Bundesfinanzhof Urteil, 21. Sept. 2016 - V R 13/16

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten über die Frage, ob bei der Ermittlung von sog. „Differenzkindergeld“ eine Einzelbetrachtung für jedes Kind oder eine Gesamtbetrachtung aller kindergeldberechtigten Kinder zu erfolgen hat.

Die Klägerin hat 6 Kinder: 1 (geb. 1993), 2 (geb. 1995), 3 (geb. 1998), 4 (geb. 2009), 5 (geb. 2003) und 6 (geb. .2006). Sämtliche Kinder gingen im Streitzeitraum zur Schule. Der Ehemann der Klägerin arbeitet seit 2009 ausschließlich in Belgien. Die Klägerin lebt mit den Kindern in Deutschland und ist nicht erwerbstätig.

Mit Bescheid vom 15.01.2010 setzte die Beklagte für das älteste Kind I Differenzkindergeld i.H. von 78,48 € gemäß § 165 Abs. 1 Abgabenordnung (AO) vorläufig fest. Der Vorläufigkeitsvermerk erfolgte bis zur Vorlage einer Bescheinigung über die in Belgien zustehenden Familienleistungen. Bei seiner als Anlage zum Bescheid beigefügten Berechnung des vorläufigen Differenzkindergeldes ermittelte die Beklagte die Differenzbeträge für jedes Kind einzeln. Hierbei ergab sich nur für I ein gegenüber den belgischen Familienleistungen um 78,48 € höheres deutsches Kindergeld. Für die übrigen Kinder waren die jeweiligen belgischen Familienleistungen höher. Nachdem bei der Beklagten eine Bescheinigung über die belgischen Familienleistungen einging, hob diese die Festsetzung des Differenzkindergeldes mit Bescheid vom 26.04.2012 gemäß § 70 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) ab Mai 2010 auf und forderte mit zeitgleichem Bescheid das gezahlte Differenzkindergeld für den Zeitraum Mai 2010 bis April 2012 i.H. von 1.883.52 € nach § 37 Abs. 2 der AO zurück. Dies begründete die Beklagte mit dem Inkrafttreten des Art. 68 Abs. 1 der EG-VO Nr. 883/2004. Bei der Ermittlung des Differenzkindergeldes stellte die Beklagte den belgischen Gesamtfamilienleistungen für alle Kinder i.H. von monatlich 1.328,03 € die deutschen Kindergeldansprüche i.H. von monatlich 1.203,00 € gegenüber.

Den hiergegen am 09.05.2012 erhobenen Einspruch wies die Beklagte mit Entscheidung vom 27.02.2013 zurück. Dies begründete sie damit, dass nach dem Inkrafttreten der EG-VO 883/2004 zum 01.05.2010 für die Frage der Berechnung des Differenzkindergeldes (Kindergeldunterschiedsbetrages) nicht mehr die Beträge pro Kind gegenübergestellt würden, sondern der jeweils zu zahlende Gesamtbetrag des Kindergeldes.

Mit der hiergegen am 25.03.2013 erhobenen Klage macht die Klägerin geltend, dass stets das Differenzkindergeld pro Kopf berechnet worden sei und in Belgien auch immer noch so berechnet werde. Sie habe mithin zumindest bis zur Bekanntgabe des Bescheides vom 26.04.2012 hierauf vertrauen dürfen, was eine Rückforderung ausschließe. Für die Kopfbetrachtung spreche auch, dass es sich nach den zivilrechtlichen Vorschriften beim Kindergeld um Unterhalt des Kindes handele, weshalb die Beklagte auch nicht passiv legitimiert sei. Daneben sei die erhöhte Kindergeldleistung auch gerechtfertigt, da der Vater durch seine Beschäftigung im EU-Ausland einen höheren Aufwand habe und auch weniger zur Betreuung und Versorgung des Kindes verfügbar sei.

Die Klägerin beantragt,

die Aufhebung der Festsetzung von Kindergeld ab Mai 2010 (in Höhe von 78,00 € zu Gunsten des ältesten Kindes I) sowie der Bescheid zur Rückforderung angeblicher Zuvielzahlung im Zeitraum Mai 2010 bis April 2012 (24 x 78,00 €) vom 26. April 2012 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 27. Februar 2013 (zugegangen am 8. März 2013) wird aufgehoben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung bezieht sich die Beklagte auf ihre Ausführungen in der Einspruchsentscheidung. Ergänzend verweist sie auf die ab Mai 2010 gültige Durchführungsanweisung zum über- und zwischenstaatlichen Recht (DAüzV). Nach DA 214.6 sei bei der Berechnung des Differenzkindergeldes der in Deutschland zu zahlende Gesamtbetrag im jeweiligen Monat dem Gesamtbetrag der im anderen Staat für dieselben Kinder für denselben Monat zustehenden Familienleistungen gegenüberzustellen.

Hinsichtlich der Beträge im Einzelnen wird auf den Akteninhalt, insbesondere auf die Bescheinigung der belgischen Familienleistungen durch das Office national d´allocations familiales pour travailleurs salariés vom 06.12.2011, Blatt 157-158 der Kindergeldakte verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist unbegründet.

Die Beklagte hat zu Recht die Festsetzung des Differenzkindergeldes ab Mai 2010 aufgehoben und das überzahlte Kindergeld bis April 2012 i.H. von 1.883,52 € zurückgefordert.

I.

Denn die Klägerin hat im Streitzeitraum keinen Anspruch auf deutsches Differenzkindergeld. Ihr grundsätzlich bestehender Kindergeldanspruch ist nicht geringer als die belgischen Familienleistungen.

1.

Die Klägerin hat grundsätzlich für ihre Kinder Anspruch auf deutsches Kindergeld nach §§ 62 Abs. 1 Nr. 1, 63 Abs. 1 Nr. 1, 32 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 3 und Abs. 4 Nr. 2a des Einkommensteuergesetzes (EStG). Denn die Klägerin und ihre unter 18-jährigen Kinder bzw. ihr unter 25-jähriges in Schulausbildung befindliches Kind I haben ihren Wohnsitz in Deutschland.

2.

Allerdings ist der gleichzeitig bestehende Anspruch des Ehemanns der Klägerin auf belgische Familienleistungen (siehe die Bescheinigung des „Office national d´allocations familiales pour travailleurs salariés“) dem deutschen Kindergeld vorrangig.

Das Konkurrenzverhältnis von Familienleistungen innerhalb der Europäischen Union wird in der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit vom 29.04.2004 (EG-VO 883/2004) geregelt. Für die Klägerin (und ihren Ehemann) ist als Staatsangehörige eines Mitgliedsstaats der persönliche (Art. 2 Abs. 1 EG-VO 883/2004) und hinsichtlich der Familienleistungen auch der sachliche Geltungsbereich (Art. 3 Abs. 1 j. EG-VO 883/2004) der Verordnung eröffnet. Art. 68 Abs. 2 EG-VO 883/2004 löst das Konkurrenzverhältnis insoweit, indem es die Familienleistungen des nachrangig verpflichteten Staates bis zur Höhe der Leistungen des vorrangig verpflichteten Staates aussetzt; erforderlichenfalls ist einen Unterschiedsbetrag (vorliegend Differenzkindergeld) zu gewähren.

Der Anspruch des Ehemanns der Klägerin auf Familienleistungen ist aufgrund seiner alleinigen Erwerbstätigkeit vorrangig nach Art. 68 Abs. 1 a) EG-VO 883/2004. Insoweit wird der deutsche Kindergeldanspruch der Klägerin nach Art. 68 Abs. 2 Satz 1 und 2 EG-VO 883/2004 ausgesetzt.

3.

Der Klägerin war auch kein Differenzkindergeld zu gewähren. Denn die Beklagte ist bei der Berechnung des Differenzkindergeldes zu Recht von einer Gesamtbetrachtung des für alle Kinder nach deutschem Recht zu zahlenden Monatsbetrags zum Monatsbetrag der gesamten belgischen Familienleistungen ausgegangen. Dies leitet der Senat aus den Erwägungsgründen zur EG-VO 883/2004 her. Nach dem Erwägungsgrund Nr. 35 will die Verordnung ungerechtfertigte Doppelleistungen vermeiden. Würde man jedoch eine Einzelbetrachtung für jedes Kind vornehmen, so könnte – wie im vorliegenden Fall – die Summe der Familienleistungen sowohl den Kindergeldanspruch im vorrangig zuständigen wie auch im nachrangig zuständigen Staat übersteigen und damit zu einer Leistungserhöhung führen (vgl. Helmke in: Helmke/Bauer, Familienleistungsausgleich, I. Kommentierung Europarecht, Art. 68 VO Nr. 883/2004, Rz 29). Dies würde auch gegen den Erwägungsgrund 4 sprechen, wonach die Verordnung zu einer Koordination der Leistungen im System der sozialen Sicherheit führen und damit keine erhöhten Ansprüche begründen soll (a.A. FG Baden-Württemberg Urteile vom 28.01.2015 14 K 982/13, juris - Revision beim BFH anhängig unter Az. III R 9/15 - ; vom 26.02.2015, 3 K 1747,13, EFG 2015, 997 – Revision beim BFH angängig unter Az. III R 34/15). Demnach war der Klägerin für I kein deutsches (Differenz-)Kindergeld zu gewähren, da sich die belgischen Familienleistungen für alle Kinder auf monatlich 1.328,03 € beliefen, die deutschen Kindergelbeträge jedoch nur auf 1.203,- €.

II.

Die Beklage war auch berechtigt, die Festsetzung des Kindergeldes durch Bescheid vom 15.01.2010 rückwirkend aufzuheben. Dies konnte aufgrund deren Vorläufigkeit nach § 165 Abs. 2 AO erfolgen. Die Festsetzung des Differenzkindergeldes durfte auch nach § 165 Abs. 1 AO vorläufig erfolgen, da die Höhe der belgischen Familienleistungen noch nicht bekannt war. Dass der Beklagte bei der vorläufigen Festsetzung von einer Einzelbetrachtung ausgegangen ist, schränkt die Änderungsmöglichkeit zu Lasten einer Gesamtbetrachtung nicht ein. Denn ein bei der vorläufigen Festsetzung unterlaufener Rechtsfehler kann im Rahmen der endgültigen Festsetzung (hier durch Aufhebung) korrigiert werden (vgl. Rüsken in Klein, AO, 11. Auflage, § 165 Rdnr. 17 m.w.N.). Für den von der Klägerin angeführten Vertrauensschutz verbleibt insoweit kein Raum.

Die falsche Bezeichnung der Änderungsnorm im Aufhebungsbescheid (hier § 70 Abs. 2 EStG) führt ebenfalls nicht zu einer Rechtswidrigkeit des Bescheides. Denn für die Rechtmäßigkeit eines Bescheides ist nicht die zur Begründung herangezogene Vorschrift maßgebend; es kommt allein darauf an, ob der Aufhebungsbescheid zum Zeitpunkt seines Ergehens durch eine entsprechende Ermächtigungsnorm gedeckt ist (vgl. zur ständigen Rspr.: BFH-Urteil vom 14.09.1993 VIII R 9/93, BFHE 175, 391, BStBl II 1995, 2).

III.

Die Rückforderung des unstreitig ausgezahlten Differenzkindergeldes für Kind 1 erfolgte nach § 37 Abs. 2 AO zu Recht. Denn durch die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung ab Mai 2010 ist die Zahlung bis April 2012 i.H. von 1.883,52 € (24 Monate x 78,48 €) ohne rechtlichen Grund erfolgt.

Der Umstand, dass das Kindergeld für den Kindesunterhalt verbraucht wurde, steht einer Rückforderung nicht entgegen. Denn die Einrede der Entreicherung nach § 818 Abs. 3 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) findet im Steuerrecht nach ständiger Rechtsprechung keine Berücksichtigung (BFH-Beschluss vom 16.11.2010 VII B 120/10, BFH/NV 2011, 405).

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.

V.

Die Revision war gemäß § 115 Abs.1 FGO zuzulassen.

(1) Ist die Revision unzulässig, so verwirft der Bundesfinanzhof sie durch Beschluss.

(2) Ist die Revision unbegründet, so weist der Bundesfinanzhof sie zurück.

(3) Ist die Revision begründet, so kann der Bundesfinanzhof

1.

in der Sache selbst entscheiden oder

2.

das angefochtene Urteil aufheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverweisen.

(4) Ergeben die Entscheidungsgründe zwar eine Verletzung des bestehenden Rechts, stellt sich die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

(5) Das Gericht, an das die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen ist, hat seiner Entscheidung die rechtliche Beurteilung des Bundesfinanzhofs zugrunde zu legen.

(6) Die Entscheidung über die Revision bedarf keiner Begründung, soweit der Bundesfinanzhof Rügen von Verfahrensmängeln nicht für durchgreifend erachtet. Das gilt nicht für Rügen nach § 119 und, wenn mit der Revision ausschließlich Verfahrensmängel geltend gemacht werden, für Rügen, auf denen die Zulassung der Revision beruht.

(1)¹Als Kinder werden berücksichtigt

1.

Kinder im Sinne des § 32 Absatz 1,

2.

vom Berechtigten in seinen Haushalt aufgenommene Kinder seines Ehegatten,

3.

vom Berechtigten in seinen Haushalt aufgenommene Enkel.

(2) Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, zu bestimmen, dass einem Berechtigten, der im Inland erwerbstätig ist oder sonst seine hauptsächlichen Einkünfte erzielt, für seine in Absatz 1 Satz 3 erster Halbsatz bezeichneten Kinder Kindergeld ganz oder teilweise zu leisten ist, soweit dies mit Rücksicht auf die durchschnittlichen Lebenshaltungskosten für Kinder in deren Wohnsitzstaat und auf die dort gewährten dem Kindergeld vergleichbaren Leistungen geboten ist.

¹Kindergeld wird nicht für ein Kind gezahlt, für das eine der folgenden Leistungen zu zahlen ist oder bei entsprechender Antragstellung zu zahlen wäre:

1.

Leistungen für Kinder, die im Ausland gewährt werden und dem Kindergeld oder der Kinderzulage aus der gesetzlichen Unfallversicherung nach § 217 Absatz 3 des Siebten Buches Sozialgesetzbuch in der bis zum 30. Juni 2020 geltenden Fassung oder dem Kinderzuschuss aus der gesetzlichen Rentenversicherung nach § 270 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch in der bis zum 16. November 2016 geltenden Fassung vergleichbar sind,

2.

Leistungen für Kinder, die von einer zwischen- oder überstaatlichen Einrichtung gewährt werden und dem Kindergeld vergleichbar sind.

¹Die steuerliche Freistellung eines Einkommensbetrags in Höhe des Existenzminimums eines Kindes einschließlich der Bedarfe für Betreuung und Erziehung oder Ausbildung wird im gesamten Veranlagungszeitraum entweder durch die Freibeträge nach § 32 Absatz 6 oder durch Kindergeld nach Abschnitt X bewirkt.²Soweit das Kindergeld dafür nicht erforderlich ist, dient es der Förderung der Familie.³Im laufenden Kalenderjahr wird Kindergeld als Steuervergütung monatlich gezahlt.⁴Bewirkt der Anspruch auf Kindergeld für den gesamten Veranlagungszeitraum die nach Satz 1 gebotene steuerliche Freistellung nicht vollständig und werden deshalb bei der Veranlagung zur Einkommensteuer die Freibeträge nach § 32 Absatz 6 vom Einkommen abgezogen, erhöht sich die unter Abzug dieser Freibeträge ermittelte tarifliche Einkommensteuer um den Anspruch auf Kindergeld für den gesamten Veranlagungszeitraum; bei nicht zusammenveranlagten Eltern wird der Kindergeldanspruch im Umfang des Kinderfreibetrags angesetzt.⁵Bei der Prüfung der Steuerfreistellung und der Hinzurechnung nach Satz 4 bleibt der Anspruch auf Kindergeld für Kalendermonate unberücksichtigt, in denen durch Bescheid der Familienkasse ein Anspruch auf Kindergeld festgesetzt, aber wegen § 70 Absatz 1 Satz 2 nicht ausgezahlt wurde.⁶Satz 4 gilt entsprechend für mit dem Kindergeld vergleichbare Leistungen nach § 65.⁷Besteht nach ausländischem Recht Anspruch auf Leistungen für Kinder, wird dieser insoweit nicht berücksichtigt, als er das inländische Kindergeld übersteigt.

(1) Kinder sind

1.

im ersten Grad mit dem Steuerpflichtigen verwandte Kinder,

2.

Pflegekinder (Personen, mit denen der Steuerpflichtige durch ein familienähnliches, auf längere Dauer berechnetes Band verbunden ist, sofern er sie nicht zu Erwerbszwecken in seinen Haushalt aufgenommen hat und das Obhuts- und Pflegeverhältnis zu den Eltern nicht mehr besteht).

(2)¹Besteht bei einem angenommenen Kind das Kindschaftsverhältnis zu den leiblichen Eltern weiter, ist es vorrangig als angenommenes Kind zu berücksichtigen.²Ist ein im ersten Grad mit dem Steuerpflichtigen verwandtes Kind zugleich ein Pflegekind, ist es vorrangig als Pflegekind zu berücksichtigen.

(3) Ein Kind wird in dem Kalendermonat, in dem es lebend geboren wurde, und in jedem folgenden Kalendermonat, zu dessen Beginn es das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, berücksichtigt.

(4)¹Ein Kind, das das 18. Lebensjahr vollendet hat, wird berücksichtigt, wenn es

1.

noch nicht das 21. Lebensjahr vollendet hat, nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht und bei einer Agentur für Arbeit im Inland als Arbeitsuchender gemeldet ist oder

2.

noch nicht das 25. Lebensjahr vollendet hat und

a)

für einen Beruf ausgebildet wird oder

b)

sich in einer Übergangszeit von höchstens vier Monaten befindet, die zwischen zwei Ausbildungsabschnitten oder zwischen einem Ausbildungsabschnitt und der Ableistung des gesetzlichen Wehr- oder Zivildienstes, einer vom Wehr- oder Zivildienst befreienden Tätigkeit als Entwicklungshelfer oder als Dienstleistender im Ausland nach § 14b des Zivildienstgesetzes oder der Ableistung des freiwilligen Wehrdienstes nach § 58b des Soldatengesetzes oder der Ableistung eines freiwilligen Dienstes im Sinne des Buchstaben d liegt, oder

c)

eine Berufsausbildung mangels Ausbildungsplatzes nicht beginnen oder fortsetzen kann oder

d)

einen der folgenden freiwilligen Dienste leistet:

aa)

ein freiwilliges soziales Jahr im Sinne des Jugendfreiwilligendienstegesetzes,

bb)

ein freiwilliges ökologisches Jahr im Sinne des Jugendfreiwilligendienstegesetzes,

cc)

einen Bundesfreiwilligendienst im Sinne des Bundesfreiwilligendienstgesetzes,

dd)

eine Freiwilligentätigkeit im Rahmen des Europäischen Solidaritätskorps im Sinne der Verordnung (EU) 2021/888 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 2021 zur Aufstellung des Programms für das Europäische Solidaritätskorps und zur Aufhebung der Verordnungen (EU) 2018/1475 und (EU) Nr. 375/2014 (ABl. L 202 vom 8.6.2021, S. 32),

ee)

einen anderen Dienst im Ausland im Sinne von § 5 des Bundesfreiwilligendienstgesetzes,

ff)

einen entwicklungspolitischen Freiwilligendienst „weltwärts“ im Sinne der Förderleitlinie des Bundesministeriums für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung vom 1. Januar 2016,

gg)

einen Freiwilligendienst aller Generationen im Sinne von § 2 Absatz 1a des Siebten Buches Sozialgesetzbuch oder

hh)

einen Internationalen Jugendfreiwilligendienst im Sinne der Richtlinie des Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend vom 4. Januar 2021 (GMBl S. 77) oder

3.

wegen körperlicher, geistiger oder seelischer Behinderung außerstande ist, sich selbst zu unterhalten; Voraussetzung ist, dass die Behinderung vor Vollendung des 25. Lebensjahres eingetreten ist.

(5)¹In den Fällen des Absatzes 4 Satz 1 Nummer 1 oder Nummer 2 Buchstabe a und b wird ein Kind, das

1.

den gesetzlichen Grundwehrdienst oder Zivildienst geleistet hat, oder

2.

sich anstelle des gesetzlichen Grundwehrdienstes freiwillig für die Dauer von nicht mehr als drei Jahren zum Wehrdienst verpflichtet hat, oder

3.

eine vom gesetzlichen Grundwehrdienst oder Zivildienst befreiende Tätigkeit als Entwicklungshelfer im Sinne des § 1 Absatz 1 des Entwicklungshelfer-Gesetzes ausgeübt hat,

(6)¹Bei der Veranlagung zur Einkommensteuer wird für jedes zu berücksichtigende Kind des Steuerpflichtigen ein Freibetrag von 3 012 Euro für das sächliche Existenzminimum des Kindes (Kinderfreibetrag) sowie ein Freibetrag von 1 464 Euro für den Betreuungs- und Erziehungs- oder Ausbildungsbedarf des Kindes vom Einkommen abgezogen.²Bei Ehegatten, die nach den §§ 26, 26b zusammen zur Einkommensteuer veranlagt werden, verdoppeln sich die Beträge nach Satz 1, wenn das Kind zu beiden Ehegatten in einem Kindschaftsverhältnis steht.³Die Beträge nach Satz 2 stehen dem Steuerpflichtigen auch dann zu, wenn

1.

der andere Elternteil verstorben oder nicht unbeschränkt einkommensteuerpflichtig ist oder

2.

der Steuerpflichtige allein das Kind angenommen hat oder das Kind nur zu ihm in einem Pflegekindschaftsverhältnis steht.

(1) Der unterliegende Beteiligte trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, soweit er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Besteht der kostenpflichtige Teil aus mehreren Personen, so haften diese nach Kopfteilen. Bei erheblicher Verschiedenheit ihrer Beteiligung kann nach Ermessen des Gerichts die Beteiligung zum Maßstab genommen werden.