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Finanzgericht Köln Urteil, 10. März 2016 - 1 K 903/13

ECLI: ECLI:DE:FGK:2016:0310.1K903.13.00
published on 10.03.2016 00:00
Finanzgericht Köln Urteil, 10. März 2016 - 1 K 903/13
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Gericht

Finanzgericht Köln
Appellhofplatz, 50667 Köln
0221 2066-0
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Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Revision wird zugelassen.


1

Tatbestand

2

Die Beteiligten streiten über die Frage, ob bei der Ermittlung von sog. „Differenzkindergeld“ eine Einzelbetrachtung für jedes Kind oder eine Gesamtbetrachtung aller kindergeldberechtigten Kinder zu erfolgen hat.

3

Die Klägerin hat 6 Kinder: 1 (geb. 1993), 2 (geb. 1995), 3 (geb. 1998), 4 (geb. 2009), 5 (geb. 2003) und 6 (geb. .2006). Sämtliche Kinder gingen im Streitzeitraum zur Schule. Der Ehemann der Klägerin arbeitet seit 2009 ausschließlich in Belgien. Die Klägerin lebt mit den Kindern in Deutschland und ist nicht erwerbstätig.

4

Mit Bescheid vom 15.01.2010 setzte die Beklagte für das älteste Kind I Differenzkindergeld i.H. von 78,48 € gemäß § 165 Abs. 1 Abgabenordnung (AO) vorläufig fest. Der Vorläufigkeitsvermerk erfolgte bis zur Vorlage einer Bescheinigung über die in Belgien zustehenden Familienleistungen. Bei seiner als Anlage zum Bescheid beigefügten Berechnung des vorläufigen Differenzkindergeldes ermittelte die Beklagte die Differenzbeträge für jedes Kind einzeln. Hierbei ergab sich nur für I ein gegenüber den belgischen Familienleistungen um 78,48 € höheres deutsches Kindergeld. Für die übrigen Kinder waren die jeweiligen belgischen Familienleistungen höher. Nachdem bei der Beklagten eine Bescheinigung über die belgischen Familienleistungen einging, hob diese die Festsetzung des Differenzkindergeldes mit Bescheid vom 26.04.2012 gemäß § 70 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) ab Mai 2010 auf und forderte mit zeitgleichem Bescheid das gezahlte Differenzkindergeld für den Zeitraum Mai 2010 bis April 2012 i.H. von 1.883.52 € nach § 37 Abs. 2 der AO zurück. Dies begründete die Beklagte mit dem Inkrafttreten des Art. 68 Abs. 1 der EG-VO Nr. 883/2004. Bei der Ermittlung des Differenzkindergeldes stellte die Beklagte den belgischen Gesamtfamilienleistungen für alle Kinder i.H. von monatlich 1.328,03 € die deutschen Kindergeldansprüche i.H. von monatlich 1.203,00 € gegenüber.

5

Den hiergegen am 09.05.2012 erhobenen Einspruch wies die Beklagte mit Entscheidung vom 27.02.2013 zurück. Dies begründete sie damit, dass nach dem Inkrafttreten der EG-VO 883/2004 zum 01.05.2010 für die Frage der Berechnung des Differenzkindergeldes (Kindergeldunterschiedsbetrages) nicht mehr die Beträge pro Kind gegenübergestellt würden, sondern der jeweils zu zahlende Gesamtbetrag des Kindergeldes.

6

Mit der hiergegen am 25.03.2013 erhobenen Klage macht die Klägerin geltend, dass stets das Differenzkindergeld pro Kopf berechnet worden sei und in Belgien auch immer noch so berechnet werde. Sie habe mithin zumindest bis zur Bekanntgabe des Bescheides vom 26.04.2012 hierauf vertrauen dürfen, was eine Rückforderung ausschließe. Für die Kopfbetrachtung spreche auch, dass es sich nach den zivilrechtlichen Vorschriften beim Kindergeld um Unterhalt des Kindes handele, weshalb die Beklagte auch nicht passiv legitimiert sei. Daneben sei die erhöhte Kindergeldleistung auch gerechtfertigt, da der Vater durch seine Beschäftigung im EU-Ausland einen höheren Aufwand habe und auch weniger zur Betreuung und Versorgung des Kindes verfügbar sei.

7

Die Klägerin beantragt,

8

die Aufhebung der Festsetzung von Kindergeld ab Mai 2010 (in Höhe von 78,00 € zu Gunsten des ältesten Kindes I) sowie der Bescheid zur Rückforderung angeblicher Zuvielzahlung im Zeitraum Mai 2010 bis April 2012 (24 x 78,00 €) vom 26. April 2012 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 27. Februar 2013 (zugegangen am 8. März 2013) wird aufgehoben.

9

Die Beklagte beantragt,

10

die Klage abzuweisen.

11

Zur Begründung bezieht sich die Beklagte auf ihre Ausführungen in der Einspruchsentscheidung. Ergänzend verweist sie auf die ab Mai 2010 gültige Durchführungsanweisung zum über- und zwischenstaatlichen Recht (DAüzV). Nach DA 214.6 sei bei der Berechnung des Differenzkindergeldes der in Deutschland zu zahlende Gesamtbetrag im jeweiligen Monat dem Gesamtbetrag der im anderen Staat für dieselben Kinder für denselben Monat zustehenden Familienleistungen gegenüberzustellen.

12

Hinsichtlich der Beträge im Einzelnen wird auf den Akteninhalt, insbesondere auf die Bescheinigung der belgischen Familienleistungen durch das Office national d´allocations familiales pour travailleurs salariés vom 06.12.2011, Blatt 157-158 der Kindergeldakte verwiesen.

13

Entscheidungsgründe

14

Die Klage ist unbegründet.

15

Die Beklagte hat zu Recht die Festsetzung des Differenzkindergeldes ab Mai 2010 aufgehoben und das überzahlte Kindergeld bis April 2012 i.H. von 1.883,52 € zurückgefordert.

16

I.

17

Denn die Klägerin hat im Streitzeitraum keinen Anspruch auf deutsches Differenzkindergeld. Ihr grundsätzlich bestehender Kindergeldanspruch ist nicht geringer als die belgischen Familienleistungen.

18

1.

19

Die Klägerin hat grundsätzlich für ihre Kinder Anspruch auf deutsches Kindergeld nach §§ 62 Abs. 1 Nr. 1, 63 Abs. 1 Nr. 1, 32 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 3 und Abs. 4 Nr. 2a des Einkommensteuergesetzes (EStG). Denn die Klägerin und ihre unter 18-jährigen Kinder bzw. ihr unter 25-jähriges in Schulausbildung befindliches Kind I haben ihren Wohnsitz in Deutschland.

20

2.

21

Allerdings ist der gleichzeitig bestehende Anspruch des Ehemanns der Klägerin auf belgische Familienleistungen (siehe die Bescheinigung des „Office national d´allocations familiales pour travailleurs salariés“) dem deutschen Kindergeld vorrangig.

22

Das Konkurrenzverhältnis von Familienleistungen innerhalb der Europäischen Union wird in der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit vom 29.04.2004 (EG-VO 883/2004) geregelt. Für die Klägerin (und ihren Ehemann) ist als Staatsangehörige eines Mitgliedsstaats der persönliche (Art. 2 Abs. 1 EG-VO 883/2004) und hinsichtlich der Familienleistungen auch der sachliche Geltungsbereich (Art. 3 Abs. 1 j. EG-VO 883/2004) der Verordnung eröffnet. Art. 68 Abs. 2 EG-VO 883/2004 löst das Konkurrenzverhältnis insoweit, indem es die Familienleistungen des nachrangig verpflichteten Staates bis zur Höhe der Leistungen des vorrangig verpflichteten Staates aussetzt; erforderlichenfalls ist einen Unterschiedsbetrag (vorliegend Differenzkindergeld) zu gewähren.

23

Der Anspruch des Ehemanns der Klägerin auf Familienleistungen ist aufgrund seiner alleinigen Erwerbstätigkeit vorrangig nach Art. 68 Abs. 1 a) EG-VO 883/2004. Insoweit wird der deutsche Kindergeldanspruch der Klägerin nach Art. 68 Abs. 2 Satz 1 und 2 EG-VO 883/2004 ausgesetzt.

24

3.

25

Der Klägerin war auch kein Differenzkindergeld zu gewähren. Denn die Beklagte ist bei der Berechnung des Differenzkindergeldes zu Recht von einer Gesamtbetrachtung des für alle Kinder nach deutschem Recht zu zahlenden Monatsbetrags zum Monatsbetrag der gesamten belgischen Familienleistungen ausgegangen. Dies leitet der Senat aus den Erwägungsgründen zur EG-VO 883/2004 her. Nach dem Erwägungsgrund Nr. 35 will die Verordnung ungerechtfertigte Doppelleistungen vermeiden. Würde man jedoch eine Einzelbetrachtung für jedes Kind vornehmen, so könnte – wie im vorliegenden Fall – die Summe der Familienleistungen sowohl den Kindergeldanspruch im vorrangig zuständigen wie auch im nachrangig zuständigen Staat übersteigen und damit zu einer Leistungserhöhung führen (vgl. Helmke in: Helmke/Bauer, Familienleistungsausgleich, I. Kommentierung Europarecht, Art. 68 VO Nr. 883/2004, Rz 29). Dies würde auch gegen den Erwägungsgrund 4 sprechen, wonach die Verordnung zu einer Koordination der Leistungen im System der sozialen Sicherheit führen und damit keine erhöhten Ansprüche begründen soll (a.A. FG Baden-Württemberg Urteile vom 28.01.2015 14 K 982/13, juris - Revision beim BFH anhängig unter Az. III R 9/15 - ; vom 26.02.2015, 3 K 1747,13, EFG 2015, 997 – Revision beim BFH angängig unter Az. III R 34/15). Demnach war der Klägerin für I kein deutsches (Differenz-)Kindergeld zu gewähren, da sich die belgischen Familienleistungen für alle Kinder auf monatlich 1.328,03 € beliefen, die deutschen Kindergelbeträge jedoch nur auf 1.203,- €.

26

II.

27

Die Beklage war auch berechtigt, die Festsetzung des Kindergeldes durch Bescheid vom 15.01.2010 rückwirkend aufzuheben. Dies konnte aufgrund deren Vorläufigkeit nach § 165 Abs. 2 AO erfolgen. Die Festsetzung des Differenzkindergeldes durfte auch nach § 165 Abs. 1 AO vorläufig erfolgen, da die Höhe der belgischen Familienleistungen noch nicht bekannt war. Dass der Beklagte bei der vorläufigen Festsetzung von einer Einzelbetrachtung ausgegangen ist, schränkt die Änderungsmöglichkeit zu Lasten einer Gesamtbetrachtung nicht ein. Denn ein bei der vorläufigen Festsetzung unterlaufener Rechtsfehler kann im Rahmen der endgültigen Festsetzung (hier durch Aufhebung) korrigiert werden (vgl. Rüsken in Klein, AO, 11. Auflage, § 165 Rdnr. 17 m.w.N.). Für den von der Klägerin angeführten Vertrauensschutz verbleibt insoweit kein Raum.

28

Die falsche Bezeichnung der Änderungsnorm im Aufhebungsbescheid (hier § 70 Abs. 2 EStG) führt ebenfalls nicht zu einer Rechtswidrigkeit des Bescheides. Denn für die Rechtmäßigkeit eines Bescheides ist nicht die zur Begründung herangezogene Vorschrift maßgebend; es kommt allein darauf an, ob der Aufhebungsbescheid zum Zeitpunkt seines Ergehens durch eine entsprechende Ermächtigungsnorm gedeckt ist (vgl. zur ständigen Rspr.: BFH-Urteil vom 14.09.1993 VIII R 9/93, BFHE 175, 391, BStBl II 1995, 2).

29

III.

30

Die Rückforderung des unstreitig ausgezahlten Differenzkindergeldes für Kind 1 erfolgte nach § 37 Abs. 2 AO zu Recht. Denn durch die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung ab Mai 2010 ist die Zahlung bis April 2012 i.H. von 1.883,52 € (24 Monate x 78,48 €) ohne rechtlichen Grund erfolgt.

31

Der Umstand, dass das Kindergeld für den Kindesunterhalt verbraucht wurde, steht einer Rückforderung nicht entgegen. Denn die Einrede der Entreicherung nach § 818 Abs. 3 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) findet im Steuerrecht nach ständiger Rechtsprechung keine Berücksichtigung (BFH-Beschluss vom 16.11.2010 VII B 120/10, BFH/NV 2011, 405).

32

IV.

33

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.

34

V.

35

Die Revision war gemäß § 115 Abs.1 FGO zuzulassen.

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Abgabenordnung - AO 1977 | § 165 Vorläufige Steuerfestsetzung, Aussetzung der Steuerfestsetzung

(1) Soweit ungewiss ist, ob die Voraussetzungen für die Entstehung einer Steuer eingetreten sind, kann sie vorläufig festgesetzt werden. Diese Regelung ist auch anzuwenden, wenn

1.
ungewiss ist, ob und wann Verträge mit anderen Staaten über die Besteuerung (§ 2), die sich zugunsten des Steuerpflichtigen auswirken, für die Steuerfestsetzung wirksam werden,
2.
das Bundesverfassungsgericht die Unvereinbarkeit eines Steuergesetzes mit dem Grundgesetz festgestellt hat und der Gesetzgeber zu einer Neuregelung verpflichtet ist,
2a.
sich auf Grund einer Entscheidung des Gerichtshofes der Europäischen Union ein Bedarf für eine gesetzliche Neuregelung ergeben kann,
3.
die Vereinbarkeit eines Steuergesetzes mit höherrangigem Recht Gegenstand eines Verfahrens bei dem Gerichtshof der Europäischen Union, dem Bundesverfassungsgericht oder einem obersten Bundesgericht ist oder
4.
die Auslegung eines Steuergesetzes Gegenstand eines Verfahrens bei dem Bundesfinanzhof ist.
Umfang und Grund der Vorläufigkeit sind anzugeben. Unter den Voraussetzungen der Sätze 1 oder 2 kann die Steuerfestsetzung auch gegen oder ohne Sicherheitsleistung ausgesetzt werden.

(2) Soweit die Finanzbehörde eine Steuer vorläufig festgesetzt hat, kann sie die Festsetzung aufheben oder ändern. Wenn die Ungewissheit beseitigt ist, ist eine vorläufige Steuerfestsetzung aufzuheben, zu ändern oder für endgültig zu erklären; eine ausgesetzte Steuerfestsetzung ist nachzuholen. In den Fällen des Absatzes 1 Satz 2 Nr. 4 endet die Ungewissheit, sobald feststeht, dass die Grundsätze der Entscheidung des Bundesfinanzhofs über den entschiedenen Einzelfall hinaus allgemein anzuwenden sind. In den Fällen des Absatzes 1 Satz 2 muss eine vorläufige Steuerfestsetzung nach Satz 2 nur auf Antrag des Steuerpflichtigen für endgültig erklärt werden, wenn sie nicht aufzuheben oder zu ändern ist.

(3) Die vorläufige Steuerfestsetzung kann mit einer Steuerfestsetzung unter Vorbehalt der Nachprüfung verbunden werden.

Einkommensteuergesetz - EStG | § 70 Festsetzung und Zahlung des Kindergeldes

(1)1Das Kindergeld nach § 62 wird von den Familienkassen durch Bescheid festgesetzt und ausgezahlt.2Die Auszahlung von festgesetztem Kindergeld erfolgt rückwirkend nur für die letzten sechs Monate vor Beginn des Monats, in dem der Antrag auf Kindergeld eingegangen ist.3Der Anspruch auf Kindergeld nach § 62 bleibt von dieser Auszahlungsbeschränkung unberührt.

(2)1Soweit in den Verhältnissen, die für den Anspruch auf Kindergeld erheblich sind, Änderungen eintreten, ist die Festsetzung des Kindergeldes mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufzuheben oder zu ändern.2Ist die Änderung einer Kindergeldfestsetzung nur wegen einer Anhebung der in § 66 Absatz 1 genannten Kindergeldbeträge erforderlich, kann von der Erteilung eines schriftlichen Änderungsbescheides abgesehen werden.

(3)1Materielle Fehler der letzten Festsetzung können durch Aufhebung oder Änderung der Festsetzung mit Wirkung ab dem auf die Bekanntgabe der Aufhebung oder Änderung der Festsetzung folgenden Monat beseitigt werden.2Bei der Aufhebung oder Änderung der Festsetzung nach Satz 1 ist § 176 der Abgabenordnung entsprechend anzuwenden; dies gilt nicht für Monate, die nach der Verkündung der maßgeblichen Entscheidung eines obersten Bundesgerichts beginnen.

(4) (weggefallen)

Abgabenordnung - AO 1977 | § 37 Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis

(1) Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis sind der Steueranspruch, der Steuervergütungsanspruch, der Haftungsanspruch, der Anspruch auf eine steuerliche Nebenleistung, der Erstattungsanspruch nach Absatz 2 sowie die in Einzelsteuergesetzen geregelten Steuererstattungsansprüche.

(2) Ist eine Steuer, eine Steuervergütung, ein Haftungsbetrag oder eine steuerliche Nebenleistung ohne rechtlichen Grund gezahlt oder zurückgezahlt worden, so hat derjenige, auf dessen Rechnung die Zahlung bewirkt worden ist, an den Leistungsempfänger einen Anspruch auf Erstattung des gezahlten oder zurückgezahlten Betrags. Dies gilt auch dann, wenn der rechtliche Grund für die Zahlung oder Rückzahlung später wegfällt. Im Fall der Abtretung, Verpfändung oder Pfändung richtet sich der Anspruch auch gegen den Abtretenden, Verpfänder oder Pfändungsschuldner.

Einkommensteuergesetz - EStG | § 62 Anspruchsberechtigte

(1)1Für Kinder im Sinne des § 63 hat Anspruch auf Kindergeld nach diesem Gesetz, wer

1.
im Inland einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat oder
2.
ohne Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland
a)
nach § 1 Absatz 2 unbeschränkt einkommensteuerpflichtig ist oder
b)
nach § 1 Absatz 3 als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt wird.
2Voraussetzung für den Anspruch nach Satz 1 ist, dass der Berechtigte durch die an ihn vergebene Identifikationsnummer (§ 139b der Abgabenordnung) identifiziert wird.3Die nachträgliche Vergabe der Identifikationsnummer wirkt auf Monate zurück, in denen die Voraussetzungen des Satzes 1 vorliegen.

(1a)1Begründet ein Staatsangehöriger eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines Staates, auf den das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum Anwendung findet, im Inland einen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt, so hat er für die ersten drei Monate ab Begründung des Wohnsitzes oder des gewöhnlichen Aufenthalts keinen Anspruch auf Kindergeld.2Dies gilt nicht, wenn er nachweist, dass er inländische Einkünfte im Sinne des § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bis 4 mit Ausnahme von Einkünften nach § 19 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 erzielt.3Nach Ablauf des in Satz 1 genannten Zeitraums hat er Anspruch auf Kindergeld, es sei denn, die Voraussetzungen des § 2 Absatz 2 oder Absatz 3 des Freizügigkeitsgesetzes/EU liegen nicht vor oder es sind nur die Voraussetzungen des § 2 Absatz 2 Nummer 1a des Freizügigkeitsgesetzes/EU erfüllt, ohne dass vorher eine andere der in § 2 Absatz 2 des Freizügigkeitsgesetzes/EU genannten Voraussetzungen erfüllt war.4Die Prüfung, ob die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Kindergeld gemäß Satz 2 vorliegen oder gemäß Satz 3 nicht gegeben sind, führt die Familienkasse in eigener Zuständigkeit durch.5Lehnt die Familienkasse eine Kindergeldfestsetzung in diesem Fall ab, hat sie ihre Entscheidung der zuständigen Ausländerbehörde mitzuteilen.6Wurde das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen durch die Verwendung gefälschter oder verfälschter Dokumente oder durch Vorspiegelung falscher Tatsachen vorgetäuscht, hat die Familienkasse die zuständige Ausländerbehörde unverzüglich zu unterrichten.

(2) Ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer erhält Kindergeld nur, wenn er

1.
eine Niederlassungserlaubnis oder eine Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU besitzt,
2.
eine Blaue Karte EU, eine ICT-Karte, eine Mobiler-ICT-Karte oder eine Aufenthaltserlaubnis besitzt, die für einen Zeitraum von mindestens sechs Monaten zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigen oder berechtigt haben oder diese erlauben, es sei denn, die Aufenthaltserlaubnis wurde
a)
nach § 16e des Aufenthaltsgesetzes zu Ausbildungszwecken, nach § 19c Absatz 1 des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck der Beschäftigung als Au-Pair oder zum Zweck der Saisonbeschäftigung, nach § 19e des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck der Teilnahme an einem Europäischen Freiwilligendienst oder nach § 20 Absatz 1 und 2 des Aufenthaltsgesetzes zur Arbeitsplatzsuche erteilt,
b)
nach § 16b des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck eines Studiums, nach § 16d des Aufenthaltsgesetzes für Maßnahmen zur Anerkennung ausländischer Berufsqualifikationen oder nach § 20 Absatz 3 des Aufenthaltsgesetzes zur Arbeitsplatzsuche erteilt und er ist weder erwerbstätig noch nimmt er Elternzeit nach § 15 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes oder laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch in Anspruch,
c)
nach § 23 Absatz 1 des Aufenthaltsgesetzes wegen eines Krieges in seinem Heimatland oder nach den § 23a oder § 25 Absatz 3 bis 5 des Aufenthaltsgesetzes erteilt,
3.
eine in Nummer 2 Buchstabe c genannte Aufenthaltserlaubnis besitzt und im Bundesgebiet berechtigt erwerbstätig ist oder Elternzeit nach § 15 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes oder laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch in Anspruch nimmt,
4.
eine in Nummer 2 Buchstabe c genannte Aufenthaltserlaubnis besitzt und sich seit mindestens 15 Monaten erlaubt, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhält oder
5.
eine Beschäftigungsduldung gemäß § 60d in Verbindung mit § 60a Absatz 2 Satz 3 des Aufenthaltsgesetzes besitzt.

Finanzgericht Baden-Württemberg Urteil, 28. Jan. 2015 - 14 K 982/13

Tenor

1. Unter Aufhebung der Einspruchsentscheidung vom 18. Februar 2013 wird der Kindergeldaufhebungsbescheid vom 5. Februar 2013 dahingehend geändert, dass die Kindergeldfestsetzung für die Monate April 2012 bis Februar 2013 lediglich in Höhe von monatlich 5,54 EUR aufgehoben wird.

2. Unter Aufhebung der Einspruchsentscheidung vom 18. Februar 2013 wird der Rückforderungsbescheid über Kindergeld vom 5. Februar 2013 dahingehend geändert, dass der Rückforderungsbetrag auf 55,40 EUR festgesetzt wird.

3. Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.

4. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Ermöglicht der noch zu erlassende Kostenfestsetzungsbeschluss eine Vollstreckung im Wert von mehr als 1.500,00 EUR, hat die Klägerin in Höhe des vollstreckbaren Kostenerstattungsanspruchs Sicherheit zu leisten. Beträgt der vollstreckbare Kostenerstattungsanspruch 1.500,00 EUR oder darunter, ist das Urteil hinsichtlich der Kosten ohne Sicherheitsleistung vollstreckbar. In diesem Fall kann die Beklagte der Vollstreckung widersprechen, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung in Höhe des vollstreckbaren Kostenanspruchs Sicherheit leistet.

5. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

 
1 
Die Klägerin begehrt ein höheres Differenzkindergeld für ihre Kinder M (geb. am xx.xx. 1994), P (geb. am xx.xx. 1995), S (geb. am xx.xx. 1999) und E (geb. am xx.xx. 2002). Die Kinder waren im Streitzeitraum April 2012 bis Februar 2013 bis auf M minderjährig. M befand sich in Berufsausbildung.
2 
Die Klägerin ist nicht berufstätig. Ihr Ehemann, der Vater der Kinder (im Weiteren: Ehemann), ist in der Schweiz nichtselbständig beschäftigt und bezieht dort Kinder- und Ausbildungszulagen (im Weiteren: Schweizer Kinderzulage). Diese betragen für die ersten beiden Kinder jeweils 250,00 CHF und für das dritte und vierte Kind jeweils 200,00 CHF.
3 
Die Beklagte setzte das monatliche Kindergeld für die Klägerin mit Bescheid vom 2. Januar 2012 auf insgesamt 79,68 EUR fest. Mit Bescheid vom 5. Februar 2013 hob die Beklagte die Kindergeldfestsetzung vom 2. Januar 2012 in Höhe von 51,10 EUR pro Monat ab April 2012 auf und forderte für den Zeitraum April 2012 bis Januar 2013 überzahltes Kindergeld in Höhe von insgesamt 511,00 EUR zurück.
4 
Die Beklagte berechnete das Kindergeld wie folgt:
5 
Kind   
Schweizer Kinderzulage
Schweizer Kinderzulage
deutsches Kindergeld
Differenz
                                            
        
in CHF
in EUR*
in EUR*
in EUR*
        
        
        
        
        
M       
250,00
206,78
184,00
-22,78
P       
250,00
206,78
184,00
-22,78
S       
200,00
165,43
190,00
24,57 
E       
200,00
165,43
215,00
49,57 
zu zahlender Unterschiedsbetrag
        
        
        
28,58 
* Umrechnungskurs 1,20900 (Kurs der Europäischen Zentralbank vom 2. Januar 2013)
6 
Der Rückforderungsbetrag ergibt sich aus der Differenz zwischen der bisherigen und der neuen Festsetzung für 10 Monate ((79,68 EUR ./. 28,58 EUR) x 10 Monate = 511,00 EUR).
7 
Gegen den Aufhebungs- und Rückforderungsbescheid vom 5. Februar 2013 legte die Klägerin Einspruch ein. Die Beklagte wies den Einspruch mit Einspruchsentscheidung vom 18. Februar 2013 als unbegründet zurück. Die Klägerin hat am 18. März 2013 Klage erhoben. Sie ist der Auffassung, die Berechnung des Differenzkindergeldes habe in der Weise zu erfolgen, dass die Differenz zwischen der Schweizer Kinderzulage und dem jeweiligen deutschen Kindergeldanspruch für jedes Kind gesondert zu berechnen sei. Verbleibe bei einem Kind ein Überschuss der Schweizer Kinderzulage über den deutschen Kindergeldanspruch, dürfe dieser nicht zu ihren Lasten von ihren Differenzkindergeldansprüchen für weitere Kinder abgezogen werden. Nach ihrer kindbezogenen Betrachtung ergebe sich der festzusetzende Kindergeldbetrag aus der Summe der Differenzbeträge für das dritte und vierte Kind. Das seien 74,14 EUR (24,57 EUR + 49,57 EUR). Da mit Bescheid vom 2. Januar 2012 ein Differenzkindergeld in Höhe von monatlich 79,68 EUR festgesetzt worden war, errechne sich ein monatlicher Rückzahlungsbetrag in Höhe von 5,54 EUR (79,68 EUR ./. 74,14 EUR). Die für die Monate April 2012 bis Januar 2013 zurückzuzahlende Summe betrage 55,40 EUR.
8 
Die Klägerin beantragt sinngemäß,
den Aufhebungs- und Rückforderungsbescheid vom 5. Februar 2013 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 18. Februar 2013 dahingehend zu ändern, dass Differenzkindergeld in Höhe von monatlich insgesamt 74,14 EUR gewährt wird und der Rückforderungsbetrag insgesamt 55,40 EUR beträgt.
9 
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
10 
Sie ist der Auffassung, die Berechnung des Differenzkindergeldes habe in der Weise zu erfolgen, dass die Differenz aus der Summe aller Schweizer Kinderzulagen und der Summe der deutschen Kindergeldbeträge zu bilden sei. Sie trete somit für eine familienbezogene Betrachtungsweise ein, weshalb sie meint, der Überschuss aus den Ansprüchen für die ersten beiden Kinder sei mit den Ansprüchen für die weiteren Kinder zu verrechnen. Die Berechnungsweise der Klägerin führe zu einer Benachteiligung der im Inland beschäftigten Kindergeldberechtigten.
11 
Am 18. September 2014 fand ein Erörterungstermin statt, auf dessen Niederschrift verwiesen wird (AS 143 ff. Finanzgerichts(FG)-Akte).
12 
Die Beteiligten haben auf mündliche Verhandlung verzichtet.

Entscheidungsgründe

13 
1. Die Klage ist begründet. Der Aufhebungs- und Rückforderungsbescheid vom 5. Februar 2013 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 18. Februar 2013 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Die Berechnung des Differenzkindergeldes hat kindbezogen zu erfolgen. Ein verbleibender Überschuss der Schweizer Kinderzulage über das Kindergeld nach § 66 Abs. 1 Satz 1 Einkommensteuergesetz in der für den Streitzeitraum geltenden Fassung (EStG) bei einem Kind darf nicht mit Differenzkindergeldansprüchen für weitere Kinder verrechnet werden. Hierfür gibt es keine Rechtsgrundlage.
14 
a) Der Anspruch auf Differenzkindergeld ergibt sich aus Art. 68 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit in der für den Streitzeitraum geltenden Fassung (VO 883/2004). Die Verordnung ist in den Beziehungen zwischen der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland ab dem 1. April 2012 anzuwenden, vgl. Anhang II des Abkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, Amtsblatt – ABl. – L 114 vom 30. April 2002, Seite 6, geändert durch Beschluss Nr. 1/2012 des gemischten Ausschusses vom 31. März 2012 zur Ersetzung des Anhangs II dieses Abkommens über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherung, Abl. L 103 vom 13. April 2012, Seite 51).
15 
Art. 68 VO 883/2004 lautet:
16 
„Prioritätsregeln bei Zusammentreffen von Ansprüchen
17 
(1) Sind für den denselben Zeitraum und für dieselben Familienangehörigen Leistungen nach den Rechtsvorschriften mehrerer Mitgliedstaaten zu gewähren, so gelten folgende Prioritätsregeln:
18 
a) Sind Leistungen von mehreren Mitgliedstaaten aus unterschiedlichen Gründen zu gewähren, so gilt folgende Rangfolge: an erster Stelle stehen die durch eine Beschäftigung oder eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausgelösten Ansprüche, darauf folgen die durch den Bezug einer Rente ausgelösten Ansprüche und schließlich die durch den Wohnort ausgelösten Ansprüche. […]
19 
(2) Bei Zusammentreffen von Ansprüchen werden die Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften gewährt, die nach Absatz 1 Vorrang haben. Ansprüche auf Familienleistungen nach anderen widerstreitenden Rechtsvorschriften werden bis zur Höhe des nach den vorrangig geltenden Rechtsvorschriften vorgesehenen Betrags ausgesetzt; erforderlichenfalls ist ein Unterschiedsbetrag in Höhe des darüber hinausgehenden Betrags der Leistungen zu gewähren. Ein derartiger Unterschiedsbetrag muss jedoch nicht für Kinder gewährt werden, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen […].“
20 
Familienleistungen sind gem. Art. 1 Buchstabe z VO 883/2004 alle „Sach- oder Geldleistungen zum Ausgleich von Familienlasten, mit Ausnahme von Unterhaltsvorschüssen und besonderen Geburts- und Adoptionsbeihilfen gem. Anhang I“.
21 
Das Kindergeld gem. §§ 62 ff. EStG ist ebenso eine Familienleistung im Sinne der VO 883/2004 wie die Ansprüche auf Schweizer Kinderzulage (zur Qualifikation des Kindergeldes als Familienleistung siehe das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union – EuGH – vom 8. Mai 2014 C-347/12, juris; zur Schweizer Kinderzulage EuGH-Urteil vom 14. Oktober 2010 C-16/09, juris).
22 
Der Ehemann der Klägerin erhielt von seinem Schweizer Arbeitgeber aufgrund seiner Erwerbstätigkeit Schweizer Kinderzulagen. Die Klägerin ist aufgrund ihres Wohnsitzes in Deutschland nach §§ 62 ff. EStG kindergeldberechtigt. Ihr Anspruch ist damit gem. Art. 68 Abs. 1 Buchstabe a VO 883/2004 gegenüber dem des Ehemannes nachrangig.
23 
b) Wie sich bereits aus der Überschrift von Art. 68 VO 883/2004 – „Prioritätsregeln bei Zusammentreffen von Ansprüchen“ – ergibt, ist Art. 68 VO 883/2004 eine Kollisionsnorm (Antikumulierungsregel), die die Rangfolge der Ansprüche regelt, die sich aus den nationalen Rechten ergeben. Dem vierten Erwägungsgrund ist zu entnehmen, dass es notwendig sei, „die Eigenheiten der nationalen Rechtsvorschriften über soziale Sicherheit zu berücksichtigen und nur eine Koordinierungsregelung vorzusehen“. Erwägungsgrund 35 erläutert, die Prioritätsregeln bzgl. der Familienleistungen dienten der „Vermeidung ungerechtfertigter Doppelleistungen“.
24 
Nach Art. 68 Abs. 2 Satz 2 VO 883/2004 werden die nachrangigen Ansprüche auf Familienleistungen „ausgesetzt“. Damit ist gemeint, dass das nach Art. 68 Abs. 1 VO 883/2004 nachrangige nationale Recht außer Vollzug gesetzt wird. Die nachrangigen nationalen Vorschriften sind hier die §§ 62 ff. EStG. Nach § 66 Abs. 1 Satz 1 EStG richtet sich die Höhe des Kindergeldes nach dem von der Anzahl der Kinder bestimmten Zählstatus des Kindes. Für eine Verrechnungsmöglichkeit von Überzahlungen für ein Kind mit Ansprüchen für weitere Kinder gibt es im nationalen Recht keine gesetzliche Grundlage. Auch Art. 68 Abs. 2 Satz 2 VO 883/2004 ist eine solche nicht zu entnehmen.
25 
c) Dieses Ergebnis wird durch einen Vergleich mit der für die Beziehungen zur Schweiz bis 31. März 2012 geltenden Vorgänger-Vorschrift gestützt. Die Parallelvorschrift von Art. 68 VO 883/2004 in der Vorgänger-Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (VO 1408/71) lautet:
26 
„Artikel 76
27 
Prioritätsregeln für den Fall der Kumulierung von Ansprüchen auf Familienleistungen gemäß den Rechtsvorschriften des zuständigen Staates und den Rechtsvorschriften des Staates, in dem die Familienangehörigen wohnen
28 
(1) Sind für ein und denselben Zeitraum für ein und denselben Familienangehörigen in den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dessen Gebiet die Familienangehörigen wohnen, Familienleistungen aufgrund der Ausübung einer Erwerbstätigkeit vorgesehen, so ruht der Anspruch auf die nach den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats gegebenenfalls gemäß Artikel 73 bzw. 74 geschuldeten Familienleistungen bis zu dem in den Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedstaats vorgesehenen Betrag. […]“
29 
Art. 10 der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und deren Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (VO 574/72), ordnete ein Ruhen der Ansprüche bis zur Höhe der vorrangigen Leistungen an.
30 
Der Wortlaut und auch die bisherige Auslegung dieser Vorschrift stehen der Rechtsauffassung der Beklagten entgegen. Der EuGH hat zur VO 1408/71 die kindbezogene Betrachtungsweise vertreten. So hat er im Urteil Dammer (EuGH-Urteil vom 14. Dezember 1989 C-168/88, juris) festgestellt, dass eine Kumulierung von Leistungen auch dann gegeben ist, wenn zwei Personen Ansprüche auf Familienleistungen für ein und dasselbe Kind haben. Er versteht den Begriff der Familienleistung damit kindbezogen, wenn er als Gegenstand der Familienleistung auf das die Leistung auslösende Kind und nicht auf die Anspruchsberechtigten abstellt. Im Fall Wagener (EuGH-Urteil vom 30. April 2014 C-250/13, juris), in dem die Klägerin drei Kinder hatte, hat der EuGH im Geltungsbereich der genannten VO nicht beanstandet, dass im Ausgangsverfahren für jedes Kind gesondert die Differenz aus Schweizer Kinderzulage und deutschem Kindergeld berechnet wurde.
31 
d) Die nationalen Vorschriften der §§ 62 und 66 ff. EStG gebieten die kindbezogene Betrachtungs- und Berechnungsweise.
32 
Gem. § 62 Abs. 1 EStG besteht der Anspruch auf Kindergeld „für Kinder im Sinne des § 63 EStG“. Die Höhe des Kindergeldes richtet sich gem. § 66 Abs. 1 Satz 1 EStG nach der Ordnungszahl des Zählkindes. Die nationalen Vorschriften beziehen sich damit tatbestandlich auf jedes einzelne zu berücksichtigende Kind. Infolgedessen gab es z. B. auch keine Gesamtberechnung der bis einschließlich 2011 erheblichen eigenen Einkünfte und Bezüge der Kinder (vgl. § 32 Abs. 4 Satz 2 Einkommensteuergesetz in der bis 31. Dezember 2011 geltenden Fassung). Das Gesetz sah hier keine Zurechnung der Einkünfte oder auch der Werbungskosten eines Kindes zu einem anderen Kind vor.
33 
Dieser Betrachtung steht nicht entgegen, dass in einigen Konstellationen eine Verteilung des Gesamtkindergeldes in Abweichung von der Staffelung des § 66 Abs. 1 Satz 1 EStG nach Köpfen erfolgt, z. B. bei der Berechnung des Abzweigungsbetrags nach § 74 EStG (Urteil des Bundesfinanzhofs – BFH – vom 28. April 2010 III R 43/08, Bundessteuerblatt – BStBl – II 2010, 1014). In der genannten Entscheidung führt der BFH aus, dass die Staffelung des Kindergeldes nach steigender Ordnungszahl keine steigende unmittelbare wirtschaftliche Belastung durch höhere Kosten der später geborenen Kinder abdecken soll, sondern den überproportional zunehmenden Gesamtentlastungsbedarf der Familie bei steigender Kinderzahl (so auch Urteil des FG Baden-Württemberg vom 1. Juli 1999 6 K 176/98, Entscheidungen der Finanzgerichte – EFG – 2001, 984; Brandmüller, Kindergeldrecht, Stand August 2014, § 66 EStG, Rn. 3a; Helmke/Bauer, Familienleistungsausgleich, Stand Juni 2014, § 66 EStG Rn. 10). Der BFH kommt im genannten Urteil III R 43/08 aufgrund der entsprechenden Anwendung des § 76 Satz 2 Nr. 1 EStG zu einer Aufteilung des Kindergeldes nach Köpfen. Dies bestätigt die Erkenntnis, dass jedes Zählkind mit dem ihm nach § 66 Abs. 1 Satz 1 EStG zugewiesenen Kindergeldbetrag einzeln zu betrachten ist, wenn, wie im hier zu entscheidenden Fall, keine gesetzliche Sonderregelung besteht.
34 
Der Staffelung des Kindergeldes mit steigenden Beträgen liegt die Auffassung des Gesetzgebers zugrunde, dass der Entlastungsbedarf der Familie mit wachsender Kinderzahl überproportional ansteigt (Bundestagsdrucksache IV/818 vom 7. Dezember 1962, Seite 12). Durch die von der Beklagten vertretene familienbezogene Betrachtungsweise wird die vom Gesetzgeber gewollte Entlastungsfunktion im vorliegenden Fall konterkariert, weil die Einbeziehung des Überschusses für die ersten beiden Kinder in die Gesamtberechnung den Differenzkindergeldanspruch der Klägerin insgesamt mindert. Die Entscheidung des Schweizer Gesetzgebers, die Höhe der Schweizer Kinderzulage mit steigender Ordnungszahl der Kinder zu senken, ist für die Auslegung deutschen Rechts unbeachtlich.
35 
Dieser Auslegung steht nicht entgegen, dass nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) die Staffelung der Kindergeldbeträge mit steigenden Beträgen pro Zählkind nicht für das einzelne Kind gewährt werden soll, sondern die Familie als Ganzes entlasten und allen Kindern gleichmäßig zukommen soll (BVerfG-Beschluss vom 29. Mai 1990 1 BvL 20/84, 1 BvL 26/84, 1 BvL 4/86, Entscheidungen des BVerfG – BVerfGE – 82, 60, Rn. 121). Das BVerfG hatte diese Aussage in einem anderen Zusammenhang getroffen, in dem es darum ging, ob der steuerliche Kinderfreibetrag je nach Ordnungszahl der Kinder unterschiedlich auszugestalten ist.
36 
e) Eine Ungleichbehandlung im Sinne des Art. 3 Grundgesetz (GG) ist nicht erkennbar. Der Einwand der Beklagten, es trete eine Besserstellung von in der Schweiz beschäftigten Arbeitnehmern gegenüber in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmern ein, ist keine Ungleichbehandlung im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG. Der Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet es, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (BVerfG-Urteil vom 17. Dezember 2014 1 BvL 21/12, BStBl II 2015, 50). Die Gruppe von Kindergeldberechtigten, die einen Anspruch auf Kinderzulagen in der Schweiz haben und die derjenigen, die einen Anspruch auf deutsches Kindergeld haben, sind nicht wesentlich gleich. Dies beruht auf der grundlegend unterschiedlichen Ausgestaltung der Sozialsysteme in der Schweiz und in Deutschland.
37 
Es ist allerdings die Rechtsansicht der Beklagten, die in Bezug auf Art. 3 Abs. 1GG Bedenken aufwirft: Bei der familienbezogenen Auslegung sind Anspruchsberechtigte mit maximal zwei Kindern im Vorteil, weil diese den Überschuss der Schweizer Kinderzulage behalten dürfen. Grund hierfür ist, dass Art. 68 VO 883/2004 keine Rückforderungsmöglichkeit eines beteiligten Staates vorsieht. Dagegen könnte bei Anspruchsberechtigten mit mehr als zwei Kindern der Überschuss der Schweizer Kinderzulage für die ersten beiden Kinder über eine Verrechnung entzogen werden.
38 
f) Der anzuwendende Umrechnungskurs ergibt sich aus Art. 90 der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 vom 16. September 2009 über die Koordination der Systeme der sozialen Sicherheit (VO 987/2009) in Verbindung mit Beschluss Nr. H3 vom 15. Oktober 2009 über den Bezugszeitpunkt für die Festlegung der Umrechnungskurse gem. Art. 90 der VO 987/2009 (Abl. C 106 vom 24. April 2010, Seite 56; im Weiteren: Beschluss H3). Nr. 3b des Beschlusses H3 bestimmt, dass der betreffende Träger nach nationalem Recht zum Zwecke der Leistungsberechnung den Umrechnungskurs zu verwenden hat, der für den ersten Tag des Monats veröffentlicht wurde, der dem Monat unmittelbar vorausgeht, in dem die Bestimmung anzuwenden ist. Gem. Nr. 4 des Beschlusses H3 gilt Nr. 3b entsprechend, wenn infolge der Änderung der Sach- oder Rechtslage zur Neuberechnung der Leistung ein Betrag umzurechnen ist. Umrechnungskurs im Sinne dieser Bestimmung ist der von der Europäischen Zentralbank veröffentlichte Tageskurs (Nr. 1 des Beschlusses H3). Die Neuberechnung erfolgte im Februar 2013. Die Beklagte hat hierfür den Umrechnungskurs des Vormonats Januar 2013 verwendet .
39 
2. Der Rückforderungsbetrag ergibt sich aus der gem. Ziff. 1 neu festzusetzenden Höhe des Kindergeldes, wie ihn die Klägerin errechnet hat.
40 
3. Nachdem die Beteiligten auf mündliche Verhandlung verzichtet haben, hielt es der Senat für angemessen, ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden (§ 90 Abs. 2 Finanzgerichtsordnung – FGO).
41 
4. Der Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 151 FGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 709 und 711 Zivilprozessordnung.
42 
5. Die Kostenfolge ergibt sich aus § 135 Abs. 1 FGO.
43 
6. Der Senat lässt die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung gem. § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zu.

Gründe

13 
1. Die Klage ist begründet. Der Aufhebungs- und Rückforderungsbescheid vom 5. Februar 2013 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 18. Februar 2013 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Die Berechnung des Differenzkindergeldes hat kindbezogen zu erfolgen. Ein verbleibender Überschuss der Schweizer Kinderzulage über das Kindergeld nach § 66 Abs. 1 Satz 1 Einkommensteuergesetz in der für den Streitzeitraum geltenden Fassung (EStG) bei einem Kind darf nicht mit Differenzkindergeldansprüchen für weitere Kinder verrechnet werden. Hierfür gibt es keine Rechtsgrundlage.
14 
a) Der Anspruch auf Differenzkindergeld ergibt sich aus Art. 68 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit in der für den Streitzeitraum geltenden Fassung (VO 883/2004). Die Verordnung ist in den Beziehungen zwischen der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland ab dem 1. April 2012 anzuwenden, vgl. Anhang II des Abkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, Amtsblatt – ABl. – L 114 vom 30. April 2002, Seite 6, geändert durch Beschluss Nr. 1/2012 des gemischten Ausschusses vom 31. März 2012 zur Ersetzung des Anhangs II dieses Abkommens über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherung, Abl. L 103 vom 13. April 2012, Seite 51).
15 
Art. 68 VO 883/2004 lautet:
16 
„Prioritätsregeln bei Zusammentreffen von Ansprüchen
17 
(1) Sind für den denselben Zeitraum und für dieselben Familienangehörigen Leistungen nach den Rechtsvorschriften mehrerer Mitgliedstaaten zu gewähren, so gelten folgende Prioritätsregeln:
18 
a) Sind Leistungen von mehreren Mitgliedstaaten aus unterschiedlichen Gründen zu gewähren, so gilt folgende Rangfolge: an erster Stelle stehen die durch eine Beschäftigung oder eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausgelösten Ansprüche, darauf folgen die durch den Bezug einer Rente ausgelösten Ansprüche und schließlich die durch den Wohnort ausgelösten Ansprüche. […]
19 
(2) Bei Zusammentreffen von Ansprüchen werden die Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften gewährt, die nach Absatz 1 Vorrang haben. Ansprüche auf Familienleistungen nach anderen widerstreitenden Rechtsvorschriften werden bis zur Höhe des nach den vorrangig geltenden Rechtsvorschriften vorgesehenen Betrags ausgesetzt; erforderlichenfalls ist ein Unterschiedsbetrag in Höhe des darüber hinausgehenden Betrags der Leistungen zu gewähren. Ein derartiger Unterschiedsbetrag muss jedoch nicht für Kinder gewährt werden, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen […].“
20 
Familienleistungen sind gem. Art. 1 Buchstabe z VO 883/2004 alle „Sach- oder Geldleistungen zum Ausgleich von Familienlasten, mit Ausnahme von Unterhaltsvorschüssen und besonderen Geburts- und Adoptionsbeihilfen gem. Anhang I“.
21 
Das Kindergeld gem. §§ 62 ff. EStG ist ebenso eine Familienleistung im Sinne der VO 883/2004 wie die Ansprüche auf Schweizer Kinderzulage (zur Qualifikation des Kindergeldes als Familienleistung siehe das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union – EuGH – vom 8. Mai 2014 C-347/12, juris; zur Schweizer Kinderzulage EuGH-Urteil vom 14. Oktober 2010 C-16/09, juris).
22 
Der Ehemann der Klägerin erhielt von seinem Schweizer Arbeitgeber aufgrund seiner Erwerbstätigkeit Schweizer Kinderzulagen. Die Klägerin ist aufgrund ihres Wohnsitzes in Deutschland nach §§ 62 ff. EStG kindergeldberechtigt. Ihr Anspruch ist damit gem. Art. 68 Abs. 1 Buchstabe a VO 883/2004 gegenüber dem des Ehemannes nachrangig.
23 
b) Wie sich bereits aus der Überschrift von Art. 68 VO 883/2004 – „Prioritätsregeln bei Zusammentreffen von Ansprüchen“ – ergibt, ist Art. 68 VO 883/2004 eine Kollisionsnorm (Antikumulierungsregel), die die Rangfolge der Ansprüche regelt, die sich aus den nationalen Rechten ergeben. Dem vierten Erwägungsgrund ist zu entnehmen, dass es notwendig sei, „die Eigenheiten der nationalen Rechtsvorschriften über soziale Sicherheit zu berücksichtigen und nur eine Koordinierungsregelung vorzusehen“. Erwägungsgrund 35 erläutert, die Prioritätsregeln bzgl. der Familienleistungen dienten der „Vermeidung ungerechtfertigter Doppelleistungen“.
24 
Nach Art. 68 Abs. 2 Satz 2 VO 883/2004 werden die nachrangigen Ansprüche auf Familienleistungen „ausgesetzt“. Damit ist gemeint, dass das nach Art. 68 Abs. 1 VO 883/2004 nachrangige nationale Recht außer Vollzug gesetzt wird. Die nachrangigen nationalen Vorschriften sind hier die §§ 62 ff. EStG. Nach § 66 Abs. 1 Satz 1 EStG richtet sich die Höhe des Kindergeldes nach dem von der Anzahl der Kinder bestimmten Zählstatus des Kindes. Für eine Verrechnungsmöglichkeit von Überzahlungen für ein Kind mit Ansprüchen für weitere Kinder gibt es im nationalen Recht keine gesetzliche Grundlage. Auch Art. 68 Abs. 2 Satz 2 VO 883/2004 ist eine solche nicht zu entnehmen.
25 
c) Dieses Ergebnis wird durch einen Vergleich mit der für die Beziehungen zur Schweiz bis 31. März 2012 geltenden Vorgänger-Vorschrift gestützt. Die Parallelvorschrift von Art. 68 VO 883/2004 in der Vorgänger-Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (VO 1408/71) lautet:
26 
„Artikel 76
27 
Prioritätsregeln für den Fall der Kumulierung von Ansprüchen auf Familienleistungen gemäß den Rechtsvorschriften des zuständigen Staates und den Rechtsvorschriften des Staates, in dem die Familienangehörigen wohnen
28 
(1) Sind für ein und denselben Zeitraum für ein und denselben Familienangehörigen in den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dessen Gebiet die Familienangehörigen wohnen, Familienleistungen aufgrund der Ausübung einer Erwerbstätigkeit vorgesehen, so ruht der Anspruch auf die nach den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats gegebenenfalls gemäß Artikel 73 bzw. 74 geschuldeten Familienleistungen bis zu dem in den Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedstaats vorgesehenen Betrag. […]“
29 
Art. 10 der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und deren Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (VO 574/72), ordnete ein Ruhen der Ansprüche bis zur Höhe der vorrangigen Leistungen an.
30 
Der Wortlaut und auch die bisherige Auslegung dieser Vorschrift stehen der Rechtsauffassung der Beklagten entgegen. Der EuGH hat zur VO 1408/71 die kindbezogene Betrachtungsweise vertreten. So hat er im Urteil Dammer (EuGH-Urteil vom 14. Dezember 1989 C-168/88, juris) festgestellt, dass eine Kumulierung von Leistungen auch dann gegeben ist, wenn zwei Personen Ansprüche auf Familienleistungen für ein und dasselbe Kind haben. Er versteht den Begriff der Familienleistung damit kindbezogen, wenn er als Gegenstand der Familienleistung auf das die Leistung auslösende Kind und nicht auf die Anspruchsberechtigten abstellt. Im Fall Wagener (EuGH-Urteil vom 30. April 2014 C-250/13, juris), in dem die Klägerin drei Kinder hatte, hat der EuGH im Geltungsbereich der genannten VO nicht beanstandet, dass im Ausgangsverfahren für jedes Kind gesondert die Differenz aus Schweizer Kinderzulage und deutschem Kindergeld berechnet wurde.
31 
d) Die nationalen Vorschriften der §§ 62 und 66 ff. EStG gebieten die kindbezogene Betrachtungs- und Berechnungsweise.
32 
Gem. § 62 Abs. 1 EStG besteht der Anspruch auf Kindergeld „für Kinder im Sinne des § 63 EStG“. Die Höhe des Kindergeldes richtet sich gem. § 66 Abs. 1 Satz 1 EStG nach der Ordnungszahl des Zählkindes. Die nationalen Vorschriften beziehen sich damit tatbestandlich auf jedes einzelne zu berücksichtigende Kind. Infolgedessen gab es z. B. auch keine Gesamtberechnung der bis einschließlich 2011 erheblichen eigenen Einkünfte und Bezüge der Kinder (vgl. § 32 Abs. 4 Satz 2 Einkommensteuergesetz in der bis 31. Dezember 2011 geltenden Fassung). Das Gesetz sah hier keine Zurechnung der Einkünfte oder auch der Werbungskosten eines Kindes zu einem anderen Kind vor.
33 
Dieser Betrachtung steht nicht entgegen, dass in einigen Konstellationen eine Verteilung des Gesamtkindergeldes in Abweichung von der Staffelung des § 66 Abs. 1 Satz 1 EStG nach Köpfen erfolgt, z. B. bei der Berechnung des Abzweigungsbetrags nach § 74 EStG (Urteil des Bundesfinanzhofs – BFH – vom 28. April 2010 III R 43/08, Bundessteuerblatt – BStBl – II 2010, 1014). In der genannten Entscheidung führt der BFH aus, dass die Staffelung des Kindergeldes nach steigender Ordnungszahl keine steigende unmittelbare wirtschaftliche Belastung durch höhere Kosten der später geborenen Kinder abdecken soll, sondern den überproportional zunehmenden Gesamtentlastungsbedarf der Familie bei steigender Kinderzahl (so auch Urteil des FG Baden-Württemberg vom 1. Juli 1999 6 K 176/98, Entscheidungen der Finanzgerichte – EFG – 2001, 984; Brandmüller, Kindergeldrecht, Stand August 2014, § 66 EStG, Rn. 3a; Helmke/Bauer, Familienleistungsausgleich, Stand Juni 2014, § 66 EStG Rn. 10). Der BFH kommt im genannten Urteil III R 43/08 aufgrund der entsprechenden Anwendung des § 76 Satz 2 Nr. 1 EStG zu einer Aufteilung des Kindergeldes nach Köpfen. Dies bestätigt die Erkenntnis, dass jedes Zählkind mit dem ihm nach § 66 Abs. 1 Satz 1 EStG zugewiesenen Kindergeldbetrag einzeln zu betrachten ist, wenn, wie im hier zu entscheidenden Fall, keine gesetzliche Sonderregelung besteht.
34 
Der Staffelung des Kindergeldes mit steigenden Beträgen liegt die Auffassung des Gesetzgebers zugrunde, dass der Entlastungsbedarf der Familie mit wachsender Kinderzahl überproportional ansteigt (Bundestagsdrucksache IV/818 vom 7. Dezember 1962, Seite 12). Durch die von der Beklagten vertretene familienbezogene Betrachtungsweise wird die vom Gesetzgeber gewollte Entlastungsfunktion im vorliegenden Fall konterkariert, weil die Einbeziehung des Überschusses für die ersten beiden Kinder in die Gesamtberechnung den Differenzkindergeldanspruch der Klägerin insgesamt mindert. Die Entscheidung des Schweizer Gesetzgebers, die Höhe der Schweizer Kinderzulage mit steigender Ordnungszahl der Kinder zu senken, ist für die Auslegung deutschen Rechts unbeachtlich.
35 
Dieser Auslegung steht nicht entgegen, dass nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) die Staffelung der Kindergeldbeträge mit steigenden Beträgen pro Zählkind nicht für das einzelne Kind gewährt werden soll, sondern die Familie als Ganzes entlasten und allen Kindern gleichmäßig zukommen soll (BVerfG-Beschluss vom 29. Mai 1990 1 BvL 20/84, 1 BvL 26/84, 1 BvL 4/86, Entscheidungen des BVerfG – BVerfGE – 82, 60, Rn. 121). Das BVerfG hatte diese Aussage in einem anderen Zusammenhang getroffen, in dem es darum ging, ob der steuerliche Kinderfreibetrag je nach Ordnungszahl der Kinder unterschiedlich auszugestalten ist.
36 
e) Eine Ungleichbehandlung im Sinne des Art. 3 Grundgesetz (GG) ist nicht erkennbar. Der Einwand der Beklagten, es trete eine Besserstellung von in der Schweiz beschäftigten Arbeitnehmern gegenüber in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmern ein, ist keine Ungleichbehandlung im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG. Der Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet es, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (BVerfG-Urteil vom 17. Dezember 2014 1 BvL 21/12, BStBl II 2015, 50). Die Gruppe von Kindergeldberechtigten, die einen Anspruch auf Kinderzulagen in der Schweiz haben und die derjenigen, die einen Anspruch auf deutsches Kindergeld haben, sind nicht wesentlich gleich. Dies beruht auf der grundlegend unterschiedlichen Ausgestaltung der Sozialsysteme in der Schweiz und in Deutschland.
37 
Es ist allerdings die Rechtsansicht der Beklagten, die in Bezug auf Art. 3 Abs. 1GG Bedenken aufwirft: Bei der familienbezogenen Auslegung sind Anspruchsberechtigte mit maximal zwei Kindern im Vorteil, weil diese den Überschuss der Schweizer Kinderzulage behalten dürfen. Grund hierfür ist, dass Art. 68 VO 883/2004 keine Rückforderungsmöglichkeit eines beteiligten Staates vorsieht. Dagegen könnte bei Anspruchsberechtigten mit mehr als zwei Kindern der Überschuss der Schweizer Kinderzulage für die ersten beiden Kinder über eine Verrechnung entzogen werden.
38 
f) Der anzuwendende Umrechnungskurs ergibt sich aus Art. 90 der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 vom 16. September 2009 über die Koordination der Systeme der sozialen Sicherheit (VO 987/2009) in Verbindung mit Beschluss Nr. H3 vom 15. Oktober 2009 über den Bezugszeitpunkt für die Festlegung der Umrechnungskurse gem. Art. 90 der VO 987/2009 (Abl. C 106 vom 24. April 2010, Seite 56; im Weiteren: Beschluss H3). Nr. 3b des Beschlusses H3 bestimmt, dass der betreffende Träger nach nationalem Recht zum Zwecke der Leistungsberechnung den Umrechnungskurs zu verwenden hat, der für den ersten Tag des Monats veröffentlicht wurde, der dem Monat unmittelbar vorausgeht, in dem die Bestimmung anzuwenden ist. Gem. Nr. 4 des Beschlusses H3 gilt Nr. 3b entsprechend, wenn infolge der Änderung der Sach- oder Rechtslage zur Neuberechnung der Leistung ein Betrag umzurechnen ist. Umrechnungskurs im Sinne dieser Bestimmung ist der von der Europäischen Zentralbank veröffentlichte Tageskurs (Nr. 1 des Beschlusses H3). Die Neuberechnung erfolgte im Februar 2013. Die Beklagte hat hierfür den Umrechnungskurs des Vormonats Januar 2013 verwendet .
39 
2. Der Rückforderungsbetrag ergibt sich aus der gem. Ziff. 1 neu festzusetzenden Höhe des Kindergeldes, wie ihn die Klägerin errechnet hat.
40 
3. Nachdem die Beteiligten auf mündliche Verhandlung verzichtet haben, hielt es der Senat für angemessen, ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden (§ 90 Abs. 2 Finanzgerichtsordnung – FGO).
41 
4. Der Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 151 FGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 709 und 711 Zivilprozessordnung.
42 
5. Die Kostenfolge ergibt sich aus § 135 Abs. 1 FGO.
43 
6. Der Senat lässt die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung gem. § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zu.

Abgabenordnung - AO 1977 | § 165 Vorläufige Steuerfestsetzung, Aussetzung der Steuerfestsetzung

(1) Soweit ungewiss ist, ob die Voraussetzungen für die Entstehung einer Steuer eingetreten sind, kann sie vorläufig festgesetzt werden. Diese Regelung ist auch anzuwenden, wenn

1.
ungewiss ist, ob und wann Verträge mit anderen Staaten über die Besteuerung (§ 2), die sich zugunsten des Steuerpflichtigen auswirken, für die Steuerfestsetzung wirksam werden,
2.
das Bundesverfassungsgericht die Unvereinbarkeit eines Steuergesetzes mit dem Grundgesetz festgestellt hat und der Gesetzgeber zu einer Neuregelung verpflichtet ist,
2a.
sich auf Grund einer Entscheidung des Gerichtshofes der Europäischen Union ein Bedarf für eine gesetzliche Neuregelung ergeben kann,
3.
die Vereinbarkeit eines Steuergesetzes mit höherrangigem Recht Gegenstand eines Verfahrens bei dem Gerichtshof der Europäischen Union, dem Bundesverfassungsgericht oder einem obersten Bundesgericht ist oder
4.
die Auslegung eines Steuergesetzes Gegenstand eines Verfahrens bei dem Bundesfinanzhof ist.
Umfang und Grund der Vorläufigkeit sind anzugeben. Unter den Voraussetzungen der Sätze 1 oder 2 kann die Steuerfestsetzung auch gegen oder ohne Sicherheitsleistung ausgesetzt werden.

(2) Soweit die Finanzbehörde eine Steuer vorläufig festgesetzt hat, kann sie die Festsetzung aufheben oder ändern. Wenn die Ungewissheit beseitigt ist, ist eine vorläufige Steuerfestsetzung aufzuheben, zu ändern oder für endgültig zu erklären; eine ausgesetzte Steuerfestsetzung ist nachzuholen. In den Fällen des Absatzes 1 Satz 2 Nr. 4 endet die Ungewissheit, sobald feststeht, dass die Grundsätze der Entscheidung des Bundesfinanzhofs über den entschiedenen Einzelfall hinaus allgemein anzuwenden sind. In den Fällen des Absatzes 1 Satz 2 muss eine vorläufige Steuerfestsetzung nach Satz 2 nur auf Antrag des Steuerpflichtigen für endgültig erklärt werden, wenn sie nicht aufzuheben oder zu ändern ist.

(3) Die vorläufige Steuerfestsetzung kann mit einer Steuerfestsetzung unter Vorbehalt der Nachprüfung verbunden werden.

Einkommensteuergesetz - EStG | § 70 Festsetzung und Zahlung des Kindergeldes

(1)1Das Kindergeld nach § 62 wird von den Familienkassen durch Bescheid festgesetzt und ausgezahlt.2Die Auszahlung von festgesetztem Kindergeld erfolgt rückwirkend nur für die letzten sechs Monate vor Beginn des Monats, in dem der Antrag auf Kindergeld eingegangen ist.3Der Anspruch auf Kindergeld nach § 62 bleibt von dieser Auszahlungsbeschränkung unberührt.

(2)1Soweit in den Verhältnissen, die für den Anspruch auf Kindergeld erheblich sind, Änderungen eintreten, ist die Festsetzung des Kindergeldes mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufzuheben oder zu ändern.2Ist die Änderung einer Kindergeldfestsetzung nur wegen einer Anhebung der in § 66 Absatz 1 genannten Kindergeldbeträge erforderlich, kann von der Erteilung eines schriftlichen Änderungsbescheides abgesehen werden.

(3)1Materielle Fehler der letzten Festsetzung können durch Aufhebung oder Änderung der Festsetzung mit Wirkung ab dem auf die Bekanntgabe der Aufhebung oder Änderung der Festsetzung folgenden Monat beseitigt werden.2Bei der Aufhebung oder Änderung der Festsetzung nach Satz 1 ist § 176 der Abgabenordnung entsprechend anzuwenden; dies gilt nicht für Monate, die nach der Verkündung der maßgeblichen Entscheidung eines obersten Bundesgerichts beginnen.

(4) (weggefallen)

Abgabenordnung - AO 1977 | § 37 Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis

(1) Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis sind der Steueranspruch, der Steuervergütungsanspruch, der Haftungsanspruch, der Anspruch auf eine steuerliche Nebenleistung, der Erstattungsanspruch nach Absatz 2 sowie die in Einzelsteuergesetzen geregelten Steuererstattungsansprüche.

(2) Ist eine Steuer, eine Steuervergütung, ein Haftungsbetrag oder eine steuerliche Nebenleistung ohne rechtlichen Grund gezahlt oder zurückgezahlt worden, so hat derjenige, auf dessen Rechnung die Zahlung bewirkt worden ist, an den Leistungsempfänger einen Anspruch auf Erstattung des gezahlten oder zurückgezahlten Betrags. Dies gilt auch dann, wenn der rechtliche Grund für die Zahlung oder Rückzahlung später wegfällt. Im Fall der Abtretung, Verpfändung oder Pfändung richtet sich der Anspruch auch gegen den Abtretenden, Verpfänder oder Pfändungsschuldner.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 818 Umfang des Bereicherungsanspruchs

(1) Die Verpflichtung zur Herausgabe erstreckt sich auf die gezogenen Nutzungen sowie auf dasjenige, was der Empfänger auf Grund eines erlangten Rechts oder als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung des erlangten Gegenstands erwirbt.

(2) Ist die Herausgabe wegen der Beschaffenheit des Erlangten nicht möglich oder ist der Empfänger aus einem anderen Grunde zur Herausgabe außerstande, so hat er den Wert zu ersetzen.

(3) Die Verpflichtung zur Herausgabe oder zum Ersatz des Wertes ist ausgeschlossen, soweit der Empfänger nicht mehr bereichert ist.

(4) Von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an haftet der Empfänger nach den allgemeinen Vorschriften.

Bürgerliches Gesetzbuch

BGB

Dieses Gesetz dient der Umsetzung folgender Richtlinien:

1.
Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40),
2.
Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26),
3.
Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31),
4.
Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17),
5.
Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59),
6.
Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29),
7.
Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82),
8.
der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25),
9.
Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19),
10.
Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45),
11.
Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12),
12.
Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1),
13.
Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).

Bundesfinanzhof Beschluss, 16. Nov. 2010 - VII B 120/10

Tatbestand

1

I. Für den Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) war mit Bescheid des Beklagten und Beschwerdegegners (Finanzamt --FA--) vom 8. März 2001 Eigenheimzulage ab 2001 in Höhe von 4.000 DM (2.045,17 €) jährlich festgesetzt worden; die Beträge sollten auf ein Konto bei der S-Bank gezahlt werden. Bei der Anmeldung eines Unternehmens im Februar 2003 gab der Kläger im Fragebogen als "Bankverbindung, die für die Erstattung aller Steuerarten gilt" ein Konto bei der K-Bank an. Am 14. März 2005 und am 14. März 2006 zahlte das FA jeweils 2.045,17 € auf dieses Konto. Im Dezember 2008 hob das FA die Festsetzung der Eigenheimzulage für die Jahre 2005 und 2006 auf, weil der Kläger die Wohnung in diesen Jahren nicht mehr zu eigenen Wohnzwecken genutzt hatte, und forderte die Rückzahlung der Eigenheimzulage für diese Jahre in Höhe von jeweils … €.

2

Demgegenüber machte der Kläger geltend, dass ihm für die Jahre 2005 und 2006 keine Eigenheimzulage auf das von ihm angegebene Konto gezahlt worden sei. Soweit Zahlungen des FA auf das Geschäftskonto bei der K-Bank eingegangen seien, habe er diese nicht als Zahlungen der Eigenheimzulage erkennen können, zumal er dem FA das Ende der Eigennutzung der betreffenden Wohnung mitgeteilt habe; er habe die Zahlungen als Steuererstattungen für seinen Gewerbebetrieb angesehen. Das FA erließ daraufhin einen Abrechnungsbescheid, mit welchem es einen aus der Zahlung der Eigenheimzulage 2005 und 2006 sowie aus Säumniszuschlägen abzüglich verrechneter Eigenheimzulage 2004 resultierenden Gesamtrückstand in Höhe von … € feststellte.

3

Das Finanzgericht (FG) wies die hiergegen nach erfolglosem Einspruchsverfahren erhobene Klage ab. Das FG urteilte, dass der Abrechnungsbescheid zu Recht ergangen sei, weil der Kläger überzahlte Eigenheimzulage gemäß § 14 des Eigenheimzulagengesetzes zurückzuzahlen habe. Die Überzahlung ergebe sich daraus, dass das FA Eigenheimzulage für 2005 und 2006 auf das Konto bei der K-Bank gezahlt habe und die Festsetzung der Eigenheimzulage für diese Jahre später aufgehoben worden sei. Nach den ihm erkennbaren Umständen habe der Kläger die auf dieses Konto geleisteten Zahlungen vom 14. März 2005 und 14. März 2006 nur als Zahlungen des FA auf die Eigenheimzulage ansehen können. Wollte man dies nicht annehmen, wäre der angefochtene Abrechnungsbescheid jedenfalls im Ergebnis rechtmäßig, weil es keinen Rechtsgrund für eine (vom Kläger beim Empfang der Zahlung angeblich angenommene) Steuererstattung gebe, weshalb das FA diese gemäß § 37 Abs. 2 der Abgabenordnung (AO) zurückfordern dürfe. Die Rückforderung verstoße auch nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. Der Kläger habe nicht annehmen dürfen, die Beträge, welche als Zahlungen der Eigenheimzulage erkennbar gewesen seien, behalten zu dürfen. Vielmehr habe er damit rechnen müssen, dass das FA die Festsetzung der Eigenheimzulage aufheben werde, nachdem er das geförderte Objekt nicht mehr zu eigenen Wohnzwecken genutzt habe.

4

Hiergegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers, welche er auf die Zulassungsgründe der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache und der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung in Gestalt der Divergenz (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 und 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--) stützt. Unstreitig sei, dass er entreichert sei und das Geld in gutem Glauben, dass die Überweisungen zu Recht erfolgt seien, ausgegeben habe. Der Grundsatz von Treu und Glauben führe dazu, dass er sich auf Entreicherung berufen könne.

Entscheidungsgründe

5

II. Die Beschwerde hat keinen Erfolg, weil die geltend gemachten Zulassungsgründe z.T. nicht schlüssig dargelegt sind, wie es § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO verlangt, jedenfalls aber nicht vorliegen.

6

1. Grundsätzlich klärungsbedürftige Rechtsfragen wirft der Streitfall nicht auf. Es ist vielmehr durch die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) geklärt, dass § 818 Abs. 3 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) auf den Rückzahlungsanspruch nach § 37 Abs. 2 AO keine Anwendung findet. Selbst wenn der Rechtsgedanke des § 812 Abs. 1 BGB bei der Anwendung von § 37 Abs. 2 AO herangezogen wird, führt ein Wegfall der Bereicherung (§ 818 Abs. 3 und § 819 Abs. 1 BGB) nicht zugleich zum Wegfall des abgabenrechtlichen Rückzahlungsanspruchs (Senatsurteil vom 6. Februar 1990 VII R 97/88, BFHE 160, 197, BStBl II 1990, 671; Senatsbeschlüsse vom 9. April 1991 VII B 168/90, BFH/NV 1992, 148; vom 27. April 1998 VII B 296/97, BFHE 185, 364, BStBl II 1998, 499; BFH-Beschlüsse vom 19. September 1997 V B 39/97, BFH/NV 1998, 280; vom 13. März 2000 VI B 286/99, BFH/NV 2000, 1088; vom 28. März 2001 VI B 256/00, BFH/NV 2001, 1117).

7

Soweit die Beschwerde geltend macht, dass dem Rückzahlungsanspruch des FA der Grundsatz von Treu und Glauben entgegenstehe und es für grundsätzlich klärungsbedürftig hält, ob der Rückzahlungsanspruch nach Treu und Glauben dann ausgeschlossen ist, wenn neben den Voraussetzungen der ungerechtfertigten Bereicherung mehrere schwere Fehlleistungen des FA sowie ein Organisationsverschulden vorliegen und der Steuerpflichtige aufgrund des Wissens und Erfahrungshorizonts eines Laien auf die Rechtmäßigkeit der Leistung vertrauen durfte, wäre diese Frage in einem Revisionsverfahren schon nicht klärungsfähig, weil das FG keine Feststellungen zu den seitens der Beschwerde behaupteten schweren Fehlleistungen bzw. einem Organisationsverschulden des FA getroffen und es den festgestellten Sachverhalt auch nicht dahin gewürdigt hat, dass der Kläger auf die Rechtmäßigkeit der ihm geleisteten Zahlungen des FA vertrauen durfte. Das FG hat vielmehr angenommen, dass der Kläger anhand der seinerzeit gegebenen Umstände aus seiner Sicht zu der Erkenntnis hätte gelangen müssen, dass es sich bei den am 14. März 2005 und 14. März 2006 vom FA geleisteten Zahlungen um die Eigenheimzulage für die Jahre 2005 und 2006 gehandelt habe und dass --auch wenn er geglaubt haben sollte, das betreffende Konto nur für betriebliche Steuern angegeben zu haben-- nicht erkennbar sei, aufgrund welcher nachvollziehbarer Tatsachen er zu der Auffassung hätte gelangen können, ihm seien mit den fraglichen Zahlungen betriebliche Steuern erstattet worden.

8

Wenn die Beschwerde insoweit eine andere Auffassung vertritt als das FG, wendet sie sich gegen die materielle Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung, legt jedoch keinen Grund für die Zulassung der Revision dar.

9

2. Die ordnungsgemäße Erhebung einer Divergenzrüge setzt voraus, dass der Beschwerdeführer tragende und abstrakte Rechtssätze aus dem angefochtenen Urteil des FG einerseits und aus den behaupteten Divergenzentscheidungen andererseits herausarbeitet und gegenüberstellt, um so eine Abweichung zu verdeutlichen (vgl. BFH-Beschlüsse vom 12. Juli 2002 II B 33/01, BFH/NV 2002, 1482, und vom 11. September 2003 X B 103/02, BFH/NV 2004, 180).

10

Diesen Anforderungen wird die Beschwerde nicht gerecht. Sie entnimmt den von ihr angeführten Divergenzentscheidungen keine abstrakten Rechtssätze, um sie einem hiervon abweichenden Rechtssatz aus dem angefochtenen FG-Urteil gegenüberzustellen. Darüber hinaus sind die angeführten angeblichen Divergenzentscheidungen im Streitfall nicht einschlägig. In dem Senatsbeschluss in BFH/NV 1992, 148 ist von einem möglichen Ausschluss des Rückzahlungsanspruchs nach dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht die Rede. Das Senatsurteil vom 27. Oktober 1992 VII R 49/92 (BFH/NV 1993, 449) betrifft die Rückforderung zu Unrecht gewährter Ausfuhrerstattung und hält insoweit § 37 Abs. 2 AO ausdrücklich für nicht anwendbar.

Finanzgerichtsordnung - FGO | § 135

(1) Der unterliegende Beteiligte trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, soweit er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Besteht der kostenpflichtige Teil aus mehreren Personen, so haften diese nach Kopfteilen. Bei erheblicher Verschiedenheit ihrer Beteiligung kann nach Ermessen des Gerichts die Beteiligung zum Maßstab genommen werden.

Finanzgerichtsordnung - FGO | § 115

(1) Gegen das Urteil des Finanzgerichts (§ 36 Nr. 1) steht den Beteiligten die Revision an den Bundesfinanzhof zu, wenn das Finanzgericht oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Bundesfinanzhof sie zugelassen hat.

(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs erfordert oder
3.
ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

(3) Der Bundesfinanzhof ist an die Zulassung gebunden.