ohne Belang, weil die Beklagte die Klägerin ab dem 1. April 2007 nicht mehr im Bereich Weiterverarbeitung/Kleinpaketfertigung beschäftigt habe und es daher an einer Zuordnung der Klägerin zu dem möglicherweise wiederholt übergegangenen Teilbetrieb fehle.

2. Dem folgt der Senat nicht.

a) Das rechtzeitige Fortsetzungsverlangen der Klägerin hat zur Folge, dass die Beklagte nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB infolge des Betriebsteilübergangs in die Rechte und Pflichten des Arbeitsverhältnisses der Klägerin mit der D zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs am 1. April 2007 kraft Gesetzes eingetreten ist und die Beklagte ab diesem Zeitpunkt als Arbeitgeberin die Klägerin in einem Arbeitsverhältnis als Mitarbeiterin in der Kleinpaketfertigung am Beschäftigungsort Ba im Umfang von 30 Wochenstunden zu beschäftigen hatte. Einer besonderen „Zuordnung“ im Wege der tatsächlichen Beschäftigung bedurfte es nicht. Wäre jedoch dieses Arbeitsverhältnis der Klägerin im Teilbetrieb „Weiterverarbeitung/Kleinpaketfertigung“ in Ba wiederum infolge von § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf einen oder zwei weitere Arbeitgeber übergegangen, lägen hinsichtlich dieses Betriebsteils zum 1. November 2007 und zum 1. Januar 2008 weitere Betriebs-(teil-)übergänge vor. In diesem Fall könnte die Klage nur insoweit Erfolg haben, als der Bestand eines Arbeitsverhältnisses in der Zeit vom 1. April 2007 bis zum 31. Oktober 2007 oder bis zum 31. Dezember 2007 festzustellen wäre.

b) Diese vorzunehmende Sachverhaltsaufklärung ist auch nicht deswegen entbehrlich, weil das Landesarbeitsgericht den Vortrag der Beklagten zu weiteren Betriebsübergängen als verspätet zurückgewiesen hat. Diese Zurückweisung greift die Revision zu Recht mit einer Verfahrensrüge an. Die Beklagte hatte diesen Vortrag nicht erst in der letzten (zweiten) mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht gehalten, sondern schon in der ersten Berufungsverhandlung vom 21. Oktober 2008, was aus dem nachfolgenden Auflagenbeschluss des Berufungsgerichts mit hinlänglicher Deutlichkeit hervorgeht. Soweit das Landesarbeitsgericht im Tatbestand des Berufungsurteils (dort Seite 9) festgestellt hat, die Beklagte habe den entsprechenden Vortrag erst im Termin zur letzten mündlichen Verhandlung gehalten, bindet diese Feststellung den Senat nicht. Denn sie stimmt nicht mit dem Akteninhalt und den protokollierten Parteierklärungen überein, auf die ebenfalls im Tatbestand des Berufungsurteils verwiesen wird (dort Seite 9, 3. Abs.). Der insoweit widersprüchliche Tatbestand des Berufungsurteils vermag eine Bindungswirkung nicht zu entfalten. Die Beklagte hat im Folgenden auch die ihr eingeräumte Schriftsatzfrist bis 19. Dezember 2008 eingehalten. Mit der eingeräumten Schriftsatzfrist ist auch die Überlegung entbehrlich, ob die Beklagte diesen Vortrag schon in der Berufungserwiderung hätte halten können und müssen. Denn in Gestalt seines Auflagenbeschlusses hat das Landesarbeitsgericht selbst klargestellt, dass die Berücksichtigung dieses Vorbringens die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde. Der Rechtsstreit ist nicht nach § 563 Abs. 3 ZPO vom Senat selbst zu entscheiden, sondern an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen(§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).