Finanzgericht Nürnberg Urteil, 12. Apr. 2016 - 4 K 666/15

I. Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob der am ... April 1990 geborene Sohn (S) des Klägers und Revisionsbeklagten (Kläger) im Streitzeitraum Februar bis Oktober 2010 als arbeitsuchendes Kind zu berücksichtigen ist.

S war seit April 2009 bei der Agentur für Arbeit (AA) arbeitsuchend gemeldet. Arbeitslosengeld bezog er nicht. Er setzte sich letztmals im August 2009 mit der AA in Verbindung. Anfang des Monats Dezember 2009 nahm er einen Termin bei der AA ohne Angabe von Gründen nicht wahr. Die von der AA versandte Mitteilung, dass sie beabsichtige, die Arbeitsvermittlung einzustellen, blieb unbeantwortet. Die AA fertigte mit Datum vom ... Januar 2010 ein Schreiben, in dem sie ausführte, dass sie die Arbeitsvermittlung einstelle. Daraufhin meldete sie S mit Wirkung zum ... Januar 2010 aus der Arbeitsvermittlung ab.

Die Beklagte und Revisionsklägerin (Familienkasse ... --Familienkasse XY--) hob die Kindergeldfestsetzung mit Bescheid vom ... November 2010 ab Februar 2010 auf, weil S bei der AA nicht mehr als arbeitsuchendes Kind gemeldet sei. Zugleich forderte sie den Kläger auf, das für den Streitzeitraum gewährte Kindergeld in Höhe von ... € zu erstatten. Der hiergegen eingelegte Einspruch blieb erfolglos (Einspruchsentscheidung vom ...).

Das Finanzgericht (FG) gab der Klage, mit welcher der Kläger die Aufhebung des Aufhebungsbescheids für den Streitzeitraum begehrte, mit dem in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2012, 1476 veröffentlichten Urteil vom 1. März 2012  14 K 1209/11 Kg statt. Es entschied, S sei gemäß § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes in der für den Streitzeitraum maßgeblichen Fassung (EStG) als Kind zu berücksichtigen. S habe sich im April 2009 bei der AA arbeitsuchend gemeldet. Dieser Status sei nicht entfallen, weil die AA keine wirksame Einstellungsverfügung nach § 38 Abs. 3 Satz 2 des Dritten Buchs Sozialgesetzbuch in der ab 1. Januar 2009 geltenden Fassung (SGB III n.F.) erlassen habe. Die Einstellungsverfügung sei ein Verwaltungsakt i.S. des § 31 des Zehnten Buchs Sozialgesetzbuch (SGB X). Der Kläger habe bestritten, dass S die Einstellungsverfügung erhalten habe. Den Nachweis dafür, dass S die Einstellungsverfügung gleichwohl zugegangen sei, habe die Familienkasse K nicht geführt (§ 37 Abs. 2 Satz 3 SGB X). Die Berücksichtigung des S scheitere auch nicht daran, dass er sich letztmals im August 2009 bei der AA gemeldet habe. § 38 Abs. 3 SGB III n.F. führe nicht mehr dazu, dass die Meldung automatisch nach drei Monaten entfalle.

Die Familienkasse XY rügt mit ihrer Revision die Verletzung materiellen Rechts. Das FG habe § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG i.V.m. § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III n.F. unzutreffend ausgelegt. Da keine ausdrückliche steuerliche Regelung bestehe, wann der einmal begründete Status als Arbeitsuchender wegfalle, sei insoweit auf § 38 SGB III zurückzugreifen. Während nach § 38 Abs. 4 SGB III in der bis zum 31. Dezember 2008 geltenden Fassung (SGB III a.F.) die Meldung eines arbeitsuchenden Kindes bei der Arbeitsvermittlung der AA nur drei Monate fortgewirkt habe, sei nach § 38 Abs. 3 SGB III n.F. die Dauer der Arbeitsvermittlung nicht mehr zeitlich befristet. Allerdings komme nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) der Meldung bzw. Abmeldung keine echte Tatbestandswirkung zu (Urteile vom 25. September 2008 III R 91/07, BFHE 223, 354, BStBl II 2010, 47; vom 7. April 2011 III R 24/08, BFHE 233, 44, BStBl II 2012, 210). Maßgeblich seien die Umstände des Einzelfalls. Danach hätten im Streitfall die Voraussetzungen für einen weiteren Vermittlungsanspruch des S nicht vorgelegen, weil er den für Anfang Dezember 2009 angesetzten Termin unentschuldigt nicht wahrgenommen und damit seine Mitwirkungspflicht verletzt habe. Eine derartige Pflichtverletzung habe bereits nach § 38 SGB III a.F. zu einem Wegfall der Meldung als Arbeitsuchender geführt. Im Übrigen hätte S allein aufgrund des Zeitablaufs bezweifeln müssen, dass er noch bei der AA arbeitsuchend gemeldet sei. Immerhin habe sein letzter Kontakt im August 2009 stattgefunden. Aus der Gesetzesbegründung zu § 38 SGB III n.F. ergebe sich, dass die letzte Meldung nicht beliebig lange fortgelten könne. Mit der Neufassung sollte u.a. erreicht werden, dass sich Nichtleistungsbezieher nicht nur wegen des Bezugs von Kindergeld arbeitsuchend melden und Vermittlungsversuche nicht länger wirkungslos bleiben würden (vgl. BTDrucks 16/10810, S. 30).

Die Familienkasse XY beantragt, die Vorentscheidung aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Der Senat entscheidet mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§ 90 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--).

II.

Die Familienkasse ... der Bundesagentur für Arbeit ist aufgrund eines Organisationsaktes (Beschluss des Vorstands der Bundesagentur für Arbeit Nr. 21/2013 vom 18. April 2013 gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 11 des Finanzverwaltungsgesetzes, Amtliche Nachrichten der Bundesagentur für Arbeit, Ausgabe Mai 2013, S. 6 ff.) im Wege des gesetzlichen Parteiwechsels in die Beteiligtenstellung der Familienkasse XY eingetreten (vgl. BFH-Urteil vom 22. August 2007 X R 2/04, BFHE 218, 533, BStBl II 2008, 109, unter II.1.).

III.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des FG-Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das FG (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FGO).

Zu Unrecht hat das FG entschieden, dass allein wegen des Fehlens einer wirksam bekanntgegebenen Einstellungsverfügung gemäß § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III n.F. die Meldung als Arbeitsuchender i.S. des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG zeitlich unbefristet fortbesteht. In einem derartigen Fall ist darauf abzustellen, ob das arbeitsuchende Kind die Pflichten, auf welche § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III n.F. Bezug nimmt, nicht erfüllt hat, ohne dafür einen wichtigen Grund zu haben (unten 1.). Führt diese Prüfung zu dem Ergebnis, dass die AA die Vermittlung zu Recht eingestellt hat, entfällt der Kindergeldanspruch mit Ablauf des Monats, in dem das arbeitsuchende Kind von der AA aus der Vermittlung abgemeldet wurde (unten 2.). Sollte die AA die Vermittlung hingegen zu Unrecht eingestellt haben, besteht die Meldung und damit der Kindergeldanspruch zeitlich unbefristet --ggf. bis zum Erreichen des 21. Lebensjahres-- fort (unten 3.). Im Streitfall reichen die Feststellungen des FG nicht aus, um abschließend beurteilen zu können, ob S eine solche Pflichtverletzung begangen hat (unten 4.).

1. Nach § 62 Abs. 1, § 63 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG wird ein Kind, das das 18. Lebensjahr vollendet hat, beim Kindergeld berücksichtigt, wenn es noch nicht das 21. Lebensjahr vollendet hat, nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht und bei einer AA im Inland als Arbeitsuchender gemeldet ist.

Vorliegend ist allein streitig, ob der von S im Monat April 2009 begründete Status als Arbeitsuchender durchgehend im Streitzeitraum bestanden hat. Da keine ausdrückliche steuerliche Regelung besteht, wann dieser durch die Meldung begründete Status entfällt, sind für das Kindergeld die Vorschriften des Sozialrechts, hier insbesondere § 38 SGB III, heranzuziehen (Senatsurteil vom 19. Juni 2008 III R 68/05, BFHE 222, 349, BStBl II 2009, 1008, unter II.2.b). Mit Wirkung ab 1. Januar 2009 wurde § 38 SGB III durch das Gesetz zur Neuausrichtung der arbeitsmarktpolitischen Instrumente vom 21. Dezember 2008 (BGBl I 2008, 2917) geändert.

a) Der Wegfall der Arbeitsuchendmeldung setzt --entgegen der Rechtsansicht des FG-- nicht konstitutiv die wirksame Bekanntgabe der Einstellungsverfügung nach § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III n.F. voraus. Ist --wie im Streitfall-- tatsächlich eine Abmeldung des arbeitsuchenden Kindes aus der Vermittlung erfolgt, fehlt es aber an einer wirksam bekanntgegebenen Einstellungsverfügung, hängt der Fortbestand der Arbeitsuchendmeldung davon ab, ob das arbeitsuchende Kind eine Pflichtverletzung begangen hat, welche die AA nach § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III n.F. zur Einstellung der Vermittlung berechtigt.

aa) § 38 Abs. 3 SGB III n.F. beschränkt die Pflicht zur Vermittlung des Arbeitsuchenden --im Gegensatz zu § 38 Abs. 4 Satz 2 SGB III a.F. (vgl. dazu Senatsurteil in BFHE 222, 349, BStBl II 2009, 1008, unter II.2.b)-- nicht mehr auf drei Monate; sie besteht grundsätzlich unbefristet fort (Gagel/ Winkler, SGB III, § 38 Rz 58). Allerdings kann die AA gegenüber dem Arbeitsuchenden, der --wie S-- nicht unter § 38 Abs. 3 Satz 1 SGB III n.F. fällt (u.a. Nichtleistungsbezieher), die Vermittlung gemäß § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III n.F. einstellen, wenn dieser die ihm nach § 38 Abs. 2 SGB III n.F., der Eingliederungsvereinbarung oder dem Verwaltungsakt nach § 37 Abs. 3 Satz 4 SGB III n.F. obliegenden Pflichten nicht erfüllt, ohne dafür einen wichtigen Grund zu haben. Für diesen Fall sieht § 38 Abs. 3 Satz 3 SGB III n.F. als neue "Sanktion" den Ausschluss von der Vermittlung für zwölf Wochen vor (sog. Vermittlungssperre; Gagel/Winkler, a.a.O., § 38 Rz 60).

Insoweit hat das FG --in Übereinstimmung mit dem sozialrechtlichen Schrifttum (vgl. dazu z.B. Gagel/Winkler, a.a.O., § 38 Rz 61; Jüttner in Mutschler/Schmidt-DeCaluwe/Coseriu, Sozialgesetzbuch III, 5. Aufl., § 38 Rz 71) und der Rechtsprechung der Sozialgerichte (vgl. Sächsisches Landessozialgericht, Urteil vom 3. Juli 2013 L 3 AL 78/12, Informationen zum Arbeitslosenrecht und Sozialhilferecht 2013, 258, unter II.1.)-- zutreffend entschieden, dass die Einstellungsverfügung ein Verwaltungsakt i.S. des § 31 SGB X ist, und daneben für den Senat insoweit bindend festgestellt (vgl. § 118 Abs. 2 FGO), dass es im Streitfall mangels feststellbaren Zugangs an einem solchen Verwaltungsakt fehlt.

bb) In solchen Fällen ist mit Blick auf den Fortbestand der Arbeitsuchendmeldung maßgeblich darauf abzustellen, ob das arbeitsuchende Kind eine die AA zur Einstellung der Vermittlung berechtigende Pflichtverletzung nach § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III n.F. begangen hat.

Das Fachschrifttum hat sich mit der Rechtsfrage, ob bei Fehlen eines Verwaltungsaktes nach § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III n.F. die Arbeitsuchendmeldung --unabhängig davon, ob das arbeitsuchende Kind im Vermittlungsprozess eine beachtliche Pflichtverletzung begangen hat-- zeitlich unbefristet fortbesteht, noch nicht näher auseinandergesetzt. Soweit es sich mit den kindergeldrechtlichen Folgen des § 38 SGB III n.F. beschäftigt, wird lediglich ausgeführt, dass der Kindergeldanspruch nicht mehr eine erneute Meldung nach Ablauf von drei Monaten voraussetzt (Pust in Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, Kommentar, § 32 Rz 321; Bilsdorfer, Neue juristische Wochenschrift 2011, 2913, 2916; Gagel/Winkler, a.a.O., § 38 Rz 65; vgl. auch Siegers, EFG 2009, 2043).

Für die Rechtsauffassung des Senats spricht zum einen der Sinn und Zweck der Arbeitsuchendmeldung, zum anderen das in § 32 Abs. 4 Satz 1 EStG zum Ausdruck kommende gesetzgeberische Gesamtkonzept, wonach nur Kinder in besonders förderwürdigen Situationen zu berücksichtigen sind.

Nach der Gesetzesbegründung zu § 38 Abs. 3 SGB III n.F. bemängelte die Bundesagentur für Arbeit, dass sich ein Teil der Nichtleistungsbezieher nur wegen des Bezugs von Kindergeld meldete. Mit der Neuregelung sollte daher die AA im Zusammenspiel mit der Aufnahme des § 309 SGB III in die Mitwirkungspflichten des Arbeitsuchenden (vgl. § 38 Abs. 1 Satz 6 SGB III n.F.) die Möglichkeit erhalten, Arbeitsuchende einzuladen und von Beginn der Arbeitsuche an wirksam in den Vermittlungsprozess einzubeziehen (BTDrucks 16/10810, S. 30). Dem lässt sich entnehmen, dass der Gesetzgeber mit § 38 Abs. 3 SGB III n.F. (u.a.) verhindern wollte, dass für Beschäftigungslose, die nicht ernsthaft Arbeit suchen, Mitnahmeeffekte beim Kindergeld erzielt werden können. Kommt das arbeitsuchende Kind den ihm obliegenden Pflichten nicht nach, ohne dafür einen wichtigen Grund zu haben, fehlt es an einer ernsthaft betriebenen Arbeitsuche. Es besteht kein Grund, die Arbeitsuchendmeldung für Zwecke des Kindergeldrechts fortbestehen zu lassen. Außerdem befindet sich das Kind in einem solchen Fall aufgrund seiner fehlenden Mitwirkung nicht länger in einer förderwürdigen Situation.

b) Bei Prüfung der Frage, ob das arbeitsuchende Kind eine die AA zur Einstellung der Vermittlung berechtigende Pflichtverletzung nach § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III n.F. begangen hat, ist von folgenden Grundsätzen auszugehen:

aa) Sollte zwischen den Beteiligten unstreitig sein, dass die AA die Vermittlung zu Recht eingestellt hat, kann infolge der Abmeldung ohne weiteres von dem Wegfall der Arbeitsuchendmeldung ausgegangen werden. Sollten diesbezüglich jedoch Meinungsverschiedenheiten bestehen, bleibt zu prüfen, ob das arbeitsuchende Kind die ihm obliegenden Pflichten, auf welche § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III n.F. Bezug nimmt, nicht erfüllt hat, ohne dafür einen wichtigen Grund zu haben. Der tatsächlich erfolgten Abmeldung durch die AA kommt --jedenfalls bei Fehlen einer wirksam bekanntgegebenen Einstellungsverfügung-- keine Tatbestandswirkung zu. Die Familienkassen und Finanzgerichte haben daher selbst zu prüfen, ob eine nach § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III n.F. beachtliche Pflichtverletzung vorliegt.

Hierbei ist zu berücksichtigen, dass nach der Neufassung des § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III eine Einstellung der Vermittlung nicht mehr bei jeglicher Form der nicht ausreichenden Mitwirkung in Betracht kommt (zur Rechtslage bis 31. Dezember 2008 vgl. § 38 Abs. 2 SGB III a.F.). Nunmehr ist erforderlich, dass einer der in § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III n.F. genannten Fälle (Verstoß gegen § 38 Abs. 2 SGB III n.F., gegen die Eingliederungsvereinbarung oder den Verwaltungsakt nach § 37 Abs. 3 Satz 4 SGB III n.F.) vorliegt (vgl. dazu auch Jüttner, in Mutschler/Schmidt-DeCaluwe/Coseriu, a.a.O., § 38 Rz 73). Die vom Arbeitsuchenden zu beachtende allgemeine Meldepflicht (§ 309 SGB III) ist jedoch in § 38 Abs. 1 Satz 6 SGB III n.F., nicht --wie in § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III n.F. angeführt-- in dessen Abs. 2 geregelt. Danach kann nicht mehr jede Terminversäumnis zur Einstellung der Vermittlung berechtigen. Vielmehr muss die Terminversäumnis eine nach § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III n.F. beachtliche Pflichtverletzung begründen bzw. mit der Nichterfüllung einer der in dieser Vorschrift genannten Pflichten im Zusammenhang stehen. So kommt eine Einstellung der Vermittlung bei einer Terminversäumnis beispielsweise dann in Betracht, wenn die entsprechende Pflicht zum Erscheinen in der Eingliederungsvereinbarung vereinbart ist.

bb) Das FG hat den Sachverhalt nach den oben entwickelten Maßstäben unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu prüfen, ggf. unter Anhörung des Kindes oder mit Hilfe von Zeugeneinvernahmen (vgl. Senatsurteil vom 17. Dezember 2008 III R 60/06, BFH/NV 2009, 908, zu § 38 Abs. 2 SGB III a.F.). Beruft sich die Familienkasse auf das Vorliegen einer beachtlichen Pflichtverletzung, trägt sie die Feststellungslast dafür, dass dem arbeitsuchenden Kind eine entsprechende Pflicht oblegen hat. Umgekehrt trägt der Kindergeldberechtigte die Feststellungslast dafür, dass das Kind die ihm obliegenden Pflichten erfüllt oder nur aufgrund des Vorliegens eines wichtigen Grundes verletzt hat (vgl. Senatsurteil in BFH/NV 2009, 908, zu § 38 Abs. 2 SGB III a.F.).

c) Lediglich der Vollständigkeit halber weist der Senat darauf hin, dass in Fällen, in denen --anders als hier-- eine wirksam bekanntgegebene Einstellungsverfügung vorliegt, sich die Frage nach der Tatbestandswirkung dieses Verwaltungsakts stellt (vgl. dazu Senatsurteil vom 15. März 2012 III R 82/09, BFHE 236, 539, BStBl II 2013, 226, unter II.3.; Steinhauff, Der AO-Steuer-Berater 2010, 271). Der Senat neigt dazu, diesem ressortfremden Verwaltungsakt --was vorliegend jedoch nicht zu entscheiden ist-- Tatbestandswirkung beizumessen, so dass die Familienkassen und Finanzgerichte an ein durch diesen Verwaltungsakt ggf. ausgelöstes Erlöschen der Arbeitsuchendmeldung gebunden wären.

2. Nach alledem lässt sich aus dem vorstehend Gesagten für den Fall einer zwar nicht wirksam bekanntgegebenen Einstellungsverfügung, gleichwohl aber inhaltlich zu Recht erfolgten Einstellung der Vermittlung ableiten, dass der Kindergeldanspruch nach Ablauf des Monats entfällt, in dem das arbeitsuchende Kind von der AA aus der Arbeitsvermittlung abgemeldet wurde.

3. Sollte diese Prüfung jedoch ergeben, dass die AA die Vermittlung mangels einer beachtlichen Pflichtverletzung zu Unrecht eingestellt hat, besteht die Meldung für Zwecke des Kindergeldrechts zeitlich unbefristet --ggf. bis zum Erreichen des 21. Lebensjahres-- fort.

Dabei verkennt der Senat nicht, dass bei Fehlen einer wirksam bekanntgegebenen Einstellungsverfügung (§ 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III n.F.) und im Übrigen unberechtigter Einstellung der Vermittlung der Vermittlungsanspruch des Arbeitsuchenden gegenüber der AA fortbesteht und deshalb nach wie vor ein Rechtsverhältnis zwischen dem Arbeitsuchenden und der AA existiert, das als Grundlage für ungeschriebene Mitwirkungspflichten des Arbeitsuchenden herangezogen werden könnte. Letztendlich sieht sich der Senat jedoch aufgrund der Wertungen des Gesetzgebers nicht dazu in der Lage, aus diesem Rechtsverhältnis zu Lasten des Kindes eine nicht kodifizierte Melde- oder Erkundigungspflicht gegenüber der AA zu begründen. Zum einen hat der Gesetzgeber der AA die Möglichkeit eingeräumt, Arbeitsuchende wirksam in den Vermittlungsprozess einzubinden. Hierfür muss die AA allerdings entsprechende Aktivitäten entfalten. Unterbleiben diese aufgrund einer zu Unrecht erfolgten Einstellung der Vermittlung, kann dies nicht dem Kläger angelastet werden. Zum anderen hat der Gesetzgeber durch die Neufassung des § 38 SGB III n.F. mehr Transparenz für die Beteiligten schaffen wollen (BTDrucks 16/10810, S. 30). Bei Begründung einer gesetzlich nicht kodifizierten (ungeschriebenen) Melde- oder Erkundigungspflicht würde jedoch genau das Gegenteil bewirkt werden.

4. Unter Anwendung der dargestellten Grundsätze reichen die Feststellungen des FG nicht aus, um abschließend beurteilen zu können, ob die Arbeitsuchendmeldung des S mit Ablauf des Monats Januar 2010 wegen einer nach § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III n.F. beachtlichen Pflichtverletzung weggefallen ist.

Das FG hat aus seiner Sicht diese Frage zu Recht nicht geprüft. Es hat insoweit für den Senat lediglich bindend festgestellt (vgl. § 118 Abs. 2 FGO), dass S den für Anfang Dezember 2009 angesetzten Termin ohne Angaben von Gründen nicht wahrgenommen hat und dass eine von der AA über die beabsichtigte Einstellung der Arbeitsvermittlung versandte Mitteilung unbeantwortet geblieben ist. Diese Feststellungen reichen jedoch nicht zur Prüfung der Frage aus, ob S die ihm nach § 38 Abs. 2 SGB III n.F., einer Eingliederungsvereinbarung oder einem Verwaltungsakt nach § 37 Abs. 3 Satz 4 SGB III n.F. obliegenden Pflichten nicht erfüllt hat, ohne dafür einen wichtigen Grund zu haben. Insbesondere führt nicht jedes Nichterscheinen zu einem Termin ohne Angabe von Gründen zu einem derartigen Verstoß (vgl. oben III.1.b aa). Vielmehr ist erforderlich, dass eine Pflichtverletzung vorliegt, die unter einen der in § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III n.F. genannten Fälle zu fassen ist.

Das FG hat die hierfür erforderlichen Feststellungen im zweiten Rechtsgang nachzuholen.

I. Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob der am … 1990 geborene Sohn (S) des Klägers und Revisionsbeklagten (Kläger) im Streitzeitraum Januar 2009 bis Juni 2010 als arbeitsuchendes Kind zu berücksichtigen ist.

Der Kläger bezog für S Kindergeld. Im November 2008 brach S seine Ausbildung vorzeitig ab. S meldete sich am … November 2008 bei der Agentur für Arbeit (AA) als arbeitsuchend. Die Mitarbeiter der AA merkten für den … Dezember 2008 ein Beratungsgespräch mit S vor. Nachdem S zu diesem Gespräch nicht erschienen war, löschte die AA die Meldung als arbeitsuchend mit Wirkung zum … Dezember 2008.

Die Beklagte und Revisionsklägerin (Familienkasse) hob die Kindergeldfestsetzung mit Bescheid vom … August 2010 ab Januar 2009 auf. Zugleich forderte sie den Kläger auf, das für den Zeitraum Januar 2009 bis Juni 2010 gezahlte Kindergeld in Höhe von 3.072 € sowie den Kinderbonus für 2009 in Höhe von 100 € zu erstatten. Der hiergegen eingelegte Einspruch wurde u.a. deshalb als unbegründet zurückgewiesen, weil S ab dem … Dezember 2008 bei der AA nicht mehr als arbeitsuchendes Kind gemeldet sei.

Das Finanzgericht (FG) gab der Klage mit dem in Entscheidungen der Finanzgerichte 2012, 1942 veröffentlichten Urteil vom 4. Juli 2012  5 K 3809/10 Kg, AO statt. Es entschied, S sei gemäß § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes in der für den Streitzeitraum maßgeblichen Fassung (EStG) als Kind zu berücksichtigen. S habe sich im November 2008 bei der AA arbeitsuchend gemeldet. Dieser Status sei im Dezember 2008 nicht entfallen, weil nicht erwiesen sei, dass S seine Meldepflichten tatsächlich verletzt habe. Die insoweit verbleibenden Zweifel gingen zu Lasten der Familienkasse. Zwar sei S zu dem Beratungstermin am … Dezember 2008 nicht erschienen. Das Nichterscheinen begründe aber nur dann eine Pflichtverletzung, wenn das arbeitsuchende Kind Kenntnis von dem Beratungstermin gehabt habe. Dies stehe jedoch nicht zur Überzeugung des Gerichts fest. In den Unterlagen der Arbeitsvermittlung würden sich zwar zwei Schreiben vom … November 2008 befinden. Diese Schreiben seien jedoch inhaltlich widersprüchlich. Während in dem einen Schreiben angekündigt werde, dass S nach Eingang des ausgefüllten Fragebogens zu einem Beratungstermin eingeladen werde, sei in dem anderen Schreiben bereits die Einladung ausgesprochen worden. Ebenso seien auf diesen Schreiben keine Versendungs- oder Übergabevermerke angebracht worden. Außerdem sei nicht erkennbar, welcher Mitarbeiter den Vorgang bearbeitet habe. Nach alledem sei zweifelhaft, dass S die genannten Schreiben erhalten habe.

Eine Berücksichtigung des S scheitere auch nicht daran, dass er sich nicht erneut nach Ablauf von drei Monaten bei der AA gemeldet habe. Eine solche erneute Meldung sei zwar nach bisheriger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) grundsätzlich erforderlich. Allerdings stütze sich diese Rechtsprechung auf § 38 Abs. 4 Satz 2 des Dritten Buchs Sozialgesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2008 geltenden Fassung (SGB III a.F.), wonach die Arbeitsvermittlung grundsätzlich nach drei Monaten ende. § 38 SGB III a.F. sei mit Wirkung ab dem 1. Januar 2009 durch das Gesetz zur Neuausrichtung der arbeitsmarktpolitischen Instrumente (ArbeitsmarktNAusrG) vom 21. Dezember 2008 --SGB III n.F.-- (BGBl I 2008, 2917) geändert worden. Danach entfalle die Vermittlungspflicht nicht mehr automatisch nach Ablauf von drei Monaten. Deshalb komme der Drei-Monats-Frist keine Bedeutung mehr zu. Schließlich sei unerheblich, dass die AA die Arbeitsvermittlung tatsächlich eingestellt habe.

Die Familienkasse rügt mit ihrer Revision die Verletzung materiellen Rechts. Das FG habe § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG unzutreffend ausgelegt. Da keine ausdrückliche steuerliche Regelung bestehe, aufgrund welcher Kriterien der einmal begründete Status als Arbeitsuchender entfalle, sei insoweit auf § 38 SGB III zurückzugreifen. Nach § 38 Abs. 4 SGB III a.F. habe die Meldung eines arbeitsuchenden Kindes bei der AA nur drei Monate fortgewirkt. Allerdings habe das Kind auch vor Ablauf der Drei-Monats-Frist aus der Vermittlung abgemeldet werden können, wenn es schuldhaft einen von der Arbeitsvermittlung festgesetzten Vorsprachetermin versäumt habe. Nach § 38 SGB III n.F. sei die Vermittlungspflicht nicht mehr zeitlich befristet. Nunmehr könne der Arbeitsuchende unter den in § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III n.F. genannten Voraussetzungen für die Dauer von zwölf Wochen von der Vermittlung ausgeschlossen werden. Aus der Gesetzesbegründung ergebe sich, dass der AA durch die Neufassung die Möglichkeit eingeräumt worden sei, den Arbeitsuchenden von Beginn an wirksam in den Vermittlungsprozess einzubeziehen (BTDrucks 16/10810, S. 30). Danach bestünden für den Arbeitsuchenden ab dem 1. Januar 2009 stärkere Mitwirkungspflichten. Es sei daher sowohl nach § 38 Abs. 4 SGB III a.F. als auch nach § 38 Abs. 3 SGB III n.F. ausgeschlossen, dass eine einmalige Meldung des arbeitsuchenden Kindes --unabhängig von einer weiteren Mitwirkung-- beliebig lange fortbestehe. Das FG habe daher zu Unrecht entschieden, die Meldung des S wirke ohne zeitliche Einschränkung fort. Selbst wenn S der Vorsprachetermin am … Dezember 2008 nicht bekannt gewesen sein sollte, hätten sich allein aufgrund des Zeitablaufs starke Zweifel an dem Fortbestand der Meldung aufdrängen müssen.

Die Familienkasse beantragt, die Vorentscheidung aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Der Senat entscheidet mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§ 90 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--).

II. Die Familienkasse … der Bundesagentur für Arbeit ist aufgrund eines Organisationsaktes (Beschluss des Vorstands der Bundesagentur für Arbeit Nr. 21/2013 vom 18. April 2013 gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 11 des Finanzverwaltungsgesetzes, Amtliche Nachrichten der Bundesagentur für Arbeit, Ausgabe Mai 2013, Seite 6 ff.) im Wege des gesetzlichen Parteiwechsels in die Beteiligtenstellung der Familienkasse … eingetreten (vgl. BFH-Urteil vom 22. August 2007 X R 2/04, BFHE 218, 533, BStBl II 2008, 109, unter II.1.).

III.

Die Revision ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 FGO). Das FG hat zu Recht entschieden, dass S im Streitzeitraum als arbeitsuchendes Kind nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG zu berücksichtigen ist.

1. Nach § 62 Abs. 1, § 63 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG wird ein Kind, das das 18. Lebensjahr vollendet hat, beim Kindergeld berücksichtigt, wenn es noch nicht das 21. Lebensjahr vollendet hat, nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht und bei einer AA im Inland als Arbeitsuchender gemeldet ist.

Vorliegend ist allein streitig, ob der von S im Monat November 2008 begründete Status als Arbeitsuchender durchgehend im Streitzeitraum bestanden hat. Da keine ausdrückliche steuerliche Regelung besteht, wann der durch die Meldung begründete Status entfällt, sind für das Kindergeld insoweit die Vorschriften des Sozialrechtes, hier insbesondere § 38 SGB III, heranzuziehen (Senatsurteil vom 19. Juni 2008 III R 68/05, BFHE 222, 349, BStBl II 2009, 1008, unter II.2.b).

2. Die Entscheidung des FG, wonach die Meldung des S als Arbeitsuchender nicht schon mit Ablauf des Monats Dezember 2008 weggefallen ist, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

a) Nach § 38 SGB III a.F. gelten für die Abmeldung als Arbeitsuchender folgende Grundsätze:

Der Registrierung des Kindes bei der AA kommt ebenso wie dem Ende der Registrierung (Abmeldung) keine (echte) Tatbestandswirkung zu. Entscheidend ist vielmehr die nach Maßgabe des § 38 SGB III a.F. tatsächlich zu beurteilende Meldesituation (Senatsurteil vom 26. Juli 2012 III R 70/10, BFH/NV 2012, 1971, unter II.1.a). Danach wirkt die Meldung eines arbeitsuchenden Kindes, das nicht unter § 38 Abs. 4 Satz 1 SGB III a.F. fällt (u.a. Nichtleistungsbezieher), nach dessen Satz 2 grundsätzlich nur drei Monate fort und muss nach Ablauf dieser Frist erneuert werden (Senatsurteil in BFHE 222, 349, BStBl II 2009, 1008, unter II.2.b). Die AA kann die Vermittlung gemäß § 38 Abs. 2 SGB III a.F. aber auch schon vorher einstellen, und zwar insbesondere dann, wenn der Arbeitsuchende nicht ausreichend mitwirkt (vgl. dazu Mutschler in Mutschler/Bartz/Schmidt-De Caluwe, SGB III, 3. Aufl., § 38 Rz 28). Dies ist beispielweise dann der Fall, wenn das arbeitsuchende Kind schuldhaft einen Vorsprachetermin bei der AA versäumt hat (Senatsurteil vom 17. Dezember 2008 III R 60/06, BFH/NV 2009, 908).

Die Entscheidung hierüber hat das FG unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls, ggf. unter Anhörung des Kindes oder Zeugeneinvernahmen zu treffen. Da das Vorliegen einer durchgehenden Meldung als Arbeitsuchender nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG anspruchsbegründend ist, trägt nach der Senatsrechtsprechung die Feststellungslast dafür, dass die Meldung erfolgt oder die Terminversäumnis schuldlos gewesen ist, der Kindergeldberechtigte (Senatsurteil in BFH/NV 2009, 908, unter II.1.d).

b) Im Streitfall hat das FG zu Recht entschieden, dass S seine Mitwirkungspflichten im Dezember 2008 nicht verletzt hat.

aa) Dass die AA die Vermittlung tatsächlich eingestellt und den S abgemeldet hat, ist ohne Bedeutung. Diese Vorgänge entfalten --wie bereits ausgeführt-- keine (echte) Tatbestandswirkung. Danach bleibt zu prüfen, ob die AA berechtigt war, die Vermittlung nach § 38 Abs. 2 SGB III a.F. vor Ablauf der Drei-Monats-Frist einzustellen. Hierfür reicht zwar grundsätzlich jede nicht ausreichende Mitwirkung des Arbeitsuchenden aus. Die rechtliche Würdigung des FG, wonach eine Terminversäumnis dann keine Pflichtverletzung begründet, wenn dem Arbeitsuchenden der Termin unbekannt ist, ist aber nicht zu beanstanden. In einem solchen Fall fehlt es infolge der fehlenden Kenntnis von dem Termin bereits an einer (konkreten) Mitwirkungspflicht des Arbeitsuchenden.

Diese rechtliche Würdigung stützt sich in tatsächlicher Hinsicht auf der für den Senat bindenden --durch die besonderen Umstände des Streitfalls geprägten-- Tatsachenwürdigung des FG (vgl. § 118 Abs. 2 FGO). So hat das FG in der Vorentscheidung festgestellt, dass auf den in den Unterlagen der AA befindlichen --inhaltlich nicht gleichlautenden-- Schreiben vom … November 2008 keine Versendungs- oder Übergabevermerke angebracht worden sind. Außerdem lässt sich der Vorentscheidung entnehmen, dass die weiteren Ermittlungen des FG, die es hinsichtlich der Versendung und des Zugangs genannter Schreiben durchgeführt hat, erfolglos geblieben sind. Die vom FG hieraus gezogene Schlussfolgerung, wonach zweifelhaft ist, dass die genannten Schreiben der AA überhaupt versandt worden und dem S zugegangen sind, ist jedenfalls möglich.

bb) Das FG hat auch nicht die Regeln über die Feststellungslast verkannt, indem es in der Vorentscheidung entschieden hat, dass die insoweit verbleibenden Zweifel zu Lasten der Familienkasse gehen. Der Senat hat zwar --wie bereits ausgeführt-- entschieden, dass der Kindergeldberechtigte die Feststellungslast dafür trägt, dass die Terminversäumnis schuldlos gewesen ist. Im Streitfall besteht jedoch --in Abgrenzung zum Senatsurteil in BFH/NV 2009, 908, in dem das arbeitsuchende Kind trotz längerer Abwesenheit keine Maßnahmen zur Sicherstellung des Zugangs von Einladungsschreiben getroffen hat-- ein "non liquet" ausschließlich hinsichtlich der Tatfrage, ob dem S der Termin am … Dezember 2008 bekannt gewesen ist und demnach rechtlich überhaupt eine entsprechende Mitwirkungspflicht bestanden hat. Hierfür trägt die Familienkasse die Feststellunglast.

cc) Der Senat hat bisher offen gelassen, ob die Einstellungsverfügung nach § 38 Abs. 2 SGB III a.F. ein bekannt zu gebender Verwaltungsakt ist (Urteil in BFHE 222, 349, BStBl II 2009, 1008, unter II.2.b). Diese Frage bedarf auch im Streitfall keiner Klärung. Danach ist es zwar unter dem Gesichtspunkt einer möglichen Tatbestandswirkung ressortfremder Verwaltungsakte möglich, dass die Arbeitsuchendmeldung bei einer wirksam bekannt gegebenen Einstellungsverfügung selbst dann erlischt, wenn die AA die Vermittlung zu Unrecht eingestellt hat (zur Tatbestandswirkung vgl. Senatsurteil vom 15. März 2012 III R 82/09, BFHE 236, 539, BStBl II 2013, 226, unter II.3.; Steinhauff, Der AO-Steuer-Berater 2010, 271). Der Senat erachtet es jedoch bei den im Streitfall gegebenen Umständen für nicht erfolgversprechend, der Frage in tatsächlicher Hinsicht weiter nachzugehen, ob S noch im Dezember 2008 eine solche Einstellungsverfügung erhalten hat. So hat das FG in der Vorentscheidung ausgeführt, dass bei der AA keine weiteren Unterlagen zur Arbeitsuchendmeldung des S vorhanden sind. Zudem lassen sich weder den Streitakten noch dem Sachvortrag der Beteiligten Anhaltspunkte für einen solchen Geschehensablauf entnehmen.

3. Schließlich hat das FG zu Recht entschieden, dass die Arbeitsuchendmeldung des S während des Streitzeitraums fortgewirkt hat.

a) Da die Meldung des S zum 31. Dezember 2008 noch nicht erloschen war, richtet sich das weitere rechtliche Schicksal des Meldestatus des S nach § 38 SGB III n.F. Unerheblich ist, dass die Arbeitsuchendmeldung noch unter der Geltung des § 38 SGB III a.F. erfolgt ist. § 38 SGB III n.F. ist nach Art. 8 Abs. 1 ArbeitsmarktNAusrG am 1. Januar 2009 in Kraft getreten. Dabei hat der Gesetzgeber lediglich für den in § 237 Abs. 5 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch erfassten Personenkreis, zu dem S (offensichtlich) nicht gehört, nach § 434s SGB III n.F. (jetzt § 440 SGB III) die Fortgeltung des § 38 Abs. 4 SGB III a.F. angeordnet.

Nach § 38 SGB III n.F. ist die Pflicht zur Vermittlung des Arbeitsuchenden nicht mehr auf drei Monate beschränkt; sie besteht grundsätzlich unbefristet fort (Gagel/Winkler, SGB III, § 38 Rz 58). Allerdings kann die AA gegenüber dem Arbeitsuchenden, der nicht unter § 38 Abs. 3 Satz 1 SGB III n.F. fällt (u.a. Nichtleistungsbezieher), die Vermittlung gemäß § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III n.F. einstellen, wenn dieser die ihm nach § 38 Abs. 2 SGB III n.F., der Eingliederungsvereinbarung oder dem Verwaltungsakt nach § 37 Abs. 3 Satz 4 SGB III n.F. obliegenden Pflichten nicht erfüllt, ohne dafür einen wichtigen Grund zu haben. Für diesen Fall sieht § 38 Abs. 3 Satz 3 SGB III n.F. als neue "Sanktion" den Ausschluss von der Vermittlung für zwölf Wochen vor (sog. Vermittlungssperre: Gagel/ Winkler, a.a.O., § 38 Rz 60).

b) Die Arbeitsuchendmeldung des S ist nicht nach dem 31. Dezember 2008 weggefallen.

So bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die AA in dem Zeitraum ab Januar 2009 eine auf § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III n.F. gestützte (wirksame) Einstellungsverfügung gegenüber dem S erlassen hat (zur Einstellungsverfügung als denkbarer Erlöschensgrund vgl. Senatsurteil vom 10. April 2014 III R 19/12, BFHE, unter III.1.c). Ebenso ist nicht erkennbar, dass S ab Januar 2009 eine ihm obliegende Pflicht, auf welche § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III n.F. Bezug nimmt, nicht erfüllt hat, ohne dafür einen wichtigen Grund zu haben (vgl. dazu Senatsurteil vom 10. April 2014 III R 19/12, BFHE, unter III.1.a).

Schließlich ist die Arbeitsuchendmeldung des S nicht dadurch weggefallen, dass er eine ihm gegenüber der AA obliegende ungeschriebene Melde- bzw. Erkundigungspflicht verletzt hat. Dabei verkennt der Senat nicht, dass im Streitfall der Vermittlungsanspruch des S gegenüber der AA fortbestanden und deshalb nach wie vor ein Rechtsverhältnis zwischen ihm und der AA existiert hat, das als Grundlage für ungeschriebene Mitwirkungspflichten des S herangezogen werden könnte. Der Senat sieht sich jedoch aufgrund der Wertungen des Gesetzgebers nicht dazu in der Lage, aus diesem fortbestehenden Rechtsverhältnis ab Januar 2009 zu Lasten des Kindes eine nicht kodifizierte Melde- bzw. Erkundigungspflicht gegenüber der AA zu begründen. Zum einen hat der Gesetzgeber der AA mit der Neuregelung im Zusammenspiel mit der Aufnahme des § 309 SGB III in die Mitwirkungspflichten des Arbeitsuchenden (vgl. § 38 Abs. 1 Satz 6 SGB III n.F.) die Möglichkeit eingeräumt, Arbeitsuchende einzuladen und von Beginn der Arbeitsuche an wirksam in den Vermittlungsprozess einzubeziehen (BTDrucks 16/10810, S. 30). Hierfür muss die AA allerdings selbst entsprechende Aktivitäten entfalten. Unterbleiben diese aufgrund einer zu Unrecht erfolgten Einstellung der Vermittlung, kann dies nicht dem Kläger angelastet werden. Zum anderen hat der Gesetzgeber durch die Neufassung des § 38 SGB III n.F. mehr Transparenz für die Beteiligten schaffen wollen (BTDrucks 16/10810, S. 30). Bei Begründung einer ungeschriebenen Melde- oder Erkundigungspflicht würde jedoch genau das Gegenteil bewirkt werden.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 2 FGO.

I. Die Beteiligten streiten darüber, ob dem Kläger und Revisionsbeklagten (Kläger) in den Monaten Februar 2009 bis November 2010 (Streitzeitraum) Kindergeld für seine im Juni 1990 geborene Tochter (T) zustand.

Der Kläger bezog für T seit deren Geburt fortlaufend Kindergeld. Im November 2008 teilte der Kläger der Familienkasse X mit, dass T einen Ausbildungs- und einen Arbeitsplatz suche. Beigefügt war eine Bestätigung der Agentur für Arbeit A (Arbeitsagentur), dass T dort seit dem 30. Oktober 2008 als Arbeitsuchende gemeldet sei.

Unter dem 26. Januar 2009 übersandte die Arbeitsagentur der T eine Einladung nach § 309 i.V.m. § 144 des Dritten Buchs Sozialgesetzbuch (SGB III) zu einem Termin am 2. Februar 2009.

Nachdem die Arbeitsagentur der Familienkasse X mit Schreiben vom 29. September 2011 bescheinigt hatte, dass T von Dezember 2008 bis November 2011 nicht arbeitslos gemeldet gewesen sei, hob die Familienkasse X mit Bescheid vom 13. Dezember 2011 gegenüber dem Kläger die Kindergeldfestsetzung für T ab Dezember 2008 auf und forderte das gezahlte Kindergeld zurück. Zur Begründung führte sie aus, dass sich T nach Abbruch ihrer Ausbildung nicht mehr in Berufsausbildung befunden habe. Nach den Daten der für die Arbeitsvermittlung zuständigen Stelle werde das Kind dort nicht bzw. nicht mehr als arbeitsuchend gemeldet. Eigene Bemühungen um einen Ausbildungsplatz seien nicht ausreichend nachgewiesen worden.

Mit seinem Einspruch trug der Kläger vor, dass T entgegen der Annahme der Familienkasse X arbeitsuchend gemeldet gewesen sei. Anders könne nicht erklärt werden, dass T eine Einladung der Arbeitsagentur vom 26. Januar 2009 erhalten habe.

Die Familienkasse X half daraufhin dem Einspruch zwar unter dem 23. März 2012 für die Zeit von Dezember 2008 bis Januar 2009 ab, wies den Einspruch aber durch Einspruchsentscheidung vom 26. März 2012 für den Streitzeitraum als unbegründet zurück, weil T in der Zeit von Februar 2009 bis November 2010 nicht bei der Arbeitsvermittlung der Arbeitsagentur arbeitsuchend gemeldet gewesen sei. Ein Nachweis über eine entsprechende Meldung sei nicht erbracht worden.

Im Laufe des anschließenden Klageverfahrens legte der Kläger ein Schreiben der Arbeitsagentur vom 24. August 2011 vor, in dem diese ihm mitteilte, dass ihr für den Streitzeitraum keine Nachweise mehr vorlägen, da diese aus Datenschutzgründen nach einer Abmeldung nach zehn Monaten gelöscht würden. Aufgrund einer vom Kläger der Arbeitsagentur vorgelegten Einladung der Arbeitsagentur an T vom 26. Januar 2009 sei wohl davon auszugehen, dass T bei der Arbeitsagentur gemeldet gewesen sei. Jedoch könne der genaue Zeitraum aufgrund der vorstehenden Gründe nicht mehr bestimmt werden.

Das Finanzgericht (FG) gab der Klage statt; sein Urteil ist in Entscheidungen der Finanzgerichte 2013, 788 veröffentlicht.

Mit ihrer Revision rügt die Familienkasse X Verletzung des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG). Sie führt aus, nach früherer Gesetzes- und Rechtsprechungslage habe bis zum 31. Dezember 2008 die Arbeitslosmeldung alle drei Monate erneuert werden müssen; darauf sei im Merkblatt für Kindergeld hingewiesen worden.

§ 38 Abs. 3 SGB III in der Fassung ab dem Jahr 2009 enthalte diese Drei-Monats-Frist zwar nicht mehr. Im Ergebnis sei durch die Neuregelung jedoch bezweckt worden, stärkere Mitwirkungspflichten für Arbeitsuchende aufzustellen, damit diese für die Arbeitsaufnahme auch tatsächlich zur Verfügung stehen. Es genüge nun nicht mehr, sich alle drei Monate arbeitslos zu melden; im Zusammenspiel mit § 309 SGB III habe die Arbeitsagentur nun vielmehr die Möglichkeit, Arbeitsuchende von Beginn der Arbeitsuche an kontinuierlich aktiv in den Vermittlungsprozess einzubinden. Sofern ein Arbeitsuchender diese Pflicht verletze, sei als Sanktion die Einstellung der Arbeitsvermittlung möglich. Auch nach neuem Recht sei deshalb ausgeschlossen, dass eine einmalige Meldung beliebig lange und unabhängig von einer weiteren Meldung fortwirke. Die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) zum alten Recht sei deshalb auf das neue Recht übertragbar. Die nunmehr verstärkten Mitwirkungspflichten für Arbeitsuchende könnten nicht zu einer Ausweitung des Kindergeldanspruchs führen. Das FG vertrete deshalb zu Unrecht die Auffassung, die Meldung der T vom Oktober 2008 wirke ohne zeitliche Einschränkung fort.

Außerdem sei der erforderliche Nachweis der Fortdauer der Meldung als Arbeitsuchender vom Kindergeldberechtigten zu erbringen, da die Fortdauer der Arbeitsvermittlung von der Mitwirkung des Arbeitsuchenden abhänge und es sich regelmäßig der Kenntnis der Familienkasse entziehe, ob diese Mitwirkung erfolgt sei. Der Kläger habe nicht nachgewiesen, dass T weiterhin den Status als Arbeitsuchende gehabt habe.

Die Familienkasse beantragt, die Vorentscheidung aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

II. Im Streitfall hat zum 1. Mai 2013 ein gesetzlicher Beteiligtenwechsel stattgefunden; Beklagte und Revisionsklägerin ist nunmehr die Familienkasse Y (Familienkasse). Das Rubrum des Verfahrens ist deshalb zu ändern (vgl. z.B. BFH-Urteile vom 16. Mai 2013 III R 8/11, BFHE 241, 511, BStBl II 2013, 1040, Rz 11; vom 5. September 2013 XI R 12/12, BFHE 242, 404, BStBl II 2014, 39).

III.

Die Revision ist unbegründet; sie ist deshalb zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Das FG hat zu Recht entschieden, dass T im Streitzeitraum als arbeitsuchendes Kind nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG zu berücksichtigen ist.

Zwar führt allein der Umstand, dass nicht feststeht, ob die Arbeitsagentur eine Einstellungsverfügung gemäß § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III n.F. an T bekannt gegeben hat, nicht dazu, dass die Meldung der T als Arbeitsuchende vom 30. Oktober 2008 zeitlich unbefristet fortwirkt. Da die Familienkasse aber nicht nachweisen kann, dass T ihre Mitwirkungspflichten gegenüber der Arbeitsagentur verletzt hat, wirkt die Meldung und damit der Kindergeldanspruch zeitlich unbefristet --ggf. bis zum Erreichen des 21. Lebensjahres-- fort.

1. Nach § 62 Abs. 1, § 63 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG wird ein Kind, das das 18. Lebensjahr vollendet hat, beim Kindergeld berücksichtigt, wenn es noch nicht das 21. Lebensjahr vollendet hat, nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht und bei einer Agentur für Arbeit im Inland als Arbeitsuchender gemeldet ist.

Diese Voraussetzungen lagen bei T zunächst vor; denn T hat sich nach den tatsächlichen Feststellungen des FG im Oktober 2008 bei der Arbeitsagentur arbeitslos gemeldet und war auch im Januar 2009 noch als Arbeitsuchende registriert. Streitig ist allein, ob der von T im Monat Oktober 2008 begründete und im Januar 2009 noch fortdauernde Status später wieder entfallen ist.

2. Da keine ausdrückliche steuerrechtliche Regelung besteht, wann der durch eine Meldung als Arbeitsuchender begründete Status wieder entfällt, sind für das Kindergeldrecht insoweit die Vorschriften des Sozialrechts, hier insbesondere § 38 SGB III, heranzuziehen (vgl. BFH-Urteil vom 19. Juni 2008 III R 68/05, BFHE 222, 349, BStBl II 2009, 1008, unter II.2.b).

a) Nach § 38 Abs. 4 Satz 2 SGB III a.F. wirkte eine einmalige Meldung des Arbeitsuchenden nur drei Monate fort und musste danach erneuert werden (vgl. BFH-Urteile in BFHE 222, 349, BStBl II 2009, 1008, unter II.2.b; vom 25. September 2008 III R 91/07, BFHE 223, 354, BStBl II 2010, 47, unter II.1.).

b) Mit Wirkung ab 1. Januar 2009 wurde § 38 SGB III durch das Gesetz zur Neuausrichtung der arbeitsmarktpolitischen Instrumente (ArbeitsmarktNAusrG) vom 21. Dezember 2008 (BGBl I 2008, 2917) geändert. § 38 SGB III n.F. lautete im Streitzeitraum auszugsweise wie folgt:

"(1) Personen, deren Arbeits- oder Ausbildungsverhältnis endet, sind verpflichtet, sich spätestens drei Monate vor dessen Beendigung persönlich bei der Agentur für Arbeit arbeitsuchend zu melden. Liegen zwischen der Kenntnis des Beendigungszeitpunktes und der Beendigung des Arbeits- oder Ausbildungsverhältnisses weniger als drei Monate, hat die Meldung innerhalb von drei Tagen nach Kenntnis des Beendigungszeitpunktes zu erfolgen. ...

(2) Ausbildung- und Arbeitsuchende, die Dienstleistungen der Bundesagentur in Anspruch nehmen, haben die für eine Vermittlung erforderlichen Auskünfte zu erteilen, Unterlagen vorzulegen und den Abschluss eines Ausbildungs- oder Arbeitsverhältnisses unter Benennung des Arbeitgebers und seines Sitzes unverzüglich mitzuteilen. ...

(3) Die Arbeitsvermittlung ist durchzuführen
1. solange der Arbeitsuchende Leistungen zum Ersatz des Arbeitsentgelts bei Arbeitslosigkeit beansprucht,
2. solange der Arbeitsuchende in einer Arbeitsbeschaffungsmaßnahme gefördert wird oder
3. bei Meldepflichtigen nach Absatz 1 bis zum angegebenen Beendigungszeitpunkt des Arbeits- oder Ausbildungsverhältnisses. Im Übrigen kann die Agentur für Arbeit die Vermittlung einstellen, wenn der Arbeitsuchende die ihm nach Absatz 2 oder der Eingliederungsvereinbarung oder dem Verwaltungsakt nach § 37 Abs. 3 Satz 4 obliegenden Pflichten nicht erfüllt, ohne dafür einen wichtigen Grund zu haben. ...

(4) Die Ausbildungsvermittlung ist durchzuführen
1. bis der Ausbildungsuchende in Ausbildung, schulische Bildung oder Arbeit einmündet oder sich die Vermittlung anderweitig erledigt oder
2. solange der Ausbildungsuchende dies verlangt.
Absatz 3 Satz 2 gilt entsprechend."

Diese am 1. Januar 2009 in Kraft getretene Vorschrift (vgl. Art. 8 Abs. 1 ArbeitsmarktNAusrG, BGBl I 2008, 2917) ist im Streitfall, der den Streitzeitraum von Februar 2009 bis November 2010 umfasst, anzuwenden, obwohl die ursprüngliche Meldung der T bei der Arbeitsagentur am 30. Oktober 2008 und damit vor dem 31. Dezember 2008 erfolgt ist (vgl. BFH-Urteil vom 10. April 2014 III R 37/12, www.bundesfinanzhof.de/entscheidungen, Rz 24).

c) Für die Auslegung des § 38 SGB III n.F. gelten nach der Rechtsprechung des III. Senats des BFH (BFH-Urteile vom 10. April 2014 III R 19/12, BFHE 245, 200, BFH/NV 2014, 1428; vom gleichen Tag III R 37/12, www.bundesfinanzhof.de/entscheidungen), die das FG bei seiner Entscheidung noch nicht berücksichtigen konnte und der sich der erkennende Senat anschließt, folgende Grundsätze:

aa) Der Wegfall der Wirkung einer Meldung als Arbeitsuchender setzt weiterhin nicht konstitutiv die wirksame Bekanntgabe einer Einstellungsverfügung voraus. Fehlt es an einer wirksam bekanntgegebenen Einstellungsverfügung, hängt der Fortbestand der Meldung als Arbeitsuchender davon ab, ob das arbeitsuchende Kind eine Pflichtverletzung begangen hat, welche die Arbeitsagentur nach § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III n.F. zur Einstellung der Vermittlung berechtigt (BFH-Urteil in BFHE 245, 200, BFH/NV 2014, 1428, Rz 14).

bb) Nach § 38 SGB III n.F. ist die Pflicht der Arbeitsagentur zur Vermittlung des Arbeitsuchenden nicht mehr auf drei Monate beschränkt; sie besteht grundsätzlich unbefristet fort. Allerdings kann die Arbeitsagentur gegenüber einem Arbeitsuchenden, der --wie T-- nicht unter § 38 Abs. 3 Satz 1 SGB III n.F. fällt (u.a. Nichtleistungsbezieher), die Vermittlung gemäß § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III n.F. einstellen, wenn dieser die ihm nach § 38 Abs. 2 SGB III n.F., der Eingliederungsvereinbarung oder dem Verwaltungsakt nach § 37 Abs. 3 Satz 4 SGB III n.F. obliegenden Pflichten nicht erfüllt, ohne dafür einen wichtigen Grund zu haben. Für diesen Fall sieht § 38 Abs. 3 Satz 3 SGB III n.F. als neue "Sanktion" den Ausschluss von der Vermittlung für zwölf Wochen vor (sog. Vermittlungssperre); in solchen Fällen ist bei der Prüfung, ob die Meldung als Arbeitsuchender fortwirkt, maßgeblich darauf abzustellen, ob das arbeitsuchende Kind eine --die Arbeitsagentur zur Einstellung der Vermittlung berechtigende-- Pflichtverletzung i.S. des § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III n.F. begangen hat (vgl. BFH-Urteil in BFHE 245, 200, BFH/NV 2014, 1428, Rz 15, 17).

cc) Steht fest, dass die Arbeitsagentur die Vermittlung zu Recht eingestellt hat, kann infolge der Abmeldung ohne weiteres von dem Wegfall der Meldung als Arbeitsuchender ausgegangen werden. Sollten jedoch Meinungsverschiedenheiten hierüber bestehen, haben die Familienkassen und Finanzgerichte selbst zu prüfen, ob eine nach § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III n.F. beachtliche Pflichtverletzung vorliegt. Der Abmeldung kommt --jedenfalls bei Fehlen einer wirksam bekanntgegebenen Einstellungsverfügung-- keine Tatbestandswirkung zu. Der Senat verweist wegen weiterer Einzelheiten auf das BFH-Urteil in BFHE 245, 200, BFH/NV 2014, 1428, Rz 22 f.

dd) Beruft sich die Familienkasse auf das Vorliegen einer beachtlichen Pflichtverletzung eines arbeitsuchenden Kindes, trägt sie die Feststellungslast dafür, dass eine entsprechende Pflicht oblegen hat. Umgekehrt trägt der Kindergeldberechtigte die Feststellungslast dafür, dass das Kind die ihm obliegenden Pflichten erfüllt oder nur aufgrund des Vorliegens eines wichtigen Grundes verletzt hat (BFH-Urteil in BFHE 245, 200, BFH/NV 2014, 1428, Rz 24, m.w.N.).

3. Die Entscheidung des FG, dass die Meldung der T vom 30. Oktober 2008 im Streitzeitraum fortwirkt, ist danach revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

a) T war noch im Januar 2009 bei der Arbeitsagentur als arbeitsuchend gemeldet. Es bestehen nach Feststellung des FG keine Anhaltspunkte dafür, dass die Arbeitsagentur im Streitzeitraum eine auf § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III n.F. gestützte (wirksame) Einstellungsverfügung gegenüber T erlassen hat. Ebenso ist nach den Feststellungen des FG nicht erkennbar, dass T im Streitzeitraum eine ihr obliegende Pflicht, auf welche § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III n.F. Bezug nimmt, nicht erfüllt haben könnte. Insbesondere ist weder von der Familienkasse vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass T zu dem Besprechungstermin vom 2. Februar 2009 nicht erschienen wäre oder die Arbeitsagentur ihr weitere Pflichten auferlegt hätte.

b) Einer Zurückverweisung an das FG zur weiteren Sachverhaltsaufklärung bedarf es im Streitfall insoweit ausnahmsweise nicht. Denn das FG hat bereits dargelegt, es könne nicht aufgeklärt werden, weshalb T von der Arbeitsagentur aus der Arbeitsvermittlung abgemeldet worden sei, und ferner ausgeführt, die Familienkasse habe weder dargetan noch nachgewiesen, dass T ihre Meldepflichten gegenüber der Arbeitsagentur verletzt habe. Zudem hat die Familienkasse in ihrer Revisionsbegründung selbst vorgetragen, dass es sich ihrer Kenntnis regelmäßig entziehe, ob gegenüber der Arbeitsagentur bestehende Mitwirkungspflichten eingehalten werden. Ferner hat die Arbeitsagentur bescheinigt, dass bei ihr keine Nachweise zu T vorhanden sind. Den vorliegenden Akten und dem sonstigen Vortrag der Beteiligten lassen sich ebenfalls keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass die Arbeitsagentur der T irgendwelche Pflichten auferlegt haben könnte, die diese verletzt haben könnte.

c) Schließlich ist die Meldung der T als Arbeitsuchende nicht dadurch weggefallen, dass T eine --ihr gegenüber der Arbeitsagentur obliegende, ungeschriebene-- Melde- bzw. Erkundigungspflicht verletzt haben könnte, weil eine solche nicht besteht. Der erkennende Senat verweist insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen auf das BFH-Urteil in BFHE 245, 200, BFH/NV 2014, 1428, Rz 28.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.

5. Der Senat entscheidet mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung durch Urteil (§ 90 Abs. 2, § 121 Satz 1 FGO).

I. Streitig ist die Berechtigung der Beklagten und Revisionsklägerin (Familienkasse), die Kindergeldfestsetzung für die Tochter des Klägers und Revisionsbeklagten (Kläger) für den Zeitraum Oktober 2012 bis März 2013 gemäß § 70 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) aufzuheben und zu viel gezahltes Kindergeld in Höhe von 1.104 € nach § 37 Abs. 2 der Abgabenordnung zurückzufordern.

Der Kläger ist Vater der 1993 geborenen M, die sich bis Juli 2012 in Schulausbildung befand. Am 9. August 2012 meldete sich M bei der Agentur für Arbeit als arbeitsuchend ohne Arbeitslosengeldanspruch. M erhielt eine Einladung in die Arbeitsvermittlung für den 11. September 2012. Gleichzeitig wurde sie in die Berufsberatung der Agentur für Arbeit aufgenommen und bekam einen Termin zur Berufsberatung am 4. September 2012. Am gleichen Tag beantragte der Kläger bei der Familienkasse die Gewährung von Kindergeld für ein volljähriges Kind ohne Ausbildungs- oder Arbeitsplatz. In seinem Antrag gab er an, dass M seit 9. August 2012 einen Ausbildungsplatz/Studienplatz suche und bei der Agentur für Arbeit registriert sei. Die Familienkasse gewährte daraufhin weiter fortlaufend Kindergeld für M.

Am Tage des Termins zur Berufsberatung (4. September 2012) teilte M der Agentur für Arbeit um 9:15 Uhr per E-Mail mit, dass sie es zeitlich nicht mehr schaffe, den Termin um 9:30 Uhr wahrzunehmen und bat, den Termin auf die nächste Woche zu verschieben. Am 11. September 2012 nahm sie den Termin bei der Arbeitsvermittlung der Agentur für Arbeit ohne Angabe von Gründen nicht wahr. Noch am selben Tag erfolgte die interne Abmeldung aus der Arbeitsvermittlung durch die Agentur für Arbeit. Eine Mitteilung über die Abmeldung erhielt M nicht. Am 24. September 2012 erschien M zu einem weiteren Termin bei der Berufsberatung ohne Angabe von Gründen nicht. Erst am 23. April 2013 setzte sich M wieder mit der Agentur für Arbeit in Verbindung und erhielt für den 29. April 2013 einen Termin zur Berufsberatung, den sie auch wahrnahm.

Mit Bescheid vom 14. Mai 2013 hob die Familienkasse die Kindergeldfestsetzung gegenüber dem Kläger ab Oktober 2012 gemäß § 70 Abs. 2 EStG auf und forderte das für den Zeitraum Oktober 2012 bis Mai 2013 in Höhe von 1.472 € gezahlte Kindergeld zurück.

Gegen die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung und Rückforderung des Kindergelds für den Zeitraum Oktober 2012 bis Mai 2013 richtete sich nach erfolglosem Einspruchsverfahren die Klage. Im Klageverfahren hob die Familienkasse die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung und die Rückforderung des Kindergelds für den Zeitraum April 2013 bis Juni 2013 auf. Die Beteiligten erklärten das Klageverfahren insoweit in der Hauptsache für erledigt, so dass nur noch die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung für die Monate Oktober 2012 bis März 2013 streitig blieb.

Das Finanzgericht (FG) gab der Klage statt. Zur Begründung führte es aus, der Status der M als "Arbeitsuchender" i.S. des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG sei nicht mit Ablauf des Septembers 2012 weggefallen. Die Abmeldung und Einstellung der Arbeitsvermittlung gemäß § 38 Abs. 3 Satz 2 des Dritten Buchs Sozialgesetzbuch in der ab 1. Januar 2009 geltenden Fassung durch das Gesetz zur Neuausrichtung der arbeitsmarktpolitischen Instrumente vom 21. Dezember 2008 (BGBl I 2008, 2917 --SGB III--) durch die Agentur für Arbeit sei nicht wirksam gewesen, weil die behördliche Maßnahme nur durch eine interne Löschung der M aus den Registern der Agentur für Arbeit erfolgt sei. Bei der Abmeldung und Einstellung der Arbeitsvermittlung nach § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III handele es sich aber um einen Verwaltungsakt, der bekannt zu geben sei. Da eine Bekanntgabe unterblieben sei, sei der Kindergeldanspruch nicht erloschen.

Hiergegen wendet sich die Familienkasse mit der Revision. Zu deren Begründung trägt sie vor, die Abmeldung und Einstellung der Arbeitsvermittlung nach § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III stelle keinen Verwaltungsakt dar, der der Bekanntgabe bedürfe. Selbst wenn aber eine Bekanntgabe erforderlich sein solle, könne deren Fehlen nicht dazu führen, dass der Kindergeldanspruch nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG fortbestehe, obwohl das Kind die ihm obliegenden Pflichten verletzt habe.

Das folge u.a. daraus, dass mit der im Streitjahr geltenden Neuregelung in § 38 Abs. 3 SGB III gegenüber der außer Kraft getretenen Regelung in § 38 Abs. 4 Satz 2 SGB III a.F. stärkere Mitwirkungspflichten für den Arbeitsuchenden verbunden seien.

Die Familienkasse beantragt,
das FG-Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger hat keinen Antrag gestellt.

II. Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des FG-Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das FG (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Zu Unrecht hat das FG entschieden, dass wegen des Fehlens einer wirksam bekanntgegebenen Einstellungsverfügung gemäß § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III die Meldung als Arbeitsuchender i.S. des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG zeitlich unbefristet fortbestehe. Ob die Voraussetzungen für die Meldung als Arbeitsuchende bei M im Streitzeitraum vorgelegen haben, kann der Senat anhand der vom FG getroffenen Feststellungen nicht entscheiden.

1. Nach § 62 Abs. 1, § 63 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG wird ein Kind, das das 18. Lebensjahr vollendet hat, beim Kindergeld berücksichtigt, wenn es noch nicht das 21. Lebensjahr vollendet hat, nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht und bei einer Agentur für Arbeit im Inland als Arbeitsuchender gemeldet ist.

Vorliegend ist streitig, ob der von M im Monat September 2012 begründete Status als Arbeitsuchende durchgehend im Streitzeitraum bestanden hat. Dies richtet sich nach den Vorschriften des Sozialrechts, hier insbesondere nach § 38 SGB III (Urteile des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 10. April 2014 III R 19/12, BFHE 245, 200; vom 10. April 2014 III R 37/12, BFH/NV 2014, 1726).

a) Zwar hat das FG zutreffend entschieden, dass die Einstellungsverfügung ein Verwaltungsakt i.S. des § 31 des Zehnten Buchs Sozialgesetzbuch ist (BFH-Urteil in BFHE 245, 200) und für den Senat insoweit bindend festgestellt (vgl. § 118 Abs. 2 FGO), dass es im Streitfall mangels feststellbaren Zugangs an einem solchen Verwaltungsakt fehlt.

b) Dennoch setzt der Wegfall der Arbeitsuchendmeldung --entgegen der Rechtsansicht des FG-- nicht konstitutiv die wirksame Bekanntgabe der Einstellungsverfügung nach § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III voraus. Ist --wie im Streitfall-- das arbeitsuchende Kind tatsächlich aus der Vermittlung abgemeldet, fehlt es aber an einer wirksam bekanntgegebenen Einstellungsverfügung, hängt der Fortbestand der Arbeitsuchendmeldung davon ab, ob das arbeitsuchende Kind eine Pflichtverletzung begangen hat, die die Agentur für Arbeit nach § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III zur Einstellung der Vermittlung berechtigt (BFH-Urteile in BFHE 245, 200; in BFH/NV 2014, 1726). Allerdings kommt danach eine Einstellung der Vermittlung nicht bei jeglicher Form einer nicht ausreichenden Mitwirkung in Betracht. Erforderlich ist gemäß § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III, dass ein Verstoß gegen § 38 Abs. 2 SGB III, gegen die Eingliederungsvereinbarung oder gegen den Verwaltungsakt nach § 37 Abs. 3 Satz 4 SGB III vorliegt.

2. Die Feststellungen des FG reichen nicht aus, um abschließend beurteilen zu können, ob die Arbeitsuchendmeldung der M mit Ablauf des Monats September 2012 wegen einer nach § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III beachtlichen Pflichtverletzung weggefallen ist.

a) Das FG hat insoweit für den Senat lediglich bindend festgestellt, dass M der Agentur für Arbeit am 4. September 2012 um 9:15 Uhr per E-Mail mitteilte, dass sie den Termin um 9:30 Uhr nicht wahrnehmen könne, dass sie sowohl den Termin am 11. September 2012 als auch den Termin am 24. September 2012 ohne Angabe von Gründen nicht wahrnahm und sich erst am 23. April 2013 wieder mit der Agentur für Arbeit in Verbindung setzte. Diese Feststellungen reichen jedoch nicht zur Prüfung der Frage aus, ob M die ihr nach § 38 Abs. 2 SGB III, einer Eingliederungsvereinbarung oder einem Verwaltungsakt nach § 37 Abs. 3 Satz 4 SGB III obliegenden Pflichten nicht erfüllt hat, ohne dafür einen wichtigen Grund zu haben.

b) Bei seiner erneuten Entscheidung wird das FG zu berücksichtigen haben, dass die Familienkasse --wenn sie sich auf das Vorliegen einer beachtlichen Pflichtverletzung beruft-- die Feststellungslast dafür trägt, dass dem arbeitsuchenden Kind eine entsprechende Pflicht oblegen hat. Umgekehrt trägt der Kindergeldberechtigte die Feststellungslast dafür, dass das Kind die ihm obliegenden Pflichten erfüllt oder nur aufgrund des Vorliegens eines wichtigen Grundes verletzt hat (BFH-Urteil in BFH/NV 2014, 1726, Rz 17).

3. Die Übertragung der Kostenentscheidung beruht auf § 143 Abs. 2 FGO.

I. Am 2. Februar 1995 beantragte der Kläger und Revisionsbeklagte (Kläger) Kindergeld für seinen und der Beigeladenen --im Juni 1988 geborenen-- Sohn. Mit Antrag auf Kindergeld vom 31. Dezember 1999 teilte der Kläger der Beklagten und Revisionsklägerin (Familienkasse) die Geburt seines zweiten im Dezember 1999 geborenen Sohnes sowie eine neue Bankverbindung (Kontonummer und Bankleitzahl) bei einer Sparkasse mit. Die Beigeladene erklärte sich mit ihrer Unterschrift damit einverstanden, dass dem bisherigen Berechtigten --dem Kläger-- das Kindergeld auch für das weitere gemeinsame Kind gezahlt wird.

Das Kindergeld wurde in der Folgezeit laufend auf das angegebene Konto bei der Sparkasse gezahlt. Am 25. November 2004 erhielt die Familienkasse davon Kenntnis, dass sich der Kläger zum 1. September 2003 aus der bisherigen gemeinsamen Wohnung abgemeldet hat und umgezogen ist. Die Beigeladene und die beiden Kinder sind in der bisherigen Wohnung verblieben. Mit Antrag vom 28. Februar 2005 beantragte die Beigeladene Kindergeld für die beiden Kinder. Als Konto gab sie dasselbe an, auf das zuvor das Kindergeld gezahlt worden war. Seit Februar 2005 wird das Kindergeld auf dieses Konto der Beigeladenen bei der Sparkasse gezahlt.

Mit Bescheid vom 15. Dezember 2005 hob die Familienkasse gegenüber dem Kläger die Kindergeldfestsetzung für die beiden Kinder ab September 2003 nach § 70 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes in der für den Streitzeitraum geltenden Fassung (EStG) auf und forderte das für die Zeit von September 2003 bis Januar 2005 in Höhe von 5.236 € ausbezahlte Kindergeld nach § 37 Abs. 2 der Abgabenordnung (AO) zurück. Der Einspruch blieb erfolglos.

Das Finanzgericht (FG) gab der Klage, mit welcher sich der Kläger gegen die Rückforderung des Kindergeldes wehrte, statt (Entscheidungen der Finanzgerichte 2009, 840). Nach zutreffender Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) sei zwar, wenn die Behörde aufgrund einer Zahlungsanweisung des (vermeintlich) Vergütungsberechtigten --hier des Klägers-- an dessen von ihm getrennt lebende (ehemalige) Ehefrau --hier die Beigeladene-- auf deren Konto zahle, nicht die (ehemalige) Ehefrau, sondern der (vermeintlich) Vergütungsberechtigte als Leistungsempfänger i.S. des § 37 Abs. 2 AO anzusehen. Zuzustimmen sei auch der Rechtsprechung des BFH, wonach eine Rückforderung vom nachrangig Berechtigten grundsätzlich nur dann ausscheide, wenn der vorrangig Berechtigte eine Weiterleitungserklärung auf amtlichem Vordruck abgebe. Im Streitfall sei aber trotz fehlender Weiterleitungserklärung von einer Rückforderung gegenüber dem Kläger abzusehen, weil besondere Umstände vorlägen. Es sei unstreitig, dass das Kindergeld im Streitzeitraum auf ein Konto der Beigeladenen gezahlt worden sei. Der Kläger habe auch nachgewiesen, dass seit seinem Auszug aus der Familienwohnung nur noch die Beigeladene über dieses Konto habe verfügen können. Damit trete die vom Kläger erfolgte Verletzung seiner Mitwirkungspflicht, indem er die Familienkasse nicht über den Auszug unterrichtet habe, in den Hintergrund. Zudem habe die Beigeladene auf dem Kindergeldantrag vom 28. Februar 2005 unter Nr. 6 angegeben, dass sie schon zuvor das Kindergeld erhalten habe. Die Beigeladene habe auch --jedenfalls bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung-- keinen ausdrücklichen Kindergeldantrag für den Streitzeitraum gestellt. Wenn die Beigeladene bei dieser Sachlage die Unterschrift auf der Weiterleitungserklärung deshalb verweigere, weil sie über den Kläger verärgert sei, so geböten es der Rechtsgedanke des Schikaneverbots (§ 226 des Bürgerlichen Gesetzbuchs --BGB--) und der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), trotz fehlender Weiterleitungserklärung von einer Rückforderung gegenüber dem Kläger abzusehen und den Kindergeldanspruch der Beigeladenen als erfüllt anzusehen. Zudem ginge ein zivilrechtlicher Rückzahlungsanspruch des Klägers gegen die Beigeladene wohl wegen deren Vermögenslosigkeit ins Leere. Schließlich seien die Kindergeldansprüche der Beigeladenen für den Streitzeitraum September 2003 bis Januar 2005 möglicherweise --jedenfalls zum Teil-- wegen Festsetzungsverjährung nicht mehr durchsetzbar.

Mit der Revision rügt die Familienkasse die unzutreffende Auslegung des § 37 Abs. 2 AO. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, der Kläger sei Rückzahlungsschuldner, weil er die Anweisung erteilt habe, das Kindergeld auf das genannte Konto bei der Sparkasse zu überweisen. Die Voraussetzungen für eine Billigkeitsmaßnahme, die die Dienstanweisung zur Durchführung des Familienleistungsausgleichs nach dem X. Abschnitt des Einkommensteuergesetzes (DA-FamEStG) in engen Grenzen zulasse, lägen nicht vor. Im Übrigen gehe der Hinweis des FG auf den Rechtsgedanken des Schikaneverbots fehl, weil die Rückabwicklung eines nicht bestehenden Kindergeldanspruchs hiergegen nicht verstoßen könne. Ebenso stehe der Grundsatz von Treu und Glauben einer Rückforderung des Kindergeldes schon deshalb nicht entgegen, weil der Kläger seine Mitwirkungspflicht (§ 68 Abs. 1 EStG) dadurch verletzt habe, dass er die Familienkasse nicht über den Auszug aus der Familienwohnung informiert habe.

Die Familienkasse beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Er führt im Wesentlichen an, das FG habe im Streitfall zu Recht das Vorliegen besonderer Umstände bejaht, die zu einem Ausschluss des Rückzahlungsanspruchs gegenüber dem Kläger führten.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Sie erläutert im Wesentlichen, warum die Revision der Familienkasse Erfolg haben müsse. Im Übrigen sei der Umstand, dass die Beigeladene die Weiterleitungserklärung nicht unterzeichnet habe, wertneutral zu akzeptieren.

II. Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Abweisung der Klage (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Zu Unrecht ist das FG davon ausgegangen, dass der Erstattungsanspruch der Familienkasse gegenüber dem Kläger ausgeschlossen ist.

1. Die Familienkasse hat die Kindergeldfestsetzung zu Gunsten des Klägers infolge seines vor dem 1. September 2003 erfolgten Auszugs aus der gemeinsamen Familienwohnung zu Recht ab September 2003 aufgehoben (§ 70 Abs. 2 EStG), weil die Beigeladene hierdurch zur vorrangig Berechtigten geworden ist (§ 64 Abs. 2 Satz 1 EStG).

2. Der Kläger ist gemäß § 37 Abs. 2 AO verpflichtet, das an ihn für die Zeit von September 2003 bis Januar 2005 ausbezahlte Kindergeld in Höhe von 5.236 € zu erstatten.

a) Ist eine Steuervergütung wie das Kindergeld (§ 31 Satz 3 EStG) ohne rechtlichen Grund gezahlt worden, so hat derjenige, auf dessen Rechnung die Zahlung bewirkt worden ist, nach § 37 Abs. 2 AO gegenüber dem Leistungsempfänger einen Anspruch auf Erstattung des gezahlten Betrages. Diese Rechtsfolge tritt auch dann ein, wenn der rechtliche Grund für die Zahlung später wegfällt (§ 37 Abs. 2 Satz 2 AO). Durch die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung ist der rechtliche Grund für die Zahlung des Kindergeldes an den Kläger ab September 2003 weggefallen.

b) Unerheblich ist, dass das Kindergeld auf ein Konto überwiesen wurde, über das im Streitzeitraum nur noch die Beigeladene verfügen konnte.

Nach ständiger Rechtsprechung des BFH, der der erkennende Senat folgt, ist ein Dritter als tatsächlicher Empfänger einer Zahlung dann nicht Leistungsempfänger i.S. des § 37 Abs. 2 AO, wenn die Behörde u.a. aufgrund einer Zahlungsanweisung des Erstattungs- bzw. Vergütungsberechtigten an den Dritten zahlt (vgl. BFH-Beschluss vom 28. März 2001 VI B 256/00, BFH/NV 2001, 1117, m.w.N.; BFH-Urteil vom 16. März 2004 VIII R 48/03, BFH/NV 2004, 1218). Denn auch in einem derartigen Fall erbringt die Finanzbehörde ihre Leistung mit dem Willen, eine Forderung gegenüber dem Rechtsinhaber zu erfüllen. Da der durch die Anweisung begünstigte Zahlungsempfänger den Zahlungsanspruch --im Streitfall die Beigeladene mangels einer zu ihren Gunsten bestehenden Kindergeldfestsetzung (vgl. § 218 Abs. 1 AO)-- nicht aus eigenem Recht geltend machen kann und die Leistung mit dem Willen erbracht wird, eine Forderung gegenüber dem tatsächlichen Rechtsinhaber mit befreiender Wirkung zu erfüllen, ist nicht der Empfänger der Zahlung, sondern der nach materiellem Steuerrecht (vermeintlich) Kindergeldberechtigte als Leistungsempfänger i.S. des § 37 Abs. 2 AO anzusehen (z.B. Senatsbeschluss vom 29. Januar 2007 III B 169/05, BFH/NV 2007, 858, m.w.N.).

Danach war im Streitfall der Kläger Leistungsempfänger des ohne Rechtsgrund gezahlten Kindergeldes. Zwar hat die Familienkasse das Kindergeld für die Zeit von September 2003 bis Januar 2005 nach den Feststellungen des FG auf ein Konto überwiesen, über das der Kläger nicht mehr verfügen konnte. Dies ist jedoch auf Anweisung des Klägers erfolgt. Zudem erbrachte die Familienkasse ihre Leistung mit dem Willen, den Zahlungsanspruch des Klägers als vermeintlich Kindergeldberechtigten zu erfüllen. Die Familienkasse konnte daher das Kindergeld mit befreiender Wirkung gegenüber dem Kläger auf das Konto der Beigeladenen bei der Sparkasse zahlen.

3. Der Kläger kann --entgegen der Auffassung des FG-- gegenüber dem Erstattungsanspruch gemäß § 37 Abs. 2 AO nicht geltend machen, er habe das Kindergeld an die Beigeladene als vorrangig Berechtigte weitergeleitet.

a) Gemäß Abschn. 64.4 Abs. 3 DA-FamEStG (Stand Januar 2009, BStBl I 2009, 1030, 1090, zuletzt geändert am 12. Juli 2011, BStBl I 2011, 716; vormals Abschn. 64.4 Abs. 4 bis 8 und Anhang 14 zu Abschn. 64.4 Abs. 4 Satz 2, Stand Januar 2002, BStBl I 2002, 366, 423; Stand August 2004, BStBl I 2004, 742, 796) kann der Erstattungsschuldner geltend machen, den Erstattungsanspruch durch Weiterleitung erfüllt zu haben, wenn er u.a. die schriftliche Bestätigung des vorrangig Berechtigten beibringt, dass dieser das Kindergeld erhalten hat und seinen Anspruch als erfüllt ansieht. Diesen Voraussetzungen hat der Kläger nicht Genüge getan. Er hat die erforderliche schriftliche Bestätigung der Beigeladenen als vorrangig Berechtigte auf dem vorgeschriebenen amtlichen Vordruck nicht vorgelegt. Die Entscheidung der Familienkasse ist daher nicht zu beanstanden; sie beruht darauf, dass die Weiterleitung die Rückforderung nicht von Gesetzes wegen ausschließt, sondern lediglich aus Vereinfachungsgründen von der Familienkasse als Erfüllung des Erstattungsanspruchs im verkürzten Zahlungswege berücksichtigt werden kann (ständige Rechtsprechung, vgl. BFH-Urteil in BFH/NV 2004, 1218, m.w.N.; Senatsbeschluss vom 12. August 2010 III B 94/09, BFH/NV 2010, 2062, m.w.N.).

b) Abweichendes ergibt sich auch nicht daraus, dass --wie das FG meint-- im Streitfall besondere Umstände vorlägen.

Die Steuergerichte, die nach Art. 20 Abs. 3 des Grundgesetzes nur an Gesetz und Recht gebunden sind, können die Finanzbehörden nicht zwingen, Vereinfachungsregelungen, die durch allgemeine Verwaltungsanweisungen angeordnet werden, auch auf einen Fall anzuwenden, der nach deren Auffassung nicht von der Verwaltungsanweisung gedeckt ist (BFH-Urteil vom 27. Oktober 1978 VI R 8/76, BFHE 126, 217, BStBl II 1979, 54). Solche im Gesetz nicht selbst angeordneten Vereinfachungsregeln --wie das sog. Weiterleitungsverfahren-- sind so auszulegen, wie sie die Verwaltung verstanden wissen will (BFH-Urteil vom 1. Juli 2003 VIII R 80/00, BFH/NV 2004, 23).

Danach können die vom FG dargestellten besonderen Umstände (vgl. I.) nicht dazu führen, dass das Weiterleitungsverfahren im Streitfall angewendet wird. Es ist auch unerheblich, warum der vorrangig Berechtigte die Abgabe einer Weiterleitungserklärung verweigert. Bei dem zwischen der Familienkasse und dem nachrangig Berechtigten bestehenden Erstattungsanspruch (§ 37 Abs. 2 AO) einerseits und dem zwischen der Familienkasse und dem vorrangig Berechtigten bestehenden Auszahlungsanspruch (§ 37 Abs. 1 AO) andererseits handelt es sich um zwei eigenständige, gesetzlich nicht miteinander verbundene Steuerschuldverhältnisse, welche die Verwaltung aus Vereinfachungsgründen nur dann miteinander verbindet, wenn die in der DA-FamEStG genannten Voraussetzungen vorliegen. Hierzu gehört insbesondere das Vorliegen der auf amtlichem Vordruck abzugebenden Weiterleitungserklärung, mit welcher der vorrangig Berechtigte den dort angegebenen Inhalt bestätigt.

4. Ebenso verstößt die Rückforderung des Kindergeldes nicht gegen den Rechtsgedanken des Schikaneverbots (§ 226 BGB).

Nach § 226 BGB ist die Ausübung eines Rechts unzulässig, wenn sie nur den Zweck haben kann, einem anderen Schaden zuzufügen. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht gegeben, weil die Verwirklichung des gesetzlichen Rückforderungsanspruchs nach § 37 Abs. 2 AO, zu deren Erhebung und ggf. Vollstreckung die Familienkassen nach dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung verpflichtet sind (vgl. auch Klein/Brockmeyer, AO, 10. Aufl., § 249 Rz 1), nicht gegen das Schikaneverbot verstoßen kann.

5. Der Erstattungsanspruch ist auch nicht wegen Verstoßes gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ausgeschlossen.

a) Der Grundsatz von Treu und Glauben (Verwirkung) steht nach ständiger Rechtsprechung des BFH einer Rückforderung des Kindergeldes nur dann entgegen, wenn sich der Rückzahlungsschuldner nach dem gesamten Verhalten der Familienkasse darauf verlassen durfte und verlassen hat, dass diese das Recht in Zukunft nicht geltend machen werde. Dabei reicht grundsätzlich der Zeitablauf allein (das sog. Zeitmoment) nicht aus. Hinzukommen muss ein Verhalten der Familienkasse, aus dem der Verpflichtete bei objektiver Beurteilung den Schluss ziehen darf, dass er nicht mehr in Anspruch genommen werden solle (Umstandsmoment oder Vertrauenstatbestand). Schließlich muss der Verpflichtete auch tatsächlich auf die Nichtgeltendmachung des Anspruchs vertraut und sich entsprechend eingerichtet (Vertrauensfolge) haben (vgl. zum Ganzen BFH-Urteil vom 14. Oktober 2003 VIII R 56/01, BFHE 203, 472, BStBl II 2004, 123, m.w.N.). Im Übrigen kann sich nur derjenige gegenüber der Rückforderung auf Treu und Glauben berufen, der sich selbst rechtstreu verhalten hat (Senatsbeschluss vom 28. Dezember 2009 III B 108/08, BFH/NV 2010, 641, m.w.N.).

b) Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor. Es ist schon nicht erkennbar, durch welches Verhalten die Familienkasse einen entsprechenden Vertrauenstatbestand gegenüber dem Kläger geschaffen haben soll. Die Familienkasse hat lediglich das Kindergeld auf das ihr vom Kläger benannte Konto gezahlt. Außerdem reicht die Weiterzahlung des Kindergeldes --selbst bei Kenntnis der Behörde von Umständen, die zum Wegfall des Kindergeldes führen-- allein nicht zur Schaffung eines Vertrauenstatbestandes aus (Senatsbeschluss vom 27. Mai 2005 III B 197/04, BFH/NV 2005, 1486). Die übrigen vom FG angeführten (vermeintlich) besonderen Umstände (vgl. I.) stellen keine Gesichtspunkte dar, welche die Rückforderung als illoyale Rechtsausübung erscheinen lassen. Es handelt sich hierbei schon um keine Umstände, die ihren Ursprung in einem Verhalten der Familienkasse gegenüber dem Kläger haben und damit das zwischen diesen Beteiligten bestehende Steuerschuldverhältnis betreffen.

Einer Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben steht auch entgegen, dass sich der Kläger selbst nicht rechtstreu verhalten hat. Der Kläger hat seine Mitwirkungspflichten gemäß § 68 Abs. 1 Satz 1 EStG verletzt, indem er die Familienkasse nicht unverzüglich darüber informiert hat, dass er vor dem 1. September 2003 aus der Familienwohnung ausgezogen ist.

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 143 Abs. 1, § 135 Abs. 1 und § 139 Abs. 4 FGO. Es entspricht der Billigkeit, dem Kläger auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen. Die Beigeladene hat zwar weder im finanzgerichtlichen Verfahren noch im Revisionsverfahren förmliche Sachanträge gestellt. Sie hat aber, auch wenn sie nicht auf mündliche Verhandlung verzichtet hat (vgl. dazu Senatsurteil vom 25. Juni 2009 III R 2/07, BFHE 225, 438, BStBl II 2009, 968), das Verfahren durch ihren Schriftsatz vom 19. März 2009 wesentlich gefördert (vgl. BFH-Beschluss vom 21. Februar 2000 X B 3/99, BFH/NV 2000, 1473).