vorgehend
Amtsgericht Königs Wusterhausen, 5 C 138/05, 05.08.2005
Landgericht Potsdam, 12 S 37/05, 02.03.2006

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 68/06 Verkündet am:
14. März 2007
Kirchgeßner,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Es wird daran festgehalten, dass Schadensersatzleistungen, die der Leasingnehmer
nach einer von ihm schuldhaft veranlassten außerordentlichen Kündigung des Leasingvertrages
zu erbringen hat, ohne Umsatzsteuer zu berechnen sind, weil ihnen
eine steuerbare Leistung (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG) nicht gegenübersteht und der Leasinggeber
deshalb Umsatzsteuer auf sie nicht zu entrichten hat (Senatsurteil vom
11. Februar 1987 – VIII ZR 27/86, WM 1987, 562 = NJW 1987, 1690).
Nichts anderes gilt für den leasingtypischen Ausgleichsanspruch des Leasinggebers,
der auf Ausgleich seines noch nicht amortisierten Gesamtaufwandes zum Zeitpunkt
einer ordentlichen Kündigung, einer nicht durch den Leasingnehmer schuldhaft veranlassten
außerordentlichen Kündigung oder einer einvernehmlichen vorzeitigen Beendigung
des Leasingvertrages gerichtet ist.
BGH, Urteil vom 14. März 2007 - VIII ZR 68/06 - LG Potsdam
AG Königs Wusterhausen
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. Februar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Wiechers
und Dr. Wolst sowie die Richterinnen Hermanns und Dr. Milger

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 2. März 2006 aufgehoben, soweit das Berufungsgericht auf die Berufung der Klägerin der Klage hinsichtlich weiterer 1.572,88 € nebst Zinsen stattgegeben hat, und wie folgt neu gefasst: Die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Königs Wusterhausen vom 5. August 2005 werden zurückgewiesen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin 7/10, die Beklagte hat 3/10 zu tragen. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin überließ der Beklagten aufgrund eines von dieser am 1. August 2002 beantragten Leasingvertrags ein Neufahrzeug C. B. für die Dauer von 48 Monaten bei einer Gesamtfahrleistung von 40.000 Kilometern und einer Abrechnung von Mehr- oder Minderkilometern zur privaten Nutzung. Die Beklagte hatte monatliche Leasingraten von 256,11 € (212,71 € zuzüglich 16 % Umsatzsteuer und einer Monatsprämie für eine Leasingratenversicherung ) an die Klägerin zu leisten. Die von der Klägerin gestellten, in den vorformulierten Leasingvertrag einbezogenen "Allgemeinen Bedingungen" (im Folgenden: AGB) enthalten unter anderem folgende Klauseln:
2
"7. Kündigung und vorzeitige Vertragsbeendigung (1) Vor Ablauf der vereinbarten Leasingzeit ist eine ordentliche Kündigung ausgeschlossen. … Das Recht zur fristlosen Kündigung des Leasingvertrages aus wichtigem Grund bleibt hiervon unberührt. Gegen Zahlung eines Betrages in Höhe des Ersatzanspruches gemäß Ziffer 7 Abs.(3) kann der Leasingnehmer bei Untergang , Verlust (Diebstahl) oder unfallbedingten Reparaturkosten von mehr als 2/3 des Zeitwertes des Fahrzeuges durch schriftliche Erklärung gegenüber dem Leasinggeber eine vorzeitige Beendigung des Leasingvertrages zum nächsten Leasingratenfälligkeitsdatum verlangen. (2) Der Leasinggeber kann den Leasingvertrag insbesondere fristlos kündigen: …
e) bei Untergang, Verlust (Diebstahl) oder Totalschaden des Leasinggegenstandes , … (3) Im Falle der vorzeitigen Kündigung oder im Falle der vorzeitigen Beendigung des Vertrages wegen Totalschadens des Fahrzeuges sowie in allen anderen Fällen einer vorzeitigen Vertragsbeendigung hat der Leasinggeber gegen den Leasingnehmer einen Anspruch auf Ersatz des Schadens, der dem Leasinggeber durch das vorzeitige Vertragsende entsteht. Dieser Ersatzanspruch berechnet sich aus den zum Zeitpunkt der vorzeitigen Vertragsauflösung bis zum Ablauf der zunächst vertraglich vereinbarten Leasingzeit noch ausstehenden abgezinsten Leasingraten zuzüglich des ebenfalls abgezinsten Wertes des Fahrzeuges bei Rückgabe in vertragsgemäßen Zustand nach Ablauf der zunächst vertraglich vereinbarten Leasingzeit sowie abzüglich des tatsächlichen Rückgabewertes bzw. eines höheren Verkaufserlöses des zurückgegebenen Fahrzeuges zuzüglich einer Bearbeitungsgebühr für die vorzeitige Auflösung des Vertrages in Höhe von EUR 100,00 sowie zuzüglich etwaiger Schätzkosten, Mahnkosten und Besuchsgebühren, es sei denn, der Leasingnehmer weist nach, dass dem Leasinggeber ein Schaden in dieser Höhe überhaupt nicht oder nur in wesentlich geringerer Höhe entstanden ist. …"
3
Die Beklagte verursachte Ende März 2004 einen Verkehrsunfall, bei dem an dem Leasingfahrzeug ein wirtschaftlicher Totalschaden entstand. Mit Schreiben vom 17. Juni 2004 erklärte die Klägerin wegen des Totalschadens die Kündigung des Leasingvertrags und erteilte der Beklagten unter Hinweis auf ihre AGB eine Abrechnung, in der sie ihre Forderung auf 2.918,82 € bezifferte.
4
Mit ihrer Klage hat die Klägerin von der Beklagten Zahlung von 2.598,11 € nebst Zinsen und Mahnkosten verlangt. Der Klageforderung liegen unter anderem 28 abgezinste Netto-Leasingraten von 212,71 € (5.638,80 €) und der abgezinste fiktive Restwert des Fahrzeugs nach Ablauf der Vertragsdauer (4.864,13 €) abzüglich des tatsächlichen Restwerts bei Rückgabe (672,41 €) zugrunde. Diesen Abrechnungsposten von insgesamt 9.830,52 € hat die Klägerin 16% Umsatzsteuer (1.572,88 €) hinzugesetzt und erhaltene Versicherungsleistungen abgezogen.
5
Das Amtsgericht hat der Klage in Höhe von 745,23 € nebst Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landgericht unter teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils der Klage in Höhe von weiteren 1.572,88 €, mithin insgesamt 2.318,11 € nebst Zinsen stattgegeben; die weitergehende Berufung der Klägerin sowie die Anschlussberufung der Beklagten hat das Landgericht zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

6
Die Revision der Beklagten hat Erfolg.

I.

7
Das Berufungsgericht hat, soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt:
8
Der Klägerin stehe hinsichtlich der Ausgleichszahlung ein Anspruch auf Umsatzsteuer in Höhe von 1.572,88 € zu. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs komme es auf die rechtliche Einordnung des Anspruchs als Schadensersatzleistung, auf die der Bundesgerichtshof früher abgestellt habe, nicht allein und ausschlaggebend an. Danach stelle eine Forderung auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach § 326 BGB aF einen steuerbaren Umsatz im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 des Umsatzsteuergesetzes dar, soweit mit ihr als Schaden die infolge des Schadensersatzverlangens untergegangene Vergütungsforderung für tatsächlich erbrachte Leistungen verfolgt werde. Dies sei hier der Fall. Sowohl die untergegangene Vergütungsforderung als auch die an ihre Stelle getretene Ausgleichszahlung seien dazu bestimmt, die Vollamortisation herbeizuführen, das heiße der Leasinggeberin die Leistung zurückzugeben, mit der sie durch Anschaffung und Finanzierung der Leasingsache in Vorlage getreten sei. Die Ausgleichsforderung des Leasinggebers be- stehe in Höhe seiner bis zum Kündigungszeitpunkt noch nicht amortisierten Kosten und sei - nach Anrechnung aller dem Leasinggeber aufgrund der vorzeitigen Vertragsbeendigung zufließenden Vorteile - mit der untergegangenen Vergütungsforderung für tatsächlich erbrachte Leistungen identisch. Dass die Pflicht des Leasinggebers zur Gebrauchsüberlassung mit der außerordentlichen Kündigung des Leasingvertrags entfalle und der Verpflichtung des Leasingnehmers zur Ausgleichszahlung keine entsprechende Leistungspflicht des Leasinggebers (mehr) gegenüberstehe, ändere nach den Grundsätzen der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an der steuerrechtlichen Einordnung der Ausgleichszahlung als steuerpflichtiges Entgelt nichts. Die Ausgleichszahlung stehe in ursächlichem Zusammenhang mit der - bereits erbrachten - Leistung des Leasinggebers. Sie solle die noch nicht amortisierte und in der Leasingsache verkörperte Leistung des Leasinggebers (Anschaffungsaufwand, Finanzierungskosten ) an den Leasingnehmer absichern.

II.

9
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
10
Mit Schreiben vom 17. Juni 2004 hat die Klägerin der Beklagten wegen des wirtschaftlichen Totalschadens an dem Leasingfahrzeug, der bei dem von der Beklagten verursachten Verkehrsunfall entstanden ist, gemäß Nr. 7 Abs. 2 Buchst. e AGB die fristlose Kündigung des Leasingvertrags erklärt und eine Abrechnung erteilt. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist nur noch die Frage , ob die Beklagte der Klägerin auf den gemäß der Abrechnung zu zahlenden, nach Grund und Höhe nicht mehr streitigen Nettobetrag, der sich aus den abgezinsten Netto-Leasingraten für die vereinbarte Vertragslaufzeit (5.638,80 €) und dem abgezinsten (hypothetischen) Restwert des Fahrzeugs bei Rückgabe in ordnungsgemäßem Zustand nach Ablauf der Vertragsdauer (4.864,13 €) ab- züglich des tatsächlichen Restwerts bei Rückgabe (672,41 €) zusammensetzt und insgesamt 9.830,52 € beträgt, Umsatzsteuer nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG in Höhe von 1.572,88 € zu erstatten hat. Diese Frage ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts schon deswegen zu verneinen, weil die Klägerin selbst insoweit keine Umsatzsteuer an das Finanzamt abzuführen hat.
11
1. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG unterliegen der Umsatzsteuer die Lieferungen und sonstigen Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt. Sonstige Leistungen sind gemäß § 3 Abs. 9 Satz 1 UStG Leistungen, die keine Lieferungen sind. Bemessungsgrundlage für die Umsatzsteuer bei Lieferungen und sonstigen Leistungen ist das vereinbarte Entgelt (§ 10 Abs. 1 Satz 1 UStG). Entgelt ist alles, was der Leistungsempfänger aufwendet, um die Leistung zu erhalten, jedoch abzüglich der Umsatzsteuer (§ 10 Abs. 1 Satz 2 UStG). Diese Vorschriften beruhen auf den Bestimmungen der Sechsten Richtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Umsatzsteuern 77/388/EWG (ABl. L 145 vom 13. Juni 1977, S. 1). Gemäß deren Art. 2 Nr. 1 unterliegen der Mehrwertsteuer Lieferungen von Gegenständen und Dienstleistungen, die ein Steuerpflichtiger als solcher im Inland gegen Entgelt ausführt. Als Dienstleistung gilt nach Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie jede Leistung, die keine Lieferung eines Gegenstands im Sinne des Art. 5 ist. Besteuerungsgrundlage ist bei Lieferungen von Gegenständen und Dienstleistungen gemäß Art. 11 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie alles, was den Wert der Gegenleistung bildet, die der Lieferer oder Dienstleistende für diese Umsätze vom Abnehmer oder Dienstleistungsempfänger oder von einem Dritten erhält oder erhalten soll.
12
Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften wird eine Leistung nur dann im Sinne von Art. 2 Nr. 1 der oben bezeichneten Richtlinie gegen Entgelt erbracht, wenn zwischen dem Leistenden und dem Leistungsempfänger ein Rechtsverhältnis besteht, in dessen Rahmen gegenseitige Leistungen ausgetauscht werden, wobei die vom Leistenden empfangene Vergütung den tatsächlichen Gegenwert für die dem Leistungsempfänger erbrachte Leistung bildet (Urteil vom 3. März 1994 – Rs. C-16/93 (Tolsma ), Slg. 1994, I S. 743, Rdnr. 14 = NJW 1994, 1941, 1942; Urteil vom 5. Juni 1997 – Rs. C-2/95 (SDC), Slg. 1997, I 3017, Rdnr. 45; Urteil vom 26. Juni 2003 – Rs. C-305/01 (MKG), Slg. 2003, I 6729, Rdnr. 47). Dem haben sich der Bundesfinanzhof (BFHE 182, 413, 415; 184, 137, 139; UR 2002, 217, 218, m.w.N.; BFH DStRE 2003, 681, 682, m.w.N.) und der Bundesgerichtshof (Urteil vom 3. November 2005 – IX ZR 140/04, WM 2005, 2399 = NJW-RR 2006, 189, unter II 1 b) angeschlossen.
13
Danach sind sogenannte Entschädigungen oder Schadensersatzzahlungen kein Entgelt im Sinne des Umsatzsteuerrechts, wenn die Zahlung nicht für eine Lieferung oder sonstige Leistung an den Zahlenden erfolgt, sondern weil der Zahlende nach Gesetz oder Vertrag für einen Schaden und seine Folgen einzustehen hat (BFH/NV 1999, 987, 989; BFH DStRE 2003, 681, 682). Die Entscheidung darüber, ob es sich steuerrechtlich um nicht umsatzsteuerpflichtigen echten Schadensersatz oder um eine steuerbare sonstige Leistung handelt , hängt davon ab, ob die Zahlung mit einer Leistung des Steuerpflichtigen in Wechselbeziehung steht, ob also ein Leistungsaustausch stattgefunden hat. Grundlage des Leistungsaustauschs ist dabei eine innere Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung. Maßgebend ist der tatsächliche Geschehensablauf. Lässt dieser erkennen, dass die "Ersatzleistung" die Gegenleistung für eine empfangene Lieferung oder sonstige Leistung im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG darstellt, liegt keine nichtsteuerbare Schadensersatzleistung, sondern steuerpflichtiges Entgelt vor (BGH, Urteil vom 3. November 2005, aaO, unter II 1 c m.w.N.).
14
2. In Übereinstimmung damit hat der Senat entschieden, dass Schadensersatzleistungen , die der Leasingnehmer nach außerordentlicher Kündigung des Leasingvertrages zu erbringen hat, ohne Umsatzsteuer zu berechnen sind, weil ihnen – infolge der durch die Kündigung des Leasingvertrages bewirkten Beendigung der vertraglichen Hauptleistungspflicht des Leasinggebers – eine steuerbare Leistung im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG nicht gegenübersteht und der Leasinggeber deshalb Umsatzsteuer auf sie nicht zu entrichten hat (Urteil vom 11. Februar 1987 – VIII ZR 27/86, WM 1987, 562 = NJW 1987, 1690; ferner BGHZ 104, 285, 291; ebenso BGH, Urteil vom 22. Oktober 1997 – XII ZR 142/95, WM 1998, 609 = NJW-RR 1998, 803, unter II 1 b bb). Dem ist der Bundesfinanzhof (BFHE 178, 485, 489/490) unter Hinweis auf die Auffassung der Kommission der Europäischen Gemeinschaften (UR 1994, 267) beigetreten. Auch das Schrifttum hat sich der vom Senat vertretenen Auffassung angeschlossen (aus zivilrechtlicher Sicht: Ahlt, UR 2006, 63, 64; Beckmann, Finanzierungsleasing, 3. Aufl., § 8 Rdnr. 137; Engel, Handbuch KraftfahrzeugLeasing , 2. Aufl., § 9 Rdnr. 131; MünchKommBGB/Habersack, 4. Aufl., Leasing Rdnr. 127; Graf von Westphalen, Der Leasingvertrag, 5. Aufl., Rdnr. 1194; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Aufl., Rdnr. 1938; aus steuerrechtlicher Sicht: Husmann in Rau/Dürrwächter/Flick/Geist, Umsatzsteuergesetz (Mehrwertsteuer), § 1 Rdnr. 406 ff., 439; Klenk, DB 2006, 1180, 1181; Probst in Hartmann/Metzenmacher , Umsatzsteuergesetz, 7. Aufl., E § 1 Abs. 1 Nr. 1 Rdnr. 310).
15
Daran ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts (ebenso MüllerSarnowski , DAR 2002, 485, 494; wohl auch Reinking/Eggert, Der Autokauf, 9. Aufl., Rdnr. 963) festzuhalten. Das vom Berufungsgericht angeführte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 17. Juli 2001 – X ZR 71/99 (WM 2001, 2309 = NJW 2001, 3535) rechtfertigt keine andere Beurteilung. Nach dieser Entscheidung ist eine auf Nichterfüllung gestützte Schadensersatzforderung nach § 326 BGB aF, soweit mit ihr als Schaden die infolge des Schadensersatzverlangens untergegangene Vergütungsforderung für tatsächlich erbrachte werkvertragliche Leistungen verfolgt wird, umsatzsteuerrechtlich der auf die steuerbare Leistung zu stützenden Vergütungsforderung gleich zu erachten und stellt damit selbst einen steuerbaren Umsatz dar (BGH, aaO, unter A II 2 c; ferner BGH, Urteil vom 3. November 2005, aaO). Um eine derartige Schadensersatzforderung geht es im vorliegenden Zusammenhang indessen nicht.
16
Der Schadensersatz, den der Leasingnehmer nach einer von ihm schuldhaft veranlassten außerordentlichen Kündigung des Leasingvertrags durch den Leasinggeber zu leisten hat, stellt nicht die Vergütung für eine vom Leasinggeber bereits tatsächlich erbrachte Leistung dar. Steuerpflichtige Leistung des Leasinggebers nach § 1 Abs. 1 Nr. 1, § 3 Abs. 9 UStG ist die Gebrauchsüberlassung der Leasingsache auf Zeit (Senatsurteil vom 11. Februar 1987, aaO, unter 1 c). Ist der Vertrag wegen Zahlungsverzugs des Leasingnehmers oder einer anderen Pflichtverletzung des Leasingnehmers gekündigt und die Leasingsache deswegen an den Leasinggeber zurückgegeben oder verwertet worden, ist die vertragliche Hauptleistungspflicht des Leasinggebers beendet. Eine Schadensersatzzahlung, die der Leasingnehmer für den Ausfall seiner Leasingraten zu erbringen hat, steht deshalb nicht mehr im Austauschverhältnis mit einer Leistung des Leasinggebers und begründet für diesen , wie bereits ausgeführt, keinen steuerpflichtigen Umsatz (Senat, aaO). Nichts anderes gilt für die Schadensersatzzahlung, die der Leasingnehmer für den Minderwert der zurückgegebenen Leasingsache zu leisten hat. Daran ändert entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nichts, dass die Schadensersatzzahlung dem Ausgleich der noch nicht amortisierten Anschaffungs - und Finanzierungskosten des Leasinggebers dient. Zwar besteht dessen Vertragsleistung leasingtypisch nicht nur in der zeitweiligen Gebrauchsüberlassung eines Sachgutes, sondern – wirtschaftlich gesehen – auch in der Bereit- stellung des dafür erforderlichen Kapitals auf Zeit (Senatsurteil vom 19. März 1986 - VIII ZR 81/85, NJW 1986, 1746 = WM 1986, 673, unter III 3 b; vgl. auch BGHZ 118, 282, 290 f. m.w.N.). Wird der Vertrag jedoch vorzeitig beendet und die Leasingsache zurückgegeben oder verwertet, ist dem Leasingnehmer nicht nur der weitere Sachgebrauch, sondern auch die mittelbare Kapitalnutzung entzogen (vgl. Senatsurteil vom 19. März 1986, aaO). Der Leasinggeber führt daher auch hinsichtlich der mit der Schadensersatzzahlung ausgeglichenen Anschaffungs - und Finanzierungskosten keine der Umsatzsteuer unterliegende Leistung mehr aus.
17
3. Nichts anderes gilt für den leasingtypischen Ausgleichsanspruch des Leasinggebers, der nach der ständigen Senatsrechtsprechung auf Ausgleich seines noch nicht amortisierten Gesamtaufwandes zum Zeitpunkt einer ordentlichen Kündigung, einer nicht durch den Leasingnehmer schuldhaft veranlassten außerordentlichen Kündigung oder einer einvernehmlichen vorzeitigen Beendigung des Leasingvertrages gerichtet ist (vgl. BGHZ 95, 39, 46 ff.; 97, 65, 71 ff.; Urteil vom 29. Januar 1986 – VIII ZR 49/85, WM 1986, 480 = NJW-RR 1986, 594, unter III 3 b; Urteil vom 15. Oktober 1986 – VIII ZR 319/85, WM 1987, 38 = NJW 1987, 377, unter I 2 a bb; Urteil vom 8. Oktober 2003 – VIII ZR 55/03, WM 2004, 1179 = NJW 2004, 1041, unter II 1). Daher kann, auch in Anbetracht der insoweit unzureichenden Feststellungen und nicht eindeutigen Ausführungen des Berufungsgerichts, dahingestellt bleiben, ob der dem Grunde und der Höhe nach unstreitigen Abrechnungsforderung der Klägerin (vgl. oben unter II), für die sie Erstattung der Umsatzsteuer begehrt, ein Schadensersatzoder ein Ausgleichsanspruch zugrunde liegt.
18
Auch der leasingtypische Ausgleichsanspruch des Leasinggebers unterliegt entgegen der herrschenden Meinung in der obergerichtlichen Rechtsprechung (OLG Frankfurt, FLF 1999, 82, 83 mit Anm. Struppek, aaO, 83; OLG Düsseldorf, NJW-RR 2003, 775, 776) und der Literatur (Beckmann, aaO, Rdnr. 39; Engel, aaO; MünchKommBGB/Habersack, aaO, Rdnr. 114; Staudinger /Stoffels, Leasing (2004), Rdnr. 292; Graf von Westphalen, aaO, Rdnr. 1107) nicht der Umsatzsteuer (so auch Mainzer, UR 1996, 245, 246 f.). Zwar handelt es sich dabei nach der Senatsrechtsprechung um einen vertraglichen Erfüllungsanspruch (BGHZ 97, 65, 72, 78; Urteil vom 10. Juli 1996 – VIII ZR 282/95, WM 1996, 1690 = NJW 1996, 2860, unter III 2; Urteil vom 1. März 2000 – VIII ZR 177/99, WM 2000, 1009 = NJW-RR 2000, 1303, unter II 2 d). Für die umsatzsteuerliche Beurteilung kommt es jedoch auf die zivilrechtliche Einordnung als Schadensersatz- oder Ausgleichsanspruch nicht entscheidend an (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 2001, aaO; Urteil vom 3. November 2005, aaO). Diese Einordnung kann schon deswegen nicht entscheidend sein, weil die Frage der Umsatzsteuerpflichtigkeit nach Maßgabe der oben (unter II 1) bezeichneten Umsatzsteuer-Richtlinie in allen Mitgliedsstaaten einheitlich zu beantworten ist (vgl. Martin, UR 2006, 56, 56/57). Insoweit ist vielmehr entscheidend , dass der Ausgleichszahlung, nicht anders als der Schadensersatzzahlung (dazu oben unter II 2), nach Beendigung des Leasingvertrages und Rückgabe, Verlust oder Untergang der Leasingsache keine steuerbare Leistung des Leasinggebers mehr gegenübersteht. Unterliegt mithin auch der leasingtypische Ausgleichsanspruch des Leasinggebers nicht der Umsatzsteuer, kommt es nicht zu der "Kuriosität" (Müller-Sarnowski, aaO), dass der Leasingnehmer im Fall einer von ihm schuldhaft veranlassten Kündigung des Leasingvertrages besser steht als im Fall einer nicht schuldhaft veranlassten Beendigung, weil nämlich im ersten Fall keine Umsatzsteuer auf seine Schadensersatzzahlung anfällt, während er im zweiten Fall Umsatzsteuer auf die Ausgleichszahlung zu leisten hat. Soweit sich aus früheren beiläufigen Äußerungen des Senats (BGHZ 95, 39, 59/60; Urteil vom 19. März 1986 – VIII ZR 81/85, WM 1986, 673 = NJW 1986, 1746, unter III 4 c) etwas anderes ergibt, wird daran nicht festgehalten.

III.

19
Nach alledem ist das Berufungsurteil auf die Revision der Beklagten aufzuheben , soweit das Berufungsgericht auf die Berufung der Klägerin der Klage in Höhe von weiteren 1.572,88 € nebst Zinsen stattgegeben hat; auch insoweit ist die Berufung der Klägerin gegen das erstinstanzliche Urteil zurückzuweisen (§§ 562 Abs. 1, 563 Abs. 3 ZPO). Ball Wiechers Dr. Wolst Hermanns Dr. Milger
Vorinstanzen:
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LG Potsdam, Entscheidung vom 02.03.2006 - 12 S 37/05 -

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(weggefallen)
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der innergemeinschaftliche Erwerb im Inland gegen Entgelt.

(1a) Die Umsätze im Rahmen einer Geschäftsveräußerung an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen unterliegen nicht der Umsatzsteuer. Eine Geschäftsveräußerung liegt vor, wenn ein Unternehmen oder ein in der Gliederung eines Unternehmens gesondert geführter Betrieb im Ganzen entgeltlich oder unentgeltlich übereignet oder in eine Gesellschaft eingebracht wird. Der erwerbende Unternehmer tritt an die Stelle des Veräußerers.

(2) Inland im Sinne dieses Gesetzes ist das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland mit Ausnahme des Gebiets von Büsingen, der Insel Helgoland, der Freizonen im Sinne des Artikels 243 des Zollkodex der Union (Freihäfen), der Gewässer und Watten zwischen der Hoheitsgrenze und der jeweiligen Strandlinie sowie der deutschen Schiffe und der deutschen Luftfahrzeuge in Gebieten, die zu keinem Zollgebiet gehören. Ausland im Sinne dieses Gesetzes ist das Gebiet, das danach nicht Inland ist. Wird ein Umsatz im Inland ausgeführt, so kommt es für die Besteuerung nicht darauf an, ob der Unternehmer deutscher Staatsangehöriger ist, seinen Wohnsitz oder Sitz im Inland hat, im Inland eine Betriebsstätte unterhält, die Rechnung erteilt oder die Zahlung empfängt. Zollkodex der Union bezeichnet die Verordnung (EU) Nr. 952/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. Oktober 2013 zur Festlegung des Zollkodex der Union (ABl. L 269 vom 10.10.2013, S. 1; L 287 vom 20.10.2013, S. 90) in der jeweils geltenden Fassung.

(2a) Das Gemeinschaftsgebiet im Sinne dieses Gesetzes umfasst das Inland im Sinne des Absatzes 2 Satz 1 und die Gebiete der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die nach dem Gemeinschaftsrecht als Inland dieser Mitgliedstaaten gelten (übriges Gemeinschaftsgebiet). Das Fürstentum Monaco gilt als Gebiet der Französischen Republik; die Insel Man gilt als Gebiet des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland. Drittlandsgebiet im Sinne dieses Gesetzes ist das Gebiet, das nicht Gemeinschaftsgebiet ist.

(3) Folgende Umsätze, die in den Freihäfen und in den Gewässern und Watten zwischen der Hoheitsgrenze und der jeweiligen Strandlinie bewirkt werden, sind wie Umsätze im Inland zu behandeln:

1.
die Lieferungen und die innergemeinschaftlichen Erwerbe von Gegenständen, die zum Gebrauch oder Verbrauch in den bezeichneten Gebieten oder zur Ausrüstung oder Versorgung eines Beförderungsmittels bestimmt sind, wenn die Gegenstände
a)
nicht für das Unternehmen des Abnehmers erworben werden, oder
b)
vom Abnehmer ausschließlich oder zum Teil für eine nach § 4 Nummer 8 bis 27 und 29 steuerfreie Tätigkeit verwendet werden;
2.
die sonstigen Leistungen, die
a)
nicht für das Unternehmen des Leistungsempfängers ausgeführt werden, oder
b)
vom Leistungsempfänger ausschließlich oder zum Teil für eine nach § 4 Nummer 8 bis 27 und 29 steuerfreie Tätigkeit verwendet werden;
3.
die Lieferungen im Sinne des § 3 Abs. 1b und die sonstigen Leistungen im Sinne des § 3 Abs. 9a;
4.
die Lieferungen von Gegenständen, die sich im Zeitpunkt der Lieferung
a)
in einem zollamtlich bewilligten Freihafen-Veredelungsverkehr oder in einer zollamtlich besonders zugelassenen Freihafenlagerung oder
b)
einfuhrumsatzsteuerrechtlich im freien Verkehr befinden;
5.
die sonstigen Leistungen, die im Rahmen eines Veredelungsverkehrs oder einer Lagerung im Sinne der Nummer 4 Buchstabe a ausgeführt werden;
6.
(weggefallen)
7.
der innergemeinschaftliche Erwerb eines neuen Fahrzeugs durch die in § 1a Abs. 3 und § 1b Abs. 1 genannten Erwerber.
Lieferungen und sonstige Leistungen an juristische Personen des öffentlichen Rechts sowie deren innergemeinschaftlicher Erwerb in den bezeichneten Gebieten sind als Umsätze im Sinne der Nummern 1 und 2 anzusehen, soweit der Unternehmer nicht anhand von Aufzeichnungen und Belegen das Gegenteil glaubhaft macht.

*

(1) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung; bei einer Teilleistung findet § 441 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Satz 1 gilt nicht, wenn der Schuldner im Falle der nicht vertragsgemäßen Leistung die Nacherfüllung nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu erbringen braucht.

(2) Ist der Gläubiger für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich oder tritt dieser vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit ein, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist, so behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung. Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.

(3) Verlangt der Gläubiger nach § 285 Herausgabe des für den geschuldeten Gegenstand erlangten Ersatzes oder Abtretung des Ersatzanspruchs, so bleibt er zur Gegenleistung verpflichtet. Diese mindert sich jedoch nach Maßgabe des § 441 Abs. 3 insoweit, als der Wert des Ersatzes oder des Ersatzanspruchs hinter dem Wert der geschuldeten Leistung zurückbleibt.

(4) Soweit die nach dieser Vorschrift nicht geschuldete Gegenleistung bewirkt ist, kann das Geleistete nach den §§ 346 bis 348 zurückgefordert werden.

(5) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, kann der Gläubiger zurücktreten; auf den Rücktritt findet § 323 mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass die Fristsetzung entbehrlich ist.

(1) Der Umsatzsteuer unterliegen die folgenden Umsätze:

1.
die Lieferungen und sonstigen Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt. Die Steuerbarkeit entfällt nicht, wenn der Umsatz auf Grund gesetzlicher oder behördlicher Anordnung ausgeführt wird oder nach gesetzlicher Vorschrift als ausgeführt gilt;
2.
(weggefallen)
3.
(weggefallen)
4.
die Einfuhr von Gegenständen im Inland oder in den österreichischen Gebieten Jungholz und Mittelberg (Einfuhrumsatzsteuer);
5.
der innergemeinschaftliche Erwerb im Inland gegen Entgelt.

(1a) Die Umsätze im Rahmen einer Geschäftsveräußerung an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen unterliegen nicht der Umsatzsteuer. Eine Geschäftsveräußerung liegt vor, wenn ein Unternehmen oder ein in der Gliederung eines Unternehmens gesondert geführter Betrieb im Ganzen entgeltlich oder unentgeltlich übereignet oder in eine Gesellschaft eingebracht wird. Der erwerbende Unternehmer tritt an die Stelle des Veräußerers.

(2) Inland im Sinne dieses Gesetzes ist das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland mit Ausnahme des Gebiets von Büsingen, der Insel Helgoland, der Freizonen im Sinne des Artikels 243 des Zollkodex der Union (Freihäfen), der Gewässer und Watten zwischen der Hoheitsgrenze und der jeweiligen Strandlinie sowie der deutschen Schiffe und der deutschen Luftfahrzeuge in Gebieten, die zu keinem Zollgebiet gehören. Ausland im Sinne dieses Gesetzes ist das Gebiet, das danach nicht Inland ist. Wird ein Umsatz im Inland ausgeführt, so kommt es für die Besteuerung nicht darauf an, ob der Unternehmer deutscher Staatsangehöriger ist, seinen Wohnsitz oder Sitz im Inland hat, im Inland eine Betriebsstätte unterhält, die Rechnung erteilt oder die Zahlung empfängt. Zollkodex der Union bezeichnet die Verordnung (EU) Nr. 952/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. Oktober 2013 zur Festlegung des Zollkodex der Union (ABl. L 269 vom 10.10.2013, S. 1; L 287 vom 20.10.2013, S. 90) in der jeweils geltenden Fassung.

(2a) Das Gemeinschaftsgebiet im Sinne dieses Gesetzes umfasst das Inland im Sinne des Absatzes 2 Satz 1 und die Gebiete der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die nach dem Gemeinschaftsrecht als Inland dieser Mitgliedstaaten gelten (übriges Gemeinschaftsgebiet). Das Fürstentum Monaco gilt als Gebiet der Französischen Republik; die Insel Man gilt als Gebiet des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland. Drittlandsgebiet im Sinne dieses Gesetzes ist das Gebiet, das nicht Gemeinschaftsgebiet ist.

(3) Folgende Umsätze, die in den Freihäfen und in den Gewässern und Watten zwischen der Hoheitsgrenze und der jeweiligen Strandlinie bewirkt werden, sind wie Umsätze im Inland zu behandeln:

1.
die Lieferungen und die innergemeinschaftlichen Erwerbe von Gegenständen, die zum Gebrauch oder Verbrauch in den bezeichneten Gebieten oder zur Ausrüstung oder Versorgung eines Beförderungsmittels bestimmt sind, wenn die Gegenstände
a)
nicht für das Unternehmen des Abnehmers erworben werden, oder
b)
vom Abnehmer ausschließlich oder zum Teil für eine nach § 4 Nummer 8 bis 27 und 29 steuerfreie Tätigkeit verwendet werden;
2.
die sonstigen Leistungen, die
a)
nicht für das Unternehmen des Leistungsempfängers ausgeführt werden, oder
b)
vom Leistungsempfänger ausschließlich oder zum Teil für eine nach § 4 Nummer 8 bis 27 und 29 steuerfreie Tätigkeit verwendet werden;
3.
die Lieferungen im Sinne des § 3 Abs. 1b und die sonstigen Leistungen im Sinne des § 3 Abs. 9a;
4.
die Lieferungen von Gegenständen, die sich im Zeitpunkt der Lieferung
a)
in einem zollamtlich bewilligten Freihafen-Veredelungsverkehr oder in einer zollamtlich besonders zugelassenen Freihafenlagerung oder
b)
einfuhrumsatzsteuerrechtlich im freien Verkehr befinden;
5.
die sonstigen Leistungen, die im Rahmen eines Veredelungsverkehrs oder einer Lagerung im Sinne der Nummer 4 Buchstabe a ausgeführt werden;
6.
(weggefallen)
7.
der innergemeinschaftliche Erwerb eines neuen Fahrzeugs durch die in § 1a Abs. 3 und § 1b Abs. 1 genannten Erwerber.
Lieferungen und sonstige Leistungen an juristische Personen des öffentlichen Rechts sowie deren innergemeinschaftlicher Erwerb in den bezeichneten Gebieten sind als Umsätze im Sinne der Nummern 1 und 2 anzusehen, soweit der Unternehmer nicht anhand von Aufzeichnungen und Belegen das Gegenteil glaubhaft macht.

(1) Lieferungen eines Unternehmers sind Leistungen, durch die er oder in seinem Auftrag ein Dritter den Abnehmer oder in dessen Auftrag einen Dritten befähigt, im eigenen Namen über einen Gegenstand zu verfügen (Verschaffung der Verfügungsmacht).

(1a) Als Lieferung gegen Entgelt gilt das Verbringen eines Gegenstands des Unternehmens aus dem Inland in das übrige Gemeinschaftsgebiet durch einen Unternehmer zu seiner Verfügung, ausgenommen zu einer nur vorübergehenden Verwendung, auch wenn der Unternehmer den Gegenstand in das Inland eingeführt hat. Der Unternehmer gilt als Lieferer. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht in den Fällen des § 6b.

(1b) Einer Lieferung gegen Entgelt werden gleichgestellt

1.
die Entnahme eines Gegenstands durch einen Unternehmer aus seinem Unternehmen für Zwecke, die außerhalb des Unternehmens liegen;
2.
die unentgeltliche Zuwendung eines Gegenstands durch einen Unternehmer an sein Personal für dessen privaten Bedarf, sofern keine Aufmerksamkeiten vorliegen;
3.
jede andere unentgeltliche Zuwendung eines Gegenstands, ausgenommen Geschenke von geringem Wert und Warenmuster für Zwecke des Unternehmens.
Voraussetzung ist, dass der Gegenstand oder seine Bestandteile zum vollen oder teilweisen Vorsteuerabzug berechtigt haben.

(2) (weggefallen)

(3) Beim Kommissionsgeschäft (§ 383 des Handelsgesetzbuchs) liegt zwischen dem Kommittenten und dem Kommissionär eine Lieferung vor. Bei der Verkaufskommission gilt der Kommissionär, bei der Einkaufskommission der Kommittent als Abnehmer.

(3a) Ein Unternehmer, der mittels seiner elektronischen Schnittstelle die Lieferung eines Gegenstands, dessen Beförderung oder Versendung im Gemeinschaftsgebiet beginnt und endet, durch einen nicht im Gemeinschaftsgebiet ansässigen Unternehmer an einen Empfänger nach § 3a Absatz 5 Satz 1 unterstützt, wird behandelt, als ob er diesen Gegenstand für sein Unternehmen selbst erhalten und geliefert hätte. Dies gilt auch in den Fällen, in denen der Unternehmer mittels seiner elektronischen Schnittstelle den Fernverkauf von aus dem Drittlandsgebiet eingeführten Gegenständen in Sendungen mit einem Sachwert von höchstens 150 Euro unterstützt. Eine elektronische Schnittstelle im Sinne der Sätze 1 und 2 ist ein elektronischer Marktplatz, eine elektronische Plattform, ein elektronisches Portal oder Ähnliches. Ein Fernverkauf im Sinne des Satzes 2 ist die Lieferung eines Gegenstands, der durch den Lieferer oder für dessen Rechnung aus dem Drittlandsgebiet an einen Erwerber in einem Mitgliedstaat befördert oder versendet wird, einschließlich jener Lieferung, an deren Beförderung oder Versendung der Lieferer indirekt beteiligt ist. Erwerber im Sinne des Satzes 4 ist ein in § 3a Absatz 5 Satz 1 bezeichneter Empfänger oder eine in § 1a Absatz 3 Nummer 1 genannte Person, die weder die maßgebende Erwerbsschwelle überschreitet noch auf ihre Anwendung verzichtet; im Fall der Beendigung der Beförderung oder Versendung im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates ist die von diesem Mitgliedstaat festgesetzte Erwerbsschwelle maßgebend. Satz 2 gilt nicht für die Lieferung neuer Fahrzeuge und eines Gegenstandes, der mit oder ohne probeweise Inbetriebnahme durch den Lieferer oder für dessen Rechnung montiert oder installiert geliefert wird.

(4) Hat der Unternehmer die Bearbeitung oder Verarbeitung eines Gegenstands übernommen und verwendet er hierbei Stoffe, die er selbst beschafft, so ist die Leistung als Lieferung anzusehen (Werklieferung), wenn es sich bei den Stoffen nicht nur um Zutaten oder sonstige Nebensachen handelt. Das gilt auch dann, wenn die Gegenstände mit dem Grund und Boden fest verbunden werden.

(5) Hat ein Abnehmer dem Lieferer die Nebenerzeugnisse oder Abfälle, die bei der Bearbeitung oder Verarbeitung des ihm übergebenen Gegenstands entstehen, zurückzugeben, so beschränkt sich die Lieferung auf den Gehalt des Gegenstands an den Bestandteilen, die dem Abnehmer verbleiben. Das gilt auch dann, wenn der Abnehmer an Stelle der bei der Bearbeitung oder Verarbeitung entstehenden Nebenerzeugnisse oder Abfälle Gegenstände gleicher Art zurückgibt, wie sie in seinem Unternehmen regelmäßig anfallen.

(5a) Der Ort der Lieferung richtet sich vorbehaltlich der §§ 3c, 3e und 3g nach den Absätzen 6 bis 8.

(6) Wird der Gegenstand der Lieferung durch den Lieferer, den Abnehmer oder einen vom Lieferer oder vom Abnehmer beauftragten Dritten befördert oder versendet, gilt die Lieferung dort als ausgeführt, wo die Beförderung oder Versendung an den Abnehmer oder in dessen Auftrag an einen Dritten beginnt. Befördern ist jede Fortbewegung eines Gegenstands. Versenden liegt vor, wenn jemand die Beförderung durch einen selbständigen Beauftragten ausführen oder besorgen lässt. Die Versendung beginnt mit der Übergabe des Gegenstands an den Beauftragten.

(6a) Schließen mehrere Unternehmer über denselben Gegenstand Liefergeschäfte ab und gelangt dieser Gegenstand bei der Beförderung oder Versendung unmittelbar vom ersten Unternehmer an den letzten Abnehmer (Reihengeschäft), so ist die Beförderung oder Versendung des Gegenstands nur einer der Lieferungen zuzuordnen. Wird der Gegenstand der Lieferung dabei durch den ersten Unternehmer in der Reihe befördert oder versendet, ist die Beförderung oder Versendung seiner Lieferung zuzuordnen. Wird der Gegenstand der Lieferung durch den letzten Abnehmer befördert oder versendet, ist die Beförderung oder Versendung der Lieferung an ihn zuzuordnen. Wird der Gegenstand der Lieferung durch einen Abnehmer befördert oder versendet, der zugleich Lieferer ist (Zwischenhändler), ist die Beförderung oder Versendung der Lieferung an ihn zuzuordnen, es sei denn, er weist nach, dass er den Gegenstand als Lieferer befördert oder versendet hat. Gelangt der Gegenstand der Lieferung aus dem Gebiet eines Mitgliedstaates in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaates und verwendet der Zwischenhändler gegenüber dem leistenden Unternehmer bis zum Beginn der Beförderung oder Versendung eine Umsatzsteuer-Identifikationsnummer, die ihm vom Mitgliedstaat des Beginns der Beförderung oder Versendung erteilt wurde, ist die Beförderung oder Versendung seiner Lieferung zuzuordnen. Gelangt der Gegenstand der Lieferung in das Drittlandsgebiet, ist von einem ausreichenden Nachweis nach Satz 4 auszugehen, wenn der Zwischenhändler gegenüber dem leistenden Unternehmer bis zum Beginn der Beförderung oder Versendung eine Umsatzsteuer-Identifikationsnummer oder Steuernummer verwendet, die ihm vom Mitgliedstaat des Beginns der Beförderung oder Versendung erteilt wurde. Gelangt der Gegenstand der Lieferung vom Drittlandsgebiet in das Gemeinschaftsgebiet, ist von einem ausreichenden Nachweis nach Satz 4 auszugehen, wenn der Gegenstand der Lieferung im Namen des Zwischenhändlers oder im Rahmen der indirekten Stellvertretung (Artikel 18 der Verordnung (EU) Nr. 952/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. Oktober 2013 zur Festlegung des Zollkodex der Union, ABl. L 269 vom 10.10.2013, S. 1) für seine Rechnung zum zoll- und steuerrechtlich freien Verkehr angemeldet wird.

(6b) Wird ein Unternehmer gemäß Absatz 3a behandelt, als ob er einen Gegenstand selbst erhalten und geliefert hätte, wird die Beförderung oder Versendung des Gegenstands der Lieferung durch diesen Unternehmer zugeschrieben.

(7) Wird der Gegenstand der Lieferung nicht befördert oder versendet, wird die Lieferung dort ausgeführt, wo sich der Gegenstand zur Zeit der Verschaffung der Verfügungsmacht befindet. In den Fällen der Absätze 6a und 6b gilt Folgendes:

1.
Lieferungen, die der Beförderungs- oder Versendungslieferung vorangehen, gelten dort als ausgeführt, wo die Beförderung oder Versendung des Gegenstands beginnt.
2.
Lieferungen, die der Beförderungs- oder Versendungslieferung folgen, gelten dort als ausgeführt, wo die Beförderung oder Versendung des Gegenstands endet.

(8) Gelangt der Gegenstand der Lieferung bei der Beförderung oder Versendung aus dem Drittlandsgebiet in das Inland, gilt der Ort der Lieferung dieses Gegenstands als im Inland gelegen, wenn der Lieferer oder sein Beauftragter Schuldner der Einfuhrumsatzsteuer ist.

(8a) (weggefallen)

(9) Sonstige Leistungen sind Leistungen, die keine Lieferungen sind. Sie können auch in einem Unterlassen oder im Dulden einer Handlung oder eines Zustands bestehen.

(9a) Einer sonstigen Leistung gegen Entgelt werden gleichgestellt

1.
die Verwendung eines dem Unternehmen zugeordneten Gegenstands, der zum vollen oder teilweisen Vorsteuerabzug berechtigt hat, durch einen Unternehmer für Zwecke, die außerhalb des Unternehmens liegen, oder für den privaten Bedarf seines Personals, sofern keine Aufmerksamkeiten vorliegen; dies gilt nicht, wenn der Vorsteuerabzug nach § 15 Absatz 1b ausgeschlossen oder wenn eine Vorsteuerberichtigung nach § 15a Absatz 6a durchzuführen ist;
2.
die unentgeltliche Erbringung einer anderen sonstigen Leistung durch den Unternehmer für Zwecke, die außerhalb des Unternehmens liegen, oder für den privaten Bedarf seines Personals, sofern keine Aufmerksamkeiten vorliegen.

(10) Überlässt ein Unternehmer einem Auftraggeber, der ihm einen Stoff zur Herstellung eines Gegenstands übergeben hat, an Stelle des herzustellenden Gegenstands einen gleichartigen Gegenstand, wie er ihn in seinem Unternehmen aus solchem Stoff herzustellen pflegt, so gilt die Leistung des Unternehmers als Werkleistung, wenn das Entgelt für die Leistung nach Art eines Werklohns unabhängig vom Unterschied zwischen dem Marktpreis des empfangenen Stoffs und dem des überlassenen Gegenstandes berechnet wird.

(11) Wird ein Unternehmer in die Erbringung einer sonstigen Leistung eingeschaltet und handelt er dabei im eigenen Namen, jedoch für fremde Rechnung, gilt diese Leistung als an ihn und von ihm erbracht.

(11a) Wird ein Unternehmer in die Erbringung einer sonstigen Leistung, die über ein Telekommunikationsnetz, eine Schnittstelle oder ein Portal erbracht wird, eingeschaltet, gilt er im Sinne von Absatz 11 als im eigenen Namen und für fremde Rechnung handelnd. Dies gilt nicht, wenn der Anbieter dieser sonstigen Leistung von dem Unternehmer als Leistungserbringer ausdrücklich benannt wird und dies in den vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien zum Ausdruck kommt. Diese Bedingung ist erfüllt, wenn

1.
in den von jedem an der Erbringung beteiligten Unternehmer ausgestellten oder verfügbar gemachten Rechnungen die sonstige Leistung im Sinne des Satzes 2 und der Erbringer dieser Leistung angegeben sind;
2.
in den dem Leistungsempfänger ausgestellten oder verfügbar gemachten Rechnungen die sonstige Leistung im Sinne des Satzes 2 und der Erbringer dieser Leistung angegeben sind.
Die Sätze 2 und 3 finden keine Anwendung, wenn der Unternehmer hinsichtlich der Erbringung der sonstigen Leistung im Sinne des Satzes 2
1.
die Abrechnung gegenüber dem Leistungsempfänger autorisiert,
2.
die Erbringung der sonstigen Leistung genehmigt oder
3.
die allgemeinen Bedingungen der Leistungserbringung festlegt.
Die Sätze 1 bis 4 gelten nicht, wenn der Unternehmer lediglich Zahlungen in Bezug auf die erbrachte sonstige Leistung im Sinne des Satzes 2 abwickelt und nicht an der Erbringung dieser sonstigen Leistung beteiligt ist.

(12) Ein Tausch liegt vor, wenn das Entgelt für eine Lieferung in einer Lieferung besteht. Ein tauschähnlicher Umsatz liegt vor, wenn das Entgelt für eine sonstige Leistung in einer Lieferung oder sonstigen Leistung besteht.

(13) Ein Gutschein (Einzweck- oder Mehrzweck-Gutschein) ist ein Instrument, bei dem

1.
die Verpflichtung besteht, es als vollständige oder teilweise Gegenleistung für eine Lieferung oder sonstige Leistung anzunehmen und
2.
der Liefergegenstand oder die sonstige Leistung oder die Identität des leistenden Unternehmers entweder auf dem Instrument selbst oder in damit zusammenhängenden Unterlagen, einschließlich der Bedingungen für die Nutzung dieses Instruments, angegeben sind.
Instrumente, die lediglich zu einem Preisnachlass berechtigen, sind keine Gutscheine im Sinne des Satzes 1.

(14) Ein Gutschein im Sinne des Absatzes 13, bei dem der Ort der Lieferung oder der sonstigen Leistung, auf die sich der Gutschein bezieht, und die für diese Umsätze geschuldete Steuer zum Zeitpunkt der Ausstellung des Gutscheins feststehen, ist ein Einzweck-Gutschein. Überträgt ein Unternehmer einen Einzweck-Gutschein im eigenen Namen, gilt die Übertragung des Gutscheins als die Lieferung des Gegenstands oder die Erbringung der sonstigen Leistung, auf die sich der Gutschein bezieht. Überträgt ein Unternehmer einen Einzweck-Gutschein im Namen eines anderen Unternehmers, gilt diese Übertragung als Lieferung des Gegenstands oder Erbringung der sonstigen Leistung, auf die sich der Gutschein bezieht, durch den Unternehmer, in dessen Namen die Übertragung des Gutscheins erfolgt. Wird die im Einzweck-Gutschein bezeichnete Leistung von einem anderen Unternehmer erbracht als dem, der den Gutschein im eigenen Namen ausgestellt hat, wird der leistende Unternehmer so behandelt, als habe er die im Gutschein bezeichnete Leistung an den Aussteller erbracht. Die tatsächliche Lieferung oder die tatsächliche Erbringung der sonstigen Leistung, für die ein Einzweck-Gutschein als Gegenleistung angenommen wird, gilt in den Fällen der Sätze 2 bis 4 nicht als unabhängiger Umsatz.

(15) Ein Gutschein im Sinne des Absatzes 13, bei dem es sich nicht um einen Einzweck-Gutschein handelt, ist ein Mehrzweck-Gutschein. Die tatsächliche Lieferung oder die tatsächliche Erbringung der sonstigen Leistung, für die der leistende Unternehmer einen Mehrzweck-Gutschein als vollständige oder teilweise Gegenleistung annimmt, unterliegt der Umsatzsteuer nach § 1 Absatz 1, wohingegen jede vorangegangene Übertragung dieses Mehrzweck-Gutscheins nicht der Umsatzsteuer unterliegt.

(1) Der Umsatz wird bei Lieferungen und sonstigen Leistungen (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1) und bei dem innergemeinschaftlichen Erwerb (§ 1 Abs. 1 Nr. 5) nach dem Entgelt bemessen. Entgelt ist alles, was den Wert der Gegenleistung bildet, die der leistende Unternehmer vom Leistungsempfänger oder von einem anderen als dem Leistungsempfänger für die Leistung erhält oder erhalten soll, einschließlich der unmittelbar mit dem Preis dieser Umsätze zusammenhängenden Subventionen, jedoch abzüglich der für diese Leistung gesetzlich geschuldeten Umsatzsteuer. Bei dem innergemeinschaftlichen Erwerb sind Verbrauchsteuern, die vom Erwerber geschuldet oder entrichtet werden, in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen. Bei Lieferungen und dem innergemeinschaftlichen Erwerb im Sinne des § 4 Nr. 4a Satz 1 Buchstabe a Satz 2 sind die Kosten für die Leistungen im Sinne des § 4 Nr. 4a Satz 1 Buchstabe b und die vom Auslagerer geschuldeten oder entrichteten Verbrauchsteuern in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen. Die Beträge, die der Unternehmer im Namen und für Rechnung eines anderen vereinnahmt und verausgabt (durchlaufende Posten), gehören nicht zum Entgelt. Liegen bei der Entgegennahme eines Mehrzweck-Gutscheins (§ 3 Absatz 15) keine Angaben über die Höhe der für den Gutschein erhaltenen Gegenleistung nach Satz 2 vor, so wird das Entgelt nach dem Gutscheinwert selbst oder nach dem in den damit zusammenhängenden Unterlagen angegebenen Geldwert bemessen, abzüglich der Umsatzsteuer, die danach auf die gelieferten Gegenstände oder die erbrachten Dienstleistungen entfällt.

(2) Werden Rechte übertragen, die mit dem Besitz eines Pfandscheins verbunden sind, so gilt als vereinbartes Entgelt der Preis des Pfandscheins zuzüglich der Pfandsumme. Beim Tausch (§ 3 Abs. 12 Satz 1), bei tauschähnlichen Umsätzen (§ 3 Abs. 12 Satz 2) und bei Hingabe an Zahlungs statt gilt der Wert jedes Umsatzes als Entgelt für den anderen Umsatz. Die Umsatzsteuer gehört nicht zum Entgelt.

(3) (weggefallen)

(4) Der Umsatz wird bemessen

1.
bei dem Verbringen eines Gegenstands im Sinne des § 1a Abs. 2 und des § 3 Abs. 1a sowie bei Lieferungen im Sinne des § 3 Abs. 1b nach dem Einkaufspreis zuzüglich der Nebenkosten für den Gegenstand oder für einen gleichartigen Gegenstand oder mangels eines Einkaufspreises nach den Selbstkosten, jeweils zum Zeitpunkt des Umsatzes;
2.
bei sonstigen Leistungen im Sinne des § 3 Abs. 9a Nr. 1 nach den bei der Ausführung dieser Umsätze entstandenen Ausgaben, soweit sie zum vollen oder teilweisen Vorsteuerabzug berechtigt haben. Zu diesen Ausgaben gehören auch die Anschaffungs- oder Herstellungskosten eines Wirtschaftsguts, soweit das Wirtschaftsgut dem Unternehmen zugeordnet ist und für die Erbringung der sonstigen Leistung verwendet wird. Betragen die Anschaffungs- oder Herstellungskosten mindestens 500 Euro, sind sie gleichmäßig auf einen Zeitraum zu verteilen, der dem für das Wirtschaftsgut maßgeblichen Berichtigungszeitraum nach § 15a entspricht;
3.
bei sonstigen Leistungen im Sinne des § 3 Abs. 9a Nr. 2 nach den bei der Ausführung dieser Umsätze entstandenen Ausgaben. Satz 1 Nr. 2 Sätze 2 und 3 gilt entsprechend.
Die Umsatzsteuer gehört nicht zur Bemessungsgrundlage.

(5) Absatz 4 gilt entsprechend für

1.
Lieferungen und sonstige Leistungen, die Körperschaften und Personenvereinigungen im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 des Körperschaftsteuergesetzes, nichtrechtsfähige Personenvereinigungen sowie Gemeinschaften im Rahmen ihres Unternehmens an ihre Anteilseigner, Gesellschafter, Mitglieder, Teilhaber oder diesen nahestehende Personen sowie Einzelunternehmer an ihnen nahestehende Personen ausführen,
2.
Lieferungen und sonstige Leistungen, die ein Unternehmer an sein Personal oder dessen Angehörige auf Grund des Dienstverhältnisses ausführt,
wenn die Bemessungsgrundlage nach Absatz 4 das Entgelt nach Absatz 1 übersteigt; der Umsatz ist jedoch höchstens nach dem marktüblichen Entgelt zu bemessen. Übersteigt das Entgelt nach Absatz 1 das marktübliche Entgelt, gilt Absatz 1.

(6) Bei Beförderungen von Personen im Gelegenheitsverkehr mit Kraftomnibussen, die nicht im Inland zugelassen sind, tritt in den Fällen der Beförderungseinzelbesteuerung (§ 16 Abs. 5) an die Stelle des vereinbarten Entgelts ein Durchschnittsbeförderungsentgelt. Das Durchschnittsbeförderungsentgelt ist nach der Zahl der beförderten Personen und der Zahl der Kilometer der Beförderungsstrecke im Inland (Personenkilometer) zu berechnen. Das Bundesministerium der Finanzen kann mit Zustimmung des Bundesrates durch Rechtsverordnung das Durchschnittsbeförderungsentgelt je Personenkilometer festsetzen. Das Durchschnittsbeförderungsentgelt muss zu einer Steuer führen, die nicht wesentlich von dem Betrag abweicht, der sich nach diesem Gesetz ohne Anwendung des Durchschnittsbeförderungsentgelts ergeben würde.

(1) Der Umsatzsteuer unterliegen die folgenden Umsätze:

1.
die Lieferungen und sonstigen Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt. Die Steuerbarkeit entfällt nicht, wenn der Umsatz auf Grund gesetzlicher oder behördlicher Anordnung ausgeführt wird oder nach gesetzlicher Vorschrift als ausgeführt gilt;
2.
(weggefallen)
3.
(weggefallen)
4.
die Einfuhr von Gegenständen im Inland oder in den österreichischen Gebieten Jungholz und Mittelberg (Einfuhrumsatzsteuer);
5.
der innergemeinschaftliche Erwerb im Inland gegen Entgelt.

(1a) Die Umsätze im Rahmen einer Geschäftsveräußerung an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen unterliegen nicht der Umsatzsteuer. Eine Geschäftsveräußerung liegt vor, wenn ein Unternehmen oder ein in der Gliederung eines Unternehmens gesondert geführter Betrieb im Ganzen entgeltlich oder unentgeltlich übereignet oder in eine Gesellschaft eingebracht wird. Der erwerbende Unternehmer tritt an die Stelle des Veräußerers.

(2) Inland im Sinne dieses Gesetzes ist das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland mit Ausnahme des Gebiets von Büsingen, der Insel Helgoland, der Freizonen im Sinne des Artikels 243 des Zollkodex der Union (Freihäfen), der Gewässer und Watten zwischen der Hoheitsgrenze und der jeweiligen Strandlinie sowie der deutschen Schiffe und der deutschen Luftfahrzeuge in Gebieten, die zu keinem Zollgebiet gehören. Ausland im Sinne dieses Gesetzes ist das Gebiet, das danach nicht Inland ist. Wird ein Umsatz im Inland ausgeführt, so kommt es für die Besteuerung nicht darauf an, ob der Unternehmer deutscher Staatsangehöriger ist, seinen Wohnsitz oder Sitz im Inland hat, im Inland eine Betriebsstätte unterhält, die Rechnung erteilt oder die Zahlung empfängt. Zollkodex der Union bezeichnet die Verordnung (EU) Nr. 952/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. Oktober 2013 zur Festlegung des Zollkodex der Union (ABl. L 269 vom 10.10.2013, S. 1; L 287 vom 20.10.2013, S. 90) in der jeweils geltenden Fassung.

(2a) Das Gemeinschaftsgebiet im Sinne dieses Gesetzes umfasst das Inland im Sinne des Absatzes 2 Satz 1 und die Gebiete der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die nach dem Gemeinschaftsrecht als Inland dieser Mitgliedstaaten gelten (übriges Gemeinschaftsgebiet). Das Fürstentum Monaco gilt als Gebiet der Französischen Republik; die Insel Man gilt als Gebiet des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland. Drittlandsgebiet im Sinne dieses Gesetzes ist das Gebiet, das nicht Gemeinschaftsgebiet ist.

(3) Folgende Umsätze, die in den Freihäfen und in den Gewässern und Watten zwischen der Hoheitsgrenze und der jeweiligen Strandlinie bewirkt werden, sind wie Umsätze im Inland zu behandeln:

1.
die Lieferungen und die innergemeinschaftlichen Erwerbe von Gegenständen, die zum Gebrauch oder Verbrauch in den bezeichneten Gebieten oder zur Ausrüstung oder Versorgung eines Beförderungsmittels bestimmt sind, wenn die Gegenstände
a)
nicht für das Unternehmen des Abnehmers erworben werden, oder
b)
vom Abnehmer ausschließlich oder zum Teil für eine nach § 4 Nummer 8 bis 27 und 29 steuerfreie Tätigkeit verwendet werden;
2.
die sonstigen Leistungen, die
a)
nicht für das Unternehmen des Leistungsempfängers ausgeführt werden, oder
b)
vom Leistungsempfänger ausschließlich oder zum Teil für eine nach § 4 Nummer 8 bis 27 und 29 steuerfreie Tätigkeit verwendet werden;
3.
die Lieferungen im Sinne des § 3 Abs. 1b und die sonstigen Leistungen im Sinne des § 3 Abs. 9a;
4.
die Lieferungen von Gegenständen, die sich im Zeitpunkt der Lieferung
a)
in einem zollamtlich bewilligten Freihafen-Veredelungsverkehr oder in einer zollamtlich besonders zugelassenen Freihafenlagerung oder
b)
einfuhrumsatzsteuerrechtlich im freien Verkehr befinden;
5.
die sonstigen Leistungen, die im Rahmen eines Veredelungsverkehrs oder einer Lagerung im Sinne der Nummer 4 Buchstabe a ausgeführt werden;
6.
(weggefallen)
7.
der innergemeinschaftliche Erwerb eines neuen Fahrzeugs durch die in § 1a Abs. 3 und § 1b Abs. 1 genannten Erwerber.
Lieferungen und sonstige Leistungen an juristische Personen des öffentlichen Rechts sowie deren innergemeinschaftlicher Erwerb in den bezeichneten Gebieten sind als Umsätze im Sinne der Nummern 1 und 2 anzusehen, soweit der Unternehmer nicht anhand von Aufzeichnungen und Belegen das Gegenteil glaubhaft macht.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 71/99 Verkündet am:
17. Juli 2001
Wermes,
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein

a) Im Rahmen von Schadensersatzansprüchen nach § 326 BGB trifft die Beweislast
für Ersparnisse des Gläubigers grundsätzlich den Schuldner.

b) Eine auf Nichterfüllung gestützte Schadensersatzforderung nach § 326 BGB ist,
soweit mit ihr als Schaden die infolge des Schadensersatzverlangens untergegangene
Vergütungsforderung für tatsächlich erbrachte Leistungen verfolgt wird,
umsatzsteuerrechtlich der auf die steuerbare Leistung zu stützenden Vergütungsforderung
gleich zu erachten und stellt damit selbst steuerbaren Umsatz dar.
BGH, Urt. v. 17. Juli 2001 - X ZR 71/99 - Hanseat. OLG Hamburg
LG Hamburg
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Juli 2001 durch den Vorsitzenden Richter Rogge, die Richter
Prof. Dr. Jestaedt, Dr. Melullis, Scharen und Keukenschrijver

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das am 14. April 1999 verkündete Urteil des 8. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Hamburg aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zu anderweiter Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger ist Verwalter im Konkurs über das Vermögen der ... Industrieanlagenbau GmbH (nachfolgend: Gemeinschuldnerin). Im Herbst 1993 bestellte die Beklagte bei dieser eine individuell zu erstellende Dispersionsfarben -Produktionsanlage gegen eine Vergütung von 1.320.000 DM netto; die Vergütung sollte zu je 30% nach Erhalt der Auftragsbestätigung, bei Lieferung und bei Ende der Montage fällig sein, weiter zu je 5% bei Beginn der Inbetriebnahme und nach erfolgter Inbetriebnahme. Die Gemeinschuldnerin, die ver-
schiedene Baustufen getrennt abrechnete, verlangte "nach Montageende" und Abnahme mit Rechnung vom 11. Juli 1994 einen weiteren Teilbetrag der Vergütung von 15% nebst Mehrwertsteuer (227.700 DM), den die Beklagte nicht bezahlte. Unstreitig wurde eine Steuerungsanlage (Position 10.2 der Leistungsbeschreibung ) nicht geliefert, die die Gemeinschuldnerin der Stufe "Inbetriebnahme" zurechnet. Die Beklagte übersandte der Gemeinschuldnerin verschiedene Störungsmeldungen und setzte ihr schließlich am 21. Juli 1994 Frist zur ordnungsgemäßen Fertigstellung unter Androhung, ein anderes Unternehmen zu beauftragen. Am 1. September 1994 wurde über das Vermögen der Gemeinschuldnerin das Konkursverfahren eröffnet. Die Beklagte ließ die Anlage durch ein Drittunternehmen fertigstellen, wofür sie 322.190 DM aufwandte. Gemeinschuldnerin und Beklagte haben wegen der Zahlung bzw. wegen Mängelbeseitigungsansprüchen jeweils Fristen gesetzt und Schadensersatz bzw. Ersatzvornahmekosten geltend gemacht.
Der Kläger hat zunächst 227.700 DM (einschließlich Mehrwertsteuer) eingeklagt und diesen Betrag in erster Instanz zugesprochen erhalten. In dem von der Beklagten angestrengten Berufungsverfahren hat er im Wege der Anschlußberufung die Klage um 62.534,30 DM erweitert; dies setzt sich aus zwei Beträgen zusammen, mit denen die Beklagte gegen frühere Forderungen aufgerechnet hatte (19.923,75 DM und 2.910,55 DM), sowie aus einem Restanspruch in Höhe von 75.900 DM abzüglich vom Kläger auf insgesamt 36.200 DM bezifferter ersparter Aufwendungen. Auch in zweiter Instanz hatte der Kläger mit seinem Begehren in vollem Umfang Erfolg, während die Berufung der Beklagten erfolglos geblieben ist. Mit der Revision wendet sich die Beklagte gegen ihre Verurteilung. Der Kläger tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Entscheidungsgründe:


Die zulässige Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht , dem auch die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens zu übertragen ist.
A. Zur Forderung über 227.000 DM:
I. 1. Das Berufungsgericht hat, gestützt auf Pos. 11.1 und 11.2 des Leistungsverzeichnisses , angenommen, die Forderung des Klägers über 227.700 DM sei - als Schadensersatzforderung aus § 326 BGB - begründet und fällig, weil die Gemeinschuldnerin die der Leistungsstufe entsprechenden Leistungen erbracht habe und diese abgenommen worden seien. Die mechanische Montage sei abgeschlossen gewesen, was die Beklagte auch einräume. Installation von Hard- und Software der Steuerung gehörten nicht zu dieser Leistungsstufe. Darauf, in welchem Umfang die Anlage manuell habe betrieben werden können, komme es insoweit nicht an. Zur Komplettierung und Inbetriebnahme der Anlage sei die Gemeinschuldnerin vor Leistung der geschuldeten Vergütungsrate nicht verpflichtet gewesen; insoweit habe die Beklagte nämlich vorleisten müssen.
2. Die Revision macht demgegenüber geltend, ein "Ende der Montage" im Sinn der Fälligkeitsregelung des Vertrags sei nicht eingetreten, weil die Klägerin die zum Betrieb der Anlage erforderliche Hard- und Software nicht gelie-
fert habe. Damit kann sie nicht durchdringen. Die Revision will insoweit lediglich ihre eigene Vertragsauslegung an die Stelle derjenigen des angefochtenen Urteils setzen, kann aber keine revisionsrechtlich relevanten Fehler der tatrichterlichen Würdigung des angefochtenen Urteils aufzeigen.
II. 1. Die Rechtsgrundlage für die Klageforderung hängt davon ab, ob sich die Beklagte in Verzug befand. Dies setzt voraus, daû der Beklagten ein Leistungsverweigerungs- oder Zurückbehaltungsrecht nicht zustand. Insoweit hat das Berufungsgericht lediglich festgestellt, daû eventuelle Mängel der Leistung der Gemeinschuldnerin längst behoben seien. Solange solche Mängel, von deren Vorliegen für das Revisionsverfahren auf Grund der fehlenden tatrichterlichen Feststellungen auszugehen ist, bestanden, konnte indessen Verzug nicht eintreten. Insoweit wird das Berufungsgericht deshalb weitere Feststellungen zu treffen haben. Sofern auf Grund weiterer Sachaufklärung Verzug zu bejahen sein wird, begegnet allerdings die Einordung der Klageforderung als Schadensersatzforderung nach § 326 BGB keinen Bedenken.
2. a) Das Berufungsgericht hat in Übereinstimmung mit dem Landgericht angenommen, bei Schadensersatzforderungen sei zwar grundsätzlich die Mehrwertsteuer abzuziehen. Dies gelte jedoch dann nicht, wenn der Konkursverwalter die Schadensersatzforderung geltend mache; in diesem Fall sei der Bruttoerlös zur Masse einzuziehen.

b) Dies stellt die Revision zur Überprüfung. Sie meint, wenn die Gemeinschuldnerin die Voraussetzungen des § 326 BGB wirksam geschaffen habe , bestehe kein vertraglicher Anspruch mehr, sondern lediglich der Scha-
densersatzanspruch, der vor Konkurseröffnung nur in Höhe des Nettobetrags entstanden sei.

c) Dieser Revisionsangriff bleibt im Ergebnis ohne Erfolg. Das Landgericht , dessen Begründung sich das Berufungsgericht insoweit zu eigen gemacht hat, hat festgestellt, daû die Gemeinschuldnerin der Beklagten als Vergütung für die zweite Leistungsstufe den Betrag in Rechnung gestellt hat, der der erstinstanzlich als Nichterfüllungsschaden geltend gemachten Klageforderung entspricht. Zwar ist der Revision darin beizutreten, daû die Geltendmachung einer Schadensersatzforderung das ursprüngliche Synallagma in ein Abrechnungsverhältnis umwandelt (vgl. nur BGHZ 87, 156, 158 f.; BGH, Urt. v. 16.12.1999 - IX ZR 197/99, NJW-RR 2000, 778 f.). Grundsätzlich stellt auch ein echter Schadensersatz kein umsatzsteuerpflichtiges Entgelt dar (BFHE 178, 485, 489 f. m.w.N.; BFH, Urt. v. 10.12.1998 - 5 R 58/97, BFH/NV 1999, 987 ff.; BGH, Urt. v. 11.2.1987 - VIII ZR 27/86, NJW 1987, 1690 f.; Urt. v. 22.10.1997 - XII ZR 142/95, NJW-RR 1998, 803 ff.). Jedoch hängt die Entscheidung darüber, ob es sich bei einer Entschädigungszahlung steuerrechtlich um nicht steuerbaren Schadensersatz oder um eine steuerbare sonstige Leistung handelt, davon ab, ob die Zahlung der Summe mit einer Leistung des Steuerpflichtigen in Wechselbeziehung steht, ob also ein Leistungsaustausch stattgefunden hat. Grundlage des Leistungsaustauschs ist dabei eine innere Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung. Das Verhalten des Leistenden muû darauf abzielen oder zumindest geeignet sein, eine Vergütung für die erbrachte Leistung auszulösen (BGH, Urt. v. 22.10.1997 aaO m.w.N). Maûgebend hierfür ist der tatsächliche Geschehensablauf. Läût dieser erkennen, daû die "Ersatzleistung" die Gegenleistung für eine empfangene Lieferung oder sonstige Leistung im Sinn des § 1 Abs. 1 Satz 1 UStG darstellt, liegt keine
nichtsteuerbare Schadensersatzleistung, sondern steuerpflichtiges Entgelt vor (BGH, Urt. v. 22.10.1997 aaO m.w.N.; vgl. Weiû EWiR § 557 BGB 10/88, S. 975, 976). Es reicht dabei aus, wenn die Zahlungen in ursächlichem Zusammenhang mit der Leistung des Steuerpflichtigen stehen (BGH, Urt. v. 22.10.1997 aaO). Auf die rechtliche Einordnung des Anspruchs, auf die der Bundesgerichtshof früher abgestellt hatte (vgl. BGH, Urt. v. 11.2.1987 aaO; BGHZ 104, 285, 291), kommt es demnach nicht allein und ausschlaggebend an.
Bei Zugrundelegung dieser von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze ergibt sich, daû eine auf Nichterfüllung gestützte Schadensersatzforderung nach § 326 BGB, soweit mit ihr wie hier als Schaden die infolge des Schadensersatzverlangens untergegangene Vergütungsforderung für tatsächlich erbrachte Leistungen verfolgt wird, umsatzsteuerrechtlich der auf die steuerbare Leistung zu stützenden Vergütungsforderung gleich zu erachten ist und damit selbst steuerbaren Umsatz darstellt. Deshalb konnte der Kläger von der Beklagten auch die Zahlung des Umsatzsteuerbetrags verlangen.
B. Nachforderungen des Klägers:
I. 1. Das Berufungsgericht hat dem Kläger Nachforderungen wegen verschiedener Einbehalte der Beklagten (in Höhe von 19.923,75 DM und 2.910,55 DM) zuerkannt. Es hat hierzu ausgeführt, daû die Gemeinschuldnerin oder der Kläger diese Gegenforderungen oder die Aufrechnung anerkannt hätten, erschlieûe sich nicht. Die Beklagte habe der Gemeinschuldnerin Schadensersatzansprüche gemäû den Rechnungen Anl. K 15 und K 16 wegen Ausfallzeiten, Telefonkosten und Aufwendungen für Farbe berechnet. Sie trage
aber lediglich vor, es sei zu erheblichen Gegenansprüchen wegen dargelegter Probleme mit der Maschine gekommen; "dies" (so das Berufungsurteil) sei zwischen den Parteien auch vereinbart worden. Dieser Sachvortrag sei nach Grund und Höhe unzureichend.
2. Die Revision meint demgegenüber, die Verrechnung greife durch und die Darlegung sei ausreichend. Sie verweist auf unter Beweis gestellten Vortrag , daû die Verrechnung vereinbart worden sei.
3. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte insoweit ihrer Obliegenheit zur Substantiierung genügt hat. Bei der aus anderen Gründen ohnehin erforderlichen Neuverhandlung wird sie Gelegenheit haben, ihren Sachvortrag insoweit zu konkretisieren.
II. 1. Das Berufungsgericht meint weiter, der Kläger mache zu Recht den Anspruch auf vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen nach § 649 BGB bzw. auf entgangenen Gewinn gemäû § 326 BGB geltend. Die Darlegung hinsichtlich der Ersparnis seitens des Klägers hält das Berufungsgericht für ausreichend. Die Berufung auf die Einstellung der Steuerung mit einem wesentlich höheren Betrag sei unergiebig, weil dort Montage und die gelieferte Schaltanlage mit enthalten seien.
2. Ob dem Kläger ein Anspruch aus § 326 BGB zusteht, bedarf, wie bereits ausgeführt, weiterer Aufklärung. Auf die Regelung in § 649 BGB kann er entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht gestützt werden. Die Beklagte als Bestellerin hat nämlich nicht gekündigt, sondern ist nach § 633
BGB vorgegangen, wie sich aus den im Tatbestand des angefochtenen Urteils getroffenen Feststellungen ergibt.
3. Die Revision verweist weiter darauf, daû der Vortrag des Klägers zu seinen ersparten Aufwendungen den von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Substantiierungsanforderungen nicht entspreche. Diese Rüge bleibt ohne Erfolg. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der Unternehmer beim Einheitspreisvertrag im Rahmen der Regelung des § 649 Satz 2 BGB vorzutragen und zu beziffern, was er sich als Aufwendungen anrechnen läût, da in der Regel nur er dazu in der Lage ist (u.a. BGHZ 131, 362).
Die Regelung des § 649 BGB ist allerdings im vorliegenden Fall schon mangels einer auf diese Vorschrift gestützten Kündigung nicht unmittelbar anwendbar. Die zu ihr entwickelten Grundsätze der Verteilung der Darlegungsund Beweislast können im Rahmen der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nach § 326 BGB nicht herangezogen werden. Als Schadensersatz wegen Nichterfüllung kann der Kläger hier die Differenz zwischen dem Interesse der Gemeinschuldnerin an der Vertragserfüllung und der von ihr ersparten Gegenleistung verlangen (BGHZ 107, 67, 69). Für die Höhe der ersparten Aufwendungen trifft in diesem Fall grundsätzlich denjenigen die Darlegungs- und Beweislast, der sich auf sie beruft (vgl. BGHZ 107, 67, 69 m.w.N.; vgl. weiter zu der Regelung in § 324 BGB Sen.Urt. v. 26.6.1990 - X ZR 19/89, NJW 1991, 166, 167 m.w.N.; Sen.Urt. vom 17.7.2001 - X ZR 29/99, zur Veröffentlichung bestimmt; Baumgärtel/Strieder, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, 2. Aufl., Rdn. 3 und Fuûn. 8 zu § 324 BGB). Rechtsfolge der Regelung in § 326 BGB ist Schadensersatz wegen Nichterfüllung, der sich nach §§ 249 ff. BGB
bestimmt. Damit gelten die allgemeinen Grundsätze der Verteilung der Darlegungs - und Beweislast, wonach jede Partei, die den Eintritt einer Rechtsfolge geltend macht, die Voraussetzungen des ihr günstigen Rechtssatzes zu beweisen hat. Den Anspruchsteller trifft die Beweislast für die rechtsbegründenden Tatsachen, der Gegner muû den Beweis für rechtshemmende, rechtshindernde oder rechtsvernichtende Tatsachen erbringen (BGHZ 113, 222, 224 f.). Somit trifft die Darlegungs- und Beweislast für höhere Ersparnisse hier grundsätzlich die Beklagte. Das verkennt die Revision. Schwierigkeiten bei der Darlegung und der Beweisführung kann dabei im Rahmen von Beweiserleichterungen und durch die Zubilligung von Auskunftsansprüchen Rechnung getragen werden (vgl. hierzu Baumgärtel/Strieder aaO und Fuûn. 9, 10; vgl. weiter BGHZ 140, 153, 158 f. m.w.N.).
C. I. Das Berufungsgericht hat Zurückbehaltungsrechte der Beklagten schon deshalb verneint, weil die gerügten Mängel längst behoben seien und die Beklagte zudem keine konkreten Forderungen geltend mache.
II. Die Revision verweist demgegenüber darauf, daû die Beklagte der Klageforderung Ansprüche wegen eines Schadensfeststellungsgutachtens und aus der Ersatzvornahme als Schadensersatzforderung entgegensetzen könne; auch wenn mit der Mängelbeseitigung durch das Drittunternehmen ein Zurückbehaltungsrecht entfallen sei, könne sie diese Schadensersatzforderung im Weg der Hilfsaufrechnung geltend machen.
III. Der Rüge kann auf Grund der getroffenen Feststellungen der Erfolg nicht versagt bleiben. Das Landgericht hatte ausgeführt, die Klageforderung sei nicht durch Hilfsaufrechnung erloschen, weil der Beklagten zur Aufrechnung
geeignete Ansprüche nicht zuständen. Das Berufungsgericht hat im Tatbestand des Berufungsurteils festgestellt, die Beklagte habe hilfsweise die Aufrechnung mit ihrer Auffassung nach bestehenden eigenen Ersatzansprüchen wegen der Aufwendungen für die Tätigkeit des von ihr eingeschalteten Gutachters R. von 900 DM und der Anlagentechnik GmbH von 322.190 DM erklärt; der Tatbestand des Berufungsurteils liefert deswegen Beweis dafür, daû eine Aufrechnungserklärung erfolgt ist. Weitere Ausführungen hierzu enthält das Berufungsurteil nicht.
Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen und des vom Berufungsgericht nicht geprüften Sachvortrags der Beklagten sind aufrechenbare Gegenforderungen der Beklagten nicht zu verneinen. Sie können sich aus § 633 Abs. 3 BGB (wegen der erfolgten Abnahme jedoch nicht aus § 326 BGB) ergeben, wenn der Gewährleistung unterliegende Mängel des Werks vorlagen und sich die Gemeinschuldnerin mit der Mängelbeseitigung in Verzug befand. Solche Mängel hat die Beklagte in zweiter Instanz substantiiert vorgetragen; das Berufungsgericht hat sie nicht geprüft. Für das Revisionsverfahren ist deshalb davon auszugehen, daû sie vorliegen können. Kann sich die Beklagte auf aufrechenbare Forderungen stützen und hat sie die Aufrechnung erklärt, hatte dies die sich aus §§ 387 ff. BGB ergebenden Wirkungen.
Rogge Jestaedt Melullis
Scharen Keukenschrijver

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(1) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung; bei einer Teilleistung findet § 441 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Satz 1 gilt nicht, wenn der Schuldner im Falle der nicht vertragsgemäßen Leistung die Nacherfüllung nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu erbringen braucht.

(2) Ist der Gläubiger für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich oder tritt dieser vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit ein, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist, so behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung. Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.

(3) Verlangt der Gläubiger nach § 285 Herausgabe des für den geschuldeten Gegenstand erlangten Ersatzes oder Abtretung des Ersatzanspruchs, so bleibt er zur Gegenleistung verpflichtet. Diese mindert sich jedoch nach Maßgabe des § 441 Abs. 3 insoweit, als der Wert des Ersatzes oder des Ersatzanspruchs hinter dem Wert der geschuldeten Leistung zurückbleibt.

(4) Soweit die nach dieser Vorschrift nicht geschuldete Gegenleistung bewirkt ist, kann das Geleistete nach den §§ 346 bis 348 zurückgefordert werden.

(5) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, kann der Gläubiger zurücktreten; auf den Rücktritt findet § 323 mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass die Fristsetzung entbehrlich ist.

(1) Der Umsatzsteuer unterliegen die folgenden Umsätze:

1.
die Lieferungen und sonstigen Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt. Die Steuerbarkeit entfällt nicht, wenn der Umsatz auf Grund gesetzlicher oder behördlicher Anordnung ausgeführt wird oder nach gesetzlicher Vorschrift als ausgeführt gilt;
2.
(weggefallen)
3.
(weggefallen)
4.
die Einfuhr von Gegenständen im Inland oder in den österreichischen Gebieten Jungholz und Mittelberg (Einfuhrumsatzsteuer);
5.
der innergemeinschaftliche Erwerb im Inland gegen Entgelt.

(1a) Die Umsätze im Rahmen einer Geschäftsveräußerung an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen unterliegen nicht der Umsatzsteuer. Eine Geschäftsveräußerung liegt vor, wenn ein Unternehmen oder ein in der Gliederung eines Unternehmens gesondert geführter Betrieb im Ganzen entgeltlich oder unentgeltlich übereignet oder in eine Gesellschaft eingebracht wird. Der erwerbende Unternehmer tritt an die Stelle des Veräußerers.

(2) Inland im Sinne dieses Gesetzes ist das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland mit Ausnahme des Gebiets von Büsingen, der Insel Helgoland, der Freizonen im Sinne des Artikels 243 des Zollkodex der Union (Freihäfen), der Gewässer und Watten zwischen der Hoheitsgrenze und der jeweiligen Strandlinie sowie der deutschen Schiffe und der deutschen Luftfahrzeuge in Gebieten, die zu keinem Zollgebiet gehören. Ausland im Sinne dieses Gesetzes ist das Gebiet, das danach nicht Inland ist. Wird ein Umsatz im Inland ausgeführt, so kommt es für die Besteuerung nicht darauf an, ob der Unternehmer deutscher Staatsangehöriger ist, seinen Wohnsitz oder Sitz im Inland hat, im Inland eine Betriebsstätte unterhält, die Rechnung erteilt oder die Zahlung empfängt. Zollkodex der Union bezeichnet die Verordnung (EU) Nr. 952/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. Oktober 2013 zur Festlegung des Zollkodex der Union (ABl. L 269 vom 10.10.2013, S. 1; L 287 vom 20.10.2013, S. 90) in der jeweils geltenden Fassung.

(2a) Das Gemeinschaftsgebiet im Sinne dieses Gesetzes umfasst das Inland im Sinne des Absatzes 2 Satz 1 und die Gebiete der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die nach dem Gemeinschaftsrecht als Inland dieser Mitgliedstaaten gelten (übriges Gemeinschaftsgebiet). Das Fürstentum Monaco gilt als Gebiet der Französischen Republik; die Insel Man gilt als Gebiet des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland. Drittlandsgebiet im Sinne dieses Gesetzes ist das Gebiet, das nicht Gemeinschaftsgebiet ist.

(3) Folgende Umsätze, die in den Freihäfen und in den Gewässern und Watten zwischen der Hoheitsgrenze und der jeweiligen Strandlinie bewirkt werden, sind wie Umsätze im Inland zu behandeln:

1.
die Lieferungen und die innergemeinschaftlichen Erwerbe von Gegenständen, die zum Gebrauch oder Verbrauch in den bezeichneten Gebieten oder zur Ausrüstung oder Versorgung eines Beförderungsmittels bestimmt sind, wenn die Gegenstände
a)
nicht für das Unternehmen des Abnehmers erworben werden, oder
b)
vom Abnehmer ausschließlich oder zum Teil für eine nach § 4 Nummer 8 bis 27 und 29 steuerfreie Tätigkeit verwendet werden;
2.
die sonstigen Leistungen, die
a)
nicht für das Unternehmen des Leistungsempfängers ausgeführt werden, oder
b)
vom Leistungsempfänger ausschließlich oder zum Teil für eine nach § 4 Nummer 8 bis 27 und 29 steuerfreie Tätigkeit verwendet werden;
3.
die Lieferungen im Sinne des § 3 Abs. 1b und die sonstigen Leistungen im Sinne des § 3 Abs. 9a;
4.
die Lieferungen von Gegenständen, die sich im Zeitpunkt der Lieferung
a)
in einem zollamtlich bewilligten Freihafen-Veredelungsverkehr oder in einer zollamtlich besonders zugelassenen Freihafenlagerung oder
b)
einfuhrumsatzsteuerrechtlich im freien Verkehr befinden;
5.
die sonstigen Leistungen, die im Rahmen eines Veredelungsverkehrs oder einer Lagerung im Sinne der Nummer 4 Buchstabe a ausgeführt werden;
6.
(weggefallen)
7.
der innergemeinschaftliche Erwerb eines neuen Fahrzeugs durch die in § 1a Abs. 3 und § 1b Abs. 1 genannten Erwerber.
Lieferungen und sonstige Leistungen an juristische Personen des öffentlichen Rechts sowie deren innergemeinschaftlicher Erwerb in den bezeichneten Gebieten sind als Umsätze im Sinne der Nummern 1 und 2 anzusehen, soweit der Unternehmer nicht anhand von Aufzeichnungen und Belegen das Gegenteil glaubhaft macht.

(1) Lieferungen eines Unternehmers sind Leistungen, durch die er oder in seinem Auftrag ein Dritter den Abnehmer oder in dessen Auftrag einen Dritten befähigt, im eigenen Namen über einen Gegenstand zu verfügen (Verschaffung der Verfügungsmacht).

(1a) Als Lieferung gegen Entgelt gilt das Verbringen eines Gegenstands des Unternehmens aus dem Inland in das übrige Gemeinschaftsgebiet durch einen Unternehmer zu seiner Verfügung, ausgenommen zu einer nur vorübergehenden Verwendung, auch wenn der Unternehmer den Gegenstand in das Inland eingeführt hat. Der Unternehmer gilt als Lieferer. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht in den Fällen des § 6b.

(1b) Einer Lieferung gegen Entgelt werden gleichgestellt

1.
die Entnahme eines Gegenstands durch einen Unternehmer aus seinem Unternehmen für Zwecke, die außerhalb des Unternehmens liegen;
2.
die unentgeltliche Zuwendung eines Gegenstands durch einen Unternehmer an sein Personal für dessen privaten Bedarf, sofern keine Aufmerksamkeiten vorliegen;
3.
jede andere unentgeltliche Zuwendung eines Gegenstands, ausgenommen Geschenke von geringem Wert und Warenmuster für Zwecke des Unternehmens.
Voraussetzung ist, dass der Gegenstand oder seine Bestandteile zum vollen oder teilweisen Vorsteuerabzug berechtigt haben.

(2) (weggefallen)

(3) Beim Kommissionsgeschäft (§ 383 des Handelsgesetzbuchs) liegt zwischen dem Kommittenten und dem Kommissionär eine Lieferung vor. Bei der Verkaufskommission gilt der Kommissionär, bei der Einkaufskommission der Kommittent als Abnehmer.

(3a) Ein Unternehmer, der mittels seiner elektronischen Schnittstelle die Lieferung eines Gegenstands, dessen Beförderung oder Versendung im Gemeinschaftsgebiet beginnt und endet, durch einen nicht im Gemeinschaftsgebiet ansässigen Unternehmer an einen Empfänger nach § 3a Absatz 5 Satz 1 unterstützt, wird behandelt, als ob er diesen Gegenstand für sein Unternehmen selbst erhalten und geliefert hätte. Dies gilt auch in den Fällen, in denen der Unternehmer mittels seiner elektronischen Schnittstelle den Fernverkauf von aus dem Drittlandsgebiet eingeführten Gegenständen in Sendungen mit einem Sachwert von höchstens 150 Euro unterstützt. Eine elektronische Schnittstelle im Sinne der Sätze 1 und 2 ist ein elektronischer Marktplatz, eine elektronische Plattform, ein elektronisches Portal oder Ähnliches. Ein Fernverkauf im Sinne des Satzes 2 ist die Lieferung eines Gegenstands, der durch den Lieferer oder für dessen Rechnung aus dem Drittlandsgebiet an einen Erwerber in einem Mitgliedstaat befördert oder versendet wird, einschließlich jener Lieferung, an deren Beförderung oder Versendung der Lieferer indirekt beteiligt ist. Erwerber im Sinne des Satzes 4 ist ein in § 3a Absatz 5 Satz 1 bezeichneter Empfänger oder eine in § 1a Absatz 3 Nummer 1 genannte Person, die weder die maßgebende Erwerbsschwelle überschreitet noch auf ihre Anwendung verzichtet; im Fall der Beendigung der Beförderung oder Versendung im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates ist die von diesem Mitgliedstaat festgesetzte Erwerbsschwelle maßgebend. Satz 2 gilt nicht für die Lieferung neuer Fahrzeuge und eines Gegenstandes, der mit oder ohne probeweise Inbetriebnahme durch den Lieferer oder für dessen Rechnung montiert oder installiert geliefert wird.

(4) Hat der Unternehmer die Bearbeitung oder Verarbeitung eines Gegenstands übernommen und verwendet er hierbei Stoffe, die er selbst beschafft, so ist die Leistung als Lieferung anzusehen (Werklieferung), wenn es sich bei den Stoffen nicht nur um Zutaten oder sonstige Nebensachen handelt. Das gilt auch dann, wenn die Gegenstände mit dem Grund und Boden fest verbunden werden.

(5) Hat ein Abnehmer dem Lieferer die Nebenerzeugnisse oder Abfälle, die bei der Bearbeitung oder Verarbeitung des ihm übergebenen Gegenstands entstehen, zurückzugeben, so beschränkt sich die Lieferung auf den Gehalt des Gegenstands an den Bestandteilen, die dem Abnehmer verbleiben. Das gilt auch dann, wenn der Abnehmer an Stelle der bei der Bearbeitung oder Verarbeitung entstehenden Nebenerzeugnisse oder Abfälle Gegenstände gleicher Art zurückgibt, wie sie in seinem Unternehmen regelmäßig anfallen.

(5a) Der Ort der Lieferung richtet sich vorbehaltlich der §§ 3c, 3e und 3g nach den Absätzen 6 bis 8.

(6) Wird der Gegenstand der Lieferung durch den Lieferer, den Abnehmer oder einen vom Lieferer oder vom Abnehmer beauftragten Dritten befördert oder versendet, gilt die Lieferung dort als ausgeführt, wo die Beförderung oder Versendung an den Abnehmer oder in dessen Auftrag an einen Dritten beginnt. Befördern ist jede Fortbewegung eines Gegenstands. Versenden liegt vor, wenn jemand die Beförderung durch einen selbständigen Beauftragten ausführen oder besorgen lässt. Die Versendung beginnt mit der Übergabe des Gegenstands an den Beauftragten.

(6a) Schließen mehrere Unternehmer über denselben Gegenstand Liefergeschäfte ab und gelangt dieser Gegenstand bei der Beförderung oder Versendung unmittelbar vom ersten Unternehmer an den letzten Abnehmer (Reihengeschäft), so ist die Beförderung oder Versendung des Gegenstands nur einer der Lieferungen zuzuordnen. Wird der Gegenstand der Lieferung dabei durch den ersten Unternehmer in der Reihe befördert oder versendet, ist die Beförderung oder Versendung seiner Lieferung zuzuordnen. Wird der Gegenstand der Lieferung durch den letzten Abnehmer befördert oder versendet, ist die Beförderung oder Versendung der Lieferung an ihn zuzuordnen. Wird der Gegenstand der Lieferung durch einen Abnehmer befördert oder versendet, der zugleich Lieferer ist (Zwischenhändler), ist die Beförderung oder Versendung der Lieferung an ihn zuzuordnen, es sei denn, er weist nach, dass er den Gegenstand als Lieferer befördert oder versendet hat. Gelangt der Gegenstand der Lieferung aus dem Gebiet eines Mitgliedstaates in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaates und verwendet der Zwischenhändler gegenüber dem leistenden Unternehmer bis zum Beginn der Beförderung oder Versendung eine Umsatzsteuer-Identifikationsnummer, die ihm vom Mitgliedstaat des Beginns der Beförderung oder Versendung erteilt wurde, ist die Beförderung oder Versendung seiner Lieferung zuzuordnen. Gelangt der Gegenstand der Lieferung in das Drittlandsgebiet, ist von einem ausreichenden Nachweis nach Satz 4 auszugehen, wenn der Zwischenhändler gegenüber dem leistenden Unternehmer bis zum Beginn der Beförderung oder Versendung eine Umsatzsteuer-Identifikationsnummer oder Steuernummer verwendet, die ihm vom Mitgliedstaat des Beginns der Beförderung oder Versendung erteilt wurde. Gelangt der Gegenstand der Lieferung vom Drittlandsgebiet in das Gemeinschaftsgebiet, ist von einem ausreichenden Nachweis nach Satz 4 auszugehen, wenn der Gegenstand der Lieferung im Namen des Zwischenhändlers oder im Rahmen der indirekten Stellvertretung (Artikel 18 der Verordnung (EU) Nr. 952/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. Oktober 2013 zur Festlegung des Zollkodex der Union, ABl. L 269 vom 10.10.2013, S. 1) für seine Rechnung zum zoll- und steuerrechtlich freien Verkehr angemeldet wird.

(6b) Wird ein Unternehmer gemäß Absatz 3a behandelt, als ob er einen Gegenstand selbst erhalten und geliefert hätte, wird die Beförderung oder Versendung des Gegenstands der Lieferung durch diesen Unternehmer zugeschrieben.

(7) Wird der Gegenstand der Lieferung nicht befördert oder versendet, wird die Lieferung dort ausgeführt, wo sich der Gegenstand zur Zeit der Verschaffung der Verfügungsmacht befindet. In den Fällen der Absätze 6a und 6b gilt Folgendes:

1.
Lieferungen, die der Beförderungs- oder Versendungslieferung vorangehen, gelten dort als ausgeführt, wo die Beförderung oder Versendung des Gegenstands beginnt.
2.
Lieferungen, die der Beförderungs- oder Versendungslieferung folgen, gelten dort als ausgeführt, wo die Beförderung oder Versendung des Gegenstands endet.

(8) Gelangt der Gegenstand der Lieferung bei der Beförderung oder Versendung aus dem Drittlandsgebiet in das Inland, gilt der Ort der Lieferung dieses Gegenstands als im Inland gelegen, wenn der Lieferer oder sein Beauftragter Schuldner der Einfuhrumsatzsteuer ist.

(8a) (weggefallen)

(9) Sonstige Leistungen sind Leistungen, die keine Lieferungen sind. Sie können auch in einem Unterlassen oder im Dulden einer Handlung oder eines Zustands bestehen.

(9a) Einer sonstigen Leistung gegen Entgelt werden gleichgestellt

1.
die Verwendung eines dem Unternehmen zugeordneten Gegenstands, der zum vollen oder teilweisen Vorsteuerabzug berechtigt hat, durch einen Unternehmer für Zwecke, die außerhalb des Unternehmens liegen, oder für den privaten Bedarf seines Personals, sofern keine Aufmerksamkeiten vorliegen; dies gilt nicht, wenn der Vorsteuerabzug nach § 15 Absatz 1b ausgeschlossen oder wenn eine Vorsteuerberichtigung nach § 15a Absatz 6a durchzuführen ist;
2.
die unentgeltliche Erbringung einer anderen sonstigen Leistung durch den Unternehmer für Zwecke, die außerhalb des Unternehmens liegen, oder für den privaten Bedarf seines Personals, sofern keine Aufmerksamkeiten vorliegen.

(10) Überlässt ein Unternehmer einem Auftraggeber, der ihm einen Stoff zur Herstellung eines Gegenstands übergeben hat, an Stelle des herzustellenden Gegenstands einen gleichartigen Gegenstand, wie er ihn in seinem Unternehmen aus solchem Stoff herzustellen pflegt, so gilt die Leistung des Unternehmers als Werkleistung, wenn das Entgelt für die Leistung nach Art eines Werklohns unabhängig vom Unterschied zwischen dem Marktpreis des empfangenen Stoffs und dem des überlassenen Gegenstandes berechnet wird.

(11) Wird ein Unternehmer in die Erbringung einer sonstigen Leistung eingeschaltet und handelt er dabei im eigenen Namen, jedoch für fremde Rechnung, gilt diese Leistung als an ihn und von ihm erbracht.

(11a) Wird ein Unternehmer in die Erbringung einer sonstigen Leistung, die über ein Telekommunikationsnetz, eine Schnittstelle oder ein Portal erbracht wird, eingeschaltet, gilt er im Sinne von Absatz 11 als im eigenen Namen und für fremde Rechnung handelnd. Dies gilt nicht, wenn der Anbieter dieser sonstigen Leistung von dem Unternehmer als Leistungserbringer ausdrücklich benannt wird und dies in den vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien zum Ausdruck kommt. Diese Bedingung ist erfüllt, wenn

1.
in den von jedem an der Erbringung beteiligten Unternehmer ausgestellten oder verfügbar gemachten Rechnungen die sonstige Leistung im Sinne des Satzes 2 und der Erbringer dieser Leistung angegeben sind;
2.
in den dem Leistungsempfänger ausgestellten oder verfügbar gemachten Rechnungen die sonstige Leistung im Sinne des Satzes 2 und der Erbringer dieser Leistung angegeben sind.
Die Sätze 2 und 3 finden keine Anwendung, wenn der Unternehmer hinsichtlich der Erbringung der sonstigen Leistung im Sinne des Satzes 2
1.
die Abrechnung gegenüber dem Leistungsempfänger autorisiert,
2.
die Erbringung der sonstigen Leistung genehmigt oder
3.
die allgemeinen Bedingungen der Leistungserbringung festlegt.
Die Sätze 1 bis 4 gelten nicht, wenn der Unternehmer lediglich Zahlungen in Bezug auf die erbrachte sonstige Leistung im Sinne des Satzes 2 abwickelt und nicht an der Erbringung dieser sonstigen Leistung beteiligt ist.

(12) Ein Tausch liegt vor, wenn das Entgelt für eine Lieferung in einer Lieferung besteht. Ein tauschähnlicher Umsatz liegt vor, wenn das Entgelt für eine sonstige Leistung in einer Lieferung oder sonstigen Leistung besteht.

(13) Ein Gutschein (Einzweck- oder Mehrzweck-Gutschein) ist ein Instrument, bei dem

1.
die Verpflichtung besteht, es als vollständige oder teilweise Gegenleistung für eine Lieferung oder sonstige Leistung anzunehmen und
2.
der Liefergegenstand oder die sonstige Leistung oder die Identität des leistenden Unternehmers entweder auf dem Instrument selbst oder in damit zusammenhängenden Unterlagen, einschließlich der Bedingungen für die Nutzung dieses Instruments, angegeben sind.
Instrumente, die lediglich zu einem Preisnachlass berechtigen, sind keine Gutscheine im Sinne des Satzes 1.

(14) Ein Gutschein im Sinne des Absatzes 13, bei dem der Ort der Lieferung oder der sonstigen Leistung, auf die sich der Gutschein bezieht, und die für diese Umsätze geschuldete Steuer zum Zeitpunkt der Ausstellung des Gutscheins feststehen, ist ein Einzweck-Gutschein. Überträgt ein Unternehmer einen Einzweck-Gutschein im eigenen Namen, gilt die Übertragung des Gutscheins als die Lieferung des Gegenstands oder die Erbringung der sonstigen Leistung, auf die sich der Gutschein bezieht. Überträgt ein Unternehmer einen Einzweck-Gutschein im Namen eines anderen Unternehmers, gilt diese Übertragung als Lieferung des Gegenstands oder Erbringung der sonstigen Leistung, auf die sich der Gutschein bezieht, durch den Unternehmer, in dessen Namen die Übertragung des Gutscheins erfolgt. Wird die im Einzweck-Gutschein bezeichnete Leistung von einem anderen Unternehmer erbracht als dem, der den Gutschein im eigenen Namen ausgestellt hat, wird der leistende Unternehmer so behandelt, als habe er die im Gutschein bezeichnete Leistung an den Aussteller erbracht. Die tatsächliche Lieferung oder die tatsächliche Erbringung der sonstigen Leistung, für die ein Einzweck-Gutschein als Gegenleistung angenommen wird, gilt in den Fällen der Sätze 2 bis 4 nicht als unabhängiger Umsatz.

(15) Ein Gutschein im Sinne des Absatzes 13, bei dem es sich nicht um einen Einzweck-Gutschein handelt, ist ein Mehrzweck-Gutschein. Die tatsächliche Lieferung oder die tatsächliche Erbringung der sonstigen Leistung, für die der leistende Unternehmer einen Mehrzweck-Gutschein als vollständige oder teilweise Gegenleistung annimmt, unterliegt der Umsatzsteuer nach § 1 Absatz 1, wohingegen jede vorangegangene Übertragung dieses Mehrzweck-Gutscheins nicht der Umsatzsteuer unterliegt.

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.