1: Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob zwischen der Klägerin und der ...betriebsgesellschaft mbH (X GmbH) im Streitjahr (1999) eine Betriebsaufspaltung mit der Folge bestand, dass sämtliche gesondert und einheitlich festgestellten Einkünfte der Klägerin als solche aus Gewerbebetrieb zu qualifizieren sind.

2: Die Klägerin ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) bestehend aus den Gesellschaftern A, B, C und D. Sie wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 20. Dezember 1994 von den Eheleuten A und B gegründet. Nach § 3 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages betrugen die Beteiligungsquoten für A 52 % und für B 48 %. Mit Schenkungsvereinbarung vom 15. April 1995 übertrugen die Gesellschafter A und B je 12 % ihrer Beteiligungsquoten auf ihre Kinder C und D, wodurch sich ihre eigenen Beteiligungsquoten auf 28 bzw. 24 % reduzierten und die Gesellschafter C und D eine Beteiligung zu je 24 % erhielten.

3: Der Gesellschaftsvertrag enthält darüber hinaus u. a. folgende, hier relevante Bestimmungen:

4: „

: § 2

5: (1) Gegenstand der Gesellschaft ist der Erwerb und die Verwaltung von Vermögen im In- und Ausland, insbesondere von Grundbesitz und damit in Zusammenhang stehendem Kapitalvermögen.

6: (2) Die Gesellschaft darf keinen Gewerbebetrieb im Sinne des deutschen Steuerrechts betreiben. Alle etwaigen gemeinschaftlichen gewerblichen Aktivitäten der Gesellschafter im Zusammenhang mit dieser Gesellschaft oder ohne einen solchen werden im Rahmen einer gesonderten Gesellschaft bürgerlichen Rechts durchgeführt, für die die §§ 705 ff BGB unmittelbar Anwendung finden, sofern kein separater Gesellschaftsvertrag geschlossen ist.

: § 3

7: …

8: (4) Als Gesellschaftereinlage legt Herr A das ihm gehörende Grundstück G in die Gesellschaft ein.

: § 4

9: (1) Die Gesellschaft wird bis zum 31. Dezember 2020 fest geschlossen. Sie kann zu diesem Zeitpunkt erstmals mit einer Frist von 24 Monaten gekündigt werden.

10: (2) Dem Gründungsgesellschafter A steht ein höchstpersönliches außerordentliches Kündigungsrecht mit sechsmonatiger Kündigungsfrist zum Ende eines jeden Geschäftsjahres zu.

11: …

: § 5

12: …

13: (2) Zu ersten Geschäftsführern sind die Gründungsgesellschafter bestellt, wobei die aktive Geschäftsführung bei Frau B liegt. Sie sind alleinvertretungsberechtigt und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Eine Abberufung dieser Geschäftsführer durch Gesellschafterbeschuss ist ausgeschlossen.

: § 6

14: (1) Gesellschafterbeschlüsse sind in allen Angelegenheiten der Gesellschaft zulässig. Die Beschlussfassung erfolgt mit einfacher Mehrheit. Abgestimmt wird nach den in § 3 Abs. (1) genannten Quoten.

15: …

16: (7) Gesellschafterbeschlüsse gegen die Stimme des Gründungsgesellschafters A sind ausgeschlossen.

17: …

: § 10

18: …

19: (2) Kündigt ein Gesellschafter, so scheidet er aus der Gesellschaft aus. Die Gesellschaft wird von den übrigen Gesellschaftern fortgesetzt.

20: (3) Im Falle der Kündigung durch Herrn A scheiden alle übrigen Gesellschafter aus der Gesellschaft aus. Die Kündigung kann auf das Ausscheiden einzelner Gesellschafter beschränkt werden.

21: …

: § 12

22: (1) Für den Fall des Ausscheidens eines Gesellschafters - aus welchem Grunde auch immer - wird jeglicher Abfindungsanspruch ausgeschlossen.

23: …“

24: Aufgrund einer Auflassung vom 13. März 1995 wurde zunächst die Klägerin bestehend aus den Gesellschaftern A und B in das Grundbuch als Eigentümerin des Grundstücks G eingetragen. Aufgrund eines Grundbuchberichtigungsantrags des Notars vom 12. August 1998 erfolgte sodann eine Berichtigung dahingehend, dass die Klägerin bestehend aus den vier oben genannten Gesellschaftern als Eigentümerin ins Grundbuch eingetragen wurde.

25: Mit notariellen Urkunden vom 4. September 1995 übertrug Herr A die in seinem Eigentum stehenden Grundstücke H, K sowie eine WEG-Einheit bzw. Teileigentumsrechte am Grundstück L an die „A Vermögensverwaltung haftungsbeschränkte Gesellschaft bürgerlichen Rechts“. In den notariellen Urkunden heißt es ferner, dass die Erschienenen (A und B) sich darüber einig seien, dass das Eigentum an den vorgenannten Wohnungen auf Herrn A und Frau B in Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit der Bezeichnung: „A Vermögensverwaltung haftungsbeschränkte Gesellschaft bürgerlichen Rechts“ mit Wirkung zum 31. Dezember 1995 übergeht. Nachdem zunächst A und B in Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit der Bezeichnung „A Vermögensverwaltung haftungsbeschränkte GbR“ jeweils in die Grundbücher eingetragen wurden, erfolgten auch hier aufgrund von Berichtigungsanträgen des Notars vom 12. August 1998 Grundbuchberichtigungen dahingehend, dass auch D und C Gesellschafter der GbR sind.

26: Bereits aufgrund eines Mietvertrages mit dem vorherigen Eigentümer aus dem Jahre 1989 war ein Teil des o. g. Grundstücks G an die X GmbH vermietet. Diese betrieb dort in dafür hergerichteten Räumlichkeiten - wie auch in den folgenden Jahren - eine Spielhalle. Der Mietvertrag wurde fortgeführt, nachdem A das Grundstück im Jahr 1990 erworben hatte. In den hier in Rede stehenden Jahren ab 1995, insbesondere auch im Streitjahr 1999, waren an der X GmbH A mit einem Anteil von 75,2 % und C mit einem Anteil von 24,8 % beteiligt.

27: Für das Jahr 1995 wurde für die Klägerin eine Feststellungserklärung für Einkünfte aus Kapitalvermögen sowie für Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung aus den Grundstücksobjekten E und G abgegeben. Für die Jahre 1996 bis 1999 wurden ebenfalls Erklärungen zur gesonderten und einheitlichen Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für die Einkommensbesteuerung abgegeben. Gesellschafter der Klägerin waren nach den Erklärungen A, B und C sowie D. Einkünfte aus VuV wurden danach in diesen Jahren aus den Grundstücksobjekten E, G, H, K und L erzielt.

28: Für das hier in Rede stehende Streitjahr 1999 folgte das Finanzamt der in der Steuererklärung vorgenommenen Einkünfteeinordnung - wie auch bereits in den Vorjahren - und stellte Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung mit 263.962,00 DM sowie Einkünfte aus Kapitalvermögen mit 2.868,00 DM fest.

29: Im Rahmen einer Betriebsprüfung für die Jahre 1999 bis 2002 vom 14. April 2004 bis 11. April 2006 gelangte der Prüfer zu der Auffassung, dass zwischen der Klägerin und der X GmbH eine Betriebsaufspaltung bestehe. Eine personelle Verflechtung sei deshalb gegeben, da A einerseits beherrschender Gesellschafter der X GmbH sei und zum anderen aufgrund der besonderen Regelungen des Gesellschaftsvertrages - insbesondere der Einräumung eines Vetorechts in § 6 des Gesellschaftsvertrages sowie des außerordentlichen Kündigungsrechts in § 4 des Gesellschaftsvertrages - in der Lage sei, die GbR durch Gesellschafterbeschlüsse so zu lenken, wie er es für richtig halte. Darüber hinaus habe die aus A und C bestehende Personengruppe sowohl bei der Klägerin mit 52 % als auch bei der X GmbH mit 100 % die beherrschende Stellung. Die Betriebsaufspaltung habe zur Folge, dass sämtliche Einkünfte der GbR als solche aus Gewerbebetrieb zu behandeln seien. Die gewerblichen Einkünfte aus der Spielhalle. infizierten daher die übrigen Einkünfte. Ergänzend wird insoweit auf die Ausführungen in Tz 4 und Tz 5 der Anlage 1 sowie Tz 6 der Anlage 2 des BP-Berichts sowie hinsichtlich der Höhe des Gewinns bei den Einkünften aus Gewerbebetrieb auf Anlage 5 des BP-Berichts vom 28. April 2006 Bezug genommen.

30: Der Beklage folgte dem BP-Bericht und stellte daraufhin mit am 4. Mai 2006 erlassenem, auf der Grundlage von § 164 Abs. 2 AO geändertem Bescheid Einkünfte aus Gewerbebetrieb für das Streitjahr in Höhe von 218.141,00 DM fest.

31: Hiergegen legte die Klägerin am 2. Juni 2006 Einspruch ein, mit dem sie geltend machte:

32: Entgegen der Auffassung des Beklagten liege eine Betriebsaufspaltung nicht vor. Es fehle an der erforderlichen personellen Verflechtung. Entscheidend sei hier, ob die Personen, die die Betriebsgesellschaft beherrschten, Einfluss auf die aktive Geschäftsführung der Besitzgesellschaft nehmen könnten. Diese Auffassung werde durch das BFH-Urteil vom 30. November 2005 X R 56/04 (BStBl II 2006, 415) bestätigt, wonach ein Gesellschafter Geschäftsführer einer Gesellschaft im Sinne einer Betriebsaufspaltung beherrsche, wenn er die Führung der Geschäfte des täglichen Lebens beherrsche. Die Führung der Geschäfte des täglichen Lebens würden jedoch nicht, wie für eine personelle Verflechtung erforderlich, von A, sondern von B beherrscht. Denn sie sei die alleinige aktive Geschäftsführerin und führe als solche die Geschäfte des täglichen Lebens vollkommen eigenständig und eigenverantwortlich. Sie unterliege im Rahmen ihrer Geschäftsführung keinerlei Einschränkungen brauche insbesondere für Geschäfte, die über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgingen, nicht die Zustimmung der Gesellschafterversammlung. A sei auch nicht in der Lage seinen Willen in der Gesellschaft durchzusetzen. Er sei - wie auch die anderen Gesellschafter in der X GmbH - an der aktiven Geschäftsführung nicht beteiligt und könne auch in der Gesellschafterversammlung keinen beherrschenden Einfluss ausüben, weil sein Gesellschaftsanteil nur 28 % betrage. Daran ändere auch die Regelung des § 6 Abs. 7 des Gesellschaftsvertrages nichts, weil es sich dabei ausschließlich um ein Vetorecht handele, das ihn nicht in die Lage versetze, eigene Wünsche gegen die Mehrheit der übrigen Gesellschafter durchzusetzen. Das Finanzamt sei auch an die vertrauensbildenden Feststellungen der Betriebsprüfung für die Jahre 1994 bis 1996 gebunden, wonach die Überlassung der Räumlichkeiten in G nicht als Betriebsaufspaltung beurteilt worden sei. Darüber hinaus greife zwingend der Automatismus gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages, wonach alle gewerblichen Aktivitäten der Gesellschafter im Rahmen einer gesonderten Gesellschaft bürgerlichen Rechts durchgeführt würden, für die die §§ 705 ff BGB unmittelbar Anwendung finden würden. Dies würde wegen der Umqualifizierung der Vermietungseinkünfte aus dem Objekt G dazu führen, dass diese Einkünfte von Anfang an nie innerhalb der Besitzgesellschaft, sondern vielmehr innerhalb einer parallelen Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit identischer Gesellschafterstruktur angefallen seien. Weiterer besonderer Maßnahmen im Hinblick auf die Gründung einer weiteren Gesellschaft hätte es nicht bedurft, weil mit dem Verweis auf die §§ 705 ff BGB bereits alle erforderlichen Regelungen getroffen worden seien. Die Existenz einer solchen Gesellschaft würde auch nicht dadurch in Frage gestellt werden, dass deren Gewinne nicht isoliert erfasst und erklärt worden seien. Hier gelte der Grundsatz, dass das Steuerrecht dem Zivilrecht zu folgen habe und nicht umgekehrt.

33: Mit Einspruchsentscheidung vom 15. Februar 2008 wies der Beklagte den Einspruch der Klägerin als unbegründet zurück. Zur Begründung führte der Beklagte aus, dass eine personelle Verflechtung sich im Streitfall daraus ergebe, dass die Klägerin als Besitzgesellschaft von A beherrscht werde. Dies ergebe sich aus den Regelungen der §§ 6 Abs. 7, 4 Abs. 2, 10 Abs. 3 und 12 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages. Diese Regelungen ermöglichten es ihm, die Geschicke der Gesellschaft zu lenken. Diese Bestimmungen begründeten eine derart starke Stellung des A, dass sich die anderen Gesellschafter, obwohl sie zusammen über die Mehrheit der Stimmen verfügten, im Konfliktfall letztlich seinem Willen unterordnen müssten, weil sie anderenfalls das Ende der Gesellschaft und damit den Verlust ihrer Anteile riskierten. Im Übrigen ergäbe sich die personelle Verflechtung hier - worauf auch schon der Betriebsprüfer hingewiesen habe - durch eine Beherrschung beider Unternehmen durch die Personengruppe A und C. Der Stellung von B als aktive Geschäftsführerin komme in diesem Zusammenhang keine Bedeutung zu.

34: Die Feststellungen der Betriebsprüfung für die Jahre 1994 bis 1996 könnten auch zu keinem anderen Ergebnis führen, da der Grundsatz der Abschnittsbesteuerung gelte. Die Betriebsaufspaltung gelte auch nicht nur für das von der X-GmbH genutzte Gebäude. Eine Ausgliederung der gewerblichen Tätigkeit auf eine zweite Gesellschaft, die durchaus möglich sei, habe im Streitfall nicht stattgefunden, auch nicht aufgrund der Regelung des § 2 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages. Allein der Hinweis in dieser gesellschaftsvertraglichen Regelung reiche noch nicht aus, um eine Gesellschaftsgründung anzunehmen. Hierzu bedürfte es weiterer Schritte, wie zum Beispiel der Bildung unterschiedlicher Gesellschaftsvermögen oder getrennter Ergebnisermittlungen. Diese lägen im Streitfall jedoch nicht vor. Ergänzend wird auf die Einspruchsentscheidung des Beklagten vom 15. Februar 2008 Bezug genommen.

35: Die Klägerin hat am 10. März 2008 Klage erhoben.

36: Sie beruft sich im Wesentlichen auf die bereits außergerichtlich geltend gemachten Gründe. Ergänzend führt sie an, dass der Anteil der Mieterträge, die aus den Einnahmen aus der Spielhalle in G stammten, nur einen äußerst geringen Anteil am Gesamtumsatz der Gesellschaft darstelle. Dieser Anteil liege im Jahr 1999 bei 6,31 % des Gesamtumsatzes. Berücksichtige man weiterhin, dass nur zwei von vier der Gesellschafter der Klägerin zugleich Gesellschafter der X GmbH seien und halbiere entsprechend den o.g. Prozentsatz, ergebe sich ein Prozentsatz, der knapp über 3 % liege.

37: Im Übrigen ergebe sich ein Rechtswille der Gesellschafter zur Gründung einer zweiten namensidentischen Gesellschaft bereits mit Unterzeichnung des Gesellschaftsvertrages. Die Gesellschaft verfüge in Form der Immobilie G über ein eigenes Gesellschaftsvermögen und übe durch die Vermietung dieser Immobilie eine eigene abgrenzbare Tätigkeit aus. Diese vorbezeichnete Aufteilung in unterschiedliche Tätigkeitsbereiche sei auch nach außen hin erkennbar geworden. Auf eine gesonderte Gewinnermittlung oder Abgabe separater Steuererklärungen komme es hierbei nicht an.

38: Schließlich habe Herr A mit Verträgen vom 4. September 1995 mit Wirkung zum 31. Dezember 1995 fünf Immobilien - nämlich H, K, L, hier Wohnung 1.OG, EG und „Laden“ - auf eine A Vermögensverwaltung haftungsbeschränkte Gesellschaft bürgerlichen Rechts, bestehend aus den Gesellschaftern A und B übertragen, obwohl zum damaligen Zeitpunkt schon durch Schenkungsvereinbarung Anteile auf die Kinder übertragen gewesen seien. Es handle sich also um eine zweite Gesellschaft, auf die die oben benannten Grundstücke übertragen worden seien. Auch durch eine spätere Aufnahme der Gesellschafter in diese zweite Gesellschaft bürgerlichen Rechts sei keine Vereinigung oder Verschmelzung der beiden Gesellschaften entstanden.

39: Die Klägerin beantragt, den Bescheid für 1999 über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Grundlagen für die Einkommensbesteuerung und die Förderung des Wohnungseigentums/Eigenheimzulage vom 4. Mai 2006 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 15. Februar 2008 aufzuheben.

40: Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

41: Er verweist im Wesentlichen auf seine Einspruchsentscheidung und macht ergänzend geltend, die Geringfügigkeitsgrenze sei auch mit einem Anteil von 6,31 % am Umsatz im Streitfall nicht überschritten. Im Übrigen sei der Passus in § 2 Abs. 2 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages kein Gründungsakt im Hinblick auf eine neue Gesellschaft für den Tätigkeitsbereich einer gewerblichen Vermietung, sondern beschreibe lediglich, welche Folgerungen im Fall gewerblicher Aktivitäten zu ziehen seien. Eine Abgrenzung sei auch nach außen tatsächlich nicht vollzogen worden. Vielmehr sei sowohl den Wohnungsmietern als auch dem Spielhallenbetreiber gegenüber ersichtlich nur die Klägerin als Vermieterin in Erscheinung getreten.

42: Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Beteiligten sowie die beigezogenen Steuerakten des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

43: Die zulässige Klage ist unbegründet.

44: Der angefochtene Gewinnfeststellungsbescheid für das Streitjahr 1999 vom 4. Mai 2006 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 15. Februar 2008 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Zu Recht hat der Beklagte die aus der Vermietung der Immobilien E, G, H, K und L erzielten Einkünfte als gewerbliche Einkünfte eingeordnet und die Einkünfte mit - der Höhe nach unstreitigen - 218.141,00 DM festgestellt.

45: 1) Zu Recht hat der Beklagte im Streitfall für das in Rede stehende Streitjahr 1999 eine Betriebsaufspaltung zwischen der Klägerin als Besitzunternehmen und der X GmbH als Betriebsunternehmen mit der Folge der Erzielung gewerblicher Einkünfte bei der Vermietung der Räumlichkeiten in der G an die X-GmbH angenommen.

46: Eine Betriebsaufspaltung liegt vor, wenn einem Betriebsunternehmen wesentliche Grundlagen für seinen Betrieb von einem Besitzunternehmen überlassen werden und die hinter dem Betrieb und dem Besitzunternehmen stehenden Personen einen einheitlichen geschäftlichen Betätigungswillen haben (vgl. BFH, Urteil vom 18. August 2009 X R 22/07, BFH/NV 2010, 208 m. w. N.). Das vermietende Unternehmen (Besitzunternehmen) muss mit dem mietenden Unternehmen (Betriebsunternehmen) sachlich und personell verflochten sein.

47: Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt.

: a)

48: Eine sachliche Verflechtung ist gegeben, wenn es sich bei dem vermieteten Wirtschaftsgut für das Betriebsunternehmen um eine wesentliche Betriebsgrundlage handelt. Dies ist der Fall, wenn es für den Betriebszweck erforderlich ist, das Grundstück zu nutzen und dieses besonderes Gewicht für die Betriebsführung besitzt (BFH, BStBl II 97, 569; BFH/NV 2003, 41). Dies war im Streitjahr - zwischen den Beteiligten im Übrigen auch unstreitig - der Fall. Die an die X GmbH vermieteten Räumlichkeiten G waren auf die Bedürfnisse einer Spielhalle hergerichtet. Zudem stellte die Spielhalle - allenfalls noch neben einer anderen Spielhalle - einen räumlichen und funktionalen Mittelpunkt der X GmbH dar. Nach den Arbeitsbögen des Betriebsprüfers wurde neben der in Rede stehenden Spielhalle nur noch eine weitere von der X GmbH betrieben, deren Umsätze nicht wesentlich voneinander abwichen. Nach den Angaben des Geschäftsführers der Klägerin in der mündlichen Verhandlung war zum damaligen Zeitpunkt des Streitjahres die in Rede stehende Spielhalle in G sogar die einzige Betriebsstätte der X GmbH. Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung kam daher den durch die Klägerin als Besitzgesellschaft überlassenen Räumlichkeiten auch funktional eine nicht nur untergeordnete Bedeutung für die Betriebsgesellschaft zu. Eine Zuordnung dieses Grundstücks zu den wesentlichen Betriebsgrundlagen der Betriebsgesellschaft scheitert schließlich nach der Rechtsprechung des BFH, der der Senat folgt, auch nicht daran, dass das Betriebsunternehmen jederzeit am Markt ein für seine Belange gleichwertiges Objekt kaufen oder mieten könnte (vgl. BFH, Urteil vom 19. März 2009 IV R 78/06, BFHE 224, 428; BStBl II 2009, 803).

: b)

49: Es liegt auch eine personelle Verflechtung vor. Eine personelle Verflechtung ist gegeben, wenn die hinter beiden Unternehmen stehenden Personen einen einheitlichen geschäftlichen Betätigungswillen haben und in der Lage sind, diesen Willen in beiden Gesellschaften durchzusetzen (ständige Rechtsprechung des BFH, vgl. Beschluss des Großen Senats vom 8. November 1971 GrS 2/71, BFHE 103, 440, BStBl II 1972, 63; BFH-Urteil in BFHE 202, 535, BStBl II 2003, 757). Ein einheitlicher Betätigungswille ist regelmäßig gegeben, wenn an beiden Unternehmen dieselben Personen im gleichen Verhältnis beteiligt sind (sog. Beteiligungsidentität). Es genügt aber auch, wenn an beiden Unternehmen mehrere Personen in unterschiedlicher Höhe beteiligt sind, die sowohl die Betriebsgesellschaft beherrschen als auch das Besitzunternehmen. Nach ständiger Rechtsprechung des BFH liegt eine personelle Verflechtung auch bei fehlender Beteiligungsidentität dann vor, wenn der Mehrheitsgesellschafter oder eine Mehrheits-Personengruppe in beiden Unternehmen ihren geschäftlichen Willen durchsetzen können (Beherrschungsidentität); (vgl. BFH Beschluss vom 23. Dezember 2003 IV B 45/02, zit. nach juris). Danach liegt zwar eine Betriebsaufspaltung wegen fehlender personeller Verflechtung nicht vor, wenn an der Betriebsgesellschaft nicht alle Gesellschafter der Besitz-Personengesellschaft beteiligt sind und die Beschlüsse der Besitz-Personengesellschaft einstimmig gefasst werden müssen (BFH, Urteil vom 11. Mai 1999 VIII R 72/96, BFHE 188, 397, BStBl II 2002, 722; Urteil vom 01. Juli 2003 VIII R 24/01, BFHE 202, 535, BStBl II 2003, 757); in diesem Fall ist bspw. eine Betriebsaufspaltung zwischen einer GbR als Besitzgesellschaft und einer Betriebsgesellschaft im Hinblick auf das in § 709 BGB verankerte Einstimmigkeitsprinzip grundsätzlich ausgeschlossen. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn gesetzlich oder gesellschaftsvertraglich wenigstens für Geschäfte des täglichen Lebens das Mehrheitsprinzip maßgebend ist und der Mehrheitsgesellschafter oder die Mehrheits-Personengruppe dadurch ihren Willen auch in der Besitzgesellschaft durchsetzen kann (vgl. BFH, Urt. vom 10. April 1997 IV R 73/94, BFHE 183,127, BStBl II 1997, 569). So genannte Doppelgesellschafter, die sowohl am Besitz- wie auch am Betriebsunternehmen beteiligt sind, bilden dabei eine durch gleichgerichtete Interessen geschlossene Personengruppe („Gruppentheorie“);(vgl. grundlegend BFH, Urteil vom 2. August 1972 IV R 87/65, BFHE 106, 325, BStBl II 1972, 796).

50: Von diesen Grundsätzen ausgehend kann vorliegend eine personelle Verflechtung aufgrund einer Beherrschungsidentität angenommen werden. Die Gesellschafter A und C waren im streitigen Zeitraum jeweils in dem Besitzunternehmen - der Klägerin - wie auch in dem Betriebsunternehmen - der X GmbH - Gesellschafter. Sie hielten auch in beiden Gesellschaften die Mehrheit der Anteile. In der Betriebsgesellschaft sind die beiden Gesellschafter die einzigen Gesellschafter. In der Besitzgesellschaft, der Klägerin, hielten sie Anteile von 52 %. Nach den vertraglichen Regelungen im Gesellschaftsvertrag der Klägerin war zudem ausdrücklich geregelt, dass Gesellschafterbeschlüsse in allen Angelegenheiten der Gesellschaft zulässig und die Beschlussfassung mit einfacher Mehrheit nach den Anteilsquoten erfolgt (vgl. § 6 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages). Im Hinblick auf die oben erwähnte „Gruppentheorie“ ist insoweit auch von gleichgerichteten Interessen dieser Personengruppe auszugehen; Anhaltspunkte für insoweit ausnahmsweise vorhandene Interessengegensätze sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Die Gesellschafter A und C konnten daher mit ihrer Mehrheit ihren Willen in der Besitzgesellschaft wie auch in der Betriebsgesellschaft durchsetzen. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass nach den Regelungen in § 5 des Gesellschaftsvertrages die Gründungsgesellschafter A und B alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführer waren, die „aktive“ Geschäftsführung bei B lag und die Vermietung der Räumlichkeiten an die X GmbH auch von den Geschäftsführerbefugnissen umfasst war. Denn zum einen war nach § 6 Abs. 1 Satz 1 in allen Angelegenheiten ein mit der Mehrheit der Gesellschafter zustande kommender Gesellschafterbeschluss zulässig. Zum anderen hatte die Mehrheits-Personengruppe es im Hinblick auf ihre Mehrheit und die Maßgeblichkeit von Mehrheitsbeschlüssen auch in der Hand, Entscheidungen über eine (Weiter)Vermietung an die X GmbH durch Änderung des Gesellschaftsvertrages an sich zu ziehen. Überdies stand nach den Regelungen in §§ 6 Abs. 7 und 4 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages dem Gesellschafter A auch noch ein Vetorecht gegen Gesellschafterbeschlüsse und ein höchstpersönliches außerordentliches Kündigungsrecht zu, was zu einer Auflösung der Gesellschaft ohne Anspruch auf Abfindung für die anderen Gesellschafter geführt hätte. Auch diese Regelungen sprechen dafür, dass A trotz einer in § 5 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages benannten „aktiven“ Geschäftsführung der Gesellschafterin B gemeinsam mit C - etwa mit Drohung der Kündigung des Gesellschaftsvertrages - seinen Willen in der Gesellschaft durchsetzen konnte.

51: Der Annahme einer Betriebsaufspaltung hinsichtlich der an die X-GmbH vermieteten Räumlichkeiten steht auch nicht entgegen, dass bei einer Betriebsprüfung für die Jahre 1994 bis 1996 keine Betriebsaufspaltung angenommen wurde. Nach den Grundsätzen der Abschnittsbesteuerung ist für jedes Jahr erneut zu prüfen, ob die Voraussetzungen einer Betriebsaufspaltung gegeben sind.

52: 2) Die Annahme einer Betriebsaufspaltung führt dazu, dass die Einkünfte aus der Vermietung der Räumlichkeiten G an die X-GmbH als gewerbliche Einkünfte anzusehen sind. Im Hinblick auf die Abfärbewirkung des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG führt dies insgesamt zu der Annahme eines Gewerbebetriebes, so dass auch die erzielten Einkünfte aus der Vermietung der übrigen Immobilien als gewerbliche Einkünfte anzusehen sind.

53: Dem steht weder entgegen, dass eine Ausgliederung der durch die Betriebsaufspaltung erfolgten gewerblichen Tätigkeiten auf eine personen- und namensidentische Gesellschaft erfolgte (dazu unter a)), noch steht dem entgegen, dass eine namensidentische zweite Gesellschaft bestehend aus den Gesellschaftern A und B im Streitjahr vorgelegen hätte, die die Vermietung der Grundstücke H, K und L vorgenommen hätte (dazu unter b)). Darüber hinaus steht der Abfärbewirkung nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG auch nicht eine Geringfügigkeit der (originär) gewerblichen Tätigkeit im Streitfall entgegen (dazu unter c)).

: a)

54: Entgegen der Auffassung der Klägerin kann nicht bereits im Hinblick auf § 2 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages angenommen werden, dass die Vermietung der Räumlichkeiten G als gemeinschaftliche gewerbliche Aktivität der Gesellschafter im Rahmen einer gesonderten Gesellschaft bürgerlichen Rechts durchgeführt und mithin zur Vermeidung einer Abfärbewirkung nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG eine Ausgliederung der gewerblichen Tätigkeit vorgenommen wurde. Zwar hat der BFH es zugelassen, dass ein abtrennbarer gewerblicher Tätigkeitsbereich auf eine zweite, neu zu gründende Personengesellschaft übertragen werden kann, um zu verhindern, dass infolge der sogenannten Abfärbewirkung des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG die Einkünfte aus beiden Tätigkeitsbereichen als gewerblich zu versteuern sind. Dies ist insbesondere zugelassen worden, um eine gleichheitswidrige Benachteiligung von Gesellschaftern einer Personengesellschaft gegenüber Einzelunternehmen, die eine steuerrechtlich getrennt zu beurteilende so genannte gemischte Tätigkeit ausüben können, zu vermeiden (vgl. BFH, Urteil vom 12. Juni 2002 XI R 21/99, BFH/NV 2002, 1554). Ob in diesem Zusammenhang gesonderte Personengesellschaften anzunehmen sind, ist jedoch nach der Rechtsprechung des BFH von besonderen Voraussetzungen abhängig. Dies richtet sich entscheidend danach, ob (a) der Rechtsfolgewille der Gesellschaft auf die Begründung von zwei Gesellschaftsverhältnissen mit unterschiedlichen Zwecken gerichtet war, ob (b) diese Personengesellschaften unterschiedliches Gesellschaftsvermögen gebildet und voneinander abgrenzbare Tätigkeiten entfaltet haben und (c) auch nach außen eine Aufteilung der Tätigkeitsbereiche auf zwei Personengesellschaften erkennbar geworden ist (vgl. BFH, Urteil vom 12. Juni 2002 XI R 21/99, BFH/NV 2002 1554).

55: Hiervon ausgehend liegen die Voraussetzungen einer Ausgliederung der gewerblichen Tätigkeit auf eine zweite personenidentische Personengesellschaft auch unter Berücksichtigung der Klausel im § 2 Abs. 2 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages nicht vor. Es ist bereits zweifelhaft, ob sich aus § 2 Abs. 2 Satz 2 die unmittelbare Gründung einer zweiten Gesellschaft ergibt, zumal den Gesellschaftern der Klägerin im Streitjahr noch überhaupt nicht bewusst war, dass eine gewerbliche Tätigkeit vorlag oder ob nicht in § 2 Abs. 2 Satz 2 lediglich eine Absichtsbekundung enthalten ist, für den Fall einer gewerblichen Tätigkeit eine Ausgliederung vorzunehmen. Jedenfalls scheitert die Annahme einer bereits erfolgten Ausgliederung im Streitjahr jedoch daran, dass eine Aufteilung der Tätigkeitsbereiche auf zwei Personengesellschaften nach außen nicht erkennbar geworden ist. Die Vermietung wurde nur von der Klägerin vorgenommen. Die Vermietung der Räume G an die X GmbH durch eine zweite Gesellschaft ist hier nicht erkennbar. Auch Steuererklärungen wurden nur für die Klägerin abgegeben. Eine Aufteilung der Gesellschaft nach außen ist weder im Streitjahr noch davor erkennbar geworden.

: b)

56: Entgegen der Auffassung der Klägerin ist nach Auffassung des Senats auch keine zweite namensidentische GbR im Jahr 1995 gegründet worden, die im folgenden die Vermietung der Objekte in H sowie in K und L vorgenommen hätte. Dies ergibt sich insbesondere nicht aus den notariellen Verträgen vom 4. September 1995 und dem darin jeweils enthaltenen Passus, dass die Erschienenen (A und B) darüber einig seien, dass das Eigentum an den Grundstücken auf A und B in Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit der Bezeichnung „A Vermögensverwaltung haftungsbeschränkte Gesellschaft bürgerlichen Rechts“ mit Wirkung zum 31. Dezember 1995 übergehe. Daraus kann nach Auffassung des Senats nicht geschlossen werden, dass es einen Willen der Gesellschafter A und B gab, eine neue - namensidentische - Gesellschaft mit dem gleichen Namen der Klägerin, bestehend jedoch nur aus den Gesellschaftern A und B zu gründen. In den notariellen Urkunden heißt es, dass eine Übertragung auf die „A Vermögensverwaltung haftungsbeschränkte Gesellschaft bürgerlichen Rechts“ erfolgen sollte. Hätte hier im Rahmen der Übertragung eine neue Gesellschaft gegründet werden sollen, so hätte es nahe gelegen, insoweit zur Unterscheidung im Geschäftsverkehr einen anderen Namen als den der bestehenden Gesellschaft zu wählen. Es ist auch nicht ersichtlich oder vorgetragen, dass für diese angebliche zweite Gesellschaft ein weiterer Gesellschaftsvertrag geschlossen worden wäre. Zudem sind mit Grundbuchberichtigungsanträgen des Notars vom 12. August 1998 sodann für alle Grundstücke Grundbuchberichtigungen dahingehend erfolgt, dass auch D und C Gesellschafter der GbR sind. Die entsprechenden Eintragungen erfolgten noch im Jahr 1998. Wäre eine neue zweite Gesellschaft, bestehend lediglich aus den Gesellschaftern A und B 1995 gegründet worden, so hätte vor den Grundbuchberichtigungsanträgen auch wiederum eine Anteilsübertragung auf die Kinder D und C erfolgen müssen. Dass dies geschehen ist, ist jedoch nicht vorgetragen worden; auch in der mündlichen Verhandlung konnte sich der Gesellschafter der Klägerin A an eine derartige Anteilsübertragung nicht erinnern. Vor diesem Hintergrund spricht nach Auffassung des Senats alles dafür, dass hier lediglich in den notariellen Urkunden vom 4. September 1995 übersehen wurde, dass zwischenzeitlich bei der Klägerin bereits eine Anteilsübertragung auf die Kinder erfolgt war und dementsprechend sie auch als Gesellschafter der GbR mit hätten aufgeführt werden müssen. Diese fehlerhafte Bezeichnung des Gesellschafterbestandes ist sodann mit den Grundbuchberichtigungsanträgen vom 12. August 1998 berichtigt worden.

: c)

57: Der Annahme einer Abfärbewirkung nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG steht auch nicht entgegen, dass die durch die Betriebsaufspaltung bedingte gewerbliche Tätigkeit der Klägerin lediglich von geringfügiger Bedeutung war.

58: Der Wortlaut des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG lässt keine andere Rechtsfolge als die der „Infizierung“ der vermögensverwaltenden durch die gewerblichen Einkünfte zu (vgl. BFH, Urteil vom 30. August 2001 IV R 43/00, BFHE 196, 511, BStBl II 2002, 152). Nach der Rechtsprechung des BFH, der sich der erkennende Senat anschließt, kommt § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG auch zur Anwendung, wenn der gewerblichen Tätigkeit lediglich eine geringfügige Bedeutung zukommt (vgl. u. a. BFH, Urteil vom 10. August 1994 I R 133/93, BFHE 175, 357, BStBl II 1995, 173). Lediglich im Fall eines „äußerst geringen“ Anteils der eigentlich gewerblichen an der gesamten Tätigkeit greift nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes die umqualifizierende Wirkung des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG nicht ein. Dies ist vom BFH bspw. für den Fall eines Anteils der gewerblichen Einnahmen von lediglich 1,25 v.H. an den Gesamtumsätzen (vgl. BFH, Urteil vom 11. August 1999 XI R 12/98, BFHE 189, 419, BStBl II 2000, 229) sowie im Rahmen eines Aussetzungsbeschlusses nach § 69 Abs. 3 FGO bei gewerblichen Umsatzanteilen in Höhe von 2,81 v.H. (vgl. BFH, Beschluss vom 8. März 2004 IV B 212/03, BFH/NV 2004, 954) angenommen worden. Teilweise wird ein reiner Bagatellfall angenommen, wenn der Umsatzanteil der schädlichen Einnahmen 2 bis 3 % beträgt und - kumulativ - die absolute Einnahmehöhe nicht höher ist als der Freibetrag nach § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 GewStG, der zum damaligen Zeitpunkt 48.000 DM betrug (vgl. Wacker in Schmidt, EStG, 30. Aufl., § 15 Rz. 8). In der Rechtsprechung wird darüber hinaus z. T. die Grenze eines äußerst geringfügigen Anteils der gewerblichen Tätigkeit bei maximal 5 % des Gesamtumsatzes angesetzt (vgl. FG Münster, Urteil vom 19. Juni 2008 8 K 4272/06 G, EFG 2008, 1975).

59: Im Streitjahr betrug der Anteil der durch die Betriebsaufspaltung bedingten gewerblichen Vermietungseinkünfte der Klägerin an den Gesamteinkünften 6,31 %; in den Vorjahren bewegte er sich zwischen 28,01 % (1995) und 6,04 % (1996) als geringstem Umsatzanteil. Bei einer solchen Höhe des Anteils am Gesamtumsatz, der auf die „originär-gewerblichen“ Einkünfte entfällt, liegt aus Sicht des Senats kein „äußerst geringer Anteil“ im Sinne der BFH-Rechtsprechung mehr vor. Der Senat folgt insoweit der Auffassung des FG Münster (Urt. vom 19. Juni 2008 8 K 4272/06 G EFG 2008, 1975), wonach ein Anteil der so genannten originär gewerblichen Umsätze am Gesamtumsatz der Personengesellschaft in Höhe von max. 5 % als unschädlich angesehen werden kann. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der Wortlaut des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG eine Einschränkung nicht enthält, ein bloßer geringfügiger Anteil auch nach der Rechtsprechung des BFH eine Anwendung der Abfärbewirkung des § 15 Abs. 3 Nr 1 EStG nicht hindern soll und lediglich - im Hinblick auf das Verhältnismäßigkeitsprinzip aus Art. 20 Abs. 3 GG - bei einem „äußerst geringen“ Anteil am Gesamtumsatz eine Einschränkung vorzunehmen ist. Der gewerbliche Anteil von 6,31 % am Gesamtumsatz kann entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht im Hinblick darauf, dass lediglich durch die Personengruppe A und C die Gewerblichkeit begründet wird, auf 3 % reduziert werden. Zwar begründet erst die Mehrheit dieser Personengruppe in der Betriebs- und der Besitzgesellschaft die personelle Verflechtung und führt diese durch die Annahme einer Betriebsaufspaltung zur Umqualifizierung der Einkünfte in gewerbliche Einkünfte. Diese gewerbliche Tätigkeit wird sodann aber allen Gesellschaftern der Personengesellschaft zugerechnet, so dass der Anteil der gewerblichen Einkünfte am Gesamtumsatz - ohne eine weitere Reduzierung entsprechend der Anzahl der an beiden Unternehmen beteiligten Gesellschafter - für die Frage des Vorliegens einer äußersten Geringfügigkeit maßgeblich sein muss.

60: Der Senat erachtet auch eine teilweise im Schrifttum (vgl. Wacker in Schmidt, EStG, 30. Aufl., § 15 Rn. 188; Drüen, FR 2000, 177, Wendt, FR 1999, 1183; Merkle XtR 2000, 806) - kumulativ zu der relativen Geringfügigkeitsgrenze oder alternativ hierzu - geforderte bzw. diskutierte absolute Geringfügigkeitsgrenze, die sich an der Höhe des gewerbesteuerlichen Freibetrags im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 GewStG orientiert, nicht für sachgerecht.

61: Ebenso wie nach der Rechtsauffassung des FG Münster (vgl. Urteil vom 19. Juni 2008 8 K 4272/06 G, EFG 2008, 1975), auf dessen Entscheidung ausdrücklich Bezug genommen wird, sowie des Sächsischen FG (Urteil vom 5. Dezember 2002 2 K 691/01, juris), kann nach Auffassung des Senats dem Gewerbesteuerfreibetrag im Rahmen des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG nicht die Funktion einer absoluten Geringfügigkeitsgrenze zukommen. Dem steht zum einen bereits der Wortlaut des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG entgegen, aus dem sich nicht ansatzweise entnehmen lässt, dass der Eintritt der Abfärbewirkung an das Überschreiten einer bestimmten absoluten Mindestgröße der gewerblichen Einkünfte geknüpft sein soll. Insofern obläge es auch dem Gesetzgeber, eine solch starre Größe als Geringfügigkeitsgrenze gesetzlich zu verankern. Der BFH hat daher bislang auch lediglich im Hinblick auf das verfassungsrechtlich verankerte Verhältnismäßigkeitsprinzip bei einem „äußerst geringen“ Anteil originär-gewerblicher Betätigung an der gesamten Tätigkeit von der Anwendung des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG abgesehen. Die Annahme einer absoluten Geringfügigkeitsgrenze in Höhe des gewerbesteuerlichen Freibetrags führte im Übrigen auch in Fällen, in denen die originär-gewerbliche Tätigkeit überwiegt, dennoch aber mit den originär gewerblichen Einkünften der gewerbesteuerliche Freibetrag unterschritten wird, zu vom Gesetzgeber nicht gewünschten Ergebnissen (vgl. FG Münster, Urteil vom 19. Juni 2008 8 K 4272/06 G, EFG 2008, 1975). Zum anderen spricht auch der mit der Regelung des § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 GewStG beabsichtigte Zweck des Gesetzgebers gegen die Annahme einer absoluten Geringfügigkeitsgrenze in dieser Höhe im Rahmen des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG. In Abzug gebracht werden soll durch den gewerbesteuerlichen Freibetrag zur Herstellung vergleichbarer Rechtsverhältnisse mit Kapitalgesellschaften ein fiktiver Unternehmerlohn (vgl. Güroff in Glanegger/Güroff, GewStG, 7. Aufl., § 11 Rn 4; Sarrazin in Lenski/ Steinberg, GewStG, § 11 Rn 8). Es soll jedoch nicht eine gewerbesteuerliche Freistellung von Klein- und Kleinstgewerbetreibenden erreicht werden, so dass der gewerbesteuerliche Freibetrag kein taugliches Abgrenzungskriterium im Rahmen des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG sein kann (so auch FG Münster, Urteil vom 19. Juni 2008 8 K 4272/06 G EFG 2008, 1975 m.w.N. zum Schrifttum).

62: Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

63: Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zuzulassen. Eine Entscheidung des BFH zu der Frage, bis zu welcher Grenze ein äußerst geringfügiger Anteil der gewerblichen Tätigkeit mit der Folge einer Nichtanwendung der Abfärbewirkung des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG anzunehmen ist und ob etwa der gewerbesteuerliche Freibetrag des § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 GewStG eine absolute Geringfügigkeitsgrenze darstellt, liegt bislang nicht vor. Zu diesen Fragestellungen ist auch bereits ein Revisionsverfahren beim BFH unter dem Aktenzeichen VIII R 16/11 anhängig.

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Lastenausgleichsgesetz - LAG

Wohnungseigentumsgesetz - WEG

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(1) Der unterliegende Beteiligte trägt die Kosten des Verfahrens. (2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat. (3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werd

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Durch den Gesellschaftsvertrag verpflichten sich die Gesellschafter gegenseitig, die Erreichung eines gemeinsamen Zweckes in der durch den Vertrag bestimmten Weise zu fördern, insbesondere die vereinbarten Beiträge zu leisten.

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Bundesfinanzhof

Tatbestand 1 I. Die Gesellschafter der Klägerin und Revisionsbeklagten (Klägerin), einer GbR, bilden eine Gesangsgruppe, die überwiegend im Rahmen des Karnevals bei Konz

RechtsgebieteHandels- und Gesellschaftsrecht Insolvenzrecht Steuerrecht Einkommensteuer Grundsteuer

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 181 Insichgeschäft

Abgabenordnung - AO 1977 | § 164 Steuerfestsetzung unter Vorbehalt der Nachprüfung

(2) Solange der Vorbehalt wirksam ist, kann die Steuerfestsetzung aufgehoben oder geändert werden. Der Steuerpflichtige kann die Aufhebung oder Änderung der Steuerfestsetzung jederzeit beantragen. Die Entscheidung hierüber kann jedoch bis zur abschließenden Prüfung des Steuerfalls, die innerhalb angemessener Frist vorzunehmen ist, hinausgeschoben werden.

(3) Der Vorbehalt der Nachprüfung kann jederzeit aufgehoben werden. Die Aufhebung steht einer Steuerfestsetzung ohne Vorbehalt der Nachprüfung gleich; § 157 Abs. 1 Satz 1 und 3 gilt sinngemäß. Nach einer Außenprüfung ist der Vorbehalt aufzuheben, wenn sich Änderungen gegenüber der Steuerfestsetzung unter Vorbehalt der Nachprüfung nicht ergeben.

(4) Der Vorbehalt der Nachprüfung entfällt, wenn die Festsetzungsfrist abläuft. § 169 Absatz 2 Satz 2, § 170 Absatz 6 und § 171 Absatz 7, 8 und 10 sind nicht anzuwenden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 709 Gemeinschaftliche Geschäftsführung

(1) Die Führung der Geschäfte der Gesellschaft steht den Gesellschaftern gemeinschaftlich zu; für jedes Geschäft ist die Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich.

(2) Hat nach dem Gesellschaftsvertrag die Mehrheit der Stimmen zu entscheiden, so ist die Mehrheit im Zweifel nach der Zahl der Gesellschafter zu berechnen.

Einkommensteuergesetz - EStG | § 15 Einkünfte aus Gewerbebetrieb

(1)¹Einkünfte aus Gewerbebetrieb sind

1.: Einkünfte aus gewerblichen Unternehmen.²Dazu gehören auch Einkünfte aus gewerblicher Bodenbewirtschaftung, z. B. aus Bergbauunternehmen und aus Betrieben zur Gewinnung von Torf, Steinen und Erden, soweit sie nicht land- oder forstwirtschaftliche Nebenbetriebe sind;
2.: die Gewinnanteile der Gesellschafter einer Offenen Handelsgesellschaft, einer Kommanditgesellschaft und einer anderen Gesellschaft, bei der der Gesellschafter als Unternehmer (Mitunternehmer) des Betriebs anzusehen ist, und die Vergütungen, die der Gesellschafter von der Gesellschaft für seine Tätigkeit im Dienst der Gesellschaft oder für die Hingabe von Darlehen oder für die Überlassung von Wirtschaftsgütern bezogen hat.²Der mittelbar über eine oder mehrere Personengesellschaften beteiligte Gesellschafter steht dem unmittelbar beteiligten Gesellschafter gleich; er ist als Mitunternehmer des Betriebs der Gesellschaft anzusehen, an der er mittelbar beteiligt ist, wenn er und die Personengesellschaften, die seine Beteiligung vermitteln, jeweils als Mitunternehmer der Betriebe der Personengesellschaften anzusehen sind, an denen sie unmittelbar beteiligt sind;
3.: die Gewinnanteile der persönlich haftenden Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft auf Aktien, soweit sie nicht auf Anteile am Grundkapital entfallen, und die Vergütungen, die der persönlich haftende Gesellschafter von der Gesellschaft für seine Tätigkeit im Dienst der Gesellschaft oder für die Hingabe von Darlehen oder für die Überlassung von Wirtschaftsgütern bezogen hat.

²Satz 1 Nummer 2 und 3 gilt auch für Vergütungen, die als nachträgliche Einkünfte (§ 24 Nummer 2) bezogen werden.³§ 13 Absatz 5 gilt entsprechend, sofern das Grundstück im Veranlagungszeitraum 1986 zu einem gewerblichen Betriebsvermögen gehört hat.

(1a)¹In den Fällen des § 4 Absatz 1 Satz 5 ist der Gewinn aus einer späteren Veräußerung der Anteile ungeachtet der Bestimmungen eines Abkommens zur Vermeidung der Doppelbesteuerung in der gleichen Art und Weise zu besteuern, wie die Veräußerung dieser Anteile an der Europäischen Gesellschaft oder Europäischen Genossenschaft zu besteuern gewesen wäre, wenn keine Sitzverlegung stattgefunden hätte.²Dies gilt auch, wenn später die Anteile verdeckt in eine Kapitalgesellschaft eingelegt werden, die Europäische Gesellschaft oder Europäische Genossenschaft aufgelöst wird oder wenn ihr Kapital herabgesetzt und zurückgezahlt wird oder wenn Beträge aus dem steuerlichen Einlagenkonto im Sinne des § 27 des Körperschaftsteuergesetzes ausgeschüttet oder zurückgezahlt werden.

(2)¹Eine selbständige nachhaltige Betätigung, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, ist Gewerbebetrieb, wenn die Betätigung weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch als Ausübung eines freien Berufs noch als eine andere selbständige Arbeit anzusehen ist.²Eine durch die Betätigung verursachte Minderung der Steuern vom Einkommen ist kein Gewinn im Sinne des Satzes 1.³Ein Gewerbebetrieb liegt, wenn seine Voraussetzungen im Übrigen gegeben sind, auch dann vor, wenn die Gewinnerzielungsabsicht nur ein Nebenzweck ist.

(3) Als Gewerbebetrieb gilt in vollem Umfang die mit Einkünfteerzielungsabsicht unternommene Tätigkeit

1.: einer offenen Handelsgesellschaft, einer Kommanditgesellschaft oder einer anderen Personengesellschaft, wenn die Gesellschaft auch eine Tätigkeit im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 ausübt oder gewerbliche Einkünfte im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 bezieht.²Dies gilt unabhängig davon, ob aus der Tätigkeit im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 ein Gewinn oder Verlust erzielt wird oder ob die gewerblichen Einkünfte im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 positiv oder negativ sind;
2.: einer Personengesellschaft, die keine Tätigkeit im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 ausübt und bei der ausschließlich eine oder mehrere Kapitalgesellschaften persönlich haftende Gesellschafter sind und nur diese oder Personen, die nicht Gesellschafter sind, zur Geschäftsführung befugt sind (gewerblich geprägte Personengesellschaft).²Ist eine gewerblich geprägte Personengesellschaft als persönlich haftender Gesellschafter an einer anderen Personengesellschaft beteiligt, so steht für die Beurteilung, ob die Tätigkeit dieser Personengesellschaft als Gewerbebetrieb gilt, die gewerblich geprägte Personengesellschaft einer Kapitalgesellschaft gleich.

(4)¹Verluste aus gewerblicher Tierzucht oder gewerblicher Tierhaltung dürfen weder mit anderen Einkünften aus Gewerbebetrieb noch mit Einkünften aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen werden; sie dürfen auch nicht nach § 10d abgezogen werden.²Die Verluste mindern jedoch nach Maßgabe des § 10d die Gewinne, die der Steuerpflichtige in dem unmittelbar vorangegangenen und in den folgenden Wirtschaftsjahren aus gewerblicher Tierzucht oder gewerblicher Tierhaltung erzielt hat oder erzielt; § 10d Absatz 4 gilt entsprechend.³Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend für Verluste aus Termingeschäften, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt.⁴Satz 3 gilt nicht für die Geschäfte, die zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb bei Kreditinstituten, Finanzdienstleistungsinstituten und Finanzunternehmen im Sinne des Gesetzes über das Kreditwesen oder bei Wertpapierinstituten im Sinne des Wertpapierinstitutsgesetzes gehören oder die der Absicherung von Geschäften des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs dienen.⁵Satz 4 gilt nicht, wenn es sich um Geschäfte handelt, die der Absicherung von Aktiengeschäften dienen, bei denen der Veräußerungsgewinn nach § 3 Nummer 40 Satz 1 Buchstabe a und b in Verbindung mit § 3c Absatz 2 teilweise steuerfrei ist, oder die nach § 8b Absatz 2 des Körperschaftsteuergesetzes bei der Ermittlung des Einkommens außer Ansatz bleiben.⁶Verluste aus stillen Gesellschaften, Unterbeteiligungen oder sonstigen Innengesellschaften an Kapitalgesellschaften, bei denen der Gesellschafter oder Beteiligte als Mitunternehmer anzusehen ist, dürfen weder mit Einkünften aus Gewerbebetrieb noch aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen werden; sie dürfen auch nicht nach § 10d abgezogen werden.⁷Die Verluste mindern jedoch nach Maßgabe des § 10d die Gewinne, die der Gesellschafter oder Beteiligte in dem unmittelbar vorangegangenen Wirtschaftsjahr oder in den folgenden Wirtschaftsjahren aus derselben stillen Gesellschaft, Unterbeteiligung oder sonstigen Innengesellschaft bezieht; § 10d Absatz 4 gilt entsprechend.⁸Die Sätze 6 und 7 gelten nicht, soweit der Verlust auf eine natürliche Person als unmittelbar oder mittelbar beteiligter Mitunternehmer entfällt.

Finanzgerichtsordnung - FGO | § 69

(2) Die zuständige Finanzbehörde kann die Vollziehung ganz oder teilweise aussetzen. Auf Antrag soll die Aussetzung erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Die Aussetzung kann von einer Sicherheitsleistung abhängig gemacht werden. Soweit die Vollziehung eines Grundlagenbescheides ausgesetzt wird, ist auch die Vollziehung eines Folgebescheides auszusetzen. Der Erlass eines Folgebescheides bleibt zulässig. Über eine Sicherheitsleistung ist bei der Aussetzung eines Folgebescheides zu entscheiden, es sei denn, dass bei der Aussetzung der Vollziehung des Grundlagenbescheides die Sicherheitsleistung ausdrücklich ausgeschlossen worden ist. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, tritt an die Stelle der Aussetzung der Vollziehung die Aufhebung der Vollziehung. Bei Steuerbescheiden sind die Aussetzung und die Aufhebung der Vollziehung auf die festgesetzte Steuer, vermindert um die anzurechnenden Steuerabzugsbeträge, um die anzurechnende Körperschaftsteuer und um die festgesetzten Vorauszahlungen, beschränkt; dies gilt nicht, wenn die Aussetzung oder Aufhebung der Vollziehung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint.

(3) Auf Antrag kann das Gericht der Hauptsache die Vollziehung ganz oder teilweise aussetzen; Absatz 2 Satz 2 bis 6 und § 100 Abs. 2 Satz 2 gelten sinngemäß. Der Antrag kann schon vor Erhebung der Klage gestellt werden. Ist der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung schon vollzogen, kann das Gericht ganz oder teilweise die Aufhebung der Vollziehung, auch gegen Sicherheit, anordnen. Absatz 2 Satz 8 gilt entsprechend. In dringenden Fällen kann der Vorsitzende entscheiden.

(4) Der Antrag nach Absatz 3 ist nur zulässig, wenn die Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat. Das gilt nicht, wenn

1.: die Finanzbehörde über den Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat oder
2.: eine Vollstreckung droht.

(5) Durch Erhebung der Klage gegen die Untersagung des Gewerbebetriebes oder der Berufsausübung wird die Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsakts gehemmt. Die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat, kann die hemmende Wirkung durch besondere Anordnung ganz oder zum Teil beseitigen, wenn sie es im öffentlichen Interesse für geboten hält; sie hat das öffentliche Interesse schriftlich zu begründen. Auf Antrag kann das Gericht der Hauptsache die hemmende Wirkung wiederherstellen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts bestehen. In dringenden Fällen kann der Vorsitzende entscheiden.

(6) Das Gericht der Hauptsache kann Beschlüsse über Anträge nach den Absätzen 3 und 5 Satz 3 jederzeit ändern oder aufheben. Jeder Beteiligte kann die Änderung oder Aufhebung wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen.

(7) Lehnt die Behörde die Aussetzung der Vollziehung ab, kann das Gericht nur nach den Absätzen 3 und 5 Satz 3 angerufen werden.

Gewerbesteuergesetz - GewStG | § 11 Steuermesszahl und Steuermessbetrag

(1)¹Bei der Berechnung der Gewerbesteuer ist von einem Steuermessbetrag auszugehen.²Dieser ist durch Anwendung eines Prozentsatzes (Steuermesszahl) auf den Gewerbeertrag zu ermitteln.³Der Gewerbeertrag ist auf volle 100 Euro nach unten abzurunden und

1.: bei natürlichen Personen sowie bei Personengesellschaften um einen Freibetrag in Höhe von 24 500 Euro,
2.: bei Unternehmen im Sinne des § 2 Abs. 3 und des § 3 Nr. 5, 6, 8, 9, 15, 17, 21, 26, 27, 28 und 29 sowie bei Unternehmen von juristischen Personen des öffentlichen Rechts um einen Freibetrag in Höhe von 5 000 Euro,

höchstens jedoch in Höhe des abgerundeten Gewerbeertrags, zu kürzen.

(2) Die Steuermesszahl für den Gewerbeertrag beträgt 3,5 Prozent.

(3)¹Die Steuermesszahl ermäßigt sich auf 56 Prozent bei Hausgewerbetreibenden und ihnen nach § 1 Abs. 2 Buchstabe b und d des Heimarbeitsgesetzes in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 804-1, veröffentlichten bereinigten Fassung, zuletzt geändert durch Artikel 4 des Gesetzes vom 13. Juli 1988 (BGBl. I S. 1034), gleichgestellten Personen.²Das Gleiche gilt für die nach § 1 Abs. 2 Buchstabe c des Heimarbeitsgesetzes gleichgestellten Personen, deren Entgelte (§ 10 Abs. 1 des Umsatzsteuergesetzes) aus der Tätigkeit unmittelbar für den Absatzmarkt im Erhebungszeitraum 25 000 Euro nicht übersteigen.

Einkommensteuergesetz - EStG | § 15 Einkünfte aus Gewerbebetrieb

(1)¹Einkünfte aus Gewerbebetrieb sind

1.: Einkünfte aus gewerblichen Unternehmen.²Dazu gehören auch Einkünfte aus gewerblicher Bodenbewirtschaftung, z. B. aus Bergbauunternehmen und aus Betrieben zur Gewinnung von Torf, Steinen und Erden, soweit sie nicht land- oder forstwirtschaftliche Nebenbetriebe sind;
2.: die Gewinnanteile der Gesellschafter einer Offenen Handelsgesellschaft, einer Kommanditgesellschaft und einer anderen Gesellschaft, bei der der Gesellschafter als Unternehmer (Mitunternehmer) des Betriebs anzusehen ist, und die Vergütungen, die der Gesellschafter von der Gesellschaft für seine Tätigkeit im Dienst der Gesellschaft oder für die Hingabe von Darlehen oder für die Überlassung von Wirtschaftsgütern bezogen hat.²Der mittelbar über eine oder mehrere Personengesellschaften beteiligte Gesellschafter steht dem unmittelbar beteiligten Gesellschafter gleich; er ist als Mitunternehmer des Betriebs der Gesellschaft anzusehen, an der er mittelbar beteiligt ist, wenn er und die Personengesellschaften, die seine Beteiligung vermitteln, jeweils als Mitunternehmer der Betriebe der Personengesellschaften anzusehen sind, an denen sie unmittelbar beteiligt sind;
3.: die Gewinnanteile der persönlich haftenden Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft auf Aktien, soweit sie nicht auf Anteile am Grundkapital entfallen, und die Vergütungen, die der persönlich haftende Gesellschafter von der Gesellschaft für seine Tätigkeit im Dienst der Gesellschaft oder für die Hingabe von Darlehen oder für die Überlassung von Wirtschaftsgütern bezogen hat.

(3) Als Gewerbebetrieb gilt in vollem Umfang die mit Einkünfteerzielungsabsicht unternommene Tätigkeit

1.: einer offenen Handelsgesellschaft, einer Kommanditgesellschaft oder einer anderen Personengesellschaft, wenn die Gesellschaft auch eine Tätigkeit im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 ausübt oder gewerbliche Einkünfte im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 bezieht.²Dies gilt unabhängig davon, ob aus der Tätigkeit im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 ein Gewinn oder Verlust erzielt wird oder ob die gewerblichen Einkünfte im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 positiv oder negativ sind;
2.: einer Personengesellschaft, die keine Tätigkeit im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 ausübt und bei der ausschließlich eine oder mehrere Kapitalgesellschaften persönlich haftende Gesellschafter sind und nur diese oder Personen, die nicht Gesellschafter sind, zur Geschäftsführung befugt sind (gewerblich geprägte Personengesellschaft).²Ist eine gewerblich geprägte Personengesellschaft als persönlich haftender Gesellschafter an einer anderen Personengesellschaft beteiligt, so steht für die Beurteilung, ob die Tätigkeit dieser Personengesellschaft als Gewerbebetrieb gilt, die gewerblich geprägte Personengesellschaft einer Kapitalgesellschaft gleich.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 20

(1) Die Bundesrepublik Deutschland ist ein demokratischer und sozialer Bundesstaat.

(2) Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus. Sie wird vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt.

(3) Die Gesetzgebung ist an die verfassungsmäßige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden.

(4) Gegen jeden, der es unternimmt, diese Ordnung zu beseitigen, haben alle Deutschen das Recht zum Widerstand, wenn andere Abhilfe nicht möglich ist.

Gewerbesteuergesetz - GewStG | § 11 Steuermesszahl und Steuermessbetrag

1.: bei natürlichen Personen sowie bei Personengesellschaften um einen Freibetrag in Höhe von 24 500 Euro,
2.: bei Unternehmen im Sinne des § 2 Abs. 3 und des § 3 Nr. 5, 6, 8, 9, 15, 17, 21, 26, 27, 28 und 29 sowie bei Unternehmen von juristischen Personen des öffentlichen Rechts um einen Freibetrag in Höhe von 5 000 Euro,

höchstens jedoch in Höhe des abgerundeten Gewerbeertrags, zu kürzen.

(2) Die Steuermesszahl für den Gewerbeertrag beträgt 3,5 Prozent.

Einkommensteuergesetz - EStG | § 15 Einkünfte aus Gewerbebetrieb

(1)¹Einkünfte aus Gewerbebetrieb sind

1.: Einkünfte aus gewerblichen Unternehmen.²Dazu gehören auch Einkünfte aus gewerblicher Bodenbewirtschaftung, z. B. aus Bergbauunternehmen und aus Betrieben zur Gewinnung von Torf, Steinen und Erden, soweit sie nicht land- oder forstwirtschaftliche Nebenbetriebe sind;
2.: die Gewinnanteile der Gesellschafter einer Offenen Handelsgesellschaft, einer Kommanditgesellschaft und einer anderen Gesellschaft, bei der der Gesellschafter als Unternehmer (Mitunternehmer) des Betriebs anzusehen ist, und die Vergütungen, die der Gesellschafter von der Gesellschaft für seine Tätigkeit im Dienst der Gesellschaft oder für die Hingabe von Darlehen oder für die Überlassung von Wirtschaftsgütern bezogen hat.²Der mittelbar über eine oder mehrere Personengesellschaften beteiligte Gesellschafter steht dem unmittelbar beteiligten Gesellschafter gleich; er ist als Mitunternehmer des Betriebs der Gesellschaft anzusehen, an der er mittelbar beteiligt ist, wenn er und die Personengesellschaften, die seine Beteiligung vermitteln, jeweils als Mitunternehmer der Betriebe der Personengesellschaften anzusehen sind, an denen sie unmittelbar beteiligt sind;
3.: die Gewinnanteile der persönlich haftenden Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft auf Aktien, soweit sie nicht auf Anteile am Grundkapital entfallen, und die Vergütungen, die der persönlich haftende Gesellschafter von der Gesellschaft für seine Tätigkeit im Dienst der Gesellschaft oder für die Hingabe von Darlehen oder für die Überlassung von Wirtschaftsgütern bezogen hat.

(3) Als Gewerbebetrieb gilt in vollem Umfang die mit Einkünfteerzielungsabsicht unternommene Tätigkeit

1.: einer offenen Handelsgesellschaft, einer Kommanditgesellschaft oder einer anderen Personengesellschaft, wenn die Gesellschaft auch eine Tätigkeit im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 ausübt oder gewerbliche Einkünfte im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 bezieht.²Dies gilt unabhängig davon, ob aus der Tätigkeit im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 ein Gewinn oder Verlust erzielt wird oder ob die gewerblichen Einkünfte im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 positiv oder negativ sind;
2.: einer Personengesellschaft, die keine Tätigkeit im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 ausübt und bei der ausschließlich eine oder mehrere Kapitalgesellschaften persönlich haftende Gesellschafter sind und nur diese oder Personen, die nicht Gesellschafter sind, zur Geschäftsführung befugt sind (gewerblich geprägte Personengesellschaft).²Ist eine gewerblich geprägte Personengesellschaft als persönlich haftender Gesellschafter an einer anderen Personengesellschaft beteiligt, so steht für die Beurteilung, ob die Tätigkeit dieser Personengesellschaft als Gewerbebetrieb gilt, die gewerblich geprägte Personengesellschaft einer Kapitalgesellschaft gleich.

Gewerbesteuergesetz - GewStG | § 11 Steuermesszahl und Steuermessbetrag

1.: bei natürlichen Personen sowie bei Personengesellschaften um einen Freibetrag in Höhe von 24 500 Euro,
2.: bei Unternehmen im Sinne des § 2 Abs. 3 und des § 3 Nr. 5, 6, 8, 9, 15, 17, 21, 26, 27, 28 und 29 sowie bei Unternehmen von juristischen Personen des öffentlichen Rechts um einen Freibetrag in Höhe von 5 000 Euro,

höchstens jedoch in Höhe des abgerundeten Gewerbeertrags, zu kürzen.

(2) Die Steuermesszahl für den Gewerbeertrag beträgt 3,5 Prozent.

Einkommensteuergesetz - EStG | § 15 Einkünfte aus Gewerbebetrieb

(1)¹Einkünfte aus Gewerbebetrieb sind

1.: Einkünfte aus gewerblichen Unternehmen.²Dazu gehören auch Einkünfte aus gewerblicher Bodenbewirtschaftung, z. B. aus Bergbauunternehmen und aus Betrieben zur Gewinnung von Torf, Steinen und Erden, soweit sie nicht land- oder forstwirtschaftliche Nebenbetriebe sind;
2.: die Gewinnanteile der Gesellschafter einer Offenen Handelsgesellschaft, einer Kommanditgesellschaft und einer anderen Gesellschaft, bei der der Gesellschafter als Unternehmer (Mitunternehmer) des Betriebs anzusehen ist, und die Vergütungen, die der Gesellschafter von der Gesellschaft für seine Tätigkeit im Dienst der Gesellschaft oder für die Hingabe von Darlehen oder für die Überlassung von Wirtschaftsgütern bezogen hat.²Der mittelbar über eine oder mehrere Personengesellschaften beteiligte Gesellschafter steht dem unmittelbar beteiligten Gesellschafter gleich; er ist als Mitunternehmer des Betriebs der Gesellschaft anzusehen, an der er mittelbar beteiligt ist, wenn er und die Personengesellschaften, die seine Beteiligung vermitteln, jeweils als Mitunternehmer der Betriebe der Personengesellschaften anzusehen sind, an denen sie unmittelbar beteiligt sind;
3.: die Gewinnanteile der persönlich haftenden Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft auf Aktien, soweit sie nicht auf Anteile am Grundkapital entfallen, und die Vergütungen, die der persönlich haftende Gesellschafter von der Gesellschaft für seine Tätigkeit im Dienst der Gesellschaft oder für die Hingabe von Darlehen oder für die Überlassung von Wirtschaftsgütern bezogen hat.

(3) Als Gewerbebetrieb gilt in vollem Umfang die mit Einkünfteerzielungsabsicht unternommene Tätigkeit

1.: einer offenen Handelsgesellschaft, einer Kommanditgesellschaft oder einer anderen Personengesellschaft, wenn die Gesellschaft auch eine Tätigkeit im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 ausübt oder gewerbliche Einkünfte im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 bezieht.²Dies gilt unabhängig davon, ob aus der Tätigkeit im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 ein Gewinn oder Verlust erzielt wird oder ob die gewerblichen Einkünfte im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 positiv oder negativ sind;
2.: einer Personengesellschaft, die keine Tätigkeit im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 ausübt und bei der ausschließlich eine oder mehrere Kapitalgesellschaften persönlich haftende Gesellschafter sind und nur diese oder Personen, die nicht Gesellschafter sind, zur Geschäftsführung befugt sind (gewerblich geprägte Personengesellschaft).²Ist eine gewerblich geprägte Personengesellschaft als persönlich haftender Gesellschafter an einer anderen Personengesellschaft beteiligt, so steht für die Beurteilung, ob die Tätigkeit dieser Personengesellschaft als Gewerbebetrieb gilt, die gewerblich geprägte Personengesellschaft einer Kapitalgesellschaft gleich.

Finanzgerichtsordnung - FGO | § 135

(1) Der unterliegende Beteiligte trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, soweit er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Besteht der kostenpflichtige Teil aus mehreren Personen, so haften diese nach Kopfteilen. Bei erheblicher Verschiedenheit ihrer Beteiligung kann nach Ermessen des Gerichts die Beteiligung zum Maßstab genommen werden.

Finanzgerichtsordnung - FGO | § 115

(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs erfordert oder
3.: ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

(3) Der Bundesfinanzhof ist an die Zulassung gebunden.

Einkommensteuergesetz - EStG | § 15 Einkünfte aus Gewerbebetrieb

(1)¹Einkünfte aus Gewerbebetrieb sind

1.: Einkünfte aus gewerblichen Unternehmen.²Dazu gehören auch Einkünfte aus gewerblicher Bodenbewirtschaftung, z. B. aus Bergbauunternehmen und aus Betrieben zur Gewinnung von Torf, Steinen und Erden, soweit sie nicht land- oder forstwirtschaftliche Nebenbetriebe sind;
2.: die Gewinnanteile der Gesellschafter einer Offenen Handelsgesellschaft, einer Kommanditgesellschaft und einer anderen Gesellschaft, bei der der Gesellschafter als Unternehmer (Mitunternehmer) des Betriebs anzusehen ist, und die Vergütungen, die der Gesellschafter von der Gesellschaft für seine Tätigkeit im Dienst der Gesellschaft oder für die Hingabe von Darlehen oder für die Überlassung von Wirtschaftsgütern bezogen hat.²Der mittelbar über eine oder mehrere Personengesellschaften beteiligte Gesellschafter steht dem unmittelbar beteiligten Gesellschafter gleich; er ist als Mitunternehmer des Betriebs der Gesellschaft anzusehen, an der er mittelbar beteiligt ist, wenn er und die Personengesellschaften, die seine Beteiligung vermitteln, jeweils als Mitunternehmer der Betriebe der Personengesellschaften anzusehen sind, an denen sie unmittelbar beteiligt sind;
3.: die Gewinnanteile der persönlich haftenden Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft auf Aktien, soweit sie nicht auf Anteile am Grundkapital entfallen, und die Vergütungen, die der persönlich haftende Gesellschafter von der Gesellschaft für seine Tätigkeit im Dienst der Gesellschaft oder für die Hingabe von Darlehen oder für die Überlassung von Wirtschaftsgütern bezogen hat.

(3) Als Gewerbebetrieb gilt in vollem Umfang die mit Einkünfteerzielungsabsicht unternommene Tätigkeit

1.: einer offenen Handelsgesellschaft, einer Kommanditgesellschaft oder einer anderen Personengesellschaft, wenn die Gesellschaft auch eine Tätigkeit im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 ausübt oder gewerbliche Einkünfte im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 bezieht.²Dies gilt unabhängig davon, ob aus der Tätigkeit im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 ein Gewinn oder Verlust erzielt wird oder ob die gewerblichen Einkünfte im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 positiv oder negativ sind;
2.: einer Personengesellschaft, die keine Tätigkeit im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 ausübt und bei der ausschließlich eine oder mehrere Kapitalgesellschaften persönlich haftende Gesellschafter sind und nur diese oder Personen, die nicht Gesellschafter sind, zur Geschäftsführung befugt sind (gewerblich geprägte Personengesellschaft).²Ist eine gewerblich geprägte Personengesellschaft als persönlich haftender Gesellschafter an einer anderen Personengesellschaft beteiligt, so steht für die Beurteilung, ob die Tätigkeit dieser Personengesellschaft als Gewerbebetrieb gilt, die gewerblich geprägte Personengesellschaft einer Kapitalgesellschaft gleich.

Gewerbesteuergesetz - GewStG | § 11 Steuermesszahl und Steuermessbetrag

1.: bei natürlichen Personen sowie bei Personengesellschaften um einen Freibetrag in Höhe von 24 500 Euro,
2.: bei Unternehmen im Sinne des § 2 Abs. 3 und des § 3 Nr. 5, 6, 8, 9, 15, 17, 21, 26, 27, 28 und 29 sowie bei Unternehmen von juristischen Personen des öffentlichen Rechts um einen Freibetrag in Höhe von 5 000 Euro,

höchstens jedoch in Höhe des abgerundeten Gewerbeertrags, zu kürzen.

(2) Die Steuermesszahl für den Gewerbeertrag beträgt 3,5 Prozent.

Bundesfinanzhof Urteil, 27. Aug. 2014 - VIII R 16/11

Tatbestand

1: I. Die Gesellschafter der Klägerin und Revisionsbeklagten (Klägerin), einer GbR, bilden eine Gesangsgruppe, die überwiegend im Rahmen des Karnevals bei Konzerten und (Karnevals-) Veranstaltungen auftritt. Sie erklärte ihre Einkünfte als solche aus selbständiger --künstlerischer-- Tätigkeit.

2: In der Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 3 des Einkommensteuergesetzes (EStG) des Streitjahres erklärte sie (Netto-)Erlöse (7 v.H. Umsatzsteuer) in Höhe von 216.374 € und (Netto-)Erlöse (16 v.H. Umsatzsteuer) in Höhe von 5.000 €. Die Erlöse in Höhe von 5.000 € entfielen auf Verkäufe von Merchandising-Artikeln (T-Shirts, Aufkleber, Kalender und CDs), die im Rahmen einer bei der Klägerin durchgeführten Umsatzsteuersonderprüfung festgestellt und vom Prüfer wegen unvollständiger Unterlagen in dieser Höhe geschätzt worden waren.

3: Der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt --FA--) beurteilte die Einkünfte der Klägerin nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG in vollem Umfang als solche aus Gewerbebetrieb und setzte mit Bescheid vom 31. Juli 2007 einen Gewerbesteuermessbetrag fest.

4: In der Einspruchsentscheidung änderte das FA den Gewinn aus Gewerbebetrieb aus anderen, nicht streitigen Gründen auf 119.522 €, den Gewerbesteuermessbetrag entsprechend auf 3.550 € und wies den Einspruch im Übrigen als unbegründet zurück.

5: Die hiergegen erhobene Klage hatte Erfolg. Mit in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2011, 1167 veröffentlichtem Urteil vom 1. März 2011 8 K 4450/08 hat das Finanzgericht (FG) der Klage stattgegeben.

6: Das FA rügt mit seiner Revision die Verletzung materiellen Rechts und macht geltend, das FG habe zu Unrecht die Anwendung des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG abgelehnt, da die von der Klägerin erzielten gewerblichen Einkünfte aus dem Verkauf der Merchandising-Artikel in Höhe von 5.000 € 2,26 v.H. des Gesamtumsatzes (221.374 €) betragen hätten und damit über der vom Bundesfinanzhof (BFH) entwickelten Bagatellgrenze von 1,25 v.H. des Umsatzes (BFH-Urteil vom 11. August 1999 XI R 12/98, BFHE 189, 419, BStBl II 2000, 229; von der Finanzverwaltung in H 15.8 (5) der Einkommensteuer-Hinweise "Geringfügige gewerbliche Tätigkeit" anerkannt) lägen.

7: Eine allgemeine quantitative Unschädlichkeitsgrenze habe bislang weder der Gesetzgeber noch der BFH festgelegt. Im Urteil vom 15. Dezember 2010 VIII R 50/09 (BFHE 232, 162, BStBl II 2011, 506) habe der BFH jedoch ausgeführt, dass er an der Grenze von 1,25 v.H. festhalte. Die 2,81 v.H.-Grenze hingegen stamme lediglich aus einem summarischen Verfahren der Aussetzung der Vollziehung (BFH-Beschluss vom 8. März 2004 IV B 212/03, BFH/NV 2004, 954). Die vom BFH in diesem Beschluss ebenfalls herangezogene Grenze des § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 des Gewerbesteuergesetzes (GewStG) in Höhe von 24.500 € laufe dem Vereinfachungszweck des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG zuwider. Bei Bemessung der Geringfügigkeitsgrenze nach dem Ertrag würden sich Abgrenzungsschwierigkeiten bei der Zuordnung der Betriebsausgaben ergeben.

8: Das FA beantragt, das angefochtene Urteil der Vorinstanz aufzuheben und die Klage abzuweisen.

9: Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

10: Sie trägt vor, sie habe im Streitjahr Merchandising-Artikel sowohl verkauft als auch als Werbeartikel kostenlos an Agenturen und Literaten verschickt, um Konzertauftritte zu generieren. Teilweise habe sie die Artikel auch an Fans verschenkt. Der Verkauf der Artikel habe der Werbung gedient. Die daraus erzielten Umsätze hätten im Streitjahr entgegen der Schätzung durch das FA lediglich 3.460 €, d.h. 1,56 v.H. des Gesamtumsatzes (221.374 €) betragen.

Entscheidungsgründe

11: II. Die Revision des FA ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--).

12: Das FG hat im Ergebnis zu Recht § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG nicht angewandt, so dass die Einkünfte der Klägerin nicht insgesamt zu gewerblichen Einkünften umqualifiziert werden.

13: 1. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 GewStG unterliegt der Gewerbesteuer jeder stehende Gewerbebetrieb, soweit er im Inland betrieben wird. Nach Satz 2 der Vorschrift ist unter Gewerbebetrieb ein gewerbliches Unternehmen im Sinne des Einkommensteuergesetzes zu verstehen.

14: Nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG gilt als Gewerbebetrieb in vollem Umfang die mit Einkünfteerzielungsabsicht unternommene Tätigkeit einer oHG, einer KG oder einer anderen Personengesellschaft, wenn die Gesellschaft auch eine Tätigkeit i.S. des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG (Einkünfte aus gewerblichen Unternehmen) ausübt. Die GbR ist eine Personengesellschaft im Sinne dieser Norm (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BFH-Urteil vom 29. November 2012 IV R 37/10, BFH/NV 2013, 910, m.w.N.).

15: 2. Die Klägerin erzielt mit den Gesangsauftritten ihrer Gesellschafter Einkünfte aus freiberuflicher, künstlerischer Tätigkeit i.S. von § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG.

16: a) Eine Personengesellschaft, wie vorliegend die GbR, entfaltet nach ständiger Rechtsprechung des BFH nur dann eine Tätigkeit, die die Ausübung eines freien Berufs i.S. des § 18 EStG darstellt, wenn sämtliche Gesellschafter die Merkmale eines freien Berufs erfüllen. Denn die tatbestandlichen Voraussetzungen der Freiberuflichkeit können nicht von der Personengesellschaft selbst, sondern nur von natürlichen Personen erfüllt werden. Sie müssen über die persönliche Berufsqualifikation verfügen und eine freiberufliche Tätigkeit, zu deren Ausübung sie persönlich qualifiziert sind, tatsächlich auch entfalten. Dies gilt auch für eine Personengesellschaft, welche beansprucht, insgesamt eine künstlerische Tätigkeit auszuüben (BFH-Urteil vom 10. Oktober 2012 VIII R 42/10, BFHE 238, 444, BStBl II 2013, 79; BFH-Beschluss vom 16. April 2009 VIII B 216/08, BFH/NV 2009, 1264).

17: b) Einen allgemeinen Kunstbegriff gibt es nicht. Im Gegensatz zu den sog. Katalogberufen ist für eine künstlerische Tätigkeit auch keine bestimmte fachliche Qualifikation erforderlich. Nach ständiger Rechtsprechung liegt eine künstlerische Tätigkeit vielmehr dann vor, wenn der Schaffende eigenschöpferisch tätig wird, d.h. Leistungen vollbringt, in denen sich eine individuelle Anschauungsweise und eine besondere Gestaltungskraft widerspiegeln, und wenn diese Leistungen eine gewisse Gestaltungshöhe erreichen. Auch die Darbietung von Tanz- und Unterhaltungsmusik ist grundsätzlich unter den Begriff der Kunst nach diesen Maßstäben einzuordnen (vgl. hierzu BFH-Urteile vom 19. August 1982 IV R 64/79, BFHE 136, 474, BStBl II 1983, 7; vom 28. Oktober 1982 IV R 202/80, juris; Schmidt/ Wacker, EStG, 33. Aufl., § 18 Rz 66).

18: Im Streitfall sind alle Gesellschafter der Klägerin gemeinsam als Sänger tätig und treten als Gruppe unter dem Bandnamen "X" vor allem im Rahmen des Karnevals auf. Die Gesangsdarbietungen der Gesellschafter im Rahmen von Veranstaltungen und Konzerten als Gesangsgruppe erfüllen danach den Tatbestand der künstlerischen Tätigkeit.

19: 3. Die Einkünfte der Klägerin werden durch den Verkauf der Merchandising-Artikel nicht nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG zu solchen aus Gewerbebetrieb umqualifiziert.

20: Denn obwohl es sich hierbei um eine originär gewerbliche Tätigkeit i.S. des § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG handelt (siehe hierzu unter II.3.b), ist diese von so untergeordneter Bedeutung, dass die Umqualifizierung der Einkünfte der Klägerin in gewerbliche Einkünfte zu einem unverhältnismäßigen Ergebnis führen würde (siehe hierzu unter II.3.c). Es kommt daher im Streitfall nicht darauf an, ob die Klägerin die gewerbliche Tätigkeit mit Gewinnerzielungsabsicht betrieben hat.

21: a) Im Unterschied zur sog. gemischten Tätigkeit eines Einzelunternehmers, bei dem gleichzeitig verrichtete gewerbliche und freiberufliche Betätigungen selbst bei sachlichen und wirtschaftlichen Berührungspunkten in der Regel getrennt zu beurteilen sind, fingiert die Regelung des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG für gemischt tätige Personengesellschaften sämtliche Einkünfte als solche aus Gewerbebetrieb, wenn die Personengesellschaft neben nicht gewerblichen Tätigkeiten gleichzeitig eine gewerbliche Tätigkeit ausübt. Unerheblich ist dabei nach dem Wortlaut der Norm, ob der gewerblichen Tätigkeit im Rahmen des gesamten Unternehmens nur geringfügige wirtschaftliche Bedeutung zukommt (BFH-Urteile vom 10. August 1994 I R 133/93, BFHE 175, 357, BStBl II 1995, 171; vom 19. Februar 1998 IV R 11/97, BFHE 186, 37, BStBl II 1998, 603).

22: Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) hat die Verfassungsmäßigkeit der Abfärberegelung in § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG gerade im Hinblick auf diese Ungleichbehandlung zwischen Einzelunternehmen und Personengesellschaften und die erheblichen steuerrechtlichen Folgen --die grundsätzlich unabhängig von der Höhe der gewerblichen Einkünfte und des Verhältnisses zum Gesamtgewinn eintreten-- grundsätzlich bestätigt (BVerfG-Beschluss vom 15. Januar 2008 1 BvL 2/04, BVerfGE 120, 1, BFH/NV 2008, Beilage 3, 247, unter C.II.). Die mit der Typisierung des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG verbundenen Nachteile stehen danach in einem vertretbaren Verhältnis zu den mit der Regelung verfolgten Zielen, die Ermittlung der Einkünfte auch gewerblich tätiger Personengesellschaften durch Fiktion nur einer Einkunftsart zu vereinfachen und das Gewerbesteueraufkommen zu schützen.

23: Dabei ist das BVerfG allerdings davon ausgegangen, dass die gewerbesteuerliche Belastung auf ein zumutbares Maß gemildert wird durch die Möglichkeit, mit Hilfe gesellschaftsrechtlicher Gestaltungen der Abfärberegelung auszuweichen (sog. Ausgliederungsmodell - vgl. hierzu BFH-Urteile vom 12. Juni 2002 XI R 21/99, BFH/NV 2002, 1554; in BFHE 186, 37, BStBl II 1998, 603, jeweils m.w.N), durch die Anrechnung der Gewerbesteuer auf die Einkommensteuer nach § 35 EStG und schließlich durch die restriktive Rechtsprechung des BFH zu § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG, u.a. durch den Ausschluss einer die Einkunftsart insgesamt fingierenden Wirkung einer originär gewerblichen Tätigkeit von äußerst geringem Ausmaß (BFH-Urteile in BFHE 189, 419, BStBl II 2000, 229; vom 30. August 2001 IV R 43/00, BFHE 196, 511, BStBl II 2002, 152; vom 29. November 2001 IV R 91/99, BFHE 197, 400, BStBl II 2002, 221).

24: b) Voraussetzung für die Anwendung von § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG ist zunächst, dass die Gesellschaft sowohl gewerbliche als auch von diesen zu trennende nicht gewerbliche Einkünfte erzielt, d.h. dass die unterschiedlichen Tätigkeiten nicht derart miteinander verflochten sind, dass sie sich gegenseitig unlösbar bedingen. Ist die Tätigkeit der Gesellschaft hingegen wegen untrennbarer Verflechtung der Tätigkeiten einheitlich als originär gewerblich zu qualifizieren, ergibt sich die Gewerbesteuerpflicht unmittelbar aus § 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG, § 15 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Liegt hingegen eine einheitliche freiberufliche Tätigkeit vor, entfällt die Anwendung von § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG (Schmidt/Wacker, a.a.O., § 15 Rz 186, m.w.N.).

25: Der Verkauf der Merchandising-Artikel durch die Klägerin ist eine solche originär gewerbliche Tätigkeit i.S. von § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG, die getrennt von der freiberuflichen Tätigkeit der Klägerin zu betrachten ist. Denn deren Auftritte können auch ohne den Verkauf der Waren stattfinden; sie schuldet auch keinen einheitlichen Erfolg in Form von Auftritt und Verkauf.

26: c) Die danach trennbaren gewerblichen Einkünfte der Klägerin aus dem Verkauf der Merchandising-Artikel führen nicht zu einer Umqualifizierung der Einkünfte aus ihrer künstlerischen Tätigkeit. Denn der geringfügige Umfang dieser gewerblichen Tätigkeit schließt nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit die Abfärbewirkung des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG im Streitfall aus.

27: aa) Aufgrund der dargestellten Rechtsprechung des BVerfG, das die Verhältnismäßigkeit der Abfärberegelung u.a. auf der Grundlage der restriktiven Auslegung des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG durch den BFH bejaht hat, hält der Senat an der Rechtsprechung fest, dass einer originär gewerblichen Tätigkeit einer ansonsten Einkünfte aus selbständiger Arbeit erzielenden Personengesellschaft dann keine die übrige Tätigkeit der Gesellschaft umqualifizierende Wirkung zukommt, wenn es sich um eine gewerbliche Tätigkeit von äußerst geringem Ausmaß handelt (BFH-Urteile in BFHE 189, 419, BStBl II 2000, 229; in BFHE 196, 511, BStBl II 2002, 152; in BFHE 197, 400, BStBl II 2002, 221; BFH-Beschluss in BFH/NV 2004, 954).

28: bb) Eine Tätigkeit von noch äußerst geringem Ausmaß, die nicht dazu führt, dass die gesamte Tätigkeit der Personengesellschaft einheitlich als gewerblich fingiert wird, liegt dann vor, wenn die originär gewerblichen Nettoumsatzerlöse 3 v.H. der Gesamtnettoumsatzerlöse der Gesellschaft und den Betrag von 24.500 € im Veranlagungszeitraum als Obergrenze nicht übersteigen.

29: (1) Ob es sich bei der gewerblichen Tätigkeit um eine äußerst geringfügige Tätigkeit handelt, die nicht zur Umqualifizierung der übrigen Einkünfte führt, kann nur anhand eines Vergleichs beider Tätigkeiten festgestellt werden.

30: Als geeigneter Vergleichsmaßstab ist das --im Regelfall ohne Schwierigkeiten zu ermittelnde-- Verhältnis der Nettoumsätze der gewerblichen Tätigkeit zu den Gesamtnettoumsätzen der Gesellschaft aus selbständiger Arbeit und gewerblicher Tätigkeit heranzuziehen. Die erwirtschafteten Umsätze erlauben bei typisierender Betrachtung Rückschlüsse auf den auf die verschiedenen Tätigkeiten entfallenden zeitlichen und finanziellen Aufwand der Gesellschaft und damit darauf, ob der gewerblichen Tätigkeit eine völlig untergeordnete Bedeutung zukommt.

31: (2) Hinsichtlich der Höhe des Anteils der gewerblichen Umsätze folgt der Senat nicht der Auffassung des FA, wonach lediglich ein Anteil von 1,25 v.H. als äußerst geringfügig anzusehen ist. Zwar hat der BFH bereits entschieden, dass jedenfalls bei einem Anteil der gewerblichen Umsatzerlöse in Höhe von 1,25 v.H. der Gesamtumsatzerlöse eine gewerbliche Tätigkeit von äußerst geringem Umfang vorliege (BFH-Urteil in BFHE 189, 419, BStBl II 2000, 229; bestätigt im BFH-Urteil in BFHE 232, 162, BStBl II 2011, 506, bei dem die gewerblichen Umsätze jedoch noch unter 1 v.H. lagen). Eine Entscheidung, dass höhere gewerbliche Umsätze immer zum Eintritt der Abfärbewirkung führen, war damit jedoch nicht getroffen. So hat der BFH bereits im Urteil in BFHE 189, 419, BStBl II 2000, 229 darauf hingewiesen, dass erst bei gewerblichen Umsätzen in Höhe von 6 v.H. ein äußerst geringer Umfang nicht mehr vorliegen dürfte (unter Hinweis auf das BFH-Urteil in BFHE 175, 357, BStBl II 1995, 171). In einem späteren summarischen Verfahren wurde zumindest ein Umsatzanteil in Höhe von 2,81 v.H. des Gesamtumsatzes noch als äußerst geringfügig angesehen (BFH-Beschluss in BFH/NV 2004, 954).

32: (3) Der erkennende Senat hält auf dieser Grundlage einen gewerblichen Umsatzanteil von 3 v.H. typisierend noch für von so untergeordneter Bedeutung, dass eine Umqualifizierung der gesamten Einkünfte unverhältnismäßig wäre. Dabei sind die Nettoumsätze zugrunde zu legen, um das Verhältnis der Umsätze bei unterschiedlichen Umsatzsteuersätzen nicht zu verfälschen.

33: cc) Zur Vermeidung einer Privilegierung von Personengesellschaften, die besonders hohe freiberufliche Umsätze erzielen und damit in größerem Umfang gewerblich tätig sein könnten und unter Berücksichtigung des Normzwecks, das Gewerbesteueraufkommen zu schützen, ist es außerdem erforderlich, den Betrag der gewerblichen Nettoumsatzerlöse, bei dem noch von einem äußerst geringfügigen Umfang ausgegangen werden kann, auf einen Höchstbetrag in Höhe von 24.500 € zu begrenzen. Dieser orientiert sich an dem gewerbesteuerlichen Freibetrag für Personengesellschaften nach § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 GewStG. Denn im Regelfall droht dann kein Ausfall von Gewerbesteuer, wenn bereits die gewerblichen Umsätze unter dem gewinnbezogenen Freibetrag in Höhe von 24.500 € liegen.

34: (1) Allerdings handelt es sich bei dem Freibetrag des § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 GewStG um eine Gewinn- und nicht um eine Umsatzgrenze. Auch liegt der Zweck dieser Regelung nicht in der Freistellung von Kleingewerbetreibenden von der Gewerbesteuer, sondern in der Herstellung einer vergleichbaren gewerbesteuerlichen Belastung im Vergleich zu Kapitalgesellschaften durch Berücksichtigung eines fiktiven Unternehmerlohnes (vgl. zur Kritik FG Münster, Urteil vom 19. Juni 2008 8 K 4272/06 G, EFG 2008, 1975).

35: (2) Gleichwohl ist es sachgerecht, den für Personengesellschaften geltenden gewerbesteuerlichen Freibetrag als Umsatzgrenze für eine typisierende Einschränkung der Abfärbewirkung gemäß § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG heranzuziehen.

36: Der Normzweck des § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 GewStG steht einer Anwendung des Freibetrages als absolute Umsatzgrenze im Rahmen des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG nicht entgegen. Denn wenn auch eine Freistellung von geringen gewerblichen Einkünften nicht Zweck der Norm ist, so ist sie doch deren Ergebnis. Da gewerbliche Erträge in dieser Höhe nicht mit Gewerbesteuer belastet werden, droht insoweit auch nicht die Gefahr von Steuerausfällen.

37: Dass eine Gewerbesteuerpflicht der ansonsten freiberuflichen Einkünfte dann nicht geboten ist, wenn die gewerblichen Einkünfte für sich genommen keine Gewerbesteuer zeitigen würden, steht im Übrigen auch im Einklang mit der Rechtsprechung des BFH, wonach auch eine Gewerbesteuerbefreiung der gewerblichen Einkünfte auf die freiberuflichen Einkünfte "abfärbt", so dass im Ergebnis keine Gewerbesteuer entsteht (BFH-Urteil in BFHE 196, 511, BStBl II 2002, 152).

38: Es würde jedoch dem vorrangigen Zweck der Abfärberegelung --der vereinfachten weil einheitlichen Einkünfteermittlung-- zuwider laufen, den Freibetrag des § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 GewStG --wie dort vorgesehen-- im Rahmen des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG als Gewinngrenze zu berücksichtigen, da dies eine getrennte Einkünfteermittlung für die verschiedenen Tätigkeiten --mit den damit verbundenen Zuordnungs- und Aufteilungsschwierigkeiten-- zur Folge hätte. Die aus Gründen der Verhältnismäßigkeit gebotene Einschränkung des Anwendungsbereiches des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG darf nicht dazu führen, dass damit der eigentliche Normzweck gefährdet wird (so auch Stapperfend in Herrmann/Heuer/Raupach, § 15 EStG Rz 1426; Korn in Korn, § 18 EStG Rz 153; Kempermann, Deutsches Steuerrecht 2002, 664). Die Berücksichtigung des Freibetrages als Umsatzgrenze vermeidet derartige Schwierigkeiten.

39: dd) Das weitere Argument der Vorinstanz, die gewerblichen Umsätze dürften aus Gründen der Verhältnismäßigkeit auch deswegen nicht zu einer Umqualifizierung führen, weil die festgesetzte Gewerbesteuer (17.572 €) höher als die originär gewerblichen Einkünfte (5.000 €) sei, hält der Senat für nicht sachgerecht. Denn die definitive Gewerbesteuerbelastung wird durch die Möglichkeit der Anrechnung auf die Einkommensteuerschuld der Gesellschafter nach § 35 EStG und dem für das Streitjahr 2005 noch zulässigen Abzug der Gewerbesteuer als Betriebsausgabe (§ 4 Abs. 5b, § 52 Abs. 12 Satz 7 EStG i.d.F. des Unternehmensteuerreformgesetzes 2008) wesentlich gemindert.

40: 4. Die Entscheidung des FG steht im Ergebnis mit den oben genannten Grundsätzen in Einklang.

41: Da die gewerblichen Nettoumsatzerlöse der Klägerin auch nach der vom FA vorgenommenen Schätzung nur 2,26 v.H. der Gesamtumsätze betragen und mit 5.000 € die Höchstgrenze von 24.500 € nicht überschreiten, hat das FG zu Recht § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG nicht angewandt und den Gewerbesteuermessbetragsbescheid aufgehoben.