Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 24. Nov. 2015 - 2 B 37/15
Gründe
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1. Der 1959 geborene Beklagte steht als Regierungsdirektor (Besoldungsgruppe A 15 BBesO) im Dienst der Beklagten und war zuletzt als Referent in der Haushaltsabteilung eines Ministeriums verwendet worden. Durch rechtskräftiges Strafurteil verurteilte ihn das Amtsgericht wegen Betrugs in vier Fällen und versuchten Betrugs in zwei Fällen sowie wegen Urkundenfälschung zu einer Gesamtgeldstrafe von 130 Tagessätzen. Nach den tatsächlichen Feststellungen im Strafurteil hat der Beklagte u.a. wahrheitswidrige Reisekostenanträge eingereicht und das Enddatum einer Dienstreisegenehmigung gefälscht.
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Im sachgleichen Disziplinarverfahren hat das Verwaltungsgericht den Beklagten aus dem Beamtenverhältnis entfernt, die hiergegen gerichtete Berufung blieb erfolglos. Das Oberverwaltungsgericht hat dabei durch Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens Beweis über die Frage erhoben, ob der Beklagte zum Tatzeitpunkt in seiner Schuldfähigkeit eingeschränkt war.
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2. Die geltend gemachten Verfahrensmängel (§ 69 BDG i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) der angegriffenen Entscheidung liegen nicht vor.
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a) Die Ablehnung des in der mündlichen Verhandlung hilfsweise gestellten Antrags auf Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens zur Schuldfähigkeit des Beklagten ist nicht zu beanstanden. Entgegen der mit der Beschwerde vorgetragenen Auffassung war das Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen Dr. B. vom 24. Oktober 2014 nicht deshalb unverwertbar, weil bei seiner Erstellung eine weitere Person mitgewirkt hat.
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Nach § 3 BDG, § 98 VwGO, § 407a Abs. 2 Satz 1 ZPO ist der Sachverständige nicht befugt, den Auftrag auf eine andere Person zu übertragen. Er darf zur Erledigung seines Gutachtenauftrags aber weitere Personen hinzuziehen. Soweit er sich der Mitarbeit einer anderen Person bedient, hat er gemäß § 407a Abs. 2 Satz 2 ZPO diese namhaft zu machen und den Umfang ihrer Tätigkeit anzugeben, falls es sich nicht um Hilfsdienste von untergeordneter Bedeutung handelt. Wenn sich aus der Eigenart des Gutachtenauftrags nicht ergibt, dass für bestimmte Untersuchungen die spezielle Sachkunde und Erfahrung des Sachverständigen benötigt wird oder es auf seinen persönlichen Eindruck während der gesamten Untersuchung ankommt, kann der Sachverständige einzelne Untersuchungen daher auch durch Hilfskräfte durchführen lassen. Ihre Grenze findet diese Mitwirkung anderer Personen darin, dass die volle persönliche Verantwortung des vom Gericht ausgewählten Sachverständigen gewahrt bleiben muss (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. März 1984 - 8 C 97.83 - BVerwGE 69, 70 <75 f.>; Beschluss vom 25. Juli 1994 - 8 B 56.94 - juris Rn. 3 sowie zuletzt etwa BSG, Beschluss vom 1. Oktober 2014 - B 9 SB 53/14 B - juris Rn. 6 m.w.N.).
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Diesen Vorgaben genügt die von dem Sachverständigen in seinem Gutachten (S. 2, Fn. 2) offen gelegte Befunderhebung für eine testpsychologische Untersuchung durch die Diplom-Psychologin L. Der Sachverständige hat die Ergebnisse dieser Untersuchung eigenständig nachvollzogen und unter Berücksichtigung weiterer Vorbegutachtungen ausgewertet. Er hat ausweislich des Gutachtens vier weitere Explorationsgespräche selbst durchgeführt und sich damit auch einen persönlichen Eindruck verschafft. Es kann daher keine Rede davon sein, dass die Gesamtbeurteilung nicht vom Sachverständigen selbst verantwortet und erstellt worden wäre.
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Warum auch diese testpsychologische Untersuchung durch den Sachverständigen selbst hätte durchgeführt werden müssen, legt die Beschwerde nicht dar. Der Hinweis auf die Bedeutung von Mimik und Gestik des Probanden betrifft allenfalls die Frage der zutreffenden Ergebnisgewinnung; er ist aber nicht geeignet, einen Hinweis für das Erfordernis einer persönlichen Anwesenheit des Sachverständigen selbst zu liefern.
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Soweit die Beschwerde schließlich die fehlende ärztliche Sachkunde der eingesetzten Hilfsperson rügt, verkennt sie, dass die Sachkunde durch den Sachverständigen selbst vermittelt wird. Im Übrigen hat der Sachverständige ausweislich der Niederschrift in der mündlichen Verhandlung vor dem Oberverwaltungsgericht die spezifische Sachkunde der hinzugezogenen Hilfsperson und die Gründe für deren Beauftragung nachvollziehbar dargestellt. Substantiierte Einwände hiergegen zeigt die Beschwerde nicht auf.
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b) Das Oberverwaltungsgericht hat mit dem Unterlassen weiterer Ermittlungen zu einem möglichen Mitverschulden des Dienstherrn auch nicht gegen die ihm von Amts wegen obliegende Aufklärungspflicht (§ 65 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 58 Abs. 1 BDG) verstoßen.
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Dies folgt zunächst schon daraus, dass ein entsprechender Beweisantrag im Termin zur mündlichen Verhandlung ausweislich der Niederschrift (vgl. § 105 VwGO i.V.m. § 160 Abs. 2, § 165 ZPO) nicht gestellt worden ist. Welche Tatsachen warum und durch welche Beweismittel weiter hätten aufgeklärt werden sollen, legt auch die Beschwerde nicht dar.
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Unabhängig hiervon ist auch nicht ersichtlich, dass die angegriffene Entscheidung auf einem etwaigen Unterlassen beruhen könnte (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 Halbs. 2 VwGO). Denn "ein gewisses Maß an Mitverschulden durch seine Vorgesetzten" hat das Oberverwaltungsgericht in seine Bemessungserwägungen eingestellt (UA S. 41).
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3. Die Revision ist auch nicht wegen der geltend gemachten Abweichung von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zuzulassen.
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Eine Divergenz im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO setzt voraus, dass die Entscheidung des Berufungsgerichts auf einem abstrakten Rechtssatz beruht, der im Widerspruch zu einem Rechtssatz steht, den das Bundesverwaltungsgericht in Anwendung derselben Rechtsvorschrift aufgestellt hat (vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. April 2014 - 2 B 107.13 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 2 VwGO Nr. 20 Rn. 3 m.w.N.). Diese Anforderungen liegen hinsichtlich der von der Beschwerde zitierten Passage im Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. Oktober 2014 - 2 B 60.14 - (ZBR 2015, 34 Rn. 49) schon deshalb nicht vor, weil diese Aussagen keinen tragenden Rechtssatz enthalten, sondern nur Hinweise zum weiteren Verfahren. Die thematisierte "Doppelverwertung" betraf dort im Übrigen unterschiedliche Rechtsfolgen ein und derselben Tat. Einen hierzu widersprüchlichen Rechtssatz enthält das angefochtene Urteil weder abstrakt noch "zwischen den Zeilen".
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Unabhängig hiervon ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt, dass für die Bemessung der erforderlichen Disziplinarmaßnahme alle be- und entlastenden Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen sind. Die Schwere des Dienstvergehens ist dabei bereits durch die ausdrückliche Anordnung in § 13 Abs. 1 Satz 2 BDG zum richtungsweisenden Bemessungskriterium bestimmt. Zur Ausfüllung des abstrakt für bestimmte Deliktsgruppen angenommenen Orientierungsrahmens ist deshalb der Schweregrad des vom Beamten konkret begangenen Dienstvergehens in den Blick zu nehmen. Dies macht eine Betrachtung der von der Beschwerde gerügten Gesichtspunkte wie Anzahl und Art der Pflichtverletzungen zwingend erforderlich (vgl. zuletzt etwa BVerwG, Urteil vom 18. Juni 2015 - 2 C 9.14 - IÖD 2015, 245 S. 250 f. = juris Rn. 35 ff.). Entsprechendes gilt für die vom Oberverwaltungsgericht herangezogenen Umstände der Dauer der Pflichtverstöße sowie deren Fortführung trotz eingeleiteten Disziplinarverfahrens (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 29. Oktober 2013 - 1 D 1.12 - BVerwGE 148, 192 Rn. 46).
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Ob eine den Orientierungsrahmen verlassende Disziplinarmaßnahme mit Gesichtspunkten begründet werden kann, die den Unrechtsgehalt der Straftat kennzeichnen und damit bereits abstrakt bei der Bestimmung des Orientierungsrahmens berücksichtigt worden sind (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 14. Mai 2012 - 2 B 146.11 - NVwZ-RR 2012, 658 Rn. 10), bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Dem Kläger war neben den als schwerste Verfehlung herangezogenen Betrugshandlungen auch eine Urkundenfälschung zur Last gelegt worden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Februar 2014 - 2 B 37.12 - juris Rn. 21).
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4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs. 1 BDG i.V.m. § 154 Abs. 2 VwGO.
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Ein Streitwert für das Beschwerdeverfahren muss nicht festgesetzt werden, weil sich die Höhe der Gerichtskosten streitwertunabhängig aus dem Gesetz ergibt (vgl. § 78 Satz 1 BDG i.V.m. Nr. 10 und 62 des als Anlage zu diesem Gesetz erlassenen Gebührenverzeichnisses).
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Für die Zulassung der Revision, für die Form und Frist der Einlegung der Revision und der Einlegung der Beschwerde gegen ihre Nichtzulassung sowie für die Revisionsgründe gelten die §§ 132, 133, 137 bis 139 der Verwaltungsgerichtsordnung.
(1) Gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts (§ 49 Nr. 1) und gegen Beschlüsse nach § 47 Abs. 5 Satz 1 steht den Beteiligten die Revision an das Bundesverwaltungsgericht zu, wenn das Oberverwaltungsgericht oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung das Bundesverwaltungsgericht sie zugelassen hat.
(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn
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die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, - 2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder - 3.
ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.
(3) Das Bundesverwaltungsgericht ist an die Zulassung gebunden.
Zur Ergänzung dieses Gesetzes sind die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes und der Verwaltungsgerichtsordnung entsprechend anzuwenden, soweit sie nicht zu den Bestimmungen dieses Gesetzes in Widerspruch stehen oder soweit nicht in diesem Gesetz etwas anderes bestimmt ist.
Soweit dieses Gesetz nicht abweichende Vorschriften enthält, sind auf die Beweisaufnahme §§ 358 bis 444 und 450 bis 494 der Zivilprozeßordnung entsprechend anzuwenden.
(1) Der Sachverständige hat unverzüglich zu prüfen, ob der Auftrag in sein Fachgebiet fällt und ohne die Hinzuziehung weiterer Sachverständiger sowie innerhalb der vom Gericht gesetzten Frist erledigt werden kann. Ist das nicht der Fall, so hat der Sachverständige das Gericht unverzüglich zu verständigen.
(2) Der Sachverständige hat unverzüglich zu prüfen, ob ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen. Der Sachverständige hat dem Gericht solche Gründe unverzüglich mitzuteilen. Unterlässt er dies, kann gegen ihn ein Ordnungsgeld festgesetzt werden.
(3) Der Sachverständige ist nicht befugt, den Auftrag auf einen anderen zu übertragen. Soweit er sich der Mitarbeit einer anderen Person bedient, hat er diese namhaft zu machen und den Umfang ihrer Tätigkeit anzugeben, falls es sich nicht um Hilfsdienste von untergeordneter Bedeutung handelt.
(4) Hat der Sachverständige Zweifel an Inhalt und Umfang des Auftrages, so hat er unverzüglich eine Klärung durch das Gericht herbeizuführen. Erwachsen voraussichtlich Kosten, die erkennbar außer Verhältnis zum Wert des Streitgegenstandes stehen oder einen angeforderten Kostenvorschuss erheblich übersteigen, so hat der Sachverständige rechtzeitig hierauf hinzuweisen.
(5) Der Sachverständige hat auf Verlangen des Gerichts die Akten und sonstige für die Begutachtung beigezogene Unterlagen sowie Untersuchungsergebnisse unverzüglich herauszugeben oder mitzuteilen. Kommt er dieser Pflicht nicht nach, so ordnet das Gericht die Herausgabe an.
(6) Das Gericht soll den Sachverständigen auf seine Pflichten hinweisen.
(1) Das Gericht erhebt die erforderlichen Beweise.
(2) Bei einer Disziplinarklage sind Beweisanträge von dem Dienstherrn in der Klageschrift und von dem Beamten innerhalb zweier Monate nach Zustellung der Klage oder der Nachtragsdisziplinarklage zu stellen. Ein verspäteter Antrag kann abgelehnt werden, wenn seine Berücksichtigung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Disziplinarverfahrens verzögern würde und der Beamte über die Folgen der Fristversäumung belehrt worden ist; dies gilt nicht, wenn zwingende Gründe für die Verspätung glaubhaft gemacht werden.
(3) Die Bestimmungen der Strafprozessordnung über die Pflicht, als Zeuge auszusagen oder als Sachverständiger ein Gutachten zu erstatten, über die Ablehnung von Sachverständigen sowie über die Vernehmung von Angehörigen des öffentlichen Dienstes als Zeugen und Sachverständige gelten entsprechend.
Für das Protokoll gelten die §§ 159 bis 165 der Zivilprozeßordnung entsprechend.
(1) Das Protokoll enthält
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den Ort und den Tag der Verhandlung; - 2.
die Namen der Richter, des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle und des etwa zugezogenen Dolmetschers; - 3.
die Bezeichnung des Rechtsstreits; - 4.
die Namen der erschienenen Parteien, Nebenintervenienten, Vertreter, Bevollmächtigten, Beistände, Zeugen und Sachverständigen und im Falle des § 128a den Ort, von dem aus sie an der Verhandlung teilnehmen; - 5.
die Angabe, dass öffentlich verhandelt oder die Öffentlichkeit ausgeschlossen worden ist.
(2) Die wesentlichen Vorgänge der Verhandlung sind aufzunehmen.
(3) Im Protokoll sind festzustellen
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Anerkenntnis, Anspruchsverzicht und Vergleich; - 2.
die Anträge; - 3.
Geständnis und Erklärung über einen Antrag auf Parteivernehmung sowie sonstige Erklärungen, wenn ihre Feststellung vorgeschrieben ist; - 4.
die Aussagen der Zeugen, Sachverständigen und vernommenen Parteien; bei einer wiederholten Vernehmung braucht die Aussage nur insoweit in das Protokoll aufgenommen zu werden, als sie von der früheren abweicht; - 5.
das Ergebnis eines Augenscheins; - 6.
die Entscheidungen (Urteile, Beschlüsse und Verfügungen) des Gerichts; - 7.
die Verkündung der Entscheidungen; - 8.
die Zurücknahme der Klage oder eines Rechtsmittels; - 9.
der Verzicht auf Rechtsmittel; - 10.
das Ergebnis der Güteverhandlung.
(4) Die Beteiligten können beantragen, dass bestimmte Vorgänge oder Äußerungen in das Protokoll aufgenommen werden. Das Gericht kann von der Aufnahme absehen, wenn es auf die Feststellung des Vorgangs oder der Äußerung nicht ankommt. Dieser Beschluss ist unanfechtbar; er ist in das Protokoll aufzunehmen.
(5) Der Aufnahme in das Protokoll steht die Aufnahme in eine Schrift gleich, die dem Protokoll als Anlage beigefügt und in ihm als solche bezeichnet ist.
Die Beachtung der für die Verhandlung vorgeschriebenen Förmlichkeiten kann nur durch das Protokoll bewiesen werden. Gegen seinen diese Förmlichkeiten betreffenden Inhalt ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.
(1) Gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts (§ 49 Nr. 1) und gegen Beschlüsse nach § 47 Abs. 5 Satz 1 steht den Beteiligten die Revision an das Bundesverwaltungsgericht zu, wenn das Oberverwaltungsgericht oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung das Bundesverwaltungsgericht sie zugelassen hat.
(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn
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die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, - 2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder - 3.
ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.
(3) Das Bundesverwaltungsgericht ist an die Zulassung gebunden.
(1) Die Entscheidung über eine Disziplinarmaßnahme ergeht nach pflichtgemäßem Ermessen. Die Disziplinarmaßnahme ist nach der Schwere des Dienstvergehens zu bemessen. Das Persönlichkeitsbild des Beamten ist angemessen zu berücksichtigen. Ferner soll berücksichtigt werden, in welchem Umfang der Beamte das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit beeinträchtigt hat.
(2) Ein Beamter, der durch ein schweres Dienstvergehen das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren hat, ist aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen. Dem Ruhestandsbeamten wird das Ruhegehalt aberkannt, wenn er als noch im Dienst befindlicher Beamter aus dem Beamtenverhältnis hätte entfernt werden müssen.
(1) Für die Kostentragungspflicht der Beteiligten und die Erstattungsfähigkeit von Kosten gelten die Bestimmungen der Verwaltungsgerichtsordnung entsprechend, sofern sich aus den nachfolgenden Vorschriften nichts anderes ergibt.
(2) Wird eine Disziplinarverfügung trotz Vorliegens eines Dienstvergehens aufgehoben, können die Kosten ganz oder teilweise dem Beamten auferlegt werden.
(3) In Verfahren über den Antrag auf gerichtliche Fristsetzung (§ 62) hat das Gericht zugleich mit der Entscheidung über den Fristsetzungsantrag über die Kosten des Verfahrens zu befinden.
(4) Kosten im Sinne dieser Vorschrift sind auch die Kosten des behördlichen Disziplinarverfahrens.
(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.
(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.
(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.
(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.
(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.
In gerichtlichen Disziplinarverfahren werden Gebühren nach dem Gebührenverzeichnis der Anlage zu diesem Gesetz erhoben. Im Übrigen sind die für Kosten in Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit geltenden Vorschriften des Gerichtskostengesetzes entsprechend anzuwenden.