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Bundessozialgericht Beschluss, 06. Okt. 2014 - B 10 EG 15/14 B

06.10.2014

Bundessozialgericht Beschluss, 06. Okt. 2014 - B 10 EG 15/14 B

ra.de-Urteilsbesprechung zu Bundessozialgericht Beschluss, 06. Okt. 2014 - B 10 EG 15/14 B

Rechtsgebiete

Befristete Arbeitsverhältnisse

Teilzeitbeschäftigung

Urlaubsansprüche

Kindesunterhalt

Steuerrecht

Gericht

Tenor

: Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 24. Juni 2014 wird als unzulässig verworfen.

: Der Antrag der Klägerin, ihr zur Durchführung des Verfahrens der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im bezeichneten Urteil Prozesskostenhilfe zu bewilligen und Rechtsanwalt K., T., beizuordnen, wird abgelehnt.

: Außergerichtliche Kosten des Beschwerdeverfahrens sind nicht zu erstatten.

Gründe

1: I. Die Klägerin begehrt die Gewährung von Elterngeld nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) für die ersten 12 Lebensmonate ihres am 9.9.2008 geborenen Sohnes E. Sie ist kongolesische Staatsangehörige und hält sich seit dem Jahr 2001 in Deutschland auf. In der Zeit vom 9.9.2008 bis 8.11.2009 war sie im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs 5 Aufenthaltsgesetz (AufenthG) mit der Bestimmung, dass die Erwerbstätigkeit nicht gestattet sei.

2: Mit Urteil vom 24.6.2014 hat das LSG einen Leistungsanspruch der Klägerin verneint, weil sie die Voraussetzungen des § 1 Abs 7 BEEG nicht erfülle. Die Klägerin sei nicht im Besitz einer Niederlassungserlaubnis gemäß § 1 Abs 7 Nr 1 BEEG. Da sie einen Aufenthaltstitel nach § 25 Abs 3 bis 5 AufenthG besitze, lägen auch die Voraussetzungen des § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c BEEG nicht vor. Darüber hinaus erfülle die Klägerin aber auch nicht die Voraussetzungen des § 1 Abs 7 Nr 3 BEEG. Zwar sei nach der Entscheidung des BVerfG vom 10.7.2012 (1 BvL 2/10, 3/10, 4/10 und 3/11 - NVwZ-RR 2012, 825) nicht mehr erforderlich, dass die Klägerin gemäß § 1 Abs 7 Nr 3 BEEG berechtigt erwerbstätig gewesen sei, Geldleistungen nach dem SGB III bezogen habe oder in Elternzeit gewesen sei. Jedoch fehle bei ihr weiterhin die Voraussetzung einer zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigenden Aufenthaltserlaubnis. Dieses Ergebnis sei auch verfassungsrechtlich unbedenklich und stehe im Einklang mit Art 3 Abs 1 GG. Die Gewährung einer Sozialleistung, die Eltern einen solchen Anreiz zum Verzicht auf eine Erwerbstätigkeit geben wolle, verfehle ihr Ziel, wenn eine solche Erwerbstätigkeit demjenigen Elternteil, der zur Betreuung des Kindes bereit sei, rechtlich nicht erlaubt sei.

3: Gegen die Nichtzulassung der Revision in diesem Urteil hat die Klägerin beim BSG Beschwerde eingelegt, die sie mit dem Vorliegen einer grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 160 Abs 2 Nr 1 SGG) begründet unter Hinweis auf die Entscheidung des BVerfG vom 10.7.2012 (1 BvL 2/10 bis 4/10 und 1 BvL 3/11). Für das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde hat die Klägerin die Gewährung von Prozesskostenhilfe (PKH) unter Beiordnung ihres Prozessbevollmächtigten beantragt.

4: II. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin ist unzulässig. Ihre Begründung genügt nicht den gesetzlichen Anforderungen (§ 160a Abs 2 S 3 SGG). Keiner der in § 160 Abs 2 SGG abschließend aufgeführten Zulassungsgründe ist ordnungsgemäß dargetan worden.

5: Grundsätzliche Bedeutung iS des § 160 Abs 2 Nr 1 SGG hat eine Rechtssache nur dann, wenn sie eine Rechtsfrage aufwirft, die - über den Einzelfall hinaus - aus Gründen der Rechtseinheit oder Rechtsfortbildung einer Klärung durch das Revisionsgericht bedürftig und fähig ist. Ein Beschwerdeführer muss daher anhand des anwendbaren Rechts sowie unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung und des Schrifttums angeben, welche Rechtsfragen sich stellen, dass diese noch nicht geklärt sind, weshalb eine Klärung aus Gründen der Rechtseinheit oder Rechtsfortbildung erforderlich ist und dass das angestrebte Revisionsverfahren eine Klärung erwarten lässt. Um seiner Darlegungspflicht zu genügen, muss der Beschwerdeführer mithin Folgendes aufzeigen: (1) eine bestimmte Rechtsfrage, (2) ihre (abstrakte) Klärungsbedürftigkeit, (3) ihre (konkrete) Klärungsfähigkeit sowie (4) die über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung der von ihm angestrebten Entscheidung, also eine Breitenwirkung (vgl BSG SozR 1500 § 160 Nr 17; BSGE 40, 158 = SozR 1500 § 160a Nr 11; BSG SozR 1500 § 160a Nr 7, 13, 31, 59, 65). Diesen Anforderungen wird die vorliegende Beschwerdebegründung nicht gerecht.

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Die Klägerin misst folgender Frage grundsätzliche Bedeutung bei:
	"Ist die Berechtigung einer nicht freizügigkeitsberechtigten Ausländerin zum Elterngeldbezug bei Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 1 Abs. 7 Nr. 2 c) BEEG und eines dreijährigen rechtmäßigen, gestatteten oder geduldeten Aufenthalts im Bundesgebiet nach § 1 Abs. 7 Nr. 3 a) BEEG gegeben, ohne dass es einer ausdrücklichen Nebenbestimmung im Aufenthaltstitel zur Erlaubnis einer Beschäftigung bedarf?"

Die Klägerin misst folgender Frage grundsätzliche Bedeutung bei:

"Ist die Berechtigung einer nicht freizügigkeitsberechtigten Ausländerin zum Elterngeldbezug bei Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 1 Abs. 7 Nr. 2 c) BEEG und eines dreijährigen rechtmäßigen, gestatteten oder geduldeten Aufenthalts im Bundesgebiet nach § 1 Abs. 7 Nr. 3 a) BEEG gegeben, ohne dass es einer ausdrücklichen Nebenbestimmung im Aufenthaltstitel zur Erlaubnis einer Beschäftigung bedarf?"

7: Es fehlt an hinreichenden Ausführungen der Klägerin zur Klärungsbedürftigkeit der mit ihrer Frage angesprochenen rechtlichen Gegebenheiten. Insoweit wäre eine intensivere Auseinandersetzung mit der vorliegenden und auch von der Klägerin benannten höchstrichterlichen Rechtsprechung erforderlich gewesen, um darzulegen, inwiefern sich darin nicht bereits genügend Anhaltspunkte für die Beantwortung der aufgeworfenen Frage finden lassen (vgl dazu allgemein BSG SozR 3-1500 § 146 Nr 2). Die Behauptung, die Rechtsfrage sei trotz der zitierten einschlägigen Rechtsprechung des BSG weiterhin klärungsbedürftig unter anderem deshalb, weil diese Entscheidungen vor der grundlegenden Entscheidung des BVerfG vom 10.7.2012 erfolgt seien, genügt den Darlegungserfordernissen nicht. Der Senat hat insbesondere mit Teilurteil vom 30.9.2010 (B 10 EG 9/09 R - BSGE 107, 1 = SozR 4-7837 § 1 Nr 2) ausgeführt, dass nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländer nach § 1 Abs 7 Nr 2 Halbs 1 BEEG erst von dem Zeitpunkt an anspruchsberechtigt sind, in dem sie im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis sind, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt oder berechtigt hat. Ferner hat der Senat in dieser Entscheidung ausgeführt, dass das BEEG mit dieser Vorschrift hinsichtlich der Anspruchsberechtigung nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer und Ausländerinnen im Wesentlichen die entsprechende Regelung im § 1 Abs 6 Bundeserziehungsgeldgesetz (BerzGG) in der Fassung des Art 3 Nr 1 Gesetz zur Anspruchsberechtigung von Ausländern wegen Kindergeld, Erziehungsgeld und Unterhaltsvorschuss vom 13.12.2006 (BGBl I 2915) übernommen hat (vgl BT-Drucks 16/1889, S 19). Die Bedeutung des § 1 Abs 7 BEEG kann deshalb nicht losgelöst von der im Wesentlichen gleichlautenden Regelung im BerzGG beurteilt werden(vgl BSG, aaO, RdNr 23). Insoweit hat das BSG zu § 1 Abs 6 BerzGG entschieden, dass die Entstehung eines Anspruchs auf Erziehungsgeld für einen Ausländer, der nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedsstaates der Europäischen Union oder eines Vertragsstaates des Europäischen Wirtschaftsraumes hat, an den "Besitz" bestimmter aufenthaltsrechtlicher Titel knüpft(s zu dem gesetzlichen Erfordernis des Besitzes eines der genannten Aufenthaltstitel BSG SozR 3-7833 § 1 Nr 12, 18). Besitz ist dabei nur die "tatsächliche Innehabung" des Aufenthaltstitels (BSG aaO), nicht der bloße Anspruch darauf. Mit der Anspruchsvoraussetzung des Besitzes eines Aufenthaltstitels schließt es das Gesetz aus, aufenthaltsrechtliche Fragen im Rahmen des Verwaltungs- und Gerichtsverfahrens betreffend den Anspruch auf Erziehungsgeld zu klären (BSG Teilurteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 6/08 R - BSGE 105, 70 = SozR 4-7833 § 1 Nr 10, RdNr 33). Diese Rechtsprechung hat der Senat auch für die Geltung des BEEG weiterhin aufrechterhalten, da es auch nach § 1 Abs 7 Nr 2 Halbs 1 BEEG auf den Besitz einer entsprechenden Aufenthaltserlaubnis ankommt, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt oder berechtigt hat(vgl BSG Teilurteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 9/09 R - BSGE 107, 1 = SozR 4-7837 § 1 Nr 2, RdNr 24 ff). Diese Auslegung knüpft an die bisherige höchstrichterliche Rechtsprechung zum Bundeserziehungsgeld und zum Kindergeld an und ist verfassungsrechtlich unbedenklich (s Darstellung in BSG, aaO, RdNr 29 bis 32 sowie RdNr 36). Eine Auseinandersetzung mit dieser genannten Rechtsprechung hat die Klägerin unterlassen. Gleiches gilt hinsichtlich des von ihr benannten Beschlusses des BVerfG.

8: Das BVerfG hat mit dem von der Klägerin vorgebrachten Beschluss vom 10.7.2012 (1 BvL 2/10, 3/10, 4/10 und 3/11 - NVwZ-RR 2012, 825) § 1 Abs 6 Nr 3 Buchst b BerzGG und der Nachfolgevorschrift in § 1 Abs 7 Nr 3 Buchst b BEEG wegen Verstoßes gegen Art 3 Abs 1 und Abs 3 S 1 GG für nichtig erklärt, weil allein die in diesen Vorschriften vorausgesetzte formale Inhaberschaft einer der dort genannten Aufenthaltserlaubnis kein hinreichendes Indiz für das Fehlen einer dauerhaften Aufenthaltsperspektive sei(BVerfG, aaO, RdNr 44 unter Hinweis auf BVerfGE 111, 176, 185 und 111, 160, 174 f). Die übrigen Anspruchsvoraussetzungen allerdings, betreffend die Erwerbstätigkeitsberechtigung in § 1 Abs 7 Nr 2, Halbs 1 BEEG und des mindestens dreijährigen Aufenthalts in § 1 Abs 7 Nr 3 Buchst a BEEG sind von der Nichtigkeitserklärung des BVerfG nicht umfasst(BVerfG, aaO, RdNr 76). Folglich hat sich das BVerfG nach wie vor nicht dagegen ausgesprochen, dass es in dem auch hier in Rede stehenden Zusammenhang von Verfassungs wegen nicht auf den Besitz einer entsprechenden Erlaubnis zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit abgestellt werden dürfe. Hierauf hat der Senat auch in der Vergangenheit bereits im Hinblick auf die Entscheidung des BVerfG vom 6.7.2004 (BVerfGE 111, 176, 185 f = SozR 4-7833 § 1 Nr 4 RdNr 30) hingewiesen (Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 7/09 R - Juris RdNr 34). Auch fehlen Ausführungen der Klägerin dazu, dass der Anspruch von nicht freizügigkeitsberechtigten Ausländern auf Elterngeld nicht allein von deren aufenthaltsrechtliche Status abhängt, sondern dass auch eine Berechtigung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit erforderlich ist (vgl hierzu insgesamt auch Senatsbeschluss vom 27.12.2010 - B 10 EG 14/10 B - RdNr 7 ff und Beschluss vom 28.11.2012 - B 10 EG 14/12 B - Juris RdNr 8). Die Klägerin hat nichts dazu vorgetragen, inwiefern sie dieses Tatbestandsmerkmal für den streitigen Zeitraum erfüllen könnte oder warum in ihrem Fall auf dieses Erfordernis verzichtet werden müsse. Die Frage einer Nebenbestimmung im Aufenthaltstitel ist nicht Voraussetzung nach § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c BEEG, sodass es in diesem Zusammenhang auch offen bleibt, ob es im vorliegenden Rechtsstreit überhaupt auf die aufgeworfene Rechtsfrage ankommt.

9: Die Verwerfung der Beschwerde erfolgt ohne Hinzuziehung ehrenamtlicher Richter (§ 160a Abs 4 S 1 Halbs 2 iVm § 169 SGG).

10: Der Antrag der Klägerin auf Bewilligung von PKH ist abzulehnen. Gemäß § 73a Abs 1 SGG iVm § 114 ZPO kann PKH nur bei hinreichender Erfolgsaussicht bewilligt werden. Das ist hier nicht der Fall. Da der Klägerin keine PKH zusteht, kann sie auch nicht die Beiordnung eines Rechtsanwalts beanspruchen (§ 73a Abs 1 S 1 SGG iVm § 121 ZPO).

11: Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 193 SGG.

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Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG

(1) Anspruch auf Elterngeld hat, wer 1. einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat,2. mit seinem Kind in einem Haushalt lebt,3. dieses Kind selbst betreut und erzieht und4. keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt.Bei

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bei uns veröffentlicht am 28.11.2012

Bundessozialgericht

Tenor Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Landessozialgerichts Hamburg vom 14. Dezember 2011 wird als unzulässig verworfen.

RechtsgebieteArbeitsunfähigkeit / Krankheit Handels- und Gesellschaftsrecht Insolvenzrecht Sozialrecht Versicherungsrecht

bei uns veröffentlicht am 30.09.2010

Bundessozialgericht

Tenor Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 27. Februar 2009 wird zurückgewiesen.

RechtsgebieteArbeitsunfähigkeit / Krankheit Handels- und Gesellschaftsrecht Insolvenzrecht Sozialrecht Versicherungsrecht

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Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG | § 1 Berechtigte

(1) Anspruch auf Elterngeld hat, wer

1.: einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat,
2.: mit seinem Kind in einem Haushalt lebt,
3.: dieses Kind selbst betreut und erzieht und
4.: keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt.

Bei Mehrlingsgeburten besteht nur ein Anspruch auf Elterngeld.

(2) Anspruch auf Elterngeld hat auch, wer, ohne eine der Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 zu erfüllen,

1.: nach § 4 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch dem deutschen Sozialversicherungsrecht unterliegt oder im Rahmen seines in Deutschland bestehenden öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses vorübergehend ins Ausland abgeordnet, versetzt oder kommandiert ist,
2.: Entwicklungshelfer oder Entwicklungshelferin im Sinne des § 1 des Entwicklungshelfer-Gesetzes ist oder als Missionar oder Missionarin der Missionswerke und -gesellschaften, die Mitglieder oder Vereinbarungspartner des Evangelischen Missionswerkes Hamburg, der Arbeitsgemeinschaft Evangelikaler Missionen e. V. oder der Arbeitsgemeinschaft pfingstlich-charismatischer Missionen sind, tätig ist oder
3.: die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt und nur vorübergehend bei einer zwischen- oder überstaatlichen Einrichtung tätig ist, insbesondere nach den Entsenderichtlinien des Bundes beurlaubte Beamte und Beamtinnen, oder wer vorübergehend eine nach § 123a des Beamtenrechtsrahmengesetzes oder § 29 des Bundesbeamtengesetzes zugewiesene Tätigkeit im Ausland wahrnimmt.

Dies gilt auch für mit der nach Satz 1 berechtigten Person in einem Haushalt lebende Ehegatten oder Ehegattinnen.

(3) Anspruch auf Elterngeld hat abweichend von Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 auch, wer

1.: mit einem Kind in einem Haushalt lebt, das er mit dem Ziel der Annahme als Kind aufgenommen hat,
2.: ein Kind des Ehegatten oder der Ehegattin in seinen Haushalt aufgenommen hat oder
3.: mit einem Kind in einem Haushalt lebt und die von ihm erklärte Anerkennung der Vaterschaft nach § 1594 Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs noch nicht wirksam oder über die von ihm beantragte Vaterschaftsfeststellung nach § 1600d des Bürgerlichen Gesetzbuchs noch nicht entschieden ist.

Für angenommene Kinder und Kinder im Sinne des Satzes 1 Nummer 1 sind die Vorschriften dieses Gesetzes mit der Maßgabe anzuwenden, dass statt des Zeitpunktes der Geburt der Zeitpunkt der Aufnahme des Kindes bei der berechtigten Person maßgeblich ist.

(4) Können die Eltern wegen einer schweren Krankheit, Schwerbehinderung oder Todes der Eltern ihr Kind nicht betreuen, haben Verwandte bis zum dritten Grad und ihre Ehegatten oder Ehegattinnen Anspruch auf Elterngeld, wenn sie die übrigen Voraussetzungen nach Absatz 1 erfüllen und wenn von anderen Berechtigten Elterngeld nicht in Anspruch genommen wird.

(5) Der Anspruch auf Elterngeld bleibt unberührt, wenn die Betreuung und Erziehung des Kindes aus einem wichtigen Grund nicht sofort aufgenommen werden kann oder wenn sie unterbrochen werden muss.

(6) Eine Person ist nicht voll erwerbstätig, wenn ihre Arbeitszeit 32 Wochenstunden im Durchschnitt des Lebensmonats nicht übersteigt, sie eine Beschäftigung zur Berufsbildung ausübt oder sie eine geeignete Tagespflegeperson im Sinne des § 23 des Achten Buches Sozialgesetzbuch ist und nicht mehr als fünf Kinder in Tagespflege betreut.

(7) Ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer oder eine nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerin ist nur anspruchsberechtigt, wenn diese Person

1.

eine Niederlassungserlaubnis oder eine Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU besitzt,

2.

eine Blaue Karte EU, eine ICT-Karte, eine Mobiler-ICT-Karte oder eine Aufenthaltserlaubnis besitzt, die für einen Zeitraum von mindestens sechs Monaten zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigen oder berechtigt haben oder diese erlauben, es sei denn, die Aufenthaltserlaubnis wurde

a): nach § 16e des Aufenthaltsgesetzes zu Ausbildungszwecken, nach § 19c Absatz 1 des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck der Beschäftigung als Au-Pair oder zum Zweck der Saisonbeschäftigung, nach § 19e des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck der Teilnahme an einem Europäischen Freiwilligendienst oder nach § 20 Absatz 1 und 2 des Aufenthaltsgesetzes zur Arbeitsplatzsuche erteilt,
b): nach § 16b des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck eines Studiums, nach § 16d des Aufenthaltsgesetzes für Maßnahmen zur Anerkennung ausländischer Berufsqualifikationen oder nach § 20 Absatz 3 des Aufenthaltsgesetzes zur Arbeitsplatzsuche erteilt und er ist weder erwerbstätig noch nimmt er Elternzeit nach § 15 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes oder laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch in Anspruch,
c): nach § 23 Absatz 1 des Aufenthaltsgesetzes wegen eines Krieges in seinem Heimatland oder nach den § 23a oder § 25 Absatz 3 bis 5 des Aufenthaltsgesetzes erteilt,

3.

eine in Nummer 2 Buchstabe c genannte Aufenthaltserlaubnis besitzt und im Bundesgebiet berechtigt erwerbstätig ist oder Elternzeit nach § 15 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes oder laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch in Anspruch nimmt,

4.

eine in Nummer 2 Buchstabe c genannte Aufenthaltserlaubnis besitzt und sich seit mindestens 15 Monaten erlaubt, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhält oder

5.

eine Beschäftigungsduldung gemäß § 60d in Verbindung mit § 60a Absatz 2 Satz 3 des Aufenthaltsgesetzes besitzt.

Abweichend von Satz 1 Nummer 3 erste Alternative ist ein minderjähriger nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer oder eine minderjährige nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerin unabhängig von einer Erwerbstätigkeit anspruchsberechtigt.

(8) Ein Anspruch entfällt, wenn die berechtigte Person im letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes ein zu versteuerndes Einkommen nach § 2 Absatz 5 des Einkommensteuergesetzes in Höhe von mehr als 250 000 Euro erzielt hat. Erfüllt auch eine andere Person die Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 oder der Absätze 3 oder 4, entfällt abweichend von Satz 1 der Anspruch, wenn die Summe des zu versteuernden Einkommens beider Personen mehr als 300 000 Euro beträgt.

Aufenthaltsgesetz - AufenthG 2004 | § 25 Aufenthalt aus humanitären Gründen

(2) Einem Ausländer ist eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, wenn das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge die Flüchtlingseigenschaft im Sinne des § 3 Absatz 1 des Asylgesetzes oder subsidiären Schutz im Sinne des § 4 Absatz 1 des Asylgesetzes zuerkannt hat. Absatz 1 Satz 2 bis 3 gilt entsprechend.

(3) Einem Ausländer soll eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn ein Abschiebungsverbot nach § 60 Absatz 5 oder 7 vorliegt. Die Aufenthaltserlaubnis wird nicht erteilt, wenn die Ausreise in einen anderen Staat möglich und zumutbar ist oder der Ausländer wiederholt oder gröblich gegen entsprechende Mitwirkungspflichten verstößt. Sie wird ferner nicht erteilt, wenn schwerwiegende Gründe die Annahme rechtfertigen, dass der Ausländer

1.: ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen oder ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit im Sinne der internationalen Vertragswerke begangen hat, die ausgearbeitet worden sind, um Bestimmungen bezüglich dieser Verbrechen festzulegen,
2.: eine Straftat von erheblicher Bedeutung begangen hat,
3.: sich Handlungen zuschulden kommen ließ, die den Zielen und Grundsätzen der Vereinten Nationen, wie sie in der Präambel und den Artikeln 1 und 2 der Charta der Vereinten Nationen verankert sind, zuwiderlaufen, oder
4.: eine Gefahr für die Allgemeinheit oder eine Gefahr für die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland darstellt.

(4) Einem nicht vollziehbar ausreisepflichtigen Ausländer kann für einen vorübergehenden Aufenthalt eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, solange dringende humanitäre oder persönliche Gründe oder erhebliche öffentliche Interessen seine vorübergehende weitere Anwesenheit im Bundesgebiet erfordern. Eine Aufenthaltserlaubnis kann abweichend von § 8 Abs. 1 und 2 verlängert werden, wenn auf Grund besonderer Umstände des Einzelfalls das Verlassen des Bundesgebiets für den Ausländer eine außergewöhnliche Härte bedeuten würde. Die Aufenthaltserlaubnis berechtigt nicht zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit; sie kann nach § 4a Absatz 1 erlaubt werden.

(4a) Einem Ausländer, der Opfer einer Straftat nach den §§ 232 bis 233a des Strafgesetzbuches wurde, soll, auch wenn er vollziehbar ausreisepflichtig ist, für einen Aufenthalt eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden. Die Aufenthaltserlaubnis darf nur erteilt werden, wenn

1.: seine Anwesenheit im Bundesgebiet für ein Strafverfahren wegen dieser Straftat von der Staatsanwaltschaft oder dem Strafgericht für sachgerecht erachtet wird, weil ohne seine Angaben die Erforschung des Sachverhalts erschwert wäre,
2.: er jede Verbindung zu den Personen, die beschuldigt werden, die Straftat begangen zu haben, abgebrochen hat und
3.: er seine Bereitschaft erklärt hat, in dem Strafverfahren wegen der Straftat als Zeuge auszusagen.

Nach Beendigung des Strafverfahrens soll die Aufenthaltserlaubnis verlängert werden, wenn humanitäre oder persönliche Gründe oder öffentliche Interessen die weitere Anwesenheit des Ausländers im Bundesgebiet erfordern. Die Aufenthaltserlaubnis berechtigt nicht zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit; sie kann nach § 4a Absatz 1 erlaubt werden.

(4b) Einem Ausländer, der Opfer einer Straftat nach § 10 Absatz 1 oder § 11 Absatz 1 Nummer 3 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes oder nach § 15a des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes wurde, kann, auch wenn er vollziehbar ausreisepflichtig ist, für einen vorübergehenden Aufenthalt eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden. Die Aufenthaltserlaubnis darf nur erteilt werden, wenn

1.: die vorübergehende Anwesenheit des Ausländers im Bundesgebiet für ein Strafverfahren wegen dieser Straftat von der Staatsanwaltschaft oder dem Strafgericht für sachgerecht erachtet wird, weil ohne seine Angaben die Erforschung des Sachverhalts erschwert wäre, und
2.: der Ausländer seine Bereitschaft erklärt hat, in dem Strafverfahren wegen der Straftat als Zeuge auszusagen.

Die Aufenthaltserlaubnis kann verlängert werden, wenn dem Ausländer von Seiten des Arbeitgebers die zustehende Vergütung noch nicht vollständig geleistet wurde und es für den Ausländer eine besondere Härte darstellen würde, seinen Vergütungsanspruch aus dem Ausland zu verfolgen. Die Aufenthaltserlaubnis berechtigt nicht zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit; sie kann nach § 4a Absatz 1 erlaubt werden.

(5) Einem Ausländer, der vollziehbar ausreisepflichtig ist, kann eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn seine Ausreise aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist und mit dem Wegfall der Ausreisehindernisse in absehbarer Zeit nicht zu rechnen ist. Die Aufenthaltserlaubnis soll erteilt werden, wenn die Abschiebung seit 18 Monaten ausgesetzt ist. Eine Aufenthaltserlaubnis darf nur erteilt werden, wenn der Ausländer unverschuldet an der Ausreise gehindert ist. Ein Verschulden des Ausländers liegt insbesondere vor, wenn er falsche Angaben macht oder über seine Identität oder Staatsangehörigkeit täuscht oder zumutbare Anforderungen zur Beseitigung der Ausreisehindernisse nicht erfüllt.

Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG | § 1 Berechtigte

(1) Anspruch auf Elterngeld hat, wer

1.: einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat,
2.: mit seinem Kind in einem Haushalt lebt,
3.: dieses Kind selbst betreut und erzieht und
4.: keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt.

Bei Mehrlingsgeburten besteht nur ein Anspruch auf Elterngeld.

(2) Anspruch auf Elterngeld hat auch, wer, ohne eine der Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 zu erfüllen,

1.: nach § 4 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch dem deutschen Sozialversicherungsrecht unterliegt oder im Rahmen seines in Deutschland bestehenden öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses vorübergehend ins Ausland abgeordnet, versetzt oder kommandiert ist,
2.: Entwicklungshelfer oder Entwicklungshelferin im Sinne des § 1 des Entwicklungshelfer-Gesetzes ist oder als Missionar oder Missionarin der Missionswerke und -gesellschaften, die Mitglieder oder Vereinbarungspartner des Evangelischen Missionswerkes Hamburg, der Arbeitsgemeinschaft Evangelikaler Missionen e. V. oder der Arbeitsgemeinschaft pfingstlich-charismatischer Missionen sind, tätig ist oder
3.: die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt und nur vorübergehend bei einer zwischen- oder überstaatlichen Einrichtung tätig ist, insbesondere nach den Entsenderichtlinien des Bundes beurlaubte Beamte und Beamtinnen, oder wer vorübergehend eine nach § 123a des Beamtenrechtsrahmengesetzes oder § 29 des Bundesbeamtengesetzes zugewiesene Tätigkeit im Ausland wahrnimmt.

Dies gilt auch für mit der nach Satz 1 berechtigten Person in einem Haushalt lebende Ehegatten oder Ehegattinnen.

(3) Anspruch auf Elterngeld hat abweichend von Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 auch, wer

1.: mit einem Kind in einem Haushalt lebt, das er mit dem Ziel der Annahme als Kind aufgenommen hat,
2.: ein Kind des Ehegatten oder der Ehegattin in seinen Haushalt aufgenommen hat oder
3.: mit einem Kind in einem Haushalt lebt und die von ihm erklärte Anerkennung der Vaterschaft nach § 1594 Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs noch nicht wirksam oder über die von ihm beantragte Vaterschaftsfeststellung nach § 1600d des Bürgerlichen Gesetzbuchs noch nicht entschieden ist.

(5) Der Anspruch auf Elterngeld bleibt unberührt, wenn die Betreuung und Erziehung des Kindes aus einem wichtigen Grund nicht sofort aufgenommen werden kann oder wenn sie unterbrochen werden muss.

(7) Ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer oder eine nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerin ist nur anspruchsberechtigt, wenn diese Person

1.

eine Niederlassungserlaubnis oder eine Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU besitzt,

2.

a): nach § 16e des Aufenthaltsgesetzes zu Ausbildungszwecken, nach § 19c Absatz 1 des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck der Beschäftigung als Au-Pair oder zum Zweck der Saisonbeschäftigung, nach § 19e des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck der Teilnahme an einem Europäischen Freiwilligendienst oder nach § 20 Absatz 1 und 2 des Aufenthaltsgesetzes zur Arbeitsplatzsuche erteilt,
b): nach § 16b des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck eines Studiums, nach § 16d des Aufenthaltsgesetzes für Maßnahmen zur Anerkennung ausländischer Berufsqualifikationen oder nach § 20 Absatz 3 des Aufenthaltsgesetzes zur Arbeitsplatzsuche erteilt und er ist weder erwerbstätig noch nimmt er Elternzeit nach § 15 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes oder laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch in Anspruch,
c): nach § 23 Absatz 1 des Aufenthaltsgesetzes wegen eines Krieges in seinem Heimatland oder nach den § 23a oder § 25 Absatz 3 bis 5 des Aufenthaltsgesetzes erteilt,

3.

4.

eine in Nummer 2 Buchstabe c genannte Aufenthaltserlaubnis besitzt und sich seit mindestens 15 Monaten erlaubt, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhält oder

5.

eine Beschäftigungsduldung gemäß § 60d in Verbindung mit § 60a Absatz 2 Satz 3 des Aufenthaltsgesetzes besitzt.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 160

(2) Sie ist nur zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: das Urteil von einer Entscheidung des Bundessozialgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
3.: ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann; der geltend gemachte Verfahrensmangel kann nicht auf eine Verletzung der §§ 109 und 128 Abs. 1 Satz 1 und auf eine Verletzung des § 103 nur gestützt werden, wenn er sich auf einen Beweisantrag bezieht, dem das Landessozialgericht ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt ist.

(3) Das Bundessozialgericht ist an die Zulassung gebunden.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 160a

(1) Die Nichtzulassung der Revision kann selbständig durch Beschwerde angefochten werden. Die Beschwerde ist bei dem Bundessozialgericht innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils einzulegen. Der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils, gegen das die Revision eingelegt werden soll, beigefügt werden. Satz 3 gilt nicht, soweit nach § 65a elektronische Dokumente übermittelt werden.

(2) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des Urteils zu begründen. Die Begründungsfrist kann auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag von dem Vorsitzenden einmal bis zu einem Monat verlängert werden. In der Begründung muß die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung, von der das Urteil des Landessozialgerichts abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden.

(3) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils.

(4) Das Bundessozialgericht entscheidet unter Zuziehung der ehrenamtlichen Richter durch Beschluss; § 169 gilt entsprechend. Dem Beschluß soll eine kurze Begründung beigefügt werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet ist, zur Klärung der Voraussetzungen der Revisionszulassung beizutragen. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Bundessozialgericht wird das Urteil rechtskräftig. Wird der Beschwerde stattgegeben, so beginnt mit der Zustellung dieser Entscheidung der Lauf der Revisionsfrist.

(5) Liegen die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 Nr. 3 vor, kann das Bundessozialgericht in dem Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverweisen.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 160

(2) Sie ist nur zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: das Urteil von einer Entscheidung des Bundessozialgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
3.: ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann; der geltend gemachte Verfahrensmangel kann nicht auf eine Verletzung der §§ 109 und 128 Abs. 1 Satz 1 und auf eine Verletzung des § 103 nur gestützt werden, wenn er sich auf einen Beweisantrag bezieht, dem das Landessozialgericht ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt ist.

(3) Das Bundessozialgericht ist an die Zulassung gebunden.

Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG | § 1 Berechtigte

(1) Anspruch auf Elterngeld hat, wer

1.: einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat,
2.: mit seinem Kind in einem Haushalt lebt,
3.: dieses Kind selbst betreut und erzieht und
4.: keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt.

Bei Mehrlingsgeburten besteht nur ein Anspruch auf Elterngeld.

(2) Anspruch auf Elterngeld hat auch, wer, ohne eine der Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 zu erfüllen,

1.: nach § 4 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch dem deutschen Sozialversicherungsrecht unterliegt oder im Rahmen seines in Deutschland bestehenden öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses vorübergehend ins Ausland abgeordnet, versetzt oder kommandiert ist,
2.: Entwicklungshelfer oder Entwicklungshelferin im Sinne des § 1 des Entwicklungshelfer-Gesetzes ist oder als Missionar oder Missionarin der Missionswerke und -gesellschaften, die Mitglieder oder Vereinbarungspartner des Evangelischen Missionswerkes Hamburg, der Arbeitsgemeinschaft Evangelikaler Missionen e. V. oder der Arbeitsgemeinschaft pfingstlich-charismatischer Missionen sind, tätig ist oder
3.: die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt und nur vorübergehend bei einer zwischen- oder überstaatlichen Einrichtung tätig ist, insbesondere nach den Entsenderichtlinien des Bundes beurlaubte Beamte und Beamtinnen, oder wer vorübergehend eine nach § 123a des Beamtenrechtsrahmengesetzes oder § 29 des Bundesbeamtengesetzes zugewiesene Tätigkeit im Ausland wahrnimmt.

Dies gilt auch für mit der nach Satz 1 berechtigten Person in einem Haushalt lebende Ehegatten oder Ehegattinnen.

(3) Anspruch auf Elterngeld hat abweichend von Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 auch, wer

1.: mit einem Kind in einem Haushalt lebt, das er mit dem Ziel der Annahme als Kind aufgenommen hat,
2.: ein Kind des Ehegatten oder der Ehegattin in seinen Haushalt aufgenommen hat oder
3.: mit einem Kind in einem Haushalt lebt und die von ihm erklärte Anerkennung der Vaterschaft nach § 1594 Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs noch nicht wirksam oder über die von ihm beantragte Vaterschaftsfeststellung nach § 1600d des Bürgerlichen Gesetzbuchs noch nicht entschieden ist.

(5) Der Anspruch auf Elterngeld bleibt unberührt, wenn die Betreuung und Erziehung des Kindes aus einem wichtigen Grund nicht sofort aufgenommen werden kann oder wenn sie unterbrochen werden muss.

(7) Ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer oder eine nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerin ist nur anspruchsberechtigt, wenn diese Person

1.

eine Niederlassungserlaubnis oder eine Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU besitzt,

2.

a): nach § 16e des Aufenthaltsgesetzes zu Ausbildungszwecken, nach § 19c Absatz 1 des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck der Beschäftigung als Au-Pair oder zum Zweck der Saisonbeschäftigung, nach § 19e des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck der Teilnahme an einem Europäischen Freiwilligendienst oder nach § 20 Absatz 1 und 2 des Aufenthaltsgesetzes zur Arbeitsplatzsuche erteilt,
b): nach § 16b des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck eines Studiums, nach § 16d des Aufenthaltsgesetzes für Maßnahmen zur Anerkennung ausländischer Berufsqualifikationen oder nach § 20 Absatz 3 des Aufenthaltsgesetzes zur Arbeitsplatzsuche erteilt und er ist weder erwerbstätig noch nimmt er Elternzeit nach § 15 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes oder laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch in Anspruch,
c): nach § 23 Absatz 1 des Aufenthaltsgesetzes wegen eines Krieges in seinem Heimatland oder nach den § 23a oder § 25 Absatz 3 bis 5 des Aufenthaltsgesetzes erteilt,

3.

4.

eine in Nummer 2 Buchstabe c genannte Aufenthaltserlaubnis besitzt und sich seit mindestens 15 Monaten erlaubt, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhält oder

5.

eine Beschäftigungsduldung gemäß § 60d in Verbindung mit § 60a Absatz 2 Satz 3 des Aufenthaltsgesetzes besitzt.

Bundessozialgericht Urteil, 30. Sept. 2010 - B 10 EG 7/09 R

Tenor

: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 27. Februar 2009 wird zurückgewiesen.

: Die Beteiligten haben einander für das Revisionsverfahren keine außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Tatbestand

1: Die Beteiligten streiten darüber, ob die Klägerin Anspruch auf Bundeserziehungsgeld (BErzg) für den Teilzeitraum von der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis (29.5.2007) bis zur Vollendung des ersten Lebensjahres ihres am 15.10.2006 geborenen Sohnes H. hat; dieser ist seit dem 14.5.2007 deutscher Staatsangehöriger.

2: Die 1978 geborene Klägerin ist ghanaische Staatsangehörige. Sie reiste am 5.7.2004 unerlaubt über Belgien in die Bundesrepublik Deutschland ein. Ihre Abschiebung wurde am 7.7.2004 ausgesetzt (Duldung wegen Risikoschwangerschaft). Am 29.5.2007 erhielt sie eine zunächst bis zum 29.11.2007 befristete Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs 5 Aufenthaltsgesetz (AufenthG). Die Aufenthaltserlaubnis war mit dem Zusatz "Erwerbstätigkeit nur mit Zustimmung der Ausländerbehörde gestattet" versehen; seit dem 26.10.2007 trug sie den Zusatz "Beschäftigung jeder Art gestattet".

3: Der Antrag der Klägerin vom 13.4.2007, ihr BErzg für das erste Lebensjahr ihres am 15.10.2006 geborenen Sohnes H. zu gewähren, wurde abgelehnt, weil diese nicht die Voraussetzungen des § 1 Abs 6 Bundeserziehungsgeldgesetz (BErzGG) erfülle(Bescheid des Versorgungsamtes Aachen vom 21.6.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 19.7.2007).

4: Die dagegen erhobene Klage hat das Sozialgericht Aachen (SG) abgewiesen (Urteil vom 12.2.2008). Im Berufungsverfahren hat die Klägerin ihr Begehren auf den Zeitraum ab Erteilung der Aufenthaltserlaubnis (29.5.2007) bis zur Vollendung des ersten Lebensjahres des Kindes (14.10.2007) beschränkt. Das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen (LSG) hat die Berufung zurückgewiesen (Urteil vom 27.2.2009). Es hat ua ausgeführt:

5: Die Klägerin erfülle im noch streitigen Zeitraum vom 29.5.2007 bis 14.10.2007 die Voraussetzungen des § 1 Abs 6 Nr 2 BErzGG(idF des Gesetzes vom 13.12.2006 ) schon deshalb nicht, weil ihr mit der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis am 29.5.2007 noch nicht die Ausübung einer Erwerbstätigkeit erlaubt gewesen sei. Ausländer dürften nach § 4 Abs 3 Satz 1 AufenthG eine Erwerbstätigkeit nur ausüben, wenn der Aufenthaltstitel sie dazu berechtige. Es bestehe ein gesetzliches Beschäftigungsverbot mit Erlaubnisvorbehalt. Nach § 4 Abs 2 Satz 1 AufenthG berechtige ein Aufenthaltstitel zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit, sofern dies "nach diesem Gesetz" bestimmt sei oder der Aufenthaltstitel dies ausdrücklich erlaube. Aus dem Aufenthaltstitel müsse nach § 4 Abs 2 Satz 2 AufenthG hervorgehen, ob die Ausübung einer Erwerbstätigkeit erlaubt sei.

6: Da eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs 5 AufenthG nicht schon kraft Gesetzes zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtige, habe die Klägerin einer ausdrücklichen Erlaubnis bedurft. Eine solche sei ihr am 29.5.2007 nicht erteilt worden. Die Ausübung einer Erwerbstätigkeit sei nur mit Zustimmung der Ausländerbehörde gestattet worden. Bis zur Erteilung der Zustimmung habe die Klägerin nicht rechtmäßig erwerbstätig sein können. Dementsprechend habe sie diese Nebenbestimmung am 26.10.2007 ändern lassen.

7: Nach ständiger Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) sei die tatsächliche Erteilung des Aufenthaltstitels maßgebend, der bereits zu Beginn des Leistungszeitraums vorliegen müsse. Nachdem nunmehr die Ausländerbehörde auch über die Erlaubnis zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit entscheide, gälten diese Grundsätze auch für diese Erlaubnis. Die von § 1 Abs 6 Nr 2 BErzGG geforderte Aufenthaltserlaubnis besitze ein Ausländer deshalb erst dann, wenn tatsächlich in dem Aufenthaltstitel die Ausübung der Erwerbstätigkeit erlaubt werde.

8: Ohne Bedeutung sei, ob der Klägerin schon bei Erteilung der Aufenthaltserlaubnis am 29.5.2007 nach § 9 Abs 1 Nr 2 Beschäftigungsverfahrensverordnung (BeschVerfV) eine von der Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes unabhängige Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit (BA) hätte erteilt werden müssen und ob die zuständige Ausländerbehörde von der BA eine Generalvollmacht zur Erteilung einer Arbeitserlaubnis erhalten habe. Ebenso könne dahinstehen, ob die Ausländerbehörde verpflichtet gewesen wäre, eine Erlaubnis zu erteilen. Selbst wenn ein Fehlverhalten der Ausländerbehörde vorgelegen hätte, würde dies nicht zu einem Herstellungsanspruch führen, denn dieses Verhalten müsse sich die Erziehungsgeldbehörde nicht zurechnen lassen.

9: Entgegen der Auffassung der Klägerin ergebe sich auch aus dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 6.7.2004 - 1 BvR 2515/95 - (SozR 4-7833 § 1 Nr 4) nicht, dass der Gesetzgeber gehalten gewesen wäre, auf den materiellen Anspruch auf eine Arbeitserlaubnis und nicht auf den tatsächlichen Besitz abzustellen.

10: Da die Klägerin im streitigen Zeitraum nicht im Besitz einer zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigenden Aufenthaltserlaubnis gewesen sei, komme es auf die verfassungsrechtliche Frage nicht an, ob der Gesetzgeber in § 1 Abs 6 Nr 2 Buchst c BErzGG zulässigerweise habe bestimmen dürfen, dass für die dort genannten Aufenthaltstitel die bloße Erlaubnis zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit nicht ausreiche und diese Titel nur unter den weiteren Voraussetzungen des § 1 Abs 6 Nr 3 BErzGG einen Anspruch auf BErzg begründen könnten.

11: Die Klägerin hat die vom LSG zugelassene Revision eingelegt. Sie trägt vor:

12: Entgegen der Darstellung des LSG knüpfe das BVerfG in seiner Entscheidung vom 6.7.2004 - 1 BvR 2515/95 - nicht an den tatsächlichen Besitz der Erlaubnis zur Ausübung einer Beschäftigung an, sondern an die Frage, ob der Ausländer der Erwerbstätigkeit rein rechtlich nachgehen dürfe oder nicht. Angesichts des Sinnes und Zweckes des BErzg, zugunsten der Erziehung des Kindes auf eine Erwerbstätigkeit zu verzichten, müsse die abstrakte rechtliche Möglichkeit eines Arbeitsmarktzugangs als Nachweis des Rechts auf Ausübung einer Beschäftigung ausreichen.

13: Damit bleibe die vom LSG offengelassene Frage zu klären, ob § 1 Abs 6 Nr 2 BErzGG idF des Gesetzes vom 13.12.2006 verfassungsgemäß sei. Diese Vorschrift werde den Vorgaben des BVerfG nicht gerecht. Es gebe keinen sachlichen Grund, den Anspruch auf BErzg für Inhaber der in § 1 Abs 6 Nr 2 Buchst c BErzGG aufgeführten Aufenthaltstitel von über den Zugang zum Arbeitsmarkt hinausgehenden Voraussetzungen abhängig zu machen. Durch die Einschränkungen in § 1 Abs 6 Nr 3 BErzGG würden große Gruppen mit humanitären Aufenthaltstiteln in verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigender Weise von einem Anspruch auf BErzg ausgeschlossen.

14: Die Benachteiligung der Inhaber einer Aufenthaltsbefugnis nach § 25 Abs 5 AufenthG sei auch nicht im Hinblick auf eine zulässige Typisierung gerechtfertigt, da diese nur hinzunehmen sei, wenn die mit ihr verbundenen Härten nicht besonders schwer wögen und nur unter Schwierigkeiten vermeidbar wären. Das das BErzg als Einkommen bei Sozialleistungen unberücksichtigt bleibe, falle der mit der Versagung des Anspruchs auf BErzg verbundene Nachteil in Höhe von monatlich mindestens 300 Euro in jedem Fall ins Gewicht.

15: Die Klägerin beantragt,
die Urteile des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 27. Februar 2009 und des Sozialgerichts Aachen vom 12. Februar 2008 sowie den Bescheid des Versorgungsamtes Aachen vom 21. Juni 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 19. Juli 2007 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihr für den Teilzeitraum vom 29. Mai bis 14. Oktober 2007 des ersten Lebensjahres ihres am 15. Oktober 2006 geborenen Sohnes H. Bundeserziehungsgeld zu zahlen.

16: Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

17: Sie hält das Urteil des LSG für zutreffend.

Entscheidungsgründe

18: Revision, Berufung und die kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage gegen den Bescheid vom 21.6.2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19.7.2007 sind statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die Klägerin hat ihr Begehren im Berufungsverfahren auf den Zeitraum von der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis (29.5.2007) bis zur Vollendung des 1. Lebensjahres des Kindes (14.10.2007) beschränkt.

19: Die Klage richtet sich jetzt zutreffend gegen die Bezirksregierung Münster. Die Aufgaben nach dem BErzGG sind - anders als diejenigen nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) - durch § 6 Gesetz zur Eingliederung der Versorgungsämter in die allgemeine Verwaltung des Landes NRW(EingliederungsG; Art 1 Zweites Gesetz zur Straffung der Behördenstruktur in NRW vom 30.10.2007, GVBl 482) mit Wirkung vom 1.1.2008 nicht auf kommunale Träger, sondern als landesweite Zuständigkeit auf die Bezirkregierung Münster übertragen worden. Da es sich bei der Bezirksregierung Münster um eine Behörde handelt, die nach § 70 Nr 3 SGG iVm § 3 Gesetz zur Ausführung des Sozialgerichtsgesetzes im Lande Nordrhein-Westfalen (AG-SGG NRW) fähig ist, am Verfahren vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit beteiligt zu sein(vgl dazu auch BSG SozR 4-1500 § 51 Nr 4 RdNr 31),kann sie selbst verklagt werden. Ob die Auffassung des 8. Senats des BSG (s Urteil vom 29.9.2009 - B 8 SO 19/08 R - RdNr 14, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen) zutrifft, dass eine Klage in diesem Fall zwingend gegen die Behörde und nicht den Rechtsträger zu richten ist, braucht hier nicht entschieden zu werden (zur Gegenansicht vgl BSG Urteil vom 23.4.2009 - B 9 SB 3/08 R - RdNr 21; s auch Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 70 RdNr 4). Denn die Klägerin hat auf Anregung des Senatsvorsitzenden ihre Klage im Revisionsverfahren - klarstellend - gegen die Bezirksregierung Münster gerichtet.

20: Die Beklagte ist zur Führung des vorliegenden Prozesses befugt. Auch im sozialgerichtlichen Verfahren ist zwischen der Beteiligtenfähigkeit und der Prozessführungsbefugnis zu unterscheiden. Die Prozessführungsbefugnis ist das Recht, einen Prozess als richtige Partei im eigenen Namen zu führen (vgl Vollkommer in Zöller, ZPO, 28. Aufl 2010, vor § 50 RdNr 18),also als richtiger Kläger zu klagen (aktive Prozessführungsbefugnis vgl Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl 2009, vor § 40 RdNr 23)oder als richtiger Beklagter verklagt zu werden (passive Prozessführungsbefugnis vgl Kopp/Schenke, aaO, § 78 RdNr 1). Die Prozessführungsbefugnis ist entgegen einer in der Literatur jüngst geäußerten Auffassung (Strassfeld, SGb 2010, 520) unproblematisch, wenn die nach § 70 Nr 3 SGG beteiligtenfähige Behörde eines Rechtsträgers an dessen Stelle verklagt wird und sich gegen Ansprüche der Klägerseite verteidigt. Denn es entspricht der Funktion einer durch organisationsrechtliche Rechtssätze gebildeten Behörde, im Rahmen ihrer Zuständigkeit für den Staat oder einen anderen Träger der öffentlichen Verwaltung dessen Aufgaben nach außen selbstständig wahrzunehmen (§ 1 Abs 2 SGB X; hierzu Roos in von Wulffen, SGB X, 7. Aufl 2010, § 1 RdNr 9; hierzu auch § 1 Abs 4 VwVfG; Schmitz in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl 2008, § 1 RdNr 241 mwN). Sie wird demnach - soweit sie beteiligtenfähig ist - auch in einem Rechtsstreit im eigenen Namen für den Träger der öffentlichen Verwaltung tätig.

21: In der Sache ist die Revision unbegründet. Das Urteil des LSG ist revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden.

22: Der Klägerin steht für den streitigen Zeitraum vom 29.5.2007 bis 14.10.2007 kein BErzg zu. Ihr Anspruch beurteilt sich hier nach § 1 BErzGG idF des Art 3 Gesetz zur Anspruchsberechtigung von Ausländern wegen Kindergeld, Erziehungsgeld und Unterhaltsvorschuss (AuslAnsprG) vom 13.12.2006 (BGBl I 2915). Der Senat lässt es dahingestellt, ob die Klägerin in dem hier streitigen Zeitraum nach den für den Senat bindenden tatsächlichen Feststellungen des LSG (§ 163 SGG)die Grundvoraussetzungen für einen Anspruch auf BErzg nach § 1 Abs 1 BErzGG erfüllte, denn das LSG hat rechtsfehlerfrei(§ 162 SGG)entschieden, dass bei der Klägerin seinerzeit jedenfalls die besonderen Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung von nicht freizügigkeitsberechtigten Ausländern nach § 1 Abs 6 BErzGG nicht vorlagen.

23



§ 1 Abs 6 BErzGG idF des AuslAnsprG lautet:
	(6)	ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer ist nur anspruchsberechtigt, wenn er
		1.	eine Niederlassungserlaubnis besitzt,
		2.	eine Aufenthaltserlaubnis besitzt, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt oder berechtigt hat, es sei denn, die Aufenthaltserlaubnis wurde
			a)	nach § 16 oder § 17 AufenthG erteilt,
			b)	nach § 18 Abs. 2 AufenthG erteilt und die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit darf nach der Beschäftigungsverordnung nur für einen bestimmten Höchstzeitraum erteilt werden,
			c)	nach § 23 Abs. 1 AufenthG wegen eines Krieges in seinem Heimatland oder nach den §§ 23a, 24, 25 Abs. 3 bis 5 AufenthG erteilt oder
		3.	eine in Nr. 2 Buchstabe c genannte Aufenthaltserlaubnis besitzt und
			a)	sich seit mindestens drei Jahren rechtmäßig gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhält und
			b)	im Bundesgebiet berechtigt erwerbstätig ist, laufende Geldleistungen nach dem SGB III bezieht oder Elternzeit in Anspruch nimmt.

24: Nach den Feststellungen des LSG besaß die Klägerin die ghanaische Staatsangehörigkeit und seit dem 29.5.2007 eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs 5 AufenthG, die mit dem Zusatz "Erwerbstätigkeit nur mit Zustimmung der Ausländerbehörde gestattet" versehen war. Damit hatte sie keine für sie erforderliche Aufenthaltserlaubnis, die iS von § 1 Abs 6 Nr 2 Halbs 1 BErzGG zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigte oder berechtigt hatte.

25: Wie der erkennende Senat bereits in seinen Vorlagebeschlüssen vom 3.12.2009 (B 10 EG 5/08 R <= 1 BvL 3/10>, RdNr 99 ff; B 10 EG 6/08 R <= 1 BvL 4/10>, RdNr 94 ff; B 10 EG 7/08 R <= 1 BvL 2/10>, RdNr 95 ff) ausgeführt hat, ist diese Vorschrift wie folgt zu verstehen:

Ausgangspunkt des § 1 Abs 6 BErzGG ist es, dass ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer nur dann einen Leistungsanspruch hat, wenn er eine Niederlassungserlaubnis besitzt(vgl § 9 AufenthG)oder aber stattdessen Inhaber einer Aufenthaltserlaubnis ist, die zur Erwerbstätigkeit berechtigt oder berechtigt hat. Diesen Grundsatz, dass jeder (ehemals) zur Arbeit berechtigte Ausländer mit einer Aufenthaltserlaubnis Anspruch auf BErzg haben soll, hat der Gesetzgeber für konkret benannte Fallkonstellationen (vgl § 1 Abs 6 Nr 2 Buchst a bis c, letztere iVm Nr 3 BErzGG)wieder eingeschränkt. Durch § 1 Abs 6 Nr 2 Buchst a und b BErzGG gänzlich ausgeschlossen, sind Ausländer mit Aufenthaltstiteln zum Studium oder zur Ausbildung(§§ 16, 17 AufenthG)sowie Ausländer, die eine Arbeitsberechtigung aufgrund der Gegebenheiten des deutschen Arbeitsmarktes von vornherein nur vorübergehend erhalten haben (§ 18 Abs 2 AufenthG).

26: Nach dem hier einschlägigen § 1 Abs 6 Nr 2 Buchst c iVm Nr 3 BErzGG hat der Gesetzgeber für Ausländer mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs 1 AufenthG wegen eines Krieges in ihrem Heimatland oder nach §§ 23a, 24, 25 Abs 3 bis 5 AufenthG zusätzliche, über die bloße (frühere) Berechtigung zur Erwerbstätigkeit hinausgehende Anforderungen gestellt. Ist ein Ausländer Inhaber eines Titels nach einer der dort genannten aufenthaltsrechtlichen Vorschriften, hat er einen Erziehungsgeldanspruch nach dem BErzGG nur dann, wenn er sich - erstens - seit mindestens drei Jahren rechtmäßig, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhält (§ 1 Abs 6 Nr 3 Buchst a BErzGG) und er zusätzlich - zweitens - im Bundesgebiet berechtigt erwerbstätig ist, laufende Geldleistungen nach dem SGB III bezieht oder Elternzeit in Anspruch nimmt (§ 1 Abs 6 Nr 3 Buchst b BErzGG).

27: Zwar ließe sich mit dem Wortlaut des § 1 Abs 6 BErzGG auch eine Auslegung vereinbaren, die in der Nr 3 eine eigenständig neben den Nrn 1 und 2 stehende Tatbestandsvariante sieht. Dann würde hier nicht vorab der Grundtatbestand des § 1 Abs 6 Nr 2 Halbs 1 SGG zu prüfen sein, vielmehr könnte unmittelbar bei der Nr 3 angesetzt werden. Mit einer solchen Vorgehensweise würde jedoch die Struktur des § 1 Abs 6 BErzGG vernachlässigt. Denn die Nr 3 bezieht sich erkennbar nur auf den von Nr 2 Buchst c erfassten Personenkreis, bei dem die Voraussetzungen des § 1 Abs 6 Nr 2 Halbs 1 BErzGG vorliegen müssen. Im Übrigen kann die Voraussetzung des § 1 Abs 6 Nr 3 Buchst b BErzGG grundsätzlich nur erfüllen, wer eine Berechtigung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit besitzt oder besessen hat. Dies gilt auch für den Bezug laufender Geldleistungen nach dem SGB III (vgl § 123 SGB III) und die Inanspruchnahme von Elternzeit (vgl §§ 15 ff BErzGG).

28: Indem § 1 Abs 6 Nr 2 Halbs 1 BErzGG verlangt, dass der nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländer eine Aufenthaltserlaubnis besitzt, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt oder berechtigt hat, bringt er deutlich zum Ausdruck, dass die betreffende Aufenthaltserlaubnis selbst zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigen oder berechtigt haben muss. Da nach § 4 Abs 2 Satz 2 AufenthG jeder Aufenthaltstitel erkennen lassen muss, ob die Ausübung einer Erwerbstätigkeit erlaubt ist, ergibt sich die Erwerbsberechtigung entweder nach dem Gesetz aus der Art des Aufenthaltstitels selbst oder aus einer diesem ausdrücklich beigefügten Nebenbestimmung(vgl dazu Bünte/Knödler, NZA 2008, 743 f, 746 ff; Helmke/Bauer, Familienleistungsausgleich, Stand Juni 2010, § 1 BEEG RdNr 100, § 62 EStG RdNr 51.3; HK-AuslR/Hoffmann, 2008, § 4 AufenthG RdNr 20 ff; Kloesel/Christ/Häußer, Deutsches Aufenthalts- und Ausländerrecht, 5. Aufl, Stand Juni 2010, § 4 AufenthG RdNr 54, 58 ff). Berechtigt der Aufenthaltstitel für sich genommen nicht bereits zu einer Erwerbstätigkeit, so muss der Ausländer mithin während des Leistungszeitraumes im Besitz einer entsprechenden Nebenbestimmung sein.

29: Diese Auslegung knüpft an die bisherige höchstrichterliche Rechtsprechung zum BErzg und zum Kindergeld an (vgl dazu allgemein BSG SozR 3-7833 § 1 Nr 3; BSGE 70, 197 = SozR 3-7833 § 1 Nr 7; BSG SozR 3-7833 § 1 Nr 12, 14, 18; BSG SozR 3-5870 § 1 Nr 6, 12; BFH/NV 1998, 696; BFH/NV 1998, 963; BFHE 187, 562; BFHE 221, 43; BFH/NV 2009, 922). Danach setzt der Besitz eines zum Bezug von BErzg berechtigenden ausländerrechtlichen Aufenthaltstitels einen für die Bezugszeit geltenden Verwaltungsakt der Ausländerbehörde voraus. Das Aufenthaltsrecht muss also durch die Ausländerbehörde bereits zu Beginn des Leistungszeitraumes förmlich festgestellt sein. Nicht ausreichend ist hingegen ein materiell-rechtlicher Anspruch auf einen entsprechenden Aufenthaltstitel. Es ist nämlich nicht Aufgabe der für die Bewilligung von BErzg zuständigen Behörden, darüber zu entscheiden, ob einem Ausländer ein zum Bezug des BErzg berechtigender Titel zusteht. Insoweit kommt der Entscheidung der Ausländerbehörde Tatbestandswirkung zu. Für den Anspruch auf BErzg entfaltet die Erteilung eines solchen Titels selbst dann keine rückwirkende Kraft, wenn der Beginn der Geltungsdauer des Titels auf einen Zeitpunkt vor seiner tatsächlichen Erteilung zurückreicht (vgl BSG SozR 3-1200 § 14 Nr 24 S 80 f mwN). Was für den Aufenthaltstitel selbst gilt, muss im Hinblick auf § 4 Abs 2 Satz 2 AufenthG auch für die Berechtigung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit maßgebend sein.

30



Die Gesetzesmaterialien zum AuslAnsprG sprechen nicht gegen eine solche Auslegung. Sie enthalten zwar auch Formulierungen, die darauf hindeuten könnten, dass es der Gesetzgeber ausreichen lassen wollte, dass eine Erwerbstätigkeit erlaubt werden könnte (vgl BT-Drucks 16/1368 S 8, 12). Zur Änderung des BErzGG wird jedoch ausgeführt (BT-Drucks 16/1368 S 10):
	Durch die Anknüpfung an die Erlaubnis zur Ausübung einer Beschäftigung wird der Zweck des BErzGG, nämlich die Sicherung der Wahlfreiheit zwischen Familie und Erwerbstätigkeit, berücksichtigt. Dieses Ziel kann jedoch nur erreicht werden, wenn dem Elternteil, der das Kind betreut, eine Erwerbstätigkeit rechtlich erlaubt ist.
Noch deutlicher heißt es in der Gegenäußerung der Bundesregierung zu Vorschlägen des Bundesrates (BT-Drucks 16/1368 S 14):
	Demgegenüber stellt der Gesetzentwurf darauf ab, dass nicht allein an die Möglichkeit der Berechtigung zu einer Erwerbstätigkeit angeknüpft werden soll, sondern dass nur diejenigen Anspruch auf Familienleistungen haben sollen, die tatsächlich in Besitz dieser Berechtigung sind oder schon einmal waren.

31: Schließlich entspricht die vom erkennenden Senat vertretene Auslegung des § 1 Abs 6 Nr 2 Halbs 1 BErzGG auch dem Sinn und Zweck des BErzg. Das BVerfG hat es in seiner Entscheidung vom 6.7.2004 (BVerfGE 111, 176, 185 f = SozR 4-7833 § 1 Nr 4 RdNr 30)als sachgerecht angesehen, diejenigen Ausländer vom BErzg-Bezug auszuschließen, die aus Rechtsgründen ohnehin einer Erwerbstätigkeit nicht nachgehen dürften. Die Gewährung einer Sozialleistung, die Eltern einen Anreiz zum Verzicht auf eine Erwerbstätigkeit geben will, verfehlt ihr Ziel, wenn eine solche Erwerbstätigkeit demjenigen Elternteil, der zur Betreuung des Kindes bereit ist, rechtlich nicht erlaubt ist. Da der betreffende (nicht freizügigkeitsberechtigte) Ausländer eine Erwerbstätigkeit nur ausüben darf, wenn er im Besitz einer entsprechenden Berechtigung ist (vgl § 4 Abs 2 Satz 1 AufenthG), ist es sinnvoll, darauf abzustellen, ob er einen entsprechenden Titel tatsächlich in der Hand hat. Der Zweck des BErzg, Wahlfreiheit zwischen Kindererziehung und Berufstätigkeit zu sichern, kann nämlich nicht durch eine rückwirkend erteilte Beschäftigungserlaubnis erreicht werden (vgl BSG SozR 3-7833 § 1 Nr 12 S 54). Ebenso wenig ist es sachgerecht, der für die Bewilligung von BErzg zuständigen Behörde die eigenständige Prüfung aufzuerlegen, ob der Ausländer - unabhängig von dem tatsächlich vorliegenden Aufenthaltstitel - zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt ist, dh ob er Anspruch auf einen entsprechenden Titel hat. Denn dabei sind nicht nur ausländerrechtliche Umstände zu prüfen, sondern ggf auch eine Zustimmung der BA ausschlaggebend (vgl dazu § 4 Abs 2 Satz 3, § 39 AufenthG).

32: Als ghanaische Staatsangehörige gehörte die Klägerin zu den nicht freizügigkeitsberechtigten Ausländern. Die ihr am 29.5.2007 erteilte Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs 5 AufenthG berechtigte sie für sich genommen ihrer Art nach nicht zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit(vgl dazu zB HK-AuslR/Hoffmann, 2008, § 4 AufenthG RdNr 22). Dies ergibt sich im Umkehrschluss aus § 25 Abs 1 Satz 4 und Abs 2 Satz 2 AufenthG. Ein entsprechender Verweis auf § 25 Abs 1 Satz 4 AufenthG fehlt in § 25 Abs 5 AufenthG(zur Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs 3 vgl VG Osnabrück, Beschluss vom 5.11.2009 - 5 A 154/09 mit zustimmender Anm von Hamann, juris PR-ArbR 5/2010 Anm 3).

33: Kommt es demnach auf die dem Aufenthaltstitel beigefügte Nebenbestimmung an, so reicht der bei der Klägerin im streitigen Zeitraum vorliegende Zusatz "Erwerbstätigkeit nur mit Zustimmung der Ausländerbehörde gestattet" nicht aus. Denn es wird darin ausdrücklich eine gesonderte Zustimmungsentscheidung vorbehalten, an der verwaltungsintern ggf auch die BA mitzuwirken hat (vgl § 4 Abs 2 Satz 3, § 39 AufenthG). Die Klägerin bedurfte mithin zur Ausübung einer Beschäftigung einer ausdrücklichen Beschäftigungserlaubnis. Diese ist ihr auch am 26.10.2007, also nach Ablauf des streitigen Zeitraums, durch die Nebenbestimmung "Beschäftigung jeder Art gestattet" erteilt worden. Dementsprechend kann auch der erkennende Senat nicht feststellen, dass die Klägerin für Zeiten vor dem 26.10.2007 die Voraussetzungen des § 1 Abs 6 BErzGG erfüllt.

34: Dieses Ergebnis hält der erkennende Senat für verfassungsrechtlich unbedenklich, zumal er mit seiner Auslegung des § 1 Abs 6 Nr 2 Halbs 1 BErzGG eine jahrzehntelange Rechtsprechung des BSG und des BFH fortführt, die vom BVerfG bislang nicht beanstandet worden ist. Zwar trifft es zu, dass das BVerfG in seiner Entscheidung vom 6.7.2004 (BVerfGE 111, 176, 185 f = SozR 4-7833 § 1 Nr 4 RdNr 30) nicht ausdrücklich an den Besitz einer Erlaubnis zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit angeknüpft, sondern es allgemein für zulässig gehalten hat, solche Ausländer vom BErzg-Bezug auszuschließen, die aus Rechtsgründen einer Erwerbstätigkeit nicht nachgehen dürften. Andererseits hat sich das BVerfG nicht dahin geäußert, dass in diesem Zusammenhang von Verfassungs wegen nicht auf den Besitz einer entsprechenden Erlaubnis abgestellt werden dürfe. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist demnach dem Gesetzgeber vom BVerfG nicht untersagt worden, für die Anspruchsberechtigung nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer an den Besitz einer Aufenthaltserlaubnis, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt oder berechtigt hat, anzuknüpfen.

35: Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Bundessozialgericht Beschluss, 28. Nov. 2012 - B 10 EG 14/12 B

Tenor

: Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Landessozialgerichts Hamburg vom 14. Dezember 2011 wird als unzulässig verworfen.

: Der Antrag der Klägerin, ihr zur Durchführung des Verfahrens der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im bezeichneten Urteil Prozesskostenhilfe zu bewilligen und Rechtsanwalt S., Bremen, beizuordnen, wird abgelehnt.

: Außergerichtliche Kosten des Beschwerdeverfahrens sind nicht zu erstatten.

Gründe

1: Die Klägerin begehrt die Gewährung von Erziehungsgeld für das 2. Lebensjahr ihrer am 2003 geborenen Tochter M., die die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt. Sie selbst ist ivorische Staatsangehörige. Ihr Aufenthalt in Deutschland war bis zum 18.7.2005 nur geduldet. Ab dem 20.9.2005 war sie im Besitz einer bis 20.3.2006 gültigen Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs 5 Aufenthaltsgesetz (AufenthG).

2: Mit Urteil vom 14.12.2011 hat das Landessozialgericht Hamburg (LSG) einen Leistungsanspruch der Klägerin verneint. Gegen die Nichtzulassung der Revision in diesem Urteil hat die Klägerin beim Bundessozialgericht (BSG) Beschwerde eingelegt, die sie mit dem Vorliegen einer grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 160 Abs 2 Nr 1 SGG) sowie sinngemäß mit einer Divergenz (§ 160 Abs 2 Nr 2 SGG) begründet. Für das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde hat die Klägerin die Gewährung von Prozesskostenhilfe (PKH) unter Beiordnung ihres Prozessbevollmächtigten beantragt.

3: Die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin ist unzulässig. Ihre Begründung genügt nicht den gesetzlichen Anforderungen (§ 160a Abs 2 S 3 SGG). Keiner der in § 160 Abs 2 SGG abschließend aufgeführten Zulassungsgründe ist ordnungsgemäß dargetan worden.

4: Grundsätzliche Bedeutung iS des § 160 Abs 2 Nr 1 SGG hat eine Rechtssache nur dann, wenn sie eine Rechtsfrage aufwirft, die - über den Einzelfall hinaus - aus Gründen der Rechtseinheit oder der Fortbildung des Rechts einer Klärung durch das Revisionsgericht bedürftig und fähig ist. Ein Beschwerdeführer muss daher anhand des anwendbaren Rechts sowie unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung und des Schrifttums angeben, welche Rechtsfragen sich stellen, dass diese noch nicht geklärt sind, weshalb eine Klärung aus Gründen der Rechtseinheit oder Rechtsfortbildung erforderlich ist und dass das angestrebte Revisionsverfahren eine Klärung erwarten lässt. Um seiner Darlegungspflicht zu genügen, muss der Beschwerdeführer mithin Folgendes aufzeigen: (1) eine bestimmte Rechtsfrage, (2) ihre (abstrakte) Klärungsbedürftigkeit, (3) ihre (konkrete) Klärungsfähigkeit sowie (4) die über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung der von ihm angestrebten Entscheidung, also eine Breitenwirkung (vgl BSG SozR 1500 § 160 Nr 17; BSGE 40, 158 = SozR 1500 § 160a Nr 11; BSG SozR 1500 § 160a Nr 7, 13, 31, 59, 65). Diesen Anforderungen wird die vorliegende Beschwerdebegründung nicht gerecht.

5


Die Klägerin misst folgenden Fragen grundsätzliche Bedeutung bei:
1. Folgt aus dem Umstand, dass es einem Mitgliedsstaat nach der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union (Große Kammer) in der Rechtssache Zambrano vom 8.3.2011 - C 34/09 - gem. Art. 20 AEUV verwehrt ist, einer Drittstaatsangehörigen, die ihrem minderjährigen Kind, das Unionsbürger ist, Unterhalt gewährt, den Aufenthalt im Wohnsitzmitgliedsstaat zu verweigern, dass diese Drittstaatsangehörige ein Aufenthaltsrecht im Wohnsitzmitgliedsstaat ihres Kindes hat?
2. Ist dieses Aufenthaltsrecht ein deklaratorisches Aufenthaltsrecht, oder besteht es erst ab dem Tag, an dem die Ausländerbehörde dieses Aufenthaltsrecht in Form einer Aufenthaltserlaubnis bestätigt hat?
3. Stellt auch Betreuungsunterhalt einen "Unterhalt" im Sinne des Urteilstenors der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union (Große Kammer) in der Rechtssache Zambrano vom 8.3.2011 - C 34/09 - dar?
4. Folgt aus dem Umstand, dass es einem Mitgliedsstaat nach der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union (Große Kammer) in der Rechtssache Zambrano vom 8.3.2011 - C 34/09 - gem. Art. 20 AEUV verwehrt ist, einer Drittstaatsangehörigen, die ihrem minderjährigen Kind, das Unionsbürger ist, Unterhalt gewährt, den Aufenthalt im Wohnsitzmitgliedsstaat zu verweigern, dass diese Drittstaatsangehörige ein Recht auf Aufnahme einer abhängigen Beschäftigung im Wohnsitzmitgliedsstaat ihres Kindes hat?

6: In der Beschwerdebegründung wird bereits der entscheidungserhebliche Sachverhalt nur so rudimentär geschildert, dass nicht einmal der genaue Streitgegenstand erkennbar wird. Damit ist es dem Senat nicht möglich, aufgrund des Vortrags in der Beschwerdebegründung die Klärungsfähigkeit der aufgeworfenen Rechtsfragen zu beurteilen. Klärungsfähig ist eine Rechtsfrage nämlich nur dann, wenn sie für den zu entscheidenden Fall rechtserheblich ist (BSG SozR 1500 § 160a Nr 31). Die Klägerin hätte daher den Sachverhalt zumindest ansatzweise schildern und erläutern müssen, dass und an welcher Stelle die aufgeworfenen Rechtsfragen im angestrebten Revisionsverfahren hätten beantwortet werden müssen. Es ist nicht Aufgabe des Senats, sich den für seine Entscheidung maßgeblichen Sachverhalt selbst zu erarbeiten.

7: Auch sonst hat die Klägerin die Klärungsfähigkeit der aufgeworfenen Fragen im vorliegenden Verfahren nicht ausreichend dargetan. Sie hätte sich mit der Rechtslage - wie vom LSG dargestellt - auseinandersetzen und begründen müssen, inwiefern die Rechtsfragen vom BSG zu entscheiden sind. Insoweit hätte sie insbesondere Ausführungen dazu machen müssen, dass § 1 Abs 6 BErzGG die Entstehung des Anspruchs auf Erziehungsgeld für einen Ausländer, der - wie die Klägerin - nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedsstaates der Europäischen Union oder eines Vertragsstaates des Europäischen Wirtschaftsraumes hat, an den "Besitz" bestimmter aufenthaltsrechtlicher Titel knüpft(s zu dem gesetzlichen Erfordernis des Besitzes eines der genannten Aufenthaltstitel BSG SozR 3-7833 § 1 Nr 12, 18). Besitz ist dabei nur die "tatsächliche Innehabung" des Aufenthaltstitels (BSG aaO), nicht der bloße Anspruch darauf. Mit der Anspruchsvoraussetzung des Besitzes eines Aufenthaltstitels schließt es das Gesetz aus, aufenthaltsrechtliche Fragen im Rahmen des Verwaltungs- und Gerichtsverfahrens betreffend den Anspruch auf Erziehungsgeld zu klären (BSG Teilurteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 6/08 R - BSGE 105, 70 = SozR 4-7833 § 1 Nr 10, RdNr 33). Eine Auseinandersetzung mit dieser genannten Rechtsprechung hat die Klägerin unterlassen.

8: Darüber hinaus hat die Klägerin nicht berücksichtigt, dass der Anspruch von nicht freizügigkeitsberechtigten Ausländern auf Erziehungsgeld nicht allein von deren aufenthaltsrechtlichen Status abhängt, auf den sich die aufgeworfenen Fragen beziehen. Vielmehr ist auch eine Berechtigung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit erforderlich (s § 1 Abs 6 Nr 2 Halbs 1 BErzGG; vgl insgesamt hierzu Senatsbeschluss vom 27.12.2010 - B 10 EG 14/10 B - RdNr 7 ff). Die Klägerin hat nichts dazu vorgetragen, inwiefern sie dieses Tatbestandsmerkmal für den streitigen Zeitraum erfüllen könnte oder warum in ihrem Fall auf dieses Erfordernis verzichtet werden müsse. Mithin bleibt auch im Hinblick darauf offen, ob es im vorliegenden Rechtsstreit überhaupt auf die aufgeworfenen Rechtsfragen ankommt.

9: Soweit die Klägerin vorträgt, das Berufungsurteil weiche von der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union in der Rechtssache Zambrano vom 8.3.2011 - C 34/09 - ab, hat sie eine Divergenz (Zulassungsgrund gemäß § 160 Abs 2 Nr 2 SGG) nicht dargetan. Nach der ausdrücklichen Regelung des § 160 Abs 2 Nr 2 SGG kommt es insoweit nur auf eine Abweichung von einer Entscheidung des BSG, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts an.

10: Die Beschwerde ist daher ohne Hinzuziehung ehrenamtlicher Richter als unzulässig zu verwerfen (§ 160a Abs 4 S 1 Halbs 2 iVm § 169 SGG).

11: Der Antrag auf Bewilligung von PKH ist abzulehnen. Gemäß § 73a Abs 1 SGG iVm § 114 ZPO kann PKH nur bei hinreichender Erfolgsaussicht bewilligt werden. Das ist - wie bereits oben dargelegt - nicht der Fall.

12: Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 193 SGG.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 160a

(3) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 169

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 73a

(1) Die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Prozeßkostenhilfe mit Ausnahme des § 127 Absatz 2 Satz 2 der Zivilprozeßordnung gelten entsprechend. Macht der Beteiligte, dem Prozeßkostenhilfe bewilligt ist, von seinem Recht, einen Rechtsanwalt zu wählen, nicht Gebrauch, wird auf Antrag des Beteiligten der beizuordnende Rechtsanwalt vom Gericht ausgewählt. Einem Beteiligten, dem Prozesskostenhilfe bewilligt worden ist, kann auch ein Steuerberater, Steuerbevollmächtigter, Wirtschaftsprüfer, vereidigter Buchprüfer oder Rentenberater beigeordnet werden. Die Vergütung richtet sich nach den für den beigeordneten Rechtsanwalt geltenden Vorschriften des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes.

(2) Prozeßkostenhilfe wird nicht bewilligt, wenn der Beteiligte durch einen Bevollmächtigten im Sinne des § 73 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 bis 9 vertreten ist.

(3) § 109 Abs. 1 Satz 2 bleibt unberührt.

(4) Die Prüfung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse nach den §§ 114 bis 116 der Zivilprozessordnung einschließlich der in § 118 Absatz 2 der Zivilprozessordnung bezeichneten Maßnahmen, der Beurkundung von Vergleichen nach § 118 Absatz 1 Satz 3 der Zivilprozessordnung und der Entscheidungen nach § 118 Absatz 2 Satz 4 der Zivilprozessordnung obliegt dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle des jeweiligen Rechtszugs, wenn der Vorsitzende ihm das Verfahren insoweit überträgt. Liegen die Voraussetzungen für die Bewilligung der Prozesskostenhilfe hiernach nicht vor, erlässt der Urkundsbeamte die den Antrag ablehnende Entscheidung; anderenfalls vermerkt der Urkundsbeamte in den Prozessakten, dass dem Antragsteller nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen Prozesskostenhilfe gewährt werden kann und in welcher Höhe gegebenenfalls Monatsraten oder Beträge aus dem Vermögen zu zahlen sind.

(5) Dem Urkundsbeamten obliegen im Verfahren über die Prozesskostenhilfe ferner die Bestimmung des Zeitpunkts für die Einstellung und eine Wiederaufnahme der Zahlungen nach § 120 Absatz 3 der Zivilprozessordnung sowie die Änderung und die Aufhebung der Bewilligung der Prozesskostenhilfe nach den §§ 120a und 124 Absatz 1 Nummer 2 bis 5 der Zivilprozessordnung.

(6) Der Vorsitzende kann Aufgaben nach den Absätzen 4 und 5 zu jedem Zeitpunkt an sich ziehen. § 5 Absatz 1 Nummer 1, die §§ 6, 7, 8 Absatz 1 bis 4 und § 9 des Rechtspflegergesetzes gelten entsprechend mit der Maßgabe, dass an die Stelle des Rechtspflegers der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle tritt.

(7) § 155 Absatz 4 gilt entsprechend.

(8) Gegen Entscheidungen des Urkundsbeamten nach den Absätzen 4 und 5 kann binnen eines Monats nach Bekanntgabe das Gericht angerufen werden, das endgültig entscheidet.

(9) Durch Landesgesetz kann bestimmt werden, dass die Absätze 4 bis 8 für die Gerichte des jeweiligen Landes nicht anzuwenden sind.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 114 Voraussetzungen

(1) Eine Partei, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, erhält auf Antrag Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Für die grenzüberschreitende Prozesskostenhilfe innerhalb der Europäischen Union gelten ergänzend die §§ 1076 bis 1078.

(2) Mutwillig ist die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung, wenn eine Partei, die keine Prozesskostenhilfe beansprucht, bei verständiger Würdigung aller Umstände von der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung absehen würde, obwohl eine hinreichende Aussicht auf Erfolg besteht.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 73a

(2) Prozeßkostenhilfe wird nicht bewilligt, wenn der Beteiligte durch einen Bevollmächtigten im Sinne des § 73 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 bis 9 vertreten ist.

(3) § 109 Abs. 1 Satz 2 bleibt unberührt.

(7) § 155 Absatz 4 gilt entsprechend.

(8) Gegen Entscheidungen des Urkundsbeamten nach den Absätzen 4 und 5 kann binnen eines Monats nach Bekanntgabe das Gericht angerufen werden, das endgültig entscheidet.

(9) Durch Landesgesetz kann bestimmt werden, dass die Absätze 4 bis 8 für die Gerichte des jeweiligen Landes nicht anzuwenden sind.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 121 Beiordnung eines Rechtsanwalts

(1) Ist eine Vertretung durch Anwälte vorgeschrieben, wird der Partei ein zur Vertretung bereiter Rechtsanwalt ihrer Wahl beigeordnet.

(2) Ist eine Vertretung durch Anwälte nicht vorgeschrieben, wird der Partei auf ihren Antrag ein zur Vertretung bereiter Rechtsanwalt ihrer Wahl beigeordnet, wenn die Vertretung durch einen Rechtsanwalt erforderlich erscheint oder der Gegner durch einen Rechtsanwalt vertreten ist.

(3) Ein nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassener Rechtsanwalt kann nur beigeordnet werden, wenn dadurch weitere Kosten nicht entstehen.

(4) Wenn besondere Umstände dies erfordern, kann der Partei auf ihren Antrag ein zur Vertretung bereiter Rechtsanwalt ihrer Wahl zur Wahrnehmung eines Termins zur Beweisaufnahme vor dem ersuchten Richter oder zur Vermittlung des Verkehrs mit dem Prozessbevollmächtigten beigeordnet werden.

(5) Findet die Partei keinen zur Vertretung bereiten Anwalt, ordnet der Vorsitzende ihr auf Antrag einen Rechtsanwalt bei.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 193

(2) Kosten sind die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten.

(3) Die gesetzliche Vergütung eines Rechtsanwalts oder Rechtsbeistands ist stets erstattungsfähig.

(4) Nicht erstattungsfähig sind die Aufwendungen der in § 184 Abs. 1 genannten Gebührenpflichtigen.