vorgehend
Landgericht Koblenz, 3 O 751/04, 22.12.2005
Oberlandesgericht Koblenz, 8 U 132/06, 06.07.2007

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 381/07 Verkündet am:
11. März 2008
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 11. März 2008 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Nobbe und die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Dr. Grüneberg
und Maihold

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 6. Juli 2007 aufgehoben und das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom 22. Dezember 2005 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger begehrt die Rückabwicklung eines Darlehens, das ihm die beklagte Bank zur Finanzierung der Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds gewährt hat. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
2
Der Kläger, ein Chemiearbeiter, wurde im April 1997 von einem für die G. GmbH tätigen Anlagevermittler geworben, sich zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital an der S. KG (im Folgenden: S. ) zu beteiligen. Er unterzeichnete am 16. April 1997 die Beitrittserklärung als Kommanditist zu der S. mit einer Anteilssumme über 40.000 DM zuzüglich eines Agios von 2.000 DM und einen Lebensversicherungsvertrag, der als Kreditsicherheit dienen sollte. Zur Finanzierung des Fondsbeitritts schloss der Kläger am 7./10. Mai 1997 einen Darlehensvertrag über 47.600 DM mit der Beklagten und erteilte dieser die von ihr befolgte unwiderrufliche Anweisung, das Darlehen auf ein Sonderkonto des Fonds auszuzahlen. Als Sicherheit verpfändete er der Beklagten seinen Kommanditanteil und trat an sie die Ansprüche aus seiner Lebensversicherung sowie den pfändbaren Teil seines laufenden Arbeitseinkommens ab. Dem Darlehensvertrag beigefügt war eine von dem Kläger unterzeichnete Widerrufsbelehrung mit folgendem Zusatz: "Der Kreditnehmer wird darauf hingewiesen, dass im Fall des Widerrufs des Kreditvertrages auch der verbundene Kaufvertrag nicht wirksam zustande kommt."
3
Im Januar 2003 widerrief der Kläger seine auf Abschluss des Darlehensvertrages vom 7./10. Mai 1997 und des Beteiligungsvertrages gerichteten Willenserklärungen nach dem Haustürwiderrufsgesetz. Unter Berufung darauf nimmt er die Beklagte auf Rückzahlung der von 1997 bis 2004 auf das Darlehen geleisteten Zinsraten abzüglich der erhaltenen Ausschüttungen in Höhe von 10.392,92 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung seines Kommanditanteils an der S. , hilfsweise Zug um Zug gegen Übertragung aller Rechte aus der (früheren) Gesellschafterstellung, und auf Rückabtretung der Rechte aus der Lebensversicherung in Anspruch. Außerdem begehrt er die Feststellung, dass die Beklagte sich mit der Annahme der Übertragung des Kommanditanteils in Verzug befindet und dass ihr keine Ansprüche aus dem Darlehensvertrag zustehen.
4
Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


5
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur vollständigen Abweisung der Klage.

I.


6
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
7
Der Kläger habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rückabwicklung des Darlehensvertrages gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 HWiG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung, im Folgenden: a.F.). Er sei durch mündliche Verhandlungen mit dem Vermittler in seiner Privatwohnung ohne vorangegangene Bestellung zur Abgabe seiner auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung bestimmt worden.
8
Das Widerrufsrecht des Klägers sei bei Abgabe der Widerrufserklärung im Januar 2003 nicht durch Fristablauf erloschen gewesen. Die einwöchige Widerrufsfrist des § 1 Abs. 1 HWiG a.F. habe mit der Unterzeichnung der Widerrufsbelehrung nicht zu laufen begonnen, weil diese nicht den strengen Anforderungen des § 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG a.F. genüge. Der Zusatz, dass im Fall des Widerrufs des Kreditvertrages auch der verbundene Kaufvertrag nicht wirksam zustande komme, entspreche zwar den Vorgaben des § 9 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung, im Folgenden: a.F.). Er trage aber bei einem rechtsunkundigen Verbraucher, der zuvor eine "Beitrittserklärung" unterschrieben und seinen Beitritt als Kommanditist zu einer Publikumsgesellschaft erklärt habe, nicht zur Verdeutlichung seines Widerrufsrechts nach dem Haustürwiderrufsgesetz bei.
9
Infolge des wirksamen Widerrufs habe die Beklagte dem Kläger die aufgrund des Darlehensvertrages geleisteten Zinsraten zurückzuzahlen und die gestellte Sicherheit zurückabzutreten. Der Kläger schulde im Gegenzug nicht die Rückgewähr der Darlehensvaluta. Vielmehr habe er nur den finanzierten Gesellschaftsanteil zu übertragen, weil der Fondsbeitritt ein mit dem Darlehensvertrag verbundenes Geschäft im Sinne von § 9 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG bilde.

II.


10
Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
11
1. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Rückzahlung der aufgrund des Darlehensvertrages geleisteten Zinsraten gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 HWiG a.F. gegen die Beklagte zu. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts entspricht die dem Vertrag beigefügte Widerrufsbelehrung trotz des Zusatzes, dass im Falle des Widerrufs des Kreditvertrages "auch der verbundene Kaufvertrag nicht wirksam zustande kommt", den Anforderungen des § 2 Abs. 1 HWiG a.F. Die einwöchige Widerrufsfrist des § 1 Abs. 1 HWiG a.F. ist daher mit Unterzeichnung der Widerrufsbelehrung seitens des Klägers in Gang gesetzt worden, so dass ein etwaiges Widerrufsrecht bei Abgabe seiner Widerrufserklärung im Januar 2003 erloschen war.
12
a) Wie der erkennende Senat bereits entschieden hat, ist der Zusatz , dass im Falle des Widerrufs einer Darlehensvertragserklärung auch der "Beitritt in eine Fondsgesellschaft" nicht wirksam zustande kommt, keine unzulässige andere Erklärung gemäß § 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG a.F., wenn - was nach den rechtsfehlerfreien und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts auch hier zutrifft - der Fondsbeitritt mit dem seiner Finanzierung dienenden Darlehensvertrag ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG a.F. bildet (Senatsurteil vom 24. April 2007 - XI ZR 191/06, WM 2007, 1117, 1118 Tz. 11 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ 172, 157 vorgesehen, unter Aufgabe von BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 385/02, WM 2004, 1527, 1528).

13
aa) Das Zusatzverbot des § 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG a.F. bedarf der teleologischen Reduktion. Dem Gesetzeszweck - die Verdeutlichung des Rechts zum Widerruf nicht zu beeinträchtigen - entsprechend sind inhaltlich zutreffende Erläuterungen zulässig, die dem Verbraucher die Rechtslage nach einem Widerruf seiner Vertragserklärung verdeutlichen und die Belehrung nicht unübersichtlich machen. Nicht zulässig sind Erklärungen , die einen eigenen Inhalt aufweisen und weder für das Verständnis noch für die Wirksamkeit der Widerrufsbelehrung von Bedeutung sind, sondern von ihr ablenken oder gemessen am Haustürwiderrufsgesetz einen unrichtigen Inhalt haben, wie etwa der Zusatz, der Widerruf gelte als nicht erfolgt, wenn das Darlehen nicht binnen zwei Wochen zurückgezahlt werde (Senatsurteil vom 24. April 2007 aaO Tz. 13 m.w.Nachw.).
14
bb) Gemessen daran ist der Hinweis, dass im Falle des Widerrufs des Darlehens auch der finanzierte Beitritt in die Fondsgesellschaft nicht wirksam zustande kommt, zulässig. Der Hinweis ist bei einem verbundenen Geschäft eine sinnvolle Ergänzung der Widerrufsbelehrung, weil er den rechtsunkundigen Verbraucher auf die weiteren Rechtsfolgen seines Widerrufs nach § 1 Abs. 1 HWiG a.F. hinweist und somit dessen besondere Tragweite und Bedeutung verdeutlicht. Wollte man dies anders sehen , müsste der Verbraucher bei einem kreditfinanzierten verbundenen Haustürgeschäft stets zwei Widerrufsbelehrungen erhalten, und zwar eine nach § 9 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG a.F. mit dem Hinweis auf die Folgen des Widerrufs für das verbundene Geschäft und eine nach § 2 Abs. 1 HWiG a.F. ohne diesen Zusatz, was für den rechtsunkundigen Verbraucher verwirrend wäre. Die Neuregelung des § 358 Abs. 5 BGB schreibt deshalb einen entsprechenden Hinweis nunmehr sogar für alle Wider- rufsbelehrungen vor (Senatsurteil vom 24. April 2007 aaO S. 1118 f. Tz. 15 f.).
15
cc) Der streitige Zusatz ist auch dann nicht unrichtig oder irreführend , wenn man die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft auch auf den Widerruf einer Beitrittserklärung zu einer Fondsgesellschaft anwendet (so BGH, Beschluss vom 10. April 2006 - II ZR 218/04, WM 2006, 1523 m.w.Nachw.). Denn der Anleger ist bei einem verbundenen Geschäft von der kreditgebenden Bank im Fall des Widerrufs des Darlehensvertrages nach dem Schutzzweck des § 3 HWiG a.F. grundsätzlich so zu stellen, als ob er dem Fonds nicht beigetreten wäre, d.h. als ob seine Beitrittserklärung nie wirksam gewesen wäre (st.Rspr. des Senats, siehe nur BGHZ 133, 254, 259 ff.; 167, 252, 260 Tz. 19; Senatsurteil vom 24. April 2007 aaO S. 1119 Tz. 18 m.w.Nachw.).
16
b) Die vorliegende Widerrufsbelehrung ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung auch nicht deshalb unzureichend, weil das mit dem Darlehensvertrag verbundene Geschäft - wie in § 9 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG a.F. - als "Kaufvertrag" bezeichnet ist, während der Kläger eine "Beitrittserklärung" unterzeichnet und darin erklärt hat, sich als Kommanditist an der S. zu beteiligen (so auch OLG Celle OLGR 2007, 143, 144 f. zu § 361a BGB a.F.; a.A. OLG Koblenz BKR 2007, 205, 207 f.).
17
Auf die genaue rechtliche Qualifikation des verbundenen Anlagegeschäfts kommt es, worauf die Revision zutreffend hinweist, im vorliegenden Zusammenhang nicht entscheidend an. Da die Parteien den Darlehensvertrag ausweislich des klaren Wortlauts zur Finanzierung der Anlageentscheidung des Klägers geschlossen haben und die Belehrung ausdrücklich von dem verbundenen Kaufvertrag spricht, kommt deutlich zum Ausdruck, dass damit nur der Erwerb der Kommanditbeteiligung gemeint sein kann. Abgesehen davon ist einem juristisch nicht geschulten Verbraucher der genaue rechtliche Unterschied zwischen dem Kauf eines Geschäftsanteils von einem Fondsgesellschafter und dem Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft gewöhnlich nicht geläufig, sondern auch letzterer wird in der Laiensphäre häufig als "Kauf" oder allgemein als "Erwerb" eines Fondsanteils eingeordnet (vgl. auch die Belehrung in dem Fall des OLG Stuttgart OLGR 2004, 202, 204: "Erwerb des GdbRAnteils"

).


18
2. Dem Kläger steht auch kein Anspruch auf Rückübertragung der sicherungshalber abgetretenen Lebensversicherung gegen die Beklagte zu. Da der streitgegenständliche Darlehensvertrag nicht wirksam widerrufen worden ist, ist der Besicherungsvereinbarung nicht die Grundlage entzogen.

III.


19
Die angefochtene Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
20
1. Der Kläger kann eine schadensersatzrechtliche Rückabwicklung des Darlehensvertrages nach den allgemeinen Regeln des Verschuldens bei Vertragsschluss in Verbindung mit dem Grundsatz der Naturalrestitution (§ 249 Satz 1 BGB) nicht mit der Begründung verlangen, der Vermittler habe ihm gegenüber falsche oder unvollständige Angaben über das Anlageobjekt gemacht und damit zum Fondsbeitritt und zum Ver- tragsschluss mit der Beklagten bewogen. Zwar muss sich die Bank im Rahmen eines verbundenen Geschäfts im Sinne des § 9 VerbrKrG a.F. die das Anlagegeschäft betreffende arglistige Täuschung des Vermittlers nach der Wertung des § 123 Abs. 2 BGB zurechnen lassen (Senat BGHZ 167, 239, 249 ff. Tz. 26 ff.; Senatsurteile vom 21. November 2006 - XI ZR 347/05, WM 2007, 200, 202 Tz. 28, vom 5. Juni 2007 - XI ZR 348/05, WM 2007, 1367, 1368 Tz. 14, 1369 Tz. 21 und vom 19. Juni 2007 - XI ZR 142/05, WM 2007, 1456, 1459 Tz. 24 ff.). Dazu hat der Kläger aber nicht ausreichend vorgetragen. Seine pauschale Behauptung , der Vermittler habe ihn insbesondere nicht über die Risiken und Nachteile der Fondsbeteiligung aufgeklärt, beinhaltet nicht den Vorwurf einer arglistigen Täuschung nach § 123 Abs. 1 BGB, sondern lässt bei wertungsgerechter Betrachtung allenfalls auf ein fahrlässiges Handeln schließen.
21
2. Ein Anspruch des Klägers auf Rückzahlung der Zinsraten ist auch nicht daraus herzuleiten, dass er im Januar 2003 den Widerruf seiner Fondsbeitrittserklärung nach dem Haustürwiderrufsgesetz erklärt hat. Da die Regeln über die fehlerhafte Personengesellschaft - wie oben dargelegt - auch für Publikumsgesellschaften der vorliegenden Art gelten, konnte der Kläger seine durch den längst vollzogenen Beitritt zu der S. erworbene Mitgliedschaft nur für die Zukunft beenden, so dass er nicht seine Einlage zurückverlangen kann, sondern nur einen Anspruch auf ein etwaiges Auseinandersetzungsguthaben hat (BGHZ 148, 201, 207; 156, 46, 52 f.; siehe auch Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 1060, 1064 Tz. 33 und vom 26. Juni 2007 - XI ZR 287/05, WM 2007, 1648, 1650 Tz. 23). Nur diesen Anspruch, der nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beklagten lediglich 865,66 € beträgt, kann er im Wege des Einwendungsdurchgriffs (§ 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG a.F.) der Beklagten als Darlehensgeberin entgegenhalten (vgl. auch Nobbe WM 2007, Sonderbeilage Nr. 1 S. 19, 20), nicht aber die geleisteten Zinsraten zurückverlangen.

IV.


22
Das Urteil des Berufungsgerichts war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und die Klage insgesamt abweisen.
Nobbe Müller Ellenberger
Grüneberg Maihold
Vorinstanzen:
LG Koblenz, Entscheidung vom 22.12.2005 - 3 O 751/04 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 06.07.2007 - 8 U 132/06 -

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HWiG a.F. § 2 Abs. 1 Satz 3
Der Zusatz in einer Widerrufsbelehrung, dass im Falle des Widerrufs einer
Darlehensvertragserklärung auch der Beitritt in eine Fondsgesellschaft
nicht wirksam zustande kommt, ist keine unzulässige andere Erklärung i.S.
des § 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG a.F. (Aufgabe von BGH WM 2004, 1527,
1528).
BGH, Urteil vom 24. April 2007 - XI ZR 191/06 - OLG Bremen
LG Bremen
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Februar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe
und die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Prof. Dr. Schmitt und
Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 11. Mai 2006 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin begehrt die Rückabwicklung eines Darlehens, das ihr die Rechtsvorgängerin der beklagten Bank (künftig: Beklagte) zur Finanzierung der Beteiligung an einem Immobilienfonds gewährt hat.
2
Die Klägerin, eine damals 24 Jahre alte Krankenschwester, unterzeichnete am 3. Dezember 1996 einen Zeichnungsschein für eine wirtschaftliche Beteiligung über eine Treuhänderin an der "G. GbR" mit einer Anteilssumme von 30.000 DM sowie eine auf einem gesonderten Blatt beigefügte Widerrufsbelehrung. Zur Finanzierung des Fondsbeitritts schloss die Klägerin am 11./16. Dezember 1996 einen Darlehensvertrag mit der Beklagten über 35.000 DM und beauftragte die Beklagte, das Darlehen "nach Ablauf der Widerrufsfrist" an die Treuhänderin auszuzahlen. Als Sicherheit trat die Klägerin ihre Ansprüche aus der Fondsbeteiligung sowie aus einer Kapitallebensversicherung ab. Der Darlehensvertrag enthielt eine von der Klägerin gesondert unterzeichnete Widerrufsbelehrung mit folgendem Zusatz: "Im Falle des Widerrufs des Darlehens kommt auch der Beitritt in die Fondsgesellschaft … nicht wirksam zustande."
3
Mit Schreiben vom 5. November 2004 widerrief die Klägerin den Darlehensvertrag nach dem Haustürwiderrufsgesetz. Unter Berufung darauf nimmt sie die Beklagte auf Rückzahlung der auf das Darlehen geleisteten Zahlungen abzüglich der Fondsausschüttungen in Höhe von 6.306,37 € und auf Rückübertragung der Ansprüche aus der Lebensversicherung Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte der Klägerin an der Fondsbeteiligung in Anspruch. Außerdem begehrt sie die Feststellung, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag keine Ansprüche mehr zustehen.
4
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, dem Zahlungsantrag jedoch nur in Höhe von 2.935,18 € zuzüglich Zinsen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht (ZIP 2006, 1527 f.) die Klage unter Zurückweisung der Anschlussberufung der Klägerin abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:


5
Die Revision ist unbegründet.

I.


6
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
7
Der Widerruf vom 5. November 2004 habe nicht zur Unwirksamkeit des Darlehensvertrages geführt. Dabei könne dahin stehen, ob der Darlehensvertrag in einer Haustürsituation abgeschlossen worden sei. Jedenfalls sei die Widerrufsfrist von einer Woche nach Unterzeichnung des Vertrages am 16. Dezember 1996 bereits abgelaufen gewesen. Die Klägerin sei ordnungsgemäß belehrt worden. Der Zusatz, dass im Falle des Widerrufs des Darlehensvertrages auch der Beitritt in die Fondsgesellschaft nicht wirksam zustande komme, sei keine „andere Erklärung“ im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (im Folgenden: a.F.) und mache die Belehrung nicht unwirksam. Ein derartiger Zusatz sei vielmehr unter teleologischer Reduktion der Vorschrift zulässig. Der Bundesgerichtshof (BGHZ 150, 248, 253) habe § 5 Abs. 2 HWiG a.F., dessen Ziel die Anwendung der Regeln des Verbraucherkreditgesetzes auch auf Geschäfte aus Haustürsituationen gewesen sei, nicht gänzlich für unwirksam erklärt, sondern lediglich eine richtlinienkonforme einschränkende Auslegung vorgenommen. Diese dürfe nur so weit gehen, wie dies die Haustürgeschäfterichtlinie der EG erfordere. Danach stelle sich die Widerrufsbelehrung hier nicht als richtlinienwidrig dar. Die Richtlinie enthalte für die Widerrufsbelehrung kein § 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG a.F. entsprechendes Zusatzverbot. Die Widerrufsbelehrung unterliege lediglich dem Transparenzgebot. Dieses sei nicht verletzt. Der Hinweis nach § 9 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (im Folgenden: a.F.) sei zutreffend gewesen, weil es sich bei den betreffenden Rechtsgeschäften um ein verbundenes Geschäft gehandelt habe. Für solche Geschäfte schreibe das aktuelle Recht in § 358 Abs. 5 BGB für alle Widerrufsbelehrungen einen entsprechenden Hinweis ausdrücklich vor. Ohne den von der Klägerin beanstandeten Zusatz hätten, was für Verbraucher verwirrender sei, nach dem Verbraucherkreditgesetz und nach dem Haustürwiderrufsgesetz zwei inhaltlich verschiedene Widerrufsbelehrungen erteilt werden müssen.

II.


8
Dies hält jedenfalls im Ergebnis rechtlicher Überprüfung stand. Zu Recht hat das Berufungsgericht ein Recht der Klägerin zum Widerruf des Darlehensvertrages gemäß § 1 Abs. 1 HWiG a.F. verneint.
9
Allerdings 1. handelt es sich nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vortrag der Klägerin bei dem Darlehensvertrag um ein Haustürgeschäft gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F.. Das Widerrufsrecht ist nicht durch die Subsidiaritätsklausel in § 5 Abs. 2 HWiG a.F. ausgeschlossen, auch wenn der Darlehensvertrag zugleich ein Geschäft nach § 1 Abs. 1 VerbrKrG a.F. darstellt. § 5 Abs. 2 HWiG a.F. ist richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes auf Real- und Personalkreditverträge auch dann anwendbar sind, wenn das Verbraucherkreditgesetz keinen gleich weit reichenden Widerruf ermöglicht, d.h. ein Widerrufsrecht nach diesem Gesetz ausgeschlossen oder erloschen ist (Senat, BGHZ 150, 248, 253 ff.; 152, 331, 334 f. sowie Urteile vom 21. Januar 2003 - XI ZR 125/02, WM 2003, 483 und vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 176). Letzteres ist hier der Fall, weil das Widerrufsrecht der Klägerin nach dem Verbraucherkreditgesetz gemäß § 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG a.F. spätestens ein Jahr nach Abgabe ihrer Darlehensvertragserklärung und damit bereits im Jahr 1997 erloschen ist.
10
2. Der am 5. November 2004 erklärte Widerruf der Klägerin ist jedoch verfristet. Jedenfalls im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die einwöchige Widerrufsfrist des § 1 Abs. 1 HWiG a.F. bereits mit Unterzeichnung des Darlehensvertrages am 16. Dezember 1996 in Gang gesetzt wurde. Die im Darlehensvertrag enthaltene Widerrufsbelehrung entspricht trotz des Zusatzes, dass im Falle des Widerrufs des Darlehens auch der Beitritt in die Fondsgesellschaft nicht wirksam zustande kommt, den Anforderungen des § 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG a.F., obwohl dieser bestimmt, dass die Widerrufsbelehrung "keine anderen Erklärungen" enthalten darf.
11
a) Das Zusatzverbot des § 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG a.F. bedarf der teleologischen Reduktion. Ob diese, wie das Berufungsgericht gemeint hat, hier bereits deshalb angezeigt ist, weil § 5 Abs. 2 HWiG a.F. nur soweit einschränkend auszulegen ist, wie dies die erforderliche richtlinienkonforme Auslegung anhand der Haustürgeschäfterichtlinie der Europäischen Gemeinschaft gebietet, bedarf keiner Entscheidung. Eine teleolo- gische Reduktion ist jedenfalls unter Berücksichtigung des Zwecks der Widerrufsbelehrung und des Zusatzverbots erforderlich.
12
In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs war bereits für die Widerrufsbelehrung nach § 1 b Abs. 2 Satz 2 und 3 AbzG anerkannt, dass Zusätze nicht schlechthin unzulässig sind (BGH, Urteil vom 7. Mai 1986 - I ZR 95/84, WM 1986, 1062, 1064). Daran hat sich durch das in § 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG a.F. normierte Zusatzverbot nichts geändert (BGH, Urteil vom 8. Juli 1993 - I ZR 202/91, WM 1993, 1840 f.). Das Zusatzverbot ist nur aufgenommen worden, um die vom Gesetz bezweckte Verdeutlichung des Rechts zum Widerruf nicht zu beeinträchtigen. Diesem Zweck entsprechend sind Ergänzungen zulässig, die ihren Inhalt verdeutlichen (BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - I ZR 55/00, WM 2002, 1990, 1991). Es ist deshalb anerkannt, dass die Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG a.F., obwohl dort nicht ausdrücklich vorgesehen, einen Hinweis auf die Dauer der Widerrufsfrist sowie das Erfordernis der Schriftform des Widerrufs nicht nur enthalten darf, sondern muss (vgl. nur MünchKommBGB/Ulmer 3. Aufl. § 2 HWiG Rdn. 6; Soergel/Wolf, BGB 12. Aufl. § 2 HWiG Rdn. 8).
13
Zulässig sind ihrem Zweck entsprechend danach auch inhaltlich zutreffende Erläuterungen, die dem Verbraucher die Rechtslage nach einem Widerruf seiner Vertragserklärung verdeutlichen und die Belehrung nicht unübersichtlich machen (OLG Stuttgart WM 2005, 972, 978). Nicht zulässig sind Erklärungen, die einen eigenen Inhalt aufweisen und weder für das Verständnis noch für die Wirksamkeit der Widerrufsbelehrung von Bedeutung sind und deshalb von ihr ablenken (BGH, Urteil vom 8. Juli 1993 - I ZR 202/91, WM 1993, 1840, 1841) oder aber gemessen am Haustürwiderrufsgesetz einen unrichtigen Inhalt haben, wie etwa der Zusatz, der Widerruf gelte als nicht erfolgt, wenn das Darlehen nicht binnen zwei Wochen zurückgezahlt werde (BGHZ 159, 280, 286 f.; Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 176 und vom 8. Juni 2004 - XI ZR 167/02, WM 2004, 1579, 1580; BGH, Urteile vom 21. Januar 2005 - II ZR 200/03, WM 2005, 547, 548, vom 30. Mai 2005 - II ZR 319/04, WM 2005, 1408, 1410 und vom 12. Dezember 2005 - II ZR 327/04, WM 2006, 220, 222).
14
b) Gemessen daran stellt der Zusatz in der vorliegenden Widerrufsbelehrung , dass im Falle des Widerrufs des Darlehens auch der Beitritt in die Fondsgesellschaft nicht wirksam zustande kommt, entgegen der Ansicht der Revision keine unzulässige andere Erklärung im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG a.F. dar. Die Revision kann sich für ihre Ansicht zwar auf das Urteil des II. Zivilsenats vom 14. Juni 2004 (II ZR 385/02, WM 2004, 1527, 1528) berufen. Der II. Zivilsenat hat darin eine Widerrufsbelehrung mit einem inhaltsgleichen Zusatz unter Hinweis auf den Wortlaut des § 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG a.F. als nicht ordnungsgemäß angesehen. Diese Entscheidung ist jedoch nicht nur beim Berufungsgericht , sondern auch in der übrigen obergerichtlichen Rechtsprechung ganz überwiegend auf Ablehnung gestoßen (OLG Stuttgart OLGReport 2004, 202, 204 f. und WM 2005, 972, 978; OLG Celle, Urteil vom 9. August 2006 - 3 U 112/06, Urteilsumdruck S. 10 f.; OLG Brandenburg, Urteil vom 14. Juni 2006 - 4 U 225/05, Urteilsumdruck S. 19 f.; OLG Naumburg, Urteil vom 10. August 2006 - 2 U 33/06, Urteilsumdruck S. 4; OLG Dresden, Urteil vom 17. Oktober 2006 - 12 U 1069/06, Urteilsumdruck S. 17 f.; OLG Frankfurt, Urteil vom 10. Januar 2007 - 15 U 113/06, Urteilsumdruck S. 10 f.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 25. Januar 2007 - 9 U 112/06, Urteilsumdruck S. 6 f.; a.A. OLG Saarbrücken OLGReport 2006, 1081, 1082). Auch der erkennende Senat , der an der Entscheidung bereits in seinem Urteil vom 25. April 2006 (XI ZR 193/04, WM 2006, 1003, 1005, Tz. 16, zur Veröffentlichung in BGHZ 167, 252 vorgesehen) Zweifel geäußert hat, vermag ihr nicht zu folgen.
15
aa) Der genannte Zusatz ist zwar für die Wirksamkeit der Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz nicht konstitutiv und weist einen eigenständigen Inhalt auf. Der Hinweis stellt bei einem verbundenen Geschäft aber eine sinnvolle Ergänzung der Widerrufsbelehrung dar, weil er den Verbraucher auf die weiteren Rechtsfolgen eines Widerrufs nach § 1 Abs. 1 HWiG a.F. hinweist und damit dessen Bedeutung verdeutlicht. Bei einem verbundenen Geschäft (§ 9 Abs. 1 VerbrKrG a.F.), das die Fondsbeitrittserklärung der Klägerin vom 3. Dezember 1996 und der Darlehensvertrag vom 11./16. Dezember 1996 nach den rechtsfehlerfreien und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen bilden, muss die erforderliche Widerrufsbelehrung nach § 9 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG a.F. den Hinweis enthalten, dass im Falle des Widerrufs auch der verbundene Vertrag nicht wirksam zustande kommt. § 2 Abs. 1 HWiG a.F. schreibt einen solchen Hinweis zwar nicht vor, verbietet ihn unter Berücksichtigung des Zwecks des Zusatzverbots in Satz 3 aber auch nicht.
16
Wollte man dies anders sehen, müsste der Verbraucher bei einem kreditfinanzierten verbundenen Haustürgeschäft stets zwei Widerrufsbelehrungen erhalten, und zwar eine nach § 9 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG a.F.
mit dem Hinweis auf die Folgen des Widerrufs für das verbundene Geschäft und eine nach § 2 Abs. 1 HWiG a.F. ohne diesen Zusatz. Dass dies für rechtsunkundige Verbraucher verwirrend ist, liegt auf der Hand (vgl. OLG Celle, Urteil vom 9. August 2006 - 3 U 112/06, Urteilsumdruck S. 5). Um dies zu vermeiden ist eine einzige Widerrufsbelehrung mit einem Hinweis auf die Folgen des Widerrufs für das verbundene Geschäft sinnvoll. § 358 Abs. 5 BGB schreibt einen entsprechenden Hinweis nunmehr sogar für alle Widerrufsbelehrungen vor.
17
Abgesehen davon überzeugt es nicht, einerseits § 9 Abs. 3 VerbrKrG a.F. auf einen kreditfinanzierten Fondsbeitritt auch im Falle eines Widerrufs des Kreditvertrages nach dem Haustürwiderrufsgesetz anzuwenden, andererseits aber der kreditgebenden Bank zu untersagen, in einer Widerrufbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz dem § 9 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG a.F. Rechnung zu tragen und darauf hinzuweisen , dass der kreditfinanzierte verbundene Vertrag erst wirksam wird, wenn der Verbraucher seine Darlehensvertragserklärung nicht widerruft (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 14. Juni 2006 - 4 U 225/05, Urteilsumdruck S. 20; OLG Dresden, Urteil vom 11. Oktober 2006 - 12 U 644/06, Urteilsumdruck S. 9).
18
bb) Entgegen der Ansicht der Revision ist der in der Widerrufsbelehrung enthaltene Hinweis darauf, dass im Falle des Widerrufs auch der Beitritt zur Fondsgesellschaft nicht wirksam zustande kommt, unter Berücksichtigung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft nicht unrichtig, weil sich der Verbraucher danach erst für die Zukunft von seinem Beitritt lösen kann. Diese Grundsätze greifen, was die Revision außer acht lässt, erst ein, wenn der Gesellschaftsbeitritt in Vollzug gesetzt ist (BGHZ 156, 46, 52; Senatsurteil vom 25. April 2006 - XI ZR 193/04, WM 2006, 1003, 1006, Tz. 18, zur Veröffentlichung in BGHZ 167, 252 vorgesehen). Das ist grundsätzlich erst mit der Leistung der Einlage der Fall (vgl. nur Palandt/Sprau, BGB 66. Aufl. § 705 Rdn. 18). Die Leistung der kreditfinanzierten Einlage vor Ablauf der Widerrufsfrist ist hier schon durch die Gestaltung des Darlehensvertrages ausgeschlossen. Darin wird die Beklagte beauftragt, das Darlehen erst nach Ablauf der Widerrufsfrist durch Auszahlung an die Treuhänderin zu valutieren. Da die Beitrittserklärung der Klägerin lediglich eine wirtschaftliche Beteiligung an der Fondsgesellschaft über die Treuhänderin vorsieht, würde selbst die Auszahlung des Darlehens an diesen noch nicht zum Vollzug des Gesellschaftsbeitritts führen. Abgesehen davon wäre der Zusatz auch nach einem vollzogenen Gesellschaftsbeitritt im wirtschaftlichen Ergebnis nicht als unrichtig anzusehen (so schon OLG Stuttgart WM 2005, 972, 979; OLG Celle, Urteil vom 9. August 2006 - 3 U 112/06, Urteilsumdruck S. 10), da der Verbraucher bei einem verbundenen Geschäft von der kreditgebenden Bank alsdann grundsätzlich so zu stellen ist, als ob er dem Fonds nie beigetreten wäre (vgl. BGHZ 133, 254, 259 ff.; 159, 280, 287 f.; Senatsurteil vom 25. April 2006 - XI ZR 193/04, WM 2006, 1003, 1006, Tz. 19, zur Veröffentlichung in BGHZ 167, 252 vorgesehen), d.h. als ob der Beitritt nie wirksam gewesen wäre.
19
cc) Entgegen der Ansicht der Revision kann auch keine Rede davon sein, der Zusatz in der Widerrufsbelehrung verstoße gegen das aus Art. 4 der Haustürgeschäfterichtlinie folgende Transparenzgebot. Da es dem Verbraucher - wie hier der Klägerin - in aller Regel darum geht, sich gerade von dem nachträglich als ungünstig oder lästig beurteilten finanzierten Geschäft zu lösen (so zutreffend OLG Stuttgart OLGReport 2004, 202, 205), ist der Hinweis nicht nur nicht geeignet, den Verbraucher davon abzuhalten, von seinem Widerrufsrecht Gebrauch zu machen, sondern im Gegenteil in besonderem Maße geeignet, den Verbraucher in die Lage zu versetzen, seine Interessen sachgerecht wahrzunehmen und ihn zu einem Widerruf zu veranlassen (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 17. Oktober 2006 - 12 U 1069/06, Urteilsumdruck S. 17 f.; OLG Frankfurt, Urteil vom 11. Januar 2007 - 15 U 113/06, Urteilsumdruck S. 11 f.). Ein Hinweis auf die Rechte des Verbrauchers, auf sein Freiwerden von der kreditvertraglichen Verpflichtung und die Rückabwicklung der unwirksamen Verträge, ist insbesondere nach dem Haustürwiderrufsgesetz nicht erforderlich.
20
c) Der II. Zivilsenat hat auf Anfrage mitgeteilt, dass er an seiner im Urteil vom 14. Juni 2004 (II ZR 385/02, WM 2004, 1527, 1528) geäußerten abweichenden Auffassung nicht festhält.

III.


21
Die Revision war deshalb auf Kosten der Klägerin zurückzuweisen.
Nobbe Müller Ellenberger
Schmitt Grüneberg

Vorinstanzen:
LG Bremen, Entscheidung vom 01.12.2005 - 2 O 1239/05 -
OLG Bremen, Entscheidung vom 11.05.2006 - 2 U 8/06 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 385/02 Verkündet am:
14. Juni 2004
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
HaustürWG §§ 1, 3 in der bis 30. September 2000 geltenden Fassung

a) Auf einen kreditfinanzierten Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds
kommen die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes auch dann zur Anwendung
, wenn das Widerrufsrecht nach dem Verbraucherkreditgesetz ausgeschlossen
oder erloschen ist.

b) Die Haustürsituation ist der den Beitritt finanzierenden Bank jedenfalls dann
zurechenbar, wenn sie dem von dem Fonds eingeschalteten Vermittler die
Anbahnung auch des Kreditvertrages überläßt und wenn aufgrund des Inhalts
der Kreditunterlagen Anhaltspunkte dafür bestehen, daß der Anleger in
einer Haustürsituation geworben worden ist.

c) Nach einem Widerruf gemäß § 1 HaustürWG ist der Anleger nicht verpflichtet
, der Bank die Darlehensvaluta zurückzuzahlen. Er hat lediglich seinen
Fondsanteil an die Bank abzutreten. Umgekehrt schuldet ihm die Bank
Rückzahlung der geleisteten Zins- und Tilgungsraten abzüglich der vereinnahmten
Erträgnisse.
BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 385/02 - OLG München
LG Augsburg
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 14. Juni 2004 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke und
Dr. Gehrlein

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 30. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München, Zivilsenate in Augsburg, vom 27. November 2001 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Kläger unterzeichneten am 30. Juni 1997 eine "Beitrittserklärung" zu der E. KG ER. Beteiligungs GmbH & Co, einem geschlossenen Immobilienfonds (im folgenden: Fonds). Danach beteiligten sie sich an dem Fonds über die ER. Verwaltungs GmbH als Treuhandkommanditistin mit einer Einlage in Höhe von 70.000,00 DM. Die Vertragsverhandlungen fanden in der Wohnung der Kläger statt auf Initiative und unter Beteiligung einer Frau
T. - jetzt: B. -, Mitarbeiterin des Vermittlungsunternehmens I. GmbH, das von dem Fonds mit der Anwerbung von Anlegern beauftragt worden war. Die Beteiligung der Kläger sollte in vollem Umfang durch einen Kredit der beklagten Bank finanziert werden. Nachdem die Kläger dazu ebenfalls am 30. Juni 1997 eine Selbstauskunft abgegeben hatten, unterschrieben sie am 28. Juli 1997 ein ihnen von Frau B. vorgelegtes und bereits gegengezeichnetes Darlehensvertragsformular der Beklagten über ein Darlehen in Höhe von - einschließlich Disagio und Bearbeitungsgebühr - 83.522,00 DM. Die NettoDarlehenssumme in Höhe von 73.500,00 DM - davon 3.500,00 DM als Agio - wurde von der Beklagten an den in der Beitrittserklärung bezeichneten Mittelverwendungstreuhänder gezahlt.
Mit Anwaltsschreiben vom 10. März 2000 an den Vertreter des Fonds widerriefen die Kläger ihren Beitritt und erklärten zugleich die Kündigung ihrer Beteiligung und die Anfechtung der Beitrittserklärung. Mit Schreiben vom selben Tage an die Beklagte verweigerten sie die weiteren Zins- und Tilgungszahlungen und verlangten Rückzahlung der bereits geleisteten Raten, Zug um Zug gegen Übertragung ihrer Beteiligung an dem Fonds. Sowohl der Fonds als auch die Beklagte wiesen das Begehren der Kläger mit der Begründung zurück, eine Kündigung sei frühestens zum 31. Dezember 2011 möglich.
Die Kläger haben behauptet, die Vermittlerin B. habe ihnen erklärt, die Beteiligung an dem Fonds und der Darlehensvertrag könnten jederzeit mit sofortiger Wirkung gekündigt werden, wenn sich ihre finanziellen Verhältnisse nachteilig ändern würden.
Mit der Klage verlangen sie Rückzahlung der an die Beklagte gezahlten 17.061,00 DM und Feststellung, daß zwischen ihnen und der Beklagten kein
wirksamer Darlehensvertrag bestehe und sie insbesondere nicht verpflichtet seien, an die Beklagte aus dem Darlehensvertrag Zins- und Tilgungsbeträge zu entrichten.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision der Kläger.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Nach dem für das Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalt ist die Klage schon deshalb begründet, weil der Darlehensvertrag der Parteien unwirksam ist. Die Kläger waren berechtigt, ihre auf den Abschluß des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 HaustürWG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung, jetzt § 312 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB) zu widerrufen.
1. Das Berufungsgericht hat dazu keine Feststellungen getroffen, weil es gemeint hat, daß ein Widerruf des Fondsbeitritts zu keinen anderen Rechtsfolgen führen könne als eine fristlose Kündigung wegen arglistiger Täuschung. Daraus ergebe sich aber nur ein Abfindungsanspruch gegen die Fondsgesellschaft , der auch über § 9 Abs. 3 VerbrKrG der Bank nicht entgegengesetzt werden könne. Das ist nicht frei von Rechtsfehlern.
2. Wie der Senat in der Entscheidung vom heutigen Tage in der Parallelsache II ZR 395/01 ausgesprochen und begründet hat, finden auf eine Darle-
hensvertragserklärung, die ein Verbraucher in einer Haustürsituation abgibt oder zu der er in einer solchen Situation veranlaßt wird, auch dann die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes Anwendung, wenn der Darlehensvertrag zugleich die Voraussetzungen eines Vertrags nach dem Verbraucherkreditgesetz erfüllt. So liegt der Fall hier. Die Kläger sind von der Vermittlerin B. - wie der Senat aufgrund des Sachvortrags der Parteien und mangels entgegenstehender, zu weiteren Feststellungen des Berufungsgerichts Anlaß gebender Umstände selbst feststellen kann - in ihrer Wohnung aufgesucht worden und haben dort den Darlehensvertrag unterschrieben. Der Vertrag erfüllt damit auch die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 VerbrKrG. Aus den soeben genannten Gründen ist der Umstand, daß das damit zugleich begründete Widerrufsrecht nach § 7 Abs. 1 VerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) aufgrund der von den Klägern gesondert unterzeichneten Belehrung über das Widerrufsrecht, jedenfalls aber wegen Ablaufs der Jahresfrist aus § 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG mittlerweile erloschen ist, für das Recht zum Widerruf nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 HaustürWG ohne Bedeutung.
3. Die von der Vertriebsorganisation des Fonds geschaffene Haustürsituation ist der Beklagten zurechenbar.
Dafür ist auf die Grundsätze abzustellen, die für die Zurechnung einer arglistigen Täuschung nach § 123 Abs. 2 BGB entwickelt worden sind (BGH, Urt. v. 12. November 2002 - XI ZR 3/01, NJW 2003, 424, 425 = ZIP 2003, 22, 24 f.; v. 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1743; v. 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, DB 2004, 647, 648). Ist danach - wie hier - der Verhandlungsführer als Dritter anzusehen, so ist sein Handeln dem Erklärungsempfänger zuzurechnen, wenn dieser es kannte oder kennen mußte. Für eine fahrlässige Unkenntnis in diesem Sinne genügt, daß die Umstände des Falles den Erklä-
rungsempfänger veranlassen mußten, sich zu erkundigen, auf welchen Umständen die ihm übermittelte Willenserklärung beruht (BGH, Urt. v. 9. April 1992 - IX ZR 145/91, NJW-RR 1992, 1005, 1006 = ZIP 1992, 755, 756).
Auch wenn die Beklagte nicht schon gewußt haben sollte, daß die Fondsbeteiligungen einschließlich der Finanzierungen in Haustürsituationen vertrieben wurden, war sie nach den vorstehend dargelegten Grundsätzen doch jedenfalls verpflichtet, sich bei den Initiatoren des Fonds oder dem Vermittlungsunternehmen I. GmbH oder dessen Mitarbeiterin B. über die Umstände der Vertragsverhandlungen zu erkundigen. Sie hatte der I. GmbH nicht nur ihre Vertragsformulare überlassen, sondern das für die Kläger bestimmte Formular sogar schon gegengezeichnet. Die I. GmbH hatte ihren Sitz in G.. Die Kläger wohnen dagegen in A.. Ausweislich des Inhalts des Darlehensvertrags haben sie das Schriftstück auch dort unterschrieben. Damit war aus der Sicht der Beklagten von einer Haustürsituation auszugehen, mußte sich ihr dieser Eindruck jedenfalls aufdrängen.
4. Das Widerrufsrecht der Kläger nach dem Haustürwiderrufsgesetz ist nicht durch Fristablauf erloschen.
Die einwöchige Widerrufsfrist des § 1 Abs. 1 HaustürWG hat mangels ordnungsgemäßer Belehrung nach § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 HaustürWG (in der bis zum 30. September 2000 gültigen Fassung) nicht zu laufen begonnen. Die mit dem Darlehensvertragsformular verbundene Widerrufsbelehrung genügt nämlich nicht den Anforderungen des § 2 Abs. 1 Satz 3 HaustürWG.
Die von den Klägern unterzeichnete Erklärung enthält den Zusatz, daß im Falle des Widerrufs des Darlehensvertrags auch der Beitrittsvertrag nicht
wirksam zustande komme. Eine derartige Widerrufsbelehrung erfüllt nicht die Anforderungen des § 2 HaustürWG. Danach darf die Belehrung über das Widerrufsrecht keine "anderen" Erklärungen als die in § 2 HaustürWG genannten enthalten. Das aber ist hier mit dem Hinweis auf den Beitrittsvertrag der Fall.
5. Als Rechtsfolge des Widerrufs sind die Vertragspartner gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 HaustürWG (§§ 346 Abs. 1, 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung) verpflichtet, dem jeweils anderen Teil die empfangenen Leistungen zurückzugewähren.
Danach hat die Beklagte den Klägern die von ihnen gezahlten Zins- und Tilgungsraten zurückzuzahlen (vgl. BGHZ 152, 331, 336). Dabei sind allerdings die Zahlungen zu verrechnen, die von dem Fonds an die Kläger ausgekehrt worden sind, weil die Kläger sonst im Rahmen der Rückabwicklung besser gestellt würden, als sie ohne den Fondsbeitritt gestanden hätten. Dazu hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen. Das ist im Rahmen der erneuten Verhandlung nachzuholen. Der Einwand der Beklagten, auch die Steuervorteile der Kläger seien unberücksichtigt geblieben, ist dagegen unbegründet. Etwaige bleibende Steuervorteile der Kläger sind nach den Grundsätzen des Vorteilsausgleichs nur im Rahmen von Schadensersatzansprüchen zu berücksichtigen, nicht dagegen auch bei der Rückabwicklung nach § 3 HaustürWG. Insoweit spielen nur die Leistungen eine Rolle, die im Verhältnis der an dem Verbundgeschäft Beteiligten geflossen sind. Dazu gehören etwaige Steuervorteile des Anlegers nicht.
Die Kläger sind dagegen nicht verpflichtet, der Beklagten die Darlehensvaluta zurückzugewähren. Sie haben der Beklagten vielmehr nur den mit dem
Darlehen finanzierten Gesellschaftsanteil - in Form der Rechte gegenüber dem Treuhänder - zu übertragen. Dem stehen entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts die Grundsätze über den fehlerhaften Gesellschaftsbeitritt nicht entgegen.
Wie der Senat in der Entscheidung vom heutigen Tage in der Parallelsache II ZR 395/01 dargelegt hat, besteht die empfangene und damit nach § 3 HaustürWG zurückzugewährende Leistung der Bank jedenfalls dann nicht in der Darlehensvaluta, sondern in der mit dem Darlehen finanzierten - unmittelbaren oder durch einen Treuhänder vermittelten - Gesellschaftsbeteiligung , wenn der Darlehens- und der Beitrittsvertrag ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 VerbrKrG darstellen. Weiter hat der Senat ausgeführt, daß auch bei einem kreditfinanzierten Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds ein verbundenes Geschäft vorliegen kann und daß die dafür erforderliche wirtschaftliche Einheit zwischen dem Darlehens- und dem Beitrittsvertrag dann unwiderruflich vermutet wird, wenn sich der Kreditgeber bei der Vorbereitung oder dem Abschluß des Kreditvertrags der Mitwirkung der Initiatoren des Fonds bedient. Das hat die Beklagte hier getan, indem sie dem von den Initiatoren des Fonds eingeschalteten Vermittlungsunternehmen ihre Vertragsformulare überlassen hat.
II. Damit kommt es für die Entscheidung nicht mehr darauf an, ob die Klage auch aufgrund eines Einwendungs- und Rückforderungsdurchgriffs nach § 9 VerbrKrG begründet ist (vgl. dazu Senatsurteil vom heutigen Tage in der Parallelsache II ZR 395/01).
Röhricht Goette Kurzwelly
Münke Gehrlein

(1) Hat der Verbraucher seine auf den Abschluss eines Vertrags über die Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer anderen Leistung durch einen Unternehmer gerichtete Willenserklärung wirksam widerrufen, so ist er auch an seine auf den Abschluss eines mit diesem Vertrag verbundenen Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung nicht mehr gebunden.

(2) Hat der Verbraucher seine auf den Abschluss eines Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung auf Grund des § 495 Absatz 1 oder des § 514 Absatz 2 Satz 1 wirksam widerrufen, so ist er auch nicht mehr an diejenige Willenserklärung gebunden, die auf den Abschluss eines mit diesem Darlehensvertrag verbundenen Vertrags über die Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer anderen Leistung gerichtet ist.

(3) Ein Vertrag über die Lieferung einer Ware oder über die Erbringung einer anderen Leistung und ein Darlehensvertrag nach den Absätzen 1 oder 2 sind verbunden, wenn das Darlehen ganz oder teilweise der Finanzierung des anderen Vertrags dient und beide Verträge eine wirtschaftliche Einheit bilden. Eine wirtschaftliche Einheit ist insbesondere anzunehmen, wenn der Unternehmer selbst die Gegenleistung des Verbrauchers finanziert, oder im Falle der Finanzierung durch einen Dritten, wenn sich der Darlehensgeber bei der Vorbereitung oder dem Abschluss des Darlehensvertrags der Mitwirkung des Unternehmers bedient. Bei einem finanzierten Erwerb eines Grundstücks oder eines grundstücksgleichen Rechts ist eine wirtschaftliche Einheit nur anzunehmen, wenn der Darlehensgeber selbst dem Verbraucher das Grundstück oder das grundstücksgleiche Recht verschafft oder wenn er über die Zurverfügungstellung von Darlehen hinaus den Erwerb des Grundstücks oder grundstücksgleichen Rechts durch Zusammenwirken mit dem Unternehmer fördert, indem er sich dessen Veräußerungsinteressen ganz oder teilweise zu Eigen macht, bei der Planung, Werbung oder Durchführung des Projekts Funktionen des Veräußerers übernimmt oder den Veräußerer einseitig begünstigt.

(4) Auf die Rückabwicklung des verbundenen Vertrags sind unabhängig von der Vertriebsform § 355 Absatz 3 und, je nach Art des verbundenen Vertrags, die §§ 357 bis 357c entsprechend anzuwenden. Ist der verbundene Vertrag ein Vertrag über die Lieferung von nicht auf einem körperlichen Datenträger befindlichen digitalen Inhalten, hat der Verbraucher abweichend von § 357a Absatz 3 unter den Voraussetzungen des § 356 Absatz 5 Nummer 2 Wertersatz für die bis zum Widerruf gelieferten digitalen Inhalte zu leisten. Ist der verbundene Vertrag ein im Fernabsatz oder außerhalb von Geschäftsräumen geschlossener Ratenlieferungsvertrag, sind neben § 355 Absatz 3 auch die §§ 357 und 357a entsprechend anzuwenden; im Übrigen gelten für verbundene Ratenlieferungsverträge § 355 Absatz 3 und § 357d entsprechend. Im Falle des Absatzes 1 sind jedoch Ansprüche auf Zahlung von Zinsen und Kosten aus der Rückabwicklung des Darlehensvertrags gegen den Verbraucher ausgeschlossen. Der Darlehensgeber tritt im Verhältnis zum Verbraucher hinsichtlich der Rechtsfolgen des Widerrufs in die Rechte und Pflichten des Unternehmers aus dem verbundenen Vertrag ein, wenn das Darlehen dem Unternehmer bei Wirksamwerden des Widerrufs bereits zugeflossen ist.

(5) Die Absätze 2 und 4 sind nicht anzuwenden auf Darlehensverträge, die der Finanzierung des Erwerbs von Finanzinstrumenten dienen.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
II ZR 218/04
vom
10. April 2006
in dem Rechtsstreit
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 10. April 2006 durch
den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn,
Caliebe und Dr. Reichart

beschlossen:
1. Der Kläger wird darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt , die Revision gemäß § 552 a ZPO durch Beschluss zurückzuweisen.
2. Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird festgesetzt auf 31.379,26 € für die Zeit bis zur Rücknahme der Revision der Beklagten am 17. Dezember 2004 und auf 26.842,82 € für die Zeit danach.

Gründe:


1
1. Die Rechtsfragen, wegen deren grundsätzlicher Bedeutung das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, sind von dem Senat mit Urteil vom 18. Oktober 2004 (II ZR 352/02, ZIP 2004, 2319) zwischenzeitlich entschieden worden. In dieser Entscheidung hat der Senat insbesondere seine bereits in BGHZ 148, 201, 207 f. geäußerte Auffassung bekräftigt, dass auf den Widerruf einer Beitrittserklärung zu einem geschlossenen Immobilienfonds die Grundsät- ze der fehlerhaften Gesellschaft anwendbar sind, die Rechtsfolge eines solchen Widerrufs also nur darin besteht, dass der Widerrufende einen Anspruch auf Zahlung des Abfindungsguthabens hat. Diese Rechtsprechung hat der Senat auch in der Folgezeit mehrfach bestätigt, nämlich mit den Urteilen vom 29. November 2004 (II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255), 21. März 2005 (II ZR 140/03, ZIP 2005, 753, 756) und 18. April 2005 (II ZR 224/04, ZIP 2005, 1124, 1126). Die Frage erneut zum Gegenstand einer Revisionsentscheidung zu machen, besteht kein Anlass. Insbesondere steht die Rechtsprechung des Senats nicht in Widerspruch zu der Haustürgeschäfterichtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 (ABl. EG Nr. L 372, S. 31 ff.), da sich nach deren Art. 7 die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die Bestimmungen der Richtlinie nach einzelstaatlichem Recht richten. Dass der Senat in dem Urteil vom 14. Juni 2004 (II ZR 395/01, ZIP 2004, 1402, 1406) die Anwendbarkeit der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft auf den Widerruf eines Gesellschaftsbeitritts nach dem Haustürwiderrufsgesetz offen gelassen hat, beruhte auf den Besonderheiten des verbundenen Geschäfts i.S. des § 9 VerbrKrG, wie es jenem Verfahren zugrunde gelegen hat.
2
Aus den genannten Urteilen ergibt sich zugleich, dass die Revision des Klägers in der Sache keine Aussicht auf Erfolg hat.
3
2. Bei der Streitwertfestsetzung hat der Senat die Revision der Beklagten - Auskunftsanspruch - mit 4.536,44 € bewertet, das ist 1/ 4 der voraussichtlichen Höhe des Abfindungsanspruchs, der nach dem von den Beklagten behaupteten Prozentsatz von 67,6 % zu bemessen ist. Der Streitwert für die Revision des Klägers beträgt 26.842,82 €.
Goette Kraemer Strohn
Caliebe Reichart
Vorinstanzen:
LG Arnsberg, Entscheidung vom 12.12.2003 - 2 O 365/03 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 30.08.2004 - 8 U 15/04 -

Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

(1) Wer zur Abgabe einer Willenserklärung durch arglistige Täuschung oder widerrechtlich durch Drohung bestimmt worden ist, kann die Erklärung anfechten.

(2) Hat ein Dritter die Täuschung verübt, so ist eine Erklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben war, nur dann anfechtbar, wenn dieser die Täuschung kannte oder kennen musste. Soweit ein anderer als derjenige, welchem gegenüber die Erklärung abzugeben war, aus der Erklärung unmittelbar ein Recht erworben hat, ist die Erklärung ihm gegenüber anfechtbar, wenn er die Täuschung kannte oder kennen musste.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 142/05 Verkündet am:
19. Juni 2007
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
VerbrKrG § 9 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 9 Abs. 3 (Fassung 1. Januar 1991 bis
30. September 2000)

a) Voraussetzung für eine unwiderlegliche Vermutung für eine wirtschaftliche
Einheit von Kreditvertrag und finanziertem Geschäft im Sinne des § 9
Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG ist, dass der kreditgebenden Bank das Zusammenwirken
des für sie tätigen Vermittlers mit dem Verkäufer positiv bekannt
ist.

b) Bilden ein Darlehensvertrag und das finanzierte Anlagegeschäft eine wirtschaftliche
Einheit, so kann in dieses verbundene Geschäft im Sinne des
§ 9 VerbrKrG ein mit einem anderen Kreditinstitut geschlossener, ebenfalls
der Finanzierung des Anlagegeschäfts dienender Realkreditvertrag nicht
einbezogen werden. Eine Anwendung des § 9 Abs. 3 VerbrKrG auch auf
den Realkredit scheidet aus.
BGH, Urteil vom 19. Juni 2007 - XI ZR 142/05 - OLG Braunschweig
LG Braunschweig
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Juni 2007 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die
Richter Dr. Müller und Dr. Joeres, die Richterin Mayen sowie den Richter
Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 14. April 2005 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Beklagten Die begehren - soweit im jetzigen Revisionsverfahren noch maßgeblich - im Wege der Widerklage von der klagenden Bank Freistellung von sämtlichen Verpflichtungen aus einem Darlehensvertrag mit der … Hypothekenbank (im Folgenden: Gläubigerin). Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
2
Beklagten Die erwarben im Rahmen eines Steuersparmodells durch notariellen Vertrag vom 15. Oktober/11. November 1998 von der A. AG in V. (im Folgenden: Verkäuferin) ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in einem Sanierungsobjekt in Au. zu einem Kaufpreis von 201.932,50 DM. Diesen finanzierten sie in Höhe von 165.000 DM über ein grundpfandrechtlich gesichertes Annuitätendarlehen der Gläubigerin sowie in Höhe weiterer 40.000 DM über einen nicht grundpfandrechtlich gesicherten Kredit der Klägerin. Sowohl der Abschluss der Kreditverträge als auch der des Kaufvertrages erfolgten auf Vermittlung des für die M. GmbH (im Folgenden: Vermittlerin ) auftretenden Vermittlers L. . Zwischen den Parteien selbst gab es keine Kreditverhandlungen. Vielmehr hatte die Klägerin der Vermittlerin ihre Formulare überlassen und - allerdings ohne Bezug auf bestimmte Finanzierungsobjekte - eine allgemeine Provisionszusage für den Fall einer erfolgreichen Vermittlung von Darlehensverträgen erteilt. Ob sie der Verkäuferin oder der Vermittlerin eine allgemeine Finanzierungszusage erteilt hatte, ist zwischen den Parteien ebenso streitig wie die Frage , ob der Klägerin die Zusammenarbeit der Vermittlerin auch mit der Verkäuferin positiv bekannt war.
3
Nach Auszahlung des Darlehens auf ein Konto der Beklagten und Leistung von fünf Zins- und Tilgungsraten stellten die Beklagten im Mai 1999 weitere Zahlungen an die Klägerin ein. Sie verwiesen u.a. darauf, von dem Vermittler L. über den Wert der Immobilie, die von ihnen monatlich aufzubringenden Beträge und die Möglichkeiten einer steuerlichen Abschreibung arglistig getäuscht worden zu sein. Tatsächlich sei der Kaufpreis in sittenwidriger Weise überhöht gewesen. Die Klägerin kündigte daraufhin den Kredit und hat mit ihrer Klage über 41.199,52 DM dessen Rückzahlung zuzüglich Zinsen sowie Bearbeitungs- und Kontoführungsgebühren verlangt. Die Beklagten haben widerklagend die Rück- zahlung an die Klägerin geleisteter Darlehensraten in Höhe von 2.075 DM nebst Zinsen sowie Freistellung von sämtlichen Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag mit der Gläubigerin begehrt. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Die Berufung der Beklagten ist zunächst ohne Erfolg geblieben. Der erkennende Senat hat dieses Berufungsurteil aufgehoben, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden war, und die Sache insoweit zur erneuten Verhandlung an das Berufungsgericht zurückverwiesen (Urteil vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232).
4
Das Berufungsgericht hat nunmehr die Klage abgewiesen und der Widerklage insoweit stattgegeben, als sie auf Rückzahlung an die Klägerin erbrachter Leistungen gerichtet war. Bezüglich der weitergehenden Widerklage auf Freistellung von den Verbindlichkeiten gegenüber der Gläubigerin hat das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich ihre Revision, mit der die Beklagten diesen Anspruch weiterverfolgen.

Entscheidungsgründe:


A.


5
vom Die Oberlandesgericht zugelassene Revision ist insgesamt statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
6
Das Berufungsgericht hat die Revision in der Urteilsformel ohne Einschränkung zugelassen. Wie die Revision zu Recht geltend macht, ergibt sich auch aus den Entscheidungsgründen keine Beschränkung. Insbesondere ist die Revision entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht ausschließlich zugunsten der Klägerin zugelassen worden. Zwar rechtfertigt das Berufungsgericht die Zulassung nur unter Hinweis auf seine für die Klägerin nachteiligen Ausführungen zum verbundenen Geschäft. Damit gibt es aber nur den Grund dafür an, warum es die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen hat. Dass es die Zulassung der Revision auf die Frage der Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts beschränken wollte, liegt schon auf Grund des Verfahrensganges fern. Das Berufungsgericht ist vom erkennenden Senat bereits im ersten Revisionsurteil darauf hingewiesen worden, dass eine wirksame Beschränkung der Revisionszulassung auf eine bestimmte Rechtsfrage nicht möglich ist (Urteil vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232). Es kann danach nicht angenommen werden, das Berufungsgericht habe mit seiner Begründung der Revisionszulassung noch einmal einen Versuch einer unzulässigen Beschränkung der Revisionszulassung auf eine Rechtsfrage unternehmen wollen.
7
Eine solche läge hier vor. Die Zulassung der Revision kann nämlich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffes beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein könnte und auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte. Unzulässig ist es hingegen, die Zulassung auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken (BGHZ 101, 276, 278; Senatsurteile vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1371 und vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232; BGH, Urteil vom 5. November 2003 - VIII ZR 320/02, WM 2004, 853). Der Teil des Prozessstoffs, für den die Zulassung ausgesprochen wird, muss vom restlichen Prozessstoff teilbar sein. Im Falle einer Zurückverweisung darf die Änderung dieses Teils nicht die Gefahr eines Widerspruchs zu dem nicht anfechtbaren Teil begründen (Senatsurteil vom 23. September 2003, aaO, S. 2233 m.w.Nachw.). Das wäre hier aber der Fall. Die vom Berufungsgericht für grundsätzlich erachtete Rechtsfrage nach den Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts im Sinne des § 9 VerbrKrG ist sowohl für die wechselseitigen Zahlungsansprüche der Parteien aus dem zwischen ihnen geschlossenen Darlehensvertrag als auch für den noch im Streit stehenden Freistellungsanspruch von Bedeutung.

B.


8
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur erneuten Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


9
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
10
Die Klägerin könne von den Beklagten eine Rückzahlung des Darlehens nicht beanspruchen, da die Beklagten ihr im Wege des sog. Einwendungsdurchgriffs gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG alle ihnen aus dem Kaufvertrag gegenüber der Verkäuferin zustehenden Einwendungen entgegenhalten könnten. Der Darlehensvertrag der Parteien bilde mit diesem Kaufvertrag eine wirtschaftliche Einheit. Die Klägerin habe sich der M. GmbH als Vermittlungsbeauftragter der Verkäuferin bedient. Zwar sei nicht bewiesen, dass die Klägerin der Verkäuferin oder der Vermittlerin eine allgemeine Finanzierungszusage erteilt habe. Auch stehe nicht fest, dass die Klägerin positive Kenntnis von der Mitwirkung der Vermittlerin beim Vertrieb der Anlage gehabt habe. Es seien aber angesichts der langjährigen Geschäftsbeziehung zwischen der Klägerin und der M. GmbH und den Umständen des Finanzierungsgeschäfts hinreichend Anhaltspunkte vorhanden, dass den Mitarbeitern der Klägerin die Identität von Anlagevermittler und Finanzierungsvermittler bekannt gewesen sei und sie lediglich die Augen davor verschlossen hätten. Für das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit zwischen Kauf- und Darlehensvertrag sei es ausreichend, wenn die Darlehensgeberin - wie hier - der Vermittlerin ihre Darlehensformulare überlasse, ihre Kreditentscheidung auf der Basis der von der Vermittlerin eingeholten Auskünfte treffe und sich ihr die Doppelrolle der Vermittlerin aufdrängen müsse. Zu den Einwendungen, die die Beklagten somit auch gegenüber der Kläge- rin geltend machen könnten, gehöre die Unwirksamkeit des Kaufvertrages. Dieser sei wegen Wuchers nach § 138 Abs. 2 BGB nichtig.
11
Grund Auf des erfolgreichen Einwendungsdurchgriffs stehe den Beklagten der geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung der an die Klägerin erbrachten Leistungen zu. Hingegen schulde die Klägerin ihnen keine Freistellung von den Verbindlichkeiten gegenüber der Gläubigerin. Aus dem Gesichtspunkt des Einwendungsdurchgriffs nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG ergebe sich ein solcher Anspruch schon deshalb nicht, weil die Klägerin nicht Darlehensgeberin dieses Kredites sei und die Anwendung des § 9 VerbrKrG bei einem Realkredit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ohnedies ausscheide. Ein Schadensersatzanspruch aus Aufklärungsverschulden wegen Überschreitens der Kreditgeberrolle bestehe nicht, da ein solcher voraussetze, dass die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Objekts gleichsam als Partei des zu finanzierenden Geschäfts in nach außen erkennbarer Weise die Funktion oder Aufgaben des Veräußerers oder Vertreibers übernommen und damit einen zusätzlichen, auf die übernommenen Funktionen bezogenen Vertrauenstatbestand geschaffen habe. Das sei hier nicht der Fall.

II.


12
Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung lässt sich ein Freistellungsanspruch der Beklagten nicht ablehnen.
13
1. Rechtsfehlerfrei und auch von der Revisionserwiderung unbeanstandet ist allerdings die Feststellung des Berufungsgerichts, dass der von den Beklagten mit der Verkäuferin geschlossene Kaufvertrag wegen einer sittenwidrigen Überhöhung des Kaufpreises nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt ein besonders grobes Missverhältnis, das eine Vermutung für die subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit begründet, vor, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (st.Rspr., siehe etwa Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200, Tz. 47, zur Veröffentlichung in BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen und vom 13. März 2007 - XI ZR 159/05, Umdruck S. 11 f., Tz. 22, jeweils m.w.Nachw.). Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen betrug der Verkehrswert der Wohnung zum Stichtag 23. August 2001 mit 16.361,34 € lediglich knapp ein Sechstel des Kaufpreises. Angesichts des kurzen, nicht einmal drei Jahre währenden Zeitraums zwischen dem Abschluss des Kaufvertrages und diesem Stichtag ist der vom Berufungsgericht gezogene Schluss, dass auch zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses der Kaufpreis zumindest knapp doppelt so hoch war wie der Verkehrswert der Wohnung, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
14
2. Rechtlich nicht zu beanstanden ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts , die Unwirksamkeit des Kaufvertrages könne - bezogen auf das bei der Gläubigerin aufgenommene Darlehen - nicht mit Erfolg im Wege des Einwendungsdurchgriffs gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG geltend gemacht werden.
15
Wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat, lässt sich ein Freistellungsanspruch der Beklagten hinsichtlich des mit der Gläubigerin geschlossenen Darlehensvertrags selbst dann nicht begründen, wenn der zwischen den Parteien geschlossene Darlehensvertrag mit dem Kaufvertrag ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG bildet. Dabei kann dahinstehen, ob die Einbeziehung eines weiteren, mit einem anderen Kreditinstitut geschlossenen, ebenfalls der Finanzierung des Kaufgeschäfts dienenden Darlehensvertrages in ein verbundenes Geschäft überhaupt möglich ist. Sie ist zumindest dann ausgeschlossen, wenn nach der Regelung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG die Vorschrift des § 9 VerbrKrG auf dieses weitere Kreditgeschäft - wie hier - wegen einer vereinbarten grundpfandrechtlichen Sicherung nicht anwendbar ist. Ließe man in solchen Fällen § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG außer Betracht und wendete auch auf diese weiteren Kreditverträge § 9 VerbrKrG an, hätte dies zur Folge, dass der Darlehensnehmer auch dem weiteren Kreditgeber nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG die Einwendungen aus dem Kaufgeschäft entgegenhalten könnte. Jede andere Handhabung würde zu dem nicht zu rechtfertigenden Ergebnis führen, diesen weiteren Vertrag zwar als zu der wirtschaftlichen Einheit im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG zugehörig anzusehen, gleichwohl aber den Absatz 3 dieser Vorschrift auf ihn nicht anzuwenden. Eine Anwendung des § 9 Abs. 3 VerbrKrG auch auf das weitere Kreditgeschäft liefe der eindeutigen gesetzlichen Regelung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG zuwider. Sie würde zudem, da der weitere Kreditgeber mit einer solchen Rechtsfolge nicht rechnen konnte und sich mithin nicht um eine entsprechende Absicherung bemühen musste, nach dem Willen des Gesetzgebers auch die Verlagerung des Insolvenzrisikos des Verkäufers auf ihn nicht mehr zu rechtfertigen vermögen.

16
3. Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist ferner, dass das Berufungsgericht den begehrten Freistellungsanspruch auch nicht aus einem Aufklärungsverschulden der Klägerin wegen Überschreitens der Kreditgeberrolle hergeleitet hat. Dies greift auch die Revision nicht an.
17
4. Mit diesen Ausführungen lässt sich ein Anspruch der Beklagten auf Freistellung von den Verpflichtungen aus dem mit der Gläubigerin abgeschlossenen Darlehensvertrag jedoch nicht abschließend verneinen. Auf der Grundlage der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommen in Fällen verbundener Geschäfte weitergehende Ansprüche eines über das Anlagegeschäft arglistig getäuschten Darlehensnehmers auch gegen die finanzierende Bank in Betracht.
18
a) Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG im Ergebnis zu Recht bejaht.
19
aa) Nach § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG wird die wirtschaftliche Einheit zwischen dem Kreditvertrag und dem finanzierten Geschäft unwiderleglich vermutet, wenn der Kreditgeber sich bei der Vorbereitung oder dem Abschluss des Kreditvertrages der Mitwirkung des Verkäufers oder des von diesem eingeschalteten Vermittlers bedient. Von einer solchen Mitwirkung ist auszugehen, wenn der Kreditvertrag nicht auf Grund eigener Initiative des Kreditnehmers zustande kommt, sondern weil der Vertriebsbeauftragte des Verkäufers dem Interessenten zugleich mit dem Kaufvertrag einen Kreditantrag des Finanzierungsinstituts vorgelegt hat, das sich dem Verkäufer gegenüber zur Finanzierung bereit erklärt hat (BGHZ 156, 46, 51; Senat BGHZ 167, 252, 257, Tz. 14 und Urteile vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2234 sowie vom 13. Juni 2006 - XI ZR 432/04, WM 2006, 1669, 1672, Tz. 25). Fehlt es - wie hier - an einer solchen Finanzierungszusage, so kann sich auch aus Indizien ergeben, dass die Bank zumindest faktisch planmäßig und arbeitsteilig, nicht notwendig auf Dauer angelegt, mit dem Verkäufer oder dem in seinem Auftrag tätigen Vermittler bei der Vorbereitung des Kreditvertrages zusammengewirkt hat (BGH, Urteil vom 28. Juni 2004 - II ZR 373/00, WM 2004, 1675, 1676). Ein wesentliches Indiz für ein planmäßiges und konzeptionsmäßiges Zusammenwirken (vgl. dazu BGH, Urteil vom 12. Dezember 2005 - II ZR 327/04, WM 2006, 220, 222) der Bank mit dem Veräußerer kann etwa sein, wenn die Bank dem vom Veräußerer eingeschalteten Vermittlungsunternehmen ihre hauseigenen Vertragsformulare überlässt und sich dadurch in die Vertriebsorganisation eingliedert (BGHZ 159, 280, 289 und 159, 294, 301). Das ist hier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts geschehen. Die Klägerin hat dem von der Verkäuferin eingeschalteten Vermittlungsunternehmen ihre Vertragsformulare überlassen und war häufiger an der Finanzierung des Kaufpreises für Eigentumswohnungen im selben Objekt beteiligt.
20
Voraussetzung bb) für eine unwiderlegliche Vermutung für eine wirtschaftliche Einheit von Kreditvertrag und finanziertem Geschäft ist nach der vom Berufungsgericht nicht berücksichtigten nahezu einhelligen Meinung in der Literatur weiter, dass der kreditgebenden Bank das Zusammenwirken des für sie tätigen Vermittlers mit dem Verkäufer positiv bekannt ist (vgl. Emmerich in: v.Westphalen/Emmerich/v.Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. § 9 Rdn. 49 f.; MünchKomm/Habersack, BGB 3. Aufl. § 9 VerbrKrG Rdn. 29; Ott in: Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, VerbrKrG 2. Aufl. § 9 Rdn. 48 f.; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, Neubearbeitung 2001, § 9 VerbrKrG Rdn. 28; Tröster, Verbundene Geschäfte, 2001, S. 63; Vortmann, Aktuelle Rechtsfragen zum Verbraucherkreditgesetz Rdn. 221; siehe auch BGH, Urteile vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2234, vom 28. Juni 2004 - II ZR 373/00, WM 2004, 1675, 1676 und vom 13. Juni 2006 - XI ZR 432/04, WM 2006, 1669, 1672, Tz. 25; OLG Karlsruhe WM 2001, 245, 250). Das Erfordernis der Kenntnis ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG. Ohne Kenntnis und Billigung der Tätigkeit des Verkäufers durch den Kreditgeber kann nicht davon gesprochen werden, dass sich letzterer der Mitwirkung des Verkäufers "bedient", d.h. ihn willentlich einsetzt und das damit verbundene Risiko übernimmt. Auch ist nach dem Willen des Gesetzgebers die in § 9 VerbrKrG geregelte Verlagerung des Risikos der Insolvenz des Verkäufers nur bei einer solchen Kenntnis gerechtfertigt. Denn von einer Übernahme des von der höchstrichterlichen Rechtsprechung zuvor entwickelten Grundsatzes der Subsidiarität des Einwendungsdurchgriffs gegenüber einer Inanspruchnahme des Verkäufers hat der Gesetzgeber mit der Begründung abgesehen, dass der Kreditgeber sein Vertragsverhältnis zum Verkäufer von vornherein so gestalten könne, dass er leicht Regress nehmen könne, indem er sich z.B. vom Verkäufer eine Bürgschaft geben lasse (BT-Drucks. 11/5462 S. 23 f.). Möglich ist das von vornherein nur einem Kreditgeber, der mit dem Verkäufer bewusst zusammenwirkt.
21
danach Die erforderliche positive Kenntnis der kreditgebenden Bank vom Zusammenwirken mit dem Verkäufer hat das Berufungsgericht zwar nicht festgestellt. Gleichwohl ist die Ansicht des Berufungsgerichts, die Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG lägen vor, im Ergebnis richtig, weil es rechtsfehlerfrei festgestellt hat, es lägen hinreichend Anhaltspunkte dafür vor, dass den Mitarbeitern der Klägerin die Tatsache der Identität von Anlage- und Finanzierungsvermittler bekannt gewesen sei und sie lediglich die Augen vor dieser Tatsache verschlossen hätten. Dies steht der im Rahmen der Vermutungsregelung des § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG erforderlichen positiven Kenntnis gleich. Für eine solche Gleichstellung genügt zwar selbst eine grob fahrlässig verschuldete Unkenntnis nicht. Anders ist es aber mit einem missbräuchlichen Verhalten. Nach Treu und Glauben muss sich derjenige, der sich - wie hier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Klägerin - der Kenntnis einer Tatsache unredlich verschließt , so behandeln lassen, als habe er die Tatsache positiv gekannt (vgl. BGHZ 133, 192, 198 f.; BGH, Urteil vom 18. Januar 2000 - VI ZR 375/98, NJW 2000, 953 m.w.Nachw., jeweils zu § 852 BGB a.F.).
22
b) Ausgehend von einem verbundenen Geschäft ist nach dem in der Revisionsinstanz maßgeblichen Vorbringen der Beklagten auf der Grundlage der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin auf Freistellung der Beklagten von sämtlichen Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag mit der Gläubigerin nicht ausgeschlossen.
23
aa) Dabei kann offen bleiben, ob sich ein solcher Freistellungsanspruch - wie die Revision geltend macht - im Wege eines etwa zulässigen Rückforderungsdurchgriffs analog § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (vgl. hierzu BGHZ 159, 280, 292 f.; 159, 294, 313) ergeben kann. Insbesondere muss nicht geklärt werden, ob das Verbraucherkreditgesetz einen solchen Rückforderungsdurchgriff im Wege einer analogen Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG erlaubt oder es für eine solche nicht an der erforderlichen Regelungslücke fehlt (offen gelassen in den Senatsurteilen vom 13. Februar 2007 - XI ZR 145/06, Umdruck S. 14, Tz. 24, vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, Umdruck S. 10 f. jeweils m.w.Nachw. und vom 5. Juni 2007 - XI ZR 348/05 Umdruck S. 7).
24
Nach bb) dem für die Revision maßgeblichen Sachverhalt steht den Beklagten ein Freistellungsanspruch nämlich aus einer vorsätzlichen culpa in contrahendo auf Grund einer arglistigen Täuschung der Beklagten durch den Vermittler zu.
25
(1) Der erkennende Senat hat in seinen - erst nach dem angefochtenen Urteil - ergangenen Entscheidungen vom 25. April 2006 (BGHZ 167, 239, 250 f., Tz. 29 f.) und 13. Februar 2007 (XI ZR 145/06, Umdruck S. 9 f., Tz. 18) entschieden und im Einzelnen begründet, dass sich die das Anlagegeschäft des Verbrauchers finanzierende Bank bei Vorliegen eines verbundenen Geschäfts im Sinne des § 9 VerbrKrG eine arglistige Täuschung des Vermittlers über das Anlageobjekt zurechnen lassen muss. Der Verbraucher kann in diesem Fall der finanzierenden Bank gegenüber den Darlehensvertrag entweder gemäß § 123 BGB anfechten oder Schadensersatz aus vorsätzlichem Verschulden bei Vertragsschluss (jetzt § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB) in Verbindung mit dem Grundsatz der Naturalrestitution gemäß § 249 Satz 1 BGB verlangen.
26
(2) Die Voraussetzungen liegen nach dem im Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalt vor, da die Beklagten behaupten, von dem Vermittler arglistig getäuscht worden zu sein. Zwar erscheint zweifelhaft, ob die von ihnen behauptete arglistige Täuschung des Vermittlers L. über den Wert der Immobilie, einen möglicherweise zu erwartenden Gewinn bei Verkauf derselben oder der Deckung der Finanzierungskosten hinreichend dargetan ist, oder ob es sich insoweit lediglich um allgemeine Anpreisungen und Prognosen handelt, die für eine arglistige Täuschung nicht ausreichen (vgl. zur Abgrenzung Senatsurteil vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2345 f., zur Veröffentlichung in BGHZ 169, 109 ff. vorgesehen). Auch fehlt es insoweit bislang an Vortrag zu einer entsprechenden Kenntnis des Vermittlers L. von der Unrichtigkeit seiner angeblichen Äußerungen. Eine arglistige Täuschung läge aber vor, wenn sich der Vortrag der Beklagten als richtig herausstellen würde, der Mitarbeiter des Vermittlers L. , Herr P. , habe im Beurkundungstermin wahrheitswidrig auf Nachfrage des Notars angegeben, dass mit dem Bau der zu erwerbenden Immobilie noch nicht begonnen worden sei. Tatsächlich sei der Bau schon etwa zwei Jahre zuvor fertig gestellt gewesen. Deshalb hätten die Beklagten bei weitem nicht die von L. in Aussicht gestellten steuerlichen Vergünstigungen erzielen können, da dies nur möglich gewesen sei, wenn mit dem Bau erst nach Erbringung von Vorschüssen auf die Herstellungskosten durch den Anleger begonnen worden wäre.
27
(3) Sollte sich dieser Vortrag - gegebenenfalls nach einer Beweisaufnahme - als richtig erweisen, könnten die Beklagten auf Grund einer vorsätzlichen culpa in contrahendo von der Klägerin die Freistellung von ihrer Darlehensverbindlichkeit gegenüber der Gläubigerin beanspruchen, sofern die Täuschung auch für den Abschluss des mit dieser geschlossenen Vertrages ursächlich war. Rechtsfolge eines solchen Schadensersatzanspruches aus vorsätzlicher culpa in contrahendo ist nämlich, dass der Anleger und Kreditnehmer so zu stellen ist, wie er ohne die Täu- schung gestanden hätte. Dabei ist nach der Lebenserfahrung, die zu widerlegen Sache der Bank ist, davon auszugehen, dass der Darlehensnehmer von dem finanzierten Geschäft abgesehen hätte (vgl. Senatsurteil BGHZ 167, 239, 251, Tz. 31), die Beklagten demnach den Kaufvertrag nicht geschlossen und auch den zeitlich späteren Kredit bei der Gläubigerin nicht aufgenommen hätten.

III.


28
DasangefochteneUr teil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Nobbe Müller Joeres Mayen Grüneberg
Vorinstanzen:
LG Braunschweig, Entscheidung vom 02.08.2001 - 10 O 3538/00 -
OLG Braunschweig, Entscheidung vom 14.04.2005 - 2 U 126/01 -

(1) Wer zur Abgabe einer Willenserklärung durch arglistige Täuschung oder widerrechtlich durch Drohung bestimmt worden ist, kann die Erklärung anfechten.

(2) Hat ein Dritter die Täuschung verübt, so ist eine Erklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben war, nur dann anfechtbar, wenn dieser die Täuschung kannte oder kennen musste. Soweit ein anderer als derjenige, welchem gegenüber die Erklärung abzugeben war, aus der Erklärung unmittelbar ein Recht erworben hat, ist die Erklärung ihm gegenüber anfechtbar, wenn er die Täuschung kannte oder kennen musste.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 219/04 Verkündet am:
25. April 2006
Weber
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
VerbrKrG §§ 3 Abs. 2 Nr. 2, 6 Abs. 2 Satz 1, 9 (Fassung bis 30. September 2000);

a) Ein Realkreditvertrag im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG liegt bei einer
kreditfinanzierten Immobilienfondsbeteiligung ebenso wie bei einem finanzierten
Grundstücksgeschäft auch dann vor, wenn der Erwerber ein Grundpfandrecht
nicht selbst bestellt, sondern ein bestehendes (teilweise) übernimmt (Abweichung
von BGHZ 159, 294, 307 f.; Fortsetzung von BGHZ 161, 15, 26 f.).

b) Die Anwendung der §§ 171, 172 BGB zugunsten der Kredit gebenden Bank
wird bei einer kreditfinanzierten Immobilienfondsbeteiligung ebenso wie bei
einem finanzierten Grundstücksgeschäft auch in den Fällen nichtiger Vollmacht
des gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoßenden Treuhänders durch die
Regeln über das verbundene Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG nicht ausgeschlossen
oder eingeschränkt (Abweichung von BGHZ 159, 294, 300 ff.; Fortsetzung
von BGHZ 161, 15, 24 ff.).

c) Für die Anwendung des § 172 BGB ist ausreichend, dass die dem Vertreter
ausgehändigte Vollmachtsurkunde dem Vertragspartner vorgelegt wird. Es
kommt nicht darauf an, ob diesen der Rechtsschein des Urkundenbesitzes zum
Geschäftsabschluss veranlasst hat.

d) Die Durchschrift einer vom Vollmachtgeber mittels eines Durchschreibesatzes
erstellten Vollmacht kann eine Originalurkunde im Sinne des § 172 BGB sein.

e) Ein wegen fehlender Gesamtbetragsangabe nichtiger Darlehensvertrag wird
gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG gültig, wenn dem Kreditnehmer die Darlehensvaluta
nicht direkt zugeflossen, sondern vertragsgemäß unmittelbar an einen
Treuhänder zwecks Erwerbs eines Fondsanteils ausgezahlt worden ist.
Das gilt auch dann, wenn Darlehensvertrag und Fondsbeitritt ein verbundenes
Geschäft gemäß § 9 Abs. 1 VerbrKrG darstellen (Abweichung von BGHZ 159,
294 ff., BGH, Urteile vom 14. Juni 2004 - II ZR 407/02, WM 2004, 1536 ff. und
vom 21. März 2005 - II ZR 411/02, WM 2005, 843 ff.).

f) Zur Auslegung eines formularmäßigen Zeichnungsscheins.
BGH, Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04 - OLG München
LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. Februar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,
den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen sowie die Richter
Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 17. Juni 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts München I, 28. Zivilkammer, vom 23. September 2003 auch hinsichtlich der abgewiesenen Zahlungsklage zurückgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Im Übrigen wird die Revision der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin begehrt die Rückabwicklung eines Darlehens, das ihr die beklagte Bank zur Beteiligung an einem Immobilienfonds gewährt hat.
2
Klägerin, Die eine damals 46 Jahre alte Krankenpflegehelferin, wurde im Jahr 1994 von einer Vermittlerin geworben, sich zur Steuerersparnis an dem in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts betriebenen geschlossenen Immobilienfonds "Ä. GbR" (nachfolgend : GbR) zu beteiligen. Am 4. März 1994 unterzeichnete sie einen als Durchschreibesatz gestalteten formularmäßigen Zeichnungsschein, mit dem sie die D. Treuhand- und Steuerberatungsgesellschaft mbH (nachfolgend: Treuhänderin) beauftragte, für sie den Beitritt zu der GbR mit einer Einlage von 50.000 DM zu bewirken, ihr den Abschluss eines im Fondsprospekt abgedruckten Treuhandvertrages anbot und sich verpflichtete, eine ihr mit der Unterzeichnung des Scheins überreichte Vollmacht notariell beglaubigen zu lassen. Weiter erteilte sie in dem Zeichnungsschein "dem Treuhänder ausdrücklich Vollmacht", sowohl für die Gesellschaft als auch für die einzelnen Gesellschafter die erforderlichen Finanzierungskredite aufzunehmen, Konten zu eröffnen und über Eigen- und Fremdmittel zu verfügen.
3
Die Treuhänderin, die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, nahm das Angebot auf Abschluss des Treuhandvertrages am 21. März 1994 an. Der Vertrag enthielt u.a. ihre Bevollmächtigung , für die Gesellschaft und die einzelnen Gesellschafter alle Verträge abzuschließen, die mit dem Erwerb der Immobilie, der Fi- nanzierung, Beratung und Betreuung des Gesellschafters und seiner Beteiligung sowie der Vermietung des Objekts zusammenhingen. Zusätzlich dazu erteilte ihr die Klägerin, wie im Zeichnungsschein vorgesehen, eine umfassende notariell beglaubigte Vollmacht.
4
Die Treuhänderin erklärte für die Klägerin den Beitritt zu der GbR und schloss in ihrem Namen am 26./27. April 1994 mit der Beklagten einen Darlehensvertrag über 44.444 DM zu einem bis Ende 2003 festgeschriebenen effektiven Jahreszins von 9,48%. Das Darlehen wurde durch eine Grundschuld auf dem Fondsgrundstück sowie u.a. durch Abtretung der Ansprüche aus einer von der Klägerin abzuschließenden Kapitallebensversicherung abgesichert, die außerdem der - zunächst bis zum Ende der Festzinsperiode ausgesetzten - Darlehenstilgung dienen sollte. Die Darlehensvaluta wurde von der Beklagten, der bei Abschluss des Vertrages die für sie vorgesehene Durchschrift des Zeichnungsscheins vorlag, vertragsgemäß auf ein Konto der GbR ausgezahlt.
5
Mit Schreiben vom 23. Juni 2003 kündigte die Klägerin ihre Fondsbeteiligung mit der Begründung, sie sei bei der Beitrittserklärung nicht wirksam vertreten worden.
6
Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Rückzahlung der von ihr auf das Darlehen geleisteten monatlichen Zinsraten in Höhe von insgesamt 13.778,39 € zuzüglich Zinsen, Freigabe des an die Beklagte sicherungshalber abgetretenen Bausparvertrages und die Feststellung, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag keine Ansprüche mehr gegen sie zustehen, hilfsweise, dass sie Zahlungen auf den Darlehensvertrag aufgrund ihrer Kündigung der Fondsbeteiligung verweigern kann und dass die Beklagte verpflichtet ist, das Darlehensverhältnis unter Anrechnung ihres Abfindungsguthabens und der von ihr geleisteten Zahlungen abzurechnen. Sie ist der Ansicht, sowohl bei Abschluss des Darlehensvertrages als auch bei ihrem Fondsbeitritt wegen Verstoßes der der Treuhänderin erteilten Vollmachten gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht wirksam vertreten worden zu sein. Jedenfalls könne sie weitere Zahlungen auf den Darlehensvertrag aufgrund des Einwendungsdurchgriffs gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG verweigern.
7
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:


8
Die - wie auch die Revisionserwiderung nicht in Zweifel zieht - unbeschränkt zugelassene Revision ist teilweise begründet. Sie führt hinsichtlich der Zahlungsklage zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


9
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
10
Zwischen den Parteien sei im April 1994 ein Darlehensvertrag wirksam zustande gekommen, weil die Treuhänderin hierzu aufgrund der Vollmacht im Zeichnungsschein befugt gewesen sei. Diese speziell auf den Abschluss des Darlehensvertrages bezogene Vollmacht verstoße nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz und sei - mangels ausdrücklichen Widerrufs - auch durch die später erteilte umfassende Vollmacht nicht aufgehoben worden. Abgesehen davon greife bei Unwirksamkeit der Vollmacht zugunsten der Beklagten § 172 BGB ein, da die bei Vertragsabschluss vorliegende Durchschrift des Zeichnungsscheins als Original der Vollmachtsurkunde anzusehen sei. Auf einen Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG könne sich die Klägerin nicht berufen , weil ihr erst zweitinstanzlich erfolgter Vortrag zu angeblichen Täuschungen und fehlenden Informationen über den Fonds gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zuzulassen sei.

II.


11
Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält rechtlicher Nachprüfung nur in einem Punkt nicht stand.
12
Zutreffend 1. hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Klägerin bei Abschluss des Darlehensvertrages am 26./27. April 1994 durch die Treuhänderin wirksam vertreten wurde.
13
a) Zwar sind sowohl die im Treuhandvertrag erteilte Vollmacht als auch die zur Vertragsdurchführung erteilte notariell beglaubigte Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwick- lung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Treuhandvertrag, der so umfassende Befugnisse wie der hier vorliegende enthält, ist einschließlich der darin enthaltenen umfassenden Vollmacht nichtig (st. Rspr., siehe etwa Senatsurteile vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 328 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 m.w.Nachw. sowie BGH, Urteile vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 und vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1765).
14
b) Das Berufungsgericht hat die Treuhänderin aber zu Recht aufgrund der Vollmacht in dem formularmäßigen Zeichnungsschein gegenüber der Beklagten zum Abschluss des Darlehensvertrages als befugt angesehen.
15
aa) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung des formularmäßigen Zeichnungsscheins ist zutreffend. Dieser enthält eine ausdrückliche Vollmacht der Treuhänderin zum Abschluss der Finanzierungsdarlehen , die nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz verstößt.
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angesichts Da der rechtlichen Durchdringung nahezu aller Lebensbereiche eine Besorgung wirtschaftlicher Belange vielfach auch mit rechtlichen Vorgängen verknüpft ist, ist für die Frage, ob eine Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne von Art. 1 § 1 RBerG vorliegt, nicht allein auf die rechtliche Form einer Tätigkeit, sondern auf ihren Kern und Schwerpunkt abzustellen, d.h. darauf, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirt- schaftlicher Belange bezweckt oder ob die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht (BVerfGE 97, 12, 27 f.; BGH, Urteile vom 18. Mai 1995 - III ZR 109/94, WM 1995, 1586, 1587, vom 25. Juni 1998 - I ZR 62/96, WM 1998, 2162, 2163 und vom 30. März 2000 - I ZR 289/97, WM 2000, 1466, 1467 f. m.w.Nachw. sowie vom 11. November 2004 - I ZR 213/01, WM 2005, 412, 414). Das Berufungsgericht hat daher zutreffend darauf abgestellt, dass die in dem Zeichnungsschein enthaltene Vollmacht nicht den Abschluss eines ganzen Bündels von Verträgen mit mannigfaltigem rechtlichen Beratungsbedarf zum Gegenstand hat, sondern sich auf die Erklärung des Beitritts zur Fondsgesellschaft und auf die Aufnahme der Finanzierungsdarlehen, mithin auf die Wahrnehmung von im Wesentlichen wirtschaftlichen Belangen beschränkt. Hiergegen wendet sich auch die Revision nicht.
17
bb) Sie macht jedoch geltend, die in dem Zeichnungsschein enthaltene Vollmacht werde von der Nichtigkeit des Treuhandvertrags erfasst und sei daher ihrerseits unwirksam. Dies kann offen bleiben. Entgegen der Auffassung der Revision ist die in dem Zeichnungsschein enthaltene Vollmacht jedenfalls nach §§ 172, 173 BGB als gültig zu behandeln.
18
(1) Die Vorschriften der §§ 171 ff. BGB sind nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann anwendbar, wenn die einem Treuhänder erteilte umfassende Abschlussvollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1522, jew. m.w.Nachw.).
An dieser Rechtsprechung hält der Senat - wie er mit Urteilen vom 26. Oktober 2004 (BGHZ 161, 15, 24 ff.) und vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 ff.) im einzelnen ausgeführt hat - auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenats in seinen Urteilen vom 14. Juni 2004 (II ZR 393/02, BGHZ 159, 294, 300 ff. und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) fest (vgl. auch Senatsurteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831; ebenso BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1766).
19
der Die Senatsrechtsprechung zugrunde liegenden Erwägungen gelten in gleicher Weise für die Kreditfinanzierung von Immobilien wie für kreditfinanzierte Immobilienfondsbeteiligungen (noch offen gelassen im Urteil vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 328). Entgegen der vom II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes vertretenen Auffassung kann auch bei letzteren die Anwendung der §§ 171 ff. BGB nicht mit der Begründung verneint werden, der Fondsbeitritt und der finanzierende Darlehensvertrag bildeten ein verbundenes Geschäft gemäß § 9 Abs. 1 VerbrKrG und der Rechtsschein einer wirksamen Vollmacht könne dem einzelnen Anleger mangels eines Vertrauensverhältnisses zwischen Treuhänder und Anleger nicht zugerechnet werden. § 9 Abs. 1 VerbrKrG ist für die Rechtsscheinhaftung eines Kreditnehmers aufgrund der Erteilung einer nichtigen Vollmacht rechtlich ohne Bedeutung. Weder regelt diese Vorschrift Vertretungsfragen, noch steht sie systematisch in einem Zusammenhang mit den Vertretungsregelungen der §§ 164 ff. BGB. Die Rechtsscheinhaftung des Vertretenen bestimmt sich vielmehr ausschließlich nach §§ 171 ff. BGB sowie nach den Grundsätzen der Anscheins - und Duldungsvollmacht, die den schutzwürdigen widerstreitenden Interessen des Vertretenen einerseits und des Vertragspartners an- dererseits abschließend und angemessen Rechnung tragen (Senatsurteil BGHZ 161, 15, 24 f.; BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1766).
20
Außerdem setzen die §§ 171 ff. BGB auch kein irgendwie geartetes Vertrauensverhältnis zwischen dem Vertreter und dem Vertretenen voraus, sondern knüpfen ausschließlich an die Vorlage der vom Vertretenen ausgestellten Vollmachtsurkunde und den guten Glauben des Vertragspartners an die Wirksamkeit der Vollmacht an. Der Schutz des Vertretenen wird vielmehr nur im Einzelfall unter den besonderen Voraussetzungen des Missbrauchs der Vertretungsmacht gewährleistet. Es geht daher nicht an, ohne entsprechende - hier nicht gegebene - konkrete Feststellungen die Regelungen der §§ 171 ff. BGB allein aufgrund der Einschaltung eines Treuhänders generell nicht für anwendbar zu erklären (Senatsurteile BGHZ 161, 15, 27 f. und vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 74 f.; BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1766 f.).
21
(2) Entgegen der Auffassung der Revision erfüllt die Vorlage der Durchschrift des Zeichnungsscheins die Voraussetzungen der §§ 171 Abs. 1, 172 BGB.
22
(a) Das Berufungsgericht hat zu Recht nicht in Zweifel gezogen, dass der Zeichnungsschein hinreichend eindeutig formuliert ist, um als Vollmachtsurkunde im Sinne von § 172 BGB verstanden zu werden (vgl. hierzu MünchKommBGB/Schramm, 4. Aufl. § 172 Rdn. 3). Die für einen vergleichbaren Zeichnungsschein vertretene gegenteilige Auffassung des II. Zivilsenats (BGHZ 159, 294, 303) überzeugt nicht. Trotz der im Zeichnungsschein enthaltenen zusätzlichen Verpflichtung des Beklagten, noch eine notariell beglaubigte Vollmacht zu erteilen, war aus der gemäß §§ 133, 157 BGB maßgeblichen Sicht eines Erklärungsempfängers nicht davon auszugehen, dass (auch) für den Abschluss der Darlehensverträge erst diese notarielle Urkunde maßgeblich sein sollte (so auch Jork/Engel BKR 2005, 3, 9 f.; Lorenz LMK 2004, 153). Der Zeichnungsschein ist ausdrücklich mit „Auftrag und Vollmacht“ überschrieben. Außerdem heißt es im Text des Zeichnungsscheins in einem gesonderten Abschnitt, der Anleger erteile "dem Treuhänder ausdrücklich Vollmacht, sowohl für die Gesellschaft als auch für die einzelnen Gesellschafter, die erforderlichen Zwischen- und Endfinanzierungsdarlehen einschließlich der Eigenkapitalvorfinanzierung aufzunehmen". Die vom II. Zivilsenat vorgenommene Auslegung berücksichtigt nicht, dass dieser eindeutigen Vollmachtserteilung jeglicher Sinngehalt genommen würde, und dass die notariell zu beglaubigende Vollmacht in einem anderen Kontext steht, nämlich mit dem noch abzuschließenden Gesellschafts- und Treuhandvertrag , sich folglich auf die darin geregelten Aufgaben bezieht und den Sinn hat, dem Formerfordernis des § 29 GBO bei der Eintragung des Anlegers als Miteigentümer des Fondsgrundstücks im Grundbuch Rechnung zu tragen (Jork/Engel BKR 2005, 3, 10).
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(b) Zu Recht hat das Berufungsgericht ferner die Durchschrift des Zeichnungsscheins als Original der Vollmachtsurkunde im Sinne von § 172 BGB angesehen, wenn und weil der Aussteller damit eine gleichwertige Urschrift, nicht nur eine Abschrift herstellen wollte (vgl. BGHZ 47, 68 ff. ("Blaupause"); OLG Naumburg, Urteil vom 29. April 2004 - 2 U 45/03, juris-Datenbank Tz. 68).
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Die Vorlage der Vollmachtsurkunde nach § 172 BGB stellt eine besondere Form der Mitteilung des Vollmachtgebers an den Geschäftsgegner über die Bevollmächtigung dar. Dieser soll darauf vertrauen können, dass die ihm vorgelegte Urkunde dem Vertreter zum Zwecke des Vollmachtsnachweises überlassen wurde und demnach eine Bevollmächtigung in diesem Umfang besteht (RGZ 56, 63, 67; 88, 430, 431 f.; s. auch RGZ 104, 358, 360). Daher reicht die Vorlage einer Abschrift nicht aus, weil Abschriften von einem Dritten in unbeschränkter Zahl gefertigt werden können, nicht der Rückgabepflicht nach § 175 BGB unterliegen und nichts über den Verbleib der Originalurkunde sowie den Fortbestand der Vollmacht besagen (BGHZ 102, 60, 63 m.w.Nachw.). Eine Abschrift kann lediglich beweisen, dass der Vertreter diese Vollmacht einmal erhalten hat, nicht aber, dass er sie aktuell noch besitzt (RGZ 88, 430, 431). Dagegen wird bei einem Durchschreibesatz die Durchschrift ebenso wie das Deckblatt von dem Aussteller selbst be- und unterschrieben. Die Anzahl der von ihm auf diese Weise gefertigten Durchschriften liegt aufgrund des benutzten Durchschreibesatzes fest. Die nachträgliche Herstellung einer Durchschrift durch einen Dritten oder die Herstellung mehrerer Exemplare ohne Wissen des Ausstellers ist bei korrekter Ausführung des Verfahrens - anders als bei einer Abschrift - nicht möglich. Zwar mögen bei einer Durchschrift die individuellen Merkmale der Handschrift weniger deutlich hervortreten als bei dem unmittelbar beschriebenen Deckblatt, womit auch die Gefahr einer (Ver-)Fälschung größer sein mag. Je nach Art des verwendeten Schreibgeräts ist dies aber auch bei einem unmittelbar gefertigten Schriftstück der Fall (vgl. BGHZ 47, 68, 72).
25
erforderlichen Den Willen der Klägerin, mit der Durchschrift ein weiteres gleichwertiges Original des Zeichnungsscheins herzustellen, hat das Berufungsgericht in rechtsfehlerfreier tatrichterlicher Würdigung festgestellt , indem es darauf abgestellt hat, dass mittels des benutzten Durchschreibesatzes durch einmaliges Ausfüllen für jeden Beteiligten ein Original mit dem für seine Interessen relevanten Inhalt erstellt werden sollte.
26
(3) Der gemäß §§ 171, 172 BGB an die Vorlage der Vollmachtsurkunde anknüpfende Rechtsschein ist auch nicht durch § 173 BGB ausgeschlossen. Weder war der Beklagten der Mangel der Vertretungsmacht bekannt, noch musste sie ihn gemäß § 173 BGB kennen. Nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes kommt es insoweit nicht auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände an, sondern auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der Vertretungsmacht selbst (Senatsurteile vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224 und vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75, jew. m.w.Nachw.).
27
Daran fehlt es hier. Da im Rahmen von §§ 172, 173 BGB keine allgemeine Überprüfungs- und Nachforschungspflicht besteht (vgl. Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 76 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 832 m.w.Nachw.), ist bereits fraglich, ob die Beklagte - wie die Revision meint - überhaupt Anlass hatte, etwaige Auswirkungen des Treuhandvertrages und der notariell beglaubigten Vollmacht auf die bereits im Zeichnungsschein enthaltene Vollmacht in Betracht zu ziehen. Ungeachtet dessen konnten damals jedenfalls alle Beteiligten den Verstoß des Treuhandvertrages und der darauf beruhenden Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht erkennen. Zwar darf sich ein Vertragsgegner rechtlichen Bedenken, die sich gegen die Wirksamkeit der Vollmacht ergeben, nicht verschließen. Dabei sind an eine Bank, die über rechtlich versierte Fachkräfte verfügt, strengere Sorgfaltsanforderungen zu stellen als an einen juristisch nicht vorgebildeten Durchschnittsbürger (BGH, Urteil vom 8. November 1984 - III ZR 132/83, WM 1985, 10, 11 und vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83, WM 1985, 596, 597). Allerdings dürfen auch im Rahmen des § 173 BGB die Anforderungen an eine Bank nicht überspannt werden (BGH, Urteil vom 8. November 1984 aaO). Der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens kann der Bank danach nur gemacht werden, wenn sie aus den ihr vorgelegten Unterlagen den rechtlichen Schluss ziehen musste, dass die Vollmacht unwirksam war (BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83 aaO; Senatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75).
28
Dies war im Jahr 1994 jedoch nicht der Fall, da der Treuhandvertrag und die zu seiner Durchführung erteilte Vollmacht einer damals weit verbreiteten und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis entsprachen (vgl. Senatsurteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 832 m.w.Nachw. und BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1767), damals nicht einmal ein Notar Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vollmacht haben musste (BGHZ 145, 265, 275 ff.) und sich den vor dem Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs nichts entnehmen ließ, was für einen Verstoß eines umfassenden Treuhand- oder Geschäftsbesorgungsvertrages und der mit ihm verbundenen Vollmacht des Treuhänders gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB gesprochen hätte (st. Rspr., vgl. etwa die Nachweise in dem Senatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75).
29
cc) Anders als die Revision meint, steht einer wirksamen Vertretung hier auch nicht entgegen, dass die Klägerin in der Einleitung des Darlehensvertrags als "durch den notariell bevollmächtigten Treuhänder vertreten" bezeichnet wird. Dies hat entgegen der Auffassung der Revision nicht etwa zur Folge, dass nur die Vorlage einer Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde einen entsprechenden Rechtsschein bei der Beklagten gemäß §§ 171 ff. BGB hätte erzeugen können.
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die Für Wirksamkeit des Darlehensvertrags genügt es, dass die Treuhandgesellschaft die Klägerin im Zeitpunkt des Vertragsschlusses wirksam vertreten konnte. Dies war im Falle der Wirksamkeit der im Zeichnungsschein enthaltenen Vollmacht ohne weiteres möglich. Nichts anderes gilt, wenn die im Zeichnungsschein enthaltene Vollmacht der Beklagten gegenüber nur aus Rechtsscheingesichtspunkten gemäß § 172 BGB als gültig zu behandeln ist. Wie die Revisionserwiderung zu Recht ausführt, wird der Rechtsschein einer gültigen Vollmacht nach dieser Vorschrift nicht erst dadurch erzeugt, dass der Vollmachtsinhaber sich auf die Vollmacht stützt. Ausreichend im Sinne des § 172 BGB ist es vielmehr, dass die dem Vertreter ausgehändigte Vollmachtsurkunde dem Vertragspartner - wie hier geschehen - vorgelegt wird. Dass der Vertragspartner in sie tatsächlich Einsicht nimmt, ist nicht erforderlich (BGHZ 76, 76, 78 f.; 102, 60, 63). Auf den Nachweis, dass ihn der Rechtsschein des Urkundenbesitzes auch zum Geschäftsabschluss veranlasst hat, kommt es daher nicht an.
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2. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht der Klägerin auch die Berufung auf § 9 Abs. 3 VerbrKrG ohne Rechtsfehler versagt. Das gilt ungeachtet der Frage, ob einer Anwendung des § 9 VerbrKrG hier nicht ohnedies § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbKrG entgegen steht und unabhängig davon, ob die Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts vorliegen.
32
a) Das Berufungsgericht hat den Vortrag der Klägerin zu angeblichen Täuschungen über die Werthaltigkeit des Fonds sowie zu fehlenden Informationen über mögliche Verluste und die Unverkäuflichkeit der Anteile zu Recht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen. Zutreffend hat es keinen Grund gesehen, weshalb diese Behauptungen nicht bereits in erster Instanz vorgetragen wurden. Soweit die Revision anführt, hierzu habe erst aufgrund der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21. Juli 2003 (BGHZ 156, 46 ff.) Anlass bestanden, die vor Schluss der erstinstanzlichen Verhandlung nicht bekannt gewesen sei, trifft dies nicht zu. Die Klägerin hat sich bereits mit Schriftsatz vom 7. August 2003 vor der erstinstanzlichen Verhandlung auf die Entscheidung berufen.
33
b) Entgegen der Auffassung der Revision kann sich die Klägerin auch nicht darauf berufen, ihr Fondsbeitritt sei mangels Vertretungsmacht der Treuhänderin nicht wirksam. Insoweit weist die Revisionserwiderung zutreffend darauf hin, dass die Klägerin jedenfalls nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft Gesellschafterin der GbR geworden wäre (vgl. BGHZ 153, 214, 221 und BGH, Urteil vom 12. Oktober 1987 - II ZR 251/86, WM 1988, 414, 416), ihre Fondsbeteiligung daher nur mit Wirkung für die Zukunft kündigen und damit allenfalls wegen eines etwaigen Abfindungsguthabens Einwendungen gegen künftige Zahlungen geltend machen könnte (vgl. BGHZ 153, 214, 221; 156, 46, 52 f.).
34
Selbst dies ist hier aber ausgeschlossen, weil die Klägerin bei Erklärung des Fondsbeitritts wirksam vertreten wurde. Abgesehen davon, dass bereits der Zeichnungsschein eine entsprechende Bevollmächtigung der Treuhänderin enthielt, ist davon auszugehen, dass dem Geschäftsführer der GbR bei Erklärung des Beitritts eine notarielle Ausfertigung der umfassenden Vollmacht vorlag. Den entsprechenden Vortrag der Beklagten hat die Klägerin nicht substantiiert bestritten, sondern lediglich erwidert, auch in diesem Fall greife der Rechtsschein der §§ 172, 173 BGB nicht ein, was - wie unter II.1.b.bb. ausgeführt - unzutreffend ist.
35
Das 3. Berufungsgericht hat jedoch verkannt, dass der Klägerin gegen die Beklagte ein Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung eines Teils der auf das Darlehen geleisteten monatlichen Zinsraten zustehen kann.
36
a) Anders als die Revision meint, ist der Darlehensvertrag allerdings nicht wegen Verstoßes gegen § 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) nichtig. Ungeachtet möglicher Formmängel nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG ist der Vertrag jedenfalls gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG gültig geworden. Die Klägerin hat das Darlehen zweckbestimmt zum Erwerb der Fondsanteile im Sinne dieser Vorschrift empfangen, auch wenn es ihr nicht unmittelbar zugeflossen, sondern von der Beklagten weisungsgemäß auf ein Konto der GbR überwiesen worden ist.
37
aa) Ein Empfang des Darlehens im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG ist ebenso wie im Fall des § 7 Abs. 3 VerbrKrG und des § 607 Abs. 1 BGB a.F. zu bejahen, wenn der Darlehensgegenstand aus dem Vermögen des Darlehensgebers ausgeschieden und dem Vermögen des Darlehensnehmers in der vereinbarten Form endgültig zugeführt wurde (BGH, Urteil vom 7. März 1985 - III ZR 211/83, WM 1985, 653). Wird die Darlehensvaluta auf Weisung des Darlehensnehmers an einen Dritten ausgezahlt, so hat der Darlehensnehmer regelmäßig den Darlehensbetrag im Sinne des § 607 BGB empfangen, wenn der von ihm als Empfänger namhaft gemachte Dritte das Geld vom Darlehensgeber erhalten hat, es sei denn, der Dritte ist nicht überwiegend im Interesse des Darlehensnehmers , sondern sozusagen als "verlängerter Arm" des Darlehensgebers tätig geworden (BGHZ 152, 331, 337; BGH, Urteile vom 17. Januar 1985 - III ZR 135/83, WM 1985, 221, 223, insoweit in BGHZ 93, 264 nicht abgedruckt, vom 7. März 1985 - III ZR 211/83, WM 1985, 653, vom 25. April 1985 - III ZR 27/84, WM 1985, 993, 994 und vom 12. Juni 1997 - IX ZR 110/96, WM 1997, 1658, 1659). Dementsprechend gilt ein Darlehen auch dann als empfangen im Sinne des § 7 VerbrKrG, wenn der Kreditgeber es vereinbarungsgemäß an einen Dritten ausgezahlt hat (§ 362 Abs. 2, § 185 BGB; Amtliche Begründung zum VerbrKrG BT-Drucks. 11/5462 S. 22; BGHZ 152, 331, 337 m.w.Nachw.; vgl. zum Empfang des Darlehens auch EuGH WM 2005, 2079, 2085).
38
bb) Entgegen der Auffassung der Revision ist es insoweit bedeutungslos , ob - was das Berufungsgericht in Erwägung gezogen, aber nicht abschließend entschieden hat - der Darlehensvertrag und der finanzierte Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft darstellen. Die wirtschaftliche Verbundenheit der Geschäfte bedeutet nicht, dass der Partner des finanzierten Geschäfts die Valuta in erster Linie im Interesse des Darlehensgebers und nicht überwiegend im Interesse des Darlehens- nehmers und Anlegers erhalten hat (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 1985 - III ZR 211/83, WM 1985, 653 und Beschluss vom 22. September 1988 - III ZR 233/87, WM 1988, 1814). Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Ausführungen des II. Zivilsenats in seinen Urteilen vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159, 294, 306 f. und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1540), vom 6. Dezember 2004 (II ZR 379/02, Umdruck S. 8 und II ZR 401/02, Umdruck S. 8 f.) und vom 21. März 2005 (II ZR 411/02, WM 2005, 843, 844). Ebenso wie das Oberlandesgericht Dresden (WM 2005, 1792, 1794 f.) und das Kammergericht (WM 2005, 2218, 2222 f.) kann auch der erkennende XI. Zivilsenat diesen Entscheidungen nicht folgen.
39
NacheinhelligerMein ung der gesamten Kommentarliteratur zu § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG und § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB empfängt der Darlehensnehmer das Darlehen auch bei verbundenen Verträgen durch die weisungsgemäße Auszahlung an den Verkäufer (vgl. Möller/Wendehorst, in: Bamberger/Roth, BGB § 494 Rdn. 7; Bülow, Verbraucherkreditrecht, 5. Aufl. § 494 Rdn. 48; Erman/Saenger, BGB 11. Aufl. § 494 Rdn. 4; MünchKommBGB/Ulmer, 4. Aufl. § 494 Rdn. 21; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB Neubearb. 2004 § 494 Rdn. 20; Soergel/Häuser, BGB 12. Aufl. § 6 VerbrKrG Rdn. 14; Palandt/Putzo, BGB 65. Aufl. § 494 Rdn. 7; ebenso Hadding WuB I E 2. § 9 VerbrKrG 1.05; Wallner BKR 2004, 367, 368 f.; Schäfer DStR 2004, 1611, 1618). Weder aus dem Wortlaut noch aus der Begründung noch aus der Systematik des Gesetzes oder dessen Sinn ergibt sich ein Ansatz für eine Differenzierung nach dem Verbundcharakter des Geschäfts. Dem Wortlaut des Gesetzes ist nichts dafür zu entnehmen , dass der Empfang eines Darlehens bei verbundenen Geschäften anders zu verstehen sein könnte als bei nicht verbundenen. Nach der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 11/5462 S. 21) soll mit § 6 Abs. 2 VerbrKrG ein angemessener Ausgleich zwischen den Interessen des Darlehensnehmers und -gebers erreicht und ersterer dadurch geschützt werden, dass der formwidrige Vertrag zu für ihn günstigen Konditionen gültig wird. Der Gesetzgeber beabsichtigte mithin gerade keinen Schutz durch Nichtigkeit, sondern durch modifizierte Gültigkeit des Vertrages. Auch systematisch besteht keinerlei Zusammenhang zwischen § 6 VerbrKrG und der Verbundregelung des § 9 VerbrKrG. Weder überschneiden sich ihre Regelungsbereiche inhaltlich, noch nehmen sie in irgendeiner Form aufeinander Bezug, wie es z.B. bei der "Empfangsregelung" des § 7 Abs. 3 VerbrKrG der Fall ist, deren Anwendung durch § 9 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG bei Verbundgeschäften ausdrücklich ausgeschlossen wird. Nichts spricht nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes dafür, die Heilung eines formunwirksamen Verbraucherkreditvertrages von dem gewählten Zahlungsweg abhängig zu machen, etwa die Heilung bei einer Überweisung der zweckgebundenen Darlehensvaluta auf das Konto des Darlehensnehmers zu bejahen, sie aber zu verneinen, wenn sie zur Erfüllung des finanzierten Geschäfts direkt an den Gläubiger des Darlehensnehmers fließt.
40
Die vom II. Zivilsenat in diesem Zusammenhang angeführte Rechtsprechung des erkennenden Senats (BGHZ 133, 254, 259 ff.; 152, 331, 336 f.) ist nicht einschlägig. In den genannten Entscheidungen waren die Darlehensverträge nicht formnichtig, sondern nach § 1 HWiG widerrufen worden. Für diese Fälle hat der Senat eine Pflicht des Darlehensnehmers zur Rückzahlung der Valuta gemäß § 3 HWiG bei verbundenen Geschäften nur deshalb verneint, weil andernfalls der Schutzzweck der Widerrufsregelung beeinträchtigt würde, dem Darlehensnehmer innerhalb einer angemessenen Überlegungsfrist frei und ohne Furcht vor finanziel- len Nachteilen die Entscheidung zu ermöglichen, ob er an seinen Verpflichtungserklärungen festhalten will. Um diese freie Entscheidung nicht zu gefährden, ist bei verbundenen Geschäften die Unwirksamkeitsfolge eines Widerrufs sowohl nach § 7 VerbrKrG als auch nach § 1 HWiG auf beide Verträge zu erstrecken und der widerrufende Darlehensnehmer keinem Rückzahlungsanspruch des Darlehensgebers auszusetzen (BGH aaO). Anders als in diesen Fällen hängt im Fall der Formnichtigkeit nach §§ 6 Abs. 1, 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG die Wirksamkeit des Vertrages nicht von einer Entscheidung des Darlehensnehmers ab, sondern tritt kraft Gesetzes ein. Die Frage der Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit und des Schutzzwecks der Widerrufsregelung stellt sich damit nicht.
41
Schließlich gebieten auch europarechtliche Erwägungen keine andere Beurteilung. Die Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (Verbraucherkreditrichtlinie , ABl. EG 1987, Nr. 42, S. 48 in der Fassung der Änderungsrichtlinie 90/88/EWG des Rates vom 22. Februar 1990, ABl. EG Nr. 61, S. 14) enthält keine besonderen Vorgaben zu Rechtsfolgen von Formverstößen (OLG Dresden WM 2005, 1792, 1795). Dem Gebot in Artikel 14 der Richtlinie, sicherzustellen, dass Kreditverträge von den zur Anwendung der Richtlinie ergangenen oder ihr entsprechenden innerstaatlichen Vorschriften nicht zum Nachteil des Verbrauchers abweichen, wird durch das abgestufte Sanktionensystem des § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG hinreichend Rechnung getragen (vgl. MünchKommBGB/Ulmer, 4. Aufl. § 494 BGB Rdn. 5).
42
b) Das Berufungsgericht hat jedoch übersehen, dass der Klägerin nach dem für die Revision zu Grunde zu legenden Sachverhalt gegen die Beklagte ein Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung eines Teils der auf das Darlehen geleisteten monatlichen Zinsraten zusteht.
43
aa) Dies folgt allerdings nicht daraus, dass der Vertrag entgegen § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 f VerbrKrG nicht die Kosten der von der Klägerin abzuschließenden Kapitallebensversicherung angibt, die nach herrschender Meinung Kosten einer "sonstigen Versicherung" im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 f VerbrKrG sind (vgl. Senat, BGHZ 162, 20, 27 f. m.w.Nachw.). Zwar werden im Darlehensvertrag nicht angegebene Kosten gemäß § 6 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG vom Verbraucher nicht geschuldet. Hieraus ergibt sich aber kein Freistellungs- oder gar Erstattungsanspruch des Darlehensnehmers gegen den Darlehensgeber bezüglich der an den Versicherer zu zahlenden bzw. gezahlten Versicherungsprämien (Senat, BGHZ 162, 20, 28 f.).
44
Ein bb) Zahlungsanspruch der Klägerin - gerichtet auf Rückzahlung ihrer über dem gesetzlichen Zinssatz liegenden Zinszahlungen - ergibt sich nach dem für die Revision zu Grunde zu legenden Sachverhalt aber daraus, dass der Darlehensvertrag - wie die Revision zu Recht geltend macht - gegen § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG verstößt, da er den Gesamtbetrag der von der Klägerin zu erbringenden Leistungen gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b Satz 2 VerbrKrG nicht angibt (vgl. Senat, BGHZ 149, 302, 306 sowie Urteile vom 8. Juni 2004 - XI ZR 150/03, WM 2004, 1542, 1543 ff., vom 14. September 2004 - XI ZR 11/04, WM 2004, 2306, 2307 und vom 19. Oktober 2004 - XI ZR 337/03, WM 2004, 2436, 2437). Gemäß § 6 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG ermäßigt sich in einem solchen Fall der vertraglich vereinbarte auf den gesetzlichen Zinssatz.
45
Die Angabe des Gesamtbetrags war hier nach dem im Revisionsverfahren zu Grunde zu legenden Sachverhalt auch nicht etwa nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG entbehrlich, der die Anwendbarkeit des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b Satz 2 VerbrKrG für Realkredite, die zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt werden, ausschließt.
46
Allerdings (1) ist die Anwendung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG entgegen der Ansicht der Revision nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil die das Darlehen absichernde Grundschuld bereits vor dem Beitritt der Klägerin und ohne ihre Beteiligung bestellt worden war. Wie der Senat für Kreditverträge zur Finanzierung des Erwerbs von Immobilien bereits entschieden und im einzelnen begründet hat (BGHZ 161, 15, 26 f. sowie Urteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 74 und vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03, WM 2005, 375, 376), kommt es nach dem klaren Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG lediglich darauf an, ob das Darlehen nach dem Kreditvertrag von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht wurde. Ob der Kreditnehmer selbst Sicherungsgeber ist, ist nach allgemeiner Meinung (vgl. statt aller Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, Neubearbeitung 2004 § 492 Rdn. 70; MünchKommBGB/Ulmer, 4. Aufl. § 492 Rdn. 78; Bülow, Verbraucherkreditrecht 5. Aufl. § 491 Rdn. 177) ohne Belang. Demnach liegt eine grundpfandrechtliche Absicherung des Kredits auch dann vor, wenn der Kreditnehmer das Grundpfandrecht nicht selbst bestellt, sondern ein be- stehendes Grundpfandrecht (teilweise) übernimmt. Überdies stellt der eindeutige Wortlaut der Vorschrift nicht auf die tatsächliche Bestellung des Grundpfandrechts, sondern auf die schuldrechtliche Verpflichtung dazu ab. Anderes ergibt sich auch nicht aus der Gesetzesbegründung zu § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG (BT-Drucks. 11/5462 S. 18). Danach soll durch die Bereichsausnahme die taggenaue Refinanzierung vieler Realkredite gesichert werden, die eine Grundlage für deren günstige Verzinsung darstelle. Dieses Motiv greift ersichtlich unabhängig davon, zu welchem Zeitpunkt und von wem das Pfandrecht bestellt wird und welchem Zweck der gesicherte Kredit dient. Auch die in der Begründung angeführte Warnung , die von der Sicherstellung des Kredits durch einzutragende Pfandrechte ausgehe, ergibt sich bereits aus der Verpflichtung zu entsprechenden Sicherheiten, nicht erst aus deren Bestellung.
47
Die Bereichsausnahme des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG rechtfertigt sich entgegen der Ansicht des II. Zivilsenats (BGHZ 159, 294, 308) auch nicht aus dem Umstand, dass grundpfandrechtliche Sicherungen in Deutschland die Beurkundung durch einen Notar mit entsprechender Belehrung nach § 17 BeurkG voraussetzen. Nach § 873 Abs. 1 BGB bedarf die Bestellung von Grundpfandrechten keiner notariellen Beurkundung, sondern ist formfrei möglich. Auch die Eintragungsbewilligung nach § 19 GBO erfordert keine Beurkundung, sondern lediglich eine notarielle Beglaubigung der Unterschrift des Grundstückseigentümers (§ 29 Abs. 1 Satz 1 GBO), bei der eine Belehrung durch den Notar nicht vorgesehen ist (§ 39 BeurkG) und in der Regel auch nicht stattfindet (Senatsurteil BGHZ 161, 15, 27).
48
Dies gilt nach Auffassung des erkennenden Senats - entgegen der bisherigen Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (Urteile vom 14. Juni 2004, BGHZ 159, 294, 307 f. und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1540 sowie vom 21. März 2005 - II ZR 411/02, WM 2005, 843, 844 f.) - gleichermaßen für die Kreditfinanzierung eines Immobilienfondsbeitritts. Nach Wortlaut, Begründung und Zweck des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG sind nicht nur die Person des Sicherungsgebers und der Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit ohne Belang, sondern auch, welchem Zweck der Kredit dienen soll. Ob und in welchem Maße diese Umstände für sich genommen oder in ihrer Gesamtheit denen eines "typischen Realkredits" entsprechen oder nicht, kann angesichts der alleinigen Anknüpfung der Vorschrift an die Verpflichtung zur Bestellung einer bestimmten Sicherheit nicht ausschlaggebend sein und ihre Nichtanwendung oder teleologische Reduktion angesichts der vorgenannten Gesetzesmotive nicht rechtfertigen. Dass der Gesetzgeber mit der Neuregelung des § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB für die Zukunft eine Differenzierung nach dem Zweck der Kreditaufnahme vorgenommen hat, ist nach Auffassung des erkennenden Senats nicht geeignet, das Verständnis der zuvor geltenden, anders lautenden Vorschrift zu bestimmen (vgl. Senatsurteil vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223 zu § 492 Abs. 4 Satz 1 BGB n.F.).
49
andere Eine Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ist auch nicht im Hinblick auf die Verbraucherkreditrichtlinie geboten oder auch nur zu rechtfertigen. Gemäß Artikel 2 Abs. 3 der Richtlinie findet Artikel 11 der Richtlinie, der finanzierte Verbundgeschäfte betrifft, auf Realkreditverträge keine Anwendung.
50
(2) Nach dem für die Revision zu Grunde zu legenden Sachverhalt liegen die Voraussetzungen des den § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b Satz 2 VerbrKrG ausschließenden § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG aber nicht vor, weil das Darlehen danach nicht zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden ist. Zu dieser zwischen den Parteien streitigen Frage hat das Berufungsgericht - wie die Revision zu Recht geltend macht - keine Feststellungen getroffen. Diese Feststellungen vermag der Senat nicht nachzuholen. Insoweit kommt es entscheidend auf die Zinshöhe und die sonstigen Kreditkonditionen an, wobei die in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank ausgewiesenen Zinssätze einen Anhaltspunkt für die Marktüblichkeit darstellen (Senat, Urteil vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, ZIP 2003, 894, 896 m.w.Nachw.). In dem hier maßgeblichen Zeitraum April 1994 betrug der durchschnittliche effektive Jahreszins für festverzinsliche Hypothekarkredite auf Wohngrundstücke mit einer Laufzeit von fünf Jahren 7,12% bei einer Streubreite von 6,7% bis 7,55% und mit einer Laufzeit von zehn Jahren 7,81% bei einer Streubreite von 7,43% bis 8,25% (Monatsbericht der Deutschen Bundesbank Juni 1994 S. 62). Der im Darlehensvertrag vereinbarte effektive Jahreszins von 9,48% lag damit deutlich über der oberen Streubreitengrenze. In einem solchen Fall bedarf es einer genaueren Prüfung der Marktüblichkeit der vereinbarten Bedingungen im Einzelfall , ggf. unter Heranziehung geeigneter Beweismittel (Senatsurteil vom 18. März 2003 aaO). Hierfür hat die insoweit beweisbelastete Beklagte Beweis durch Sachverständigengutachten angeboten.
51
4. Der II. Zivilsenat hat auf Anfrage mitgeteilt, dass er an seinen insbesondere in den Urteilen vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159, 294 ff.; II ZR 407/02, WM 2004, 1536 ff.) und vom 21. März 2005 (II ZR 411/02, WM 2005, 843 ff.) dargelegten abweichenden Auffassungen nicht festhält. Es bedarf daher keiner Vorlage der Sache an den Großen Senat für Zivilsachen gemäß § 132 GVG.

III.


52
angefochtene Das Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO), soweit das Berufungsgericht die Berufung der Klägerin auch gegen die Abweisung der Zahlungsklage zurückgewiesen hat. Da die Sache insoweit nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Soweit die Klägerin die Freigabe des sicherungshalber abgetretenen Bausparguthabens, die Feststellung der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages und hilfsweise der Verpflichtung der Beklagten begehrt, das Darlehensverhältnis nach Kündigung der Fondsbeteiligung unter Anrechnung ihres Abfindungsguthabens und der von ihr geleisteten Zahlungen abzurechnen, verbleibt es bei der Abweisung der Klage.
Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Schmitt
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 23.09.2003 - 28 O 11074/03 -
OLG München, Entscheidung vom 17.06.2004 - 19 U 5236/03 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 287/05 Verkündet am:
26. Juni 2007
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________

a) Ein Fondsgesellschafter, der bei Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung
nicht wirksam vertreten worden ist, verstößt mit seinem Nichtigkeitseinwand
nicht schon deshalb gegen Treu und Glauben, weil er dem
Vollstreckungsgläubiger aus einem Gesellschafterdarlehen persönlich haftet.

b) Dies gilt jedoch nicht, wenn der zwischen Fonds-GbR und Bank geschlossene
Darlehensvertrag die Abgabe vollstreckbarer Schuldanerkenntnisse
seitens der Gesellschafter in Höhe ihrer kapitalmäßigen Beteiligungen vorsieht
und die Kreditaufnahme auf einem entsprechenden Gesellschafterbeschluss
beruht.
BGH, Urteil vom 26. Juni 2007 - XI ZR 287/05 - OLG Koblenz
LG Koblenz
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 26. Juni 2007 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und
die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Prof. Dr. Schmitt und
Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 2. November 2005 wird auf Kosten der Kläger zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
klagenden Die Eheleute wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung der beklagten Bank aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde. Die Beklagte nimmt die Kläger im Wege der Hilfswiderklage aus einem Gesellschaftsdarlehen in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
2
Die Kläger erklärten am 2. Mai 1991 privatschriftlich ihren Beitritt zu der Grundstücksgesellschaft O. in B. (nachfolgend : GbR) mit 27.000 DM Eigenkapital. Gegenstand der Gesellschaft war der Erwerb, die Modernisierung und Instandhaltung, der Dachgeschoßausbau sowie die Vermietung und Verwaltung des dort gelegenen Hausgrundstücks. Gründungsgesellschafter der GbR waren R. G. und die R. Vermittlungsgesellschaft mbH (nachfolgend: R. ), deren Geschäftsführer R. G. war. Zur Geschäftsführerin der GbR wurde die R. bestellt. Am 21. Mai 1991 nahm die GbR, vertreten durch die R. , die Beitrittserklärungen der Kläger an.
3
In notarieller Urkunde vom 11. Juli 1991 boten die Kläger, wie im Anlagekonzept der Fondsinitiatoren vorgesehen, der R. den Abschluss eines umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages mit einer eben solchen Vollmacht an. Danach sollte sie die Beitrittserklärungen der Gesellschafter in notarieller Form wiederholen und bestätigen, die Geschäftsführung der GbR im Umfang des Gesellschaftsvertrages übernehmen , insbesondere die zur Objektfinanzierung notwendigen Darlehensverträge schließen, Grundpfandrechte am gesellschaftseigenen Grundstück bestellen, Schuldanerkenntnisse zu Lasten der geworbenen Gesellschafter, die nach § 6 des Gesellschaftsvertrages für die Gesellschaftsverbindlichkeiten mit dem Gesellschaftsvermögen gesamtschuldnerisch und mit ihrem Privatvermögen quotal entsprechend ihrem Gesellschaftsanteil haften, in Höhe ihrer kapitalmäßigen Beteiligungen sowie Vollstreckungsunterwerfungserklärungen abgeben. In notarieller Urkunde vom 31. Juli 1992 erklärte die R. , die keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß, unter Bezugnahme auf eine beigefügte Namensliste der Gesellschafter, in der die Kläger allerdings nicht aufgeführt sind, die Annahme der auf Abschluss der gleich lautenden Geschäftsbesorgungsverträge gerichteten Angebote.
4
der In Gesellschafterversammlung vom 27. September 1991, an der die Kläger nicht teilnahmen, beschlossen die anwesenden Gesellschafter mehrheitlich, dass die GbR die zur Objektfinanzierung notwendigen Darlehen aufnehmen sollte. Entsprechend dem Gesellschafterbeschluss wurden am 6./12. November 1991 von der R. namens der GbR ein Darlehensvertrag mit der Beklagten über ein so genanntes Privatdarlehen von 3.641.857 DM und ein Zwischenfinanzierungskredit über 8.423.300 DM geschlossen. In dem Vertrag über 8.423.300 DM ist als Sicherheit u.a. eine sofort vollstreckbare Buchgrundschuld über 3.641.857 DM sowie die persönliche Unterwerfung der Gesellschafter der GbR jeweils in Höhe ihres Anteils an der GbR gemäß noch vorzunehmender notarieller Verhandlung bestimmt. Ferner nahm die GbR bei der D.bank einen Kredit von 2.135.000 DM auf, für dessen Rückzahlung sich die Beklagte verbürgte. Die Kreditbeträge wurden vertragsgemäß an die GbR ausgezahlt.
5
in Wie dem Kreditvertrag über 8.423.300 DM vorgesehen, gab R. G. in notarieller Urkunde vom 31. Juli 1992 im eigenen Namen als Gesellschafter der GbR sowie als Geschäftsführer der R. , handelnd für die in der anliegenden Liste aufgeführten Gesellschafter , darunter die Kläger, unter Vorlage der erteilten Vollmachten gegenüber der Beklagten die Erklärung ab, dass die Gesellschafter die persönliche Haftung in Höhe ihrer jeweiligen kapitalmäßigen Beteiligungen hinsichtlich der das vorgenannte "Privatdarlehen" sichernden Grundschuld über 3.641.857 DM nebst 18% Zinsen p.a. übernehmen und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Privatvermögen unterwerfen. Auf die Kläger entfiel dabei ein Betrag von 31.561,79 DM.
6
In der Folgezeit geriet die GbR mit der Rückzahlung der Darlehen in Rückstand, weil die Mieteinnahmen hinter den Erwartungen zurückblieben. Die Beklagte kündigte deshalb die Geschäftsverbindung am 25. Januar 2002 fristlos und stellte eine Darlehensrückzahlungsforderung über insgesamt 2.005.990,79 € fällig. Nach Zwangsversteigerung des Fondsgrundstücks betreibt sie die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 31. Juli 1992 in das Privatvermögen der Kläger.
7
Die Kläger, die am 3. März 1999 ihren Fondsbeitritt und am 2. Juli 2003 das auf Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages gerichtete Angebot nebst Vollmacht unter Berufung auf das Haustürwiderrufsgesetz widerrufen haben, machen vor allem geltend: Die von der R. namens der Fondsgesellschafter abgegebenen notariellen Vollstreckungsunterwerfungserklärungen seien nichtig, da die ihr erteilten umfassenden Vollmachten gegen das Rechtsberatungsgesetz verstießen.
Aus demselben Grunde sei auch eine Darlehensverbindlichkeit der GbR nicht entstanden. Die Kläger haben beantragt, die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 31. Juli 1992 für unzulässig zu erklären und die vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde an sie herauszugeben. Die Beklagte hat widerklagend beantragt, die Kläger zur Zahlung von 9.460,31 € zuzüglich Zinsen, hilfsweise für den Fall der Nichtigkeit des Vollstreckungstitels zur Zahlung von 16.137,82 € bzw. 17.487,85 € jeweils nebst Zinsen zu verurteilen.
8
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen und die Kläger auf die unbedingte Widerklage der Beklagten zur Zahlung von 9.460,31 € zuzüglich Zinsen verurteilt. Mit der - vom erkennenden Senat - nur hinsichtlich der Klage zugelassenen Revision erstreben die Kläger die teilweise Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


9
Die Revision ist im Ergebnis nicht begründet.

I.


10
Das Berufungsgericht hat, soweit für das Revisionsverfahren bedeutsam , im Wesentlichen ausgeführt:
11
sich Die gegen die Wirksamkeit der notariellen Urkunde vom 31. Juli 1992 und damit gegen den Titel richtende Gestaltungsklage der Kläger analog § 767 ZPO sei nicht begründet. Allerdings seien die Fondsgesellschafter von der R. bei Abgabe der persönlichen Schuldanerkenntnisse und Vollstreckungsunterwerfungen nicht wirksam vertreten worden. Die dem Vertreterhandeln zugrunde liegenden umfassenden Geschäftsbesorgungsverträge verstießen wie auch die Vollmachten gegen das Rechtsberatungsgesetz und seien damit nichtig. Dass es sich bei der R. um die geschäftsführende Gesellschafterin der GbR handele, ändere nichts, da die ihr von den Gesellschaftern in den umfassenden Geschäftsbesorgungsverträgen übertragenen Rechte und Pflichten über die sich aus der Organstellung ergebende Geschäftsführungs - und Vertretungsbefugnis hinausgingen. Die Kläger seien jedoch nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) gehindert, die Unwirksamkeit der Vollstreckungsunterwerfung geltend zu machen. Dem Vollstreckungsschuldner sei es verwehrt, sich auf die Nichtigkeit einer Unterwerfungserklärung zu berufen, wenn er sich in dem Darlehensvertrag selbst oder im Zusammenhang damit verpflichtet habe, die persönliche Haftung für die Darlehensschuld zu übernehmen und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Privatvermögen zu unterwerfen. Dem sei bei wertender Betrachtung der Fall gleichzustellen, dass der Schuldner auf Hilfswiderklage des Gläubigers hin materiell-rechtlich zu der Leistung zu verurteilen wäre, wegen der er sich (unwirksam) der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen habe. Auch dann sei der zunächst unwirksame Vollstreckungstitel aus materiell-rechtlichen Gründen sogleich wieder zu schaffen, so dass der Nichtigkeitseinwand auf einer rein formalen Rechtsposition beruhe.
12
Dies gelte auch für die Kläger. Als Gesellschafter der GbR müssten sie entsprechend § 128 HGB für deren Darlehensverbindlichkeiten anteilmäßig und damit in Höhe des nichtigen Vollstreckungstitels einstehen. Die R. habe die GbR als deren Geschäftsführungsorgan bei den Abschlüssen der Darlehensverträge wirksam vertreten. Die Gesellschafter hätten in der Gesellschafterversammlung vom 27. September 1991 den Abschluss genau dieser Darlehen mehrheitlich gebilligt. Daran seien auch die Kläger gebunden. Das Verbraucherkreditgesetz stehe der Wirksamkeit der Darlehensverträge nicht entgegen. Es handele sich bei den Realkrediten um Darlehen für eine gewerbliche Tätigkeit. § 9 VerbrKrG sei nicht anwendbar. Auch wenn die Kläger ihren Beitritt zur GbR aus dem Jahre 1991 im März 1999 nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen haben sollten, sei ihre Haftung wegen der in diesem Fall anwendbaren Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft nicht entfallen.

II.


13
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand.
14
Zutreffend 1. hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die Kläger neben einer Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 ZPO, mit der sie Einwendungen gegen das in der notariellen Urkunde vom 31. Juli 1992 abgegebene abstrakte Schuldanerkenntnis erhoben haben, zusätzlich die Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels geltend machen. Dieser Teil des Klagebegehrens ist Gegenstand einer prozes- sualen Gestaltungsklage in entsprechender Anwendung des § 767 ZPO (st.Rspr., siehe z.B. BGHZ 124, 164, 170 f. m.w.Nachw.), die mit der Klage aus § 767 ZPO verbunden werden kann (st.Rspr., siehe etwa BGHZ 118, 229, 236 und Senatsurteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 829 m.w.Nachw.)
15
2. Die Revision rügt jedoch zu Recht die Begründung, mit der das Berufungsgericht die prozessuale Gestaltungsklage der Kläger analog § 767 ZPO für unbegründet erachtet hat.
16
a) Allerdings lässt die auch von der Revisionserwiderung nicht angegriffene Ansicht des Berufungsgerichts, dass die Kläger bei Abgabe der streitigen Vollstreckungsunterwerfungserklärungen von der R. nicht wirksam vertreten worden sind, keinen Rechtsfehler erkennen.
17
aa) Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag , der so umfassende rechtliche Befugnisse und Pflichten des Auftragnehmers enthält, ist grundsätzlich nichtig. Die Nichtigkeit erfasst nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG auch die dem Geschäftsbesorger erteilte umfassende Abschlussvollmacht (st.Rspr., siehe etwa BGHZ 145, 265, 269 ff.; 153, 214, 220 f.; Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73, vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1061 und vom 11. Juli 2006 - XI ZR 12/05, BKR 2006, 451). Dies gilt - wie der erkennende Senat in seinen Entscheidungen vom 17. Oktober 2006 (XI ZR 19/05, WM 2007, 63, 66 f. und XI ZR 185/05, WM 2007, 110, 112) näher ausgeführt hat - auch in den Fällen, in denen die geworbenen Gesellschafter den Eigen- oder Fremdgeschäftsführer der Fonds-GbR außerhalb des Gesellschaftsvertrages beauftragen und bevollmächtigen, die künftigen Gesellschaftskredite durch in ihrem Namen abzugebende quotenmäßige Schuldanerkenntnisse mit einer Vollstreckungsunterwerfung abzusichern.
18
bb) Danach fehlt es hier an einer wirksamen Vollstreckungsunterwerfungserklärung. Nach dem Inhalt des umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages sollte die R. die Gesellschafter unter anderem bei der Bestellung der Personalsicherheiten in Form quotenmäßiger Schuldanerkenntnisse vertreten und dabei auch Vollstreckungsunterwerfungserklärungen zu ihren Lasten abgeben. Diese rechtliche Befugnis ging, wie das Berufungsgericht zutreffend dargelegt hat, über die der R. als Geschäftsführungsorgan der GbR zustehende Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht (vgl. § 714 BGB) hinaus. Da die R. nicht über eine Rechtsbesorgungserlaubnis verfügte, ist der umfassende Geschäftsbesorgungsvertrag wie auch die Vollmacht nach § 134 BGB i.V. mit Art. 1 § 1 RBerG nichtig mit der Folge, dass die Kläger bei der Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung nicht wirksam vertreten worden sind.
19
b) Dagegen hält die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Berufung der Kläger auf die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfung als unzulässige Rechtsübung angesehen hat, den Angriffen der Revision nicht stand.

20
aa) Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings eine persönliche Haftung der Kläger für die Darlehensschulden der GbR in Höhe ihres Gesellschaftsanteils bejaht.
21
(1) Die zwischen der GbR und der Beklagten im Jahre 1991 geschlossenen Darlehensverträge sind wirksam. Als geschäftsführende Gesellschafterin war die R. gemäß § 714 BGB befugt, die GbR bei Abschluss der Kreditverträge zu vertreten. Dass die R. die Schuldanerkenntnisse und Vollstreckungsunterwerfungserklärungen aus den dargelegten Gründen als vollmachtslose Vertreterin der Gesellschafter abgegeben hat, berührt die Wirksamkeit der Darlehensverträge nicht. Nichts spricht dafür, dass es sich bei den Kreditverträgen und der Bestellung der Personalsicherheiten nach dem maßgebenden Willen der Vertragsparteien um ein einheitliches Rechtsgeschäft im Sinne des § 139 BGB handelt.
22
Nichtigkeitsgrund Ein ergibt sich auch nicht aus § 4 Abs. 1, § 6 Abs. 1 VerbrKrG. Verbraucher im Sinne dieser Vorschriften kann zwar auch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts sein (Senat BGHZ 149, 80, 83 ff.). Die Darlehensverträge fallen aber nicht in den Anwendungsbereich des Verbraucherkreditgesetzes, weil die Kredite gemäß § 1 Abs. 1, § 3 Abs. 1 Nr. 2 VerbrKrG für die gewerbliche Tätigkeit der GbR bestimmt waren (Senatsurteil vom 18. Juli 2006 - XI ZR 143/05, WM 2006, 1673, 1676).
23
Nach (2) inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist eine Fonds-GbR rechtsfähig mit der Folge, dass sich die persönliche Haftung ihrer Gesellschafter für die Gesellschaftsverbindlichkeiten aus den für die OHG und KG geltenden Vorschriften der §§ 128 ff. HGB ergibt (BGHZ 146, 341, 358; zuvor schon BGHZ 142, 315, 321). Für die Kläger gilt nichts anderes. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Kläger ihren Fondsbeitritt aus dem Jahre 1991 mit Schreiben vom 3. März 1999 nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen haben. Auf diese Frage kommt es - worauf das Berufungsgericht zutreffend hingewiesen hat - nicht entscheidend an, weil die Rechtswirkungen des längst vollzogenen Beitritts nach den auf Publikumsgesellschaften der vorliegenden Art anwendbaren Regeln über die fehlerhafte Personengesellschaft (siehe dazu jüngst BGH, Beschluss vom 27. Juni 2006 - II ZR 218/04, WM 2006, 1523) allenfalls für die Zukunft beseitigt werden konnten.
24
persönliche Die Haftung der Kläger für die Darlehensschuld der GbR ist auch nicht nach § 4 VerbrKrG ausgeschlossen. Selbst unter Berücksichtigung des § 18 VerbrKrG ist diese Vorschrift nicht anwendbar. Dem steht entgegen, dass die persönliche Haftung für die Gesellschaftsschulden nicht durch vertragliche Übernahme, sondern kraft Gesetzes begründet worden ist. Eine entsprechende Anwendung kommt angesichts des Normzwecks des § 4 VerbrKrG nicht in Betracht. Da die Darlehensverträge von der gewerblich handelnden GbR, nicht aber von den lediglich akzessorisch haftenden Gesellschaftern geschlossen worden sind, mussten ihnen die für einen Konditionenvergleich erforderlichen Informationen nicht erteilt werden (Senatsurteil vom 18. Juli 2006, aaO S. 1677).
25
bb) Indessen ist den Klägern die Berufung auf die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfung - anders als das Berufungsgericht gemeint hat - nicht schon deshalb nach dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, weil sie der Beklagten materiell-rechtlich zur Zahlung des titulierten Betrages verpflichtet sind.
26
(1) Allerdings entspricht es gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes , dass ein Darlehensnehmer, der nach dem Inhalt des Darlehensvertrages oder sonst schuldrechtlich verpflichtet ist, ein selbständiges Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis mit einer Vollstreckungsunterwerfungserklärung als die Grundschuld verstärkende Sicherheit abzugeben, sich gemäß § 242 BGB treuwidrig verhält, wenn er versucht, aus der bisherigen Nichterfüllung seiner Verpflichtungen Vorteile zu ziehen (siehe etwa Senatsurteil vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 855 m.w.Nachw.). Dies gilt in gleicher Weise auch für Gesellschafter einer kreditnehmenden Fondsgesellschaft (siehe Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375 f., vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700 f., vom 25. Oktober 2005 - XI ZR 402/03, WM 2006, 177, 178 f. und vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 19/05, aaO S. 64 und XI ZR 185/05, aaO S. 113). Zum Bestehen einer derartigen darlehensvertraglichen Verpflichtung der Kläger hat das Berufungsgericht aber - von seinem Standpunkt aus konsequent - keine Feststellungen getroffen. Aus der vollstreckbaren notariellen Urkunde vom 31. Juli 1992 ist eine entsprechende schuldrechtliche Verpflichtung der geworbenen Fondsgesellschafter nicht herzuleiten. Abstrakte Schuldanerkenntnisse und Vollstreckungsunterwerfungen tragen als Personalsicherheit ihren Rechtsgrund in sich (Senatsurteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831).

27
(2) Der Umstand, dass die Kläger aus den Gesellschaftsdarlehen der Beklagten in Höhe der durch die Vollstreckungsunterwerfungserklärung titulierten Hauptforderung persönlich haften, reicht nicht aus, um in ihrer Berufung auf die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfungserklärung eine unzulässige Rechtsausübung sehen zu können. Die akzessorische Haftung der Kläger für die Darlehensverbindlichkeiten der GbR in Höhe ihrer kapitalmäßigen Beteiligung begründet ebenso wie jede andere Verbindlichkeit nicht die Verpflichtung, ein entsprechendes abstraktes vollstreckbares Schuldanerkenntnis gegenüber der Beklagten als kreditgewährender Bank abzugeben und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in das gesamte Privatvermögen zu unterwerfen (Senatsurteile vom 25. Oktober 2005 - XI ZR 402/03, WM 2006, 177, 179 und vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 19/05, WM 2007, 62, 67). Überdies entsprechen die 18% Zinsen aus der Grundschuldsumme, wegen der sich die Kläger anteilmäßig der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr persönliches Vermögen unterworfen haben, der Höhe nach nicht den auf die Darlehensschuld der GbR zu entrichtenden Zinsen von 10,2% effektiv.

III.


28
Die angefochtene Entscheidung stellt sich aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Den Klägern ist es im Hinblick auf die der vollmachtlosen Vollstreckungsunterwerfung zugrunde liegende darlehensvertragliche Besicherungsvereinbarung und den in der Gesellschafterversammlung vom 27. September 1991 gefassten Beschluss über die Kreditaufnahme gemäß § 242 BGB verwehrt, sich gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit des Titels zu berufen.
29
a) Nach dem Inhalt des Vertrages über die Gewährung des so genannten "Privatdarlehens" von 3.641.857 DM waren die geworbenen Gesellschafter verpflichtet, sich hinsichtlich der gleich hohen Grundschuldsumme in Höhe ihrer kapitalmäßigen Beteiligung der sofortigen Vollstreckung in ihr gesamtes Privatvermögen zu unterwerfen. Das Schreiben der Beklagten vom 6. November 1991, mit dem diese die Annahme des Kreditantrags der GbR vom 14. Oktober 1991 erklärte, nimmt ausdrücklich auf das Zwischenkreditzusageschreiben vom selben Tag und die dort genannten Auszahlungsvoraussetzungen Bezug. Danach war vorgesehen , dass das "Privatdarlehen" durch eine Buchgrundschuld über 3.641.857 DM zuzüglich 18% Jahreszins zu sichern ist und dass sich überdies alle Gesellschafter der GbR hinsichtlich dieses Betrages anteilmäßig der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr ganzes Privatvermögen zu unterwerfen haben. Damit hat sich die GbR, vertreten durch die R. , am 12. November 1991 einverstanden erklärt. Den vollmachtlosen Vollstreckungsunterwerfungserklärungen der R. liegt daher eine entsprechende darlehensvertragliche Vereinbarung zugrunde.
30
b) An die mit der GbR getroffene darlehensvertragliche Besicherungsabrede müssen sich die Kläger als Gesellschafter festhalten lassen. Zwar sind sie von der R. bei der schuldrechtlichen Vereinbarung über die Bestellung der Personalsicherheit mangels Wirksamkeit des umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht nicht wirksam vertreten worden. Im Hinblick auf ihre Treuepflicht gegenüber der GbR (vgl. dazu BGH, Urteil vom 5. März 2007 - II ZR 282/05, WM 2007, 743, 744, Tz. 14; Beschluss vom 26. März 2007 - II ZR 22/06, Umdruck S. 4, Tz. 7) waren die Kläger aber verpflichtet, die im Darlehensvertrag vorgesehene Vollstreckungsunterwerfungserklärung zu akzeptieren, um die damals noch werbende GbR vor der Gefahr einer Inanspruchnahme der Beklagten wegen teilweiser Nichterfüllung der Besicherungsabrede oder einer außerordentlichen Kündigung des Kredits infolge unzureichender Besicherung zu schützen.
31
Die aa) Gesellschafter der GbR haben unter Top 5 der Gesellschafterversammlung vom 27. September 1991 mehrheitlich beschlossen , dass die GbR die zur Objektfinanzierung notwendigen Darlehen aufnimmt. Diesen Gesellschafterbeschluss hat die Geschäftsführerin der GbR exakt umgesetzt. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Gesellschafter den Abschluss genau dieser Darlehen gebilligt. Der Gesellschafterbeschluss umfasste daher auch die Abgabe vollstreckbarer Schuldanerkenntnisse der einzelnen Gesellschafter entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der GbR. Nur so war die zur Verwirklichung des Gesellschaftszwecks notwendige Objektfinanzierung in Millionenhöhe, die durch eine Bank auf andere Weise grundsätzlich nicht zu erlangen ist (vgl. Senatsurteile vom 25. Oktober 2005 - XI ZR 402/03, WM 2006, 177, 179), zu erreichen. Die Kläger verhalten sich deshalb widersprüchlich und damit treuwidrig, wenn sie sich heute der Sicherungsvereinbarung widersetzen.
32
bb) Der Umstand, dass die Kläger an der Gesellschafterversammlung vom 27. September 1991 weder persönlich teilgenommen noch einen Mitgesellschafter mit der Wahrnehmung ihrer Interessen beauftragt haben, rechtfertigt keine andere rechtliche Beurteilung. Nach der Mehr- heitsklausel (§ 9 Nr. 1 Buchst. h, § 10 Nr. 2) des Gesellschaftsvertrages der GbR genügte - wie das Berufungsgericht zutreffend und von der Revision nicht angegriffen ausgeführt hat - zur Wirksamkeit des Gesellschafterbeschlusses die einfache Stimmenmehrheit.

IV.


33
Die Revision der Kläger konnte daher keinen Erfolg haben und war somit zurückzuweisen.
Nobbe Müller Ellenberger
Schmitt Grüneberg

Vorinstanzen:
LG Koblenz, Entscheidung vom 29.09.2004 - 8 O 164/03 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 02.11.2005 - 1 U 1293/04 -

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.