Bundessozialgericht Beschluss, 15. Aug. 2012 - B 6 KA 3/12 B

Auf die Beschwerde des Klägers wird das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 6. Oktober 2010 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

I. Die Beteiligten streiten um die Gewährung von Rente wegen Erwerbsminderung.

Der im Jahre 1950 geborene Kläger ist italienischer Staatsbürger und lebt in seinem Heimatland. Er war mit Unterbrechungen in Deutschland versicherungspflichtig beschäftigt. Ab Oktober 2003 weist sein Versicherungsverlauf keine Beitragszeiten mehr auf. Anträge auf Rente wegen Erwerbs- bzw Berufsunfähigkeit wurden bestandskräftig abgelehnt (Bescheid vom 12.3.2003; Widerspruchsbescheid vom 20.6.2003). Seit August 2007 bezieht der Kläger in Italien eine Invaliditätsrente nach dortigem Recht.

Der am 15.12.2006 gestellte Antrag auf Gewährung von Rente wegen Erwerbsminderung blieb erfolglos (Bescheid vom 10.10.2007; Widerspruchsbescheid vom 29.1.2008): Bei Eintritt der verminderten Erwerbsfähigkeit ab Antragstellung seien die versicherungsrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllt. Der Nachweis der Erwerbsminderung vor diesem Datum, der zu einem Rentenanspruch führen könne, sei nach den medizinischen Befunden nicht erbracht.

Das Klage- und Berufungsverfahren blieb erfolglos (Urteile SG Augsburg vom 14.1.2010; Bayerisches LSG vom 6.10.2010). Am 15.9.2010 wurde dem Prozessbevollmächtigten des Klägers die Ladung zum Termin am 6.10.2010 per Empfangsbekenntnis zugestellt. Am 1.10.2010 ging beim LSG dessen Schriftsatz vom 28.9.2010 ein, mit dem er abschließend beantragte, die ärztlichen Unterlagen des Hausarztes Dr. S. beizuziehen, diesen ergänzend dazu zu hören, welche Gründe für dessen Einschätzung maßgeblich seien, dass der Kläger bereits seit Juni 2005 nicht mehr leistungsfähig sei, und sodann ein ergänzendes Gutachten des Sachverständigen Dr. E. einzuholen. Im Verhandlungstermin war der Kläger weder zugegen noch vertreten. Das Berufungsurteil führt im Wesentlichen aus: Dem Kläger stehe weder ein Anspruch auf Rente wegen voller bzw teilweiser Erwerbsminderung noch bei Berufsunfähigkeit zu (§ 43, § 240 SGB VI). Die versicherungsrechtlichen Voraussetzungen für den Rentenanspruch lägen nur dann vor, wenn volle bzw teilweise Erwerbsminderung spätestens bis 31.10.2005 eingetreten sei; dieser Nachweis sei unter Berücksichtigung der Beweisaufnahme durch das SG nicht erbracht. Der Sachverständige Dr. R. habe keine Leistungseinschränkungen von maßgeblichem Gewicht festgestellt. Nichts anderes folge aus dem Gutachten des Sachverständigen Dr. E., der dem Kläger eine quantitative Leistungseinschränkung von drei bis sechs Stunden (nicht: drei bis unter sechs Stunden) bescheinigt habe. Selbst dann, wenn der Sachverständige ein vermindertes Leistungsvermögen von "drei bis unter sechs Stunden" gemeint haben sollte, habe er dies lediglich im Zeitraum von Dezember 2004 bis Dezember 2005 für überwiegend wahrscheinlich gehalten und nicht - wie erforderlich - mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit festgestellt. Die Nichterweislichkeit des auf unter sechs Stunden täglich reduzierten Leistungsvermögens gehe zu Lasten des Klägers.

Das LSG habe sich auch nicht veranlasst gesehen, den behandelnden Facharzt Dr. S. zu der Frage zu hören, aus welchen Gründen er den Kläger durchgehend seit Juni 2005 für nicht mehr leistungsfähig halte. Ein dem Schriftsatz vom 28.9.2010 entsprechender Antrag sei vom anwaltlich vertretenen Kläger in der mündlichen Verhandlung nicht aufrechterhalten worden. Der Bevollmächtigte habe nicht hinreichend deutlich gemacht, dass über diesen Beweisantrag auch für den Fall seines Fernbleibens entschieden werden solle. "Rein vorsorglich" sei der Beweisantrag jedoch abzulehnen. Dr. S. habe dem SG umfangreiche medizinische Befundunterlagen übersandt. Der Zeuge sei aber nicht dazu berufen, eine gutachterliche Stellungnahme dazu abzugeben, warum der Kläger seiner Meinung nach bereits seit Juni 2005 erwerbsgemindert gewesen sei. Es sei nicht Aufgabe eines Zeugen festzustellen, ob eine rentenrelevante Erwerbsminderung vorliege oder nicht. Im Übrigen liege auch ein unzulässiger Ausforschungsantrag vor, da der Kläger erst aus der Beweisaufnahme die Grundlage für seine Behauptungen gewinnen wolle. Dr. E. habe betont, dass sich eine eindeutige Aussage zum Eintritt des Leistungsfalls nicht mehr treffen lasse. Aus diesen Gründen scheitere auch ein Anspruch auf Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung bei Berufsunfähigkeit (§ 240 SGB VI).

Mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde rügt der Kläger die Verletzung der Amtsermittlungspflicht (§ 103 SGG). Das LSG hätte dem im Schriftsatz vom 28.9.2010 gestellten Beweisantrag nachgehen müssen. Die Ausführungen des Sachverständigen Dr. E. ließen keine eindeutige Festlegung des erstmaligen Eintritts der verminderten Leistungsfähigkeit des Klägers zu.

II. Auf die Beschwerde des Klägers war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückzuverweisen.

Der Kläger hat formgerecht (vgl § 160a Abs 2 S 3 SGG) - innerhalb der wegen unrichtiger Rechtsmittelbelehrung laufenden Jahresfrist des § 66 Abs 2 SGG - und auch in der Sache zutreffend die Verletzung der Amtsermittlungspflicht(§ 103 SGG) gerügt (§ 160 Abs 2 Nr 3 SGG).

1. Entgegen der Rechtansicht des LSG hat der Kläger den oben näher bezeichneten, formgerechten Beweisantrag vom 28.9.2010 bis zuletzt aufrechterhalten.

Nach ständiger Rechtsprechung des BSG kann ein anwaltlich vertretener Beteiligter nur dann mit der Rüge des Übergehens eines Beweisantrags nach § 160 Abs 2 Nr 3 Halbs 2 SGG gehört werden, wenn er diesen bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung durch entsprechenden Hinweis zu Protokoll aufrechterhalten hat oder das Gericht den Beweisantrag in seinem Urteil wiedergibt(vgl nur BSG SozR 4-1500 § 160 Nr 13 RdNr 11; Senatsbeschluss vom 25.9.2007 - B 13 R 377/07 B - Juris RdNr 6).

Bei einem - wie hier - unentschuldigten Fernbleiben eines rechtskundig vertretenen Beteiligten darf zwar im abschließenden Verhandlungstermin grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass zuvor angekündigte Beweisanträge nicht mehr gestellt, dh nicht mehr aufrechterhalten werden, wenn der Beteiligte zum Verhandlungstermin ordnungsgemäß geladen worden ist und der Terminsmitteilung entnommen werden konnte, dass vor einer Entscheidung weitere Beweiserhebungen von Amts wegen nicht beabsichtigt waren. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Beteiligte bzw sein Bevollmächtigter nicht unmittelbar vor dem Termin hinreichend deutlich zum Ausdruck bringt, dass auch im Falle seines Fernbleibens über die von ihm schriftsätzlich gestellten Beweisanträge entschieden werden solle (Senatsbeschluss vom 5.3.2002 - SozR 3-1500 § 160 Nr 35 S 74). So aber liegt der Fall hier:

Der Bevollmächtigte hat auf die Terminsmitteilung zur mündlichen Verhandlung am 6.10.2010 in seinem letzten Schriftsatz vom 28.9.2010, der beim LSG am 1.10.2010 eingegangen und der Beklagten erst in der mündlichen Verhandlung ausgehändigt worden ist, deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er den Rechtsstreit mangels hinreichender Sachverhaltsaufklärung durch das LSG für noch "nicht entscheidungsreif" hielt.

Er hat damit in unmittelbarem Zusammenhang zur bevorstehenden mündlichen Verhandlung eindeutig zu erkennen gegeben, dass in jedem Fall über die von ihm schriftsätzlich gestellten Beweisanträge entschieden werden sollte. Damit hat er der Warnfunktion des Beweisantrags im sozialgerichtlichen Verfahren Nachdruck gegeben und dem LSG deutlich vor Augen geführt, dass er die gerichtliche Aufklärungspflicht noch nicht als erfüllt angesehen hat (vgl dazu BSG SozR 3-1500 § 160 Nr 9 S 21 mwN).

Es kann daher offen bleiben, ob das LSG die Warnfunktion des Beweisantrags ernst genommen hat, weil es über den im Berufungsurteil (dort S 6 Abs 2) wörtlich wiedergegebenen og Beweisantrag (vgl dazu BSG SozR 1500 § 160 Nr 64 S 68; BSG SozR 3-1500 § 160 Nr 9 S 20 f; BSG vom 8.5.2001 - B 3 P 4/01 B - Juris RdNr 7 mwN) - wenn auch "rein vorsorglich" - entschieden hat.

2. Das LSG hat seine in § 103 SGG normierte Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts dadurch verletzt, dass es dem Antrag auf Beiziehung der ärztlichen Unterlagen des behandelnden Facharztes Dr. S. ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt ist (§ 160 Abs 2 Nr 3 SGG). Das LSG hätte sich gedrängt fühlen müssen, wie vom Kläger beantragt, die vollständigen ärztlichen Unterlagen des behandelnden Arztes beizuziehen (§ 118 Abs 1 S 1 SGG iVm § 428 und ggf § 142 ZPO).

Für die Frage, ob ein hinreichender Grund für das Unterlassen der Beweiserhebung vorliegt, kommt es darauf an, ob das Gericht objektiv gehalten gewesen wäre, den Sachverhalt zu dem von dem betreffenden Beweisantrag erfassten Punkt weiter aufzuklären (stRspr, zB BSG vom 7.4.2011 - B 9 SB 47/10 B - Juris RdNr 4; Senatsbeschluss vom 19.10.2011 - B 13 R 290/11 B - Juris RdNr 12). Soweit der Sachverhalt nicht hinreichend geklärt ist, muss das Gericht von allen Ermittlungsmöglichkeiten, die vernünftigerweise zur Verfügung stehen, Gebrauch machen.

Das LSG hätte sich gedrängt sehen müssen, dem genannten Beweisantrag nachzugehen. Nach seiner Rechtsansicht kommt es entscheidend darauf an, ob das Leistungsvermögen des Klägers bis spätestens 31.10.2005 rentenrechtlich eingeschränkt war, denn nur dann lagen die versicherungsrechtlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Rente wegen Erwerbsminderung vor. Für die Aufklärung des Sachverhalts kam es maßgeblich darauf an, welche Befunde Dr. S., der vom Kläger als einzig behandelnder Arzt im maßgeblichen Zeitraum benannt worden ist, erhoben hat. Die von dem Facharzt in italienischer Sprache abgefasste Bescheinigung vom 28.4.2008, die eine zusammenhanglose Aufzählung diverser (auch chronischer) Erkrankungen des Klägers enthält, ist nicht geeignet, um hieraus auf das Ausmaß und die Schwere oder auf den Zeitpunkt der Erstdiagnose der Gesundheitsstörungen zu schließen. Den vom SG daher unter dem 26.9.2008 übersandten ausführlichen Fragenkatalog zum Gesundheitszustand des Klägers hat Dr. S. bisher nicht beantwortet. Die fehlenden Auskünfte sind vom LSG bislang nicht erneut angefordert worden. Die zur Gerichtsakte gelangten Briefe anderer Ärzte hat Dr. S. vermutlich dem Gericht - unter Umständen über den Kläger - übersandt, ohne aber die von ihm selbst erhobenen Befunde in verwertbarer Form mitzuteilen. Wie der Kläger zu Recht rügt, war der hier maßgebliche Behandlungszeitraum (Juni 2005 bis Ende Oktober 2005) daher nicht ausreichend ermittelt. Selbst die Beklagte hat in ihrem Schreiben vom 21.7.2008 darauf hingewiesen, dass sie die Befundlage für das Jahr 2005 für wenig ergiebig hielt. Der gerichtlich bestellte Sachverständige Dr. R. hat in seinem Gutachten nach Aktenlage vom 12./18.7.2009 sogar zu bedenken gegeben, ob "bei der äußerst schwachen Befundlage überhaupt eine verantwortungsvolle Aussage getroffen werden kann" (Bl 109 SG-Akte). Die auf nur unzureichend ermittelter Tatsachengrundlage ergangene Beweislastentscheidung des LSG kann daher keinen Bestand haben.

Auf dem insoweit verfahrensfehlerhaften Unterlassen der weiteren Ermittlung bei dem Facharzt Dr. S. kann das Berufungsurteil beruhen. Denn es ist nicht ausgeschlossen, dass sich ein rentenrelevantes gemindertes Leistungsvermögen des Klägers bereits vor dem 31.10.2005 ergeben hätte und der Kläger dann - wovon auch das LSG ausgeht - einen entsprechenden Rentenanspruch hätte.

3. Soweit der Kläger beantragt hat, Dr. S. ergänzend dazu zu hören, welche Gründe für dessen Einschätzung maßgeblich seien, dass der Kläger durchgehend bereits seit Juni 2005 nicht mehr leistungsfähig sei, gilt nichts anderes. Auch insofern hat der Kläger eine Verletzung der Amtsermittlungspflicht (§ 103 SGG) ausreichend dargelegt. Der Verfahrensmangel gemäß § 160 Abs 2 Nr 3 SGG liegt vor.

Das LSG hätte sich gedrängt sehen müssen, auch diesem Beweisantrag nachzugehen. Im Zusammenhang mit dem begründeten Antrag des Klägers, die vollständigen Unterlagen des Facharztes Dr. S. seit Juni 2005 einzuholen, ist dieser Antrag dahingehend zu verstehen, dass der Kläger wissen möchte, aufgrund welcher von Dr. S. erhobenen Befunde bzw Diagnosen er ihn (wie in seiner Bescheinigung vom 17.7.2008 ausgeführt) seit Juni 2005 für dauerhaft außer Stande hielt zu arbeiten. Entgegen der Ansicht des LSG liegt hierin kein unzulässiger Beweisantrag, weil "Dr. S. … nicht dazu berufen (sei), im Rahmen einer Zeugenaussage gutachterliche Stellungnahmen dazu abzugeben, warum der Kläger seiner Meinung nach bereits seit Juni 2005 erwerbsgemindert gewesen ist" (S 9 Entscheidungsgründe LSG). Denn mit dem og Antrag sollte nicht die Einholung eines Sachverständigengutachtens durch Dr. S. erreicht werden, sondern lediglich dessen (auch schriftliche: § 118 Abs 1 S 1 SGG iVm § 414, § 377 Abs 3 ZPO) Aussagen, welche Befunde und Diagnosen ihn veranlasst haben, den Kläger für ab Juni 2005 dauerhaft arbeitsunfähig zu halten. Diese Frage ist von Dr. S. bisher nicht beantwortet worden. Das LSG hätte sich aber zu der von dem Kläger beantragten Beweiserhebung gedrängt fühlen müssen, weil es auch nach seiner Rechtsauffassung für die Frage des Rentenanspruchs wegen Erwerbsminderung entscheidend darauf ankommt, welche genauen Befunde bzw Diagnosen Dr. S. erhoben hat. Auch diese Ermittlungen wird das LSG daher nachzuholen haben.

4. Der Senat kann daher offen lassen, ob der weitere Beweisantrag, "sodann das erforderliche ergänzende Sachverständigengutachten des Gutachters Dr. E. einzuholen" hinreichend bezeichnet und im Ergebnis begründet ist. Der Senat weist allerdings darauf hin, dass für den Fall, dass die bei Dr. S. nachzuholenden Ermittlungen ergiebig sein sollten, es zweckmäßig erscheint, dem Sachverständigen Dr. E. diese Ergebnisse zur Stellungnahme vorzulegen. Dies könnte nicht nur deshalb geboten sein, weil sich der Sachverständige in seinem nervenärztlichen Gutachten nach Aktenlage vom 6.10.2009 hinsichtlich des Zeitpunkts des Eintritts des verminderten Leistungsvermögens nicht eindeutig festgelegt hat (ein bis zwei Jahre vor dem 15.12.2006, Bl 129 SG-Akte). Da Dr. E. von einem "zeitlich verminderte(n) Leistungsvermögen" des Klägers ausgegangen ist, wäre ggf eine klarstellende Äußerung des Gutachters angezeigt, ob er das Leistungsvermögen des Klägers, das er mit "drei bis sechs Stunden täglich" auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt eingeschätzt hat, mit unter sechs Stunden oder mit einschließlich sechs Stunden täglich festgelegt hat. Denn offensichtlich hat sich der Sachverständige Dr. E. an dem durch Dr. N. in Kalabrien am 3.9.2007 erstellten Rentengutachten orientiert (Bl 127 SG-Akte), der die Invalidität des Klägers mit 65 % bezogen auf die zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Fabrikarbeiter bewertet hatte und aufgrund derer der Kläger seit 1.8.2007 eine Invaliditätsrente in Italien bezieht.

Gemäß § 160a Abs 5 SGG kann das BSG in dem Beschluss über die Nichtzulassungsbeschwerde das angefochtene Urteil aufheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückverweisen, wenn die Voraussetzungen des § 160 Abs 2 Nr 3 SGG vorliegen. Zur Vermeidung weiterer Verfahrensverzögerungen macht der Senat von dieser ihm eingeräumten Möglichkeit Gebrauch.

Das LSG wird auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu entscheiden haben.

Auf die Beschwerde der Klägerin wird das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 21. Juni 2011 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

I. Die Beteiligten streiten in der Hauptsache über einen Anspruch der Klägerin auf Rente wegen Erwerbsminderung. Die versicherungsrechtlichen Voraussetzungen für den geltend gemachten Anspruch sind bei der Klägerin letztmalig bei Eintritt des Leistungsfalls am 30.6.2009 erfüllt.

Die 1953 geborene Klägerin arbeitete zuletzt von Oktober 1988 bis Mai 2005 als Empfangsdame in einem Möbelhaus. Ihren Antrag auf Rente wegen Erwerbsminderung vom 10.4.2006 lehnte die Beklagte ab (Bescheid vom 24.8.2006, Widerspruchsbescheid vom 23.10.2007).

Im Klageverfahren hat das SG ua einen Befundbericht der Diplom-Psychologin Frau G. vom 22.1.2008 beigezogen. Nach Einholung eines nervenärztlichen Gutachtens des Arztes für Psychiatrie und Psychotherapie, Neurologie, Innere Medizin, Endokrinologie Prof. Dr. D. vom 13.6.2008 mit ergänzender Stellungnahme vom 9.2.2009 hat es mit Gerichtsbescheid vom 24.3.2009 die Klage abgewiesen.

Im Berufungsverfahren hat das LSG gemäß § 109 SGG den Arzt für Neurologie und Psychiatrie, physikalische und rehabilitative Medizin Prof. Dr. W. gutachterlich gehört. In seinem nervenärztlichen Gutachten vom 5.4.2010 diagnostizierte dieser bei der Klägerin eine Borderline-Störung mit erwerbsminderndem Dauereinfluss und gelangte im Ergebnis zu einem aufgehobenen Leistungsvermögen (unter drei Stunden täglich). Den Eintritt des Leistungsfalls empfahl er ab dem Begutachtungsdatum (18.2.2010) anzusetzen. In seinen ergänzenden Stellungnahmen vom 4.12.2010 und 29.3.2011 hat Prof. Dr. W. nach entsprechenden Nachfragen des LSG seine bisherige Beurteilung insofern revidiert, als er den Eintritt des Leistungsfalls auf das Ende der erfolglosen Psychotherapie bei der Diplom-Psychologin Frau G. zu Beginn des Jahres 2008 rückdatiert hat. Zur Begründung hat er ausgeführt, dass dieses Datum der kontinuierlichen Krankheitsentwicklung und der Synopse einer komplexen psychiatrischen Störung einigermaßen gerecht werde.

Zur Frage des Eintritts des Leistungsfalls hat das LSG eine weitere gutachterliche Stellungnahme von Prof. Dr. D. vom 2.2.2011 eingeholt. Dieser hat zwar das Gutachten von Prof. Dr. W. als plausibel anerkannt, nicht jedoch die Rückdatierung des Leistungsfalls. Die von Prof. Dr. W. zunächst für die Beurteilung einer Leistungsaufhebung bei der Klägerin zum Zeitpunkt der Exploration herangezogenen Gründe seien letztlich auch dazu verwendet worden, den Leistungsbeginn auf Januar 2008 zurückzudatieren, ohne dass eine Auseinandersetzung mit seinem Gutachten stattgefunden habe, welches als Folge hinsichtlich der Leistungsbeurteilung falsch sein müsse. Neue Gesichtspunkte, die die Rückdatierung stützen könnten, seien von Prof. Dr. W. nicht genannt worden, weshalb diese nicht nachvollziehbar sei.

Mit Schriftsatz vom 20.6.2011 hat die Klägerin vorgetragen, dass es nach ihrer Auffassung im Hinblick auf die Ausführungen der beiden Sachverständigen erforderlich sei, weitere Ermittlungen durch Einholung einer Stellungnahme oder Vernehmung der Diplom-Psychologin Frau G. durchzuführen. Gegebenenfalls wäre es auch sinnvoll, wenn die Gutachter unmittelbar Fragen an Frau G. richten könnten, um so nähere Einzelheiten zum damaligen Krankheitsbild zu erfahren und mit diesen Erkenntnissen eine konkretere Beurteilung des Eintritts des Leistungsfalls vornehmen zu können.

In der mündlichen Verhandlung am 21.6.2011 hat die Klägerin ihr Vorbringen ausweislich der Sitzungsniederschrift unter Hinweis auf den vorgenannten Schriftsatz vertieft. Mit Urteil vom selben Tage hat das LSG die Berufung zurückgewiesen und einen Anspruch der Klägerin auf Rente wegen Erwerbsminderung verneint, weil sie ausgehend vom Eintritt des Leistungsfalls der vollen Erwerbsminderung am 18.2.2010, dem Tag der Exploration bei dem Sachverständigen Prof. Dr. W., die versicherungsrechtlichen Voraussetzungen für die begehrte Rente nicht erfülle. Nach dem Gutachten von Prof. Dr. W. sei es im Jahre 2008 zwar zu einer neuerlichen schweren depressiven Krise gekommen, die zu einer stetigen Minderung der beruflichen Leistungsfähigkeit geführt habe. In Ermangelung von medizinischen Anknüpfungstatsachen habe der Sachverständige in seiner ersten Einschätzung für den Senat plausibel empfohlen, vom Vorliegen einer vollen Erwerbsminderung trotz bereits langjährig bestehender manifester und auch therapieresistenter Depression erst ab dem Untersuchungstag (18.2.2010) auszugehen. Dem seien sowohl die Beklagte als auch der zur Frage des Eintritts des Leistungsfalls und dem Gutachten von Prof. Dr. W. insgesamt noch einmal gehörte Sachverständige Prof. Dr. D. in seiner Stellungnahme vom 2.2.2011 beigetreten. Wenn auch gewisse Zweifel dahingehend bestünden, ob die bei der Klägerin bereits seit vielen Jahren bestehende psychische Erkrankung mit progredientem Verlauf nicht bereits schon einen zeitlich davor liegenden Leistungsfall begründen könnte, lägen letztlich keine sicheren Erkenntnisse darüber vor, ob bei der Klägerin spätestens im Juni 2009 Gesundheitsstörungen in einer rentenrechtlich relevanten Intensität vorgelegen hätten. Die ergänzenden Stellungnahmen und Leistungsbeurteilungen von Prof. Dr. W. vom 4.12.2010 und 29.3.2011, in denen dieser nach erneuter Auswertung des Akteninhalts seine bisherige Einschätzung revidiert und den Leistungsfall auf Anfang Januar 2008 vordatiert habe, überzeugten nicht. Letztlich gelange auch Prof. Dr. W. nicht zu einer sicheren Beurteilung des Leistungsvermögens der Klägerin zu Beginn des Jahres 2008, auch wenn er vermute, dass aufgrund der kontinuierlichen Verschlechterung des psychischen Zustands der Klägerin und mit Blick auf die erfolglose Psychotherapie ein zeitlich früherer Leistungsfall gegeben sein könnte. Vielmehr deute einiges darauf hin, dass es sich dabei um eine mit Blick auf die versicherungsrechtlichen Voraussetzungen ergebnisorientierte Festlegung des Leistungsfalls handele. Dies gelte um so mehr, als dass Prof. Dr. W. neue Anknüpfungstatsachen für die im Nachhinein erfolgte Rückdatierung nicht vorgebracht habe. Im Gegenteil sei die trotz 58 Sitzungen offenbar erfolglose Psychotherapie bei Frau G. bereits in seinem Hauptgutachten thematisiert worden, indem er gerade und trotz der bemerkten "therapieresistenten Persönlichkeitsstörung" empfohlen habe, den Leistungsfall ab dem Begutachtungstag bei ihm anzusetzen.

Mit ihrer Nichtzulassungsbeschwerde rügt die Klägerin als Verfahrensfehler einen Verstoß des LSG gegen die Aufklärungspflicht gemäß § 103 SGG. Das LSG hätte ihrem in der mündlichen Verhandlung wiederholten Beweisantrag aus ihrem Schriftsatz vom 20.6.2011, bei Frau G. im Hinblick auf die konträren Ausführungen der Sachverständigen zum Eintritt des Leistungsfalls eine weitere Stellungnahme einzuholen oder diese als sachverständige Zeugin im Beisein der Gutachter in der mündlichen Verhandlung zu vernehmen, nachgehen müssen. Durch die Vernehmung von Frau G. wäre es möglich gewesen, festzustellen, wie sich die gesundheitliche Situation der Klägerin Anfang des Jahres 2008 nach der erfolglosen Durchführung der Psychotherapie dargestellt habe. Mit Hilfe der Aussage von Frau G. wären die Sachverständigen in die Lage versetzt worden, genauere Angaben zur Leistungsfähigkeit und letztlich eine Beurteilung über das Vorliegen einer Erwerbsminderung bereits zu diesem Zeitpunkt abzugeben. Auch habe sich das Gericht nicht mit ihrem Beweisantrag auseinandergesetzt oder erläutert, weshalb es diesem nicht gefolgt sei.

II. Auf die Beschwerde der Klägerin war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückzuverweisen.

Die Klägerin hat formgerecht (vgl § 160a Abs 2 Satz 3 SGG) und auch in der Sache zutreffend die Verletzung der Amtsermittlungspflicht (§ 103 SGG)gerügt (§ 160 Abs 2 Nr 3 SGG).

Das LSG hat seine in § 103 SGG normierte Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts dadurch verletzt, dass es den von der Klägerin mit Schriftsatz vom 20.6.2011 gestellten und bis zuletzt in der mündlichen Verhandlung vom 21.6.2011 aufrechterhaltenen Beweisantrag ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt ist (§ 160 Abs 2 Nr 3 SGG). Das LSG hätte sich gedrängt fühlen müssen, wie von der Klägerin beantragt, eine ergänzende präzisierende schriftliche oder mündliche Zeugenaussage von Frau G. über die Ergebnisse ihrer psychotherapeutischen Behandlung bzw zur gesundheitlichen Situation der Klägerin Anfang des Jahres 2008 nach erfolgloser Psychotherapie einzuholen und diese den gehörten nervenärztlichen Sachverständigen Prof. Dr. W. und Prof. Dr. D. zur ergänzenden Stellungnahme zum hier allein nur noch streitigen Zeitpunkt des Eintritts des Leistungsfalls zu übermitteln.

Für die Frage, ob ein hinreichender Grund für die unterlassene Beweiserhebung vorliegt, kommt es darauf an, ob das Gericht objektiv gehalten gewesen wäre, den Sachverhalt zu dem von dem betreffenden Beweisantrag erfassten Punkt weiter aufzuklären, ob es sich also zur beantragten Beweiserhebung hätte gedrängt fühlen müssen (stRspr, zB BSG vom 7.4.2011 - B 9 SB 47/10 B - Juris RdNr 4). Soweit der Sachverhalt nicht hinreichend geklärt ist, muss das Gericht von allen Ermittlungsmöglichkeiten, die vernünftigerweise zur Verfügung stehen, Gebrauch machen. Einen Beweisantrag darf es nur dann ablehnen, wenn es aus seiner rechtlichen Sicht auf die ungeklärte Tatsache nicht ankommt, wenn diese Tatsache als wahr unterstellt werden kann, wenn das Beweismittel völlig ungeeignet oder unerreichbar ist, wenn die behauptete Tatsache oder ihr Fehlen bereits erwiesen oder wenn die Beweiserhebung wegen Offenkundigkeit überflüssig ist (vgl BSG vom 6.2.2007 - SozR 4-1500 § 160 Nr 12 RdNr 10; BSG vom 7.4.2011 - aaO). Keiner dieser Ablehnungsgründe liegt hier vor.

Die Klägerin hat den im Schriftsatz vom 20.6.2011 gestellten Beweisantrag bis zuletzt aufrechterhalten. Denn sie hat auf ihn in der mündlichen Verhandlung vom 21.6.2011 ausweislich der Sitzungsniederschrift durch Hinweis auf den vorgenannten Schriftsatz ausdrücklich Bezug genommen.

Das LSG hätte sich gedrängt sehen müssen, diesem Beweisantrag nachzugehen. Nach seiner Rechtsauffassung kommt es entscheidend darauf an, wie das Leistungsvermögen der Klägerin unter Berücksichtigung ihrer Gesundheitsstörungen bis zum 30.6.2009 zu bewerten ist. Das LSG geht zwar vom Eintritt des Leistungsfalls am 18.2.2010 (Tag der gutachterlichen Untersuchung beim Sachverständigen Prof. Dr. W.) aus, weist aber zugleich einschränkend darauf hin, dass gewisse Zweifel dahingehend bestünden, ob die bei der Klägerin bereits seit vielen Jahren bestehende psychische Erkrankung mit progredientem Verlauf nicht bereits schon einen zeitlich davor liegenden Leistungsfall begründen könnte. Allerdings lägen keine sicheren Erkenntnisse darüber vor, ob bei der Klägerin spätestens im Juni 2009 Gesundheitsstörungen in einer rentenrechtlich relevanten Intensität bestanden hätten. Neue Anknüpfungstatsachen für die von Prof. Dr. W. im Nachhinein vorgenommene Rückdatierung des Eintritts des Leistungsfalls auf Anfang Januar 2008 habe dieser nicht vorgebracht.

Prof. Dr. W. hat sich für die von ihm in seinen ergänzenden gutachterlichen Stellungnahmen vom 4.12.2010 und 29.3.2011 vorgenommene Rückdatierung des Eintritts des Leistungsfalls bei der Klägerin an dem Befundbericht der Diplom-Psychologin Frau G. vom 22.1.2008 orientiert. Dort hatte Frau G. mitgeteilt, dass die Klägerin erstmals am 7.9.2005 zur psychotherapeutischen Behandlung gekommen sei und "bisher" 58 verhaltenstherapeutische Sitzungen durchgeführt worden seien. Die Klägerin habe über wiederholte massive Antriebslosigkeit mit trauriger Stimmung, Grübeln, Sinnlosigkeitsempfindung, sozialem Rückzug und auf der körperlichen Ebene innerer Unruhe, Magenschmerzen, Rückenschmerzen und Schlafstörungen geklagt. Der "Depressionsbefund nach BDI" habe zuletzt am 9.1.2008 29 Punkte (= starke Depression) betragen. Nach der seit zwei Jahren andauernden Behandlung habe sich keine durchgängige Stabilisierung der depressiven Symptomatik gezeigt, sondern entsprechend dem Bild einer rezidivierenden Depression lediglich phasenweise Verbesserungen im Allgemeinzustand. Demzufolge werde die verhaltenstherapeutische Behandlung in Kürze abgeschlossen, da Interventionen und angewandte Methoden erschöpft seien und die Klägerin dauerhaft nicht umstellungsfähig sei. Eine medikamentöse Behandlung, die möglicherweise eine stabilisierende Verbesserung der depressiven Symptomatik bewirken könne, lehne die Klägerin ab. Deren Leistungsfähigkeit sei "nicht durchgängig und dauerhaft stabil". In "guten Phasen" könne die Klägerin drei bis unter sechs Stunden berufstätig sein, in "schlechten Phasen" weniger als drei Stunden.

Prof. Dr. W. hat sich zur Begründung seiner Auffassung, dass das Leistungsvermögen der Klägerin bereits zu Beginn des Jahres 2008 - und nicht wie von ihm zunächst angenommen erst seit Februar 2010 - aufgehoben sei, im Wesentlichen auf die Erfolglosigkeit der von Frau G. durchgeführten verhaltenstherapeutischen Behandlung berufen. Er hat in seiner Stellungnahme vom 29.3.2011 darauf hingewiesen, dass es keine "belastbaren Äußerungen über diese 58 Sitzungen" durch Frau G. gebe, die "auch nur ansatzweise" auf eine Änderung des Leistungsvermögens der Klägerin hinweisen könnten. Sehr kursorisch werde die Leistungsfähigkeit der Klägerin nach diesen 58 Sitzungen als "instabil" bezeichnet. Grundsätzlich seien "gutachterliche Beurteilungen in ähnlichen Situationen schwierig". Im vorliegenden Fall fehle "eine wirklich kompetente Äußerung der verhaltenstherapeutischen tätigen Diplom-Psychologin". Zudem hatte Prof. Dr. W. bereits in seinem Gutachten vom 5.4.2010 darauf hingewiesen, dass der Bericht der Diplom-Psychologin "sehr kurz gehalten" sei und zur Leistungsfähigkeit sich dort auch nur "sehr unklar geäußert" werde.

Unter diesen Umständen war es geboten, - wie von der Klägerin beantragt - eine ergänzende schriftliche Zeugenaussage von Frau G. einzuholen oder diese als sachverständige Zeugin in einer mündlichen Verhandlung zu vernehmen, um ihr Gelegenheit zu geben, ihre Angaben in dem Befundbericht vom 22.1.2008 über die von ihr durchgeführten verhaltenstherapeutischen Maßnahmen sowie über deren Auswirkungen auf den Gesundheitszustand und die Leistungsfähigkeit der Klägerin - ggf auch unter Hergabe weiterer Behandlungsunterlagen - zu präzisieren und diese Aussage von Frau G. den beiden gehörten nervenärztlichen Sachverständigen Prof. Dr. W. und Prof. Dr. D. zur (ergänzenden) Stellungnahme zum hier allein nur noch streitigen Zeitpunkt des Eintritts des Leistungsfalls zu übermitteln. Dabei wäre vom LSG zu prüfen gewesen, ob nicht sogar eine persönliche Anhörung der sachverständigen Zeugin im Beisein der Sachverständigen angezeigt war, um (auch) diesen unmittelbar zu ermöglichen, konkrete Fragen an die sachverständige Zeugin zum Zeitpunkt des Eintritts des Leistungsfalls zu stellen.

Auf dem insoweit verfahrensfehlerhaften Unterlassen entsprechender weiterer Ermittlungen kann das Berufungsurteil beruhen. Denn es ist nicht ausgeschlossen, dass sich ein rentenrelevant gemindertes Leistungsvermögen der Klägerin bereits vor dem 30.6.2009 ergibt und die Klägerin dann - wovon auch das LSG ausgeht - einen entsprechenden Rentenanspruch hätte.

Gemäß § 160a Abs 5 SGG kann das BSG in dem Beschluss über die Nichtzulassungsbeschwerde das angefochtene Urteil aufheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückverweisen, wenn die Voraussetzungen des § 160 Abs 2 Nr 3 SGG vorliegen. Zur Vermeidung weiterer Verfahrensverzögerungen macht der Senat von dieser ihm eingeräumten Möglichkeit Gebrauch.

Das LSG wird auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu entscheiden haben.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 23. Februar 2011 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2. bis 12.

Umstritten ist die Entziehung der Zulassung für ein medizinisches Versorgungszentrum (MVZ).

Die Klägerin, ein MVZ in der Rechtsform einer GmbH, über deren Vermögen das Amtsgericht Köln am 25.1.2012 das Insolvenzverfahren eröffnet hat, nimmt seit 2007 unter dem Namen "Medizinisches Versorgungszentrum L. GmbH" an der vertragsärztlichen Versorgung teil. Die GmbH hatte nach ihrer Gründung durch Gesellschaftsvertrag vom 31.5.2007 und dem Handelsregistereintrag am 1.4.2008 zunächst als "Medizinisches Versorgungszentrum R. GmbH" firmiert, danach als "Medizinisches Versorgungszentrum A. GmbH". Alleingesellschafterin ist die H. GmbH, deren Name früher "R. GmbH" und danach "A. GmbH" war.

Die GmbH erhielt - zum 1.4.2008 - eine Zulassung gemäß § 124 SGB V als physiotherapeutische krankengymnastische Praxis und - zum 1.7.2008 - eine Zulassung gemäß § 95 SGB V als MVZ zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung. Die Zulassung (Beschluss vom 5.3.2008/Bescheid vom 24.4.2008) erfolgte mit der Auflage, mehr als fünftägige Abwesenheiten der im MVZ tätigen Ärzte durch Urlaub, Fortbildung oder Krankheit formlos mitzuteilen und die Vertreter zu benennen. Weiterhin war darin als ärztlicher Leiter der (frühere) Beigeladene zu 8. (Dr. Ka. - inzwischen verstorben) benannt, dem in einer Nebenbestimmung des Zulassungsbescheids auch die Verantwortung für die korrekte Leistungserbringung und -abrechnung der im MVZ tätigen Ärzte zugewiesen war. Zum 18.7.2008 verlegte die Klägerin ihren Standort an die heutige Anschrift in B.

Der Beigeladene zu 8. war bis zum 31.12.2008 der ärztliche Leiter des MVZ; am 1.1.2009 löste ihn der Beigeladene zu 9. (Dr. J. Ko.) ab. Zum 1.1.2009 stimmte der Zulassungsausschuss auch weiteren Anstellungen zu, unter anderem der Anstellung der Beigeladenen zu 7. (Gynäkologin Frau G.) (Beschluss des Zulassungsausschusses vom 8.12.2008/Bescheid vom 20.2.2008).

Die Klägerin räumte im Klageverfahren - wie auch schon im Verfahren vor dem Zulassungs- und Berufungsausschuss - ein, der Sachverhalt treffe im Wesentlichen zu. Entlastend sei aber zu berücksichtigen, dass sich die Abrechnungsfehler vor allem auf Mängel der Software gründeten, die keine Schutzmechanismen wie zB Warnhinweise bei Eingaben falscher LANR und bei Überschreiben richtiger LANR enthalten habe. So habe jeder Mitarbeiter eine bestehende LANR überschreiben können; auch die LANR überweisender Ärzte seien im System erfasst worden. Die Daten der Beigeladenen zu 7. - Frau G. - und der Frau Dr. R. seien fälschlicherweise schon vor dem 1.1.2009 in die Software eingepflegt und ihnen seien - von übereifrigem Praxispersonal - Leistungen zugeordnet worden; als die Anstellungsgenehmigungen entgegen dem Antrag nicht rückwirkend erteilt worden seien, sei versäumt worden, die Leistungen wieder aus der Abrechnung herauszunehmen. Wie die LANR der - auch gynäkologisch tätigen - Allgemeinärztin Dr. Str. ins System gelangt sei - sie sei an die Stelle der LANR des bis 31.12.2008 tätigen Orthopäden Dr. H. gesetzt worden -, sei unerklärlich, weil sie weder zur Anstellung angestanden habe noch Überweiserin gewesen sei. Die Leistungen als solche seien aber erbracht worden, nämlich von anderen Ärztinnen - Frau Dr. Sto. und Frau Dr. K. -, die noch bis 31.12.2008 im MVZ tätig gewesen seien. Bei allem sei auch zu berücksichtigen, dass ihr Personal durch die organisatorischen Folgen ihrer Standortverlegung im Juli 2008 und durch die Umstellung des Computersystems im September 2008 auf neue Software überfordert gewesen sei.

SG und LSG haben ausgeführt, Pflichtverletzungen im MVZ, jedenfalls soweit sie das Abrechnungswesen beträfen, seien dem MVZ (zumindest: auch) selbst anzulasten und nicht etwa nur einzelnen dort tätigen Mitarbeitern. Keine Entlastung ergebe sich daraus, dass die Abrechnungssoftware möglicherweise keinen ausreichenden Schutz gegen Manipulationen geboten habe; dies relativiere nicht die gegen das MVZ zu erhebenden Vorwürfe, alle Mitarbeiter hätten auf die Abrechnungssoftware zugreifen und Manipulationen durch Eingabe von LANR und Überschreiben vornehmen können, und eine Kontrolle bei Abgabe der Abrechnungssammelerklärung sei nicht gewährleistet gewesen. Insgesamt sei ein erschreckender Mangel an Sensibilität für die bei Abrechnungen nötige Sorgfalt sowie eine erschreckende Sorglosigkeit im Umgang mit den durch die Kassenzulassung begründeten Pflichten peinlich genauer Leistungsabrechnung und persönlicher Leistungserbringung festzustellen. Voraussetzung der Entziehung der Zulassung sei nur das Vorliegen einer gröblichen Pflichtverletzung, nicht auch Wiederholungsgefahr, und es gebe auch keinen Vorrang für zB Disziplinarmaßnahmen oder den Widerruf von Anstellungsgenehmigungen. Im Urteil des LSG ist zusätzlich ausgeführt, die Bemühungen der Klägerin um Aufklärung der näheren Umstände der Pflichtverletzungen seien offensichtlich unzureichend gewesen und auch nach zwei Jahren sei ein ernster Wille zur Behebung der Missstände nicht erkennbar. Die Klägerin sei zu einer ausreichend kritischen Einschätzung ihrer Pflichtverletzungen nicht gelangt, bagatellisiere diese vielmehr in besorgniserregender Weise, indem sie sie nur dem kaufmännischen Bereich zuordne und als bloße "Förmeleien" einstufe. Dem Vorwurf gröblicher Pflichtverletzung stehe nicht entgegen, dass Eingaben falscher LANR im Rahmen der Abrechnungsprüfung durch die Beigeladene zu 1. hätten leicht aufgedeckt werden können. Großes Gewicht komme der Richtigkeit der Abrechnungssammelerklärung zu, die im vorliegenden Fall gravierende Fehler aufgewiesen habe. Ungeachtet dessen, dass die Klägerin zwischenzeitlich nicht unerhebliche Anstrengungen unternommen habe, die erkannten Missstände zu beseitigen, und dass in den Folgequartalen keine weiteren Unregelmäßigkeiten bei der Leistungsabrechnung aufgetreten seien, verblieben Zweifel, ob der Eignungsmangel zwischenzeitlich behoben sei. Der Zulassungsentziehung entgegenstehendes sog Wohlverhalten sei nicht feststellbar. Die Entziehung der Zulassung stelle auch keinen unverhältnismäßigen Eingriff dar.

Mit ihrer Revision wendet sich die Klägerin gegen die Bewertung ihres Fehlverhaltens als gröbliche Pflichtverletzung. Sie räumt das vom LSG festgestellte Fehlverhalten ein: Sie habe zum einen Leistungen unter bundesweit nicht vergebenen LANR abgerechnet; zum anderen habe sie Leistungen solchen Ärzten zugeordnet, die entweder zu keinem Zeitpunkt bei ihr angestellt waren (Frau Dr. Str.) oder deren Anstellungsgenehmigungen erst zu einem späteren Zeitpunkt Wirkung entfalteten (Beigeladene zu 7. und Frau Dr. R.); ferner habe sie Vertretungstätigkeiten - des Beigeladenen zu 9. - entgegen § 32 Abs 1 Satz 4 Ärzte-ZV und entgegen Nr 12 Satz 1 des Bescheids über ihre Zulassung nicht angezeigt. Bei allen diesen Pflichtverstößen sei aber zu berücksichtigen, dass ihr Personal im Quartal IV/2008 durch die erfolgte Standortverlegung, die Einführung der LANR, die Integration weiterer Arztpraxen und die Neueinstellung von ca 25 Mitarbeitern erheblich belastet gewesen sei; ihr könne weder Absicht noch strafbares Verhalten angelastet werden; zudem seien die Pflichtverstöße auf ein einziges Quartal beschränkt. Es sei kein Schaden verblieben, nachdem 10 000 Euro im Wege sachlich-rechnerischer Richtigstellung ausgeglichen worden seien. Die Negativprognose des LSG sei nicht haltbar. Die Zulassungsentziehung sei, gemessen an Art 12 Abs 1 iVm Art 19 Abs 3 GG, verfassungswidrig und im Übrigen wegen der Existenzvernichtung im Gefolge eines Fehlverhaltens, das nicht bestritten werde, jedenfalls unverhältnismäßig. Die Zulassungsentziehung führe zur Schließung des MVZ und für zahlreiche Patienten zum Verlust der Ärzte ihres Vertrauens sowie für alle Mitarbeiter zum Verlust ihrer Arbeitsplätze, wobei viele der betroffenen Ärzte wegen der Sperren für Neuzulassungen wegen Überversorgung wohl kaum eine (erneute) Kassenzulassung erlangen könnten. Dies sei im Hinblick auf die Aussagen des BVerfG, die dieses in den von ihr geführten vorläufigen Rechtsschutzverfahren gemacht habe, problematisch; hiernach reichten insbesondere generalpräventive Erwägungen für eine Zulassungsentziehung nicht aus.

Die Auslegung des Begriffs gröbliche Pflichtverletzung im Sinne des § 95 Abs 6 Satz 1 SGB V müsse den Besonderheiten eines MVZ und dessen zweistufiger Struktur mit unterschiedlichen Verantwortlichkeiten Rechnung tragen: Die Trägergesellschaft bzw ihre Gesellschafter seien Zulassungsinhaber und Abrechnungsberechtigte; hierher gehöre die Abrechnung, die Teil der kaufmännischen Praxisführung und damit Angelegenheit der Gesellschaft und ihrer Geschäftsführung sei. Demgegenüber obliege die Leistungserbringung im engeren Sinne mit der Behandlung der Patienten den Ärzten, die nur ihre Leistungen tatsächlich, vollständig und persönlich erbringen und dies an die Geschäftsführung bzw Buchhaltung übermitteln müssten; ihnen seien die Fehler der Abrechnung nicht anzulasten. Das Fehlverhalten habe vielmehr im kaufmännischen Bereich gelegen, wofür natürlich die Klägerin die Verantwortung trage, die sich aber vom kaufmännisch verantwortlichen Standortleiter mittlerweile getrennt habe. Dass den Ärzten kein Fehlverhalten und keine Fehlbehandlungen angelastet werden könnten, müsse bei der Bewertung der Pflichtverletzungen berücksichtigt werden, ebenso wie der Umstand, dass es um Fehler nur in einem einzigen Quartal und - wie SG und LSG festgestellt hätten - ohne jeden Ansatz eines kriminellen Verhaltens gehe. Deshalb sei das notwendige Vertrauensverhältnis zwischen den vertragsarztrechtlichen Institutionen und ihr, der Klägerin, nicht irreparabel und auf Dauer zerstört. Bei der Frage der Gröblichkeit von Pflichtverletzungen müssten die individuellen Umstände und Verantwortlichkeiten beachtet werden sowie auch das Maß an subjektiver Vorwerfbarkeit, vergleichbar den Graden von Fahrlässigkeit bis hin zu Vorsatz und strafbarer Absicht. Der Vorhalt des LSG, es stehe "die Möglichkeit eines vorsätzlichen und damit strafbaren Verhaltens eines oder mehrerer Mitarbeiter der Klägerin im Raum", sei ein krasser Fehlgriff; denn bisher seien weder sie - die Klägerin - noch ihre Mitarbeiter strafrechtlich belangt worden; der Vorhalt einer Betrugsabsicht sei abwegig, wie die Art der Fehlabrechnung mit falschen LANR belege, die vom Prüfsystem der KÄV - wie allgemein bekannt - auf Anhieb erkannt würden.

Ebenso fehlsam und unsubstantiiert sei der Vorhalt des LSG, sie habe sich nicht ernstlich bemüht, die Fehlerquellen und -ursachen aufzuklären und die Missstände zu beheben; das LSG sage nicht, welche Bemühungen sie über die von ihr unternommenen Maßnahmen hinaus - Einholung eines Gutachtens eines EDV-Sachverständigen, Software-Änderung durch Softwarehersteller, Austausch des Standortleiters, Beauftragung einer externen controlling-Firma; Abrechnungsprüfungen durch Geschäftsführer; Schulungen der Mitarbeiter - noch hätte unternehmen sollen und können. Vor allem sei in die Wertung einzubeziehen, dass sie die entdeckten Fehler umgehend beseitigt habe. Vor diesem Hintergrund dürften ihr nicht unzulängliche Eigeneinschätzung und Uneinsichtigkeit sowie Widersprüchlichkeit und Unglaubhaftigkeit vorgeworfen werden. Indiskutabel sei auch der Vorhalt, sie habe ihren ärztlichen Leiter nur zögerlich von seinen Aufgaben entbunden; denn sie sei aufgrund der vom LSG gestützten sofortigen Vollziehung der Zulassungsentziehung bis zum Beschluss des BVerfG vom 15.3.2010 handlungsunfähig gewesen und habe dann sogleich - zum 31.3.2010 - die Trennung umgesetzt. Die Gesamtwürdigung hätte im Falle eines Einzelarztes wohl nur zur sachlich-rechnerischen Richtigstellung geführt, eine Zerstörung des Vertrauens der vertragsarztrechtlichen Institutionen wäre wohl kaum angenommen worden; bei einem MVZ könne nichts anderes gelten. Die Qualifizierung als gröbliche Pflichtverletzung sei auch nicht mit dem Schutz der Berufsfreiheit durch Art 12 Abs 1 GG vereinbar, der eine Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles und eine strikte Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes erfordere; dabei seien auch die Belange und Grundrechte der im MVZ tätigen Ärzte und Mitarbeiter sowie die Belange der Patienten zu berücksichtigen.

Die Annahme von Wiederholungsgefahr und Negativprognose scheitere daran, dass die Abrechnungsfehler nur versehentlich - nicht vorsätzlich - und nur in einem einzigen Quartal erfolgt seien, dass sie nach Entdeckung umgehend abgestellt und dass zahlreiche grundlegende Veränderungen vorgenommen worden seien. Eine Negativprognose könne schließlich auch nicht darauf gestützt werden, dass sie sich gegen die Zulassungsentziehung gewehrt habe; das widerspräche dem verfassungsrechtlich in Art 19 Abs 4 GG verbürgten Anspruch auf Rechtsschutz.

Die Zulassungsentziehung sei auch deshalb unverhältnismäßig, weil zahlreiche mildere Mittel zur Verfügung stünden und ausreichten, wie zB eine sachlich-rechnerische Richtigstellung, die bereits erfolgt sei und bei umfassender Abwägung zwischen den öffentlichen Interessen und den Belangen der Klägerin und bei Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls ausreiche. Schließlich könne nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Software trotz ihrer Unvollkommenheiten von der KÄV geprüft und genehmigt worden sei.

Die Klägerin hat im Revisionsverfahren darauf hingewiesen, dass sie vorsorglich im Hinblick auf das Zulassungsentziehungsverfahren die Ausschreibung der MVZ-Zulassung beantragt, die Beigeladene zu 1. dies aber abgelehnt und sie - die Klägerin - mit ihren hiergegen gerichteten Rechtsmitteln noch keinen Erfolg gehabt habe. Sie hat ferner ihre Überlegungen mitgeteilt, das Zulassungsentziehungsverfahren durch Veräußerung des MVZ und/oder der Trägergesellschaft zur Erledigung zu bringen, hat dies aber bisher - soweit ersichtlich - nicht weiterverfolgt.

Die Klägerin beantragt,
die Urteile des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 23.2.2011 und des Sozialgerichts Berlin vom 7.7.2010 sowie den Bescheid des Beklagten vom 21.8.2009 aufzuheben.

Der Beklagte und die zu 1. beigeladene KÄV beantragen,
die Revision zurückzuweisen.

Sie verteidigen das Urteil des LSG. Der Beklagte hebt hervor, dass es für die Entziehung der Zulassung nicht auf ein Verschulden ankomme. Maßgebend sei allein das Vorliegen gröblicher Pflichtverletzungen. Für die Frage der Gröblichkeit der Pflichtverletzung sei nur diese selbst und ihre Eigenart relevant, nicht hingegen die Höhe des daraus resultierenden Schadens und die Größe des von der Entziehung betroffenen Personenkreises (MVZ-Mitarbeiter und Patienten). Pflichtverletzungen lägen nicht nur aufgrund der Abrechnungsverstöße durch die Verwendung falscher LANR vor, sondern auch aufgrund der Beschäftigung nicht genehmigter Ärzte, was dem Schutz der Patienten zuwiderlaufe und deshalb schwer wiege. Das Gewicht aller Verstöße zusammen impliziere die Störung des Vertrauensverhältnisses zwischen Leistungserbringer und vertragsarztrechtlichen Institutionen und begründe ohne Weiteres die Gröblichkeit der Pflichtverletzungen. Den von der Klägerin herangezogenen Entscheidungen des BVerfG zur sofortigen Vollziehung komme für die hier vorliegende Problematik nur begrenzte Aussagekraft zu, weil sie nur die Abwägung der Interessen für und wider die Vollziehung vor Bestandskraft beträfen. Im Übrigen dürfe bei der Beurteilung der Gröblichkeit einer Pflichtverletzung auch der Gesichtspunkt der Generalprävention einbezogen werden.

Die Beigeladene zu 1. sieht eine gröbliche Verletzung vertragsärztlicher Pflichten ebenfalls als gegeben an. Mit der Beschäftigung von nicht über einen Status verfügenden angestellten Ärzten und der Einreichung einer Abrechnung mit falschen LANR habe die Klägerin gegen Grundpflichten der Teilnahme an der vertragsärztlich-ambulanten Versorgung verstoßen. Die Argumentation der Klägerin, die Pflichtverletzungen beträfen die Ebene der Geschäftsführung, entlaste sie nicht. Für ein MVZ gälten grundsätzlich die gleichen Anforderungen wie für niedergelassene Ärzte. Der Vertragsarzt könne sich seiner Verantwortlichkeit für die peinlich genaue Abrechnung nicht entledigen, wie insbesondere anhand der Pflicht zur Abgabe der sog Abrechnungssammelerklärung deutlich werde. Entsprechendes gelte für das MVZ; hier treffe die Verantwortung für die korrekte Abrechnung immer auch das MVZ als Ganzes.

Die Beigeladenen zu 2. bis 12. stellen keine Anträge und äußern sich nicht.

Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg. Der Bescheid, mit dem der Beklagte der Klägerin die Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung entzog, ist rechtmäßig.

1. Der Klagebefugnis und der Aktivlegitimation der Klägerin steht nicht entgegen, dass über ihr Vermögen durch Beschluss des AG Köln vom 25.1.2012 das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist. Wie der Senat wiederholt ausgeführt hat, betrifft der Status der Zulassung eine höchstpersönliche Rechtsposition des Vertragsarztes - bzw hier: des MVZ -, die nicht der Insolvenzmasse zuzuordnen ist. Der Senat hat ausdrücklich entschieden, dass auch das Recht auf Praxisverlegung - als Ausfluss der Zulassung - der höchstpersönlichen Rechtssphäre des Vertragsarztes zuzuordnen ist; deshalb darf er - ohne Mitbestimmung des Insolvenzverwalters - nach eigenem Belieben seinen Praxissitz verlegen (BSG vom 10.5.2000, BSGE 86, 121, 123 iVm 125 f = SozR 3-5520 § 24 Nr 4 S 16 iVm 18 f; hierauf Bezug nehmend auch BSG SozR 4-2500 § 95 Nr 10 RdNr 7). Auch das Recht zur Drittanfechtung gegen einen Bescheid, mit dem einem Praxispartner die Zulassung entzogen oder die Genehmigung der Gemeinschaftspraxis widerrufen bzw zurückgenommen wird, ist mit dem persönlichen Status der Zulassung so eng verbunden, dass es nicht der Insolvenzmasse zuzuordnen ist (BSG vom 16.7.2008 - B 6 KA 79/07 B - RdNr 9 und - B 6 KA 2/08 B - RdNr 11). Ebenso - erst recht - ist das Recht zur Anfechtung einer Zulassungsentziehung dem persönlichen Status zuzuordnen. Mithin lässt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Klagebefugnis und/oder Aktivlegitimation nicht entfallen.

2. Rechtsgrundlage für die Entziehung der Zulassung ist § 95 Abs 6 Satz 1 SGB V, wonach diese unter anderem dann zu entziehen ist, "wenn … der Vertragsarzt … seine vertragsärztlichen Pflichten gröblich verletzt." Dieser Tatbestand gilt gleichermaßen für alle zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassenen Leistungserbringer; er gilt auch für ein MVZ, wie sich generell aus der Verweisung des § 72 Abs 1 Satz 2 SGB V und speziell aus dem Verhältnis des § 95 Abs 6 zu dessen Abs 1 SGB V ergibt. Die Anwendung des Grundtatbestandes des § 95 Abs 6 Satz 1 SGB V auf ein MVZ wird nicht durch die Regelungen in § 95 Abs 6 Satz 3 und(seit dem 1.1.2012:) Satz 4 SGB V in Frage gestellt. Diese Bestimmungen normieren nur weitere Zulassungsentziehungstatbestände, die zu dem des Satz 1 noch hinzutreten (Satz 3: "auch dann zu entziehen, wenn"). Die Bewertung, ob eine gröbliche Pflichtverletzung vorliegt, unterliegt uneingeschränkter gerichtlicher Überprüfung; ein den Zulassungsgremien vorbehaltener Beurteilungsspielraum besteht nicht (vgl BSGE 60, 76, 77 = SozR 2200 § 368a Nr 15 S 54; BSG MedR 1987, 254, 255 = USK 86179 S 837 f; s auch BSG SozR 4-2500 § 117 Nr 1 RdNr 29).

a) Eine gröbliche Pflichtverletzung liegt nach der Rechtsprechung des Senats vor, wenn die Verletzung ein Ausmaß erreicht, dass das Vertrauen der vertragsärztlichen Institutionen in die ordnungsgemäße Behandlung des Versicherten und/oder in die Richtigkeit der Leistungsabrechnung so stark zerstört ist, dass ihnen eine weitere Zusammenarbeit nicht mehr zugemutet werden kann (vgl hierzu zB BSGE 73, 234, 237 = SozR 3-2500 § 95 Nr 4 S 12 f; BSGE 93, 269 = SozR 4-2500 § 95 Nr 9, RdNr 10; BSG SozR 4-2500 § 95 Nr 12 RdNr 13; BSGE 103, 243 = SozR 4-2500 § 95b Nr 2, RdNr 37; BSG SozR 4-5520 § 21 Nr 1 RdNr 13). Ein Verschulden des Leistungserbringers hinsichtlich der Vertrauenszerstörung ist nicht Voraussetzung der Zulassungsentziehung (vgl hierzu BSGE 93, 269 = SozR 4-2500 § 95 Nr 9, RdNr 10; BSGE 103, 243 = SozR 4-2500 § 95b Nr 2, RdNr 36; vgl auch BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 21 RdNr 28 aE). Ist eine Vertrauenszerstörung eingetreten, so wird dies grundsätzlich nicht durch eine spätere gewissenhafte Pflichterfüllung wettgemacht. Eine solche kann grundsätzlich nur die Basis für den Aufbau einer neuen Vertrauensbeziehung bilden und so - im Wege eines neuen Zulassungsantrags und dessen Stattgabe - zur Wiederzulassung führen.

b) Diese Grundsätze zur Zulassungsentziehung hat der Senat anhand von Pflichtverstößen von Vertragsärzten und Vertragszahnärzten herausgearbeitet. Sie können auf ein MVZ nur mit gewissen Modifikationen angewandt werden.

Die Regelungen, die die Gründung eines MVZ und seiner Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung ermöglichen, wurden zum 1.1.2004 geschaffen und in das SGB V eingefügt (GKV-Modernisierungsgesetz vom 14.11.2003, BGBl I 2190, siehe insbesondere die Neuregelungen in § 95 Abs 1 bis 3, 6, 7 und in § 103 Abs 4a SGB V). Sie sind zum 1.1.2007 novelliert worden (Vertragsarztrechtsänderungsgesetz vom 22.12.2006, BGBl I 3439). Seitdem sind in größerer Zahl MVZ gegründet worden. Seit 2011 sind der Status und die Betätigung von MVZ auch Gegenstand revisionsgerichtlicher Entscheidungen des erkennenden Senats. Das Schrifttum hat sich bereits früher - alsbald nach Schaffung der Regelungen im GKV-Modernisierungsgesetz - mit den Rechtsfragen befasst, die das MVZ betreffen. Dabei ist auch die Frage behandelt worden, wegen welcher Rechtsverstöße dem MVZ die Zulassung entzogen werden kann und/oder ob nur Maßnahmen gegen Mitarbeiter des MVZ ergriffen werden dürfen (vgl dazu zB Bäune in Bäune/Meschke/Rothfuß, Kommentar zur Zulassungsverordnung für Vertragsärzte und Vertragszahnärzte, 2007, Anhang zu § 18 RdNr 115-118; Wenner, Das Vertragsarztrecht nach der Gesundheitsreform, 2008, § 31 RdNr 9; Zwingel/Preißler, Ärzte-Kooperationen und Medizinische Versorgungszentren, 2. Aufl 2008, Abschnitt 4.9.2 ; Konerding, Der Vertragsarztsitz im Medizinischen Versorgungszentrum, 2009, S 214; Wigge/Boos/Ossege in Wigge/von Leoprechting, Handbuch Medizinische Versorgungszentren, 2011, Abschnitt 6.9.2 ; Möller/Dahm in Ratzel/Luxenburger, Handbuch Medizinrecht, 2. Aufl 2011, § 9 RdNr 165; Orlowski/Schirmer/Halbe, Medizinische Versorgungszentren in Halbe/Schirmer, Handbuch Kooperationen im Gesundheitswesen, Kapitel B 1400, Stand März 2011, RdNr 147, 160, 161; Schallen, Zulassungsverordnung für Vertragsärzte, Vertragszahnärzte, Medizinische Versorgungszentren, Psychotherapeuten, 8. Aufl 2012, Vorbem zu § 18 RdNr 90 f). Im Schrifttum wird die Verantwortung für Pflichtverstöße differenzierend dem MVZ als solchem, ggf zu Teilen dem Geschäftsführer, dem ärztlichen Leiter, einzelnen Ärzten und/oder weiteren Mitarbeitern zugeordnet. Je nach Ebene und Verantwortungsbereich werden im Falle gröblicher Pflichtverletzungen eine Entziehung der Zulassung des MVZ oder nur der Widerruf von Anstellungsgenehmigungen oder Disziplinarmaßnahmen für rechtlich zulässig gehalten.

Auf die Beschwerde der Klägerin wird das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 4. August 2010 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

I. Die 1953 geborene, bei der beklagten Ersatzkasse versicherte Klägerin leidet ua an einem chronischen Schmerzsyndrom im Bereich der Wirbelsäule sowie Fibromyalgie. Ihr wurde zuletzt im Jahr 2002 eine stationäre Maßnahme zur Rehabilitation (Reha) gewährt. Die Klägerin ist mit ihrem im Oktober 2005 an die Beklagte herangetragenen Begehren auf Gewährung einer ambulanten Vorsorgekur (bzw einer entsprechenden Reha-Maßnahme) in erster Instanz nach Einholung von Befundberichten in dem Sinne erfolgreich gewesen, dass das SG die Beklagte zur Gewährung einer stationären Vorsorgemaßnahme verurteilt hat. Auf die Berufung der Beklagten hat das LSG das erstinstanzliche Urteil ohne weitere Ermittlungen aufgehoben und die Klage abgewiesen: Das SG-Urteil überzeuge nicht. Eine stationäre Vorsorgeleistung sei nicht beantragt worden und daher nicht Streitgegenstand gewesen. Der Senat halte zudem - vorliegenden Gutachten von Ärzten des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung (MDK) folgend, die der behandelnde Arzt Dr. G. insoweit bestätigt habe - ambulante Maßnahmen am Wohnort gegenüber einer ambulanten Vorsorgemaßnahme an einem anerkannten Kurort für ausreichend. Aus gleichen Gründen lägen auch die Voraussetzungen für eine Reha-Maßnahme nach § 40 SGB V nicht vor(Urteil vom 4.8.2010).

Nunmehr wendet sich die Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision im LSG-Urteil und rügt ua Verfahrensfehler.

II. 1. Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision im LSG-Urteil ist zulässig. Die Klägerin hat sie fristgerecht erhoben und jedenfalls einen zur Zulassung der Revision führenden Verfahrensfehler hinreichend bezeichnet, indem sie die Voraussetzungen eines Verstoßes des LSG gegen § 103 SGG darlegt(§ 160a Abs 2 Satz 3 iVm § 160 Abs 2 Nr 3 SGG). Nach § 160 Abs 2 Nr 3 Halbs 2 SGG kann die Beschwerde auf die Verletzung des § 103 SGG (Amtsermittlungsgrundsatz) allerdings nur gestützt werden, wenn sich der Verfahrensmangel auf einen Beweisantrag bezieht, dem das LSG ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt ist. Solche Rüge muss folgende Punkte enthalten: (1) Bezeichnung eines für das Revisionsgericht ohne Weiteres auffindbaren Beweisantrags, dem das LSG nicht gefolgt ist, (2) Wiedergabe der Rechtsauffassung des LSG, aufgrund derer bestimmte Tatfragen als klärungsbedürftig hätten erscheinen müssen, (3) Darlegung der von dem Beweisantrag berührten Tatumstände, die zu weiterer Sachaufklärung Anlass gegeben hätten, (4) Angabe des voraussichtlichen Ergebnisses der unterbliebenen Beweisaufnahme und (5) Schilderung, dass und warum die Entscheidung des LSG auf dem angeblich fehlerhaften Unterlassen der Beweisaufnahme beruhen kann, das LSG mithin bei Kenntnis des behaupteten Ergebnisses der unterlassenen Beweisaufnahme von seinem Rechtsstandpunkt aus zu einem anderen, dem Beschwerdeführer günstigeren Ergebnis hätte gelangen können (vgl zum Ganzen: BSG SozR 1500 § 160 Nr 5, 35, 45 und § 160a Nr 24, 34). Diesen Darlegungserfordernissen wird unter Punkt I. 1. der Beschwerdebegründung vom 15.11.2010 im Kern entsprochen.

2. Die Beschwerde ist auch begründet. Jedenfalls die gerügte Verletzung des § 103 SGG durch das LSG ist zu bejahen. Die Klägerin beruft sich zu Recht darauf, dass sich das LSG verfahrensfehlerhaft nicht veranlasst gesehen hat, in medizinische Ermittlungen von Amts wegen zu der Frage einzutreten, ob die Leiden der Klägerin - ähnlich wie bei der im Jahr 2002 durchgeführten Maßnahme - erneute intensive medizinische Vorsorge- oder Reha-Maßnahmen außerhalb ihres Wohnorts erfordern. Auch wenn eine Nichtzulassungsbeschwerde auf die Verletzung des § 128 Abs 1 Satz 1 SGG (Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung) nicht gestützt werden kann, durfte das LSG sich hier aufgrund des Vorbringens der Klägerin im Berufungsverfahren zu ihrem Krankheitsbild zur Begründung für die Klageabweisung nicht allein auf die aus neurologisch-psychiatrischer Sicht durch Dr. G. bestätigte Beurteilung der MDK-Ärzte stützen, eine ambulante Behandlung am Wohnort reiche aus. Denn das von der Klägerin geäußerte Begehren zielte bei verständiger Würdigung auf die Durchführung von weiteren Ermittlungsmaßnahmen für den Fall ab, dass das LSG nicht dem SG darin folgen wollte, dass nach dem Ergebnis der Ermittlungen ambulante Behandlungsmaßnahmen der Klägerin an ihrem Wohnort gerade nicht ausreichten. Die Klägerin hat im Berufungsverfahren wiederholt die erfolgte "Beweiserhebung" durch die MDK-Ärzte beanstandet und deutlich gemacht, dass sie insoweit von der "Notwendigkeit einer Berichtigung/Wiederaufnahme" ausging, um ihr "Rechtsschutzbedürfnis" zu wahren (Schriftsätze vom 5.6., 8.7. und 1.8.2010). An anderer Stelle hat sie unter Hinweis auf von der MDK-Beurteilung abweichende medizinische Unterlagen die "Feststellung der Unzulässigkeit der Rücknahme/Überarbeitung eines (früheren) MDK-Berichtes" gerügt und damit ebenfalls ausdrücklich auf die Durchführung von Beweiserhebungen zur Beurteilung ihres aktuellen Gesundheitszustandes vor allem auf orthopädischem und lungenfachärztlichem Gebiet sowie der sich daraus ergebenden Folgen für den geltend gemachten Leistungsanspruch gedrungen (Schriftsätze vom 14. und 19.6.2010). Im Schriftsatz vom 1.8.2010 hat sie ua im Zusammenhang mit ihrem Wirbelsäulenleiden noch einmal erklärt, sie sei "weiterhin bereit, zur Klärung des Sachverhalts beizutragen" und erneut auf aus ihrer Sicht nötige eilbedürftige "Beweiserhebung" hingewiesen. Wenn das LSG vor diesem Hintergrund trotz der gleichen, vom SG zur Verurteilung der Beklagten herangezogenen Stellungnahmen der behandelnden Ärzte keine Veranlassung sah, iS von § 160 Abs 2 Nr 3 Halbs 2 SGG überhaupt das Vorliegen von Beweisanträgen zu thematisieren, und Ermittlungen zur weiteren Sachverhaltsaufklärung nicht in Betracht zog, erscheint dies verfahrensfehlerhaft. Von einer hinreichend geklärten Tatsachenbasis kann hiernach nicht ausgegangen werden. Dabei kann der Klägerin insbesondere nicht etwa entgegengehalten werden, dass im Berufungsverfahren kein konkreter Beweisantrag gestellt worden sei, der mithin auch vom LSG nicht habe übergangen werden können (zu den Anforderungen daran vgl allgemein BSG SozR 3-1500 § 160 Nr 9 S 20); denn nach ständiger Rechtsprechung des BSG kann nur von einem Beteiligten, der von einem berufsmäßig rechtskundigen Bevollmächtigten vertreten ist, angenommen werden, dass zuvor schriftlich gestellte Beweisanträge bewusst nicht mehr weiterverfolgt werden sollen, wenn sie in der abschließenden mündlichen Verhandlung (in der die Klägerin hier nicht anwesend war) nicht mehr gestellt werden, nicht aber dann, wenn - wie hier - ein Rechtsuchender unvertreten ist (vgl BSG SozR 4-1500 § 160 Nr 1 RdNr 5 und Nr 13 RdNr 11; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 160 RdNr 18c mwN). Es liegt hier auch nahe, dass das LSG nach dem bei der Klägerin bestehenden Leidensbild bei Durchführung von Beweiserhebungen zum Vorliegen der medizinischen Voraussetzungen für ambulante Maßnahmen außerhalb des Wohnorts nach § 23 Abs 2 bzw (vom LSG selbst alternativ iS von § 106 Abs 1, § 112 Abs 2 Satz 2 SGG angesprochen und geprüft) nach § 40 Abs 1 SGB V zu einer teilweisen Bestätigung der Verurteilung der Beklagten durch das SG hätte gelangen können; dabei ist es mit Blick auf § 14 Abs 2 SGB IX ohne Belang, dass - wie von der Beklagten in der Berufungsschrift geltend gemacht - möglicherweise eine vorrangige Leistungspflicht des Rentenversicherungsträgers für Reha-Maßnahmen in Betracht kam.

3. Nach § 160a Abs 5 SGG kann das BSG in dem Beschluss über die Nichtzulassungsbeschwerde das angefochtene Urteil aufheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückverweisen, wenn die Voraussetzungen des § 160 Abs 2 Nr 3 SGG vorliegen, was - wie ausgeführt - hier der Fall ist. Der Senat macht von dieser Möglichkeit Gebrauch. Dem steht nicht entgegen, dass sich die Klägerin auch auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache und Divergenz (§ 160 Abs 2 Nr 1 und 2 SGG) beruft. Denn das BSG kann die angefochtene Entscheidung auch dann wegen eines Verfahrensmangels aufheben und die Sache zur erneuten Entscheidung an die Vorinstanz zurückverweisen, wenn die Beschwerde zusätzlich auf eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache oder Divergenz gestützt ist, der Verfahrensmangel aber selbst bei Zulassung der Revision voraussichtlich zur Zurückverweisung führen würde (BSG, Beschluss vom 23.5.2006 - B 13 RJ 253/05 B; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, aaO, § 160a RdNr 19d mwN). So liegen die Dinge hier angesichts der von der Klägerin zusätzlich aufgeworfenen Frage zu den erhöhten Anforderungen an die Amtsermittlungspflicht bei nicht anwaltlicher Vertretung und der geltend gemachten Abweichung von höchstrichterlichen Rechtsgrundsätzen bei widerstreitenden Sachverständigengutachten.

4. Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens bleibt der Entscheidung des LSG vorbehalten.